Bemerkungen aus der Praxis am Beispiel des Urteilsspruchs des Kantonsgerichts Zug (Einzelrichter) vom 04.Mai 2020

Rudolf Mayr von Baldegg, Rechtsanwalt, Luzern

Résumé: En éclairant un exemple récent, celui d’une cour zougoise saisie par l’ancienne députée cantonale Jolanda Spiess-Hegglin contre un projet de publication de la journaliste Michèle Binswanger, l’analyse met en lumière des problèmes survenant fréquemment dans l’utilisation de mesures super-provisoires. Les journalistes y voient souvent une violation de la liberté des médias, tandis que les personnes qui réclament ces mesures et leurs avocats visent ainsi l’obtention d’un verdict favorable de juges uniques. Or ces derniers, par précaution, ont tendance à leur donner raison, avec l’idée qu’ils se donnent ainsi le temps de regarder tranquillement si les mesures provisoires étaient justifiées. L’auteur de l’article, l’avocat Rudolf Mayr von Baldegg, fustige le fait que le juge ne consulte que très rarement la partie opposée aux mesures super-provisoires, alors qu’il n’est permis de renoncer à une prise de position que s’il est impossible de l’obtenir, mais pas quand il n’est que difficile, pénible ou ennuyeux d’entendre la partie adverse.

Zusammenfassung: Der Beitrag beleuchtet am Beispiel des Zuger Entscheides in der Praxis häufig auftretende Probleme rund um superprovisorische Publikationsverbote. Medienschaffende sehen darin meist eine Verletzung der Medienfreiheit, die Gesuchsteller und deren Anwälte streben  mit “rauchenden Colts” ein günstiges Verdikt der Einzelrichterinnen und Einzelrichter an, und diese neigen oft dazu, sicherheitshalber den Hammer zunächst sausen zu lassen nach dem Motto: Man kann ja später in Ruhe prüfen, ob die nur provisorisch geltenden Massnahmen berechtigt waren. Der Autor bemängelt, dass zu selten eine Stellungnahme innert kurzer Frist eingeholt werde, obwohl auf eine solche nur verzichtet werden dürfte, wenn dies unmöglich ist, nicht aber, wenn es bloss schwierig, mühsam oder gar nur lästig ist, die Gegenpartei vor der Verfügung anzuhören.

SpVf-ERZG-4-5-20-Spiess-Hegglin

1. Zusammenfassung der verfügten Massnahmen (Entscheidsdispositiv)

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Im Entscheid vom 04.Mai 2020 (ES 2020 222) verbot der Einzelrichter des Kantonsgerichtes Zug mittels vorsorglicher Massnahmen superprovisorisch, ein Buch, einen Artikel oder eine andersartige Veröffentlichung zu publizieren (sic!), zu verkaufen oder zu vertreiben (lassen), in dem bzw. in der Handlungen anlässlich der Zuger Landammannfeier vom 20. Dezember 2014 in Bezug auf Markus Hürlimann, in Bezug auf andere an der Feier anwesende Männer, in Bezug auf das Mass des Alkoholkonsums und in Bezug auf das Sexualverhalten der Gesuchstellerin thematisiert werden oder Spekulationen diesbezüglich geäussert werden.

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Sodann wird der Gesuchsgegnerin, der Journalistin, Michèle Binswanger, verboten über Jolanda Spiess-Hegglin zu verbreiten, diese würde Markus Hürlimann der Vergewaltigung bezichtigen. Alle diese Massnamen wurden superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der Gesuchgegnerin verfügt und mit der üblichen Strafandrohung von Art. 292 StGB versehen. Eine Stellungnahme zu den Massnahmen konnte innert 10 Tagen schriftlich eingereicht werden.

2. Entscheid ohne Begründung

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Vorab sei klarzustellen, dass der Entscheid des Einzelrichters im Rahmen der superprovisorischen Verfügung keine Begründung oder Erwägungen enthält, weshalb diese für die Beurteilung der ausgesprochenen Massnahmen natürlich abgewartet werden müssen. Indessen geht es bei den nachfolgenden Gedanken weder um die Beleuchtung oder gar Analyse der sog. “Landammannfeierskandals” noch um das Verhalten der Beteiligten oder Dritter an derselben, über die schon viel (zu viel) geschrieben und gesagt resp. gesendet wurde. Ebenso wenig steht eine Analyse des grundsätzlichen Massnahme-Anspruchs im Sinne der Berechtigung, also der Erfüllung der Anforderungen für vorsorgliche Massnahmen im Zentrum, die ebenfalls Aktenkenntnis und die Begründung des Entscheides voraussetzen würde.

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Die folgenden Bemerkungen fokussieren sich am Beispiel des vorliegenden Entscheides abstrakt auf in der Praxis häufig auftretende Unsicherheiten bei Fallkonstellationen betreffend den Zeitpunkt der Intervention, die Form der vorgängigen Rechercheanfragen, Inhalte sowie den Umfang, die Auslegung der verfügten vorsorglichen Massnahmen und selbstverständlich deren superprovisorische Anordnung.

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Vor diesem Hintergrund dürften die nachfolgenden Bemerkungen auch ohne Aktenkenntnis zulässig sein, zumal in casu auch der Einzelrichter bei Erlass der vorsorglichen Massnahmen offensichtlich nur einseitig informiert war und die Begründung der Verfügungen in vorsorglichen Massnahmeverfahren häufig Monate später eingehen. In der Praxis ist diese Ausgangslage der Klassiker des gegenseitigen Shut-downs im Vorfeld von superprovisorischen Verfügungen im Sinne von Art. 265 ZPO.

3. Medienschaffende wittern oft Privatzensur

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Immer wieder melden sich aufgebrachte Medienschaffende, denen eine sogenannte «Superprovisorische» auf den Schreibtisch geflattert ist, und immer wieder stellen sie die Frage: «Aber ich habe ja noch gar nichts publiziert, sondern erst Recherchen getätigt und Fragen gestellt. Darf denn all dies bereits verboten werden?» Solche und ähnliche Fragen an die Redaktionsleitungen und die Medienjuristen zeigen, dass sowohl Medienschaffende wie auch von Publikationen Betroffene und nicht zuletzt auch Gerichtspersonen das gesetzliche Instrument der vorsorglichen und insbesondere der superprovisorischen Verfügung häufig missverstehen. Die Medienschaffenden wittern Privatzensur und die Verletzung der Medienfreiheit, die Gesuchsteller und deren Anwälte hoffen mit “rauchenden Colts” auf ein günstiges Verdikt der Einzelrichterinnen und Einzelrichter. Diese, häufig eingeschüchtert durch (trotz wortreich wiederholter äusserster Dringlichkeit) umfangreiche Eingaben mit unzähligen Belegen, neigen häufig dazu, sicherheitshalber zunächst einmal den Hammer sausen zu lassen nach dem Motto: Man kann ja dann in Ruhe weitersehen, ob die nur provisorisch geltenden Massnahmen berechtigt waren. Dies scheint auch im vorliegenden Fall nicht anders gewesen zu sein, zumal der Fall, brisant bezüglich der gegenseitigen Vorwürfe und der prominenten Protagonisten, Aufsehen erregen würde.

4. Zeitpunkt der Intervention als Anlass für Missverständnisse 

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Schon der Zeitpunkt der Anordnung der Massnahmen gibt zu Missverständnissen Anlass. Im Vorfeld einer Publikation oder einer Fernsehrecherche fällt in aller Regel eine Interaktion zwischen den betroffenen Parteien an, in der Telefonate, Besprechungen oder Recherche-Mails stattfinden, Fragen an die Betroffenen gestellt oder etwa Aussenaufnahmen registriert werden. Gerade diese Phase des Informationsaustausches führt oft zur falschen Vorstellung der von der Recherche Betroffenen, es sei bereits unmittelbar eine Sendung im Kasten oder ein Artikel im Druck, obwohl ein solcher erst fertig recherchiert, geschrieben oder ein Radio- resp. Fernsehbeitrag gedreht, geschnitten und vertont werden muss. All dies dauert; zuweilen bringen sich zwischenzeitlich Anwälte mit sogenannten Abmahnungen in Stellung, um mittels aufgebauten Bedrohungsszenarien den Publikationseifer der Journalisten im Keim zu ersticken.

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Fatal ist, dass der alsdann angerufene Einzelrichter von diesem “Vorgeplänkel” in aller Regel gar nichts weiss. In der Praxis empfiehlt sich deshalb für die betroffene Partei, aber vor allem auch die Gerichte, zunächst mittels telefonischer Rückfrage in Erfahrung zu bringen, ob überhaupt, und gegebenenfalls wann eine Publikation geplant ist. Dies ist eher selten gleichentags der Fall. Damit wäre schon das Kriterium der Dringlichkeit klarer zu beurteilen, denn kein auch nur halbwegs professionell arbeitendes Medium würde hier “tricksen”, ansonsten seine Glaubwürdigkeit nachhaltig verspielt wäre.

5. Form der Recherchen als Auslöser

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Ebenfalls missverstanden wird seitens der Betroffenen häufig, dass im Zusammenhang mit der Recherche-Fragen Thesen aufgestellt werden müssen, die es anhand der Recherche-Ergebnisse zu verifizieren oder aber zu verwerfen gilt. Daraus abzuleiten, dass diese Thesen in der geplanten Publikation als unbestrittene Fakten dargestellt werden, geht fehl. Gerade aus den Umständen des vorliegenden Falles und den präzise gestellten (und offenbar gutgeheissenen) Rechtsbegehren geht hervor, dass die Parteien offensichtlich vorher in Kontakt miteinander gewesen sind und jedenfalls genügend Gelegenheit hatten, Informationen über die zu verbietenden Behauptungen auszutauschen (vgl. Zusammenfassung unter Ziffer 1). So ist kaum davon auszugehen, dass das Buchprojekt und allfällige weitere Publikationen Äusserungen wie die verbotenen Behauptungen in dieser Form ungeprüft und unkritisch übernehmen und eins zu eins veröffentlichen würden, sicherlich aber nicht, ohne dass die Betroffenen hierzu einlässlich Stellung nehmen könnten.

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Hinzu kommt, dass sich das Gesuch und damit das superprovisorische Verbot schwergewichtig gegen ein Buchprojekt zum Thema richtet, so dass von einer aktuellen Berichterstattung geschweige denn von einer Tageaktualität nicht ausgegangen werden konnte.

6.  Verbot kann Publikation, nicht aber Recherche betreffen

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In Bezug auf den Umfang resp. die Auslegung der ausgesprochenen Massnahmen erscheint klar, dass im vorliegenden Fall zwar jegliche Art von Publikationen, nicht aber Recherchen als solche untersagt wurden, wenngleich eine Persönlichkeitsverletzung bereits durch Äusserungen wie Mails oder Anfragen im Rahmen der Recherche begangen werden kann, etwa wenn die zu verifizierende These einem Dritten gegenüber als quasi feststehende Fakten oder wie unumstössliche Tatsachen formuliert worden sind. Ob dies vorliegend der Fall war, kann mangels Aktenkenntnis nicht beurteilt werden. Es handelt sich bei Korrespondenzen, Mails und Gesprächen im Rahmen der Recherchen in aller Regel aber nicht um Publikationen, weil sie sich nicht an eine grössere Anzahl Menschen oder die Allgemeinheit richten. Damit erweisen sich im vorliegenden Fall die Publikation betreffenden Verbote zumindest in Bezug auf den Umfang m. E. als zulässig, geht es doch darum, eine Verbreitung allenfalls persönlichkeitsverletzender Inhalte in der Öffentlichkeit, sei es durch Buch, Artikel oder andersartige Publikationen, zu verhindern. Ob allerdings – wie vorliegend – jegliche Spekulationen, also Mutmassungen zum Thema generell verboten werden dürfen, erscheint unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgebotes doch etwas gewagt.

7. Welche Behauptungen sind vom Massnahme-Anspruch gedeckt? 

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In Bezug auf den Inhalt der beantragten und verbotenen Aussagen stellt sich zunächst die Frage, ob die Gesuchstellerin überhaupt Veröffentlichungen von Behauptungen in Bezug auf Markus Hürlimann untersagen lassen kann, was auch bezüglich unbekannter Dritter gelten muss. Dies dürfte allerdings hier dann zulässig sein, wenn und insoweit diese auch direkt auf die Person der Gesuchstellerin Bezug nehmen. Die übrigen untersagten Behauptungen betreffend die Intimsphäre und sind wohl vom Massnahmenanspruch gedeckt. Nichts anderes gilt für den verbotenen Vergewaltigungsvorwurf. Voraussetzung ist selbstverständlich, dass entsprechende Befürchtungen glaubhaft dargestellt wurden.

8. Kein Medienprivileg für ein Buchprojekt

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Was die Nachteilsprognose anbelangt, so genügt hier die blosse Glaubhaftmachung eines lediglich nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, da zumindest das Romanprojekt nicht von der privilegierten resp. erschwerten Anforderungen an Massnahmen gegen Berichte in periodisch erscheinenden Medien profitierten kann (Art. 265/266 ZPO). Dass es aber offenbar schwergewichtig um ein singuläres Buchprojekt geht und nicht primär um dem Medienprivileg unterliegende Publikationen in periodisch erscheinenden Medien, erhellt aus der Tatsache, dass die Gesuchstellerin nur die Autorin und nicht den Verlag oder ein periodisch erscheinendes Medium ins Recht gefasst hat, welche ja für die Veröffentlichung zivilrechtlich verantwortlich wären.

9. Anhörung der Gegenpartei wird zu oft unterlassen

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Vor diesem Hintergrund des Vorstehenden erscheint vor allem auch das Kriterium der besonderen Dringlichkeit und insbesondere der Vereitlungsgefahr bei einem Buchprojekt fraglich, sodass eine superprovisorische Anordnung vorliegend kaum gerechtfertigt gewesen sein dürfte. Die Verletzung des fundamentalen Anspruchs auf rechtliches Gehör vor Erlass einer Verfügung scheint angesichts der Informationen zu den offensichtlich längeren Kontakten zwischen den Parteien im Vorfeld der Verfügung unzulässig, zumal bei einem Buchprojekt die Recherchephase und die effektive Veröffentlichung zeitlich weit auseinanderliegen. Es ist deshalb kaum vorstellbar, dass eine Publikation vor Stellungnahme der Betroffenen erfolgt und damit der Massnahme-Anspruch vereitelt worden wäre. Angesichts der modernen Kommunikationsmittel ist es kaum je unmöglich, den Betroffenen anzuhören, bevor superprovisorisch verfügt wird (vgl. Art. 265 ZPO und zur Problematik Mayr von Baldegg/Strebel Medienrecht für die Praxis 5. A. 2018, S. 293 ff. mit vielen Hinweisen auf die Praxis). Aus den spezifisch gestellten Rechtsbegehren geht hervor, dass offensichtlich die Gesuchstellerin im Vorfeld mit Recherche-Anfragen konfrontiert worden ist, mithin gar keine besondere Dringlichkeit bestand.

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Nicht zum vorneherein auszuschliessen ist auch die Möglichkeit, dass das Gesuch hinausgezögert wurde, um die besondere Dringlichkeit zu erhärten, was zur Abweisung des Superprovisoriums führen müsste (BSK N 12 zu Art. 265 ZPO). Die Anordnung einer Stellungnahme innert kürzester Frist zu Handen des Einzelrichters wäre wohl möglich und damit zweifelsfrei unerlässlich gewesen, um eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ohne Nachteil für die Gesuchstellerin zu verhindern. Es muss nämlich dem Richter (absolut) unmöglich und nicht bloss schwierig, zu mühsam oder gar nur lästig sein, die Gegenpartei anzuhören, bevor er verfügt (BSK N 11 zu Art. 265 ZPO m. H.). Dieser Wunsch des Gesetzgebers verhallte auch hier einmal mehr ungehört (BBl 1982 II 669).

Rechtsprechungsübersicht 2019 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI

Oliver Sidler, Dr. iur., Rechtsanwalt, Zug

Résumé: En 2019, l’Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision (ATEP) s’est penchée sur la pertinence des images et des commentaires y relatifs. Les plaintes déposés concernaient le refus de l’accès au programme, des contenus et satiriques et des propos accusatoires ou déformés. Des plaintes successives d’un seul et même plaignant ont abouti sur la facturation de frais.

Zusammenfassung: Mit der Relevanz von Bildern und dazugehörigen Kommentaren hatte sich die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen im Berichtsjahr 2019 zu beschäftigen. Der Zugang zum Programm, zentrale Glaubensinhalte und Satire, fehlendes Hinterfragen von Vorwürfen und ein notorischer Beanstander, dem Verfahrenskosten auferlegt wurden, waren Gegenstand von Beanstandungen.

1. Überblick

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Von den 29 erledigten Beschwerdeverfahren konnte die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) im letzten Jahr 18 materiell-rechtlich beurteilen (2018: 23). Auf elf Beschwerden wurde nicht eingetreten (2018: zwei). Gutgeheissen wurden fünf Beschwerden; bei 13 wurde keine Verletzung des programmrechtlichen Sachgerechtigkeitsgebot von Art. 4 Abs. 2 RTVG oder des Vielfaltsgebots von Art. 4 Abs. 4 RTVG festgestellt. Im Folgenden wird eine Auswahl der im Jahr 2019 abgeschlossenen Verfahren vorgestellt.

2. Nichteintretensentscheide

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Nicht eingetreten ist die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen auf eine als Zeitraumbeschwerde bezeichnete Beschwerde, die sich auf die insbesondere seit dem 11. September 2001 nach Auffassung des Beschwerdeführers nicht ausgewogene und umfassende Berichterstattung von Radio und Fernsehen SRF wie auch namentlich auf die fehlenden Hinweise auf die erheblichen negativen Folgen des US-Imperialismus und des Neoliberalismus bezog. Der Beschwerdeführer sei als Mensch und Schweizer durch diese gefährliche Nichtberichterstattung durch SRF direkt betroffen. Bereits die Ombudsstelle SRG trat auf die Beanstandung nicht ein, so auch die UBI, da es einerseits an den gesetzlichen Anforderungen an einer Zeitraumbeschwerde fehlte und dem Beschwerdeführer die Gelegenheit gegeben wurde, die Voraussetzungen für eine Popularbeschwerde zu erfüllen. Der Beschwerdeführer reagierte nicht auf die ihm angebotene Nachfrist (b. 805).

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Nicht eingetreten wurde auch auf eine Beschwerde, dass in vielen Sendungen von Fernsehen SRF „Deutschland-Hochdeutsch“ statt Schweizer Hochdeutsch gesprochen werde. Die Voraussetzungen zur Beschwerde waren nicht erfüllt und die Rügen betrafen nur teilweise die Zuständigkeit der UBI. Insbesondere die Vereinbarkeit der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Sendungen mit Art. 24 RTVG, respektive Art. 24 Abs. 5 RTVG, der festhält, dass in wichtigen, über die Sprach- und Landesgrenzen interessierenden Informationssendungen von SRG-Programmen in der Regel die Standardsprache zu verwenden sei, kann vom Bundesamt für Kommunikation und nicht von der UBI überprüft werden (vgl. Art. 86 Abs. 1 RTVG; b. 824).

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Schliesslich ist noch ein Nichteintretensentscheid, der einen Beanstandeter aus dem Kanton Tessin betrifft, zu erwähnen. Dieser ist dem Ombudsmann der privaten Radio- und Fernsehstationen der italienischen Schweiz wie auch der SRG der italienischen Schweiz bestens bekannt und auch der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen. In bereits vier Verfahren trat die UBI auf die Beschwerden des Beschwerdeführers nicht ein, da die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt waren. Im Entscheid b. 816 vom 26. Juni 2019 auferlegte sie ihm die Kosten von CHF 250 CHF – gemäss Art. 98 Abs. 2 RTVG. Für mutwillige Beschwerden können der Beschwerde führenden Person Verfahrenskosten auferlegt werden. Nachdem im vorliegenden Fall erneut die Voraussetzungen für eine Individualbeschwerde nicht erfüllt waren, auch keine Popularbeschwerde eingereicht wurde und es für den Beschwerdeführer aus den vergangenen Verfahren klar war, welche Voraussetzungen für das Verfahren vor der UBI erfüllt sein müssen, war die Auferlegung der Verfahrenskosten sicherlich gerechtfertigt.

3. Mängel in Nebenpunkten

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Entscheidend im Lichte des Sachgerechtigkeitsgebots ist letztlich immer Gesamteindruck, den ein Beitrag vermittelt. Nebenpunkte stellen eine redaktionelle Unvollkommenheit dar, welche nicht geeignet sind, die Meinungsbildung des Publikums zum Beitrag insgesamt zu verfälschen. Mit diesen Grundsätzen befasste sich die UBI im Berichtsjahr in mehreren Fällen.

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In der „Tagesschau“ vom 25. August 2018 strahlte Fernsehen SRF einen Beitrag über die Delegiertenversammlung der Grünliberalen Partei der Schweiz (GLP) aus. Die UBI erinnert daran, dass im Lichte des Sachgerechtigkeitsgebots letztlich der Gesamteindruck, der ein Beitrag vermittelt, und nicht einzelne Aussagen, losgelöst vom Kontext, entscheidend seien. So war eine Aussage zum Schluss des Filmberichts, wonach sich die GLP mit ihrer betont positiven Haltung zu einem Rahmenabkommen mit der EU von den anderen Parteien abgrenze, zwar unpräzise und missverständlich, weil insbesondere die BDP sich inhaltlich ebenso äusserte. Dies war nach Ansicht der UBI ein Mangel, der einen Nebenpunkt betrifft, weil das eigentliche Thema der Ausstrahlung die europapolitische Haltung der GLP bildete. Bei einem entsprechenden Fokus sei es auch nicht notwendig, die europapolitischen Positionen der anderen Parteien vollständig und differenziert darzustellen (b. 799).

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Die katalanische Frage rund um das Referendum zur Unabhängigkeit führte auch zu Beschwerden bei der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen. Dabei ging es um die Berichterstattung in der Tagesschau vom 1. Oktober 2018 sowie 11. September 2018. Gerügt wurde die einseitige und unzutreffende Berichterstattung. Die UBI konstatierte auch hier kleinere Mängel wie zum Beispiel die Aussagen zum historischen Kontext der Diada und der katalanischen Unabhängigkeitsbestrebungen, taxierte diese aber als Nebenpunkte. Im Zentrum des Beitrags standen die tagesaktuellen Ereignisse rund um die Kundgebungen zum Nationalfeiertag, und die wesentlichen Fakten dazu wurden dem Publikum korrekt und in verständlicher Form vermittelt, sodass es sich dazu eine eigene Meinung bilden konnte. Darauf hinzuweisen war auch, dass es in einem kurzen Beitrag in einer tagesaktuellen Nachrichtensendung  nicht möglich sei, ein komplexes Thema wie den Konflikt in Katalonien vertieft und umfassend mit dem ganzen geschichtlichen Hintergrund zu behandeln. Auch im zweiten Beitrag war eine unpräzise Formulierung in der Anmoderation zur Illegalität des Referendums vom 1. Oktober 2017 und eine unglücklich formulierte Aussage des Korrespondenten nicht geeignet, die Meinungsbildung des Publikums zu verfälschen (b. 806).

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Ein kurzer Beitrag der „Tagesschau“ von Fernsehen SRF vom 17. Januar 2019 wie auch eine Online-Publikation von SRF News zum Waffenrecht bildete Gegenstand einer Popularbeschwerde. Inhaltlich ging es um die Einreichung von Unterschriften für ein Referendum zur Übernahme des EU-Waffenrechts. Gerügt wurde, die Publikationen enthielten unzutreffende Informationen und vermittelten einen falschen Eindruck zum geplanten Waffenrecht. Tatsächlich wurde im Beitrag über die bei den Anschlägen in Paris im November 2015 verwendeten Waffen nicht den Tatsachen entsprechend informiert, was aber ein Nebenpunkt darstellte. Die Fakten zum eigentlichen Thema wurden in beiden Publikationen korrekt vermittelt (b. 814).

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Um Nebenpunkte ging es auch in einer Reportage des Westschweizer Fernsehens vom 14. Oktober 2018 mit dem Titel „Mise au point“ über das Unternehmen Orllati. Dazu gehörten auch Anschuldigungen eines nicht neutralen Mitbewerbers, Ungenauigkeiten in Bezug auf den Verkauf des Kodak-Gebäudes sowie die Benutzung des Begriffs Kleinunternehmen. Da die Öffentlichkeit aber Vorwissen über das Unternehmen Orllati hatte, konnte es verstehen, dass es eine Kontroverse zwischen den direkten Konkurrenten von Orllati und dem Beschwerdeführer gab und dass sein Erfolg beunruhigend war und Eifersucht erregte. Insgesamt wurde das Image der Gruppe nicht beschädigt und die Öffentlichkeit war in der Lage, zwischen Fakten und persönlichen Meinungen zu unterscheiden (b. 809).

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Im Rahmen des Konsumentenmagazins „Kassensturz“ von Fernsehen SRF mit einem Beitrag über Tricks von Viehändlern thematisierte die Redaktion kritisch Praktiken von Händlern an Viehmärkten. Dabei stellte die UBI Mängel bei einzelnen Aussagen über die Höhe der Importrente fest. Allerdings führte diese nicht dazu, die Meinungsbildung des Publikums zum Beitrag insgesamt zu verfälschen. Zudem konnten die Vertreter des Viehhandels angemessen zum Vorwurf Stellung nehmen, dass es sich bei den Importrenten um leicht verdientes Geld handle und es auf den Viehmärkten Absprachen gebe. Das Sachgerechtigkeitsgebot war somit nicht verletzt (b. 823).

4. Beschwerdelegitimation von Vereinsvorstand und Zugang zum Programm

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In einem Entscheid zur Diskussionssendung „Club“ vom 29. September 2018 erinnerte die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen in Bezug auf die Beschwerdebefugnis daran, dass ein Förderverein respektive dessen drei Vorstandsmitglieder und der Geschäftsführer nicht zur Betroffenheitsbeschwerde legitimiert sind, auch wenn der ärztlich assistierte Suizid, der in der beanstandeten Sendung Thema war, in den statutarischen Aufgabenbereich des Vereins gehört: „Dieser Umstand begründet aber alleine noch keine Legitimation zu einer Betroffenenbeschwerde. Weder der Verein noch die vier Beschwerde führenden Mitglieder wurden in der Sendung erwähnt oder gezeigt. Es wurde auch nicht auf andere Weise Bezug auf sie genommen“. Auf die Beschwerde wurde trotzdem eingetreten, da die Eingabe mit den notwendigen Unterschriften von unterstützenden Personen ergänzt wurde. In inhaltlicher Hinsicht erkannte die UBI keine Verletzung der Programmbestimmungen und wies die Beschwerde ab (b. 807).

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Eine Zugangsbeschwerde eher atypischer Art musste die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen in Bezug auf eine von Radio RaBe abgewiesene Sendung beurteilen. Dem Beschwerdeführer ging es darum, dass seine Sendung einen festen Sendeplatz bei Radio RaBe erhält bzw. regelmässig ausgestrahlt wird. Bei Radio RaBe können grundsätzlich alle interessierten Personen mitwirken und eigene Sendungen produzieren. Es handelt sich um ein sogenanntes Gemeinschaftsradio. Voraussetzung ist, dass man Mitglied des Vereins Radio Bern RaBe ist und gewisse, namentlich fachliche Bedingungen erfüllt. Der Entscheid über den Zugang ist in einem internen Verfahren geregelt. Ob dieses interne Verfahren korrekt und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen entsprechend abgewickelt wurde, konnte die UBI nicht prüfen, da diesbezüglich das Vereinsrecht und allenfalls das Konzessionsrecht Anwendung finden. Im Rahmen der Zugangsbeschwerde hatte sie hingegen zu beurteilen, ob Anhaltspunkte für eine Diskriminierung des Beschwerdeführers bzw. der Sendungsmacher durch die Veranstalterin bestanden. Nachdem die Ablehnung des Gesuchs ausschliesslich mit journalistischen Unzulänglichkeiten und den nicht erfüllten inhaltlichen und formalen Qualitätskriterien von Radio RaBe begründet wurde, kam die UBI zum Schluss, dass keine Diskriminierung vorlag und die Verweigerung der Ausstrahlung der Sendung im Programm von Rad RaBe nicht rechtswidrig erfolgte (b. 815).

5. Aufwändige Zeitraumbeschwerde zum Klimawandel

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Eine Zeitraumbeschwerde zur Berichterstattung über den Klimawandel von Fernsehen SRF beschäftigte die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen. Der Beschwerdeführer rügte an zwei konkreten Beispielen die einseitige und unausgewogene Information zu diesem Thema. Als Ursache für den Klimawandel seien in der Berichterstattung von Fernsehen SRF ausschliesslich die von Menschen verursachten CO2-Emissionen genannt worden, was unter Klimaforschern umstritten sei. Zudem gebe es auch keine wissenschaftlichen Belege für den Zusammenhang zwischen CO2-Gehalt und Erderwärmung. Die als Klimaleugner verunglimpften Kritiker der herrschenden Lehre kämen in der Berichterstattung von Fernsehen SRF nicht zu Wort, dagegen werde Greta Thunberg und den Verfechtern eines Klimanotstands viel Sendezeit gewidmet. Bei den vom Beschwerdeführer explizit gerügten Sendungen konnte die UBI keine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots feststellen. Allgemein hält die UBI fest, dass bei Zeitraumbeschwerden nur Sendungen aus einer Periode von maximal drei Monaten berücksichtigt werden könnten. Das Vielfaltsgebot sehe keine Fristen vor, innerhalb welcher dieses eingehalten werden müsse und aus Art. 4 Abs. 4 RTVG könne deshalb nicht abgeleitet werden, dass im Programm von Fernsehen SRF alle Meinungen und Ansichten zu Klimafragen in einem Zeitraum von drei Monaten immer zum Ausdruck kommen müssten, selbst wenn es dafür keinen aktuellen Anlass gibt. Die UBI habe im Rahmen ihrer rundfunkrechtlichen Beurteilung auch nicht darüber zu entscheiden, ob wissenschaftlich bewiesen sei, dass der Mensch mitverantwortlich für den Klimawandel sei. Bei ihrer Prüfung des Sachgerechtigkeitsgebots im Rahmen der Zeitraumbeschwerde berücksichtigte die UBI mehr als 50 Beiträge im relevanten Zeitraum und kam dabei zum Schluss, dass in der Berichterstattung zwar mehrheitlich die herrschende Lehre wiedergegeben wurde und die Meinung von „Klimaskeptikern“ nur am Rande Erwähnung fand. Dafür gab es aber sachliche Gründe wie namentlich die aktuellen Ereignisse in der fraglichen Periode. Es kamen zudem auch regelmässig Vertreter aus der Politik und der Wirtschaft zu Wort, die staatliche Klimaschutzmassnahmen ablehnen oder kritisieren. Diese hätten Gelegenheit gehabt, die herrschende Lehre zu den Ursachen der Klimaerwärmung grundsätzlich infrage zu stellen. So könne dann auch der Umstand, dass sie dies nicht taten und andere Argumente für ihre Position anführten, Fernsehen SRF nicht zur Last gelegt werden. Die UBI erkannte, dass das Vielfaltsgebot von Art. 4 Abs. 4 RTVG nicht verletzt wurde und wies die Beschwerde ab (b. 813).

6. Jesus und die sozialen Medien

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Wieder einmal musste sich die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen zu einem religiösen Thema äussern, welches in einer Satire-Sendung zur Sprache kam. Dabei ging es um einen Teil der humoristischen Latenight-Show „Deville“ vom 28. April 2019, in dem ein eingeladener Comedien Jesus als „Mega Influencer“ bezeichnete und darüber spekulierte, wie sich Jesus heute geschäftlich betätigen würde (Kreuzfahrt inklusive Hochseewanderung, Nagelstudio). Das satirische Format der Sendung war für die Zuschauerinnen und den Zuschauer klar erkennbar. Dennoch war nach Ansicht der UBI der Beitrag an sich geeignet, religiöse Gefühle zu verletzen. Das betrifft namentlich den Vergleich von Jesus Christus, der als Sohn Gottes gilt, mit Influencer und die Wortspiele um die Kreuzigung („Kreuzfahrt“, „Nagelstudio“). Diese Äusserungen berührten nach Ansicht der UBI verschiedene zentrale Glaubensinhalte von Christen, wie etwa die Trinität oder die Auferstehung. „Es ist der Beschwerdegegnerin zuzustimmen, dass sich die eigentliche Kritik von [Comedien] gegen die Influencer-Szene und damit verbunden auch gegen die Oberflächlichkeit der heutigen Zeit gerichtet hat. Es mag zwar vor allem für gläubige Christen stossend sein, dass er für diese Botschaft Jesus Christus und zentrale Glaubensinhalte wie die Kreuzigung und die Wiederauferstehung hinzuzieht und damit instrumentalisiert. Dies bildet aber Teil des grundrechtlich geschützten Satireprivilegs, wozu auch Provokationen, mehrdeutige Aussagen und eine indirekte Kommunikation gehören (…). Dieser besondere Stil erschwert es denn auch mitunter, die eigentliche Botschaft eines satirischen Beitrages mit ihren Pointen sofort zu erkennen. [Der Comedien] wies mit seinem Vergleich von Jesus Christus und Influencer aber zumindest implizit darauf hin, dass es ganz verschiedene Möglichkeiten gibt, Menschen zu beeinflussen. Ebenfalls ging daraus indirekt hervor, dass die von Jesus vermittelte Botschaft keine bloss kurzfristig kommerzielle wie diejenige der heutigen Influencer ist“. Die UBI kam zum Schluss, dass zentrale Glaubensinhalte von Christen nicht in erheblicher Weise berührt wurden und dass daher auch keine Missachtung des Grundrechts der Glaubens- und Gewissensfreiheit vorliegt. Trotz der Instrumentalisierung von zentralen Glaubensinhalten wurden diese nicht lächerlich gemacht oder verspottet und damit auch nicht im Sinne der Rechtsprechung der UBI in erheblicher Weise negativ berührt. Die Thematisierung von zentralen Glaubensinhalten sei nicht Selbstzweck gewesen, sondern diente der Veranschaulichung eines Phänomens in der heutigen Mediengesellschaft („Influencer-Hype“) (b. 820).

7. Zur Auswahl von Bildern und Kommentaren dazu

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„Der Auswahl von Bildern kommt im Medium Fernsehen aufgrund deren auch emotionalen Wirkung beträchtliche Relevanz zu. Der Gehalt, die Bedeutung und die Aussagekraft, welche das Publikum einer Information zumisst, kann durch Bilder wesentlich beeinflusst werden“. Diese von der UBI im Entscheid b. 409 geäusserten Grundsätze waren massgebend für einen von TeleTop ausgestrahlten Beitrag über einen Schafzüchter, der mit versteckter Kamera gefilmt wurde. Das Publikum musste aufgrund des Kommentars annehmen, dass die Aufnahmen aus dem Originalvideo mit der versteckten Kamera stammten, dessen Echtheit von einem befragten Kantonsrat angezweifelt wurde. Tatsächlich handelte es sich aber bei dem im Filmbericht gezeigten Szenen um einen Zusammenschnitt, der neben einer Sequenz aus dem Originalvideo auch eigene Aufnahmen vom TeleTop mit nachgestellten Bildern enthielt. Dabei schlägt der Schafzüchter mit einem Strick auf einen Zaun (und nicht wie im Originalvideo angedeutet, auf die Tiere) und für das Publikum war nicht erkennbar, dass es sich teilweise um nachgestellte Szenen handelte. Die mangelnde Transparenz bezüglich der Quelle und die fehlenden Informationen hinsichtlich der ausgestrahlten Aufnahmen zum Schafzüchter beeinträchtigten die Meinungsbildung des Publikums (b. 802).

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Eine ein Geschlecht pauschal herabwürdigende Sequenz eines Beitrags verletzt das Diskriminierungsverbot und stellt eine Missachtung der Würde der Frau im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Satz 2 RTVG dar. Beanstandet wurde ein humoristischer Beitrag eines Rückblicks auf die Gruppenphase der Fussball-Weltmeisterschaft, welche am 30. Juli 2018 von Fernsehen SRF ausgestrahlt wurde. Der Kommentar lautete wie folgt: „Die Gruppenphase, sie war einfach tierisch gut. Es gab alles: Tränen, Tore, Titelverteidigerfrust. Deutschland zum ersten Mal an einer WM in der Vorrunde gescheitert“. Dazu wurden Bilder eines sich auf dem Spielfeld verirrten Vogels (tierisch), eines weinenden Kindes (Tränen), eines Tores der russischen Mannschaft (Tore), eines jubelnden weiblichen Fans von Costa Rica (Tiii-), eines weinenden deutschen Fans und von niedergeschlagenen Spielern (-telverteidigerfrust) gezeigt. Eine satirische Darstellung vermochte die UBI in Bezug auf die gezeigte jubelnde Frau und Andeutung auf ihre Brüste (Titten) nicht erblicken. Es ging hier offenbar nicht um eine provokative Anspielung auf die Männerfussball vorherrschende Probleme, Klischees und Vorurteile. Vielmehr bestätigten die auf die Brüste fokussierte Darstellung der Frau und des damit zusammenhängenden Wortspiels den Stereotyp, nämlich die Beschränkung der Frau auf ihre sekundären Geschlechtsmerkmale. Der sexistische Charakter der Pointe sei durch den humoristischen Kontext nicht relativiert wurden, weshalb eine Programmrechtsverletzung vorlag, meinte die UBI (b. 797).

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Gegenstand einer weiteren Beschwerde bildeten zwei Beiträge der Sendung „Le 19h30“ von Fernsehen RTS zum Krieg in Syrien. Thema waren ein mutmasslicher Chemiewaffeneinsatz in Douma (8. April 2018) und dessen mögliche Folgen (12. April 2018). In der Beschwerde wird gerügt, die Berichterstattung sei täuschend, intransparent und gebe in einseitiger Weise die Sicht des Westens und namentlich der USA wieder. Statt informiert werde Propaganda betrieben, auch mit Hilfe von schockierenden Bildern. In der Beratung diskutierten die Mitglieder der UBI in kontroverser Weise über die insbesondere im ersten Beitrag ausgestrahlten von den Weisshelmen stammenden Aufnahmen von kontaminierten Kindern, die notfallmässig behandelt werden. Die Mehrheit der UBI-Mitglieder befand, dass diese Bilder die Menschenwürde nicht verletzten, weil sie Bestandteil der Tagesaktualität bildeten, zur Informationsvermittlung gehörten und keinen Selbstzweck bildeten. Trotz der Nichteinhaltung einer journalistischen Sorgfaltsplicht – Quellenangabe von Bildern – kam die UBI zudem zum Schluss, dass sich das Publikum zu beiden Beiträgen eine eigene Meinung im Sinne des Sachgerechtigkeitsgebots bilden konnte. Sie wies daher die Beschwerden ab (b. 800).

8. Fehlendes Hinterfragen von Vorwürfen

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Fernsehen SRF strahlte im Rahmen des wöchentlichen Konsumentenmagazins „Kassensturz“ am 8. Januar 2019 den Beitrag „Schikanöser Chef: Angestellte zur Strafe in den Keller verbannt“ aus. Thematisiert wurden im Beitrag Vorwürfe von zwei ehemaligen Arbeitnehmerinnen. Die Aussagen des Geschäftsinhabers aus der schriftlichen Stellungnahme, welcher alle Vorwürfe bestritt, wurden im Filmbericht erwähnt. Schliesslich ordnete ein Arbeitsrechtsprofessor die Vorwürfe rechtlich ein und auf den Filmbericht folgte ein Studiogespräch mit einem Datenschutzbeauftragten. Die UBI kam zum Schluss, dass sich das Publikum keine eigene Meinung zu den thematisierten Vorwürfen bilden konnte. Die Redaktion hat es unterlassen, die teilweise als Fakten präsentierten Vorwürfe der ehemaligen Arbeitnehmerinnen kritisch zu hinterfragen. Die Ausführungen des Geschäftsinhabers wurden im Filmbericht stark verkürzt wiedergegeben. Eine zusammenfassende Darstellung der Stellungnahme des Angegriffenen ist durchaus möglich, soweit dessen Sichtweise an geeigneter Stelle mit seinen besten Argumenten für das Publikum zum Ausdruck komme, meint die UBI. Auch die Einschätzungen des Arbeitsrechtsexperten basierten auf der Schilderung des Sachverhalts der beiden Frauen, die wohl anders ausgefallen wäre, hätte er den vollständigen Sachverhalt gekannt. Schliesslich waren Formulierungen und non-verbale Gestaltungselemente wie die Musik tendenziös. Auch der zum Filmbericht verfasste Online-Beitrag verletzte nach Meinung der UBI das Sachgerechtigkeitsgebot, da die Vorwürfe als Tatsachen dargestellt wurden und auch im Online-Bericht die besten Argumente des Geschäftsführers, insbesondere hinsichtlich des Vorwurfs der Kameraüberwachung, nicht zum Ausdruck kamen (b. 819).

19

Gutgeheissen wurde auch eine Beschwerde gegen den vom Politikmagazin „Rundschau“ am 3. Oktober 2018 ausgestrahlten Beitrag „Fall Maudet: Die Spur des Goldes“. Der Beitrag stellte die Reise des umstrittenen Genfer Regierungsrates Pierre Maudet nach Abu Dhabi in Zusammenhang mit der Vergabe eines Auftrags des Genfer Flughafens sowie mit den Goldimporten aus den Vereinigten Arabischen Emiraten. Dabei fokussierte die Redaktion auf Aspekte, welche die Reise und damit auch den Genfer Politiker in ein schlechtes Licht stellten. Relevante Gegenargumente als auch der Standpunkt von Pierre Maudet seien nicht ausreichend zum Ausdruck gekommen, meinte die UBI. Zudem hätten die Formulierungen und die Bildsprache zur Einseitigkeit der Berichterstattung beigetragen. Die UBI kam somit zum Schluss, dass die vermittelten Informationen insgesamt einseitig, tendenziös und unvollständig waren (b. 803).

9. Weitere Entscheide zum Sachgerechtigkeitsgebot

20

In einem dreiteiligen Beitrag über die Gefahren bei der Ausübung von Wassersportarten wurde ein Beitrag im Rahmen einer Betroffenenbeschwerde vom Beschwerdeführer, der sich selber am Bericht beteiligte, beanstandet. Die Sendung wurde im Fernsehen RTS im Rahmen des Konsumentenmagazins „A bon etendeur“ ausgestrahlt. Der Beschwerdeführer rügte den zweiten Beitragsteil über Wassersportaktivitäten auf dem Neuenburgersee und dazu insbesondere die Auswahl der Befragten, die unsorgfältige Behandlung des Themas sowie das Nichterwähnen von gewissen Informationen. Er sei im Vorfeld von der Redaktion getäuscht worden, um am Beitrag selber mitzuwirken. Die UBI kommt zum Schluss, dass der umstrittene Bericht kein schmeichelhaftes Bild des Clubs vermittelte, die Öffentlichkeit aber über die vom Club ergriffenen Sicherheitsmassnahmen nicht irregeführt worden sei. Der Beanstander wurde auch nicht getäuscht, sich am Bericht zu beteiligen, und die vom Beschwerdeführer festgestellten Ungenauigkeiten seien das Ergebnis von Missverständnissen gewesen; die ausgelassenen Informationen stünden denn auch nicht im Mittelpunkt der Geschichte und brauchten nicht behandelt zu werden. Schleichwerbung für einen anderen Yacht Club gab es nach Ansicht der UBI nicht und die Öffentlichkeit konnte sich angesichts des allgemeinen Gesamteindrucks eine eigene Meinung zum Thema bilden. Die UBI wies die Beschwerde einstimmig ab (b. 796).

21

Im Rahmen der Sendung „CH: Filmszene“ strahlte Fernsehen SRF am 17. August 2018 den Dokumentarfilm „Willkommen in der Schweiz“ aus. Es handelt sich um einen von SRF co-produzierten Kinofilm. Darin geht es um die Aargauer Gemeinde Oberwil-Lieli, welche landesweit und auch international bekannt wurde, nachdem sie keine vom Kanton zugeteilte Asylsuchende aufnehmen wollte. Der Beschwerdeführer rügte die Unsachlichkeit und Einseitigkeit des Films. Das Schweizer Asylwesen werde verherrlicht und wesentliche Fakten wie die negativen Seiten seien nicht erwähnt worden. Der irreführende Film stelle linken Populismus dar. Die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen sah dies nicht so und stellte klar, dass sich die Filmemacherin darauf beschränkte, zu beobachten und zu dokumentieren, ohne die Ereignisse und die geäusserten Ansichten zu kommentieren oder zu werten. Alle Protagonisten konnten ihre Sichtweise zu den thematisierten Vorgängen in der Gemeinde umfassend darlegen, was transparent war und das Sachgerechtigkeitsgebot nicht verletzte (b. 798).

22

In einem Beitrag des Tessiner Fernsehens in der Sendung „ Il Quotidiano“ vom 6. September 2018 wurde die Thematik der im Ausland patentierten und in der Schweiz praktizierenden Rechtsanwälte sowie der ausländischen Berater im Tessin allgemein dargestellt und über ein laufendes Strafverfahren gegen einen Rechtsvertreter berichtet. Die UBI erachtete dabei den Fernsehbericht als sachgerecht, zumal auf das nicht rechtskräftige Urteil gegen den Rechtsvertreter hingewiesen und so die Unschuldsvermutung respektiert wurde. Kleinere Mängel wie beispielsweise die Nichterwähnung der Höhe der Busse oder der Werbebotschaften über die Facebookseite des Rechtsvertreters respektive dessen Unternehmens führten nicht zur Irreführung der Zuschauerinnen und Zuschauer, die sich insgesamt eine eigene Meinung bilden konnten. Hingegen war die UBI der Ansicht, dass der Online-Artikel zu dieser Sendung, der aus einer kurzen Zusammenfassung des laufenden Strafverfahrens bestand, gegen das Sachgerechtigkeitsgebot verstiess. Im Titel des Artikels wurden die Informationen über den Fall als feststehende Tatsache dargestellt, obwohl das Urteil noch nicht rechtskräftig war. Zudem wurde im Artikel versäumt, die Fakten aus chronologischer Sicht korrekt darzustellen. Die UBI kommt zum Schluss, dass journalistische Pflichten wie Transparenz und Unschuldsvermutung in diesem Fall nicht eingehalten worden sind (b. 817).

L’analyse des pratiques fédérales à la lumière de l’arrêt A-4302/2018 du Tribunal administratif fédéral

Dominique Hänni, Docteure en droit
Célian Hirsch, Avocat, Doctorant au Centre de droit bancaire et financier de la Faculté de droit de l’Université de Genève

Zusammenfassung: Verschiedene Verwaltungs- und Justizbehörden verschicken den akkreditierten Journalistinnen und Journalisten elektronische Newsletter. Diese enthalten oft Informationen über die Verwaltungs- oder Gerichtspraxis. Im folgenden Beitrag befassen sich die Autoren mit einem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (A-3402/2018 vom 15. Februar 2019), der einem Anwalt, der gleichzeitig als Blogger tätig war, das Recht einräumte, einen solchen Newsletter zu abonnieren, da er in der gleichen bzw. in einer ähnlichen Situation war wie die akkreditierten Journalisten. Damit fördert das Bundesverwaltungsgericht die Transparenz der Verwaltung. Mit Blick auf diesen Entscheid, analysieren wir anschliessend die Praxis in Sachen Newsletter verschiedener Bundesbehörden.

Résumé: Certaines autorités fédérales, judiciaires ou administratives, envoient aux journalistes accrédités des newsletters électroniques contenant des informations sur leurs pratiques. Dans cette contribution, nous présentons un récent arrêt du Tribunal administratif fédéral (A-3402/2018 du 15 février 2019) qui accorde aux avocats-blogueurs le droit de s’abonner à des newsletters officielles, à condition qu’ils soient dans la même situation ou une situation semblable que les journalistes accrédités. Dans ce sens, l’arrêt favorise l’information et la transparence de l’activité étatique. Nous analysons ensuite la pratique actuelle de plusieurs autorités fédérales au regard des conclusions de l’arrêt commenté.

Cet article est paru dans la revue de l’avocat, n° 11/12 / 2019.

I. Introduction

1

Certaines autorités fédérales, qu’elles soient judiciaire ou administrative, ont pour pratique de fournir activement des informations à des journalistes accrédités^[1], souvent sous forme de newsletters électroniques. Les newsletters contiennent selon l’autorité des listes de jurisprudence, des résumés clairs et succincts de décisions importantes ou encore des précisions sur la pratique de l’autorité dans la mise en œuvre de la loi. Ces informations peuvent le cas échéant être intéressantes et utiles pour d’autres personnes, entre autres les avocats. Il se pose donc la question de savoir à quelles conditions d’autres personnes ont également le droit de s’abonner à ces newsletters.

2

Dans un cas récent, un courageux avocat, désireux d’avoir accès à plus d’informations, a saisi le Tribunal administratif fédéral suite au refus de l’Institut suisse des produits thérapeutiques (Swissmedic) de lui accorder le même accès aux informations que celui accordé aux journalistes. Le Tribunal administratif fédéral a ainsi été amené à préciser le droit à l’information, comparant la situation de l’avocat à celle du journaliste accrédité.

3

Dans la présente contribution, nous présenterons dans un premier temps quelques généralités en matière d’information active de la part des autorités étatiques (B.). Dans un deuxième temps, nous reviendrons sur l’état de fait du cas susmentionné ainsi que sur les développements et le raisonnement retenus par le Tribunal administratif fédéral dans l’arrêt A-3402/2018 du 15 février 2019 (C.). Dans un troisième temps, nous analyserons la pratique actuelle d’information active de quelques autorités judiciaires et administratives au regard de l’arrêt susmentionné du Tribunal administratif fédéral (D.).

II. L’information active de la part des autorités étatiques

4

L’information fournie par les autorités peut être subdivisée en information passive et information active. On parle d’information passive lorsque l’État communique des documents ou des informations à la suite d’une demande d’accès à des documents officiels de la part d’une administrée. En revanche, on désigne par information active la communication spontanée, par l’État, de documents ou d’informations sur l’activité étatique^[2]. Dans le présent article, nous nous intéressons à ce deuxième type : l’information active.

1. Une obligation générale d’informer

5

La Constitution fédérale contient diverses normes relatives à l’information active. D’une part, l’art. 16 al. 3 Cst. garantit à toute personne le droit de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser. La liberté d’information ne contient cependant pas une obligation générale pour les autorités de fournir activement des informations aux citoyennes et ne leur accorde pas un droit subjectif généralisé à l’information active^[3].

6

D’autre part, l’art. 180 al. 2 Cst. prévoit que « le Conseil fédéral renseigne le public sur son activité en temps utile et de manière détaillée, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose ». Le Conseil fédéral et l’administration qui lui est soumise jouissent d’une large marge de manœuvre dans la mise en œuvre de cette obligation générale d’informer^[4]. Toutefois, à l’instar de l’art. 16 Cst., l’art. 180 al. 2 Cst. ne contient pas un droit subjectif généralisé à l’information active.

7

Cette obligation constitutionnelle générale d’informer est reprise tant dans la LOGA^[5] et l’OLOGA^[6] que dans la LTrans^[7]. Cette dernière traite avant tout du droit d’accès aux documents officiels, c’est-à-dire de l’information passive. L’art. 21 LTrans et les art. 18 et 19 OTrans^[8] obligent néanmoins les autorités à publier sur internet des informations sur les domaines et les affaires importantes qui relèvent de leur compétence, de mettre à disposition des intéressés des informations susceptibles de faciliter la recherche ainsi que de publier des documents officiels importants^[9].

8

Mentionnons encore que des droits subjectifs peuvent exister dans des domaines spécifiques et dans un cadre bien défini (cf. p. ex. 24 al. 2 LMP^[10] ou art. 10e al. 1 let. a LPE^[11]). Dans ces cas spécifiques, la citoyenne a le droit à ce que les autorités publient des informations précises.

9

On peut donc retenir que tant la Constitution fédérale que plusieurs lois fédérales contiennent des obligations pour les autorités d’informer activement les citoyennes. Elles ne garantissent cependant pas un droit subjectif généralisé à l’information active aux citoyennes.

2. L’égalité de traitement dans l’information active

10

L’information active de la part des autorités étatiques, qu’elle intervienne en vertu d’une obligation de publication ou en vertu de l’obligation générale d’informer, est une activité de l’État au sens de l’article 5 Cst^[12]. En tant que telle, elle doit respecter les principes fondamentaux du droit public, notamment les principes de légalité, de l’intérêt public, de la proportionnalité, de la bonne foi, de l’interdiction de l’arbitraire et de l’égalité de traitement (art. 5, 8 et 9 Cst.). C’est ce dernier principe qui nous intéresse particulièrement dans le cadre de la présente contribution.

11

Le principe d’égalité de traitement « commande de traiter de la même manière les situations semblables et de manière différente les situations dissemblables »^[13]. En d’autres termes, il interdit « d’opérer entre des personnes des distinctions qui ne trouvent pas de justification objective ou de traiter de façon semblable des situations tellement différentes qu’elles exigent un traitement différent »^[14].

12

Appliqué au domaine de l’information, cela signifie que les autorités doivent transmettre les mêmes informations aux personnes qui se trouvent dans des situations identiques ou semblables. Formulé différemment, si les autorités étatiques ont une pratique d’information active qui exclut certaines personnes, il faut que cette exclusion soit fondée sur des raisons objectives. Dans les lignes qui suivent, nous nous pencherons sur un cas d’information active où le principe d’égalité de traitement a été violé.

III. L’arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-3402/2018 du 15 février 2019

1. La newsletter de Swissmedic

13

L’Institut suisse des produits thérapeutiques (Swissmedic) est un établissement de droit public compétent pour autoriser et surveiller les produits thérapeutiques mis sur le marché helvétique^[15]. Dans ce cadre, il est chargé de la poursuite pénale d’une partie importante des infractions commises en violation de la loi sur les produits thérapeutiques^[16] et prononce des sanctions pénales.

14

Swissmedic informe les journalistes accrédités de sa pratique en matière de procédures et sanctions pénales à l’aide d’une newsletter envoyée trois à quatre fois par an. Celle-ci comprend une liste anonymisée des procédures pénales administratives avec notamment une description des faits constitutifs de l’infraction et le montant des sanctions. Les journalistes peuvent ensuite demander l’accès aux décisions non anonymisées^[17].

2. Un avocat-blogueur à la recherche de l’information

15

En décembre 2017, un avocat désirant être mieux renseigné au sujet de la pratique en matière de procédures et de sanctions pénales de Swissmedic demande à ce dernier de lui envoyer la newsletter en principe réservée aux journalistes. Le requérant exerce non seulement le métier d’avocat, mais tient également un blog sur Internet. Sur son blog, il informe, de manière régulière et gratuite, le public intéressé des principales décisions des tribunaux et des autorités suisses dans le domaine de la santé et des produits pharmaceutiques.

16

À la suite du rejet de sa demande par Swissmedic, l’avocat-blogueur dépose un recours auprès du Tribunal administratif fédéral afin de pouvoir recevoir les mêmes newsletters que les journalistes.

3. L’avocat-blogueur et la journaliste : une égalité dans l’accès à l’information ?

17

Dans la mesure où la newsletter de Swissmedic constitue une information active, elle doit intervenir dans le respect des principes constitutionnels^[18] et notamment le principe de l’égalité de traitement (art. 8 Cst.)^[19]. Le Tribunal administratif fédéral doit alors déterminer si, en l’espèce, l’avocat requérant se trouve dans une situation semblable à celle des journalistes accrédités. Pour trancher cette question, il distingue (a) l’envoi de la newsletter anonymisée de (b) l’envoi sur demande des décisions non anonymisées.

A. La newsletter contenant des décisions anonymisées

18

Bien que l’avocat ne soit pas un journaliste, il est néanmoins actif dans le secteur de la santé et informe régulièrement et gratuitement le public intéressé des principales décisions des tribunaux et des autorités suisses dans le domaine de la santé et des produits pharmaceutiques. Aux yeux du Tribunal administratif fédéral, il dispose donc d’un intérêt à recevoir la newsletter de Swissmedic, tout comme les journalistes^[20]. Par ailleurs, le fait que les informations contenues dans la newsletter soient anonymisées permet à Swissmedic de s’assurer que l’avocat, qui n’est pas soumis aux mêmes devoirs de confidentialité des journalistes accrédités, n’utilise pas à mauvais escient les informations reçues^[21].

19

Ces deux points – l’intérêt à informer le public et l’anonymisation des données – permettent au Tribunal administratif fédéral de considérer que l’avocat requérant et les journalistes accrédités se trouvent dans une situation semblable et doivent dès lors être traités de la même manière. Il s’ensuit que le refus de Swissmedic d’envoyer la newsletter à l’avocat-blogueur viole le principe de l’égalité de traitement. Partant, le Tribunal administratif fédéral ordonne à Swissmedic d’offrir à l’avocat la possibilité de recevoir sa newsletter^[22].

B. L’envoi sur demande de décisions non anonymisées

20

En plus de la newsletter, les journalistes accrédités ont accès gratuitement, par voie informatique aux décisions non anonymisée énumérées dans la newsletter de Swissmedic. Le Tribunal administratif fédéral raisonne de nouveau à l’aide du principe de l’égalité de traitement et analyse si l’avocat-blogueur et la journaliste accréditée se trouvent dans une situation semblable.

21

Il souligne d’emblée que seuls les journalistes accrédités^[23] ont un accès privilégié à l’information^[24]. Cette distinction se justifie non seulement en raison du caractère sensible des données^[25] qui leur sont transmises, mais également en raison des obligations réglementaires qui sont liées à l’accréditation. Or ni la LLCA ni les règles déontologiques de l’avocat ne prévoient une garantie semblable à celles des journalistes accrédités, à savoir l’obligation de garder confidentielles les données personnelles reçues par les tribunaux et autorités administratives. Au contraire, l’avocat qui recevrait des arrêts non anonymisés pourrait se retrouver dans une situation de conflit d’intérêts au sens de l’art. 12 let. c LLCA. En effet, il devrait, d’une part, garder confidentielles les données personnelles reçues et, d’autre part, conseiller ses clients à l’aide de ces informations^[26].

22

Le Tribunal administratif fédéral considère ainsi que l’exigence d’accréditation repose sur des motifs objectifs et raisonnables. Partant, le traitement différent de l’avocat-blogueur de la part de Swissmedic quant à l’envoi sur demande de décisions non anonymisés est justifié : il ne se trouve pas dans une situation semblable à celle des journalistes accrédités^[27].

4. La portée de l’arrêt

23

L’arrêt du Tribunal administratif fédérale A-3402/2018 du 15 février 2019 a une portée pratique : toute personne qui informe le public intéressé dans un certain domaine a le droit de s’abonner à la newsletter anonymisée d’une autorité étatique active dans ce même domaine, sous réserve qu’une telle newsletter existe. En effet, ce qui vaut pour la newsletter de Swissmedic peut être transposé aux newsletters anonymisées d’autres autorités étatiques.

24

La conclusion à laquelle est arrivé le Tribunal administratif fédéral est en faveur de l’information et de la transparence. En effet, elle facilite la publication, la circulation et l’accès aux informations officielles. L’avocate-blogueuse, la journaliste ou toute autre personne informant le public ne doivent pas faire elles-mêmes la recherche des décisions administratives et autres informations, le cas échéant par une demande d’accès aux documents, mais reçoivent une newsletter contenant toutes les données pertinentes, ce qui représente pour elles un gain de temps. L’élargissement du cercle des personnes ayant le droit de s’abonner à ces newsletters existantes contribue ainsi à plus de transparence administrative.

25

Enfin, au regard du droit à la protection de la sphère privée, il se justifie de ne pas envoyer à l’avocat-blogueur les décisions non anonymisées. Son intérêt principal étant d’informer le public sur la pratique de l’autorité, il n’a pas besoin de recevoir dans sa boîte mail les décisions non caviardées.

IV. L’envoi de newsletters : la pratique des autorités

26

À la suite de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral discuté ci-dessus, nous nous sommes intéressées à la pratique d’autres autorités étatiques en matière d’envoi de newsletters. Lorsque les informations à ce sujet n’étaient pas contenues dans un règlement ou un autre document librement accessible sur le site Internet des autorités, nous leur avons demandé l’accès à ces données, et cela, sur la base des diverses lois sur la transparence. Dans ce qui suit, nous présenterons les résultats de cette recherche suivie d’une brève analyse.

1. Les autorités administratives fédérales

A. La FINMA

27

La FINMA offre à toute personne la possibilité de s’inscrire sur son site Internet à MyFINMA, un espace contenant des informations que les personnes intéressées peuvent configurer selon leurs intérêts spécifiques. Ce service permet à tout un chacun de recevoir les informations auxquelles il voudrait avoir accès ; c’est donc une newsletter personnalisée. En revanche, la FINMA ne connaît pas de newsletter réservée aux journalistes à l’instar de Swissmedic. L’onglet « médias » disponible sur le site Internet de la FINMA et où sont publiés les communiqués de presse est par ailleurs accessible à chaque personne intéressée. La question du droit de s’abonner à une newsletter anonymisée réservée aux journalistes ne se pose donc pas pour cette autorité administrative.

B. La COMCO

28

La COMCO ne met pas à disposition des journalistes des informations spéciales ou non publiées sur son site Internet ; elle n’envoie donc pas de newsletters. Les décisions de la COMCO, ainsi que des communications et notes explicatives et parfois des communiqués de presse sont publiées sur son site Internet^[28]. La question du droit de s’abonner à une newsletter anonymisée réservée aux journalistes ne se pose donc pas.

C. La ComCom

29

A l’instar de la COMCO, la ComCom ne publie pas de newsletters. Elle n’a donc pas non plus une pratique d’information active en faveur des journalistes ou un autre public cible. La ComCom publie cependant sur son site le rapport annuel, des données statistiques ainsi que de divers autres documents^[29]. Selon l’actualité, la ComCom publie des communiqués de presse qui sont le cas échéant accompagnés d’une conférence de presse à laquelle sont conviées les journalistes. Là encore, la question du droit de s’abonner à une newsletter anonymisée réservée aux journalistes ne se pose pas.

2. Les autorités judiciaires

A. Le Tribunal fédéral

30

En plus de sa base de données d’arrêts librement accessible sur son site Internet, le Tribunal fédéral a créé un espace en ligne exclusivement réservé aux journalistes accréditées^[30]. Sur cette plate-forme, ces dernières peuvent notamment trouver l’état de fait des causes qui seront délibérées lors de séances publiques. Ces états de fait sont parfois anonymisés, parfois pas – la décision d’anonymisation est prise par la présidence de la Cour concernée dans chaque cas d’espèce. Au vu de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral commenté ci-dessus, nous pensons que toute personne qui a pour pratique d’informer gratuitement le public devrait pouvoir accéder à ces informations anonymisées.

31

De plus, les journalistes accrédités reçoivent certains arrêts du Tribunal fédéral, sous forme non anonymisée, sept ou trois jours avant leur publication. Cet envoi est néanmoins soumis à embargo^[31]. Les journalistes ont ainsi le temps de prendre connaissance de l’arrêt et, éventuellement, de rédiger un article, lequel sera publié en même temps que la publication de l’arrêt. Enfin, les journalistes accrédités reçoivent également les communiqués de presse avec un embargo, quelques heures, voire quelques jours, avant leur publication sur internet^[32].

B. Le Tribunal administratif fédéral

32

Selon sa Directive concernant la communication de la jurisprudence du 9 juin 2011^[33], le Tribunal administratif fédéral envoie aux journalistes accrédités tous les arrêts matériels des Cours I, II et III ainsi que les arrêts matériels importants des Cours IV, V et VI. Ces arrêts sont en principe remis sous forme non anonymisée^[34]. Néanmoins, dans certains domaines du droit^[35], les journalistes reçoivent uniquement les arrêts sous forme anonymisée^[36]. De plus, les journalistes accrédités reçoivent les avis d’audiences publiques, lesquelles sont également annoncées sur le site du Tribunal administratif fédéral et sur Twitter.

33

A notre avis, en application du principe de l’égalité de traitement en matière d’information active^[37], l’avocate-blogueuse pourrait également prétendre à recevoir directement dans sa boîte mail les annonces d’audiences ainsi que les arrêts sous forme anonymisée qui sont envoyés aux journalistes accréditées. En effet, l’envoi aux seuls journalistes accrédités ne repose pas sur un motif de confidentialité ou sur un besoin de respect d’un embargo. De plus, ces informations sont également accessibles à tout un chacun sur le site du Tribunal administratif fédéral.

C. Le Tribunal pénal fédéral

34

Le Tribunal pénal fédéral envoie aux journalistes accréditées les actes d’accusation ainsi que les dispositifs, sous forme non anonymisée, des jugements communiqués en audience publique^[38]. Les journalistes accréditées reçoivent également les prononcés destinés à la publication avant leur publication dans la base de données électronique, éventuellement soumis à un embargo. Etant donné que ces informations sont soumises à embargo ou remises sous forme non anonymisée, l’avocate-blogueuse ne pourra pas invoquer l’égalité de traitement pour également les recevoir.

D. Le Pouvoir judiciaire du canton de Genève

35

Le Pouvoir judiciaire genevois informe les journalistes de ses décisions principalement à l’aide de communiqués de presse. Ces derniers sont également disponibles sur le site Internet du Pouvoir judiciaire^[39] pendant cinq ans^[40] ; il n’est toutefois pas possible, pour les non-journalistes, de recevoir ces communiqués par e-mail. Les journalistes accrédités reçoivent les décisions uniquement s’ils en font la demande et sans perception d’émolument^[41]. Ce service est également offert aux avocats, ceux-ci devant néanmoins s’affranchir d’un émolument s’ils désirent en obtenir une copie^[42].

36

Il est à notre avis critiquable que la possibilité de recevoir les communiqués de presse dans sa boîte mail est donnée seuls aux journalistes accrédités ; d’autres personnes devraient avoir la possibilité de s’abonner à cette newsletter. Notons que toutes les autres autorités mentionnées dans cet article, tant administratives que judiciaires, permettent à quiconque de recevoir les communiqués de presse.

F. L’Ordre judiciaire du canton de Vaud

37

L’Ordre judiciaire vaudois accorde aux journalistes accrédités certains avantages. Premièrement, ces derniers reçoivent par courriel le programme des audiences pénales des tribunaux d’arrondissement et de la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal. Deuxièmement, à l’ouverture d’une audience publique dans une procédure pénale, il leur est remis en main propre une copie de l’acte d’accusation. Enfin, les journalistes accrédités ont le droit de consulter les jugements pénaux non anonymisés dans les locaux du greffe, au plus tôt le lendemain de sa lecture publique, respectivement le surlendemain de son expédition aux parties. L’Ordre judiciaire vaudois n’envoie donc pas de newsletters contenant des décisions non anonymisées ; l’avocate-blogueuse ne peut donc pas invoquer l’égalité de traitement pour avoir droit à recevoir les mêmes informations par mail.

3. Analyse et perspectives

38

Au vu de ce qui précède, nous pouvons faire trois constats. Premièrement, toutes les autorités fédérales et cantonales examinées informent le public de manière active ; elles agissent en conformité avec leur obligation générale d’informer qui découle de la Constitution fédérale. Deuxièmement, Swissmedic ainsi que toutes les autorités judiciaires examinées distinguent, dans leur information active, entre journalistes et non-journalistes. Troisièmement, nous avons vu que dans certains cas, cette distinction n’est pas justifiée au regard de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral commenté ci-dessus. Cela est notamment le cas des annonces d’audiences et les arrêts anonymisés du Tribunal administratif fédéral ainsi que les communiqués de presse du Pouvoir judiciaire genevois. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral et en application du principe de l’égalité de traitement, les non-journalistes, ou du moins les personnes qui informent régulièrement le public dans un certain domaine sans pour autant être journaliste accrédité, devraient avoir le droit de recevoir ces informations sous forme de newsletter, comme c’est le cas pour les journalistes.

39

Parmi les différentes pratiques analysées, le modèle de la FINMA avec sa plateforme MyFINMA nous convainc le plus. En effet, la création d’un espace ouvert à toute personne intéressée, contenant toutes les informations, le cas échéant anonymisées, et que les intéressées peuvent configurer selon leurs intérêts spécifiques nous semble la meilleure solution pour l’information active. Une telle plate-forme n’empêcherait pas les journalistes accrédités de recevoir une newsletter spéciale contenant des informations non anonymisées. Cela est d’ailleurs également le modèle choisi par l’administration centrale de la Confédération^[43].

V. Conclusion

40

Dans cette contribution, nous avons d’abord constaté que les autorités étatiques ont une obligation générale d’informer le public qui découle de la Constitution fédérale. Puisque l’information active constitue une activité étatique au sens de l’art. 5 Cst., les autorités doivent respecter les principes fondamentaux du droit public, et notamment l’égalité de traitement.

41

Nous avons ensuite commenté l’arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3402/2018 du 15 février 2019, où l’égalité de traitement n’avait pas été respecté. En effet, Swissmedic n’a, à tort, pas envoyé la newsletter anonymisée à un avocat-blogueur. En revanche, cette autorité avait raison de ne pas envoyer une newsletter non anonymisée à ce même avocat-blogueur.

42

Dans la dernière partie, nous avons analysé les pratiques d’information active d’autres autorités étatiques. Nous avons constaté que certaines autorités opèrent une distinction entre journalistes et non-journalistes qui n’est à notre avis pas justifiée, étant donné qu’il s’agit dans ces cas de documents anonymisés. Au vu de ce qui précède, nous pouvons donc conclure qu’à certaines conditions, il existe effectivement un droit à la newsletter. L’élargissement du cercle des personnes ayant le droit de s’abonner à certaines newsletters contribuera à plus de transparence administrative.

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Notes de bas de page:

1. La forme féminine, tout comme la forme masculine, comprend tant les personnes de sexe féminin que masculin, ainsi que toute personne qui ne se reconnaît dans aucune des deux catégories. ↑

2. STEPHAN C. BRUNNER/LUZIUS MADER, Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung. Entstehung, Konzept, Kontext, N 79, in Brunner Stephan C./Mader Luzius (édit.), Öffentlichkeitsgesetz. Stämpflis Handkommentar, Berne 2008. ↑

3. Cf. p. ex. ATF 113 Ia 309, c. 4b ; arrêt du TAF du 15 février 2019, A-3402/2018, c. 2.2.2. ↑

4. STEPHAN C. BRUNNER/LUZIUS MADER, Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung. Entstehung, Konzept, Kontext, N 79, in Brunner Stephan C./Mader Luzius (édit.), Öffentlichkeitsgesetz. Stämpflis Handkommentar, Berne 2008. ↑

5. Loi sur l’organisation du gouvernement et de l’administration, RS 172.010. Notamment les art. 10, 10a et 40 LOGA (cf. PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif I : Les fondements généraux, 3^e éd., Berne 2012, p. 975 ss). ↑

6. Ordonnance sur l’organisation du gouvernement et de l’administration, RS 172.010.1. ↑

7. Loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration, RS 152.352.3 ↑

8. Ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration, RS 152.31. ↑

9. Cf. également DOMINIQUE HÄNNI, Vers un principe d’intégrité de l’administration publique. La prévention de la corruption en droit administratif, Genève 2019, N 795. ↑

10. Loi fédérale sur les marchés publics, RS 172.056.1. ↑

11. Loi fédérale sur la protection de l’environnement, RS 814.01. ↑

12. ATF 113 Ia 309, c. 4b. ↑

13. Cf. p. ex. ATF 136 IV 97, c. 5.1. Cf. également RAINER J.SCHWEIZER/MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER/REGULA KÄGI-DIENER, in BERNHARD EHRENZELLER ET AL. (édit.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3^e éd., Zurich/St.Gall 2014, Art. 8 N 19. ↑

14. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2^e éd., Genève 2018 , N 250. ↑

15. Art. 9 et art. 68 al. 2 LPTh. ↑

16. RS 812.21. ↑

17. A-3402/2018, c. 2.1. ↑

18. Cf. supra II.2. ↑

19. Cf. A-3402/2018, c. 2.2.2, et supra II.2. ↑

20. A-3402/2018, c. 2.2.3. ↑

21. Ibidem. ↑

22. Ibidem. ↑

23. Concernant le Tribunal fédéral, cf. Art. 3 des Directives concernant la chronique judiciaire du Tribunal fédéral (RS 173.110.133) ; concernant le Tribunal pénal fédéral, cf. art. 12 du Règlement du Tribunal pénal fédéral sur les principes de l’information (RS 173.711.33) ; concernant le Tribunal administratif fédéral, cf. art. 13 du Règlement du Tribunal administratif fédéral relatif à l’information (RS 173.320.4). ↑

24. A-3402/2018, c. 2.3.3. ↑

25. Cf. art. 3 let. c LPD. ↑

26. A-3402/2018, c. 2.3.3. ↑

27. Ibidem. ↑

28. https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home.html (tous les liens indiqués dans le présent article ont été vérifiés pour la dernière fois la dernière fois le 3 mai 2020″). ↑

29. <https://www.comcom.admin.ch/comcom/fr/page-daccueil.html>. ↑

30. PETER JOSI, Medienarbeit des Bundesgerichts, in «Justice – Justiz – Giustizia», 2018/2, N 8 ; concernant l’accréditation comme instrument de communication active de la part des tribunaux, cf. MASCHA SANTSCHI KALLAY, Externe Kommunikation der Gerichte, Rechtliche und praktische Aspekte der aktiven und reaktiven Medienarbeit der Judikative, thèse, Berne 2018, p. 328 ss. ↑

31. Au sujet des embargos sur les arrêts, cf. MASCHA SANTSCHI KALLAY, (n. 30), p. 203 ss. ↑

32. Circulaire à tous les journalistes accrédités du 28 mars 2016 du Secrétaire général du Tribunal fédéral, ch. V. ↑

33. État au 28.6.2016. https://www.bvger.ch >Médias >Bases légales >Directive concernant la communication de la jurisprudence. <https://www.bvger.ch/dam/bvger/fr/dokumente/juricom/richtlinie_fuer_diekommunikationderrechtsprechung.pdf.download.pdf/directive_concernantlacommunicationdelajurisprudence.pdf>. ↑

34. Art. 4 al. 6 de la Directive concernant la communication de la jurisprudence du 9 juin 2011 du Tribunal administratif fédéral. ↑

35. Pour les affaires relevant du droit fiscal, du droit du personnel ou du droit d’asile, les procédures d’entraide administrative et les procédures concernant l’assurance invalidité, le service civil, des examens ou la reconnaissance de diplômes. ↑

36. Art. 4 al. 6 de la Directive concernant la communication de la jurisprudence du 9 juin 2011 du Tribunal administratif fédéral. ↑

37. Cf. supra II.2 ↑

38. Art. 15 al. 1 let. e du Règlement du Tribunal pénal fédéral sur les principes de l’information du 24 janvier 2012 (RS 173.711.33). ↑

39. < http://ge.ch/justice/news>. ↑

40. Art. 16 al. 4 RComPJ/GE. ↑

41. Art. 5 al. 1 let. e RComPJ/GE. ↑

42. Art. 28 al. 7 LIPAD/GE ; cf. également le récent arrêt du Tribunal fédéral 1C_394/2018 du 7 juin 2019, commenté in : CÉLIAN HIRSCH, Le principe de la transparence et la publication de tous les arrêts cantonaux, in : <www.lawinside.ch/776/>. ↑

43. Cf. <www.admin.ch/gov/fr/start/dokumentation/medienmitteilungen/medienmitteilungen-abonnieren.login.html>. ↑

Von Tucholskys «Soldaten sind Mörder» zum päpstlichen Vergleich Abtreibung «ist so, als würde man einen Auftragsmörder mieten»

Dr. iur. Nadine Zurkinden, Oberassistentin für Strafrecht und Strafprozessrecht, Universität Zürich, Präsidentin der Forschungsgemeinschaft Mensch im Recht
Prof. Dr. iur. Denise Buser, em. Titularprofessorin für kantonales öffentliches Recht, Universität Basel

Résumé: Le pape décrivant l’avortement comme un meurtre commandé à un tueur à gages: s’agit-il d’atteinte à l’honneur? C’est à cette question que ce texte répond, en se basant sur une comparaison avec les verdicts, prononcés en Allemagne, sur les « soldats-tueurs», selon l’expression de l’écrivain Kurt Tucholsky. Les deux auteures révèlent une proximité problématique entre l’affirmation du pape François et le délit de diffamation, relevant du droit pénal. Si la citation de Tucholsky, «les soldats sont des assassins», faisait référence à la critique (pacifique) de la conduite de la guerre et du service militaire obligatoire, le pape cloue au pilori un comportement individuel supposément fautif de certaines femmes.

Zusammenfassung: Liegt eine strafrechtliche Ehrverletzung vor, wenn der Papst Abtreibung mit Auftragsmord gleichsetzt? Dieser Frage wird hier nachgegangen. Dabei wird der Sachverhalt mit den deutschen «Soldaten-sind-Mörder»-Urteilen verglichen. Es zeigt sich, dass bei der Aussage des Papstes zumindest eine problematische Nähe zu einer strafrechtlich relevanten Diffamierung vorliegt. Denn während beim Tucholsky-Zitat «Soldaten sind Mörder» die (pazifistische) Kritik an Kriegsführung und dem damit verbundenen obligatorischen Militärdienst im Vordergrund stehen, wird beim Papst-Vergleich gerade auch das angeblich individuelle Fehlverhalten der einzelnen Frau angeprangert.

Inhalt

I. Einleitung          N 1
II. Meinungsäusserungsfreiheit und ihre Grenzen          N 6
III. Diffamierung von Frauen als Verbrecherinnen: eine Ehrverletzung
       1. Vorbemerkungen          N 9
           A. Jurisdiktion          N 10
           B. Werturteil oder Tatsachenbehauptung?          N 15
      2. Meinungsfreiheit vs. Schutz der Ehre          N 19
      3. «Soldaten-sind-Mörder»-Urteile (1994, 1995)          
           A. Sachverhalte          N 22
           B. Erwägungen          N 24
     4. Anwendung der Kriterien auf den Papst-Vergleich          N 27
          A. Diffamierung von Frauen oder Gesellschaftskritik?          N 29
          B. Strafbare Kollektivbeleidigung?          N 36  
          C. Fazit          N 39
IV. Sollte Geschlechterdiskriminierung strafbar sein?          N 40
V. Schlussfazit          N 41

---

Die Erstpublikation dieses Aufsatz erfolgte 2019 in sui generis, 2019, S. 74-90.

I. Einleitung

1

In einer Generalaudienz^[1] hat Papst Franziskus am 10. Oktober 2018 auf dem Petersplatz zum fünften Gebot «Du sollst nicht töten» eine teilweise vom Blatt, teilweise frei gesprochene Rede gehalten. Darin thematisierte er auch den Schwangerschaftsabbruch, den er mit Auftragsmord verglich. Wörtlich sagte der Papst^[2]:

2

«Un approccio contraddittorio consente anche la soppressione della vita umana nel grembo materno, in nome della salvaguardia di altri diritti. Ma come può essere terapeutico, civile o semplicemente umano un atto che sopprime la vita innocente e inerme nel suo sbocciare? Io vi domando: È giusto fare fuori una vita umana per risolvere un problema? Cosa pensate voi, è giusto? E giusto o no? Gut vernehmbarer Zuruf aus dem Publikum: No. È giusto affittare un sicario per risolvere un problema? Gut vernehmbarer Zuruf aus dem Publikum: No. Non si può, non è giusto fare fuori un essere umano – benché piccolo – per risolvere un problema. È come affittare un sicario per risolvere un problema.»

3

In der deutschen Übersetzung lautet die Passage wie folgt:
«Eine widersprüchliche Ansicht erlaubt auch die Unterdrückung des menschlichen Lebens im Mutterleib, unter dem Titel der Wahrung anderer Rechte. Aber kann eine Handlung, die unschuldiges und wehrloses Leben bei seinem Aufblühen vernichtet, als therapeutisch, zivil oder gar menschlich bezeichnet werden? Ich frage Euch: Ist es richtig, ein menschliches Leben herauszunehmen, um ein Problem zu lösen? Was denkt Ihr, ist es richtig? Ist es richtig, ja oder nein? Gut vernehmbarer Zuruf aus dem Publikum: Nein. Ist es richtig, einen Auftragsmörder zu engagieren, um ein Problem zu lösen? Gut vernehmbarer Zuruf aus dem Publikum: Nein. Das geht nicht, es ist nicht richtig, ein Menschenwesen – und sei es noch so winzig – herauszunehmen, um ein Problem zu lösen. Es ist so, als würde man einen Auftragsmörder mieten, um ein Problem zu lösen.»^[3]

Auch wenn der Papst auf Italienisch spricht, sind seine Worte aus seiner Sicht wohl an alle Menschen, mindestens aber an alle Katholiken und Katholikinnen der Welt gerichtet. Betroffen sind vom letzten Satz allerdings primär Frauen, da sie pro futuro nicht wissen, ob sie jemals in die inkriminierte Situation kommen.^[4]

4

Es ist festzuhalten, dass sich auch Männer durch den Papst-Vergleich (Abtreibung sei so, als würde man einen Auftragsmörder engagieren) beleidigt fühlen können, sei es als Väter, die ihren Töchtern helfen wollen, als Ehemänner, die den Entscheid ihrer Frau unterstützen, als verständnisvolle Arbeitskollegen, als Angestellte einer medizinischen Einrichtung etc. Allerdings sind sie insofern weniger betroffen, als Schwangerschaft und Abtreibung sie nicht körperlich betreffen. Männer können weder (z.B. ungewollt durch Vergewaltigung) schwanger werden, noch müssen sie den Entscheid über ihren Körper treffen und die Einwilligung zum Eingriff geben, sondern (hoffentlich!) die Frau. Der päpstliche Vergleich ist zudem pauschal und differenziert nicht zwischen strafbaren und straflosen Abbrüchen.^[5] Letztere meint er sogar explizit mit, wenn er sagt: «Un approccio contraddittorio consente anche la soppressione della vita umana nel grembo materno, in nome della salvaguardia di altri diritti.»

5

Der drastische Vergleich wurde in der in- und ausländischen Presse aufgegriffen und verbreitet. Vielfach wurde er auch unter Empörung zurückgewiesen.^[6] Auch wenn die «Tathandlung» in Vatikanstadt^[7] in Rom erfolgte, soll hier untersucht werden, ob es sich bei diesen Aussagen um eine strafbare Ehrverletzung nach schweizerischem Recht handeln könnte. Immerhin wurde die Aussage des Papstes auch von offiziellen katholischen Medien in der Schweiz weiterverbreitet.^[8] Dabei wird auch ein vergleichender Blick auf die «Soldaten-sind-Mörder»-Urteile des deutschen Bundesverfassungsgerichts von 1994 und 1995 geworfen. Die dort im Zentrum stehenden Fragen, ob eine Äusserung an sich diffamierend oder «bloss» gesellschaftskritisch und damit von der Meinungsäusserungsfreiheit gedeckt ist, und ob Gruppen ehrverletzungsfähig sind, stellen sich auch bei einer strafrechtlichen Würdigung des päpstlichen Vergleichs.

II. Meinungsäusserungsfreiheit und ihre Grenzen

6

Das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit wird in Art. 16 der Bundesverfassung ausdrücklich garantiert, nachdem es zuvor seit 1965 vom Bundesgericht als ungeschriebenes Freiheitsrecht anerkannt worden war.^[9] Im internationalen Recht wird es in Art. 10 EMRK^[10] und Art. 19 UNO-Pakt II^[11] gewährleistet. Die Meinungsäusserungsfreiheit wird mit einer Reihe anderer Grundrechte, wie etwa die Medienfreiheit, die Kunstfreiheit und die Versammlungsfreiheit, als Teil der Grundrechte freier Kommunikation verstanden.^[12] Wegen der elementaren Bedeutung der freien Kommunikation in einer demokratischen Gesellschaft, stehen die Meinungsäusserungsfreiheit und die anderen Kommunikationsgrundrechte «unter besonderem verfassungsrechtlichen Schutz.»^[13] Bereits in einem Urteil von 1976 hielt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest: «Das Recht der freien Meinungsäusserung (…) gilt (…) nicht nur für die günstig aufgenommenen oder als unschädlich oder unwichtig angesehenen Informationen, oder Gedanken, sondern auch für die, welche den Staat oder irgendeinen Bevölkerungsteil verletzen, schockieren oder beunruhigen. So wollen es Pluralismus, Toleranz und Aufgeschlossenheit, ohne die es eine demokratische Gesellschaft nicht gibt.»^[14] Hier kommt zum Ausdruck, dass die Kommunikationsfreiheiten geradezu im öffentlichen Interesse einer freiheitlichen Gesellschaft liegen.^[15] Deshalb sind «Einschränkungen von Äusserungen, die an den Inhalt der Kommunikation anknüpfen (…) an einem strengen Massstab zu messen.»^[16] Müller/Schefer weisen darauf hin, dass sonst die Gefahr bestehe, «dass mit den strafrechtlichen Ehrverletzungstatbeständen weniger das Ansehen und die Würde» der angegriffenen Personen geschützt, «sondern missliebige Kritiker zum Schweigen gebracht werden sollen.»^[17]

7

Gleichwohl ist im schweizerischen und internationalen Recht anerkannt, dass es unter klar formulierten Voraussetzungen auch Grenzen für die Meinungsäusserungsfreiheit gibt. So verfügen Kommunikationsinhalte über einen entsprechend geringeren Grundrechtsschutz, wenn sie rassistische, Religionsüberzeugungen verletzende, pornografische und ehrverletzende Elemente aufweisen. Es gibt ein öffentliches Interesse an der Verhinderung oder Einschränkung solcher Äusserungen, weshalb sie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips entsprechend unterbunden werden können.^[18] Illustrativ ist etwa das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2006, wo Kritiker von Abtreibungskliniken einen Arzt als «Tötungs-Spezialist für ungeborene Kinder» bezeichneten. Eine solche Äusserung ist durch die Meinungsfreiheit geschützt. Nicht geschützt wurde jedoch die Bezeichnung der Arbeit desselben Arztes als «Babycaust» unter Bezugnahme auf den Holocaust.^[19] Das Bundesverfassungsgericht hatte diese Äusserung als Angriff auf die Menschenwürde des betroffenen Arztes qualifiziert. In der Begründung hielt es fest, dass bei wertenden Äusserungen der Persönlichkeitsschutz gegenüber der Meinungsfreiheit zurücktrete, es sei denn die Äusserung ziele ausschliesslich auf Beleidigung ab oder stelle einen Angriff auf die Menschenwürde des Adressaten dar.^[20] In der Schweizer Rechtsprechung wurde etwa zugunsten des strafrechtlichen Ehrverletzungsschutzes entschieden, wenn beim Pressebericht über einen noch nicht rechtskräftig verurteilten Straftäter zusätzlich die Unschuldsvermutung zu beachten war (BGE 116 IV 31), oder wenn bei einem Presseerzeugnis die Kombination von verschiedenen Elementen der grafischen Darstellung und des textlichen Inhalts in seiner Gesamtheit ehrverletzend war.^[21]

8

Besonders geschützt werden durch das Bundesgericht^[22] und den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte^[23] auch kritische bzw. verletzende Äusserungen, wenn sie sich an öffentliche Personen aus Politik und Wirtschaft richten. Gewählte Politiker und Politikerinnen müssen sich intensivste Kritik, auch verletzende, gefallen lassen.^[24] Wenn die angegriffene Person zwar nicht Inhaberin eines politischen Amts ist, aber doch eine gewisse Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit auf sich zieht, darf sie «ebenfalls intensiver kritisiert werden als Privatpersonen».^[25]

III. Diffamierung von Frauen als Verbrecherinnen: eine Ehrverletzung?

1. Vorbemerkungen

9

Der Fokus dieses Beitrags liegt auf der Frage, ob die päpstliche Äusserung eine strafrechtliche Ehrverletzung darstellt oder ob sie von der Meinungsfreiheit gedeckt ist. Auf die Frage nach Jurisdiktion und Immunität und auf die Qualifizierung der päpstlichen Aussage als Werturteil oder Tatsachenbehauptung wird deswegen nur im Rahmen dieser Vorbemerkungen kurz eingegangen.

A. Jurisdiktion

10

Das Schweizer Strafrecht ist auf den Papst und seine Aussage in der Schweiz aus zwei Gründen nicht anwendbar:

11

Erstens geniesst der Papst grundsätzlich Immunität vor nationalen Gerichten.^[26]

12

Zweitens zeitigt seine Aussage wohl keinen Erfolg im Sinne von Art. 8 Abs. 1 StGB in der Schweiz,^[27] was Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Schweizer Strafrechts wäre. Sinnvollerweise ist dem Bundesgericht folgend, ein Erfolg im Sinne von Art. 8 StGB nur anzunehmen, wenn (ehrverletzende) Äusserungen aus dem Ausland an individuell bestimmte Personen in der Schweiz gerichtet und von diesen zur Kenntnis genommen werden.^[28]

13

Ob auch bei ehrverletzenden Äusserungen, die im Ausland ins Internet gestellt und nicht zielgerichtet an eine individuell bestimmte Person in der Schweiz gerichtet, aber in der Schweiz zur Kenntnis genommen werden, ein Erfolg i.S.v. Art. 8 StGB vorliegt, ist unklar.^[29] Wird er bejaht, würde die Schweiz zum virtuellen Weltpolizisten, und wer im Ausland Inhalte ins Netz stellt, müsste vorher Rechtsauskünfte in der Schweiz (und jedem anderen Land, das seinen räumlichen Geltungsbereich extensiv auslegt) einholen, selbst wenn die Inhalte nach ausländischem Recht legal wären.^[30] Auch ein Abstellen auf die Wahrscheinlichkeit der Kenntnisnahme aufgrund konkreter Umstände, wie Sprache und Ausrichtung der Äusserung erscheint uns zu weit,^[31] zumal der Papst in der übers Web übertragenen Generalaudienz zwar italienisch spricht, sie aber weltweit auch von nicht italienisch sprechenden Menschen zur Kenntnis genommen wird.

14

Dennoch ist es interessant die Strafbarkeit der Äusserung in der Schweiz zu prüfen. Denn sie könnte auch von einem Schweizer Bischof wiederholt werden, der sich die Äusserung zu eigen macht.

B. Werturteil oder Tatsachenbehauptung?

15

Welcher Ehrverletzungstatbestand betroffen sein könnte, ergibt sich aus der Qualifikation der Aussage, die der Papst gleichzeitig allfälligen Betroffenen und Dritten gegenüber macht. Man unterscheidet zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen. Tatsachenbehauptungen gegenüber Dritten können den Tatbestand der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) oder der Verleumdung (Art. 174 StGB) erfüllen. Werturteile gegenüber Dritten können den Tatbestand der Beschimpfung (Art. 177 StGB) erfüllen. Bei den Äusserungen des Papstes ist fraglich, welche Variante vorliegt.

16

Tatsachenbehauptungen sind gemäss BGE 118 IV 41 m.w.Nw.: «Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit […], die äusserlich in Erscheinung treten und dadurch wahrnehmbar und dem Beweise zugänglich werden.»

17

Eine Tatsachenbehauptung wäre etwa die Aussage: «Frau X hat einen Auftragsmörder engagiert.» Es wäre eine Tatsache, die sich überprüfen liesse. Bei der Aussage des Papstes Abtreibung sei so, als würde man einen Auftragsmörder anheuern, meint der Papst generell, dass ein Schwangerschaftsabbruch dasselbe ist, wie einen Auftragsmörder zu engagieren. Er bezieht sich dabei nicht nur auf vergangene oder gerade erfolgende Schwangerschaftsabbrüche, sondern auch auf künftige. Damit scheidet eine Tatsachenbehauptung aus. Der Papst gibt eine Wertung zum Schwangerschaftsabbruch ab, indem er diesen mit einem Auftragsmord vergleicht.^[32] Die Unterscheidung zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen ist auch für die Beurteilung der Grenzen der Meinungsäusserungsfreiheit relevant. Dabei qualifiziert der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte Vergleiche regelmässig als Werturteile.^[33] Auch das Deutsche Bundesverfassungsgericht qualifiziert im Babycaust-Urteil die Aussage Kindermord im Mutterschoss als «ein das Persönlichkeitsrecht beeinträchtigendes Werturteil».^[34] Ebenso ging das Deutsche Bundesverfassungsgericht im «Soldaten-sind-Mörder»-Urteil^[35] von 1995 von einem Werturteil aus. Es führte aus: «Meinungen sind im Unterschied zu Tatsachenbehauptungen durch die subjektive Einstellung des sich Äußernden zum Gegenstand der Äußerung gekennzeichnet […]. Sie enthalten sein Urteil über Sachverhalte, Ideen oder Personen.»^[36] «Die Beschwerdeführer haben mit ihren Äußerungen, Soldaten seien Mörder oder potentielle Mörder, nicht von bestimmten Soldaten behauptet, diese hätten in der Vergangenheit einen Mord begangen. Sie haben vielmehr ein Urteil über Soldaten und über den Soldatenberuf zum Ausdruck gebracht, der unter Umständen zum Töten anderer Menschen zwingt.» ^[37]

18

Ähnlich lässt sich auch bei der Aussage des Papstes argumentieren, dass er nicht von einer bestimmten Frau behauptet hat, dass sie einen Mord in Auftrag gegeben hätte, oder von einem bestimmten Arzt oder einer bestimmten Ärztin, dass er oder sie einen Auftragsmord ausgeführt hätte. Stattdessen bewertet der Papst den Schwangerschaftsabbruch als Mord. Seine Äusserung ist damit als Werturteil zu qualifizieren und als strafrechtlich relevanter Straftatbestand kommt Art. 177 StGB (Beschimpfung) in Frage.

2. Meinungsfreiheit vs. Schutz der Ehre

19

Ob das Werturteil strafbar ist, hängt ab von einer Güterabwägung zwischen der verfassungsrechtlich geschützten Meinungsäusserungsfreiheit und dem strafrechtlichen Schutz der Ehre, der seinerseits Ausdruck von Grundrechten (Achtung der Menschenwürde, Art. 7 BV, und Schutz der Privatsphäre, Art. 13 BV) ist.^[38]

20

Laut Bundesgericht spielt es keine Rolle, ob aus einem Grundrecht (wie der Meinungsäusserungsfreiheit) ein Rechtfertigungsgrund hergeleitet wird, oder die gleichen Gesichtspunkte an einem anderen Ort einfliessen.^[39]

21

Zentral ist, dass die Güterabwägung jeweils anhand der gesamten konkreten Umstände vorzunehmen ist. Generelle Regeln sind schwierig aufzustellen. Um diese Güterabwägung für den Papst-Vergleich vorzunehmen, lohnt es sich zunächst einen Blick über die Grenze auf die «Soldaten-sind-Mörder»-Urteile zu werfen. Denn auch die deutsche Praxis nimmt bei der Beurteilung von verletzenden Äusserungen eine Güterabwägung zwischen den Interessen an der Meinungsfreiheit und den Interessen am Schutz der persönlichen Ehre vor.

3. «Soldaten-sind-Mörder»-Urteile (1994, 1995)

A. Sachverhalte

22

1994 und 1995 hob das deutsche Bundesverfassungsgericht in den sogenannten «Soldaten-sind-Mörder»-Urteilen vorinstanzliche Strafurteile wegen Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 5 Grundgesetz Deutschland) auf. Das deutsche Bundesverfassungsgericht hatte schon 1992 im gleichen Sinn entschieden, als eine Rubrik in der satirischen Zeitschrift Titanic im Zentrum stand, in der eine Einzelperson, die trotz Querschnittslähmung in den Wehrdienst wollte, als «geb. Mörder» bezeichnet wurde und im Begleittext die Bezeichnung eines Soldaten als «potentieller Mörder» erschien.^[40] Im Folgenden soll die Argumentation des letzten «Soldaten-sind-Mörder»-Urteils von 1995 (Soldaten-Mörder II) näher angeschaut werden, dem vier unterschiedliche Sachverhalte zur Beurteilung vorlagen.^[41] Die nähere Betrachtung bezweckt, die relevanten Parallelen zum Papst-Vergleich und allfällige unterschiedliche Schlussfolgerungen herauszuarbeiten. Spezifische strafrechtstechnische Besonderheiten werden dabei weggelassen, soweit sie für das Aufsatzthema nicht von Belang sind.^[42]

23

Die Fallkonstellationen waren die folgenden:

1. Ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer zeigte sich über ein grosses Nato-Manöver in Mittelfranken bestürzt und schrieb auf ein Betttuch mit roter Farbe den Text:
   «A SOLDIER IS A MURDER».^[43]
   Das Transparent befestigte er an einer Strassenkreuzung am Ortsrand.
2. Ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer verteilte in der Berufsschule seines Wohnorts, wo die Bundeswehr gerade eine Ausstellung durchführte, bebilderte Flugblätter mit folgendem Text:
   «Sind Soldaten potentielle Mörder?
   Eines steht fest: Soldaten werden zu Mördern ausgebildet.»
3. Ein Leserbriefschreiber schrieb: Ich erkläre mich in vollem Umfang mit Herrn A. solidarisch und erkläre hiermit öffentlich: «Alle Soldaten sind potentielle Mörder!»
4. Vor einem Informationsstand der Bundeswehr hielten zwei Personen ein 1 m x 3 m grosses Transparent hoch, auf dem stand:
   «Soldaten sind potentielle MÖRDER.»
   Das untere Drittel des Wortes «Mörder» war mit dem Wort «Kriegsdienstverweigerer» unterlegt oder überschrieben.

B. Erwägungen

24

Wie bereits unter Ziff. 2 festgehalten, kann Kritik an gesellschaftlichen Verhaltensweisen im Rahmen der Meinungsäusserungsfreiheit auch in krasser Form vorgebracht werden. Wer gegen Abtreibung ist, darf dies unverblümt äussern. Auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik mache eine Äusserung für sich genommen noch nicht zur Schmähung, wird in «Soldaten-Mörder II» ausgeführt. Es müsse vielmehr hinzukommen, dass «bei der Äusserung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund»^[44] stehe. Die Aussage müsse «jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik in der persönlichen Herabsetzung bestehen».^[45] Dabei sei der objektive Sinn der Aussage zu ermitteln, und zwar nach dem «Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums».^[46] Das Gericht kam zum Ergebnis, dass die Gleichsetzung mit einem Mörder einen schwerwiegenden Angriff auf die Ehre und eine tiefe Kränkung eines Soldaten darstelle. Diese wiege besonders schwer, wenn die Bezeichnung im strafrechtlichen Sinn, aber auch umgangssprachlich verwendet werde, «denn auch in diesem Fall bezeichnet er eine Person, die in einer sittlich nicht zu rechtfertigenden Weise zur Vernichtung menschlichen Lebens beiträgt oder bereit ist.»^[47]

25

Soweit jedoch eine verletzende Aussage eine weitere, gesellschaftskritische Aussageebene habe, müsse geprüft werden, ob diese Ebene im Vordergrund stehe, also überwiege. Bei den «Soldaten-sind-Mörder»-Urteilen musste sich das Gericht damit befassen, dass die Aussage «Soldaten sind Mörder» auf ein satirisches Zitat von Kurt Tucholsky^[48] zurückgeht, das auch als Kritik am Krieg bzw. der Pflicht der Soldaten gemeint ist und damit eine zweite Ebene des Pazifismus hat. Das Gericht folgerte: Aus dem Kontext und den aussertextlichen Umständen der konkreten Fälle ergebe sich, dass es beim Soldaten-Mörder-Vergleich «nicht um Kritik an einem besonders verwerflichen Individualverhalten oder gar an charakterlichen Mängeln von Soldaten» gehe, sondern um die problematischen Folgen von Soldatentum und Krieg.^[49] Aufgrund dieses überwiegenden gesellschaftskritischen Duktus der Äusserungen waren diese vom Bundesverfassungsgericht als zulässig bzw. als durch die Meinungsäusserungsfreiheit geschützt betrachtet worden.

26

Hinsichtlich der Frage, ob ein Kollektiv beleidigungsfähig ist, kam das Bundesverfassungsgericht zum Ergebnis, dass die an eine Gruppe gerichtete verletzende Äusserung unter Umständen auch als «Angriff auf die persönliche Ehre der Mitglieder des Kollektivs» gesehen werden könne.^[50] Je grösser das Kollektiv sei, desto schwächer werde allerdings die persönliche Betroffenheit des einzelnen Mitglieds, «weil es bei den Vorwürfen an große Kollektive meist nicht um das individuelle Fehlverhalten oder individuelle Merkmale der Mitglieder» gehe.^[51] Im Vordergrund könnte dann «die Kritik an sozialen Einrichtungen oder Phänomenen» stehen.^[52] Bei der Beleidigungsfähigkeit von Kollektiven stellt sich somit die Frage, wie sehr die persönliche Betroffenheit des einzelnen Mitglieds im Zentrum steht.

4. Anwendung der Kriterien auf den Papst-Vergleich

27

Im Folgenden stellt sich die Frage, ob die Argumentationslinie des Urteils auf das päpstliche Diktum übertragen werden kann. Es sind zwei Aspekte, die «Soldaten-Mörder II» für das vorliegende Thema interessant machen. Zum einen setzt sich das deutsche Bundesverfassungsgericht ausführlich mit der Stossrichtung bzw. Diffamierungsstärke der verletzenden Äusserungen auseinander. Bei der Stossrichtung oder bezweckten Wirkung der verletzenden Äusserung geht es darum, ob sie einzig auf Diffamierung abzielt, oder ob sie auch in einem anderen (zulässigen gesellschaftskritischen) Sinn zu verstehen ist. Zum anderen befasst sich das Gericht mit der Problematik, dass die Adressaten der verletzenden Äusserungen ein Kollektiv darstellen. Damit hängt insbesondere die Frage zusammen, ob ein Kollektiv beleidigungsfähig ist.

28

Beide Aspekte spielen beim Papst-Vergleich von Abtreibung mit Auftragsmord eine Rolle: Einerseits die Frage, ob mit dem Vergleich die Verunglimpfung von betroffenen Frauen oder die Gesellschaftskritik des Vatikans an der Abtreibung überwiegt. Andererseits ob die betroffenen Frauen als Kollektiv beleidigungsfähig sind.

A. Diffamierung von Frauen oder Gesellschaftskritik?

29

Wenn der Papst Frauen, insbesondere auch solche, die gemäss ihrem nationalen Recht legal abtreiben, in einem Vergleich als Mieterinnen bzw. Anheuernde von Auftragsmördern darstellt, so könnte darin eine Unterstellung von schwerstem kriminellem Verhalten gesehen werden. Denn wer einen Auftragsmörder mietet, begeht strafrechtlich eine Anstiftung zu Mord, die grundsätzlich gleich zu bestrafen ist wie die Haupttat. Der Papst wirft den betroffenen Frauen dabei eine besonders abgefeimte Tat vor, indem sie sich die Hände nicht selber schmutzig machen, vielmehr einen Auftragsprofi anheuern, der den Mord gegen Entlohnung und ohne Skrupel ausführt.^[53]

30

Auch die heraufgesetzte Duldung von verletzender Kritik gegenüber Personen des öffentlichen Interesses greift hier nicht. Der Papst richtet seinen Vorwurf nicht etwa an eine Politikerin, die sich mit ihrer politischen Autorität für legale Abtreibung einsetzt.^[54] Vielmehr werden alle betroffenen Frauen durch den Papst-Vergleich angesprochen und verunglimpft. Der Vergleich erfolgt auch nicht in einer hitzigen politischen Diskussion, sondern anlässlich der Generalaudienz, in welcher nur der Papst Zugang zum Mikrophon hat.

31

Ob beim päpstlichen Vergleich eine zweite gesellschaftskritische Referenzebene überwiegt, in dem Sinne, dass der Papst die teilweise Legalisierung von Schwangerschaftsabbrüchen kritisiert und dazu aufruft, Frauen bzw. werdende Mütter so zu stärken, dass sie nicht zum Mittel der Abtreibung greifen müssen, ist zumindest fraglich. Für eine entsprechende Interpretation gibt es kaum Anhaltspunkte; vielmehr sprechen gewisse Umstände klar dagegen: Aus dem Wortlaut der Papst-Rede ist zu erkennen, dass die Gleichstellung von strafloser Abtreibung, zu der schon von Gesetzes wegen^[55] nicht leichtfertig^[56] gegriffen wird, mit Auftragsmord nicht nur darauf abzielt, die teilweise Legalisierung von Abtreibungen zu kritisieren. Aufgrund der appellativen Botschaft, die in einen notorisch bekannten kirchenmoralischen Kontext eingebettet ist, kann der Vergleich nach objektiven Kriterien so verstanden werden, dass es vor allem auf den Einzelentscheid einer schwangeren Frau ankommt, niemals einen «Auftragsmörder zu engagieren». Der Fokus des Vorwurfs liegt somit schon auf dem inneren Entscheid einer Frau, eine (legale) Abtreibung vornehmen zu lassen.

32

Demgegenüber besteht beim Soldaten-Mörder-Vergleich eine andere Ausgangslage, indem der einzelne Soldat zunächst einmal nur einer allgemeinen Bürgerpflicht gehorcht, nämlich der Ableistung des ihm obliegenden Wehrdienstes. Er kann eine bewusste Entscheidung treffen und den Wehrdienst aus Gewissensgründen verweigern, so dass er nie im Krieg eingesetzt wird. Im Gegensatz dazu wird eine Frau in der Regel nicht von alleine schwanger. Sie kann es unter Umständen nicht verhindern und steht dann vor der Situation, dass der Papst ihr, wenn sie eine Abtreibung vornehmen lässt, ein individuelles Fehlverhalten vorwirft, ohne ihr eine Lösung aufzuzeigen.^[57]

33

Ob es beim päpstlichen Vergleich von Abtreibung mit Auftragsmord tatsächlich primär um den Schutz werdenden Lebens geht, oder ob solche Aussagen auch Ausdruck der fehlenden Gleichstellung von Frauen und Männern in der römisch-katholischen Amtskirche sind, ist eine weitere Frage, die je nach Antwort gegen das Vorliegen einer zweiten Referenzebene sprechen würde. Tendenziell ist die Gleichstellung der Frauen zumindest nicht prioritäres Thema der römisch-katholischen Amtskirche.^[58] Der Heilige Stuhl hat seit 1970 Beobachterstatus im Europarat,^[59] er hat die EMRK jedoch nicht unterzeichnet. Das von praktisch allen Nationen der Erde unterzeichnete Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW-Übereinkommen^[60]) hat der Vatikan ebenfalls nicht unterzeichnet.

34

Ein weiterer Umstand akzentuiert noch die Vehemenz der vergleichenden Bewertung von Abtreibung und Auftragsmord durch das Oberhaupt einer Weltkirche: Beim Papst (in seiner Funktion^[61]) handelt es sich um eine universal anerkannte Autorität in Fragen der Moral, deren Verlautbarungen eine eminente Tragweite zukommt. Nicht ein Satiriker formuliert eine zugespitzte Aussage, die von unbekannten Zeitgenossen (Kriegsdienstverweigerern oder Leserbriefschreibenden) zitiert wird, sondern der Vertreter einer universalen Institution mit zweitausendjähriger Tradition stellt Frauen, die eine legale Abtreibung vornehmen, in die Nähe von Tätern und Täterinnen, die einen Auftragsmörder mieten. Seine Äusserungen können von Abtreibungsgegnern als Aufforderung verstanden werden, Beschädigungen an Abtreibungskliniken vorzunehmen, Ärzte zu bedrohen, betroffene Frauen zu diffamieren.^[62] Sie wiegen deswegen besonders schwer.

35

Man kann sich somit beim päpstlichen Diktum zumindest fragen, ob mit der Formulierung «einen Auftragsmörder mieten» nicht die Grenze von «scharfe[r] Kritik zur polemischen Diffamierung»^[63] überschritten wird, und dadurch die Äusserung zumindest die Ränder einer Ehrverletzung berührt.

B. Strafbare Kollektivbeleidigung?

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Bei der Aussage des Papstes ist zu beachten, dass sie nicht an eine, sondern an viele Einzelpersonen gerichtet war und somit die Frage einer Kollektivbeleidigung im Raum steht.^[64] Indem der Papst mit den beiden rhetorischen Fragen – die von Stimmen aus dem Publikum beantwortet wurden – die Zuhörerschaft bewusst einbezogen hatte, machte er klar, dass seine Äusserungen alle Menschen angehen, nicht nur einzelne, besonders hervorgehobene. Betroffen sind primär Frauen.^[65] Es liegt somit eine sehr grosse Gruppe vor, deren Beleidigungsfähigkeit aufgrund der Rechtsprechung nur mit Zurückhaltung angenommen werden kann.^[66] Doch auch hier legen Redestil, Autorität des Papstes und die Einzelfallsituation einer Frau im Kontext einer Abtreibung nahe, dass gerade auch individuelles Fehlverhalten gemeint ist, und sich somit jede Frau bewusst sein muss, dass eine Abtreibung, die sie an sich vornehmen lässt, der Anheuerung eines Auftragsmörders gleichkommt. Die Brüskierung durch den Vergleich von Abtreibung und Auftragsmord ist für die einzelne Frau augenscheinlich vehement.^[67] Diese diffamierende Provokation kommt insbesondere durch das unausgesprochene, aber für ein allgemeines Publikum problemlos erkennbare Mitgemeintsein der individuellen Fehlleistung zustande. Demgegenüber dürfte das Mitgemeintsein eines einzelnen Soldaten gegenüber einem Tucholsky-Zitat, das von mehr oder weniger unbekannten Pazifisten und Pazifistinnen auf Flugblättern oder Transparenten veröffentlicht wird, wohl kaum so stark sein. Auch in diesem Punkt rückt der päpstliche Vergleich zumindest in eine problematische Nähe zur Ehrverletzung, auch wenn er alle betroffenen Frauen einbezieht.

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Bei der Beurteilung der Strafbarkeit der Kollektivbeleidigung ist aber auch zu beachten, dass Ehrverletzungsdelikte im Wesentlichen die Austragung privater Fehden zum Inhalt haben.^[68] Geschützt wird die individuelle Ehre und nicht etwa wie bei der Rassendiskriminierung der öffentliche Friede.^[69] Bei der Güterabwägung zwischen Meinungsäusserungsfreiheit und dem strafrechtlichen Schutz der Ehre ist deshalb zu unterscheiden, ob es um eine private Auseinandersetzung geht, dann ist die Ehrverletzung höher zu gewichten, oder ob es um die Bildung der öffentlichen Meinung geht, dann überwiegt die Meinungsfreiheit.^[70] Bei einer Kollektivbeleidigung kommt es deswegen darauf an, dass es eine Beziehung zwischen dem Täter und den Opfern gibt, die nahe legt, dass es um eine persönliche Konfrontation geht. Dies kann jeweils nur bei einem überschaubaren Personenkreis der Fall sein.^[71] «Wird […] ein weiteres, ,unüberschaubares‘ Kollektiv angegriffen, so nähert sich die Äusserung demjenigen Bereich, der die ‚Öffentlichkeit wesentlich berührt‘, und kommt folglich mit demjenigen Aspekt der Meinungsfreiheit in Berührung, der unantastbar ist: mit dem Recht, an dem ständigen Meinungskampf, der ‚das Lebenselement der freiheitlichen demokratischen Grundordnung‘ ist, teilzunehmen.»^[72] Entsprechend bejaht auch das schweizerische Bundesgericht die Strafbarkeit bei einer Kollektivbeleidigung nur, wenn erkennbar einzelne Personen betroffen sind.^[73]

38

Die Aussage des Papstes war nicht an individuell bestimmte Personen, sondern an einen unüberschaubaren Personenkreis gerichtet. Es geht damit nicht um eine persönliche Auseinandersetzung zwischen dem Papst und einzelnen Personen, sondern im Kern um den Meinungskampf zwischen Pro-Life und Pro-Choice Bewegungen. Seine Äusserung ist deswegen nach dem Gesagten nicht als strafrechtliche Ehrverletzung zu qualifizieren.

C. Fazit

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Die Äusserungen des Papstes wiegen insbesondere aus zwei Gründen schwer: Erstens wirft er Frauen, die eine (straflose) Abtreibung vornehmen lassen direkt ein strafbares (Anstiftung zum Mord), moralisch verwerfliches und feiges Handeln vor, und zweitens nimmt der Papst weder als Politiker (auch wenn er ein Staatsoberhaupt ist) an einer politischen Diskussion teil, noch vertritt er seine rein persönliche Meinung. Vielmehr äussert er sich als Oberhaupt einer Weltkirche und kann für sich kraft seines Amtes in Anspruch nehmen, besser als andere Menschen zu wissen, was aus einer christlichen Perspektive heraus richtig und was falsch ist. Der Papst-Vergleich könnte deswegen die Ränder einer Ehrverletzung berühren. Allerdings schützen die strafrechtlichen Ehrverletzungsdelikte die individuelle Ehre. Ehrverletzungen, die gegen ganze Gruppen gerichtet sind, sind deswegen nur strafbar, wenn erkennbar einzelne Personen betroffen sind.

IV. Sollte Geschlechterdiskriminierung strafbar sein?

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Von der hier untersuchten Aussage des Papstes ist eine grosse Zahl von Personen betroffen. Nicht alle, die sich beleidigt fühlen, sind aber auch in ihrer strafrechtlich geschützten Ehre verletzt.^[74] Dieser Befund kann unbequem sein. Der Ehrverletzung ähnliche Angriffe auf Gruppen bleiben aber nicht grundsätzlich straflos. Sind Angehörige einer Rasse, Ethnie oder Religion betroffen, kommt eine Strafbarkeit wegen Rassendiskriminierung (Art. 261^bis StGB) in Frage. Geschützt wird damit der öffentliche Friede. Die Strafnorm wird künftig auf die Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung ausgeweitet.^[75] Es stellt sich die Frage, ob er auch auf Geschlechterdiskriminierung bzw. generell auf Diskriminierung verschiedener Gruppen ausgedehnt werden sollte. Prima vista spricht gegen eine weitere Ausdehnung, dass Strafrecht generell als ultima ratio eingesetzt werden sollte. Zudem wären die Grenzen zur Meinungsäusserungsfreiheit noch schwieriger zu ziehen als bei der Kollektivbeleidigung, da als Rechtsgut nicht mehr «nur» die individuelle Ehre, sondern der öffentliche Friede geschützt wäre. Für eine Ausdehnung spräche, dass auch im Meinungskampf nicht alles erlaubt sein soll, und dem Meinungskampf ohnehin mehr geholfen ist, wenn er mit sachlichen Argumenten und nicht durch Diffamierung von Meinungsgegnern ausgetragen wird. Die Aussage des Papstes bietet aber zumindest Anlass über einen generelleren Diskriminierungstatbestand nachzudenken.

V. Schlussfazit

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Der Papst-Vergleich von Abtreibung und Auftragsmord ist eine «schockierende Aussage»^[76], sie erfüllt jedoch die (strengen) Tatbestandsvoraussetzungen der Ehrverletzungsdelikte nach schweizerischem Recht nicht. Denn geschützt wird dort die individuelle Ehre in der persönlichen Auseinandersetzung. Eine Kollektivbeleidigung ist deswegen nicht strafbar, solange keine Beziehung zwischen dem Täter und den Opfern besteht, die nahe legt, dass es um eine persönliche Konfrontation geht.

42

Ein Vergleich mit den deutschen «Soldaten-sind-Mörder»-Urteilen zeigt hingegen auf, dass bei der Aussage des Papstes zumindest eine problematische Nähe zu einer strafrechtlich relevanten Diffamierung vorliegt. Denn während beim Tucholsky-Zitat «Soldaten-sind-Mörder» die (pazifistische) Kritik an Kriegsführung und dem damit verbundenen obligatorischen Militärdienst im Vordergrund stehen, wird beim Papst-Vergleich gerade auch das angeblich individuelle Fehlverhalten der einzelnen Frau angeprangert.

43

Bei der Frage, ob der bisherige Rassismusstraftatbestand von Art. 261^bis StGB um das Kriterium der Geschlechterdiffamierung zu erweitern wäre, ist zu beachten, dass bei diesem Strafdelikt zusätzlich noch eine Gefährdung des öffentlichen Friedens vorliegen muss. Dies stellt ein eigenes Thema dar und sprengt den Rahmen des vorliegenden Aufsatzes. Zu erwähnen ist immerhin, dass der öffentliche Friede auch durch die global vorhandene Problematik der massiven Gewalt an Frauen tangiert sein kann. Dabei besteht ein Zusammenhang zwischen Gewalt an Frauen und dem Absprechen von Selbstbestimmung in Fragen der weiblichen Körperlichkeit, wie es beim Abtreibungsthema zum Ausdruck kommt. Die Schweiz ist davon nicht ausgenommen, zumal Gewalt gegen Frauen und häusliche Gewalt auch hierzulande «ein gravierendes Problem [darstellen]: Täglich werden 11 Personen, 9 davon Frauen und Mädchen, in ihrer sexuellen Integrität geschädigt.»^[77] Das einschlägige statistische Material ist ebenfalls aufschlussreich.^[78] Insoweit wäre eine Ausweitung von Art. 261^bis StGB zumindest prüfenswert.

Verdankung:

Wir danken Prof. Dr. iur. Patricia M. Schiess Rütimann (Titularprofessorin für öffentliches Recht und Verfassungsvergleichung an der Universität Zürich. Forschungsleiterin Recht am Liechtenstein-Institut in Bendern FL) für die kritische Durchsicht und wertvollen Bemerkungen zum Manuskript.

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Fussnoten:

1. Die Generalaudienzen des Papstes finden in der Regel jeden Mittwoch um 10 Uhr auf dem Petersplatz vor dem Petersdom in Rom statt. Einlass bei der Audienz ist mit einer kostenlosen Eintrittskarte möglich, die man online bestellen kann. ↑

2. Die Generalaudienz vom 10. Oktober 2018 ist auf der Homepage des Vatikans dokumentiert, siehe

   http://w2.vatican.va/content/francesco/de/events/event.dir.html/content/vaticanevents/de/2018/10/10/udienzagenerale.html (eingesehen am 17.3.2019). Die entsprechende Passage erfolgt ca. bei Minute 13. ↑

3. Übersetzung durch die Autorinnen. ↑

4. Nicht alle betroffenen Frauen müssen sich persönlich beleidigt fühlen. Es können aber auch Frauen betroffen sein, an die man nicht zuallererst denkt, wie etwa Nonnen. Siehe dazu den Dokumentarfilm von Eric Quintin und Marie-Pierre Raimbault, Gottes missbrauchte Dienerinnen, Frankreich 2017. Verfügbar bis am 3.5.2019 auf https://www.arte.tv/de/videos/078749-000-A/gottes-missbrauchte-dienerinnen/ (eingesehen am 17.3.2019). Ebenso spricht der Vergleich des Papstes ein Unwerturteil über Frauen aus, die zwar nie abgetrieben haben, aber – unter Umständen – dazu bereit gewesen wären oder einen Schwangerschaftsabbruch zumindest nicht jederzeit kategorisch abgelehnt haben. ↑

5. Siehe für die Schweiz Art. 118 und 119 StGB. ↑

6. Siehe etwa IG Feministische Theologinnen Deutschschweiz/Liechtenstein, https://feministische-theologinnen.ch (eingesehen am 16.1.2019). Siehe auch die Petition «Abtreibung ist kein Verbrechen» des Diözesanverbandes Berlin des Deutschen Katholischen Frauenbundes, https://www.kdfb-berlin.de/startseite/aktuelles-detailseite/article/kdfb-berlin-abtreibung-ist-kein-verbrechen/ (eingesehen am 16.1.2019). ↑

7. Die Vatikanstadt bzw. der Vatikan ist ein Völkerrechtssubjekt (aber seine Staatlichkeit ist fraglich). Der Heilige Stuhl mit dem Papst als Inhaber ist ebenfalls Völkerrechtssubjekt und vom Vatikan zu unterscheiden. Beide können jedoch grundsätzlich völkerrechtliche Verträge unterzeichnen; Matthias Herdegen, Völkerrecht, 17. Aufl., München 2018, S. 97 Rn. 1; Volker Epping/Wolff Heintschel von Heinegg (Hrsg.), Völkerrecht, Ein Studienbuch, 7. Aufl., München 2018, S. 437 Rn. 1 ff.; Anne Peters, Völkerrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2016, Kap. 10 Rn. 5 ff. ↑

8. Siehe z.B. https://www.kath.ch/newsd/papst-vergleicht-abtreibung-mit-auftragsmord/ (eingesehen am 16.1.2019). ↑

9. Siehe dazu: Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 437. ↑

10. Die europäische Menschenrechtskonvention ist für die Schweiz 1974 in Kraft getreten. ↑

11. Der internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte ist für die Schweiz 1992 in Kraft getreten. ↑

12. Müller/Schefer (Anm. 9), S. 347 ff.; Giovanni Biaggini, BV Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 16 Rz. 3; zum Begriff auch BGE 140 III 616, 630. ↑

13. Müller/Schefer (Anm. 9), S. 348. ↑

14. EGMR, Handyside v. Vereinigtes Königreich, Nr. 5493/72 vom 7.12.1976, § 49; deutsche Übersetzung aus EuGRZ 1977, S. 38 ff., 42 (Übersetzung). ↑

15. Dies hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seither immer wieder betont. Siehe z.B. EGMR (Grosse Kammer), Baka v. Ungarn, Nr. 20261/12 vom 23.6.2016, § 158. ↑

16. Müller/Schefer (Anm. 9), S. 383. Man kann sich noch die Frage stellen, in welchem Verhältnis die Meinungsfreiheit (Art. 16 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 und 3 BV) stehen. Beides sind gleichrangige Grundrechte, d.h. man darf beispielsweise die Meinung vertreten, dass das Diskriminierungsverbot falsch sei. Erst wenn sich die Art und Weise einer solchen Meinungsäusserung zu einer Ehrverletzung verdichtet, kommt man wieder an die Grenze der Meinungsfreiheit. ↑

17. Müller/Schefer (Anm. 9), S. 391. ↑

18. Müller/Schefer (Anm. 9), S. 383 ff. mit ausführlichen Angaben zur EGMR-Rechtsprechung. Siehe in neuerer Zeit z.B. EGMR, GRA Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus v. Switzerland, Nr. 18597/13 vom 9.1.2018; der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hob darin ein Urteil des Bundesgerichts auf, das es einer Stiftung verboten hatte, die Aussagen eines SVP-Politikers im Zusammenhang mit der Minarett-Initative als «verbalen Rassismus» zu bezeichnen. Der Gerichtshof in Strassburg betonte die mit der Presse vergleichbare Rolle der Stiftung als «public watchdog». ↑

19. BVerfG, 1 BvR 49/00 (2006), publiziert unter: http://www.bverfg.de/e/rk20060524_1bvr004900.html

    (eingesehen am 6.12.2018). Im gleichen Verfahren wurde ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch in Bezug auf die Formulierung «Kindermord im Mutterschoss» bejaht (BVerfG, 1 BvR 49/00, Rn. 66, 67). ↑

20. BVerfG, 1 BvR 49/00 (Anm. 19), Rn. 57. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte schützte diesen Entscheid und sah die Meinungsäusserungsfreiheit einstimmig nicht als verletzt an (EGMR, Hoffer und Annen v. Deutschland, Nr. 397/07 und 2322/07 vom 13.1.2011). Auch in den meisten weiteren Urteilen betreffend denselben Beschwerdeführer und ähnliche Fälle (meist betreffend zivilrechtliche Urteile) schützte der EMRK die Urteile der deutschen Gerichte und sah jeweils einstimmig keine Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit [Annen v. Germany (Nr. 2), Nr. 3682/10 vom 20.9.2018; Annen v. Germany (Nr. 3), Nr. 3687/10 vom 20.9.2018; Annen v. Germany (Nr. 4), Nr. 9765/10 vom 20.9.2018; Annen v. Germany (Nr. 5), Nr. 70693/11 vom 20.9.2018; Annen v. Germany (Nr. 6), Nr. 3779/11 vom 18.10.2018]. Nur in EGMR, Annen v. Deutschland, Nr. 3690/10, 26.11.2016, hat Annen betreffend eines anderen Flyers Recht bekommen, weil fünf von sieben Richtern unter anderem auf eine zweite Referenzebene im Flyer verwiesen: «In fact, the applicant’s statement according to which the killing of human beings in Auschwitz had been unlawful, but allowed, and had not been subject to criminal liability under the Nazi regime, may also be understood as a way of creating awareness of the more general fact that law may diverge from morality» (Rn. 63). Zwei Richterinnen widersprachen in einer joint dissenting opinion diesem Urteil, da Annen mit dem Flyer nicht nur an einer moralischen und ethischen Debatten teilgenommen habe, sondern explizit zwei Ärzte exponierte, um ihrem Ruf zu schaden. ↑

21. BGE 131 IV 160 = Pra 95 (2006) Nr. 59; BGE 137 IV 313 = Pra 101 Nr. 53. ↑

22. Siehe dazu Müller/Schefer (Anm. 9), S. 391 f. mit zahlreichen Rechtsprechungsangaben. Ein illustratives Beispiel für satirische Ehrverletzung stellt das Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 2014 (5A_553/2012) dar, in dem es um Nacktdarstellungen in Bildmontagen von bekannten Managern wie etwa Daniel Vasella ging. Ein weiteres Beispiel, das grosse mediale Beachtung fand, ist die «Schmähkritik» über den türkischen Staatspräsidenten, die im Rahmen einer Fernsehsendung in Deutschland vorgetragen wurde. Siehe dazu Klaus Hoffmann-Holland/Johannes Koranyi, ZStW 2018, 82-105. Die Autoren plädieren für einen strafrechtsfreien Raum für die Satire. Betroffene sollen vielmehr einen in die Zukunft gerichteten zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend machen. Freilich bleibt damit dennoch ein Damoklesschwert über der Satire hängen: Wenn beispielsweise ein vorläufiger Unterlassungsanspruch erfolgreich ist, kann dies den Abbruch einer ganzer Theatersaison bewirken, was den Künstler einem doppelten Kostenrisiko aussetzt. ↑

23. Siehe EGMR (Grosse Kammer), Baka v. Ungarn, Nr. 20261/12 vom 23.6.2016, §§ 159, 168, 170 f. (hier ging es um die Kritik eines entlassenen Gerichtspräsidenten an der Gerichtsreform der regierenden Fidesz-Partei in Ungarn). ↑

24. Siehe Bundesgerichtsurteil 6B_1270/2017, 6B_1291/2017 vom 24. April 2018, Erw. 2.4.2., 2.4.3. ↑

25. Müller/Schefer (Anm. 9), S. 392. Müller/Schefer führen als Beispiele Förster, Gefängniswärter, Polizisten oder Offiziere der Armee an. ↑

26. Joanne Foakes, The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law, Oxford 2014, 30. In den USA hatte aber ein Bundesgericht entschieden, in einem Missbrauchsskandal die Immunität des Heiligen Stuhls aufzuheben. Dieser Entscheid wurde 2010 vom obersten Gerichtshof in Washington gestützt (https://diepresse.com/home/panorama/religion/577541/USGericht-hebt-Immunitaet-des-Heiligen-Stuhls-auf, eingesehen am 5.2.2019). Der internationale Strafgerichtshof (IStGH) hat sich mit der Immunitäts-Frage nicht auseinandergesetzt: Laut dessen Ankläger unterlag eine von SNAP (Survivors Network of those abused by priests) im September 2011 eingereichte Klage gegen den damaligen Papst Benedikt nicht der Gerichtsbarkeit des Strafgerichtshofs. Siehe dazu die Pressemittelung von SNAP: http://www.snapnetwork.org/for_now_vatican_officials_will_not_face_criminal_charges, (eingesehen am 5.2.2019). Zur Frage der Beachtlichkeit völkerrechtlicher Immunitäten für den IStGH siehe Helmut Kreicker, Immunität und IStGH, ZIS 2009, 350-367. ↑

27. Als Erfolg gilt eine Veränderung in der Aussenwelt: BGE 105 IV 326; Sabine Gless, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., Basel 2015, Rn. 156. Ob Erfolg im Sinne von Art. 8 StGB und Erfolg im Sinne der Dogmatik der Deliktscharakterisierung gleich sind, ist eine andere Frage. Dazu Gless (Anm. 27), Rn. 159. ↑

28. BGE 125 IV 177, E. 2 und 3. Hier ging es um ehrverletzende Äusserungen in einem Brief aus dem Ausland, der zielgerichtet an individuell bestimmte Personen in der Schweiz versandt und von den Adressaten in der Schweiz zur Kenntnis genommen wurden. ↑

29. Franz Riklin, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 4. Aufl., Basel 2018, vor Art. 173 N 50a; Stefan Trechsel/Viktor Lieber, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich 2017, vor Art. 173 N 12a; Gless (Anm. 27), Rn. 157 ff., Rn. 162; Christian Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet. Die Verfolgung von grenzüberschreitender Internetkriminalität in der Schweiz im Vergleich mit Deutschland und Österreich, ZStrR 118 (2000), 124; Jann C. Six, Die Beschimpfung im Internet, in: Jürg-Beat Ackermann (Hrsg.), Strafrecht als Herausforderung, Zürich 1999, 328 ff. ↑

30. Six (Anm. 29), 329. ↑

31. So aber etwa Six (Anm. 29), 330 f. ↑

32. Dieser Vergleich ist anders gelagert als der Sachverhalt, der BGE 128 IV 53 zugrunde lag. Das Bundesgericht ging dort aufgrund der Gesamtumstände von einer Tatsachenbehauptung aus (nicht von einem Werturteil): Die Beschuldigten hatten über bestimmte Befürworterinnen einer Fristenregelung auf einem Plakat geschrieben, «Elles veulent une culture de la mort en Suisse!» und unter dieser Aussage einen blutigen etwa 20 Wochen alten Fötus abgebildet mit der Bildunterschrift «L’empoisonner, le découper à la curette ou le laisser mourir dans une poubelle?». Das Bundesgericht äusserte sich dazu folgendermassen : «L’accusation de vouloir une culture de la mort, à l’appui de la photo figurant sur l’affiche, revient à alléguer que les intimées souscrivent au découpage, à l’empoisonnement ou à l’abandon dans une poubelle de foetus bien développés. Par ailleurs, l’expression ‘culture de la mort’ ne contient pas d’invective et n’est pas non plus un terme grossier dont il conviendrait de déterminer s’il est propre à attaquer la victime dans son honneur. L’expression litigieuse constitue par conséquent une allégation de fait et non un jugement de valeur.» (BGE 128 IV 53, E.1.f) bb). ↑

33. Siehe dazu Florian Zihler, Tatsachenaussagen und Werturteile: Eine überholte Kategorisierung?, in: Jusletter 15. August 2005, Rn. 14 und 16 mit Beispielen zur Rechtsprechung. Neuere Urteile, in denen diese Unterscheidung angesprochen wird, sind EGMR, E.S. v. Austria, Nr. 38450/12 vom 25.10.2018; EGMR, Annen v. Germany (Nr. 6 siehe Anm. 20), Nr. 3779/11 vom 18.10.2018; Kharmalov v. Russia, Nr. 27447/07 vom 8.10.2015; Pinto Pinheiro Marques v. Portugal, Nr. 26671/09 vom 22.1.2015. ↑

34. BVerfG, 1 BvR 49/00 (Anm. 19), Rn. 63. ↑

35. Siehe 3.c). ↑

36. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (1995), publiziert unter: http://www.bverfg.de/e/rs19951010_1bvr147691.html (eingesehen am 5.12.2018), Rn. 108 m.w.Nw. ↑

37. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 109. ↑

38. BGE 131 IV 160 = Pra 95 (2006) Nr. 59, E. 3.3.1. ↑

39. BGE 118 IV 153, E.4.c. ↑

40. BVerfG, 1 BvR 514/90 (1992), publiziert unter: http://www.bverfg.de/e/rs19920325_1bvr051490.html (eingesehen am 5.12.2018).

    Im Potentielle-Mörder-Urteil von 1992 lag dem deutschen Bundesverfassungsgericht folgender Sachverhalt vor: Die satirische Zeitschrift Titanic enthielt die ständige Rubrik «Die sieben peinlichsten Persönlichkeiten». Darin wurden jeweils meist öffentlich bekannte Personen mit einem schlagwortartigen Namenszusatz genannt. In der März-Ausgabe 1988 wurden drei Namen mit dem Zusatz «geb.» ergänzt, darunter der damalige Bundespräsident als «Richard von Weizsäcker (geb. Bürger)» aufgeführt. Danach folgte der Kläger des Ausgangsverfahrens mit Vor- und Zunamen und mit dem Klammerzusatz «geb. Mörder». Bei diesem Kläger handelte es sich um einen querschnittsgelähmten jungen Mann, dem es gelang, in die Bundeswehr aufgenommen zu werden. ↑

41. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36). Das Soldaten-sind-Mörder-Urteil von 1994 ist publiziert in: EuGRZ 1994, S. 463-465. Bei diesem Urteil ging es um einen ähnlichen Sachverhalt wie 1995: Ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer hatte während des Golf-Krieges im Jahr 1991 auf der Rückseite seines Autos einen Aufkleber mit der Aufschrift «Soldaten sind Mörder» angebracht. Das «t» in dem Wort «Soldaten» war als Kreuz stilisiert. Unter dem Satz befand sich die faksimilierte Unterschrift «Kurt Tucholsky». ↑

42. Beispielsweise die Besonderheiten der in der deutschen Lehre entwickelten Rechtsfigur von sogenannter Schmähkritik. ↑

43. Auf die Besonderheit, ob eigentlich «Murderer» gemeint war, wird im Urteil eingegangen, BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 7 ff. ↑

44. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 122. ↑

45. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 122. ↑

46. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 125. ↑

47. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 129. ↑

48. Publiziert in der Glosse «Der bewachte Kriegsschauplatz» (1931). Text lesbar unter https://www.textlog.de/tucholsky-kriegsschauplatz.html (eingesehen am 28.11.2018). Der verantwortliche Redaktor der Zeitschrift «Weltbühne» Carl von Ossietzky wurde 1932 wegen «Beleidigung der Reichswehr» angeklagt, jedoch freigesprochen. ↑

49. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 130, 133, 157. ↑

50. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 134. ↑

51. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 140. ↑

52. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 140. ↑

53. Papst Franziskus fällt damit noch hinter die differenzierten Äusserungen von Papst Johannes Paul II. zurück. Dieser hatte in seinem «Brief von Johannes Paul II. an die Frauen» vom 29.6.1995 ausgeführt: «Wieviel Hochachtung verdienen angesichts solcher Entartungen hingegen die Frauen, die mit heroischer Liebe zu ihrem Kind eine Schwangerschaft austragen, die durch das Unrecht ihnen gewaltsam aufgezwungener sexueller Beziehungen zustande gekommen ist; was nicht nur im Rahmen der Greueltaten vorkommt, die sich leider im Zusammenhang mit den auf der Welt noch immer so häufigen Kriegen ereignen, sondern auch in Situationen des Wohlstandes und des Friedens, die oft durch eine Kultur eines hedonistischen Permissivismus verdorben sind, in dem nur allzu leicht auch Tendenzen eines aggressiven Männertums gedeihen. Unter solchen Umständen ist die Entscheidung zur Abtreibung, die freilich immer eine schwere Sünde bleibt, eher ein Verbrechen, das dem Mann und der Mitwirkung des Umfeldes anzulasten ist, als eine den Frauen aufzuerlegende Schuld.» (https://w2.vatican.va/content/john-paul-ii/de/letters/1995/documents/hf_jp-ii_let_29061995_women.html, eingesehen am 7.2.2019) ↑

54. Als Margrith Bigler-Eggenberger anfangs 1970er-Jahre als erste Richterin ans Bundesgericht gewählt werden sollte, titelte eine Zeitung aus der Ostschweiz, «Eine Mörderin ins Bundesgericht», weil sich Bigler-Eggenberger öffentlich für die Legalisierung der Abtreibung eingesetzt hatte (siehe dazu: Nina Fargahi, Margrith Bigler-Eggenberger: Mann schimpfte sie Mörderin, ZEIT Schweiz Nr. 36/2017, 31. August 2017, https://www.zeit.de/2017/36/margrith-bigler-eggenberger-bundesrichterin-schweiz, eingesehen am 31.1.2019). 20 Jahre später, 1993, wurde SP-Bundesratskandidatin Christiane Brunner angefeindet, indem behauptet wurde, sie sei an einer illegalen Abtreibung beteiligt gewesen. ↑

55. Vgl. Art. 118 und 119 StGB. ↑

56. Z.B. Schwangerschaft nach Vergewaltigung, Gefährdung des Lebens der Mutter, drückende wirtschaftliche Not einer Familie. ↑

57. Erwähnt sei hier, dass es keine Lösung, sondern eine von der Natur vorgesehene Folge der Schwangerschaft ist, das Kind zu gebären. Gerade wenn das eigene Leben der betreffenden Frau in Gefahr ist, lösen auch das Gebären und eine Freigabe zur Adoption das Problem nicht. ↑

58. Dies, trotz der berühmten Textstelle aus dem Brief des Apostels Paulus an die Gemeinde in Galatien: «Denn ihr alle, die ihr auf Christus getauft seid, habt Christus (als Gewand) angelegt. Es gibt nicht mehr Juden und Griechen, nicht Sklaven und Freie, nicht Mann und Frau; denn ihr alle seid ‚einer‘ in Christus Jesus.» Galater 3, 27 f. (Einheitsübersetzung). Darin wird auch auf theologischer Seite ein idealistischer Gleichstellungsansatz für die Gleichberechtigung der Geschlechter gesehen. Schüssler Fiorenza bezeichnet die Stelle als «theologischen Schlüsseltext», vgl. Elisabeth Schüssler Fiorenza, Grenzen überschreiten: der theoretische Anspruch feministischer Theologie, Münster 2004, S. 167 ff. Vgl. zur Thematik auch: Denise Buser, Die unheilige Diskriminierung, Eine juristische Auslegeordnung für die Interessenabwägung zwischen Geschlechtergleichstellung und Religionsfreiheit beim Zugang zu religiösen Leitungsämtern, Münster 2014, S. 60; Dies., Dürfen Religionsgemeinschaften Frauen beim Zugang zu religiösen Ämtern diskriminieren? Zur Anwendbarkeit des CEDAW-Übereinkommens bei diskriminierenden religiösen Praktiken in der Ämterbesetzung, in: Anne Kühler et al. (Hrsg.), Quae Caesaris Caesari, quae Dei Deo? Bezüge von Recht und Religion im Wandel, Festschrift für Felix Hafner, Zürich/St. Gallen 2018, S. 61 ff. ↑

59. https://www.coe.int/de/web/portal/holy-see (eingesehen am 22.3.2019). ↑

60. UNO-Übereinkommen von 1979, das 1997 in der Schweiz in Kraft trat (Wortlaut auf Deutsch in der eidgenössischen Rechtssammlung, SR 0.108). ↑

61. Hier wird nicht einem Täterstrafrecht das Wort geredet, sondern es geht um den Papst in seinem Amt als Stellvertreter Christi in der Welt; nicht um seine persönliche Meinung als Privatperson. ↑

62. So hält auch der EGMR in Annen v. Deutschland (Nr. 3 siehe Anm. 20), Nr. 3687/10 vom 20.9.2018 in § 31 (letzter Satz) fest, dass Werturteile zu Hass und Übergriffen führen können. Zu erwähnen ist hier auch, dass in katholischen Ländern zuweilen, auch wenn nationales Recht unter gewissen Voraussetzungen einen Abbruch zulässt, nicht garantiert ist, dass Betroffene Zugang zu den notwendigen ärztlichen Leistungen haben. Siehe dazu etwa EGMR, A, B and C v. Ireland, Nr. 25579/05 vom 16.12.2010. Zuweilen werden sie wie im „Fall Agata“ gemobbt: EGMR P. und S. v. Polen, Nr. 57375/08 vom 30.10.2012. Siehe dazu Gabriele Lesser, Abtreibungsverbot in Polen, taz 31.10.2012, abrufbar unter http://www.taz.de/Abtreibungsverbot-in-Polen/!5080530/ (eingesehen 18.3.2019) Es ist deswegen relevant, wie sich der Papst positioniert. ↑

63. BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 159. ↑

64. Mit Kollektivbeleidigung ist die Beleidigung mehrerer Einzelpersonen, nicht die Beleidigung einer Kollektiveinheit gemeint. Siehe dazu etwa Nikolaos Androulakis, Die Sammelbeleidigung, Darmstadt 1970, 9, der in diesem Zusammenhang den Begriff Sammelbeleidigung benutzt; Riklin (Anm. 29), vor Art. 173 N 52. ↑

65. Siehe 1. Einleitung. ↑

66. Für die Schweiz siehe etwa BGE 124 IV 262, E.2.a); Trechsel/Lieber (Anm. 29), vor Art. 173 N 12a; Riklin (Anm. 29), vor Art. 173 N 52 je m.w.Nw. Für Deutschland siehe etwa BVerfG, 1 BvR 1476/91 (Anm. 36), Rn. 139. Im französischen und angelsächsischen Recht wird Sammelbeleidigung auch nur mit grosser Zurückhaltung bejaht. Siehe dazu Androulakis (Anm. 64), 82 ff. mit rechtsvergleichenden Erläuterungen. ↑

67. In der Schweiz hat der päpstliche Vergleich dazu geführt, dass sechs profilierte Theologinnen und Politikerinnen aus der Kirche ausgetreten sind (siehe Neue Zürcher Zeitung vom 20.11.2018, publiziert unter

    https://www.nzz.ch/schweiz/kirchenaustritt-linke-frauen-protestieren-gegen-papst-aussage-ld.1438053

    eingesehen am 5.12.2018). ↑

68. Androulakis (Anm. 64), 88. ↑

69. Entsprechend liegt keine Ehrverletzung vor, wenn behauptet wird, bestimmte Politiker hätten das Laufenthal verkauft, die Laufenthaler verseggelt und das Laufenthal dürfe nicht weiter von solchen Vasallen vertreten werden (BGE 116 IV 146). Ebenso wenig ist die Bezeichnung «militante Gruppe», die an der Sache vorbei politisiere, die Behörden übermässig beschäftige und den Steuerzahler sehr viel Geld koste, ehrverletzend (BGer 1C_438/2014 E.3.5). ↑

70. Androulakis (Anm. 64), 87 mit Verweis auf BVerfG, 7, 212. ↑

71. Androulakis (Anm. 64), 104. ↑

72. Androulakis (Anm. 64), 105 f. ↑

73. Das Bundesgericht hat beispielsweise die Strafbarkeit einer Ehrverletzung, die 73 Nationalräte betraf, bejaht (BGE 80 IV 166). ↑

74. Androulakis (Anm. 64), 104. ↑

75. Diese Änderung des StGB geht auf die parlamentarische Initiative 13.407 zurück. Sie wurde in der Volksabstimmung vom 9. Februar 2020 angenommen und tritt am 1. Juli 2020 in Kraft (https://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/news/2020/2020-04-03.html, eingesehen am 4.5.2020). Die Unterlagen sind hier abrufbar https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20130407, eingesehen am 16.1.2019. ↑

76. Siehe dazu die Medienmitteilung vom 19. November 2018 von prominenten Katholikinnen, die auch aufgrund des Papst-Vergleichs aus der katholischen Kirche ausgetreten sind (Mitteilung publiziert auf: https://www.doris-strahm.ch/Strahm_6_01.htm, eingesehen am 10.1.2019). Der Papst-Vergleich spiegle «die Grundhaltung der römisch-katholischen Amtskirche: Abtreibung ist in jedem Fall eine schwere Sünde, die mit Exkommunikation bestraft werden kann.» In der Medienmitteilung heisst es weiter, über Abtreibung könne man geteilter Meinung sein, empörend sei jedoch, Frauen in einer Notlage zu Kriminellen zu stempeln, während gleichzeitig Verhütungsmittel streng verboten seien. Werde eine Frau dann ungewollt schwanger, sei der Schutz des «ungeborenen Lebens» sakrosankt, die Lebenssituation der betroffenen Frauen werde dagegen komplett ausgeblendet. ↑

77. Medienmitteilung des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann vom 13.11.2018 (https://www.ebg.admin.ch/ebg/de/home/das-ebg/nsb-news_list.msg-id-72894.html, eingesehen am 10.1.2019). So erscheint es nur folgerichtig, dass die Schweiz am 1. April 2018 das Übereinkommen des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (die sogenannte Istanbul-Konvention, SR 0.311.35) übernommen hat. ↑

78. Häusliche Gewalt: Opfer von versuchten und vollendeten Tötungsdelikten in den Jahren 2009-2016 waren: 367 Frauen (61,3%), 159 Männer (26,5%) und 73 Kinder (12,2%); Opfer von vollendeten Tötungsdelikten in den Jahren 2009-2016 waren: 124 Frauen (61,7%), 42 Männer (20,9%) und 35 Kinder (17,4%); Angaben gemäss Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (https://www.ebg.admin.ch/ebg/de/home/themen/haeusliche-gewalt/statistik.html, dort auch internationale Zahlen zu häuslicher Gewalt, eingesehen am 10.1.2019). ↑

Une analyse constitutionnelle d’un principe idéologique conçu comme une règle du droit de la concurrence

Andrea Frattolillo, MLaw, assistant diplômé à l’Université de Lausanne^[1]

Zusammenfassung: Grundprinzip des Internets ist die Netzneutralität. Diese ist nicht nur als wettbewerbsrechtliche Regel konzipiert, sondern wirkt sich auch im Bereich der Kommunikationsverfassung (Art. 16 ff. BV) vor allem auf die Informations- und Medienfreiheit aus. Sie ist bereits in der Europäische Union gesetzlich verankert, und wird demnächst auch in der Schweiz in Kraft treten. Die entsprechende Revision des Fernmeldegesetzes wird einerseits eine Regelungslücke schliessen und anderseits der Schweiz erlauben, eine positive Verpflichtung zu erfüllen, welche sich aus der Strassburger Rechtsprechung ableitet, aber ebenfalls von der Doktrin gestützt wird.

Résumé: Concept fondamental en matière d’Internet, la neutralité du net n’est pas seulement conçue comme une règle de droit de la concurrence, mais a aussi des répercussions sur les libertés de communication (art. 16 ss Cst.), en particulier sur la liberté d’information et la liberté des médias. Déjà ancrée dans la législation de l’Union européenne, elle entrera prochainement en vigueur également en Suisse. Cette révision de la loi sur les télécommunications aura donc pour double conséquence de combler un vide législatif mais également de permettre à la Suisse de respecter une obligation positive qui semble se dégager de la jurisprudence de Strasbourg, mais également attestée par la doctrine.

Table des matières

I. Problématique     N 1

II. Le fonctionnement de la neutralité du net     
   1. Le fonctionnement d’Internet     N 4
   2. Acteurs     N 6
   3. Le principe     N 12

III. La garantie de la neutralité du net comme nouvel aspect des libertés fondamentales    N 16
   1. Le rattachement aux libertés de communication – La garantie de la neutralité du net
       comme extension du droit d’accès à l’information     N 17
       A. Les libertés d’opinion et d’information (art. 16 Cst.)     N 19
            a) Liberté d’opinion     N 20
            b) Liberté d’information     N 21
      B. La liberté des médias (art. 17 Cst.)     N 25
           a) La neutralité du net comme condition essentielle au renouveau certains médias  N 26
           b) Et comme préalable nécessaire à l’existence des autres formes de diffusion de
                productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques (les
                «nouveaux médias»)     N 28
           c) La neutralité du net comme garant des fonctions des médias     N 31
      C. La garantie de la neutralité du net comme obligation positive de l’État 
           a) Les débuts d’une consécration     N 33
           b) La situation en Suisse     N 39
   2. La tension avec la liberté économique (art. 27 Cst.)     N 42
   3. Les atteintes admissibles à la neutralité du net     N 47

IV. Conclusion     N 49

---

 

I. Problématique

1

De tout temps, l’être humain a cherché à communiquer de la manière la plus rapide et la plus efficace possible. Si les interactions entre personnes se trouvant directement à proximité n’ont théoriquement jamais posé de problème, celles-ci devenaient plus compliquées lorsqu’il s’agissait de transmettre des informations à l’autre bout du monde. Avec la révolution numérique et la démocratisation d’Internet, aussi nommé le « réseau des réseaux », il est désormais possible de surmonter une grande partie des obstacles inhérents à la communication longue distance, qu’elle soit individuelle ou de masse.

2

Qualifié à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l’Homme (CourEDH) d’« outil sans précédent d’exercice de la liberté d’expression »^[2], Internet est devenu d’une importance capitale dans le processus de communication contemporaine. Ce réseau contribue à la réalisation de certaines fonctions des médias, tel que le développement de l’opinion publique, mais permet également aux individus d’avoir accès à un nombre élevé de sources d’information. On le constate d’autant plus dans le cadre de l’épidémie actuelle, avec le confinement pour maître-mot qui oblige les gens à rester chez eux et à repenser leur manière de travailler, enseigner, mais aussi communiquer à distance.

3

Expression par excellence du concept de « market place of ideas »^[3], la communication en ligne n’aurait certainement pas pu être la même si les utilisateurs d’Internet n’étaient pas traités de manière égale dans l’utilisation du réseau. Ce principe, qu’on appelle souvent « neutralité du net » ou « neutralité du réseau », a pendant longtemps été la règle en matière d’accès à Internet. Elle est cependant remise en question par les velléités de certains gouvernements qui souhaitent son abrogation^[4]. Un tel procédé aurait comme potentiels risques : le contrôle des activités des consommateurs, un accès limité à certains contenus, une connexion moins performante, ainsi qu’une augmentation des prix d’accès pour les acteurs de la communication de masse en ligne, tels que les médias et autres plateformes de partage, comme les réseaux sociaux et autres portails de vidéos^[5]. On imagine bien que les géants de l’informatique n’auraient pas trop de soucis à s’adapter à de nouvelles conditions, mais de telles répercussions pourraient s’avérer fatales pour certains projets ou start-ups. En outre, dans un contexte grandissant de mésinformation, il ne faut sous-estimer le risque de distorsion de l’opinion qui pourrait intervenir en cas de discrimination opérée par les fournisseurs d’accès en fonction de la source de l’information.

II. Le fonctionnement de la neutralité du net

1. Le fonctionnement d’Internet

4

Internet est un réseau qui se compose d’une interconnexion de plusieurs réseaux exploités par des fournisseurs de services de télécommunications, mais aussi d’autres entreprises^[6]. Cette mise en commun des différents serveurs permet plusieurs utilisations, que ce soit le World Wide Web, le transfert de fichiers, le courrier électronique ou encore la messagerie instantanée^[7].

5

La connexion d’un serveur à un autre peut intervenir de manière directe ou indirecte, et peut passer par différents relais, allant du point d’échange Internet au réseau de distribution de contenu (« content distribution networks », CDN), en fonction de la taille du réseau et du nombre d’appareils interconnectés^[8].

2. Acteurs

6

Pour bien comprendre la problématique, il est nécessaire de mentionner les différents acteurs qui interviennent dans le processus.

7

Parmi les divers participants, on peut citer en premier les fournisseurs d’accès à Internet (« access provider »). Leur but est de permettre la connexion au réseau, en donnant notamment l’opportunité aux entreprises et aux particuliers d’accéder aux contenus proposés par les hébergeurs et les fournisseurs de contenus sur Internet^[9]. Ils jouent un rôle central dans l’architecture d’Internet et dans la production médiatique, car en participant au financement de l’infrastructure technique, et au traitement et à la diffusion des informations, ils stimulent l’innovation, la créativité et la diversité journalistique dans la société^[10].

8

Il faut distinguer ces premiers des fournisseurs d’hébergement (« hosting provider »)^[11]. Ceux-ci offrent à leurs clients un espace de stockage de contenus et programmes sur un serveur, notamment un CDN^[12]. Ils sont généralement mis à contribution lorsqu’il est question d’enlever (et non de bloquer) un contenu incriminé^[13].

9

Comme leur nom l’indique, les fournisseurs de contenus (« content provider ») utilisent les structures présentes en ligne pour proposer leurs propres contenus ou ceux de tiers, comportant potentiellement un caractère éditorial^[14].

10

Enfin, on trouve les consommateurs/utilisateurs, qui vont chercher le contenu mis à disposition en ligne par les fournisseurs de contenus^[15].

11

Distinguer strictement les différents acteurs devient toutefois de plus en plus compliqué, car ils peuvent endosser plusieurs rôles à la fois^[16]. En effet, il n’est pas rare de voir des fournisseurs d’hébergement produire du contenu ou encore des fournisseurs de contenus aller utiliser d’autres idées en ligne.

3. Le principe

12

Principe idéologique fondamental dans le développement du réseau des réseaux, la neutralité du net implique, pour les fournisseurs d’accès à Internet, de garantir l’égalité de traitement de tous les flux de données indépendamment de la source de ces derniers^[17]. L’idée derrière est de leur empêcher de sélectionner, favoriser ou dégrader le contenu à disposition des clients, ou encore de ralentir l’accès à un concurrent^[18].

13

Le traitement des données fonctionne selon les règles dites de « bout-à-bout » (« End-to-end ») et du « meilleur effort » (« Best-Effort-Basis »)^[19]. Selon la première, Internet, en tant que réseau, a pour objectif de faire circuler le plus rapidement possible les paquets de données d’un serveur à un autre^[20]. En plus du traitement automatique et sans discrimination des paquets de données, les fournisseurs offrent la capacité maximale disponible (directement ou via à une station intermédiaire qu’on appelle routeur), en fonction du volume de données envoyé. Ainsi, lorsque la quantité de données transférée via cet intermédiaire excède la capacité à disposition (« meilleur effort »), il est nécessaire d’éliminer certains paquets de données (« perte de données »)^[21].

14

Sans ces règles, l’accès à Internet pourrait être plus compliqué pour les fournisseurs d’hébergement et de contenu, qui seraient confrontés à des prix ou conditions défavorables. L’augmentation des prix pour ces acteurs auraient non seulement des répercussions directes sur leurs produits, mais également sur les utilisateurs. En effet, si les fournisseurs susmentionnés sont obligés de payer davantage pour pouvoir bénéficier de la même qualité de connexion, il est probable que cette hausse soit répercutée sur les consommateurs finaux^[22]. En plus des prix, les fournisseurs d’hébergement et contenus n’auraient aucune garantie de pouvoir proposer leurs services, les fournisseurs d’accès pouvant décider de vouloir privilégier leur offre.

15

Si l’on compare le trafic de données à une route, on constate que lorsque la neutralité du net est garantie, Internet ressemble à une route appartenant aux fournisseurs d’accès sur laquelle toutes les voitures roulent à la même vitesse, sans pouvoir se dépasser. Sans la neutralité du net, cette route ressemblerait plutôt à une autoroute, sur laquelle il serait admissible de créer une ou plusieurs voies rapides réservées aux voitures pouvant se le permettre financièrement^[23]. Celles ne pouvant pas se le permettre, resteraient bloquées sur des files plus lentes, et avec plus de trafic. Nous aurions donc un accès à Internet à plusieurs vitesses^[24].

III. La garantie de la neutralité du net comme nouvel aspect des libertés fondamentales

16

Comme mentionné en introduction, Internet est d’une importance capitale dans le monde contemporain de la communication et, à cet égard, le principe de la neutralité du net joue un rôle tout autant primordial. Il est donc nécessaire de se demander comment protéger le réseau des réseaux comme institution et la neutralité de celui-ci comme principe essentiel. Nous allons donc revenir aux bases et nous intéresser aux droits fondamentaux, en particulier ceux de la communication.

1. Le rattachement aux libertés de communication –
La garantie de la neutralité du net comme extension du droit d’accès à l’information

17

Conçu principalement comme une règle de droit de la concurrence^[25], ce principe est toutefois fortement lié aux libertés de communication^[26]. En effet, en tant qu’il garantit l’accès au net, il contribue « grandement à améliorer l’accès du public à l’actualité et, de manière générale, à faciliter la communication de l’information »^[27].

18

Ainsi, si le rattachement à la liberté d’expression garantie à l’art. 10 CEDH^[28] est admis par la CourEDH, il est toutefois intéressant de déterminer à quelles libertés ce principe se réfère dans le cadre de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.)^[29], pour deux raisons. Premièrement, et à la différence de la CEDH, le texte fondateur suisse ne contient pas qu’une seule disposition traitant de la communication (art. 16 ss Cst.)^[30]. Deuxièmement, l’art. 10 CEDH a un champ d’application plus large, car il recouvre également les contenus de nature commerciale, qui sont protégés uniquement par la liberté économique dans la Constitution suisse (art. 27 Cst.)^[31].

A. Les libertés d’opinion et d’information (art. 16 Cst.)

19

À la fois norme de référence et clause générale en matière de communication^[32], l’art. 16 Cst. garantit la liberté d’opinion et la liberté d’information (al. 1). Il s’étend ainsi à toutes les expressions d’opinion et s’applique lorsque les autres libertés plus spécifiques ne le sont pas^[33].

a) Liberté d’opinion

20

Dans sa dimension « liberté d’opinion », l’art. 16 al. 2 Cst. garantit le droit de toute personne de former, d’exprimer et de répandre son opinion, quelle qu’elle soit, par n’importe quel moyen disponible et licite^[34]. En qualité de principe permettant l’accès égalitaire à Internet, la garantie de la neutralité du net contribue non seulement à la libre formation de l’opinion des personnes, mais aussi à la propagation de celle-ci.

b) Liberté d’information

21

Cette neutralité touche cependant de manière plus importante l’aspect liberté d’information. Ce comportement avant tout passif n’en est pas moins essentiel dans le cadre de la communication, car, comme l’a souligné le Tribunal fédéral, « la protection juridique d’une opinion exprimée dans le vide n’aurait aucun sens »^[35]. Dès lors, conformément à l’art. 16 al. 3 Cst., la liberté d’information garantit le droit de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser.

22

Pour l’État, il est notamment question d’assurer le droit de recevoir toutes les nouvelles et les programmes diffusés dans l’espace électromagnétique et de se procurer les appareils indispensables pour le faire^[36]. Une telle composante fondamentale n’implique toutefois pas l’obligation de fournir personnellement aux citoyens les instruments nécessaires à l’accès à l’information, tel qu’un téléviseur ou un ordinateur^[37].

23

Le droit de recevoir librement des informations est cependant limité aux sources généralement accessibles. Pour comprendre ce qu’il y a derrière cette « accessibilité », il convient de se référer aux dispositions légales et constitutionnelles applicables^[38]. Parmi les différentes sources généralement accessibles admises, nous trouvons les débats parlementaires, les registres publics, les débats judiciaires, mais aussi les programmes de radio et télévision, le cinéma et Internet^[39].

24

Qu’il s’agisse du Tribunal fédéral ou de la CourEDH, les plus hautes instances suisses et européennes ont eu l’occasion de se prononcer sur le lien intrinsèque entre accès à Internet et liberté d’information. Pour ce qui est du droit interne, les juges de Mon Repos ont mis en exergue le fait qu’il paraissait peu probable que le passage d’une publication papier à une publication exclusivement numérique puisse être considérée comme une violation de l’art. 16 al. 3 Cst.^[40] Au contraire, il a été soutenu que ce procédé facilitait grandement l’accès de la population à l’information officielle^[41]. Le Tribunal fédéral n’a certes pas explicitement consacré le droit d’accès à Internet, mais ce dernier devient une composante essentielle pour la liberté d’information. En revanche, ce droit semble avoir été entériné par les juges de Strasbourg. En effet, ils ont récemment admis que le droit d’accéder à Internet était inhérent au droit d’accéder à l’information^[42].

B. La liberté des médias (art. 17 Cst.)

25

En tant que corollaire nécessaire à l’accomplissement de la liberté d’information, la liberté des médias (art. 17 Cst.) joue également un rôle important dans l’accès à Internet^[43].

a) La neutralité du net comme condition essentielle au renouveau certains médias

26

Selon l’art. 17 al. 1 Cst., la liberté de la presse, de la radio et de la télévision, ainsi que des autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques est garantie. Qu’on estime cette disposition unitaire ou non^[44], il est certain qu’elle a pour but de protéger tous les médias de masse^[45].

27

Avec la révolution numérique, la presse papier, une composante historique de cette liberté, peine à survivre dans le panorama médiatique actuel. Grâce aux possibilités offertes par Internet, les différentes agences de presse et autres entreprises de la branche ont cependant développé une nouvelle offre numérique en ligne (PDF, sites internet, blogs, etc.), à tel point qu’on peut désormais parler d’une extension du concept de presse, dans une forme électronique cette fois^[46]. Ainsi, l’accès à Internet permet à des médias originellement non numériques de pouvoir continuer à exister sous une nouvelle forme, et donne une nouvelle dimension à la liberté de diffusion dont ont toujours bénéficié les titulaires de la liberté de la presse^[47].

b) Et comme préalable nécessaire à l’existence des autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques (les « nouveaux médias »)

28

Parmi les composantes de l’art. 17 al. 1 Cst., on trouve les autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques. Cette « catégorie » de médias a principalement été pensée comme une clause générale et avec une fonction évolutive. En effet, elle entre en considération uniquement lorsqu’un rattachement aux trois autres catégories (presse, radio, télévision) n’est pas possible^[48], et vise à protéger toutes les avancées techniques en matière de communication de masse^[49].

29

Bien qu’il soit, à notre sens, erroné de considérer Internet ou son utilisation la plus répandue, le World Wide Web, comme des médias^[50], ou de voir dans cette clause une consécration de la liberté d’Internet ou des télécommunications^[51], il est toutefois indéniable que les nouveaux médias apparaissent principalement en ligne. Ainsi, qu’il s’agisse des chaînes audiovisuelles, de vidéoblogs ou encore du phénomène des « stories »^[52], l’information de masse aujourd’hui se consomme principalement sur la toile.

30

Grâce à l’idée de traitement égalitaire et sans discrimination dans l’accès au réseau, le principe de neutralité du net contribue à faciliter la création de nouveaux médias ou des plateformes médiatiques^[53]. Garantir cette neutralité aurait donc pour conséquence supplémentaire de garantir l’effectivité de la clause générale de l’art. 17 al. 1 Cst.

c) La neutralité du net comme garant des fonctions des médias

31

En tant que « chiens de garde »^[54] de la démocratie, les médias remplissent différentes fonctions. Parmi les plus importantes, on peut mentionner celles d’information et de développement de l’opinion publique^[55]. À cet égard, les médias se doivent de faire le lien entre l’État et le grand public, notamment en contrôlant et critiquant les activités étatiques^[56]. De plus, avec les problèmes actuels de mésinformation, voire de désinformation, on peut également estimer que les médias jouent un rôle dans le tri et le compte rendu des informations.

32

Pour accomplir ces devoirs, il est nécessaire de garantir aux médias l’accès aux informations le plus étendu possible^[57], et de leur permettre de pouvoir activement participer au débat public^[58]. Ces deux aspects passent aujourd’hui principalement par la communication en ligne, c’est pourquoi il convient d’admettre que le principe de la neutralité du net peut apporter une contribution importante à la réalisation des fonctions des médias.

C. La garantie de la neutralité du net comme obligation positive de l’État

a) Les débuts d’une consécration

33

Nous l’avons vu dans les paragraphes qui précèdent ; que ce soit la Constitution fédérale ou la CEDH, la garantie de la neutralité du net ne ressort pas expressément de ces textes. Nous avons cependant montré qu’elle contribue à la réalisation des libertés d’opinion et d’information (art. 16 Cst.) et surtout de la liberté des médias (art. 17 Cst.). Cet avis est d’ailleurs partagé par plusieurs auteurs de doctrine^[59]. Vu le manque d’intervention directe des autorités dans le processus, un devoir d’abstention de l’État en la matière serait difficilement envisageable^[60]. En revanche, il paraît concevable d’établir une obligation positive en la matière^[61], soit un devoir d’agir à l’égard des citoyens pour assurer la mise en œuvre d’une liberté fondamentale^[62].

34

Lorsque le texte d’une disposition constitutionnelle est muet à propos d’une obligation positive, il convient de s’intéresser à la jurisprudence pour trouver des potentiels approfondissements sur le sujet^[63]. Au niveau suisse, les tribunaux n’ont pas encore eu à se prononcer sur le sujet. Il est donc difficile de pouvoir en tirer des conclusions. Au niveau européen, en revanche, les récentes affaires soumises à l’appréciation de la CourEDH nous donnent des indications importantes sur l’avis des juges de Strasbourg.

35

Effectivement, dans l’affaire Ahmet Yildirim c. Turquie, la Cour a dû statuer sur la conformité d’une mesure étatique de blocage d’un site Internet en lien avec l’art. 10 CEDH. Que ce soit sur le bienfondé de la restriction ou sur la résolution même du conflit, cette affaire n’a pas apporté de nouveauté en la matière. Dans la détermination du droit applicable cependant, la Cour opère une analyse de droit comparé sur la question de l’accès à Internet qui mérite d’être mentionnée. Ainsi, selon cette juridiction, « [e]u égard au fait que la législation sur l’Internet, qui s’inscrit dans un contexte d’évolution rapide des nouvelles technologies, est particulièrement dynamique et fragmentée, il paraît difficile de dégager des normes communes à partir des éléments de droit comparé concernant les pays membres du Conseil de l’Europe. Les recherches menées par la Cour sur les législations de vingt Etats membres du Conseil de l’Europe (Allemagne, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Espagne, Estonie, Finlande, France, Irlande, Italie, Lituanie, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Russie, Slovénie et Suisse) montrent que le droit d’accès à l’Internet est protégé en théorie par les garanties constitutionnelles applicables en matière de liberté d’expression et de liberté de recevoir des idées et des informations, qu’il est considéré comme inhérent au droit d’accéder à l’information et à la communication protégé par les constitutions nationales, et qu’il inclut le droit de chacun de participer à la société de l’information et l’obligation pour les Etats de garantir l’accès des citoyens à Internet. On peut donc déduire de l’ensemble des garanties générales protégeant la liberté d’expression qu’il y a lieu de reconnaître également un droit d’accès sans entraves à Internet^[64].»^[65]

36

Dans ce passage, la Cour ne fait certes pas textuellement référence au principe de la neutralité du net, mais celui-ci semble pourtant être nécessaire dans les obligations que les juges européens mettent à la charge des États. On voit mal comment un État pourrait garantir un accès sans entrave à Internet, s’il est permis aux fournisseurs d’accès de pratiquer une politique discriminatoire envers leurs clients. De plus, le fait que le jugement en question parle de garantir l’accès aux « citoyens » ne peut, selon nous, être interprété comme s’adressant uniquement aux particuliers à l’exclusion des autres acteurs du marché. Ce principe est également réputé nécessaire à la réalisation de plusieurs recommandations émises par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe en lien avec la liberté d’expression^[66].

37

À cet égard, on peut mentionner que la Cour avait utilisé une formulation similaire dans deux affaires où elle avait admis des obligations positives en matière de médias audiovisuels. Ainsi, que ce soit dans l’affaire Manole et autres c. Moldova^[67] ou Frăsilă et Ciocîrlan c. Roumanie^[68], les juges de Strasbourg ont arrêté qu’il était du devoir des États de garantir le pluralisme et l’accès du public à l’information via la radio et la télévision et qu’il leur incombe d’assurer l’indépendance des médias^[69]. L’obligation de garantir la concurrence dans le paysage médiatique audiovisuel ressort également de la décision Centro Europa 7 S.R.L. et di Stefano c. Italie^[70], dans laquelle la Grande Chambre a estimé que le simple accès théorique au marché de l’audiovisuel ne suffisait pas pour garantir un véritable pluralisme ; « [e]ncore faut-il permettre un accès effectif à ce marché, de façon à assurer dans le contenu des programmes considérés dans leur ensemble une diversité qui reflète autant que possible la variété des courants d’opinion qui traversent la société à laquelle s’adressent ces programmes. »^[71]

38

Nous estimons donc que, au vu de la jurisprudence de la CourEDH, de la position du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, mais aussi de la doctrine, la liberté d’expression au sens de l’art. 10 CEDH implique désormais une obligation positive de mise en œuvre de la neutralité du net de la part des pays membres.

b) La situation en Suisse

39

Sous l’angle législatif, la Suisse ne réglemente, actuellement, que partiellement la question. La loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC)^[72] protège uniquement les fournisseurs de services de télécommunications contre les entraves au marché pratiquées par les fournisseurs ayant une position dominante (art. 11 LTC^[73]). Une telle restriction à la concurrence est nécessaire notamment pour permettre aux entreprises d’entrer sur un marché précédemment aux mains de l’État^[74]. Pour ce qui est des utilisateurs, ou des autres acteurs sur Internet, la législation suisse est, pour l’instant, insuffisante et ne prévoit rien en matière de neutralité des réseaux^[75].

40

La situation helvétique va toutefois prochainement changer. En effet, la LTC fait l’objet d’une révision partielle, qui devrait bientôt entrer en vigueur^[76], et qui prévoit désormais expressément un « Internet ouvert » à son nouvel art. 12e^[77]. Cette disposition, non prévue dans le projet du Conseil fédéral^[78] et introduite par la commission du Conseil national^[79], va désormais instaurer le principe du traitement non discriminatoire (al. 1) et du « meilleur effort » (al. 3)^[80]. Les conséquences en cas de non-respect de cette disposition restent toutefois peu claires, et il est difficile de tirer une conclusion sur la base des débats parlementaires, ou sur les modifications projetées^[81] de l’ordonnance sur les services de télécommunication.

41

À la différence de la Suisse, l’Union européenne s’est déjà récemment dotée d’un règlement en la matière^[82]. Ainsi, à l’art. 3 dudit règlement, on retrouve la consécration des droits des utilisateurs à un Internet ouvert. Il est notamment disposé que dans « le cadre de la fourniture de services d’accès à l’internet, les fournisseurs de services d’accès à l’internet traitent tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis ou les équipements terminaux utilisés » (ch. 3). La réglementation prévoit également un régime de sanctions envisageables en cas de non-respect des obligations des fournisseurs d’accès, mais la définition des mesures est laissée aux États membres (art. 6).

2. La tension avec la liberté économique (art. 27 Cst.)

42

En imposant un certain comportement économique aux fournisseurs d’accès à Internet, le principe de la neutralité du net vient toucher leur liberté économique (art. 27 Cst.). Parmi les différents aspects couverts par cette garantie, celui qui ressort majoritairement est le libre exercice d’une activité économique (art. 27 al. 2 Cst.). Il vise de manière générale la faculté de choisir librement toutes les modalités d’exercice de l’activité, dont le choix des partenaires commerciaux et des conditions commerciales fait partie^[83].

43

En demandant aux fournisseurs d’accès à Internet de garantir le traitement de données de manière automatique, sans discrimination en fonction de la source, et selon le principe du meilleur effort, on porte donc atteinte au libre exercice d’une activité économique^[84].

44

La portée institutionnelle de la liberté économique ne devrait pas être remise en cause par la garantie de la neutralité du net (art. 94 al. 4 Cst.)^[85], les fournisseurs d’accès à Internet ayant par exemple toujours la possibilité de limiter de manière neutre le débit maximal ou le volume de données compris dans certains abonnements^[86]. Une telle atteinte devrait donc plutôt être analysée conformément à l’art. 36 Cst.

45

Vu que la condition de la base légale sera remplie avec la révision de la LTC et qu’on peut aisément admettre un intérêt public, nous proposons quelques pistes de réflexions concernant le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Tout d’abord, au niveau de la nécessité d’une telle mesure, on pourrait estimer qu’il existe déjà un système en place permettant d’empêcher les problèmes structurels en matière de concurrence. La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart)^[87] n’offre toutefois qu’un cadre partiellement satisfaisant en matière d’accès à Internet^[88]. En effet, le nouvel arrivant sur le marché, qui propose une nouvelle application en ligne dont le potentiel économique reste indéterminé, ne pourrait rien entreprendre, ou presque, via la LCart pour empêcher une discrimination, voire un blocage de son application^[89]. Ainsi, pour pouvoir garantir efficacement l’accès sans entraves à Internet, il n’y aurait pas d’autres mesures moins lésionnaires de la liberté économique que d’inscrire la neutralité du net dans la loi^[90].

46

Au niveau de la balance des intérêts, il convient de noter que ce principe met principalement en opposition l’intérêt des fournisseurs à pouvoir définir librement l’accès à Internet au devoir de l’État de garantir le pluralisme de la communication^[91]. Dans ce cadre, l’argument de la libre concurrence part de l’idée qu’une réglementation en la matière aurait des conséquences négatives pour l’innovation technologique^[92]. À l’inverse, l’évolution du marché semble plutôt montrer qu’on tend vers des situations monopolistiques potentiellement problématiques^[93]. Parmi les autres arguments qui plaident en faveur de la neutralité du net, il faut également mentionner qu’un code de conduite non contraignant existe déjà entre les principaux opérateurs de télécommunications^[94], l’art. 12e nLTC venant entériner une pratique censée déjà être appliquée. Pour finir, la CourEDH a toujours accordé un poids important au rôle que joue Internet dans le cadre de la liberté d’expression^[95]. Si un tribunal, qu’il soit suisse ou européen, venait à juger de la question, nous pensons donc qu’il donnerait la primauté aux libertés de la communication.

3. Les atteintes admissibles à la neutralité du net

47

Bien que ce principe demande le traitement égalitaire des flux de données, il est nécessaire de préciser que certaines restrictions à ce principe sont légalement admises. Ainsi, il existe des mesures techniques de blocage, tels que le blocage des adresses IP (« Internet Protocol »), des noms de domaine ou encore l’utilisation de serveur proxy^[96]. Sans aller dans les détails techniques de ces mécanismes, il convient de mentionner qu’ils sont surtout utilisés pour prévenir la diffusion de contenus à caractère pédopornographique, terroriste, extrémiste, ou en violation de la législation sur les droits d’auteur^[97].

48

De plus, l’art. 12e al. 2 nLTC prévoit également une série d’exceptions à l’Internet ouvert, qui sont cependant strictement encadrées. Ainsi, dans le prolongement des mesures déjà admises ci-dessus, il sera possible d’y déroger que si cela découle de la loi ou d’une demande d’un tribunal (lit. a), qu’il faut garantir l’intégrité et la sécurité du réseau (lit. b), qu’un client le demande expressément (lit. c) ou que cela soit nécessaire pour lutte contre une congestion temporaire et exceptionnelle du réseau (lit. d)^[98]. Il est notamment prévu de prendre en compte quatre éléments pour évaluer les risques en matière de sécurité et un respect général du principe de proportionnalité^[99].

IV. Conclusion

49

Dans le cadre de cette contribution, nous étions parti du constat que, de nos jours, la communication en ligne, qu’elle soit individuelle ou de masse, faisait face à des risques importants (surveillance potentielle, accès à l’information limité, distorsion de l’information, etc.). Nous avons également vu qu’une des solutions pour prévenir ces inconvénients était de garantir le principe qui, jusqu’à présent, a été la règle en la matière : la neutralité du net.

50

D’un point de vue juridique, l’analyse a montré que tant qu’il est lié à la communication, ce principe découle naturellement des différentes libertés y relatives. Qu’il s’agisse de la liberté d’opinion, d’information, ou encore de celle des médias, la neutralité du net contribue grandement à garantir leur effectivité.

51

Une protection ne peut cependant prendre que la forme d’une obligation positive de l’État, vu le manque d’intervention de ce dernier dans le processus. Ce devoir d’action n’a pour l’instant jamais été explicitement formulé en lien avec la garantie de la neutralité du net, mais il nous paraît résulter logiquement de la jurisprudence de la CourEDH en matière d’accès à Internet.

52

En conclusion, nous nous permettons de répondre à la question posée dans le titre ; la garantie de la neutralité du net constitue bel et bien une composante des libertés de la communication. Il est d’autant plus important de le souligner dans le contexte actuel, avec le confinement presque mondial, et une nécessité de pouvoir communiquer à distance, tout en restant proches. Toutefois, si cette garantie permet dans une certaine mesure de prévenir les différents risques mentionnés en introduction, elle ne semble pas suffisante pour faire face à tous les problèmes que pose, ou pourrait poser, la communication en ligne (abondance des flux, mécanisme de filtrage, robots informatiques, etc.). Elle en reste néanmoins une étape nécessaire pour la discussion autour de ces questions.

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Fussnoten:

1. Doctorant sous la direction des Prof. Vincent Martenet (Université de Lausanne) et Urs Saxer (Université de Zurich). Contribution présentée lors du séminaire annuel 2019 de la Conférence universitaire de Suisse occidentale (CUSO). ↑

2. CourEDH, arrêt Delfi c. Estonie[GC], du 16 juin 2015, § 110 ; arrêt Ahmet Yildirim c. Turquie du 18 décembre 2012, § 48 ; arrêt Times Newspaper Ltd c. Royaume-Uni (N° 1 et 2) du 10 mars 2009, § 27. ↑

3. Utilisé pour la première fois par la Cour Suprême des États-Unis en 1953 (Cour Suprême US, États-Unis contre Rumely 345 U.S. 41, N° 41, du 9 mars 1953, p. 56), cette idée de marché des idées a des origines plus lointaines. Elle s’inspire en effet du plaidoyer « Aeropagitica » pour la liberté de la presse de John Milton publié au xvii^ème siècle. ↑

4. Il s’agit notamment des États-Unis qui ont adopté une ordonnance « rétablissant la liberté sur Internet » (« Restoring Internet Freedom Order ») permettant notamment aux fournisseurs de services Internet de pouvoir taxer des plateformes vidéo demandant une grande quantité de bande passante (La neutralité d’Internet est morte cette semaine, Le Temps du 18 juin 2018, p. 15.). ↑

5. CNet – The net neutrality battle lives on: What you need to know after the appeals court decision, https://www.cnet.com/news/net-neutrality-battle-lives-on-what-you-need-to-know-after-the-appeals-court-decision/, consultée pour la dernière fois le 7 avril 2020. ↑

6. Sylvain Métille, Internet et droit – Protection de la personnalité et question pratiques, Genève – Zurich – Bâle, 2017, p. 3 ss ; Département fédéral de l’environnement des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC), Neutralité des réseaux – Rapport sur les travaux, Berne 2014, p. 6. ↑

7. Métille (n. 5), p. 4. ↑

8. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 6 s. ↑

9. Andrea Lohri-Kerekes, Grenzen der Urheberrechtsdurchsetzung in der Schwiez mittels Filtern und Sperren im Internet unter Berücksichtigung des EU-Rechts, LBR – Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft Band/Nr. 118 2017, p. 61 ss, 65 ; Roberto Peduzzi, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, Thèse Zurich, Zurich – Bâle – Genève 2004, p. 153. ↑

10. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 67. À la différence, par exemple, des imprimeries en matière de presse, les fournisseurs d’accès à Internet prennent ainsi une plus grande importance en tant qu’intermédiaires dans le processus de distribution de l’information (Organisation de Coopération et de Développement Économiques, DSTI/ICCP/IE(2009)14/FINAL – Working Party on the Information Economy – The evolution of news and the Internet, 2010, p. 53). ↑

11. L’introduction de la notion de fournisseurs de services de communication dérivés dans la législation sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication devrait cependant progressivement remplacer cette terminologie (Métille (n. 5), p. 19). ↑

12. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 66 ; Peduzzi (n. 8), p. 154 ; Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 7. ↑

13. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 66. ↑

14. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 66 s. ; Peduzzi (n. 8), p. 153 s. ↑

15. Peduzzi (n. 8), p. 153. ↑

16. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 7. Aux débuts d’Internet, il n’y avait d’ailleurs qu’un seul opérateur qui recouvrait tous ces rôles en un (Métille (n. 5), p. 18). ↑

17. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 68 ; Métille (n. 5), p. 20 s. ; Matthias Amgwerd/Simon Schlauri, Telekommunikationsrecht, in : Giovanni Biaggini/Isabelle Häner/Urs Saxer/Markus Schott (Éd.), Fachhandbuch Verwaltungsrecht : Expertenwissen für die Praxis, Zurich – Bâle – Genève, 2015, p. 201 ss, 271 ; Simon Schlauri/Michael Vlcek, Netzneutralität – Eine Analyse mit Schwerpunkt auf dem geltenden Schweizer Kartell- und Telekommunikationsrecht in : sic ! 2010, p. 137 ss, 137 s. ; Adrien Boxler/Noemi Bhalla, Öffentliches Recht/Netzneutralität in der Schweiz in : Alexandra Dal Molin-Kränzlin/Anne Mirjam Schneuwly/Jasna Stojanovic (Éd.), Digitalisierung – Gesellschaft – Recht – APARIUZ 2019, p. 101 ss, 104 s. ↑

18. Métille (n. 5), p. 20. ↑

19. Boxler/Bhalla (n. 16), p. 106 ; Simon Schlauri, Network Neutrality: Netzneutralität als neues Regulierungsprinzip des Telekommunikationsrechts, Habilitation Zurich, Zurich 2010, p. 28 ; Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 10 s. ↑

20. Schlauri (n. 18), p. 28 ; Rapport neutralité des réseaux (n. 5), Avis Société numérique Suisse. ↑

21. Lohri-Kerekes (n. 5), p. 68 ; Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 10. ↑

22. Schlauri (n. 18), p. 161 s. ↑

23. Certaines nouvelles méthodes permettent de traiter de manière « intelligente » les points d’échange Internet, c’est-à-dire en analysant les paquets de données entrants pour déterminer leur type de données en quelques fractions de seconde avant de les acheminer. Cette méthode, appelée « Deep Packet Inspection », implique donc une possible priorisation des données et une dégradation de certains paquets, en dérogation du principe du « meilleur effort » (Boxler/Bhalla (n. 16), p. 108). ↑

24. Nous nous sommes permis de reprendre l’excellent exemple proposé par la BBC (BBC News – What is net neutrality and how it could affect you ?, https://www.bbc.com/news/av/42341736/what-is-net-neutrality-and-how-could-it-affect-you, consulté pour la dernière fois le 7 avril 2020). ↑

25. Markus Schefer, Kommunikationsgrundrechte in : Oliver Diggelmann/Maya Hertig Randall/Benjamin Schindler (Éd.), Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse – Volume II: État de droit Droits fondamentaux et droits humains, Zurich 2020, p. 1413 ss, 1427. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 14. Il est toutefois difficile d’admettre l’application du droit de la concurrence à ce cas (Schlauri/Vleck (n. 16), p. 150). ↑

26. Schefer (n. 24), p. 1426. ↑

27. CourEDH, arrêt Times Newspaper Ltd c. Royaume-Uni (N° 1 et 2) du 10 mars 2009, § 27 ; arrêt Cengiz et autres c. Turquie du 1^er décembre 2015, § 52. ↑

28. Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (RS 0.101). ↑

29. RS 101. ↑

30. Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz – Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4ème édition, Berne 2008, p. 345 ss. ↑

31. Regina Kiener/Walter Kälin/Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3ème édition, Berne, 2018, p. 368 ; Müller/Schefer (n. 29), p. 368 ss. ↑

32. Jacques Dubey, Droits fondamentaux – Volume II : Libertés, garanties de l’Etat de droit, droits sociaux et politiques, Bâle 2018, p. 271 ss. La doctrine n’est cependant pas unanime à ce sujet. Certains estiment qu’il faut la considérer comme une norme de référence (Andreas Kley, Die Medien im neuen Verfassungsrecht in Ulrich Zimmerli (Éd.), Die neue Bundesverfassung. Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für juristische Praxis, BTJP 1999, Berne 2000, p. 183 ss, 184 ; Peduzzi (n. 8), p. 112 ss), alors que d’autres y voient plus une clause générale et subsidiaire (Peter Nobel/Rolf H. Weber, Medienrecht, 3^ème édition, Berne 2007, p. 52 ; Kiener/Kälin/Wyttenbach (n. 30), p. 231 s. ; Frank Zeller, Öffentliches Medienrecht – Mit einer Kurzeinführung in die Rechtswissenschaft, Berne 2004, p. 90). La jurisprudence fédérale semble également suivre ce deuxième courant (ATF 137 I 209, c. 4.2). ↑

33. Kley (n. 31), p. 184 ; Peter Studer, Medienrecht der Schweiz – in a nutshell, Zurich – St. Gall 2013, p. 10. ↑

34. ATF 127 I 145, c. 4a ; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel – Volume II – Les droits fondamentaux, 3^ème édition, Berne 2013, p. 264. ↑

35. La formule allemande exacte était la suivante : « Tatsächlich wäre der rechtliche Schutz einer ins Leere geäusserten Meinung sinnlos. » (ATF 104 Ia 88, c. 4b). ↑

36. Andreas Kley/Esther Tophinke, Art. 16 BV N 35 in : Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender (Éd.), Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar – Band I und II, 3^ème édition, Zurich 2014. ↑

37. Arrêt du TF, 1C_137/2018 du 27 novembre 2018, c. 4.2. ↑

38. ATF 137 I 8, c. 2.3.1 ; Maya Hertig, Art. 16 BV N 25 in : Bernhard Waldmann/Eva Maria Besler/Astrid Epiney (Éd.), Bundesverfassung – Basler Kommentar, Bâle 2015 ; St. Gall. Komm. – Kley/Tophinke (n. 35), Art. 16 N 36. ↑

39. BSK BV – Hertig (n. 37), Art. 16 N 26.  ↑

40. Arrêt du TF, 1C_137/2018 du 27 novembre 2018, c. 4.2. ↑

41. Ibidem. ↑

42. CourEDH, arrêt Ahmet Yildirim c. Turquie du 18 décembre 2012, § 31. ↑

43. Kiener/Kälin/Wyttenbach (n. 30), p. 250 s. ↑

44. Pour plus de détails sur la question, voir Peduzzi (n. 8), p. 118 ss. ↑

45. À part à quelques occasions, et de manière peu étendue, le Tribunal fédéral ne s’est jamais réellement prononcé sur ce qu’il fallait comprendre par média (voir tout de même ATF 113 II 369, c. 3a). Si la doctrine s’est souvent exprimée sur différents aspects des médias, sans en traiter l’entièreté, Volz nous en donne une définition convaincante. Ainsi, selon elle, on parle de média lorsque la communication intervient par des moyens techniques permettant de surmonter une certaine distance, qu’elle suit le principe de l’émetteur-récepteur, qu’elle est destinée à un large public, et qu’elle émane d’une entité présentant une certaine organisation et durabilité (Stéphanie Volz, Trennungsgebot und Internet – Ein medienrechtliches Prinzip in Zeiten der Medienkonvergenz, Thèse Zurich, Zurich – Bâle – Genève 2013, p. 14 s.). ↑

46. Sur l’assimilation de la presse électronique à la presse traditionnelle, voir la contribution Davide Cerutti/Andrea Frattolillo, La stampa oggi: una lettura numerica degli articoli 17 e 93 della Costituzione federale, dans la Rivista ticinese di diritto (RTiD) 2020/I (à paraître) et Volz (n. 44), p. 174 ss. ↑

47. Dubey (n. 31), p. 285. ↑

48. Dans ce contexte, l’emploi de l’adjectif « autre » nous en donne déjà une indication. En allemand, on parlerait de « Auffangsnorm » ou « Auffangstatbestand » (Denis Barrelet, Une nouvelle liberté : la liberté des télécommunications in : Le droit des télécommunications en mutation, Fribourg 2001, p. 35 ss, 37). ↑

49. Ce caractère évolutif était notamment un point abordé lors des débats parlementaires sur la révision totale de la Constitution fédérale (BO CN 1998 N 200). Cette vision est également partagée par la doctrine (Müller/Schefer (en collaboration avec Franz Zeller, n. 29), p. 444 ; Peduzzi (n. 8), p. 160 ; Franz Zeller/Regina Kiener, Art. 17 BV N 15 in : Bernhard Waldmann/Eva Maria Besler/Astrid Epiney (Éd.), Bundesverfassung – Basler Kommentar, Bâle 2015 ; Stephan C. Brunner/Herbert Burkert, Art. 17 BV N 3 in : Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J.Schweizer/Klaus A. Vallender (Éd.), Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar – Band I und II, 3^ème édition, Zurich 2014). ↑

50. Du même avis Peduzzi (n. 8), p. 154 s. et Volz (n. 44), p. 26 s. ; semblent être d’un autre avis Zeller (n. 31), p. 98 et Studer (n. 32), p. 12. ↑

51. Peduzzi (n. 8), p. 164 s. ; contra Barrelet (n. 47), p. 37 s. ↑

52. Introduites en 2013 par la société Snap. Inc., ces stories constituent une collection de messages (images ou vidéos de courte durée) joués dans l’ordre chronologique de leur enregistrement, et disponibles pour une durée maximale de 24 heures (Snapchat – À propos des Stories, https://support.snapchat.com/fr-FR/a/about-stories, consultée pour la dernière fois le 7 avril 2020). ↑

53. L’exemple souvent cité dans la doctrine est celui de la création de Google, qui n’aurait peut-être jamais vu le jour si une compagnie comme Yahoo! avait pu discriminer ce moteur de recherche (Schlauri/Vleck (n. 16), p. 139). Il s’agit d’ailleurs d’une des idées exprimées par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe dans sa Recommandation CM/Rec(2011)7 du 21 septembre 2011 sur une nouvelle conception des médias, Annexe Ch. 74. ↑

54. Expression utilisée notamment par la CourEDH dans l’arrêt Goodwin c. Royaume-Uni [GC], du 27 mars 1996, § 39. ↑

55. Kiener/Kälin/Wyttenbach (n. 30), p. 246 s. ; Peduzzi (n. 8), p. 58 ss ; Müller/Schefer (en collaboration avec Zeller, n. 29), p. 438 s. Ces fonctions avaient d’ailleurs déjà été relevées par le Tribunal fédéral au début du siècle passé (ATF 37 I 381, c. 2). ↑

56. ATF 143 I 194, c. 3.1. ↑

57. ATF 137 I 209, c. 4.2. ↑

58. Semble du même avis, Schefer (n. 24), p. 1426. ↑

59. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 70 s. ; Amgwerd/Schlauri (n. 16), p. 272 ; Schefer (n. 24), p. 1426 ; Peter Hettich/Thomas Steiner, Art. 92 BV N 14 in : Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J.Schweizer/Klaus A. Vallender (Éd.), Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar – Band I und II, 3^ème édition, Zurich 2014. ↑

60. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 21 ; Lohri-Kerekes (n. 8), p. 70 s. ↑

61. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 70 s. ; Schefer (n. 24), p. 1426 s. ↑

62. On parle également de « droits subjectifs, justiciables devant des autorités judiciaires, à une action de l’Etat dans le domaine des droits fondamentaux garantis par la CEDH. » (Nathanaël Pétermann, Les obligations positives de l’Etat dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – Théorie générale, incidences législatives et mise en œuvre en droit suisse, Thèse Lausanne, Berne 2014, p. 41). ↑

63. Pétermann (n. 61), p. 34 s. Dans ce cadre, on parle aussi d’effet horizontal indirect (« Drittwirkung ») qui permet d’imputer à l’État la responsabilité de faire respecter un droit fondamental dans une relation interindividuelle (p. 80). ↑

64. Notre mise en évidence. ↑

65. CourEDH, arrêt Ahmet Yildirim c. Turquie, du 18 décembre 2012, § 31. ↑

66. Voir notamment les Recommandations CM/Rec(2011)7 du 21 septembre 2011 sur une nouvelle conception des médias, Annexe Ch. 74, CM/Rec(2011)8 du 21 septembre 2011 sur la protection et la promotion de l’universalité́, de l’intégrité́ et de l’ouverture de l’internet, Exposé des motifs Ch. 64 ss et CM/Rec(2014)6 du 16 avril 2014 sur un Guide des droits de l’homme pour les utilisateurs d’internet, Exposé des motifs Ch. 36. ↑

67. CourEDH, arrêt Manole et autres c. Moldova, du 17 septembre 2009, voir en particulier § 94 ss. ↑

68. CourEDH, arrêt Frăsilă et Ciocîrlan c. Roumanie, du 10 mai 2012, voir en particulier § 61 ss. ↑

69. CourEDH, arrêt Manole et autres c. Moldova, du 17 septembre 2009, § 107 ss ; arrêt Frăsilă et Ciocîrlan c. Roumanie, du 10 mai 2012, § 64. ↑

70. CourEDH, arrêt Centro Europa 7 S.R.L. et di Stefano c. Italie [GC], du 7 juin 2012, § 130 ss. ↑

71. CourEDH, arrêt Centro Europa 7 S.R.L. et di Stefano c. Italie [GC], du 7 juin 2012, § 130. Pour une analyse plus complète des obligations positives en matière de médias, voir aussi Pétermann (n. 61), p. 346 ss. ↑

72. RS 784.10. ↑

73. À cet égard, l’art. 15 al. 1 lit. d de l’ordonnance fédérale du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST ; RS 784.101.1) prévoit un accès à Internet avec débit de transmission de 3000/300 kbit/s. ↑

74. Barrelet (n. 47), p. 45. ↑

75. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 12. ↑

76. Le délai référendaire était fixé au 11 juillet 2019 et n’a pas été utilisé (FF 2019 2603 et 7954). ↑

77. FF 2019 2589. ↑

78. La position du Conseil fédéral était, à cet égard, plutôt modérée et attentiste. Selon lui, les devoirs d’information et de transparence en matière de traitement différencié prévus à l’art. 12a du projet étaient suffisants. De plus, « il convient dans un premier temps de s’abstenir de toute réglementation détaillée » (Message du Conseil fédéral du 6 septembre 2017 concernant la révision de la loi sur les télécommunications, FF 2017 6185, 6214 et 6221 s.). ↑

79. Kurt Fluri, rapporteur pour la commission, BO CN 2018 1691, 1692. ↑

80. FF 2019 2589. ↑

81. Dans les modifications soumises à consultation, seules les exceptions à l’Internet ouvert de l’art. 12e al. 2 nLTC sont explicitées (DETEC, Révision des ordonnances relatives à la LTC – Rapport explicatif du 6 décembre 2019 en vue de l’ouverture de la procédure de consultation, p. 11 s.). ↑

82. Règlement 2015/2120/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques et le règlement (UE) n° 531/2012 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l’intérieur de l’Union. ↑

83. Dubey (n. 31), p. 471 ; Kiener/Kälin/Wyttenbach (n. 30), p. 378 ; Müller/Schefer (n. 29), p. 1053 s. ↑

84. On pourrait même y voir une atteinte à la liberté contractuelle, qui découle directement de la liberté économique (Dubey (n. 31), p. 475 ; ATF 131 I 33, c. 4). ↑

85. Pour rappel, l’institution consacrée à l’art. 94 Cst. fait interdiction à l’État de prendre des mesures qui ont pour but ou pour effet d’empêcher la libre concurrence, à moins qu’une telle restriction ne soit prévue par la Constitution (Dubey (n. 31), p. 476). Même si on devait admettre qu’une telle restriction rentre effectivement dans le champ d’application de l’art. 94 Cst., l’art. 92 Cst. constituerait une base suffisante pour y déroger (Schlauri (n. 18), p. 119 s.). ↑

86. Métille (n. 5), p. 21. ↑

87. RS 251. ↑

88. Sans une telle loi, on se trouverait dans une situation de « sous-réglementation » (« Unterregulierung »), avec un manque de réaction des autorités sur le marché (Schlauri (n. 18), p. 123 s.). ↑

89. Schlauri/Vleck (n. 16), p. 150. D’un côté, il faudrait pouvoir établir avec certitude qu’il y a abus de position dominante et, de l’autre, rien n’empêche les fournisseurs de prioriser certains clients par rapport à d’autres, ou de fournir une qualité de service à géométrie variable (p. 146 ss). ↑

90. Pour une analyse approfondie des conséquences économiques de la neutralité du net, voir Schlauri (n. 18), p. 129 ss. ↑

91. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 71. ↑

92. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 24 ss. ↑

93. Schlauri (n. 18), p. 161. ↑

94. Métille (n. 5), p. 21 s. ↑

95. Voir entre autres, CourEDH, arrêt Delfi c. Estonie[GC], du 16 juin 2015, § 110 ; arrêt Ahmet Yildirim c. Turquie du 18 décembre 2012, § 48 ; arrêt Times Newspaper Ltd c. Royaume-Uni (N° 1 et 2) du 10 mars 2009, § 27. ↑

96. Florent Thouvenin/Burkhard Stiller/Peter Hettich/Thomas Bocek/Kento Reutimann, Keine Netzsperren im Urheberrecht in : sic! 2017, p. 701 ss, 705 ss. ↑

97. Thouvenin/Stiller/Hettich/Bocek/Reutimann (n. 95), p. 705 ss. Ces contenus sont communément admis comme ne contribuant pas au débat public et peu protégés sous l’angle constitutionnel (Schefer (n. 24), p. 1427 s.). ↑

98. FF 2019 2589. ↑

99. Rapport ordonnance LTC (n. 81), p. 11 s. ↑

Unterstützung von Online-Medien geplant

Wie weit dürfen die verfassungsmässigen Rechte der Medienschaffenden in Notlagen eingeschränkt werden?

Prof. em. Dr. Peter Hänni, Universität Freiburg

Résumé: Le coronavirus monopolise l’attention. La critique passe au second plan. Les autorités peuvent à juste titre faire remarquer qu’il s’agit désormais d’agir de manière concrète, et non pas de tenir la comptabilité des plus petits défauts. Le travail des journalistes est toutefois de plus en plus entravé et la tentation d’instrumentaliser les médias devient manifeste. Cet article présente les pouvoirs et les limites d’action des autorités, d’un point de vue juridique, dans des situations d’urgence. Il se demande donc dans quelles conditions les droits constitutionnels des journalistes, tel que celui d’accéder à des manifestations publiques dans des situations d’urgence, peuvent être restreints.

Zusammenfassung: Derzeit beherrscht das Coronavirus die Schlagzeilen. Weniger gefragt ist Kritik. Mit einigem Recht können die Behörden darauf hinweisen, dass jetzt konkretes Tun gefragt ist und nicht kleinliche Mängelbuchhaltung. Die Grenze zur Behinderung der Arbeit von Medienschaffenden ist allerdings nahe und die Versuchung der Instrumentalisierung der Medien nicht zu übersehen. Nachstehend sollen die Befugnisse und die Grenzen der Behörden in Notlagen aus rechtlicher Sicht dargestellt werden, was gleichbedeutend mit der Frage ist, wie weit die verfassungsmässigen Rechte der Medienschaffenden wie z.B. das Recht auf Zutritt zu öffentlichen Verhandlungen in Notlagen eingeschränkt werden dürfen.

INHALTSVERZEICHNIS

I. Einleitung

II. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen
1. Die individualrechtlichen Garantien
2. Die Medienfreiheit im Besonderen
3. Einschränkungen der Medienfreiheit
a) Ausgangspunkt: Art. 36 BV
b) Die Voraussetzungen im Einzelnen
c) Art. 36 BV und seine Anwendung auf die Medienfreiheit
4. Zwischenergebnis

III. Das Notverordnungsrecht des Bundesrates
1. Die Ausserordentliche Lage gemäss Art 7 des Epidemiengesetzes
2. Das Notverordnungsrecht des Bundesrates gemäss der Bundesverfassung

IV. Bedeutung der Notverordnungen des Bundesrates für die Medienfreiheit
1. Auswirkungen im Allgemeinen
2. Auswirkungen auf die Medienfreiheit
a) Öffentliche Verhandlungen
b) Zulässigkeit von Kritik

I. Einleitung

1

Das Corona Virus beherrscht in diesen Tagen und Wochen die Schlagzeilen in sämtlichen Medien. Die virengetriebene Berichterstattung dominiert dabei nicht etwa nur die Themenbereiche Gesundheit, Politik und Wirtschaft, sondern sie erfasst ebenso den Kultur- und Sportbereich, die Ausland- wie die Inlandberichterstattung und arbeitet sich bis in die kleinsten Ritzen des Alltagslebens hinein. Hintergrundbeiträge beleuchten schwierige ethisch-moralische Aspekte, wie z.B. die Frage, wie zu entscheiden sei, wenn die verfügbaren materiellen oder personellen Ressourcen nicht mehr ausreichen, um allen Patientinnen und Patienten die erforderliche Intensivpflege angedeihen zu lassen. Oder sie setzen sich mit dem Problem auseinander, wie adäquate Bildung hier und heute auszusehen hat, welches die Folgen für die psychische Gesundheit der Menschen sind, wenn sie länger andauernden Einschränkungen der Bewegungsfreiheit ausgesetzt werden – der Themenvielfalt sind ebenso wenig Grenzen gesetzt wie dem Virus selber.

2

Wenn berichtet, analysiert, bewertet, nachgefragt und kritisiert wird, geht es meist um das Verhalten der Behörden in Bund, Kantonen und Gemeinden, weil diesen das Recht und die Pflicht zukommt, durch geeignete Massnahmen die Gesundheit der Bevölkerung zu schützen sowie für eine allen zustehende medizinische Grundversorgung zu sorgen.^[1] Sie stehen derzeit im Mittelpunkt des medialen Interesses: Dürfen sie ein Ausgehverbot verordnen oder hätten sie es nicht schon längst tun müssen? Haben die Gesundheitsbehörden alles unternommen, um im Falle einer Pandemie gegen die damit verbundenen Gefahren gewappnet zu sein, haben sie Vorräte an Schutzmasken, Schutzkleidern und Beatmungsgeräten angelegt? Verfügen die Spitäler über genügend Intensivpflegebetten, über genügend ausgebildetes Personal? Und wenn die Pandemie einmal ausgebrochen ist, stellen sich in anderen Bereichen neue Fragen: Wie und in welchem Umfang soll die Wirtschaft unterstützt werden? Nach welchen Kriterien soll entschieden werden? Dürfen oder sollen Gerichte und Verwaltungsbehörden laufende Fristen aussetzen, Gerichtsverhandlungen verschieben, Betreibungsverfahren sistieren? Wer ist für welche Massnahmen zuständig, wer stellt die Koordination sicher?

3

Es liegt in der Natur der Sache, dass die Medienschaffenden solche Fragen stellen, während umgekehrt die Behörden in Zeiten von Epidemien oder anderen ähnlichen Ereignissen wie etwa Naturkatastrophen in erster Linie kommunizieren möchten, was sie unternommen haben, um die Menschen zu schützen und ihnen zu helfen. Weniger gefragt ist deshalb Kritik, mit einigem Recht können die Behörden darauf hinweisen, dass im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips jetzt konkretes Tun gefragt ist und nicht kleinliche Mängelbuchhaltung. Die Grenze zur Behinderung der Arbeit von Medienschaffenden ist allerdings nahe und die Versuchung der Instrumentalisierung der Medien nicht zu übersehen. Nachstehend sollen die Befugnisse und die Grenzen der Behörden in Notlagen aus rechtlicher Sicht dargestellt werden, was gleichbedeutend mit der Frage ist, wie weit die verfassungsmässigen Rechte der Medienschaffenden in Notlagen eingeschränkt werden dürfen.

II. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen

1. Die individualrechtlichen Garantien

4

In der Bundesverfassung (BV) sind die verfassungsmässigen Rechte der Menschen in unserem Lande verankert. Sie bezwecken in erster Linie den Schutz vor ungerechtfertigten Einschränkungen durch den Staat, umfassen jedoch auch Schutzpflichten des Staates sowie gegebenenfalls auch den Schutz vor Eingriffen, die von Privaten ausgehen (sog. Drittwirkung). Sie sind namentlich in den Artikeln 7-41 BV unter dem Titel «Grundrechte, Bürgerrechte und Sozialziele» aufgelistet.

5

Ein wesentlicher Teil der Grundrechte umfasst die sogenannten Kommunikationsgrundrechte, ein Bündel von Individualrechten, die den Erwerb, den Empfang und die Verbreitung von Meinungen umfassen und deren Rolle in einer freiheitlich demokratischen Staats- und Gesellschaftsordnung zu Recht als von existenzieller Bedeutung qualifiziert wird. Den Kern dieser Kommunikationsgrundrechte bilden die Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV), die Medienfreiheit (Art. 17 BV), die Sprachenfreiheit (Art. 18 BV), die Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV), die Kunstfreiheit (Art. 21 BV), die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV), die Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV) sowie die politischen Rechte (Art. 34 BV).^[2]

2. Die Medienfreiheit im Besonderen

6

Wie erwähnt, gehört die Medienfreiheit zum Kern der Kommunikationsgrundrechte. Gemäss Art. 17 BV ist «die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen (…) gewährleistet» (Abs. 1), «Zensur ist verboten» (Abs. 2) und «das Redaktionsgeheimnis ist gewährleistet» (Abs. 3).

7

Es ist hier nicht der Ort, um auf alle Verästelungen und Einzelheiten der Rechte von Medienschaffenden und Medienunternehmen einzugehen. Immerhin sei angemerkt, dass das Zensurverbot zum absolut geschützten Kerngehalt der Medienfreiheit gehört. Sodann liegt ein bestimmendes Merkmal der Medienfreiheit im Umstand, dass sich die Medien an die Öffentlichkeit wenden, wobei einzuräumen ist, dass sich die Grenzen zur rein privaten Kommunikation vor dem Hintergrund von Social-Media-Plattformen zunehmend verwischen. Eine weitere Abgrenzung ergibt sich aus dem Inhalt der publizierten Meinungen, können doch nur ideelle Äusserungen den Schutz der Medienfreiheit beanspruchen, während sich rein kommerzielle Publikationen mit dem Schutz durch die Wirtschaftsfreiheit begnügen müssen. Neben den journalistisch-redaktionellen Tätigkeiten schützt die Medienfreiheit auch die mit der Publikation eines Medieninhalts untrennbar verknüpften organisatorischen Rahmenbedingungen. Grundrechtlich sind daher auch etwa die Herstellung des Medienprodukts und dessen Verbreitung in der Öffentlichkeit oder die journalistische Recherche als Vorbereitungsschritt im Prozess der Publikation geschützt.^[3]

3. Einschränkungen der Medienfreiheit

a) Ausgangspunkt: Art. 36 BV

8

Wie alle übrigen Grundrechte kann auch die Medienfreiheit unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Dabei gilt es bei der Auslegung von Normen, die im Ergebnis zu einer Verminderung des Schutzes der Medienfreiheit führen könnten, die besonderen Funktionen (Wächterfunktion, Vermittlungsfunktion, Forumsfunktion) der Medien in einem freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat im Auge zu behalten.

9

Gemäss Art. 36 BV sind Einschränkungen von Grundrechten dann zulässig, wenn

• dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Abs.1).
• sie durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt werden können (Abs. 2).
• sie verhältnismässig sind (Abs. 3).
• der Kerngehalt der Grundrechte nicht angetastet wird (Abs. 4).

10

Art. 36 BV erweist sich damit als Konkretisierung der in Art. 5 Abs. 1 und 2 BV formulierten Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns.

b) Die Voraussetzungen im Einzelnen

11

Was zunächst die gesetzliche Grundlage betrifft, ist darunter im Sinne einer Minimalanforderung eine generell-abstrakte Regelung zu verstehen (Vorbehalt des Rechtssatzes als Gegensatz zu individuellen Einschränkungen), d.h. sie ist auf unbestimmt viele Personen und Sachverhalte anwendbar. Vorausgesetzt wird weiter, dass die Regelung von der zuständigen Behörde ausgeht, was bedeutet, dass Kompetenzdelegationen von der Legislative auf die Exekutive möglich und zulässig sind, sofern die Delegation rechtmässig erfolgte und das Erfordernis des Rechtssatzes erfüllt ist. Im Ergebnis heisst dies, dass eine Regierungsverordnung als Grundlage für eine Grundrechtsbeschränkung ausreicht. Schliesslich sollte die Norm genügend bestimmt sein, so dass die Normadressaten ihr Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können. Allerdings ist das Bestimmtheitsgebot selber vage gehalten und bedarf der Auslegung.^[4]

12

Handelt es sich um schwerwiegende Einschränkungen, ist eine klare und eindeutige Grundlage im Gesetz selbst erforderlich (sog. Gesetz im formellen Sinne). Auf Bundesebene ist damit ein referendumspflichtiger Erlass gemeint, auf kantonaler Ebene wird verlangt, dass ein vom Parlament verabschiedeter Erlass vorliegt (meist untersteht dieser ebenfalls dem Referendum), während auf Gemeindeebene kommunales Recht dann einem Gesetz im formellen Sinne entspricht, wenn es von den Stimmberechtigten oder vom gewählten Gemeindeparlament beschlossen wurde.

13

Diese zweistufige Regelung, die an die Schwere des Grundrechtseingriffs anknüpft, ist dann nicht zweckmässig, wenn «Fälle von ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr» vorliegen. Diese sog. Polizeiliche Generalklausel ermächtigt die zuständige Behörde, auch ohne gesetzliche Grundlage i.S. von Abs1, Satz 1 und 2, zu handeln und dabei die Grundrechte zu beschränken. Selbst schwerwiegende Eingriffe lassen sich auf die polizeiliche Generalklausel stützen. Dabei wird das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage nicht ausser Kraft gesetzt, sondern den zuständigen Behörden steht der Rückgriff auf eine für besondere Fälle vorgesehene verfassungsrechtliche Grundlage – Art. 36 Abs. 1 Satz 3 – offen.^[5]

14

Grundrechtseingriffe lassen sich sodann gemäss Art. 36 Abs. 2 nur rechtfertigen, wenn an ihnen ein öffentliches Interesse besteht oder sie den Schutz von Grundrechten Dritter bezwecken. Der Begriff des öffentlichen Interesses wird in einer direkt-demokratischen Demokratie schweizerischen Zuschnitts im Wesentlichen vom Gesetzgeber konkretisiert, dem dabei erhebliche Bewertungs- und Beurteilungsspielräume offenstehen, in die das BGer deshalb nur dann eingreift, wenn das geltend gemachte öffentliche Interesse völlig unverständlich erscheint. Weitgehend anerkannt als öffentliche Interessen sind die sogenannten Polizeigüter. Dazu zählen die öffentliche Sicherheit, Leib und Leben, Gesundheit, Sittlichkeit, Ruhe und Ordnung sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Je nach Grundrecht kommen auch soziale, kulturelle, raumplanerische, ökologische oder wissenschaftliche Interessen als rechtfertigende öffentliche Interessen in Frage.

15

Neben öffentlichen Interessen können Einschränkungen von Grundrechten auch dadurch gerechtfertigt werden, dass mit dem Eingriff die Grundrechte Dritter geschützt werden. Auch hier erfolgt die Grenzziehung zwischen gleichen oder entgegengesetzten grundrechtlichen Ansprüchen verschiedener Personen im Wesentlichen durch den Gesetzgeber. Als Beispiel für derartige Grundrechtskonflikte seien hier etwa Disziplinarmassnahmen zur Aufrechterhaltung eines geordneten Schulbetriebes, oder auch die schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit Dritter genannt.

16

Sollen Einschränkungen von Grundrechten den Voraussetzungen von Art. 36 BV genügen, ist weiter nach Abs. 3 dieser Bestimmung erforderlich, dass sich die Massnahme als verhältnismässig erweist. Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, «…dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar und verhältnismässig erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann».^[6] Aus der Rechtsprechung ergibt sich im Sinne weiterer Präzisierungen, dass die Geeignetheit von Massnahmen häufig nur bedeutet, dass sie nicht ungeeignet sein dürfen, was eine Abschwächung des Kriteriums mit sich bringt. Sodann wird beim Kriterium der Erforderlichkeit geprüft, ob der Eingriff in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender ist als notwendig. Was schliesslich die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn (Zumutbarkeit) betrifft, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die berührten Interessen gegeneinander abzuwägen.^[7]

17

Als vierte und letzte Voraussetzung für verfassungskonforme Einschränkungen von Grundrechten bestimmt Art. 36 Abs. 4 BV, dass der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar ist. Auf den ersten Blick könnte man meinen, es handle sich um eine Art Firewall gegen die schlimmsten möglichen Einschränkungen von Grundrechten bis hin zu ihrer vollständigen Bedeutungslosigkeit. Nach dem Wortlaut trifft dies zu, doch scheitern in der Praxis derartige Eingriffe schon an den ersten drei oben diskutierten Voraussetzungen, namentlich an der fehlenden Verhältnismässigkeit. Interessant ist an dieser Stelle noch der Hinweis, dass abweichend vom Normalfall, in dem der Schutzbereich eines Grundrechts naturgemäss weitergeht als der Kerngehalt, es Grundrechte gibt, bei denen Schutzbereich und Kernbereich zusammenfallen, so z.B. beim Verbot der Todesstrafe oder beim Folterverbot (ein klein wenig töten oder foltern geht nicht).

c) Art. 36 BV und seine Anwendung auf die Medienfreiheit

18

Die oben skizzierten Eingriffsvoraussetzungen bei Einschränkungen von Grundrechten gelten selbstverständlich auch für Eingriffe in die Medienfreiheit. Bei offenen Normen und unbestimmten Rechtsbegriffen, bei Abwägungen entgegenstehender Interessen ist allerdings zu prüfen, ob dabei der besonderen Bedeutung der Medienfreiheit Rechnung getragen werden kann.

19

Ohne an dieser Stelle auf Einzelheiten einzugehen, lässt sich feststellen, dass die Eingriffsvoraussetzungen gemäss Art. 36 BV bei der Beschränkung der Medienfreiheit von den schweizerischen Behörden in der Regel respektiert werden und kein Anlass zur Behauptung besteht, die Medienfreiheit werde in der Schweiz nur unzureichend geschützt. Auseinandersetzungen zwischen Medienschaffenden bzw. Medienunternehmen und den staatlichen Behörden drehen sich in ihrer grossen Mehrheit um Auslegungs- und Abgrenzungsfragen: Dazu gehört etwa die verfassungskonforme Auslegung strafrechtlicher Normen, insbesondere des Straftatbestandes der Amtsgeheimnisverletzung, das Spannungsfeld zwischen Medienfreiheit und unlauterem Wettbewerb oder auch die Einschüchterungswirkung (chilling effect), die von an sich zulässigen Einzelmassnahmen ausgehen kann.

4. Zwischenergebnis

20

Als Zwischenergebnis lässt sich zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen Folgendes festhalten: In der schweizerischen Bundesverfassung sind die Grundrechte der Menschen (gegebenenfalls nur der Schweizerinnen und Schweizer) verfassungsrechtlich verankert. Wegen ihres hohen Abstraktionsgrades werden die Grundrechte durch die Gesetzgebung, aber auch durch die Rechtsprechung weiter konkretisiert und ausdifferenziert. Zu den fundamentalen Freiheitsrechten zählen namentlich die Kommunikationsgrundrechte (und damit auch die Medienfreiheit), die ein Bündel verschiedener Grundrechte umfassen und dabei spezifische Aspekte der Wahrnehmung von Kommunikation absichern. Die Medienfreiheit ist einer der Eckpfeiler für das Funktionieren einer freiheitlich-(direkt)demokratischen Staats- und Gesellschaftsordnung und deshalb von essenzieller Bedeutung.

21

Wie alle Grundrechte – abgesehen vom Verbot der Todesstrafe und dem Folterverbot – kann auch die Medienfreiheit eingeschränkt werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 36 BV respektiert werden. Nach dieser Bestimmung wird vorausgesetzt, dass Einschränkungen von Grundrechten sich auf eine gesetzliche Grundlage (gegebenenfalls auf ein Gesetz im formellen Sinne) stützten, dass die Einschränkungen im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und der Kerngehalt des Grundrechts unangetastet bleibt.

22

Zum Kerngehalt gehört unbestrittenermassen das Zensurverbot, sei es in der Form der Vor- oder der Nachzensur, wobei beide Begriffe auslegungsbedürftig sind. Andere Beschränkungen können in ihrer Gesamtheit im Ergebnis ebenfalls eine Verletzung des Zensurverbotes darstellen; abgesehen von der Vor- oder Nachzensur gilt, dass Eingriffe (vor allem in ihrem Zusammenwirken) in einer Verletzung des Kerngehaltes resultieren können. Allerdings dürften solche Massnahmen regelmässig schon den Verhältnismässigkeitstest nicht bestehen.

III. Das Notverordnungsrecht des Bundesrates

1. Die Ausserordentliche Lage gemäss Art 7 des Epidemiengesetzes

23

Wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert, kann der Bundesrat gemäss Art. 7 des Epidemiengesetzes (EpG) «für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen». Es handelt sich dabei um eine Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen vom Gesetzgeber an die Exekutive, die sich als spezialgesetzlich geregelte Form der polizeilichen Generalklausel qualifizieren lässt. Gäbe es diese Grundlage nicht, könnte sich der Bundesrat auf Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV bzw. auf Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 BV stützen.^[8]

24

Art. 7 EpG enthält keine weiteren Präzisierungen zu den dem Bundesrat übertragenen Kompetenzen. Dies bedeutet indessen nicht, dass der Bundesrat beim Erlass von Notverordnungen oder anderen Massnahmen völlig frei ist. Im EpG finden sich keinerlei Hinweise darauf, dass die bestehenden verfassungsrechtlichen Regeln nicht gelten sollten (was im Übrigen selbst bei einer expliziten Grundlage im EpG höchst fragwürdig wäre).

2. Das Notverordnungsrecht des Bundesrates gemäss der Bundesverfassung

25

Anwendbar bleiben deshalb die für das Notverordnungsrecht des Bundesrates in der BV vorgesehenen Bestimmungen von Art. 185 Abs. 3 BV (bzw. 184 Abs. 3 BV). Art. 185 Abs. 3 BV bildet die Grundlage für verfassungsunmittelbare Verordnungen und Verfügungen des Bundesrates im Bereich der äusseren (Abs. 1) und der inneren Sicherheit (Abs. 2). Solche Massnahmen sind jedoch an gewisse Voraussetzungen und Schranken gebunden. Ausdrücklich von der Verfassung gefordert wird:

26

– sachliche Dringlichkeit (schwere Störung der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit). Bei leichteren Störungen, darf der Bundesrat nicht auf das Notverordnungsrecht zurückgreifen.

27

– zeitliche Dringlichkeit (eingetretene oder unmittelbar drohende Störung). Dies bedeutet, dass ein Rückgriff auf das Notverordnungsrecht nur zulässig ist, wenn der ordentliche Weg der Rechtsetzung durch das Parlament und – im Rahmen der direktdemokratischen Rechte des Volkes, d.h. des Referendumsrechts – das Volk nicht innert nützlicher Frist zu den erforderlichen gesetzlichen Regelungen führen würde.

28

– Befristung der Geltungsdauer von Verordnungen. Gemäss Art. 7d RVOG treten solche Verordnungen sechs Monate nach ihrem Inkrafttreten ausser Kraft, wenn der Bundesrat bis dahin der Bundesversammlung keinen Entwurf einer gesetzlichen Grundlage (eventuell einer Verordnung der Bundesversammlung) für den Inhalt der Verordnung unterbreitet.

29

Implizit mitumfasst ist die Voraussetzung, dass das geltende Recht keine geeigneten Möglichkeiten bereitstellt, um der eingetretenen oder drohenden schweren Störung Herr zu werden. Im Interesse der Klarheit sei auch darauf hingewiesen, dass die Massnahmen des Bundesrates dem Prinzip der Verhältnismässigkeit genügen müssen, was sich zwanglos auch aus Art. 185 Abs. 3 BV ableiten lässt. Darüber hinaus gelten Verfassung und Gesetz weiterhin. Alle Regelungen, die durch die bundesrätlichen Notverordnungen nicht ausser Kraft gesetzt worden sind, behalten ihre Gültigkeit. Im vorliegenden Zusammenhang dürften die Öffentlichkeitsgesetze von Bund und Kantonen von Interesse sein: Diese bleiben weiterhin anwendbar und den Behörden ist es verwehrt, unter Hinweis auf das Notverordnungsrecht die Herausgabe von Akten zu verweigern.

IV. Bedeutung der Notverordnungen des Bundesrates für die Medienfreiheit

1. Auswirkungen im Allgemeinen

30

Der Bundesrat hat einige Notverordnungen gestützt auf Art. 7 EpG (i.V.m. Art 185 Abs. 3 BV) erlassen. Im Mittelpunkt steht dabei vor allem die «Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Conoravirus (COVID-19)^[9]. Diese enthält einschneidende und schwere Eingriffe in verfassungsmässige Grundrechte, so z.B. in die Bewegungsfreiheit, in die Versammlungsfreiheit oder in die Wirtschaftsfreiheit, sie beeinträchtigt die politischen Rechte, indem sie die demokratische Auseinandersetzung ganz oder teilweise verunmöglicht. Sie berührt aber auch in grundsätzlicher Weise Positionen im Rechtstaatsgefüge. So setzt sie die horizontale die Gewaltenteilung teilweise ausser Kraft und beschneidet die Autonomie der Kantone (und der Gemeinden), d.h. sie tangiert auch zentrale Bereich des schweizerischen Föderalismus.

2. Auswirkungen auf die Medienfreiheit

31

Was ihre Auswirkungen auf die Medienfreiheit im Besonderen betrifft, lässt sich feststellen, dass die COVID-19-Verordnung keine spezifischen Einschränkungen für Medienschaffende und Medienunternehmen enthält, die über das hinausgingen, was soeben erläutert wurde. Der Umstand, dass Medienschaffende vorwiegend im Home-office-Modus arbeiten, geht nicht weiter als das, was der Bevölkerung im Allgemeinen zugemutet wird.

a) Öffentliche Verhandlungen

32

Wird bei den mittlerweile seltenen stattfindenden Verhandlungen in Parlamenten oder vor Gerichten die Öffentlichkeit ausgeschlossen, lässt sich das ohne weiteres mit gesundheitspolizeilichen Gründen rechtfertigen. Selbst der teilweise oder sogar der vollständige Ausschluss von Medienschaffenden sind aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Es wäre in der Tat paradox, wenn mit dem (ebenfalls) verfassungsrechtlich abgesicherten Prinzip der Öffentlichkeit, z.B. für die Sitzungen der eidgenössischen Räte (Art. 158 BV) oder für Gerichtsverhandlungen (Art. 30 Abs. 3 BV), die in der Notverordnung enthaltenen Beschränkungen als nichtig erklärt würden, und damit das Risiko erhöht würde, dass sich weitere Personen mit dem Corona-Virus anstecken. Hier treffen zwei gleichrangige Verfassungsnormen aufeinander, doch die Interessenabwägung müsste zu einem Vorrang des Gesundheitsschutzes führen.

33

Eine andere Frage ist, ob sich aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht auch mildere Massnahmen zur Erreichung des angestrebten Ziels der Vermeidung von Ansteckungen genügen würden. Zu denken wäre etwa bei Gerichtsverhandlungen deren Verschiebung auf ein späteres Datum, jedenfalls dann, wenn dadurch nicht eine Verjährung in Kauf genommen werden müsste. Selbst in diesen Fällen müsste geprüft werden, ob nicht eine Übertragung der Gerichtsverhandlung in einen abgetrennten Raum, in dem die Abstandsvorschriften eingehalten werden könnten, möglich wäre. Bei den Beratungen der eidgenössischen Räte anlässlich der geplanten Sondersession im kommenden Mai ist anzunehmen, dass die Debatten direkt von Radio und Fernsehen übertragen und auch im Livestream an den elektronischen Geräten, die über einen Bildschirm verfügen, mitverfolgt werden können. Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist vor allem unter dem Aspekt der Erforderlichkeit (in sachlicher, zeitlicher, räumlicher und persönlicher Hinsicht) von Bedeutung, wenn es darum geht, die Tätigkeit von Medienschaffenden zu schützen, wenn diese aus Bequemlichkeit oder mit pauschalen Verweisen auf den angestrebten Gesundheitsschutz von den Behörden behindert werden.

b) Zulässigkeit von Kritik

34

Auf einer anderen Ebene zu situieren ist schliesslich die Problematik, ob es Medienschaffenden weiterhin erlaubt ist, staatliche Massnahmen, namentlich solche des Bundesrates, grundsätzlich zu kritisieren, solange dabei die (auch sonst) geltenden gesetzlichen Einschränken, die sich ihrerseits mit den Voraussetzungen von Art. 36 BV vereinbaren lassen, eingehalten werden. Das ist vorbehaltlos zu bejahen. Die Medienschaffenden mutieren wegen der COVID-19-Verordnung 2 nicht zu Vollzugsgehilfen von Bund und Kantonen. Sie können deshalb bei ihren Recherchen das gesamte Spektrum ihrer Möglichkeiten ausschöpfen und auch unbequeme Wahrheiten veröffentlichen. Sie kommen damit nur ihrer eigentlichen Funktion im freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat nach.

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Fussnoten:

1. Das müssen sie ja auch in normalen Zeiten tun, doch merkt man davon im Alltag kaum etwas, weil alles seinen gewohnten Lauf nimmt, höchstens die ständig steigenden Gesundheitskosten geben Anlass zu politischen Auseinandersetzungen über die Frage, wie sich diese Kosten eindämmen liessen. ↑

2. In einem weiteren Sinne zählen dazu auch der Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV), die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) sowie die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Eingebettet sind diese Individualrechte in das sog. Rechtsstaatsprinzip nach Art. 5 BV Abs. 1 und 2 BV). Danach ist Grundlage und Schranke staatlichen Handelns das Recht, wobei dieses Handeln im öffentlichen Interesse erfolgen muss und ausserdem verhältnismässig zu sein hat. ↑

3. Vgl. zum Ganzen Franz Zeller/Regina Kiener, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, Art. 17, N 9 ff. ↑

4. Vgl. Giovanni Biaggini, Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 36 N 10 f. ↑

5. Vgl. zum Ganzen Biaggini (Fn. 3), Art. 36 N 16 f. ↑

6. BGE 132 I 49, 62. ↑

7. Vgl. dazu statt vieler BGE 132 I 49, 63 ff. ↑

8. Anfänglich (in seiner Verordnung vom 13. März 2020) stützte sich der Bundesrat beim Erlass der COVID-19-Verordnung 2 noch auf die Artikel 184 Absatz 3 und 185 Absatz 3 der Bundesverfassung und auf die Artikel 6 Absatz 2 Buchstabe b, 41 Absatz 1 und 77 Absatz 3 des Epidemiengesetzes. ↑

9. Nachstehend COVID-19-Verordnung 2. ↑

Der neue Werkschutz für Fotografien ohne individuellen Charakter bietet trotz besserer Rechtssicherheit noch Tücken

Christoph Schütz, Fotograf und Medienwissenschafter, Koordinator der Arbeitsgruppe Lichtbildschutz (www.fotografie-urheberrecht.ch)

Résumé: La protection des photographies fait depuis longtemps l’objet de controverses, qui ont trouvé leur place dans la dernière révision de la loi sur le droit d’auteur (LDA) entrée en vigueur le 1^er avril 2020. C’est la nature même de ce média, sa dualité entre création et représentation de la réalité au moyen d’une technique, qui rend complexe la protection des images. L’analyse présentée ici rappelle l’histoire de l’article 2, al. 3, de la LDA et montre, grâce à des exemples, que la nouvelle protection des photographies n’ayant pas de caractère individuel souffre encore de quelques obstacles, malgré la nouvelle sécurité du droit offerte, assurément, par la révision.

Zusammenfassung: Der Schutz von Fotografien sorgt aufgrund der Dualität dieses Mediums – zwischen kreativer Leistung und mittels Technik erzielter Abbildung einer Realität – seit langem für Diskussionen und hat auch die Auseinandersetzungen rund um den besseren Schutz von Fotografien bei der jüngsten URG-Revision, die per 1. April 2020 in Kraft getreten ist, geprägt. Dieser Beitrag zeichnet die Entstehungsgeschichte von Art. 2 Abs. 3^bis URG nach und weist anhand von Beispielen darauf hin, dass der neue Werkschutz von Fotografien ohne individuellen Charakter in der Anwendung trotz der ohne Zweifel gewonnen Rechtssicherheit noch einige Tücken bietet.

INHALTSVERZEICHNIS

1. Einleitung N 1

2. Weshalb überhaupt eine Gesetzesänderung? N 3

3. Im Zickzack zu Art. 2 Abs. 3^bis URG N 9

4. Anwendung von Art. 2 Abs. 3^bis URG N 23
A. Werkintegrität N 24
B. Werke zweiter Hand N 28
C. Fotofallen und Überwachungskameras N 30
D. Fotokopien und andere Reproduktionen N 32
E. Schutzdauer N 36

5. Weitere für Fotografie relevante Aspekte des revidierten URG N 38
Art. 22b: Nutzung von verwaisten Werken N 39
Art. 24: Archivierungs- und Sicherungsexemplare N 40
Art. 24d: Verwendung zu wissenschaftlichen Zwecken N 41
Art. 24e: Bestandesverzeichnisse N 42
Art. 80: Übergangsbestimmung N 46

1. Einleitung

1

Sieben Jahre lang haben die Fotografen- und Journalistenverbände für die Einführung des Lichtbildschutzes gekämpft. Sie beantragten ein in den verwandten Schutzrechten verankertes Leistungsschutzrecht nach deutschem Vorbild. Erhalten haben sie letztendlich einen Werkschutz in Abs. 3^bis von Art. 2 URG, der ihr Anliegen im Wesentlichen auch erfüllt: Die unsägliche Prüfung, ob eine Fotografie sogenannt individuell gestaltet ist oder nicht, entfällt künftig, alle Fotografien sind geschützt. Damit besteht insofern Rechtssicherheit, als grundsätzlich die Fotografinnen und Fotografen, aber auch Herr und Frau Jedermann entscheiden dürfen, wer wozu ihre Bilder nutzt. Dass sich diverse spezialisierte Juristinnen und Juristen sowie Rechtsprofessoren über diese für Fotografien auf Null abgesenkte Schutzschwelle geärgert haben und es wohl noch lange tun werden, ist nachvollziehbar.

2

Der vorliegende Beitrag rekapituliert die Einführung des erweiterten Schutzes für Fotografien in der Schweiz und stellt die anderen für den Umgang mit Fotografien relevanten Artikel des neuen Gesetzes kurz vor.

2. Weshalb überhaupt eine Gesetzesänderung?

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Bis etwa Mitte der 90er-Jahre des letzten Jahrhunderts arbeiteten die professionellen Fotografinnen und Fotografen vorwiegend mit Negativfilmen und Diapositiven. Diese originären Bildträger lagerten sie in ihrem Archiv, auf Anfrage erstellten und verkauften sie davon sogenannte Papierabzüge. Sie kontrollierten damit den Zugriff auf die von ihnen erstellten Fotografien und es kam relativ selten zu „Bilderklau“. Dann kam nicht nur die Digitalisierung der Fotografie, sondern das Internet etablierte sich auch zunehmend als wichtigster Kommunikationskanal. Wer Bilder zeigen und verkaufen wollte, nutzte das Internet als ideales Schaufenster mit weltweitem Zugang. Und weil dieses Schaufenster sich plötzlich nicht mehr irgendwo in der Stadt oder bei einem Fotografen befand, sondern zu Hause als Bildschirm auf dem eigenen Schreibtisch, und weil man sich alle diese tollen Bilder nicht nur ansehen, sondern diese mit zwei simplen Mausclicks auch gleich auf die eigene Festplatte herunterladen konnte, vergassen oder ignorierten viele von uns, dass ein Schaufenster eben eigentlich ein Schaufenster wäre und nicht ein Selbstbedienungsladen.

4

Da jedoch Art. 19 unseres Urheberrechtsgesetzes (URG) den Download von Fotografien, inklusive deren Ausdruck, und jede andere Verwendung gestattet, solange sich diese im privaten Umfeld abspielt, wurde das Bewusstsein für das, was eigentlich nicht mehr gestattet wäre, auch nicht gerade geschärft. Unter dem Strich etablierte sich mit der Zeit und fernab der gesetzlichen Realität bei vielen Internetnutzern ein Verständnis, das in etwas lautete: „Was im Internet angeboten wird, ist Allgemeingut“. Die Piratenpartei, die dieses Anliegen munter auf der politischen Bühne vertrat, bewies damit immerhin, dass ihr Name auch Programm ist.

5

Diese Gratis-und-Franko-Mentalität gegenüber im Internet virtuell verfügbaren Leistungen verführte leider zunehmend auch professionelle Bildnutzer dazu, die Abklärung von Bildrechten zu vernachlässigen. Fotografinnen und Fotografen, die daran keine Freude hatten und reklamierten, erhielten in vielen Fällen nachträglich das ihnen zustehende Honorar ausbezahlt, andere wurden mit einem Schreiben eines Anwalts bedient, wonach es sich bei der verwendeten Fotografie gemäss schweizerischem Recht um kein geschütztes Werk handeln würde und die ungefragte Verwendung daher rechtens sei.

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Vier Elemente prägten also die Situation anfangs des 21. Jahrhunderts: Erstens spielte sich aufgrund der Digitalisierung der Bildermarkt im Internet ab; zweitens war das Kopieren und Weiternutzen von Bildern technisch nicht komplizierter als das Öffnen eines Wasserhahns, drittens etablierte sich dank der Schrankenbestimmung von Art. 19 URG ein generell sorgloser Umgang mit Fotografien; und viertens war aufgrund des „Meili“-Urteils^[1] die Rechtsunsicherheit und damit das Prozessrisiko in der Schweiz so gross, dass sich die Nutzer kaum vor klagenden Fotografinnen und Fotografen zu fürchten brauchten.

7

Konfrontiert mit dieser Realität bestand primär für die professionellen Fotografinnen und Fotografen Handlungsbedarf. Mit Blick auf die umliegenden Staaten, die entweder schon lange ein Leistungsschutzrecht für Fotografien praktizierten oder die EU-Richtlinie 2006/116^[2] anwandten, die bereits jede Fotografie als Werk schützt, sobald ein Mensch hierfür einen Bildausschnitt oder den Zeitpunkt der Aufnahme bestimmt hat, forderten sie für die Schweiz ebenfalls die Einführung eines Leistungsschutzrechts für die bisher ungeschützten Fotografien: jene ohne individuelle Gestaltung.

8

Zwei der wichtigen Argumente, wieso es auch Fotografien zu schützen galt, aus denen kein „Gestaltungswille“ ablesbar ist, waren folgende: Erstens lässt sich in einer Fotografie die Gestaltung des Sujets oft nicht von der vermeintlichen Gestaltung des Bildes trennen^[3], zweitens ist eine „künstlerisch gestaltete“ Fotografie oft gar nicht erwünscht, dies trifft insbesondere auf die Dokumentar- und Sachfotografie sowie teilweise den Fotojournalismus zu. Die in der „Arbeitsgruppe Lichtbildschutz“ zusammengeschlossenen sechs Berufsverbände (die der Autor dieses Artikels geleitet hat) wollten mit einem neuen Leistungsschutzrecht dafür sorgen, dass ihre virtuell verfügbaren und 1:1 verwertbaren Fotografien nicht mehr ohne Rechteclearing genutzt würden.

3. Im Zickzack zu Art. 2 Abs. 3^bis URG

9

Der oben beschriebenen Problemlage aus Sicht der Marktteilnehmer stand eine ganz andere aus der Perspektive der Urheberrechtsjuristen zugrunde: Wie liess sich das „Sorgenkind Fotografie“ so in die bestehende Logik des Urheberrechts einbinden, dass die oben beschriebenen Probleme behoben und gleichzeitig das Kernprinzip des Urheberrechts – die Erfüllung von Kriterien für die Gewährung des Werkschutzes – nicht über Bord geworfen würden?

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Aufgrund des nun vorliegenden Resultats muss man nüchtern feststellen: Es war offensichtlich nicht möglich – oder nicht gewollt. Der neue Abs. 3^bis URG lautet:

Fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte gelten als Werke, auch wenn sie keinen individuellen Charakter haben.

11

Neben den über Art. 2 Abs. 2 lit. g URG wie bisher als Werke geschützten, individuell gestalteten Fotografien, erhält neu auch die ganze Restmenge an Fotografien, die die zentrale Anforderung des individuellen Charakters an ein Werk explizit nicht erfüllt, den Werkstatus ebenso. Die Werkdefinition aus Abs. 1 Art 2 URG ist dadurch in ihrem zentralen Kriterium implodiert: Was Fotografien betrifft, können Werke sowohl individuellen als auch nicht individuellen Charakter haben. Und da Fotografien ohne individuellen Charakter gemäss Abs. 3^bis als Werke gelten, ist über die Werkdefinition aus Abs. 1 zusätzlich festgelegt, dass es sich bei solchen Fotografien um geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst handelt. Daran ändert der neue Abs. 3^bis nichts.

12

Dagegen mag man noch einwenden, der Schutz der nicht individuell gestalteten Fotografien sei sehr wohl an ein Kriterium gebunden, nämlich die Dreidimensionalität des wiedergegebenen Objekts. Das stimmt theoretisch, doch der praktisch orientierte und zusätzlich mit naturwissenschaftlichem Hintergrund Ausgestattete würde darauf antworten, dass jene Richter, die sich künftig mit dieser Frage werden beschäftigen müssen, wohl lange nach einem real existierenden Objekt mit nur zwei Dimensionen, das sich fotografisch wiedergeben lässt, werden suchen müssen. Der Grund für den Einschub dieses Kriteriums und die sich daraus ergebenden Komplikationen werden unter Kapitel 4 D (N 32) ausführlicher beschrieben.

13

Dass der neue Schutz für die bisher ungeschützten Fotografien schlussendlich in Art. 2 URG gelandet ist, hat diverse Gründe. Nachfolgend wird das Hin- und Her zwischen den diversen Varianten nachgezeichnet.

14

Im Rahmen der AGUR12 (Arbeitsgruppe Urheberrecht) schlug die Arbeitsgruppe Lichtbildschutz Ende 2014 eine Verankerung in den verwandten Schutzrechten mit folgendem Wortlaut vor:

Art. 34a Schutz von Lichtbildern

Lichtbilder sind Fotografien, sowie ähnlich wie Fotografien hergestellte Erzeugnisse, die in Bezug auf die Gestaltung keinen individuellen Charakter aufweisen und deshalb vom Schutz nach Art. 2 URG ausgeschlossen sind. Für sie gelten die Art. 9-28 URG sinngemäss. Nachahmungen von Lichtbildern sind erlaubt.

15

Rund ein Jahr später schickte der Bundesrat einen Entwurf mit folgendem Wortlaut in die Vernehmlassung:

Art. 37a Rechte des Herstellers oder der Herstellerin von Pressefotografien

1 Der Hersteller oder die Herstellerin einer Pressefotografie hat so lange das ausschliessliche Recht, die Pressefotografie zu vervielfältigen, anzubieten, veräussern oder sonst wie zu verbreiten, wie diese für die aktuelle Berichterstattung von Interesse ist.

2 Pressefotografien sind Fotografien, deren Gestaltung keinen individuellen Charakter aufweist und die zur Illustration von journalistischen Beiträgen verwendet werden.

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Die Reaktionen auf diesen Vorschlag und den gesamten Gesetzesentwurf waren vorwiegend negativ, worauf der Bundesrat die AGUR12-Teilnehmenden bat, einen tragfähigen Kompromiss mit selber ausformulierten Artikeln zu präsentieren. Die Arbeitsgruppe Lichtbildschutz brachte im Februar 2017, nachdem das Bundesamt für Justiz Änderungsvorschläge angebracht hatte, folgenden Artikel in die AGUR12-II ein:

Art. 34a Schutz von Fotografien ohne individuellen Charakter

Weisen Fotografien sowie ähnlich hergestellte Erzeugnisse keinen individuellen Charakter auf, so gelten die Artikel 9 - 28 sinngemäss. Nachahmungen solcher Fotografien und Erzeugnisse sind erlaubt.

Art. 39

(...)
1ter Im Fall von Fotografien und ähnlich hergestellten Erzeugnissen ohne individuellen Charakter beginnt der Schutz mit der Veröffentlichung oder mit der Herstellung, wenn keine Veröffentlichung erfolgt, der Schutz der Sendung mit deren Ausstrahlung; er erlischt nach 50 Jahren.

17

Dieser Vorschlag fand die Zustimmung der AGUR12-II und war damit in jenem Kompromiss enthalten, über den danach das Parlament hätte befinden müssen.

18

Dieser Vorschlag wurde jedoch unter anderem mit der Begründung, dass Fotografien als geistige Schöpfungen in Artikel 2 URG besser aufgehoben seien, als in den verwandten Schutzrechten, vom Institut für Geistiges Eigentum (IGE), das die Vorlage für den Bundesrat ausarbeitete, von den verwandten Schutzrechten in Art. 2 URG umplatziert:

Art. 2 Abs. 3bis

3bis Fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte gelten als Werke, auch wenn sie keinen individuellen Charakter haben.

Art. 29

2 Der Schutz erlischt:
(...)
abis. 50 Jahre nach der Herstellung für fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte, wenn die Wiedergaben keinen individuellen Charakter haben;

19

Die Arbeitsgruppe Lichtbildschutz hat den Vorschlag der bundesrätlichen Botschaft in der Folge nicht abgelehnt, jedoch wiederholt auf die Systemwidrigkeit von Abs. 3^bis hingewiesen sowie auf diverse materielle Unterschiede aufmerksam gemacht, die bereits in medialex 5/2018^[4] thematisiert worden sind.

20

In der Folge hat die nationalrätliche Kommission für Rechtsfragen im Herbst 2018 mit 23:0 Stimmen bei einer Enthaltung entschieden, dass nicht der Vorschlag des Bundesrates, sondern der ursprüngliche, im AGUR-Kompromiss enthaltene Vorschlag für ein in den verwandten Schutzrechten verankertes Leistungsschutzrecht berücksichtigt werden sollte. Der Hauptgrund für diesen Entscheid war der rechtsdogmatische Bruch, der mit der Verleihung eines Werkschutzes an einen Gegenstand drohte, der eine zentrale Bedingung für diesen Schutz, den individuellen Charakter, explizit nicht erfüllt.

21

Die von der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen erzielte Kehrtwende zugunsten der Verankerung in den verwandten Schutzrechten kritisierte der Urheberrechtler Willi Egloff als „grandiose gesetzgeberische Fehlleistung“; der Lichtbildschutz sei dort ein „grotesker Fremdkörper“. Dadurch würden Radarfallenfotos und Fotokopien geschützt und überhaupt würde gar keine menschliche Tätigkeit mehr vorausgesetzt und man wisse gar nicht, wer der Rechteinhaber wäre. Dies führte dazu, dass viele Nationalrätinnen und Nationalräte der Meinung der Kommission für Rechtsfragen nicht folgten und den Schutz der Fotografien ohne individuellen Charakter schliesslich mit 110 zu 61 Stimmen gemäss dem bundesrätlichen Vorschlag in Art. 2 Abs. 3^bis URG verankerten.

22

Einen letzten Versuch, diesen Systembruch im Schweizer Urheberrecht doch noch zu verhindern, unternahmen unter der Leitung von Prof. Florent Thouvenin (Universität Zürich) zehn Professoren von Schweizer Hochschulen. Der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur (WBK) des Ständerates wurde im Frühling 2019 eine gemeinsam in letzter Minute von Willi Egloff und Florent Thouvenin ausgearbeitete Lösung mit einer Regelung in einem neuen Titel des URG vorgeschlagen. Die Kommission lehnte den Vorschlag jedoch ohne nähere Auseinandersetzung ab und besiegelte damit die Diskussion um die Verankerung endgültig. Nach der Differenzbereinigung wurde die URG-Revision am 27. September 2019 von beiden Räten mit grossen Mehrheiten verabschiedet.

4. Anwendung von Art. 2 Abs. 3^bis URG

23

Nun steht Art. 2 Abs. 3^bis URG jedoch im Gesetz und muss angewendet werden. Weil die in Art. 2 Abs. 1 genannte Schutzanforderung des individuellen Charakters für die unter Art. 2 Abs. 3^bis geschützten Fotografien explizit nicht gilt, gibt es für Fotografien nun zwei nebeneinander bestehende Werkdefinitionen. Daraus ergeben sich in der Anwendung einige Tücken, auf die in der Folge hingewiesen wird.

A. Werkintegrität

24

Rechtsinhaberinnen und –inhaber von Werken erhalten Urheberpersönlichkeitsrechte, also stehen diese uneingeschränkt auch den Herstellerinnen und Herstellern von Fotografien ohne individuellen Charakter zu.

25

Unzutreffend ist deshalb die im neuen Kommentar zum Urheberrecht von Willi Egloff vertretene Meinung, auf Fotografien ohne individuellen Charakter könnten „von der Sache her diejenigen Schutzbestimmungen nicht angewendet werden, durch welche Werke in ihrem individuellen Charakter geschützt werden (z.B. Art. 11 Abs 2)“^[5]. Orientiert an den bisherigen Bedingungen an ein Werk gemäss Art. 2 Abs. 1 URG trifft diese Aussage zu. Unter der nun gültigen Prämisse, dass eine Fotografie ohne individuellen Charakter auch ein Werk ist, ist es „von der Sache her“ eben auch klar, dass Art. 11 URG und insbesondere dessen Abs. 2 ebenso für Fotografien ohne individuellen Charakter zur Anwendung kommen: Fotografien ohne individuellen Charakter dürfen nicht abgeändert und nur mit Erlaubnis des Rechteinhabers für Werke zweiter Hand genutzt werden. Zudem muss sich dieser gegen persönlichkeitsverletzende Entstellungen wehren können.

26

Dass Art. 11 Abs. 2 URG auch für nicht individuell gestaltete Aufnahmen Sinn macht, illustriert folgendes Beispiel aus der Praxis: Auf Anfrage liefert eine Fotografin einer Zeitschrift eine in einem Fotostudio vor weissem Hintergrund erstellte Fotografie einer Bassgeige; ein individueller Charakter der Aufnahme lässt sich nicht feststellen. Die Zeitschrift druckt nun dieses Bild, korrekterweise versehen mit dem Namen der Fotografin, jedoch total unscharf ab. Die Fotografin, auch wenn sie einer möglichen Änderung der Fotografie grundsätzlich zugestimmt haben sollte, kann sich durch die vermeintlich schlechte Darstellung ihrer Fotografie in ihrem beruflichen Ansehen und damit in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt fühlen, es macht Sinn, dass sie sich gegen eine solche Verwendung zur Wehr setzen kann. Die im Kommentar Egloff vertretene Ansicht, wonach die Verletzung der Persönlichkeit durch die Entstellung eines Werks nur möglich sei, wenn das Werk individuellen Charakter habe^[6], ist deshalb unzutreffend.

27

Wie wichtig übrigens Art. 11 Abs. 1 lit. a URG ist, illustrieren folgende Beispiele: Wären Abänderungen an Dokumentarfotografien (die häufig nicht individuell gestaltet sind) legal, würde damit der Fälschung der visuellen Geschichtsschreibung Tür und Tor geöffnet, und dies alles unter dem Namen der Fotografinnen und Fotografen. Und aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen ist es z.B. bei Personenaufnahmen ebenfalls wichtig, dass diese nicht abgeändert werden dürfen. Eine Abänderung einer Fotografie verändert nicht nur ein Bild, sondern ebenso den Glauben der Betrachter, wie die fotografierte Realität wirklich war. Insbesondere für Fotografien ohne individuellen Charakter ist deren Faktizität ein hohes Gut und die Fotografinnen und Fotografen bürgen mit ihrem Namen für die Authentizität der Aufnahmen.

B. Werke zweiter Hand

28

„Ein Werk zweiter Hand setzt voraus, dass die geistige Schöpfung auf einer ihrerseits schutzfähigen Vorlage aufbaut“^[7]. Fotografien ohne individuellen Charakter sind dank Art. 2 Abs. 3^bis URG solche schutzfähigen Vorlagen, entsprechend sind davon grundsätzlich auch Werke zweiter Hand möglich.

29

Und damit von einem Werk zweiter Hand gesprochen werden könne, muss gemäss Egloff „das, was der Vorlage erst die Qualifikation als Werk eingebracht hat, nämlich ihre Individualität, im neuen Werk zutage treten“ (BBl 1989 III, 524):“ Übertragen auf Werke zweiter Hand von Fotografien ohne individuellen Charakter kann das nichts anderes bedeuten, als dass es sich bei dieser Qualifikation eben um die Absenz der Individualität handelt, die im neuen Werk zutage treten muss. Deshalb bestehen die Ansprüche auf Werkintegrität und damit die Entscheidungsbefugnis, ob eine Fotografie für ein Werk zweiter Hand verwendet werden darf, auch für die Urheber von Fotografien ohne individuellen Charakter, gleich wie für jene mit individuellem Charakter gemäss Art. 2 Abs.2 lit. g URG. Oder allgemeiner ausgedrückt: An die Konsequenzen aus diesem neuen Werkbegriff im Schweizer Urheberrecht muss man sich zuerst noch gewöhnen.

C. Fotofallen und Überwachungskameras

30

Die Feststellung Egloffs^[8], wonach Fotografien, die ohne menschliche geistige Tätigkeit, also zufällig oder von selbst entstehen, per Definition keine Werke sein können, ist zutreffend. Nur: Weder die Bilder von Überwachungskameras noch jene von Tier-Fotofallen oder Satellitenbilder entstehen zufällig und von selber. Es sind Menschen, die entscheiden, welchen Ausschnitt die von ihnen aufgebauten oder ins All geschickten Kameras fotografieren sollen, und es sind auch Menschen, die bestimmen, unter welcher Bedingung eine Aufnahme entstehen soll. Die zwei wichtigsten Parameter solcher Aufnahmen, der Bildausschnitt und der Zeitpunkt der Aufnahme, kommen auch bei diesen Fotografien nur unter Mitwirkung einer geistigen Leistung von Menschen zu Stande. Hinzu kommen die ebenfalls von Menschen vorgenommenen weiteren Einstellungen bezüglich der Schärfe, der Blende, dem Einsatz von Blitzlicht, etc. Damit sind jene z.B. im Entscheid „Marley“ (BGE 130 III 168) genannten Bedingungen an eine geistige Schöpfung problemlos erfüllt. Ist also eine solche halbautomatisiert hergestellte Fotografie individuell gestaltet, wird sie unter Art. 2 Abs. 2 lit. g URG geschützt, ansonsten unter Abs. 3^bis. Dass es durchaus Sinn macht, solche oft mit grossem Aufwand erstellte Fotografien als Werke vor unerlaubtem Zugriff zu schützen, mag dieses Beispiel illustrieren:

Foto: Horst Jegen

In Deutschland sind solche halbautomatisiert hergestellten Fotografien von Radarfallen, Webcams und Satelliten allesamt auch geschützt.

31

Auch Egloff vertritt den Standpunkt, dass es sich bei Dingen, „welche unter bewusster Verwendung von Zufallsprinzipien entstehen, (…) klarerweise um geistige Schöpfungen“ handle und verweist dabei auf Werke der Künstler Joseph Beuys und John Cage^[9]. Doch weshalb soll das Produkt eines Künstlers geschützt sein, der sich (bewusst) des Zufalls bedient, das Produkt eines Fotografen, der genau dasselbe tut, jedoch nicht?

D. Fotokopien und andere Reproduktionen

32

Der Schutz von Fotografien ohne individuellen Charakter ist auf Wiedergaben dreidimensionaler Objekte beschränkt. Wie untenstehendes Beispiel zeigt, kann ein Fotokopiergerät aber auch dreidimensionale Objekte wiedergeben und gehört damit zu jenen „der Fotografie ähnlichen Verfahren“, mit denen sich nach Abs. 3bis sehr wohl geschützte Werke herstellen lassen. Fotokopieren ist ein technisches Verfahren und die damit erzeugten Bilder können nicht grundsätzlich vom Schutz ausgenommen werden.

Fotokopie: Ch. Schütz

33

Der Gesetzgeber wollte jedoch nicht den Schutz z.B. solcher Aufnahmen verhindern, sondern jenen von 1:1 Kopien von als Bilder vorliegenden Objekten. Bei Fotokopien einer Buchseite macht das Sinn, bei der fotografischen Reproduktion eines Ölgemäldes weniger. Der Schweizer Gesetzgeber hat mit der Einführung dieser Bedingung etwas Neues versucht. Zielführender wäre gewesen, eine etablierte Lösung aus Deutschland zu übernehmen, jene der sogenannten „Urbildtheorie“. Diese besagt, dass die 1:1-Abbildung eines Bildes nicht geschützt sein kann, wenn die Vorlage bereits als Bild existiert hat. Damit wird der Schutz der klassischen Fotokopie ebenso ausgeschlossen wie das 1:1 Abfotografieren einer Fotografie. Leistungsschutzrechtlich über § 72 UrhG geschützt sind in Deutschland jedoch Reproduktionsfotografien von Gemälden. Dies zu Recht, weil eine Reproduktion eines Gemäldes technisch sehr anspruchsvoll und aufwändig sein kann und es nicht nachvollziehbar ist, weshalb die Berufsgruppe der Reproduktionsfotografen vom Schutz ihrer Erzeugnisse ausgeschlossen sein soll.

34

Die nun gültige Bedingung, dass in der Schweiz Fotografien ohne individuellen Charakter nur geschützt sind, wenn es Wiedergaben dreidimensionaler Objekte sind, dürfte zu seitenlangen Abhandlungen führen, ob es sich z.B. bei einem Ölgemälde mit einem 2 mm hohen, reliefähnlichen Farbauftrag nun um ein zwei – oder dreidimensionales Objekt handelt oder eben nicht, und ob eine ganz leicht von schräg aufgenommene Reproduktion einer Zeichnung geschützt sein soll, jene exakt von vorne aufgenommene jedoch nicht.

35

Nicht geschützt sollen gemäss Kommentar Egloff auch Fotografien sein „wenn das zweidimensionale Werk auf einer dreidimensionalen Unterlage präsentiert wird, sofern nicht die Unterlage selbständiges Objekt der fotografischen Wiedergabe ist“^[10]. Das würde bedeuten, dass eine Fotografie einer auf einem Reprografie-Tisch liegenden Künstlerskizze geschützt ist, sofern man auf der Fotografie nicht nur die Künstlerskizze, sondern auch den Reprografie-Tisch noch ein bisschen sieht. Die Empfehlung an alle Fotografinnen und Fotografen, die Reproduktionen von Bildern erstellen, muss also lauten: Immer noch etwas (dreidimensionale) Umgebung mitabbilden, damit die Fotografie geschützt ist; wenn die Fotografie dann nachträglich so beschnitten wird, dass man die Umgebung nicht mehr sieht, dürfte diese Fotografie immer noch geschützt sein. Sicher ist, dass durch die Einführung dieses neuen Kriteriums die soeben gewonnene Rechtssicherheit beim Umgang mit Fotografien gleichzeitig auch einen kleinen Rückschritt erlitten hat.

E. Schutzdauer

36

Die in Artikel 29 geregelte Schutzdauer ist mit 50 Jahren ab Herstellung potenzielle 50 Jahre kürzer, als von der Arbeitsgruppe Lichtbildschutz ursprünglich und analog zur Regelung in Deutschland vorgeschlagen. Und sie ist auch wesentlich kürzer als für Computerprogramme, deren Schutz erst 50 Jahre nach dem Tod des Urhebers erlischt.

37

In Deutschland beginnt die Schutzdauer mit der ersten Veröffentlichung zu laufen und einzig in jenen Ausnahmefällen, in denen vor einer strittigen Nutzung keine Veröffentlichung erfolgt ist oder deren Publikationsdatum unbekannt ist, bezieht man sich auf das Datum der Herstellung. Damit macht der Schweizer Gesetzgeber den Ausnahmefall aus dem deutschen Gesetz zum Normalfall für die Gesamtheit der Fotografien ohne individuellen Charakter.

5. Weitere für Fotografien relevante Aspekte des revidierten URG

38

Neben der Schutzausdehnung auf Fotografien ohne individuellen Charakter, bietet das revidierte URG insbesondere für öffentliche Institutionen zahlreiche neue Bestimmungen, die den Umgang mit Fotografien erleichtern.

Art. 22b: Nutzung von verwaisten Werken

39

Fotografien, die sich in Beständen von öffentlichen oder öffentlich zugänglichen Institutionen oder von Sendeunternehmen befinden und deren Rechteinhaber mit verhältnismässigem Aufwand nicht gefunden werden können, dürfen neu genutzt werden. Der Verwertungsgesellschaft Pro Litteris ist hierfür eine Vergütung zu bezahlen, die während zehn Jahren für die eventuell noch auftauchenden Rechteinhaber reserviert bleibt und danach der Sozialvorsorge und der Kulturförderung zugewiesen wird.

Art. 24: Archivierungs- und Sicherungsexemplare

40

Öffentliche und öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen und Archive dürfen zur Sicherung und Erhaltung der Bestände unentgeltlich Kopien von Fotografien herstellen, solange damit kein wirtschaftlicher Zweck verbunden ist.

Art. 24d: Verwendung zu wissenschaftlichen Zwecken

41

Zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung dürfen Kopien von geschützten Fotografien erstellt und gespeichert werden, hierfür ist niemandem eine Vergütung geschuldet.

Art. 24e: Bestandesverzeichnisse

42

Öffentliche und öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen, Sammlungen und Archive dürfen zur „Erschliessung und Vermittlung ihrer Bestände“ die Gesamtansicht von Fotografien „als kleinformatiges Bild mit geringer Auflösung“ wiedergeben, „sofern dadurch die normale Verwertung der Werke nicht beeinträchtigt wird“.

43

Diese Formulierungen lassen beträchtlichen Interpretationsspielraum zu. Von Interesse bezüglich Fotografie ist insbesondere die Frage, bis zu welcher Auflösung die Bilder solcher Bestandesverzeichnisse z.B. im Internet oder Ausstellungskatalogen gezeigt werden dürfen. Dabei ist „kleinformatig“ ein wenig hilfreicher Begriff, entscheidend ist die Bildauflösung, die in der Regel in Pixel/inch oder linearen Pixeln der längeren Bildseite angegeben wird, denn nur sie entscheidet über den Detailreichtum einer Fotografie.

44

Mit Blick auf die bereits im Internet verfügbaren Bestandesverzeichnisse (z.B. Google Bildersuche, New York Public Library, Keystone, e-pic der ETH Zürich) tendiert der Autor dieses Beitrags dazu, die Auflösung von Fotografien in Bestandesverzeichnissen so zu wählen, dass man sich eine Fotografie auch vernünftig ansehen und also auch Details erkennen kann. Denn das Recht, die Fotografien in solchen Katalogen sichtbar zu machen, erteilt noch niemandem eine Nutzungslizenz an diesen Bildern. Zudem könnte es auch im Interesse von Fotografinnen und Fotografen liegen, dass ihre Bilder, die sich bereits in Sammlungen befinden, gut aufgelöst präsentiert werden, weil das auch eine spätere Nutzung und damit die Chance auf eine kommerzielle Verwertung erhöhen kann.

45

Man wird diesbezüglich auf den Standpunkt von Pro Litteris und/oder einen Gerichtsentscheid warten müssen, damit geklärt wird, wie viele Pixel die längere Seite einer Fotografie zählen darf, damit durch eine Wiedergabe in einem Bestandesverzeichnis ihre „normale Verwertung“ nicht beeinträchtigt wird. Diesbezüglich unbefriedigend ist, dass mit Art. 26 ein ähnlicher Artikel existiert, der öffentlich zugänglichen Sammlungen die Publikation von „Katalogen“ erlaubt, ohne sich dazu zu äussern, welche Bildqualität (also Auflösung in Pixeln/inch) diese Bilder haben dürfen, um noch von dieser Schranke zu profitieren. Gestützt auf Art. 26 könnte eine öffentlich zugängliche Sammlung also durchaus auch eine Bilderdatenbank, die einem „Katalog“ gleichkommt, mit hochaufgelösten Bildern im Internet zugänglich machen.

Art. 80: Übergangsbestimmung

46

Seit dem 1. April 2020 sind nicht nur alle ab diesem Zeitpunkt hergestellten Fotografien ohne individuellen Charakter geschützt, sondern auch alle vorher aufgenommenen, deren Herstellung zu einem fraglichen Zeitpunkt nicht mehr als 50 Jahre zurückliegt. Dank der Übergangsregelung von Artikel 80 kann jedoch niemand rückwirkend für eine legal gewesene Nutzung belangt werden, im Gegenteil: Für Nutzungen von Fotografien ohne individuellen Charakter, die vor dem 1. April 2020 begonnen worden sind und auf unbestimmte Zeit weiterlaufen, muss trotz der neuen Rechtslage kein Rechteclearing durchgeführt werden. Dies bedeutet zum Beispiel, dass für vor dem 1. April 2020 legal in einem Buch abgedruckte Fotografien ohne individuellen Charakter nun keine Erlaubnis eingeholt werden muss, auch wenn diese Bücher erst in 20 Jahren verkauft werden. Abgeklärt müssen die Nutzungsrechte jedoch, wenn von diesem Buch mit denselben Bildern unter dem neuen Recht eine zweite Auflage produziert werden soll.

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Fussnoten:

1. BGE 130 III 714 „Meili“ ↑

2. https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:372:0012:0018:DE:PDF ↑

3. www.unikator.org/URG_medialex_2_2005.pdf ↑

4. http://www.unikator.org/URG_medialex_7_8_2016.pdf ↑

5. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 26, N38 ↑

6. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 90, N 20 ↑

7. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 29, N 5 ↑

8. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 13, N 8 ↑

9. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 13, N 8 ↑

10. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 26 N 36 ↑

Morceaux choisis de jurisprudence pénale rendue durant l’année 2019 en lien avec les médias

Miriam Mazou, Avocate, spécialiste FSA droit pénal, et chargée de cours à l’Université de Lausanne

Zusammenfassung: Die Autorin bespricht zehn medienrechtlich relevante Urteile, die 2019 vom EGMR, vom Bundesgericht und von kantonalen Instanzen in der Waadt und in Genf gefällt wurden. Neben dem EGMR hat das Bundesgericht insbesondere über den Quellenschutz, die Geheimhaltungspflicht von bereits bekannt gewordenen Tatsachen und über das Recht auf Einsicht in ein Strafurteil entschieden.

Résumé: L’auteure présente dix jugements rendus en 2019 en lien avec les médias, par la CEDH, par le Tribunal fédéral ainsi que par des juridictions vaudoises et genevoises. Outre la Convention des droits de l’homme le Tribunal fédéral s’est notamment prononcé sur la protection des sources, l’obligation de garder le secret lorsque des faits ont déjà été portés à la connaissance du public ou encore sur le droit de consulter un jugement pénal.

1. Introduction

La présente chronique a pour vocation de présenter – sans prétendre à l’exhaustivité – une sélection d’arrêts rendus au cours de l’année écoulée en matière de droit pénal des médias et de procédure pénale en lien avec les médias. Les arrêts mentionnés dans la présente chronique émanent de la CEDH, du Tribunal fédéral suisse, du Tribunal pénal fédéral ainsi que des autorités judiciaires vaudoises et genevoises.

2. Confirmation de l’interdiction de photographier un présentateur de météo en détention

Décision Bild GmbH & CO. KG et Axel Springer AG c. Allemagne (nos 62 721/13 et 62 741/13) du 17 janvier 2019: la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que l’interdiction faite au quotidien Bild de publier ou diffuser la photo du présentateur de météo Jörg Kachelmann en détention provisoire (il avait finalement été acquitté des accusations de viol et de coups et blessures sur son ancienne épouse) n’a pas violé la Convention. Même si la photo litigieuse n’avait pas de caractère diffamatoire, péjoratif ou dégradant pour l’image de l’intéressé, elle le montrait néanmoins dans une situation – la cour d’une prison – où il ne pouvait pas s’attendre à être photographié.

3. Un journaliste prévenu ne peut pas objecter la protection des sources pour s’opposer à la levée des scellés

TF 1B_550/2018 du 6 août 2019 : Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a considéré qu’un journaliste, à l’encontre duquel une enquête pénale était menée (et dans laquelle il lui était reproché d’avoir eu accès sans autorisation à des élevages de poulets dans différents cantons et d’y avoir réalisé des enregistrements vidéos), ne pouvait se prévaloir de son droit de refuser de témoigner afin de s’opposer à la levée de scellés sur des données séquestrées chez lui qu’il a lui-même produites. Selon l’articles 264 al. 1 let c. « quels que soient l’endroit où ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, ne peuvent être séquestrés les objets et les documents concernant des contacts entre le prévenu et une personne qui a le droit de refuser de témoigner en vertu des art. 170 à 173, si cette personne n’a pas le statut de prévenu dans la même affaire ». L’art. 264 al. 3 CPP prévoit quant à lui que « si un ayant droit s’oppose au séquestre d’objets ou de valeurs patrimoniales en faisant valoir son droit de refuser de déposer ou de témoigner ou pour d’autres motifs, les autorités pénales procèdent conformément aux dispositions régissant la mise sous scellés ». Notre Haute Cour a rappelé à cet égard que le droit de refus de témoigner comprend notamment la protection des sources des professionnels des médias (art. 172 al. 1 CPP). Le Tribunal fédéral a ensuite opéré une distinction entre (i) la correspondance (communication et trafic de données) du recourant avec des travailleurs des médias de la SRF – qui ne sont eux-mêmes pas co-incriminés dans la procédure pénale – et (ii) d’autres objets (caméras et dispositif GPS) saisis en mains du recourant. Pour notre Haute Cour, la première catégorie est couverte par la protection journalistique des sources. Cependant, en l’espèce il a été considéré que le recourant n’avait pas suffisamment motivé sa requête de levée de scellés, n’indiquant pas sur quel dispositif de communication et à quel endroit se trouvait la correspondance journalistique avec le SRF et ne précisant pas au Tribunal des mesures de contraintes quels contacts stockés électroniquement pouvaient concerner de prétendues communications avec la SRF. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que l’instance inférieure n’avait pas l’obligation de rechercher d’office de très grandes quantités de données afin d’enquêter elle-même sur la localisation de toute communication et de tout trafic de données avec la rédaction de la SRF qui pourraient être soumis à la protection du secret. En revanche, selon le Tribunal fédéral, la seconde catégorie ne bénéficie pas de la protection des sources, dès lors que le plaignant est prévenu de coactivité -ou du moins de participation- aux infractions faisant l’objet de l’enquête pénale précitée. Or notre Haute Cour rappelle qu’à teneur de l’art. art. 172 al. 1 en lien avec l’art. 264 al. 1 let. c CPP, un journaliste ne peut se prévaloir du secret des sources que s’il n’est pas lui-même prévenu, à l’instar de ce que prévoit le CPP s’agissant de la protection du secret professionnel des avocats ou des médecins (art. 170 CPP). Le Tribunal fédéral estime en effet qu’il serait contraire à l’objectif juridique de la protection des sources de privilégier les professionnels des médias formellement prévenus et sérieusement suspectés.

4. Refus de récusation de magistrats ensuite de l’évocation d’une affaire pénale au journal télévisé et d’un article de journal

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TF 1B_178/2019 du 15 mai 2019: Le Tribunal fédéral a jugé que la récusation de magistrats et d’un greffier ne se justifiait pas en présence d’un président qui avait, dans le cas d’un prévenu renvoyé en jugement afin de répondre de diverses infractions d’ordre sexuel, ordonné le huis clos mais autorisé les chroniqueurs dûment accrédités auprès des tribunaux à assister aux débats (à la double condition que la chronique judiciaire respecte l’anonymat des parties et que les enregistrements audio et vidéo à l’intérieur du Tribunal soient prohibés) et transmis l’acte d’accusation à sept journalistes accrédités qui en avaient fait la demande. L’affaire pénale avait par la suite été évoquée du journal télévisé de 19h30 de la RTS et été mentionnée dans le Nouvelliste. Le Tribunal fédéral relève que le recourant ne conteste pas (i) que la campagne de presse qu’il dénonce était composée uniquement d’un article de presse et d’un reportage télévisé sur la RTS, (ii) que dans l’article de presse précité, il a été précisé qu’il admettait certains faits et en contestait d’autres et (iii) que toujours dans cet article, la parole a été donnée à son avocat. Notre Haute Cour a pour le surplus validé le raisonnement de l’autorité inférieure, selon lequel la « campagne de presse » dénoncée par le prévenu, si tant est qu’elle en soit une, « ne saurait être qualifiée de particulièrement violente », vu qu’ « il s’agit uniquement du journal télévisé de 19h30 de la RTS du 21 janvier 2019 et de l’unique article du Nouvelliste du 22 janvier 2019 », qu’elle « ne saurait être qualifiée d’unilatérale, dès lors que les faits admis par le recourant, dont le nom n’est pas cité, et ceux qu’il conteste, sont clairement spécifiés dans chacun des sujets traités, dans le respect de la présomption d’innocence ». Faute de tout indice laissant à penser que l’opinion de la juridiction saisie pourrait avoir été déformée, il n’y avait pas lieu de mettre en doute l’indépendance des magistrats et du greffier concernés.

5. Confirmation de discrimination raciale pour un journaliste ayant manifesté son adhésion aux théories négationnistes de Robert Faurisson

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TF 6B_350/2019 du 29 mai 2019 : Le Tribunal fédéral a confirmé que le comportement d’un journaliste ayant publié plusieurs articles, pendant près d’un an, dans un journal librement accessible au public sur Internet, dans lesquels il a manifesté son adhésion aux théories négationnistes de Robert Faurisson et les a valorisées, traitant les victimes et les témoins des chambres à gaz du régime nazi de menteurs, suggérant que ces “bobards” reposaient sur des intérêts financiers et tournant en ridicule toute personne y accordant foi, était dicté par un mobile discriminatoire au sens de l’art. 261bis al. 4 in fine CP. Selon le Tribunal fédéral, en l’occurrence, le fait que les articles incriminés s’inscrivent, par leur ton polémique, dans la ligne éditoriale du périodique édité par le recourant, ne saurait de toute évidence suffire à envisager une exception au principe selon lequel celui qui exprime publiquement la théorie du “mensonge d’Auschwitz” est guidé par un mobile discriminatoire. La volonté de remettre en cause les lieux communs, la pensée unique, le politiquement correct, cela “dans le but de plaire à son public” comme l’affirme le recourant, n’explique en aucune façon la diffusion d’une thèse véhiculant la haine raciale. Enfin, selon notre Haute Cour, le recourant n’œuvrait pas dans le cadre de recherches scientifiques sérieuses, ni dans celui de débats politiques ou idéologiques dénués de haine. D’autre part, le grief de violation de la liberté d’expression soulevé par le journaliste en question a également été rejeté par le Tribunal fédéral. Après avoir dressé une liste de décisions aux termes desquelles la CEDH a déclaré irrecevables des requêtes portant sur la négation de l’Holocauste et sur d’autres propos concernant les crimes nazis (notamment Perinçek contre Suisse, Marais c. France, Garaudy c. France, Dieudonné M’Bala M’Bala c. France), le Tribunal fédéral a considéré que le cas d’espèce s’inscrit dans la ligne de l’affaire M’Bala M’Bala (Dieudonné).

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Ainsi, pour notre Haute Cour, sous couvert d’une prétendue quête de vérité, le recourant a remis en cause la volonté du régime nazi de procéder à une extermination humaine de masse et accusé de falsification de l’Histoire les victimes elles-mêmes, diffamant de cette manière la communauté juive et incitant à la haine à leur égard. Notre Haute Cour a ainsi considéré que les textes litigieux, tant dans leur contenu que dans leur style, ont un caractère négationniste et antisémite marqué, la condamnation du recourant constituant une ingérence nécessaire à la sauvegarde de l’intérêt public, respectivement une mesure nécessaire, dans une société démocratique, pour le maintien de l’ordre public et la protection de la réputation ou des droits d’autrui.

6. Pas de prolongation de l’obligation de garder le secret (73 CPP) à la charge de la partie plaignante pour une procédure ayant bénéficié d’une certaine publicité dans les médias

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TPF SN.2019.32 du 18 décembre 2019 : Le Tribunal pénal fédéral (TPF) a rejeté le recours de A. – reconnu coupable, par ordonnance pénale et de classement partiel du MPC du 17 septembre 2019, de complicité de corruption passive d’agents publics étrangers – par lequel il requérait la prolongation, jusqu’au prononcé du jugement, de l’interdiction faite à la partie plaignante B. et à ses conseils de porter à la connaissance de tiers l’existence de l’ordonnance pénale et de classement partiel précitée, laquelle avait été prononcée jusqu’au 30 novembre 2019. Selon le TPF, l’obligation de garder le secret au sens de l’art. 73 CPP ne peut concerner que des informations dont le caractère est secret, des informations portées à la connaissance du public (cf. art. 74 CPP) ou notoires ne pouvant pas faire l’objet d’une telle obligation. Dans le cas d’espèce, il a été jugé que la procédure pénale instruite par le MPC à l’encontre de A. ayant bénéficié d’une certaine publicité dans les médias suisses et internationaux (plusieurs médias – tant suisses qu’internationaux – ayant relaté les faits qui lui sont reprochés, tels que décrits dans l’ordonnance pénale et de classement partiel du 17 septembre 2019, le prévenu étant -dans tous ces articles- cité nommément en lien avec les accusations de corruption décrites dans l’ordonnance du 17 septembre 2019 et le nom de la partie plaignante B. y étant également parfois mentionné), les faits que la Cour est appelée à juger, tels que décrits dans l’ordonnance précitée, ne peuvent plus être qualifiés de secrets au sens de l’art. 73 CPP. Partant, il a été considéré qu’une prolongation de l’obligation de garder le secret imposée à B et à ses conseils n’apparaissait pas justifiée. Le TPF a également rejeté le recours de la partie plaignante B. visant à ce que la même obligation de garder le secret soit également imposée au prévenu A. et au MPC, considérant que le MPC était déjà soumis à l’obligation de garder le silence sur les faits de la cause (art. 73 al. 1 CPP) et que l’obligation de garder le silence sur la procédure ne pouvait pas être imposée au prévenu en application de l’art. 73 al. 2 CPP, rappelant qu’en tout état de cause, les faits litigieux ne sont plus secrets.

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Le TPF a en effet exposé que l’art. 73 al. 2 CPP permet à la direction de la procédure d’obliger la partie plaignante et d’autres participants à la procédure, notamment les témoins, à garder le silence sur la procédure et les personnes impliquées, mais qu’elle ne concerne pas le prévenu et ses défendeurs, ni les journalistes, pour lesquels cette obligation n’est pas applicable. Pour le prévenu, seule une interdiction de communiquer au sens de l’art. 237 al. 2 let. g CPP peut éventuellement entrer en considération. S’agissant des membres des autorités pénale, elles sont tenues de garder le silence sur les faits qui parviennent à leur connaissance dans l’exercice de leur activité officielle en application de l’art. 73 al. 1 CPP.

7. Confirmation du refus de consultation d’un jugement pénal par un conseiller en communication

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TF 1C_616/2018 du 11 septembre 2019 : Le Tribunal fédéral a rejeté le recours d’un conseiller en communication, qui s’était vu refuser, par le Tribunal d’arrondissement de Lausanne, la consultation d’un jugement pénal rendu à l’encontre de B, qu’il avait requise au motif que dans le cas d’un CAS (Certificate of Advanced Studies) en magistrature, il dispensait un cours intitulé “Le journaliste, garant de la publicité” et désirait obtenir un exemple concret d’une personnalité publique ayant “bien survécu à la médiatisation de sa condamnation”. Selon le Tribunal fédéral, le droit de consulter les décisions judiciaires n’est pas inconditionnel. La consultation d’un jugement pénal porte en effet nécessairement atteinte à la sphère privée, voire intime, des personnes qui y sont mentionnées, laquelle est protégée par l’art. 13 Cst. Il ne peut donc y être porté atteinte qu’aux conditions de l’art. 36 Cst., soit notamment au terme d’une pesée d’intérêts et dans le respect du principe de la proportionnalité. Dans le cadre de la pesée d’intérêts, il y a lieu de prendre en compte d’une part les motifs de la demande de consultation et, d’autre part, la gravité de l’atteinte aux droits de la personnalité. Le requérant doit ainsi exposer précisément les motifs de sa demande et en circonscrire précisément l’objet, et l’autorité doit le cas échéant examiner au cas par cas si, et dans quelle mesure le jugement doit être anonymisé. En l’espèce, le Tribunal fédéral estime qu’il n’est pas exclu que la consultation du jugement puisse être d’une certaine utilité pour illustrer le cas d’une personne qui aurait “bien survécu à la médiatisation de sa condamnation”. Cela étant, le jugement en question ne dit rien sur la médiatisation ayant entouré l’affaire, et n’apporterait aucun renseignement sur les suites que cette décision a pu avoir pour l’intimé.

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En outre, il n’est pas contesté que l’identité du condamné, les faits reprochés et la peine prononcée sont connus sur la base des renseignements déjà disponibles. Dans le cadre de la pesée d’intérêts, il y a lieu aussi de tenir compte du fait que la consultation du jugement, même si celui-ci remonte à plus de dix ans, entraînerait la révélation de données sensibles de l’intimé (notamment sur sa situation personnelle et financière). Enfin, le recourant avait, en tant que conseiller en communication, des liens étroits avec le groupe C., lequel était opposé à l’intimé B. dans des procédures judiciaires fortement médiatisées. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu’au regard de l’atteinte potentielle à la personnalité de B. par la révélation du contenu d’un jugement pénal le concernant, les motifs allégués par le recourant A n’apparaissaient pas suffisants. 

8. Propos à l’égard d’un municipal jugés non attentatoires à son honneur

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Arrêt de la Chambre des recours pénale vaudoise du 13 septembre 2019/749 : La Chambre des recours pénale du canton de Vaud a considéré que les propos retranscrits dans un article au sujet d’un municipal G., (« Ils nous ont constamment mis les bâtons dans les roues. Nous avons tiré la sonnette d’alarme depuis le mois de septembre 2017 à propos d’affaires troubles concernant le département de G. (selon les révélations du quotidien V. ce dernier aurait touché CHF […] de la A. qu’il présidait, active dans le domaine des logements sociaux, sous la forme de versement effectués à sa société […], NDLR) »), lequel fait l’objet d’une enquête pénale pour gestion déloyale et gestion déloyale d’intérêts publics en relation avec ses activités de président de la A. et qui a été suspendu de ses fonctions (cf. TF 1C_44/2019 du 29 mai 2019), ne sont pas attentatoires à l’honneur de ce dernier. La Chambre des recours a commencé par rappeler que la réputation relative à l’activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n’est pas pénalement protégée ; il en va ainsi des critiques qui visent, comme tels, la personne de métier, l’artiste, le politicien ou la politicienne, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer. Dans la discussion politique, l’atteinte à l’honneur punissable ne doit être admise qu’avec retenue et, en cas de doute, niée. La liberté d’expression indispensable à la démocratie implique que les acteurs de la lutte politique acceptent de s’exposer à une critique publique, parfois même violente, de leurs opinions. La critique ou l’attaque porte en revanche atteinte à l’honneur protégé par le droit pénal si, sur le fond ou dans la forme, elle ne se limite pas à rabaisser les qualités de l’homme politique et la valeur de son action, mais est également propre à l’exposer au mépris en tant qu’être humain.

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Dans le cas d’espèce, la Chambre de recours a considéré que la formulation employée n’est pas humiliante au point de faire passer le recourant pour une personne méprisable au sens de la jurisprudence précitée, que l’usage des termes «affaires troubles» entre dans le cadre de ce que n’importe qui doit raisonnablement pouvoir endurer, à plus forte raison un homme politique, qui doit supporter d’être exposé à la critique et enfin, qu’il ne s’agit pas non plus d’accusations d’avoir adopté un comportement pénalement illicite.

9. La publication, par un journaliste étranger, d’articles dans un journal suisse et qui s’adresse à un public suisse crée un for en Suisse

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Arrêt de la Chambre des recours pénale vaudoise du 7 février 2019/101: La Chambre des recours pénale vaudoise a confirmé la compétence du Ministère public central du canton de Vaud dans le cas d’un journaliste indépendant résidant en France, contre lequel une plainte avait été déposée pour diffamation et calomnie à la suite de différents articles prétendument attentatoires à l’honneur qu’il avait publiés dans un journal et sur un blog sous un pseudonyme. Dite autorité a considéré que l’importation de l’un des articles litigieux paru dans le journal D. qui a son siège à Lausanne et qui s’adresse à un public cible suisse, voire romand, lui était imputable, de sorte que le Ministère public avait retenu à juste titre l’existence d’un résultat en Suisse au sens de l’art. 8 al. 1 CP et s’était déclaré compétent pour instruire les plaintes précitées. 

10. Propos au sujet d’une radio jugés non attentatoires à son honneur et non constitutifs de concurrence déloyale

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Arrêt de la Chambre des recours pénale vaudoise du 23 septembre 2019/774 : La Chambre des recours pénale vaudoise a rejeté le recours interjeté par G SA, exploitante d’une radio, contre une ordonnance de non-entrée en matière rendue ensuite de sa plainte pénale contre T., journaliste au journal Q., ainsi que contre des personnes indéterminées au sein du Groupe S. pour diffamation et violation de LCD à la suite de la parution d’un article publié dans la version papier du journal Q., puis, à quelques différences près, sur la page Internet de celui-ci. Cette autorité retient qu’il ressort des termes mêmes des articles incriminés que (i) H. est la seule radio romande à avoir renoncé à sa concession et qu’elle n’est dès lors plus tenue de faire valider ses programmes, (ii) parmi les nombreux employés licenciés, certains critiquent cet abandon de contrôle sur une radio privée, (iii) cette radio semble avoir engagé énormément d’animateurs venus de France et (iv) dans un encart, le directeur d’une radio concurrente déclare que la concession est pour lui un label de qualité et un gage de service public.

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La Chambre des recours pénale en déduit que les propos articulés dans cet article touchent uniquement à l’activité socio-professionnelle de la recourante et qu’aucune assertion contenue dans ces publications, si tant est qu’elles soient propres à ternir sa réputation, ne la fait apparaître comme méprisable. En particulier, le fait de dire qu’elle engage des collaborateurs à l’étranger ne fait pas passer la personne morale pour méprisable, et les allégations relatives à l’abandon de sa concession – qui précisent au demeurant la licéité de la démarche – vont parfaitement dans le sens de son slogan « […]». Dite autorité arrive ainsi à la conclusion que les propos contenus dans l’article incriminé, que ce soit dans sa version papier, sur le site Internet du journal Q. ou sur le compte Twitter du journaliste, ne sont pas attentatoires à l’honneur de la société G. SA. Pour la Chambre de recours pénale, il en va de même des commentaires anonymes publiés dans le forum de discussion du journal Q. sur Internet, qui, bien que critiques à l’égard de la radio H., relèvent encore de la liberté d’expression, cette dernière autorité précisant encore que la société G. SA n’a au demeurant pas la qualité pour se plaindre des éventuelles allégations directement dirigées contre K., la qualité pour agir revenant à celui-ci personnellement. Enfin, selon la Chambre de recours, il n’appartient pas au juge pénal de se prononcer sur les éventuelles violations de l’éthique journalistique reprochées à T.

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La Chambre des recours rejette également les griefs liés à la LCD, considérant qu’il ne ressort du dossier de la cause aucun indice concret d’une campagne de dénigrement du Groupe S. à l’encontre de G. SA ou de sa radio H et que dans la mesure où les éléments constitutifs de l’infraction de diffamation font défaut, toute responsabilité pénale du Groupe S. sous l’angle de la LCD est exclue. En effet, pour qu’un propos soit dénigrant au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LCD, il faut qu’il rende son concurrent méprisable, ce qui, on l’a vu, n’a pas été retenu dans le cas d’espèce. 

11. La liberté d’expression prime dans l’affaire Ramadan

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Arrêt de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise du 3 juillet 2019 – ACPR/506/2019: La Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a, dans cet arrêt, confirmé le refus du Ministère public genevois d’ordonner à la femme ayant déposé plainte contre Tariq Ramadan le 13 avril 2018 et à ses avocats de garder le silence sur la procédure. Il a d’abord été rappelé que la règle est que les parties et autres participants à la procédure sont libres de s’exprimer sur une affaire, sauf injonction contraire émanant de la direction de la procédure (art. 73 al. 2 CPP) assortie de la commination prévue à l’art. 292 CP. En l’occurrence, la Chambre pénale a estimé que «le recourant n’établit pas en quoi, au-delà du déplaisir qu’elles lui causent, les prises de position publiques des avocats de sa partie adverse excédaient ce qui est admissible selon la pesée des intérêts voulue par le législateur, lorsqu’il a édicté des conditions différenciées à l’art. 73 al. 1 et al. 2 CPP, et qu’en s’exprimant eux-mêmes par voie de presse, les avocats du recourant tendent, du reste, à corriger le déséquilibre dont ils se plaignent». Cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 16 janvier 2020 (TF 1B_435/2019), qui sera traité dans la chronique relative à l’année 2020.

Das Bundesgericht ändert mit dem Urteil 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020 seine bisherige Praxis

Dr. Christoph Born, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Dans un verdict du 7 février 2020, le Tribunal fédéral a élargi le concept de «conversation non publique» et ainsi modifié la doctrine suivie jusque-là, qui était largement critiquée. Désormais, les enregistrements de discussions téléphoniques avec une agente ou un agent de police sont des conversations non publiques au sens de l’article 179ter al. 1 du Code pénal. Cette nouvelle pratique ne change rien pour les journalistes. Pour eux, comme pour tout le monde, la règle selon laquelle les conversations, téléphoniques ou non, avec des tiers ne doivent pas être enregistrées, sauf si les participants l’acceptent, continue à prévaloir.

Zusammenfassung: Im besprochenen Urteil vom 7. Februar 2020 hat das Bundesgericht den Begriff “nichtöffentliches Gespräch” erweitert und in Änderung seiner bisherigen, in der Doktrin breit kritisierten Rechtsprechung entschieden, dass die Aufzeichnung von Telefongesprächen mit einem Polizeibeamten nichtöffentliche Gespräche im Sinne von Art. 179ter Abs. 1 StGB sind. Für die Medienschaffenden ändert sich durch die neue Praxis nichts. Für sie – wie für alle – gilt nach wie vor die Regel, dass (Telefon-)Gespräche mit Dritten nicht aufgezeichnet werden dürfen, es sei denn, die Gesprächsbeteiligten stimmten der Aufzeichnung zu.

Faits :  
A.   Par jugement du 10 janvier 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a déclaré A.________ coupable d'enregistrements non autorisés de conversations (art. 179 ter al. 1 et 2 CP) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans.  

B.   Par arrêt du 28 juin 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté l'appel formé par A.________ à l'encontre du jugement du Tribunal de police. Elle s'est fondée en substance sur les faits suivants. 
Le 11 juillet 2017, un individu s'est présenté au Poste de police de C.________. Il avait été sorti d'un parc par des agents de surveillance durant la nuit et souhaitait récupérer les affaires qu'il leur avait laissées. L'agente présente sur place a contacté la société de surveillance F.________ afin de clarifier les faits. Son interlocutrice, D.________, épouse de A.________, directeur de la société, n'ayant pas été en mesure de la renseigner, l'agente a demandé conseil au sergent-chef B.________, qui a proposé de contacter lui-même la société. Comme il avait expliqué à D.________ qu'il était important qu'il puisse s'entretenir avec les agents de surveillance, A.________ l'a rappelé sur sa ligne téléphonique directe quelques minutes plus tard. Au cours de la conversation, A.________ a indiqué qu'il disposait d'images filmées de l'intervention et a accepté de les remettre à la police. Plus tard dans la matinée, A.________ a rappelé B.________ sur sa ligne directe pour lui indiquer qu'il avait visionné les images de vidéosurveillance, qui confirmaient que personne n'était présent sur le site lors du passage de ses agents. Il a ajouté souhaiter porter plainte car il se sentait calomnié. A.________ a enregistré les deux conversations téléphoniques sans en avertir B.________. 
Le lendemain, A.________ a adressé un courriel comprenant les enregistrements des conversations à un lieutenant de la Police de la Navigation ainsi qu'à trois autres personnes, dont le responsable du site où les événements seraient intervenus, accompagné du rapport de l'agent de surveillance et d'un compte-rendu établi par lui-même relatif notamment aux échanges téléphoniques avec B.________. Informé de ce courriel par le lieutenant de la Police de la Navigation, B.________ a porté plainte. 

C.  A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Chambre pénale d'appel et de révision pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 
D.   Invités à se déterminer sur le recours, la Chambre pénale d'appel et de révision et le Ministère public n'ont pas formulé d'observations, ce dernier se référant aux considérants de l'arrêt attaqué, tandis que B.________ n'a pas présenté d'observations dans le délai imparti. 

Considérant en droit:

1. Le recours en matière pénale est une voie de réforme (art. 107 al. 2 LTF). Le recourant ne peut se borner à demander l'annulation de la décision et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, mais doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige. Il n'est fait exception à ce principe que lorsque le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours, ne serait pas en mesure de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (ATF 137 II 313 consid. 1.3 p. 317; 134 III 379 consid. 1.3 p. 383; arrêts 6B_471/2019 du 13 septembre 2019 consid. 1; 6B_111/2015 du 3 mars 2016 consid. 1.7 non publié aux ATF 142 IV 196). 
En l'espèce, le recourant conclut uniquement à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale de deuxième instance. Une telle manière de faire n'est en principe pas admissible. Les motifs du recours permettent toutefois de comprendre que le recourant souhaite être acquitté du chef d'infraction de l'art. 179 ter CP. Cela suffit pour satisfaire aux exigences de forme déduites de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF (cf. ATF 137 II 313 consid. 1.3 p. 317; arrêt 6B_471/2019 précité consid. 1).  

2.   Le recourant se plaint de la violation de l'art. 179 ter CP. Il soutient que que les conversations qu'il a enregistrées ressortaient d'une mission officielle du sergent-chef B.________, de sorte qu'elles ne tombaient pas sous le coup de l'art. 179 ter CP.  

2.1. L'art. 179 ter CP prévoit que celui qui, sans le consentement des autres interlocuteurs, aura enregistré sur un porteur de son une conversation non publique à laquelle il prenait part, celui qui aura conservé un enregistrement qu'il savait ou devait présumer avoir été réalisé au moyen d'une infraction visée à l'al. 1, ou en aura tiré profit, ou l'aura rendu accessible à un tiers, sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.  
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, n'importe quelle conversation non publique ne bénéficie pas encore de la protection pénale au sens de cette disposition. Il faut qu'elle touche au domaine privé. Il en est ainsi des communications de nature personnelle ou commerciale. La situation est différente s'agissant de questions posées officiellement par un policier ou un juge d'instruction dans le cadre d'une enquête en cours. Une audition conduite conformément à la mission officielle d'un des interlocuteurs ne concerne pas le domaine privé; son enregistrement ne viole pas " le droit de s'entretenir librement avec autrui " (ATF 108 IV 161 consid. 2a et 2c p. 162 s., in JdT 1983 IV 140; voir aussi: arrêt 6B_925/2018 du 7 mars 2019 consid. 1.5). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que lorsque des policiers, agissant dans l'exercice de leurs fonctions, procédaient à un interrogatoire dans le cadre d'une enquête préliminaire et que leurs questions ne concernaient pas le domaine privé de leur interlocuteur, l'art. 179ter CP n'était pas applicable (ATF 108 IV 161 consid. 2d p. 163 s.). 

2.2. La conception de " conversation non publique " exposée dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 a été largement critiquée par la doctrine majoritaire, qui la juge trop restrictive et estime que les conversations non publiques des fonctionnaires devraient également être protégées par l'art. 179 ter CP (Andreas Donatsch, Strafrecht III: Delikte gegen den Einzelnen, 11ème éd. 2018, p. 423; voir aussi: Michel Dupuis et al., Petit commentaire du Code pénal, 2ème éd. 2017, n° 7 ad art. 179 bis; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten gegen Individualinteressen, 7ème éd., 2010, § 12 n° 25; José Hurtado Pozo, Droit pénal; partie spéciale, 2009, § 81 n° 2203; Henzelin/Massrouri, in Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 6 ad art. 179 bis CP; Trechsel/Lieber, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3ème éd. 2018, n° 4 ad art. 179 bis; Ramel/Vogelsang, in Basler Kommentar, Strafrecht II, 4ème éd. 2019, n° 13 ad art. 179 bis CP; Omar Abo Youssef, Materielles Strafrecht / Die Nichtöffentlichkeit des Gesprächs i.S.v. Art. 179ter Abs. 1 StGB bei polizeilichen Einvernahmen des Beschuldigten, in Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, p. 1 ss.; cf. arrêt 6B_925/2018 précité consid. 1.4).  
S'il en a pris acte, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé à ce jour sur les critiques de la doctrine (cf. arrêt 6B_925/2018 précité consid. 1.4). Dans cet arrêt, il a jugé que celui qui avait enregistré sa conversation, ne ressortant pas du domaine privé, avec la conseillère d'un office régional de placement, pouvait se fonder sur la jurisprudence en vigueur depuis 1982 pour en déduire qu'aucune violation de droit civil au sens de l'art. 28 CC ne pouvait lui être reprochée, ce qui excluait l'application de l'art. 426 al. 2 CPP (arrêt 6B_925/2018 précité consid. 1.5; dans cette affaire, une condamnation du chef de l'art. 179 ter CP était exclue dans la mesure où la plainte avait été retirée).  
Compte tenu des nombreuses critiques dont l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 fait l'objet, il convient d'examiner dans le cas présent si un revirement de jurisprudence se justifie. 

3.   Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, lesquels, sous l'angle de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne. Un changement ne se justifie que lorsque la solution nouvelle procède d'une meilleure compréhension du but de la loi, repose sur des circonstances de fait modifiées, ou répond à l'évolution des conceptions juridiques. Le motif sérieux et objectif d'un changement de jurisprudence peut notamment résulter d'une connaissance plus précise ou complète de la volonté du législateur (ATF 144 IV 265 consid. 2.2; 143 IV 1 consid. 5.2. p. 3; 141 II 297 consid. 5.5.1 p. 303; 139 V 307 consid. 6.1 p. 313). 

3.1. Il convient en premier lieu d'exposer les motifs qui sous-tendent la jurisprudence contestée (cf. consid. 3.2) avant d'examiner les décisions rendues ultérieurement (consid. 3.3), puis les critiques exprimées par la doctrine (cf. consid. 3.4), afin de déterminer s'il se justifie de s'écarter de cette jurisprudence (cf. consid. 3.5 - 3.6).  

3.2. Pour interpréter la notion de conversation " non publique " de l'art. 179 ter CP, le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt discuté, commencé par examiner la genèse de la loi. Il a relevé qu'à teneur du Message relatif à l'adoption des art. 179 bis à 179 septies CP, seules les conversations non publiques sont protégées, qui font partie du domaine personnel secret (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret du 21 avril 1968, FF 1968 I 609). C'est la Loi fédérale du 20 décembre 1968 concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret qui a introduit les art. 179bis à 179septies dans le Code pénal. Simultanément à l'introduction de ces dispositions, les titres marginaux touchés par la révision ont été modifiés. C'est ainsi que le titre troisième: « Délits contre l'honneur. Violation de secrets privés » est devenu « Infractions contre l'honneur et contre le domaine secret ou le domaine privé ». Le sous-titre 2 a reçu la teneur suivante: « Infractions contre le domaine secret ou le domaine privé. Violation de secrets privés ». Le Tribunal fédéral d'en conclure que le bien protégé par l'art. 179ter CP était le domaine secret et le domaine privé. Il importait peu que seul l'art. 179quater CP l'indique expressément. Aussi la protection du droit pénal ne devait-elle pas être accordée à n'importe quelle conversation non publique, mais uniquement à celles touchant au domaine privé. Il en découlait qu'une audition conduite conformément à la mission officielle d'un des interlocuteurs ne concernait pas le domaine privé (ATF 108 IV 161 consid. 2b et 2c p. 162 s.).  

3.3. Dans sa jurisprudence ultérieure, le Tribunal fédéral a indiqué que quand bien même seules des personnes physiques peuvent participer à une conversation, il pouvait arriver qu'elles y prennent part en tant qu'organes, employés ou auxiliaires d'une personne morale, dont la sphère privée peut alors être concernée. Ce type de conversation bénéficiait dès lors également de la protection pénale. Le Tribunal fédéral a cependant laissé ouverte la question de savoir si les art. 179bis ss CP visent à protéger la sphère privée des personnes morales privées à l'exclusion des corporations de droit public, respectivement celle de savoir si une assemblée d'une commune ecclésiastique est une assemblée publique, et donc si la conversation dans le cadre de cette assemblée est publique ou non (ATF 111 IV 63 consid. 2 p. 66 s.).  
Le Tribunal fédéral a par ailleurs constaté que la notion de caractère public dans le Code pénal était utilisée dans plusieurs cas de figure et ne devait pas être interprétée de façon identique pour toutes les infractions. Ainsi, savoir si un acte a été commis publiquement ou non dépendait principalement du bien juridique protégé et du motif pour lequel le caractère public avait été érigé en élément constitutif. L'art. 179 bis CP protégeait le domaine secret et privé. Un individu devait pouvoir s'exprimer verbalement en toute liberté dans le cercle de ses relations personnelles, sans craindre que ses propos ne soient écoutés à l'aide d'un appareil d'écoute ou enregistrés sur un porteur de son contre sa volonté. Dans ce contexte, il fallait également tenir compte du lieu où se déroule la conversation. Le caractère public ou non public d'une conversation dépendait donc aussi principalement du fait qu'elle avait lieu dans un cercle privé ou accessible à tous (ATF 133 IV 249 consid. 3.2.2 p. 253 et les références citées).  
Dans un arrêt non publié au recueil officiel, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas pertinent, s'agissant de déterminer si la conversation était publique ou non, que celle-ci n'ait pas porté sur le domaine secret ou privé de l'intimé. Les art. 179 biset 179 ter CP s'inscrivaient certes dans le titre troisième du Code pénal concernant les " Infractions contre l'honneur et contre le domaine secret ou privé " (art. 173-179  novies CP). Cela ne signifiait pas encore qu'une conversation ne tombait dans le champ d'application des art. 179 biset 179 ter CP que lorsqu'elle portait sur le domaine secret ou privé d'un participant qui n'a pas consenti à l'enregistrement. Les art. 179bis et 179ter CP protégeaient une conversation qui n'était pas publique également lorsqu'elle ne contenait aucun élément qui se rapportait au domaine secret ou privé de l'un des interlocuteurs. Les art. 179 biset 179 ter CP se distinguaient ainsi de l'art. 179 quater CP qui ne visait que le domaine secret ou privé. Aussi la conversation entre la recourante et l'intimé, qui s'était déroulée dans l'appartement privé d'une collègue de la recourante et n'était pas perceptible par un nombre indéterminé et important de personnes, n'était-elle pas publique (arrêt 6B_225/2008 du 7 octobre 2008 consid. 2.2). 
Plus récemment, le Tribunal fédéral a rappelé que les art. 179bis et 179ter CP protégeaient la communication humaine dans la sphère privée, comprise comme composante de la personnalité protégée par le droit, respectivement le droit de s'exprimer de manière spontanée dans cette sphère, autrement dit la confidentialité des conversations privées. L'art. 179ter CP protégeait plus spécifiquement la teneur orale de la conversation dans le sens d'une protection contre la retranscription des propos tenus en-dehors du cercle des personnes avec lequel l'orateur a choisi de partager ses opinions (arrêt 6B_1128/2017 du 23 mai 2018 consid. 1.4.3 et les références citées). Devaient être considérées comme « non publiques » les conversations qui avaient lieu dans un cadre privé, en particulier dans le cadre familial ou dans un groupe d'amis, ou encore dans un environnement de relations personnelles ou empreint d'une confiance particulière. Il convenait également de tenir compte du lieu où la conversation se tenait, car son caractère public ou non dépendait en bonne partie de savoir s'il s'agissait d'un lieu privé ou d'un lieu généralement ouvert au public (arrêt 6B_406/2018 du 5 septembre 2018 consid. 2.3, in SJ 2018 I p. 454). 
Il résulte de ce qui précède que la définition de conversation " non publique " retenue dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161, laquelle se rapporte au contenu privé (personnel ou commercial) de la conversation, n'a pas été reprise dans la jurisprudence ultérieure. En effet, l'arrêt publié aux ATF 133 IV 249 retient que l'art. 179bis CP protège le domaine secret et privé, mais précise que le caractère public ou non public d'une conversation dépend aussi principalement du fait qu'elle a lieu dans un cercle privé ou accessible à tous. L'arrêt 6B_225/2008 exprime clairement une conception opposée à celle de l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161, à savoir que les art. 179bis et 179ter CP protègent une conversation qui n'est pas publique également lorsqu'elle ne contient aucun élément qui se rapporte au domaine secret ou privé des participants. Enfin, les décisions les plus récentes se fondent sur le critère du cercle des personnes avec lequel l'orateur a choisi de partager ses opinions (arrêts 6B_406/2018 et 6B_1128/2017 précités). 

3.4. De l'avis généralement partagé en doctrine, il ne s'agit pas d'exiger une conversation à proprement parler privée. Le critère, en termes de " non publique ", est en effet plus large. Il convient d'analyser l'ensemble des circonstances (Michel Dupuis, op. cit., n° 7; cf. aussi: Trechsel/Lieber, op. cit., n° 4; Andreas Donatsch, op. cit., § 46 p. 423, Stratenwerth/Jenny/Bommer, op. cit., § 12 n° 25; José Hurtado Pozo, op. cit., § 81 n° 2202 s.; Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd. 2010, n° 6 ad art. 179 bis CP; Henzelin/Massrouri, op. cit., n° 6 et 9; Ramel/Vogelsang, op. cit., n° 13; Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, partie spéciale, vol. 3, 1984, n° 20 ss ad art. 179ter CP; Omar Abo Youssef, op. cit., p. 7 s.). Par exemple, une discussion à voix normale dans un bus ou un café n'est pas publique. Elle cessera de l'être à partir du moment où les participants la rendent accessible à tout un chacun. Un grand nombre de participants n'exclut pas l'application de l'art. 179 bis CP, si une organisation a été mise en place pour éviter la présence de tiers. Inversement, un tout petit nombre pourra parfois suffire à conférer une dimension privée à la discussion, même si les participants ne sont pas des proches (Dupuis, op. cit., n° 7). La publicité dépend non seulement du contexte dans lequel la conversation a lieu (circonstances concrètes du cas), mais également de l'intention des participants. La conversation n'est pas publique lorsque ses participants s'entretiennent dans l'attente légitime que leurs propos ne soient pas accessibles à tout un chacun (Henzelin/ Massrouri, op. cit., n° 9).  

3.5. Comme vu ci-dessus (cf. consid. 3.2), l'interprétation proposée dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 prenait tout d'abord appui sur le Message à teneur duquel les dispositions légales visées avaient pour but de protéger le domaine personnel secret. Le Tribunal fédéral se livrait ensuite à une interprétation systématique de la loi, constatant essentiellement que les art. 179bis et 179ter figurent dans la deuxième section du titre troisième de la partie spéciale du Code pénal intitulé " Infractions contre le domaine secret ou privé ". Il en déduisait que les conversations tombant sous le coup des art. 179bis et 179ter CP devaient se rapporter au domaine privé ou secret, et non à des conversations d'une autre nature. Cette approche peut être nuancée pour deux raisons. D'une part, les termes de domaine secret ou privé ne figurent ni dans le titre marginal ni parmi les éléments constitutifs des art. 179bis et 179ter CP, à la différence de l'art. 179quater CP qui reprend la notion de " violation du domaine secret ou du domaine privé " aussi bien dans son titre marginal que dans son texte. D'autre part, le Message définit le domaine personnel secret en se référant non au contenu de la conversation, mais à sa perceptibilité par des tiers: ainsi, sont exclues de la protection pénale " [...]  les déclarations verbales qui peuvent être perçues par un large cercle de personnes qui n'ont pas de rapports personnels entre elles; de telles déclarations ne concernent en effet pas le domaine personnel secret " (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret du 21 avril 1968, FF 1968 I p. 617; dans ce sens également: Omar Abo Youssef, op. cit., p. 8 s.).  
A cela, on peut encore ajouter ce qui suit. La jurisprudence retient que l'art. 179ter CP poursuit le but qu'un individu puisse s'exprimer verbalement en toute liberté, sans craindre que ses propos ne soient enregistrés contre sa volonté et qu'ainsi des paroles prononcées sans arrière-pensée se trouvent abusivement perpétuées (cf. ATF 111 IV 66 consid. 2). Sous l'angle d'une interprétation téléologique, il importe donc peu de savoir si les propos se rapportent au domaine secret ou privé, ou encore en quelle qualité les interlocuteurs s'expriment. Un fonctionnaire de police est atteint dans sa liberté personnelle de s'exprimer librement et objectivement s'il doit craindre que ses propos soient enregistrés sans son consentement (Omar Abo Youssef, op. cit., p. 11-14). Les auditions menées par la police étant protocolées, il n'y a pas lieu de craindre que leur contenu demeure secret ou encore que les agents de police ne doivent plus rendre de compte sur la manière dont ils procèdent aux interrogatoires. Enfin, la possibilité réservée à l'agent de police dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 d'interrompre l'enregistrement dans l'intérêt de l'enquête n'est pas convaincante, dans la mesure où seuls entrent en ligne de compte, sous l'angle de l'art. 179ter CP, des enregistrements effectués sans le consentement des interlocuteurs, ce qui suppose qu'ils le soient à leur insu. 

3.6. En conclusion, l'analyse qui précède commande d'abandonner l'interprétation restrictive retenue dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161, à savoir que la conversation " non publique " figurant à l'art. 179ter CP devait se rapporter au domaine secret ou privé de ceux qui y prennent part et intervenir dans un contexte de relations personnelles ou commerciales, à l'exclusion de l'exercice d'un devoir de fonction. Une interprétation plus large de la disposition légale, plébiscitée unanimement par la doctrine et soutenue par la jurisprudence plus récente, apparaît fondée au regard de la genèse de la loi, de sa systématique, ainsi que des buts qu'elle poursuit. Aussi, on retiendra désormais que pour déterminer si une conversation est " non publique " au sens des art. 179bis et 179ter CP, il faut examiner, au regard de l'ensemble des circonstances, dans quelle mesure elle pouvait et devait être entendue par des tiers. La conversation n'est pas publique lorsque ses participants s'entretiennent dans l'attente légitime que leurs propos ne soient pas accessibles à tout un chacun. La nature de la conversation peut constituer un indice à cet égard, mais n'est pas seule décisive. Cette solution permet ainsi de protéger l'individu contre la diffusion de ses propos en-dehors du cercle des personnes avec lequel il a choisi de partager ses opinions, peu importe en quelle qualité il s'est exprimé.  

3.7. Sur le vu de ce qui précède, il faut conclure que les conversations téléphoniques entre l'intimé et le recourant n'étaient pas publiques. En effet, comme la cour cantonale l'a constaté, les paroles échangées entre le recourant et l'intimé l'avaient été dans un contexte dans lequel elles n'étaient pas destinées à être entendues par des tierces personnes. Il est en particulier sans importance que l'intimé ait agi dans le cadre de ses devoirs de fonction, cette circonstance ne permettant pas de lui dénier le droit de pouvoir s'exprimer librement sans craindre que ses propos ne soient enregistrés à son insu. Les conditions objectives de l'art. 179ter CP étaient donc réalisées.  

4.   Le recourant soutient qu'il n'avait pas conscience de réaliser les éléments constitutifs d'une infraction pénale en enregistrant une conversation découlant d'une démarche officielle d'un agent de la force publique. Il invoque également l'erreur sur l'illicéité.

4.1. En vertu de l'art. 13 al. 1 CP, quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable. Agit sous l'emprise d'une erreur sur les faits celui qui n'a pas connaissance ou qui se base sur une appréciation erronée d'un élément constitutif d'une infraction pénale. L'intention de réaliser la disposition pénale en question fait alors défaut. Dans une telle configuration, l'auteur doit être jugé selon son appréciation erronée, si celle-ci lui est favorable. Par opposition, l'erreur sur l'illicéité (art. 21 CP) vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite (cf. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241).  
La délimitation entre erreur sur les faits et erreur de droit ne dépend pas du fait que l'appréciation erronée porte sur une question de droit ou des faits. Il s'agit au contraire de qualifier d'erreur sur les faits, et non d'erreur de droit, non seulement l'erreur sur les éléments descriptifs, mais également l'appréciation erronée des éléments de nature juridique constitutifs de l'infraction. Ainsi celui qui, en raison d'une appréciation erronée, ignore que la chose acquise sous réserve de propriété reste une chose appartenant à autrui, ne peut pas avoir l'intention de commettre un abus de confiance. Il ignore l'état de fait au sens de l'art. 13 CP (ATF 129 IV 238 consid. 3.2 p. 241). Agit également sous l'empire d'une erreur de fait la personne qui est faussement convaincue que les fonds provenant d'un trafic de drogue ne peuvent en raison de l'écoulement du temps plus être séquestrés (ATF 129 IV 238). Une erreur de fait a également été admise en faveur de personnes fabriquant en Suisse des pièces d'or d'Arabie Saoudite et qui avaient de bonne foi pensé à tort que la monnaie fabriquée ne constituait pas un moyen de paiement général dans ce pays et qu'elle n'avait pas non plus cours légal, de sorte qu'elle ne constituait pas une monnaie au sens des art. 240 CP (fabrication de fausse monnaie) et 242 CP (mise en circulation de fausse monnaie). Dans le cadre de cette dernière cause, le Tribunal fédéral a précisé qu'au regard de l'art. 19 aCP (actuel art. 13 CP) est uniquement déterminant ce que les prévenus se sont représentés et non ce qu'ils auraient dû se représenter (ATF 129 IV 238 consid. 3.4 p. 245; plus récemment: arrêt 6B_220/2015 du 10 février 2016 consid. 3.4.1, qui retient que celui qui ignore que le Dormicum est un stupéfiant se trouve dans une erreur sur les faits s'agissant de la qualification juridique de cette substance). 
Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de fait (ATF 142 IV 137 consid. 12 p. 152; 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375). 

4.2. Le recourant soutient qu'en déclarant qu'il trouvait " délicat d'informer ses interlocuteurs ", il voulait seulement dire que ceux-ci auraient pu se sentir gênés ou s'offusquer d'apprendre qu'ils étaient enregistrés, non qu'il connaissait le caractère illégal de son comportement. Ce faisant, il cherche à se prévaloir d'une erreur sur les faits. Cependant, son argumentation consiste à opposer son interprétation des moyens de preuve à celle de la cour cantonale, mais ne démontre pas le caractère insoutenable de l'appréciation cantonale. Certes, comme il le souligne, il a immédiatement transmis ces enregistrements à un autre policier. Cela ne signifie pas encore qu'il était persuadé de la légalité de son action, dès lors qu'il pouvait penser que le destinataire de l'enregistrement ne se poserait pas la question de savoir s'il avait bien été effectué avec le consentement de l'intimé. Enfin, le recourant affirme qu'il ne pouvait avoir conscience de réaliser les éléments constitutifs d'une infraction pénale dès lors qu'il pensait qu'il prenait part à une conversation découlant d'une démarche officielle. Or la cour cantonale n'a pas constaté ce fait, et le recourant ne démontre pas le caractère arbitraire de cette omission. Il a d'ailleurs admis qu'il lui arrivait régulièrement d'enregistrer ses conversations téléphoniques puisque l'un de ses téléphones portables est équipé d'une application d'enregistrement de conversation automatique.  
Partant, la cour cantonale pouvait exclure l'erreur sur les faits et retenir l'intention du recourant de réaliser l'infraction. Pour le surplus, l'erreur de droit n'entre pas en considération dans le cas d'espèce, puisqu'il est question de l'appréciation d'un élément de nature juridique constitutif de l'infraction. 
Le grief est dès lors rejeté dans la mesure où il est recevable. 
Ainsi, pour les motifs qui précèdent, la condamnation du recourant pour la commission de l'infraction réprimée à l'art. 179ter CP ne viole pas le droit fédéral. 

5.   Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). B.________, qui ne s'est pas déterminé, n'a pas droit au paiement de dépens. 

Inhalt des Urteils in Kürze:

1

Der Direktor einer Überwachungsfirma hatte heimlich zwei Telefonate mit einem Polizeibeamten aufgenommen. Er wurde deshalb wegen unbefugten Aufnehmens eines nichtöffentlichen Gesprächs gemäss Art. 179ter StGB verurteilt. Das Bundesgericht bestätigte die Verurteilung. In Abänderung seiner bisherigen Praxis erweiterte es den Begriff “nichtöffentliches Gespräch”: Dieses muss sich nicht mehr zwingend auf den Geheim- oder Privatbereich der Beteiligten beziehen oder im Rahmen persönlicher oder geschäftlicher Beziehungen erfolgen. Es ist deshalb nicht mehr relevant, ob die ohne Zustimmung aufgezeichneten Äusserungen von Amtspersonen im Rahmen ihrer dienstlichen Pflicht erfolgten.

Anmerkungen:

2

Gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB wird (auf Antrag) mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, “wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt.” In seinem Urteil 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020 hat das Bundesgericht den Begriff “nichtöffentliches Gespräch” erweitert und entschieden, dass die Aufzeichnung von Telefongesprächen mit einem Polizeibeamten nichtöffentliche Gespräche im Sinne von Art. 179ter Abs. 1 StGB sind.

3

In BGE 108 IV 161 hatte das Bundesgericht dies noch verneint: Ein Beschuldigter hatte seine Einvernahme in einem polizeilichen Ermittlungsverfahren auf Tonband aufgenommen, obwohl er vom ermittelnden Polizeigefreiten aufgefordert worden war, dies zu unterlassen. Die polizeiliche Befragung zur Abklärung eines Delikts sei “nicht ein durch Art. 179ter StGB geschütztes Privatgespräch” (BGE 108 IV 161, Regeste). In seinen Erwägungen stützte sich das Bundesgericht vor allem auf die Überschriften im StGB: Die Überschrift des dritten Teils des StGB (Art. 173 – Art 179novies StGB) lautet “Strafbare Handlungen gegen die Ehre und den Geheim- oder Privatbereich”, und der Untertitel in Ziffer 2 (Art. 179bis – Art. 179novies StGB) lautet: “Strafbare Handlungen gegen den Gemein- oder Privatbereich”. Daraus schloss das Bundesgericht, dass nicht jedes “nichtöffentliche Gespräch” strafrechtlichen Schutz geniesst. “Geschützt ist dieses nur, wenn es sich um Äusserungen im privaten Bereich handelt”, wie etwa Äusserungen persönlicher Natur, aber auch geschäftliche Besprechungen. “Anders verhält es sich, dagegen u.a. bei der dienstlichen Befragung durch einen Polizeibeamten oder Untersuchungsrichter, soweit es sich um Äusserungen handelt, die im Rahmen des hängigen Verfahrens gemacht werden”(BGE 108 IV 161, S. 163). Diese Einschränkungen begründete das Bundesgericht u.a. damit, dass bei Einvernahmen im Rahmen der sitzungspolizeilichen Befugnisse ein Verbot von Tonbandaufnahmen erlassen und durchgesetzt werden könne (BGE 108 IV 161, S. 164).

4

Die Einschränkung des Begriffs “nichtöffentliches Gespräch” auf private Gespräche war von der herrschenden Doktrin vielfach kritisiert worden (vgl. BGer 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020, E. 2.2 und 3.4). Zwar rückte das Bundesgericht in einem späteren Urteil davon ab, dass ein nichtöffentliches Gespräch gemäss Art. 179bis und Art. 179ter StGB in jedem Fall Elemente enthalten muss, die sich auf den geheimen oder privaten Bereich der Teilnehmenden beziehen (BGer 6B_225/2008 vom 7. Oktober 2008, E. 2.3). Die ausdrückliche Abkehr von der Rechtsprechung in BGE 108 IV 161 erfolgte aber erst im hier besprochenen Urteil 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020, in dem es wiederum um eine heimliche bzw. nicht genehmigte Aufzeichnung von Telefongesprächen mit einem Polizeibeamten ging.

5

Gestützt auf die Entstehung des Gesetzes (konkret: die Botschaft des Bundesrats über die Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs, BBl 1968 I 593), auf eine Neubeurteilung der Systematik (im Gegensatz zur Art. 179quater Abs. 1 StGB enthält weder die Marginale noch der Wortlaut von Art. 179ter Abs.1 StGB einen Hinweis auf den Geheim- oder Privatbereich) und – vor allem – auf das Ziel, das Art. 179ter StGB verfolgt, gab es die restriktive Auslegung ausdrücklich auf: Zur Feststellung, ob ein Gespräch “nichtöffentlich” im Sinne der Artikel 179bis und 179ter StGB ist, müsse unter Berücksichtigung aller Umstände geprüft werden, inwieweit es von Dritten gehört werden könne und solle. “La conversation n’est pas publique lorsque ses participants s’entretiennent dans l’atteinte légitime que leur propos ne soient pas accessibles à tout un chacun. La nature de la conversation peut constituer un indice à cet égard, mais n’est pas seule décisive. Cette solution permet ainsi de protéger l’individu contre la diffusion de ses propos en-dehors du cercle des personnes avec lequel il a choisi de partager ses opinions, peu importe en quelle qualité il s’est exprimé” (BGer 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020, E. 3.6).

6

Dementsprechend kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die aufgezeichneten Telefongespräche zwischen dem Direktor einer Überwachungsgesellschaft und dem Polizeibeamten “nichtöffentlich” im Sinne von Art. 179ter Abs. 1 StGB waren, da die ausgetauschten Worte in einem Zusammenhang standen, in dem sie nicht dazu bestimmt waren, durch Dritte gehört zu werden. “Il est particulier sans importance que l’intimé (der Polizeibeamte, Anmerkung des Verfassers) ait agi dans le cadre de ses devoir de fonction, cette circonstance ne permettant pas de lui dénier le droit de pouvoir s’exprimer librement sans craindre que ses propos ne soient enregistrés à son insu” (BGer 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020, E. 3.7). Damit qualifizierte das Bundesgericht die objektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 179ter StGB durch das nicht autorisierte Aufzeichnen der Telefongespräche mit dem Polizeibeamten als erfüllt.

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Das in BGE 108 IV 161 herangezogene Argument, Polizeibeamten hätten die Möglichkeit, die Aufzeichnung im Interesse der Untersuchung zu unterbrechen (S. 164, E. 3), bezeichnet das Bundesgericht nunmehr als nicht überzeugend. Nach Art. 179ter StGB seien nur Aufzeichnungen, die ohne Zustimmung des Gesprächspartners gemacht wurden, relevant. Dies setze voraus, dass sie ohne Wissen der Polizeibeamten erfolgten – womit diese gar keine Möglichkeit hätten, ein Aufnahmeverbot auszusprechen. Da die von der Polizei durchgeführten Anhörungen protokolliert würden, sei nicht zu befürchten, dass ihr Inhalt geheim bleibe oder dass die Polizeibeamten nicht mehr für die Art und Weise, wie sie Verhöre durchführen, verantwortlich seien (BGer 6B_943/2019 vom 7.  Februar 2020, E. 3.5).

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Vermutlich im Bestreben, die Praxisänderung nicht als gravierend erscheinen zu lassen, sind die bundesgerichtlichen Erwägungen etwas kompliziert ausgefallen. Dennoch: Die neue Auslegung von Art. 179ter StGB überzeugt. Es erstaunt deshalb, dass das Bundesgericht die Abkehr nicht schon früher vorgenommen, sondern noch in BGer 6B_925/2018 vom 7. März 2019 daran festgehalten hat, dass eine heimlich aufgezeichnete telefonische Auskunft bei einer Amtsstelle der regionalen Arbeitsvermittlungsstelle RAV nicht strafbar ist (E. 1.5).

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Für die Medienschaffenden ändert sich durch die neue Praxis nichts. Für sie – wie für alle – gilt nach wie vor die Regel, dass (Telefon-)Gespräche mit Dritten nicht aufgezeichnet werden dürfen, es sei denn, die Gesprächsbeteiligten stimmten der Aufzeichnung zu. Allerdings gilt seit dem Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) i. S. Haldimann et autres c. Suisse vom 24. Februar 2015 (Requête n° 21830/09), dass eine Verurteilung von Medienschaffenden wegen Verstössen gegen Art. 179bis und/oder Art. 179ter StGB unter bestimmten Voraussetzungen eine Verletzung von Art. 10 EMRK darstellen kann. Im genannten Fall hatten Journalistinnen und Journalisten für die Fernsehsendung “Kassensturz” mit einer versteckten Kamera ein Beratungsgespräch mit einem Versicherungsvertreter aufgezeichnet (wobei dieser bei der Ausstrahlung der Sendung anonymisiert worden war). Sie wurden deshalb der Verletzung von Art. 179bis Abs. 1 und 2 bzw. von Art. 179ter Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und verurteilt. Der EGMR befand, dass diese Verurteilungen die in Art. 10 EMRK verankerte Meinungsäusserungsfreiheit verletzt.