Médias, numérique et Constitution
Résumé de la thèse de doctorat intitulée « Le droit constitutionnel des médias à l’ère numérique »
Andrea Frattolillo, Docteur, Juriste des médias[1]
Table des matières
I. Introduction N 1
II. Notion constitutionnelle de médias 5
1. Pluralité d’acceptions sociologiques et de fonctions 4
2. Pluralité d’acceptions en droit ordinaire 9
3. Notion constitutionnelle de « média » comme forme particulière et
institutionnelle de la communication 13
4. La communication en ligne : mélange complexe de plateformes, médias
et communication individuelle 17
III. Liberté des médias à l’ère numérique
1. Champ de protection matériel unitaire de la liberté des médias 22
2. Liberté du journalisme 25
3. Liberté des journalistes 29
4. Nouvelles obligations positives à l’ère du numérique 32
IV. Compétence de l’État en matière de radio et de télévision à l’ère numérique 35
1. Compétence globale en matière de radio et de télévision et compétence
fragmentaire en matière d’audiovisuel 36
2. Difficulté de mise en œuvre à l’ère numérique 40
3. Nécessité de révision de la Constitution fédérale 43
V. Conclusion 48
I. Introduction
1
Depuis la création de la presse, les médias ont joué un rôle particulier dans nos sociétés. Longtemps objet de censure et de méfiance de la part des autorités, les médias ont gagné en légitimité démocratique au fil des siècles, jusqu’à obtenir plusieurs consécrations fondamentales, comme l’inscription de la liberté des médias dans les constitutions occidentales.
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Comme d’autres domaines, le monde des médias est mis à l’épreuve par la révolution numérique. Le développement de l’informatique et l’arrivée d’Internet ont redéfini les règles de jeu en matière de communication et les tendances qui en découlent, telles que la numérisation, la commercialisation, la mondialisation ou encore la convergence, mettent à mal les structures médiatiques en place. Le bouleversement ne s’arrête pas seulement à la technique, mais dénote également une composante sociologique avec l’arrivée de nouveaux acteurs sur le « marché de l’information » et l’apparition de nouvelles manières de consommer et de produire l’information de masse.
3
Étant donné que le droit constitutionnel des médias s’est développé à un moment où le numérique n’avait pas encore autant d’importance, il devient nécessaire de déterminer comment ce droit est marqué par ces changements et surtout si la liberté des médias, inscrite à l’art. 17 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.)[3], et la compétence fédérale sur la radio et la télévision (art. 93 Cst.) sont toujours adaptées pour faire face à ces défis.
4
Pour analyser l’impact de la révolution numérique sur le droit constitutionnel des médias, nous avons fait le choix de traiter le sujet sous l’angle de trois aspects : la définition constitutionnelle du terme « média », les conséquences sur la liberté des médias et celles sur la compétence fédérale.
II. Notion constitutionnelle de médias
1. Pluralité d’acceptions sociologiques et de fonctions
5
De manière générale, la sociologie influence le droit, et le droit constitutionnel des médias ne fait pas exception à cette règle. Pour tenter de définir la notion constitutionnelle de médias, nous nous sommes donc d’abord intéressé à la sociologie.
6
En sociologie, il existe plusieurs courants de pensée et diverses façons d’approcher une problématique ou un domaine. Selon l’approche choisie, les sociologues appréhenderont la notion de « média » de manière différente. Il n’existe donc pas de définition sociologique unanime du concept, mais plutôt une pluralité d’acceptions[4].
7
Si l’on tente de les classifier, on constate qu’il y a principalement deux manières de concevoir les médias. D’un côté, les médias sont considérés comme des moyens de communication, qu’ils soient « de perception », « de compréhension » ou « de diffusion »[5]. On retrouve cette conception dans certains domaines du droit positif, tels que le droit pénal[6]. De l’autre côté, les médias sont perçus comme des formes de communication, pouvant être des institutions, des organisations ou encore des systèmes[7]. Cette acception, notamment dans sa variante institutionnelle, influence également la façon dont certains pans du droit, tels que le droit constitutionnel, vont appréhender la notion de « média »[8].
8
Au fil des années, les médias se sont vu attribuer des fonctions qui jouent également un rôle dans la conception juridique et constitutionnelle de la notion de « média ». Ainsi, les fonctions médiatiques d’information, de contribution à la formation de l’opinion publique, de surveillance de l’État, d’intégration, de détermination de l’agenda public, de tri de l’information, de culture, d’éducation et de divertissement se retrouvent non seulement dans la jurisprudence et la doctrine juridique, mais aussi dans la Constitution fédérale suisse[9]. À cet égard, elles servent de toile de fond à ce qu’il faut comprendre par « communication idéale » au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral[10].
2. Pluralité d’acceptions en droit ordinaire
9
Le droit des médias est une matière transversale, touchant plusieurs branches juridiques, telles que le droit civil, le droit pénal ou encore le droit administratif. Bien que cela puisse paraître contre-intuitif, la notion de « média » varie d’un domaine à un autre, pour s’adapter aux spécificités propres à chacun.
10
En droit civil, les définitions se concentrent souvent sur la personne à la base de la communication. Les médias sont donc généralement considérés comme des personnes diffusant des informations à un public indéterminé à l’aide d’un moyen technique[11]. Cette conception des médias se rapproche de l’approche sociologique qualifiée d’organisationnelle.
11
En droit pénal, les médias sont souvent définis comme des moyens techniques diffusant des écrits, des images, des sons ou un mélange des trois à un public plus ou moins indéterminé[12]. À la différence du droit civil, la conception pénaliste de la notion de « média » va s’inspirer de l’acception sociologique technique qui voit les médias comme moyens de diffusion.
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Pour finir, en droit administratif, il existe plusieurs acceptions, sans qu’il soit possible de déterminer si l’une d’entre elles s’impose. En matière de radio et de télévision, ou de transparence de l’administration, le terme « média » met en avant la composante organisationnelle. À l’inverse, la législation fédérale sur le renseignement se rapproche de la conception technique du droit pénal. Pour sa part, l’avant-projet de loi sur les médias électroniques offrait une définition institutionnelle de la notion en se basant sur l’offre proposée[13].
3. Notion constitutionnelle de « média » comme forme particulière et institutionnelle de la communication
13
Pour déterminer la notion constitutionnelle de « média », nous nous sommes basé sur les différents éléments ressortant de la doctrine, de la jurisprudence, ainsi que de la pratique du Conseil suisse de la presse.
14
Qu’il s’agisse de la Constitution fédérale, des constitutions cantonales ou du droit international pertinent, le terme ne fait pas l’objet d’une définition légale[14]. Dans leur jurisprudence en matière de presse, les tribunaux ont cependant développé plusieurs critères que nous avons certes qualifiés d’historiques, mais qui sont toujours d’actualité[15]. Le premier aspect à être mis en avant est celui de la communication à l’aide d’un moyen technique permettant de surmonter une certaine distance[16]. Le deuxième a trait à la publicité de la communication, soit une communication à un nombre indéterminé de personnes[17], et le troisième se rattache au contenu de nature idéale[18]. À l’ère du numérique, ces caractéristiques apparaissent certes toujours nécessaires, mais insuffisantes pour déterminer ce qu’il faut comprendre par « média ». Plusieurs auteurs de doctrine[19], mais aussi des institutions internationales, telles que le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe[20] ou l’Union européenne[21], ont affiné et complété cette définition en y ajoutant de nouveaux éléments. Parmi les « nouveautés » que nous avons retenues, nous trouvons le principe de l’émetteur-récepteur[22], l’organisation rédactionnelle[23] et la stabilité[24]. Sur la base de ces développements, nous avons établi qu’un média, au sens du droit constitutionnel suisse, est une forme particulière de communication faisant usage d’un procédé technique permettant de surmonter une certaine distance, visant un public large et indéterminé, transmettant principalement du contenu de nature idéale, contribuant à la formation de l’opinion publique, fonctionnant selon le principe de l’émetteur-récepteur et dotée d’une certaine organisation et stabilité[25].
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En plus de permettre d’englober une large palette de nouveaux médias tout en couvrant les institutions historiques, cette définition a aussi l’avantage de donner un peu de clarté à une notion peu ou pas analysée par la jurisprudence. Confrontés aux défis du numérique et à l’évolution frénétique des possibilités de communication, le Tribunal fédéral et les tribunaux nationaux ont progressivement arrêté d’expliquer ce qu’il fallait comprendre par « média », tout en se rattachant à des critères divers et variés pour appliquer la liberté des médias et les dispositions qui la mettent en œuvre dans le droit ordinaire[26]. Les récentes décisions du Tribunal fédéral ont cependant remis le critère de la publicité de la communication sur le devant de la scène et elles tendent à montrer que notre plus haute instance ne considère plus les médias comme des moyens de communication, mais plutôt comme des formes particulières de celle-ci[27]. De son côté, lorsqu’elle est confrontée à des affaires journalistiques, la Cour européenne des droits de l’homme utilise plutôt le concept de « presse » que celui de « média », ce qui explique que sa jurisprudence en matière de journalisme n’ait pas été sujette à des grands changements sous l’angle conceptuel[28]. Face aux nouvelles formes de communication en ligne, les juges de Strasbourg adoptent certes une approche graduelle et différenciée, mais il est encore difficile d’en tirer une pratique claire sur le sujet[29].
16
Pour finir, nous sommes sorti quelque peu du cadre juridique stricto sensu pour nous concentrer sur la pratique du Conseil suisse de la presse. Celle-ci a subi quelques évolutions au cours des dernières années, visant principalement à actualiser son champ de compétence et à toucher toutes les formes de médias possibles[30].
4. La communication en ligne : mélange complexe de plateformes, médias et communication individuelle
17
Depuis ses débuts, Internet a fasciné par sa nature protéiforme et le nombre presque infini de possibilités de communication qu’il offrait. La complexité autour de la qualification du « réseau des réseaux » s’inscrit donc dans une certaine logique et se ressent également lorsque l’on tente de déterminer ce qui constitue un média en ligne.
18
À cet égard, il convient d’emblée de constater qu’Internet et le World Wide Web, son application la plus répandue, ne peuvent être considérés comme des médias au sens constitutionnel du terme, étant donné qu’ils servent de « supports » aux médias, sans en remplir plusieurs des conditions[31].
19
L’analyse se complexifie ultérieurement lorsque l’on s’intéresse au phénomène des médias et réseaux sociaux. En effet, en tant qu’ils regroupent sur un seul site ou sur une seule plateforme plusieurs formes de communication généralement disponibles séparément, ils appellent nécessairement des considérations particulières. De manière générale, les médias et réseaux sociaux ne peuvent être qualifiés de « médias » au sens constitutionnel du terme, mais ils peuvent être des « supports » à médias[32]. Certaines fonctionnalités présentes sur ces plateformes se rapprochent toutefois de ce concept[33]. Tel était, par exemple, le cas de la fonction « Explore » de Twitter, avant que le média social ne devienne X[34], mais n’est en revanche pas le cas des flux d’Instagram Reels et des vidéos TikTok[35].
20
En ce qui concerne les blogs, la qualification juridique sera généralement déterminée au niveau des exigences de contenu et d’organisation rédactionnelle, étant donné qu’ils ont une structure qui permet de facilement créer des médias[36].
21
Pour finir le tour d’horizon des grandes questions liées à la communication en ligne, notre analyse s’est concentrée sur les moteurs de recherche. De manière générale, ces outils de recherche ne doivent pas être considérés comme des « médias », étant donné que la maîtrise de l’information relayée leur fait défaut[37]. Exception à cette règle, certains agrégateurs de nouvelles automatisés tels que Google News peuvent, de par leur construction, être qualifiés de « médias » au sens du droit constitutionnel suisse[38].
III. Liberté des médias à l’ère numérique
1. Champ de protection matériel unitaire de la liberté des médias
22
La définition de la notion de « média » nous a permis de nous pencher ensuite sur l’art. 17 de la Constitution fédérale consacré à la liberté des médias. Notre analyse s’est portée sur les champs de protection matériel, personnel et spatial, mais aussi sur sa raison d’être à l’ère numérique et sur les droits qui en découlent.
23
Dans la systématique de la Constitution fédérale suisse, la liberté des médias se trouve au milieu de ce qu’on appelle couramment les libertés de communication (art. 16 ss Cst.)[39]. Tel qu’il est formulé, l’art. 17 Cst. ne permet pas de déterminer clairement si la liberté des médias est unitaire, c’est-à-dire valant de manière équivalente pour toutes les catégories de médias, ou s’il s’agit d’une liberté « cadre », regroupant plusieurs libertés différentes en fonction du vecteur d’information choisi[40]. L’interprétation que nous avons faite de l’art. 17 Cst. nous a amené à la conclusion qu’il y avait lieu de considérer la liberté des médias comme unitaire, notamment au vu de la formulation de la clause générale sur les autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques[41].
24
Dans sa dimension matérielle, la liberté des médias protège la production et la transmission d’un message[42] intervenant dans le cadre de la communication de masse[43] et médiatisée[44]. De plus, malgré une jurisprudence fluctuante, l’art. 17 Cst. s’applique indépendamment de la périodicité d’un média et il ne se justifie pas, selon nous, de faire cette distinction au niveau de son champ de protection[45].
2. Liberté du journalisme
25
Avec le développement massif de la communication publique en ligne et les difficultés à déterminer ce qu’est un média à l’ère numérique, il est légitime de se demander si avoir une liberté des médias spécifique, séparée des libertés générales d’opinion et d’information, a encore une raison d’être.
26
Il découle de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral que la liberté des médias vise à protéger les fonctions des médias[46], une certaine valeur de l’information transmise[47] et le journalisme dans sa dimension matérielle[48]. Si le principe de protection des fonctions des médias ne fait pas l’objet de grands débats, l’extension de celle-ci aux mécanismes de filtrage de l’information est discutable et sera généralement refusée[49]. Le deuxième aspect de la protection de la liberté des médias, soit celui de la valeur de l’information, ne ressort pas directement de la formulation utilisée par le Tribunal fédéral. Ce dernier estime même que la valeur d’une publication n’a pas d’importance. Cela résulte plutôt de la pratique des tribunaux concernant certains contenus ou certaines thématiques abordées. Les questions d’intérêt général et la politique sont généralement mieux protégées que le divertissement ou la satire[50], comme le montre également la jurisprudence récente de la CourEDH[51]. De même, on attribuera très peu de valeur à la désinformation[52] dans le cadre de la liberté des médias[53]. Le champ de protection matériel de cette dernière va aussi prendre en compte l’importance du journalisme dans une société démocratique. Cette corrélation entre les deux se voit tant dans la jurisprudence nationale que dans celle de la CourEDH, cette dernière analysant souvent la liberté de la presse à l’aune du « journalisme responsable »[54]. Certes, le journalisme d’actualité fait parfois l’objet d’une meilleure considération que le journalisme d’opinion par les tribunaux, mais nous estimons que l’art. 17 Cst. protège toutes les formes de journalisme de la même manière[55]. Toutefois, il semble ressortir des textes analysés, que ce soit la jurisprudence ou les instruments internationaux, que le droit constitutionnel des médias cherche à protéger le journalisme d’un certaine « qualité », à défaut de pouvoir garantir la « qualité » de l’information[56].
27
De par ce lien, nous avons déterminé que la liberté des médias n’est autre que la liberté du journalisme[57]. Ce « changement » d’intitulé permet, entre autres, à l’art. 17 Cst. de garder sa justification à l’ère numérique par rapport à l’art. 16 Cst. sur les libertés générales d’opinion et d’information. Ces dernières auront des champs de protection plus larges que la liberté des médias, plus axés sur l’individu, offrant moins de droits et une protection moins forte en cas de restriction[58].
28
Grand phénomène de l’ère numérique, la communication publique en ligne[59] se trouve à la croisée des chemins entre la communication individuelle et celle de masse. Vu l’étendue des champs de protection respectifs des art. 16 et 17 Cst., la communication publique en ligne ne peut toutefois être protégée que par la première des deux dispositions[60]. Si plusieurs raisons plaident en faveur d’une meilleure protection de cette forme de communication, notamment la prise en compte de la nouvelle structure de la sphère publique, nous estimons qu’un tel renforcement ou le développement d’un nouveau droit fondamental en la matière ne sont pas nécessaires, car cela pourrait avoir comme conséquence d’amplifier certains dysfonctionnements liés au numérique[61].
3. Liberté des journalistes
29
Lorsque la doctrine et la jurisprudence traitent de la titularité de la liberté des médias, elles font souvent référence à ce qu’elles appellent les « producteurs de médias »[62]. Comme pour la notion de « média » ou pour le champ de protection matériel, l’art. 17 Cst. est également marqué par le journalisme dans sa dimension personnelle. À ce propos, il convient de ne pas avoir une vision trop étroite de ce que constitue un journaliste au sens du droit constitutionnel. Ainsi, les journalistes citoyens bénéficient aussi de la protection de l’art. 17 Cst., bien que ceux-ci n’exercent pas à titre professionnel[63].
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Si les journalistes au sens large sont les titulaires « directs » de la liberté des médias, celle-ci s’applique aussi « indirectement » à toutes les personnes participant à l’élaboration, la production et la diffusion des productions médiatiques[64]. Dans des circonstances particulières, cette protection indirecte s’étend aux commentateurs en ligne[65]. En revanche, les bots informationnels et les logiciels issus de l’intelligence artificielle dite générative[66] ne peuvent se prévaloir d’une telle protection, car ils n’ont pas de personnalité juridique[67]. La titularité de l’art. 17 Cst. et des autres libertés de communication reviendra donc aux personnes derrière ces programmes informatiques[68].
31
La protection dans l’espace est une question peu posée en matière de droits fondamentaux. Dans le cadre des libertés de communication, et notamment de la liberté des médias, ce point revêt toutefois une certaine importance, car des acteurs présents à l’étranger peuvent intervenir dans la production et la diffusion de messages médiatiques en Suisse et donc vouloir se prévaloir de la protection des droits fondamentaux. En faisant une analogie avec d’autres domaines du droit, tels que le droit de la concurrence, nous avons établi qu’un titulaire de l’art. 17 Cst. est protégé par cette disposition lorsque son média a des « effets » en Suisse, ce par quoi il faut comprendre qu’il vise généralement le public suisse ou qu’il est largement suivi par ce dernier[69].
4. Nouvelles obligations positives à l’ère du numérique
32
Historiquement, la presse s’est toujours battue pour sa liberté et contre les ingérences du pouvoir en place. Cela explique pourquoi les premières obligations étatiques qui se sont développées en matière de liberté des médias sont des obligations d’abstention. À quelques exceptions près liées à la détermination du contenu pour la radio et la télévision[70], l’art. 17 Cst. protège la libre création des entreprises de médias[71], la libre détermination[72] et diffusion du contenu[73], l’interdiction de la censure[74] et la protection du secret rédactionnel[75].
33
Comme pour la plupart des libertés fondamentales, la jurisprudence a également développé plusieurs obligations positives pour la liberté des médias. Ces obligations d’action de l’État vont permettre une protection efficace du droit fondamental, notamment dans les situations où les autorités n’interviennent pas directement[76].
34
Dès lors, il est nécessaire de garantir un accès effectif au marché de la radio et de la télévision[77], d’aider les catégories de médias en danger[78], mais également d’interdire la censure collatérale qui peut se produire en ligne sur les plateformes numériques[79]. Récemment, la CourEDH a également développé un devoir de protection des journalistes, tant dans leur intégrité physique, que numérique[80]. La dernière obligation positive, que nous avons déterminée en nous basant sur la jurisprudence et la doctrine, est que les États doivent assurer l’égalité de traitement dans l’accès à Internet pour protéger les libertés de communication. Autrement dit, ils doivent garantir le principe de la neutralité du net[81].
IV. Compétence de l’État en matière de radio et de télévision à l’ère numérique
35
Pour protéger les droits fondamentaux et notamment mettre en œuvre les obligations positives, il est nécessaire de légiférer. Pour ce faire, il faut pouvoir se fonder sur une base constitutionnelle suffisante. C’est pourquoi notre analyse s’est portée sur l’art. 93 Cst. sur la radio et la télévision.
1. Compétence globale en matière de radio et de télévision et compétence fragmentaire en matière d’audiovisuel
36
Vu la nature historiquement défensive des libertés de communication, le développement de compétences de l’État en la matière peut paraître, à certains égards, contradictoire. Pourtant, au fil des années, les art. 92 et 93 Cst. ont trouvé diverses justifications, que ce soit dans la volonté de contrôle de l’État, sous la forme de censure, de réglementation d’un marché dont les ressources sont rares, ou encore dans la nécessité de mise en œuvre des obligations positives des droits fondamentaux[82]. Étant donné que les problématiques liées à la communication sont de nature globale, il est cohérent que ces compétences soient fédérales[83]. À la différence d’une partie de la doctrine, nous considérons qu’il s’agit de compétences concurrentes, laissant la place aux cantons tant que la Confédération n’a pas légiféré[84].
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Objet de grandes controverses doctrinales, l’art. 93 Cst. met en opposition plusieurs catégories de médias, qui n’entrent pas toutes dans son champ d’application et pour lesquelles la Confédération bénéficie de compétences plus ou moins étendues[85]. Il ressort de l’interprétation de cette disposition que la Confédération n’a une compétence globale que dans le domaine de la radio et de la télévision[86]. La clause controversée des « autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques » ne fait l’objet que d’une compétence fragmentaire, limitée au premier alinéa de la disposition[87]. En revanche, le champ d’application de l’art. 93 Cst. est clairement limité par la presse et les « autres médias », pour lesquels il faudra soit aller chercher parmi les compétences cantonales, soit parmi les autres compétences fédérales[88].
38
Pour délimiter l’étendue de chaque alinéa de la compétence, il est nécessaire de définir les différentes catégories de médias mentionnées à l’art. 93 Cst., en séparant entre les catégories « connues » et celles qui sont formulées comme des clauses générales. Selon la conception classique, la radio et la télévision sont définies comme des programmes qui sont composés d’émissions, diffusées en continu, selon une grille établie dans le temps, au moyen de télécommunications et destinées au public[89]. Malgré une certaine ouverture sur le plan technique, cette acception est trop limitante à l’ère du numérique et doit être complétée par deux nouveaux concepts comme ceux de l’« émission à la demande »[90] et de la « radio visuelle »[91]. De son côté, la presse était historiquement définie par le Tribunal fédéral comme « tout écrit reproduit par un moyen mécanique permettant d’établir facilement un grand nombre d’exemplaires […] tels que affiches, tracts, feuillets publicitaires et prospectus »[92]. Certes, cette définition doit être élargie car elle ne correspond plus à la réalité des offres de presse, mais elle reste tout de même valable, du moins partiellement[93]. La nécessité d’extension se ressent également en droit, qu’il soit suisse ou européen, avec plusieurs instruments législatifs qui se réfèrent désormais à une compréhension large de la notion de presse[94]. Ainsi, on considérera comme presse numérique d’une part, toutes les publications en ligne dont le rendu visuel correspond à une publication physique et, d’autre part, toutes les présentations et diffusions d’informations en ligne au moyen de textes et d’images qui se rapprochent de la presse au sens étroit[95].
39
Pour finir, l’art. 93 Cst. met en opposition deux clauses générales aux buts contradictoires et qui vont, pour l’une, élargir la compétence au-delà de la radio et de la télévision et, pour l’autre, limiter son champ d’application[96]. Grandement discutée en doctrine, la clause des « autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques » permet, selon nous, à la Confédération de légiférer dans le domaine de l’audiovisuel[97], tels que les chaînes audiovisuelles, les portails de vidéos ou encore les microblogs éphémères[98]. Plus difficile d’interprétation et nécessairement restreinte, la clause des « autres médias » mentionnée à l’art. 93 al. 4 Cst. ne touche que deux catégories de médias, le cinéma et le livre, tant dans leur forme « traditionnelle » que « nouvelle », comme le cinéma en ligne ou les livres numériques[99].
2. Difficulté de mise en œuvre à l’ère numérique
40
Étant donné que l’étendue de l’art. 93 Cst. varie d’un domaine à l’autre, il est important de préciser la portée de chaque alinéa.
41
De manière générale, l’art. 93 al. 1 Cst. doit offrir la base constitutionnelle à la Confédération pour mettre en œuvre les libertés d’opinion et d’information, la liberté des médias, mais également les autres droits fondamentaux touchés[100]. Pour ce faire, il faut garantir un accès au marché effectif en matière de radio et de télévision, mais également la neutralité du net pour les médias audiovisuels en ligne[101]. Dans le même ordre d’idées, il est aussi possible, voire nécessaire, de prendre des mesures d’encouragement pour rendre plus visibles les différents médias audiovisuels ou encore pour soutenir la formation[102]. Bien que la protection des libertés de communication exige une certaine retenue dans la réglementation des contenus, il est tout de même envisageable de légiférer pour mettre en avant les contenus médiatiques sur les plateformes en ligne ou encore de réglementer la publicité[103]. De manière quelque peu surprenante, le Conseil fédéral a récemment considérablement élargi la portée de l’art. 93 al 1 Cst., en admettant que celui-ci était la base pour l’attribution de mandat de prestations[104], alors que la doctrine récente continue à rattacher cette compétence à l’alinéa 2[105].
42
En matière de radio et de télévision, la compétence fédérale est certes plus large, mais aussi plus stricte, car elle impose au législateur de garantir légalement l’exécution d’un mandat de service public[106], l’indépendance et l’autonomie des diffuseurs et la mise en place d’une autorité indépendante pour le traitement des plaintes contre les émissions rédactionnelles[107].
Lors des dernières tentatives de révision légale en droit des médias, l’art. 93 Cst. a souvent été la base constitutionnelle sur laquelle reposait le projet législatif. Au vu de l’étendue de cette compétence, il y a cependant lieu de souligner que tant l’avant-projet de loi sur les médias électroniques que le projet de loi sur un train de mesures en faveur des médias dépassait le cadre constitutionnel. Ainsi, le premier ne respectait pas l’art. 93 Cst. dans son ensemble, car il prévoyait une application aux médias en ligne écrits et la possibilité de leur octroyer des mandats de prestations[108]. Pour le deuxième, le problème de constitutionnalité aurait aussi été présent, mais se serait limité à l’art. 93 al. 1 Cst., car il prévoyait des mesures de soutien direct à la presse numérique[109].
3. Nécessité de révision de la Constitution fédérale
43
Dans le cadre de notre recherche, nous avons constaté que l’art. 93 Cst. n’était plus adapté à l’ère numérique et qu’il fallait envisager une révision. En effet, les différents champs d’application de la compétence compliquent sa mise en œuvre, une séparation entre les catégories de médias n’a plus sa raison d’être à l’ère de la convergence des médias, le débat public en ligne est confronté à plusieurs dysfonctionnements et le marché médiatique fait l’objet de plusieurs défaillances qui rendent nécessaire l’intervention de l’État[110].
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Pour pallier ces déficits, nous avons ainsi proposé un nouveau texte pour l’art. 93 Cst., avec pour objectif d’effacer les inégalités constitutionnelles entre les catégories de médias, tout en renforçant le service public médiatique[111]. Nous ne proposons cependant pas de faire table rase de la disposition actuelle. Certains éléments pertinents tels que l’indépendance et l’autonomie des médias doivent être repris et clairement mis en relation avec l’autorité indépendante d’examen des plaintes[112]. Enfin, nous estimons qu’il est important de spécifiquement mentionner la communication publique en ligne pour éviter toute lacune au niveau des compétences en matière de communication[113].
45
Sur cette proposition de révision, il convient toutefois d’apporter quelques précisions. Premièrement, parmi les arguments du comité de l’initiative SSR « 200 francs ça suffit ! », il y a notamment le fait que la radio et la télévision ne sont plus consommées par la jeune population et qu’il est injuste qu’elle doive payer pour quelque chose dont elle n’a pas l’utilité[114]. Bien que ce propos semble oublier l’offre en ligne de la SSR, notre proposition de révision pourrait servir de contre-projet direct à cette initiative, car elle mettrait tous les médias sur un pied d’égalité, sans précariser le service public.
46
Deuxièmement, notre projet inclut la communication publique en ligne pour clarifier les compétences en matière de communication. Cela ne signifie pas qu’il n’existe pas de possibilité d’adopter une loi en la matière. En effet, selon l’interprétation que nous en avons faite, l’art. 92 Cst. couvre une grande partie de la communication publique en ligne. Tant que le champ d’application du projet de loi sur les grandes plateformes de communication[115] « n’empiète » pas sur la communication médiatique, cette législation devrait être possible sous l’angle constitutionnel.
47
Troisièmement, notre proposition de modification constitutionnelle contenait une indication sur la possibilité d’instaurer une redevance pour financer le service public. Au vu des principes constitutionnels régissant les contributions publiques (notamment la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, art. 3 Cst.), il convient de développer cet aspect. La jurisprudence fédérale considère la redevance en matière de radio et de télévision comme un impôt d’affectation, nécessitant explicitement une base constitutionnelle[116]. De ce fait, il convient de préciser la qualité de contribuable, l’objet et les modes de calculs possibles de la contribution, comme cela est notamment le cas pour l’art. 85 Cst. sur la redevance sur la circulation des poids lourds. Nous nous permettons ainsi de remettre le texte actualisé de notre proposition de révision de l’art. 93 Cst., avec quelques modifications légistiques :
Art. 93 Médias et communication publique en ligne
1 La législation sur les médias et la communication publique en ligne relève de la compétence de la Confédération.
2 La Confédération veille à ce que soit assuré un service public en matière de médias. Les médias contribuent à la libre formation de l’opinion, à la formation, au développement culturel et au divertissement. Les particularités du pays et les besoins des cantons sont également pris en considération.
3 Pour garantir les coûts de production et le financement du service public, la Confédération peut prélever une redevance auprès des ménages. Celle-ci est répartie équitablement entre les ménages et peut être composée d’une partie proportionnelle à la consommation de l’offre.
4 L’indépendance des médias et l’autonomie dans la conception de l’offre médiatique sont garanties. Les plaintes relatives aux offres de service public peuvent être soumises à une autorité indépendante.
5 La législation sur la communication publique en ligne doit assurer la protection du débat public, tout en tenant compte des intérêts des acteurs de la branche.
V. Conclusion
48
Comme annoncé en introduction, cette contribution a, entre autres, été conçue comme le résumé actualisé de la thèse de doctorat, parue il y a quelques mois, de l’auteur du présent article. La conclusion de cet article ne diffère donc que légèrement de l’ouvrage duquel elle tire son essence.
49
Ainsi, la notion constitutionnelle de « médias » a subi plusieurs changements liés à l’arrivée du numérique qui rendent parfois difficile la lecture de certaines décisions judiciaires et peuvent créer une certaine insécurité quant à la portée de normes protégeant la liberté des médias ou donnant à la Confédération la possibilité de légiférer en matière de radio et de télévision. Il semble cependant ressortir tant de la doctrine que de la jurisprudence un certain rattachement au journalisme, que ce soit au niveau de la protection des contenus ou des personnes impliquées.
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En devenant la liberté du journalisme, la liberté des médias garde donc sa raison d’être à l’ère numérique. Le contexte politique et social actuel nous rappelle cependant que ce droit fondamental est un acquis fragilisé qu’il convient de renforcer. Au niveau européen, cela se traduit par l’adoption du règlement européen sur la liberté des médias. En Suisse, le choix politique s’est porté sur l’adoption de mesures non contraignantes à mettre en œuvre avec la branche des médias, tel que le plan d’action national pour la protection des professionnelles et des professionnels des médias[117]. Sur le plan purement juridique, le signal envoyé par le législatif avec la révision de l’art. 266 du code de procédure civile (CPC)[118], entrant en vigueur le 1er janvier 2025[119], s’inscrit toutefois en contradiction avec la mouvance générale.
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Pour finir, les débats autour de la portée de l’art. 93 Cst., soit la compétence en matière de radio et de télévision, sont vraisemblablement voués à se poursuivre durant les prochaines années. En effet, qu’il s’agisse de la votation sur la redevance, des objets régulièrement déposés par les parlementaires ou encore de la potentielle nécessité d’adapter notre ordre juridique pour conclure des accords internationaux, la question d’une nouvelle loi en matière de médias va à nouveau se poser et la compétence de la Confédération reviendra sur le devant de la scène. Si l’opinion du Conseil fédéral reste celle d’une compétence fédérale pour toute la communication en ligne, il n’est pas impossible que la disposition constitutionnelle fasse l’objet d’une nouvelle discussion, vu la position exprimée sur le soutien à la presse traditionnelle papier dans le rapport en réponse au postulat Christ 21.3781[120] et le dépôt récent de la motion Schaffner demandant au Conseil fédéral de présenter un projet d’art. 93 Cst. visant à inclure tous les médias[121]. En attendant, le droit suisse des médias devra se contenter d’une loi sur la radio et la télévision certes toujours importante, mais de plus en plus dépassée par les évolutions techniques et sociétales, et continuera d’observer, peut-être parfois avec un brin de jalousie, les importants développements faits au niveau européen.
Notes de bas de page:
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Les opinions exprimées dans cette contribution n’engagent que son auteur. ↑
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Frattolillo Andrea, Le droit constitutionnel des médias à l’ère numérique – De la définition des médias à la compétence de la Confédération, en passant par la liberté du journalisme, Thèse Lausanne, Berne 2024. ↑
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RS 101. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 26 ss. En résumé et de manière non exhaustive, il existe des mouvements qui vont se focaliser sur les effets de la technique utilisée, comme le déterminisme technique, d’autres qui vont se concentrer sur l’impact de masse de la communication et d’aucuns s’intéressent aux fonctions sociétales que permettent de remplir les médias. Dans leurs définitions, les sociologues mettront donc l’accent sur le support, sur le message ou encore sur le public. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 29 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 54 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 31 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 104 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 43 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 70 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 53 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 54 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 56 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 59 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 62 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 63 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 67 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 70 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 76 ss. La doctrine récente varie sur les nouvelles caractéristiques à prendre en compte dans la définition de la notion, mais la tendance semble tout de même se rapprocher des conditions que nous avons développées (Marina Piolino/Raphaela Cueni, Kommentierung zu Art. 17 BV N 9 ss, in : Stefan Schlegel/Odile Ammann (Éd.), Onlinekommentar zur Bundesverfassung – Version : 06.01.2024 : https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/bv17 ; Christoph Errass/David Rechtsteiner, Kommentar zu Art. 17 N 24 ss, in : Bernhard Ehrenzeller/Patricia Egli/Peter Hettich/Peter Hongler/Benjamin Schindler/Stefan G. Schmid/Rainer J. Schweizer (Éd.), Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 4ème édition, Zurich 2023). ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 85 ss. ↑
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Le Parlement et le Conseil européen ont récemment adopté un règlement sur la liberté des médias qui définit les médias de manière assez large, en incluant des éléments comme la responsabilité éditoriale (art. 2 du texte du Règlement (UE) 2024/1083 du Parlement européen et du Conseil du 11 avril 2024 établissant un cadre commun pour les services de médias dans le marché intérieur et modifiant la directive 2010/13/UE (règlement européen sur la liberté des médias), publié au JO L 2024/1083 du 17 avril 2024, qui renvoie à des notions plus largement définies dans d’autres textes législatifs de l’Union européenne). ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 76 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 78 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 85. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 104 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 89 ss. Un des exemples les plus marquants est celui de l’arrêt du Tribunal d’arrondissement de Zurich GG150250-L du 26 janvier 2016, qui expliquait que Twitter était un média, parce qu’il était appelé « média social » (consid. 4.3.1). ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 97 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 98 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 100 ss. L’affaire Delfi c. Estonie a posé certains jalons de cette approche (CourEDH, arrêt Delfi c. Estonie [GC], du 16 juin 2015, § 113 ss), que l’on a retrouvé partiellement dans les arrêts suivants (CourEDH, arrêt Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt c. Hongrie, du 2 février 2016, § 61 ss ; arrêt Magyar Jeti ZRT c. Hongrie, du 4 décembre 2018, § 70), mais qui ne sont plus autant marqués dans la jurisprudence récente (CourEDH, arrêt Index.hu Zrt c. Hongrie, du 7 septembre 2023). ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 102 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 109 ss. Dans le même ordre d’idées, la CourEDH qualifie Internet de « moyen » ou « outil » d’information essentiel pour la liberté d’expression (CourEDH, arrêt Danileţ c. Roumanie, du 20 février 2024, § 59). ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 119 ss, 125 ss et 127. ↑
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Globalement du même avis sur les médias et sur les réseaux sociaux, Masmejan se montre cependant sceptique quant à la qualification de « médias » de certaines parties ou fonctionnalités de ces plateformes (Denis Masmejan, Maîtriser le droit des médias – Informer à l’ère des réseaux sociaux, Neuchâtel 2023, p. 102 ss). Il critique notamment l’ATF 147 IV 65 dans lequel le Tribunal fédéral a admis la qualité de média de Facebook au sens pénal du terme (Masmejan, p. 106 ss). ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 122. Lors de la rédaction de notre thèse, les grands changements liés au rachat de Twitter ne s’étaient pas encore ressentis au niveau de la construction du média social. Dans tous les cas, la version « basique » de l’application X ne contient plus cette fonctionnalité. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 128 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 131 ss. ↑
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Cela vaut par exemple pour Google Search (Frattolillo (n. 2), p. 137 s.) et pour Google Maps/Street View [Frattolillo (n. 2), p. 141 ss]. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 138 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 153 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 161 ss. Il s’agit notamment de déterminer s’il y a des libertés différentes pour la presse, la radio, la télévision et les autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 167 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 173. Cette manière d’appréhender la liberté des médias correspond également à celle développée par la doctrine récente [voir notamment Piolino/Cueni (n. 19), Art. 17 N 14 ; Errass/Rechtsteiner (n. 19), Art. 17 N 32]. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 173 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 174 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 177 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 189 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 195 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 220 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 189 ss. La protection des décisions algorithmiques se fera plutôt sous l’angle de la liberté générale d’opinion de l’art. 16 Cst., bien qu’une analyse au cas par cas soit toujours nécessaire. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 202 ss. ↑
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Dans l’affaire Eigirdas and VĮ “Demokratijos plėtros fondas” c. Lituanie, la CourEDH a fourni plusieurs indications sur ce qu’il fallait comprendre par « question d’intérêt général » et le « poids » accordé à celle-ci (CourEDH, arrêt Eigirdas and VĮ “Demokratijos plėtros fondas” c. Lituanie, du 13 septembre 2023, § 87 ss). L’importance de la question politique dans le cadre de la liberté de la presse a été réitérée dans l’affaire Radio Broadcasting Company B92 AD c. Serbie. À cet égard, la cour rappelle que « [A]lthough [the press] must not overstep certain bounds, in particular in respect of the reputation and rights of others, its duty is nevertheless to impart – in a manner consistent with its obligations and responsibilities – information and ideas on political issues and on other matters of general interest » (CourEDH, arrêt Radio Broadcasting Company B92 AD c. Serbie, du 5 septembre 2023, § 89). ↑
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Selon la définition que nous en avons donnée, la désinformation est comprise ici comme une information fausse créée pour nuire à une personne ou à un groupe social [Frattolillo (n. 2), p. 215]. Étant donné que l’utilisation du verbe « créer » peut porter à confusion, il convient de préciser que, selon notre conception, cela couvre également la simple dissémination d’une information que l’on sait fausse pour autant que cela soit fait avec l’intention de nuire. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 212 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 220 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 223 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 230 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 254 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 242 ss. ↑
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Cette forme de communication ne fait pas l’objet d’une définition attestée. Nous l’avons définie comme la communication à large échelle au moyen d’une technique permettant de surmonter une certaine distance et qui n’est pas journalistique ou médiatique [Frattolillo (n. 2), p. 246 s.]. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 247 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 252 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 258 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 267 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 275 ss. Dans cette configuration, les autres participants à la production peuvent se prévaloir de seulement l’une des composantes de la liberté des médias, telles que la liberté de diffusion ou encore le libre choix du contenu rédactionnel. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 279 ss. D’un autre avis, Masmejan, (n. 33), p. 37. ↑
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On pense ici à des programmes comme ChatGPT. ↑
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Sur ce point, Piolino/Cueni laissent la question ouverte, en estimant que si les opinions exprimées par ces bots tombent dans le champ de protection matériel de l’art. 17 Cst., il n’est pas exclu qu’ils soient directement titulaires de la protection [Piolino/Cueni (n. 19), Art. 17 N 35]. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 285 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 301 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 319 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 313 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 315 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 322 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 323 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 325 ss. ↑
-
Pétermann Nathanaël, Les obligations positives de l’Etat dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – Théorie générale, incidences législatives et mise en œuvre en droit suisse, Thèse Lausanne, Berne 2014, p. 41. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 329. ↑
-
Frattolillo (n. 2), p. 330 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 331 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 332 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 334 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 351 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 354 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 356 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 360 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 378 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 381 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 383 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 386 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 403 ss. Par « émission à la demande », nous comprenons toutes les émissions qui ont fait formellement et matériellement partie d’un programme et qui sont proposées à la demande. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 405 ss. La « radio visuelle » est la version filmée et inaltérée d’un programme radiophonique. Dans ce contexte, il est important de déterminer si du contenu supplémentaire est véhiculé par l’image, auquel cas le programme filmé sera considéré comme de la télévision. ↑
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ATF 128 IV 53, consid. 5c ; 117 IV 364, consid. 2b ; 96 I 586, consid. 3a ; 74 IV 129, consid. 2 ; 31 I 385, consid. 2. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 408 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 410 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 415 s. Cette définition de la presse correspond d’ailleurs à celle que l’on peut trouver dans la doctrine récente [voir Errass/Rechtsteiner (n. 19), Art. 17 N 28]. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 425 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 426 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 437 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 442 ss. ↑
-
Frattolillo (n. 2), p. 455 s. ↑
-
Frattolillo (n. 2), p. 456 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 457 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 459 ss. ↑
-
Conseil fédéral, Rapport « Réfléchir dès aujourd’hui à la stratégie d’aide aux médias de demain » du 21 février 2024 en réponse au postulat Christ 21.3781 du 17 juin 2021, p. 18. ↑
-
Peter Hettich/Maximilian Schöller, Kommentar Art. 93 N 29 ss, in : Bernhard Ehrenzeller/Patricia Egli/Peter Hettich/Peter Hongler/Benjamin Schindler/Stefan G. Schmid/Rainer J. Schweizer (Éd.), Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 4ème édition, Zurich 2023. ↑
-
Frattolillo (n. 2), p. 462 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 468 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 471 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 475 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 481 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 487 ss. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 493 s. ↑
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Frattolillo (n. 2), p. 494 s. ↑
-
Initiative SSR « 200 francs ça suffit ! », https://initiative-ssr.ch/ (consultée pour la dernière fois le 29 août 2024). ↑
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Le 5 avril 2023, le Conseil fédéral a chargé le Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication DETEC, en collaboration avec l’Office fédéral de la justice OFJ, d’élaborer un projet de consultation sur la réglementation des plateformes de communication (Conseil fédéral – Grandes plateformes de communication: le Conseil fédéral aspire à une réglementation, https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-94116.html, consultée pour la dernière fois le 29 août 2024). ↑
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Arrêt du TF 2C_852/2021 du 10 décembre 2021, consid. 2.4.3, confirmé dans l’arrêt 2C_547/2022 du 13 décembre 2022, consid. 3.4. ↑
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OFCOM – Plan d’action national pour la sécurité des journalistes en Suisse, https://www.bakom.admin.ch/bakom/fr/page-daccueil/medias-electroniques/politique-des-medias/plan-action-national.html (consultée pour la dernière fois le 29 août 2024). ↑
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RS 272. ↑
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RO 2023 491. ↑
-
Conseil fédéral, Rapport « Réfléchir dès aujourd’hui à la stratégie d’aide aux médias de demain » du 21 février 2024 en réponse au postulat Christ 21.3781 du 17 juin 2021, p. 19 s. ↑
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Motion Schaffner Barbara « 24.3762 » (« Médias dans la Constitution »). ↑