Analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 5A_274/2024

Marie-Laure Papaux van Delden, professeure ordinaire en droit civil, Université de Genève

Zusammenfassung: Das Urteil des Bundesgerichts 5A_274/2024 vom 11. November 2024 befasst sich mit einem Bereich, zu dem es wenig Präjudizien gibt, nämlich mit vorsorglichen Massnahmen gegen periodisch erscheinende Medien. Der Entscheid setzt sich detailliert mit der Anwendung von Art. 28 ZGB und insbesondere von Art. 266 ZPO auseinander. Gemäss dieser Bestimmung, in ihrer bis zum 31. 12. 2024 geltenden Fassung, können gegen ein periodisch erscheinendes Medium nur dann vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden, wenn die betroffene Person mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachweist, dass «die bestehende oder drohende Rechtsverletzung der gesuchstellenden Partei einen schweren Nachteil verursacht oder verursachen kann» (lit. a), dass «offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund vorliegt» (lit. b) und schliesslich dass «die Massnahme nicht unverhältnismässig erscheint» (lit. c). Der Streit konzentriert sich auf den Rechtfertigungsgrund der Medienfreiheit bzw. des überwiegenden öffentlichen Interesses im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB. Bei der Anwendung von Art. 266 ZPO muss daher ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der Informationsaufgabe der Presse und dem Schutz der Privatsphäre, insbesondere des Rufs der betroffenen Person, gefunden werden, und zwar nach einer grund- und menschenrechtskonformen Auslegung von Art. 28 ZGB. Dabei ist auf die von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte entwickelten Kriterien abzustellen.

Résumé: L’arrêt du Tribunal fédéral 5A_274/2024 du 11 novembre 2024  se prononce sur un domaine rarement traité par voie prétorienne, celui des mesures provisionnelles à l’encontre des médias à caractère périodique. L’intérêt de l’arrêt porte ainsi sur l’application détaillée des art. 28 CC et surtout 266 CPC. Selon cette dernière disposition, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2024, des mesures provisionnelles peuvent être ordonnées à l’encontre d’un média à caractère périodique uniquement si la personne visée établit avec une quasi-certitude que «l’atteinte est imminente et propre à lui causer un préjudice particulièrement grave» (let. a), qu’elle «n’est manifestement pas justifiée» (let. b), et enfin que «la mesure ne paraît pas disproportionnée» (let. c). Le litige se concentre sur le motif justificatif de la liberté de la presse, respectivement de l’intérêt public prépondérant au sens de l’art. 28 al. 2 CC. Dans l’application de l’art. 266 CPC, il faut à cet effet trouver un juste équilibre entre la mission d’information de la presse et la protection de la vie privée, en particulier de la réputation de la personne visée, selon une interprétation de l’art. 28 CC conforme aux droits fondamentaux et humains, ce qui conduit à l’application des critères posés par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

TF 5A_274/2024 du 11 novembre 2024

I. Faits et procédure

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L’affaire oppose un particulier A. à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (RTS). Elle porte sur une émission intitulée « Trafic de bois, les criminels de l’environnement », qui peut encore être visionnée et l’article y relatif lu sur le site internet de la RTS. L’émission peut aussi être vue sur la plateforme YouTube de la rédaction de K., magazine d’information hebdomadaire télévisé diffusé par la RTS, sous le titre: « Pillage de bois précieux entre le Sénégal et la Gambie ». La RTS, sous la dénomination SRG SSR, exploite une entreprise qui remplit le mandat de prestation conformément à la Loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40) et à la concession du Conseil fédéral.

2

A. est un homme d’affaires de nationalité suisse et de l’État T., actionnaire indirect d’une société D. Ltd, autorisée à exporter du bois de la Gambie, dont du bois de rose, espèce protégée, ce sur une période courant de 2014 à 2017. Le 12 juillet 2017, le nouveau président élu de la Gambie a constitué une commission d’enquête, œuvrant pendant environ une année et demie et dont le rapport, publié sous forme d’un Livre blanc (White Paper), dénonce l’illicéité de ces activités et leur effet dévastateur sur l’environnement. La Gambie, réclamant la somme de 45’318’000 USD auprès de D. Ltd et de A., a confisqué l’entier des avoirs de ce dernier sur son territoire et lui en a interdit l’entrée.

3

L’ONG J., association dont le siège est en Suisse, a pour but de lutter en particulier contre l’impunité des responsables des crimes de guerre et d’atteintes sérieuses à l’environnement ; en juin 2019, elle a déposé auprès du Ministère public de la Confédération (MPC) une dénonciation pénale à l’encontre de A. pour crimes de guerre en raison du pillage des ressources naturelles issues d’une zone de conflit.

4

L., journaliste à la RTS, a pris contact avec l’avocat de A., en lui indiquant le reportage en cours pour l’émission K. et la volonté de faire état de cette plainte pénale ; des échanges sont intervenus, certains intégrés dans le reportage litigieux.

5

Le 10 juin 2022, un article résumant l’émission a été publié sur le site internet de la RTS. Il pose la question de la condamnation des coupables de crimes contre l’environnement, enjeu d’une affaire judiciaire historique pour la Suisse et le monde, au cœur d’une enquête portant sur un business très juteux de trafic de bois précieux qui a alimenté un conflit armé local et dont un citoyen suisse aurait largement profité entre 2014 et 2017 : « La Suisse pourrait ainsi briser l’impunité des crimes environnementaux commis à l’étranger ».

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Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 13 juin 2022, A. a conclu à ce qu’il soit constaté l’existence d’une atteinte illicite à ses droits de la personnalité par la publication de l’article intitulé « Trafic de bois, les criminels de l’environnement » de la SRG SSR publié le 10 juin 2022 sur son site internet, à ce qu’il soit ordonné à la SRG SSR de retirer immédiatement cet article de son site, y compris de ses archives internet, ce sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, et à ce qu’il soit interdit à la SRG SSR de diffuser l’émission « Trafic de bois, les criminels de l’environnement » ou tout extrait de celle-ci, également sous la menace de l’art. 292 CP.

7

La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée le 14 juin 2022 et l’émission diffusée le 16 juin ; son contenu est décrit de manière détaillée par le Tribunal fédéral et même repris en partie textuellement (A.i.a – A.i.c).

8

La diffusion du reportage est précédée par une introduction d’un présentateur qui relève combien des hommes d’affaires peu scrupuleux encaissent des fortunes en coupant massivement le bois précieux des forêts. L’un de ces hommes d’affaires, suisse, ruine les efforts pour sauver la planète de l’extinction, ce qui s’appelle un écocide lorsqu’il peut être démontré que la personne a alimenté une guerre, l’argent de la déforestation ayant par exemple profité à une guérilla, ce que prouve l’enquête qui suit. « Le dossier qui est au cœur de cette affaire est sur le bureau du Procureur de la Confédération, qui traîne les pieds depuis trois ans. Car si la Suisse choisit de poursuivre, ce sera un immense pas en avant dans la reconnaissance internationale de l’écocide ».

9

Suit le reportage qui expose en substance la problématique de l’abattage massif des bois de vène, « véritable massacre environnemental » en Casamance, région du Sénégal – pays dans lequel le bois de rose est protégé -, et l’exportation illégale de ce bois depuis la Gambie vers la Chine, qui entre 2014 et 2017 a permis à A., homme d’affaires suisse, allié au président autocrate de la Gambie, de monter une affaire très profitable. A. est visé par une plainte pénale déposée en juin 2019 auprès du MPC par l’ONG J. pour crimes de pillage, la destruction de l’environnement dans le cadre d’un conflit armé, comme celui sévissant en Casamance, étant dénoncée comme un crime de guerre. Sont évoqués la création de la société D. Ltd, les liens entre celle-ci et A., ainsi que son monopole d’exportation et la manière de procéder, avec une moyenne d’exportation du bois de rose ayant plus que doublé sous son égide.

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Les journalistes ont tenté sans succès de donner la parole à A. et ont pris contact avec son avocat en Suisse, reprenant dans l’émission des extraits du courrier de ce dernier ; il y est souligné que A. ne faisait l’objet d’aucune procédure pénale et que la société D. Ltd n’avait pas le monopole de l’exportation, mais une concession non exclusive, renouvelable chaque trois mois, la 1^ère ayant été délivrée le 18 juin 2014 et la dernière à compter du 19 décembre 2016.

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Le reportage produit l’enregistrement d’une partie des débats de la commission d’enquête de la Gambie et notamment les auditions d’un administrateur de la société D. Ltd et du directeur du Département des forêts de la Gambie. Les journalistes interrogent plusieurs personnes, dont le président de la forêt de la région de Casamance, des coupeurs, des villageoises gambiennes, et l’ancien ministre de l’Environnement du Sénégal, auteur d’images démontrant l’ampleur de la déforestation entre 2014 et 2017. Selon le responsable forestier au niveau régional durant cette période, la loi exigeait que l’origine des arbres soit accompagnée par un document authentifié, ce qui était impossible dans la région de Casamance, sous contrôle de rebelles et donc sans gouvernance : les documents fournis étaient en conséquence des faux.

12

La commission d’enquête a réclamé à la société D. Ltd, pour la période 2014 à 2017, une somme d’environ 45’000’000 USD, prenant la décision de confisquer et de vendre tous les biens de A. en Gambie, ce que dénonce l’avocat de A. comme une expropriation sans aucune procédure légale, l’interdiction d’entrer dans la Gambie ne permettant pas à A. d’y défendre sa cause : « Cela n’a rien à voir avec un procès équitable et l’État de droit ».

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Le caractère illégal des coupes de bois et la collaboration avec le groupe armé I. dans la région de Casamance ressortent des interviews de l’ancien maire de cette région, d’un coupeur repenti et d’une source proche de ce groupe armé.

14

Le reportage revient ensuite sur les conséquences écologiques dévastatrices de la déforestation dans la région. Selon l’ancien ministre de l’environnement du Sénégal, les autorités suisses « devraient ouvrir cette enquête pour donner l’exemple en mettant ce monsieur pour de longs moments en prison ».

15

La diffusion du reportage est suivie par une conclusion du présentateur, relevant que « les crimes environnementaux commis à l’étranger restent trop souvent impunis. La Suisse pourrait jouer dans ce cas une carte historique qui ferait jurisprudence. Mais, pour cela, il faudrait qu’une procédure soit ouverte et jugée, avec toutes les garanties d’un procès démocratique ». Le présentateur conclut en indiquant que l’avocat de l’homme d’affaires suisse a cherché à dissuader la RTS de diffuser le reportage et en rappelant que A. ne fait l’objet d’aucune instruction de la part du MPC et qu’il jouit de la présomption d’innocence : « On verra, dans ces prochaines semaines, ou mois, si le Procureur suisse sort enfin de sa torpeur et fait avancer ce dossier fondamental pour la planète ».

16

Ultérieurement, plusieurs médias ont confirmé que le traitement de la plainte de l’ONG J. allait de l’avant, notamment par l’envoi d’une commission rogatoire par les autorités suisses aux autorités de la Gambie.

17

Par acte du 18 juillet 2022, A. a modifié ses conclusions en ce sens qu’il soit ordonné à sa partie adverse, sous la menace de l’art. 292 CP, de retirer immédiatement l’émission susmentionnée ou tout extrait de celle-ci sur son site internet et de tout site internet sur lequel l’émission serait disponible ainsi que l’article « Procédure inédite contre un suisse accusé de pillage de bois précieux au Sénégal » de son site internet et de tout site internet sur lequel l’article serait publié.

18

La requête de mesures provisionnelles a été rejetée, de même que l’appel qui a suivi. Le 29 avril 2024, A. a saisi, sans succès, le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

19

Il est noté qu’en mars 2024, date de reddition de l’arrêt cantonal porté devant notre Haute Cour, aucune procédure pénale pour crimes de guerre n’avait été ouverte contre A., ni en Suisse, ni à l’étranger.

II. Considérants en droit et commentaire

20

Le Tribunal fédéral qualifie la décision entreprise de décision incidente au sens de l’art. 93 LTF, qui doit être de nature à causer un préjudice irréparable aux termes de l’art. 93 al. 1 let. a LTF. Le recourant n’a pas à établir la possibilité que la décision incidente lui cause un tel dommage, étant donné son caractère manifeste (ATF 141 III 80 consid. 1.2). L’atteinte à la personnalité alléguée ne pourrait en effet plus être réparée rétroactivement, même en cas de décision au fond favorable au recourant (consid. 1.1.2).

1. Conditions des art. 28 CC et 266 CPC

21

Le recourant se plaint de l’application arbitraire des art. 28 CC et 266 CPC (consid. 4).

22

L’application de l’art. 28 CC implique de procéder en deux étapes, en examinant en premier lieu s’il existe une atteinte à la personnalité (al. 1), ce qui fait naître la présomption d’illicéité, pouvant être renversée par un motif justificatif (al. 2 ; ATF 136 III 410 consid. 2.2.1).

23

Conformément à l’art. 266 CPC, le tribunal ne peut ordonner de mesures provisionnelles contre un média à caractère périodique que si l’atteinte est imminente et propre à causer un préjudice particulièrement grave (let. a, teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2024), si elle n’est manifestement pas justifiée (let. b) et si la mesure ne paraît pas disproportionnée (let. c), ces trois conditions étant cumulatives (ATF 118 II 369 consid. 4c). Il s’agit de conditions particulièrement strictes ; la liberté de la presse trouve ainsi un ancrage en droit privé par le renforcement des conditions posées à l’octroi de mesures provisionnelles^[1].

2. Degré de la preuve des conditions de l’art. 266 CPC

24

Le Tribunal fédéral rappelle que les mesures provisionnelles doivent être appliquées avec une réserve particulière afin d’assurer un juste équilibre entre la liberté de la presse et la protection de la personnalité, l’objectif étant de prévenir une éventuelle « censure judiciaire » (consid. 4.1.2). Il incombe au requérant de prouver l’imminence d’un préjudice particulièrement grave ; le degré de preuve exigé est plus strict que la simple probabilité prévue à l’art. 261 al. 1 CPC et est comparable à la quasi-certitude d’un préjudice sur le fond (TF 5A_956/2018 du 22 avril 2020 consid. 2 ; TF 5A_641/2011 du 23 février 2012 consid. 7.1; cf. également TF 5A_742/2019 du 7 septembre 2020 consid. 3.2).

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La jurisprudence est ainsi confirmée sur le degré de preuve plus strict requis en matière de mesures provisionnelles à l’encontre d’un média à caractère périodique^[2]. Le degré ordinaire de la preuve en matière de mesures provisionnelles, soit la vraisemblance, ne semble définitivement pas suffire (cf. TF 5A_641/2011 du 23 février 2012 consid. 7.1 ; TF 5A_706/2010 du 20 juin 2011 consid. 4.1.1 ; ). Les réticences de certains Tribunaux cantonaux et émises en doctrine ne sont pas retenues^[3]. La liberté de la presse trouve également un ancrage en droit privé par le renforcement du degré de la preuve des conditions permettant d’obtenir des mesures provisionnelles à l’encontre des médias à caractère périodique.

3.  Atteinte propre à causer un préjudice particulièrement grave (art. 266 let. a CPC)

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Après le rejet des mesures superprovisionnelles en interdiction et l’émission diffusée, le caractère imminent de l’atteinte n’est pas discuté, à juste titre, malgré le texte trompeur de l’art. 266 let. a aCPC. Il fallait en effet lire une atteinte actuelle/en cours ou imminente, à l’instar de l’art. 28c aCC^[4] et de l’art. 266 let. a CPC, tel qu’entré en vigueur au 1^er janvier 2025. La controverse y relative n’a plus lieu d’être.

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Il n’est pas contesté devant le Tribunal fédéral que l’atteinte subie par le recourant était propre à lui causer un préjudice particulièrement grave au sens de l’art. 266 let. a aCPC. De nombreux spectateurs penseraient, après avoir visionné le reportage, que le recourant devrait se voir réclamer des comptes par les autorités pénales et que sa place pourrait se trouver en prison pour un certain temps. Les commentaires laissés sur la chaîne YouTube de K. le démontraient (consid. 4.2).

28

Faire état de soupçons d’actes criminels est en conséquence propre à causer un préjudice particulièrement grave, a fortiori grave, et permet à la personne visée de voir tenue pour établie la première condition de l’art. 266 CPC.

4. Motif justificatif relatif de la mission d’information de la presse et critères dans la pesée des intérêts (art. 28 al. 2 CC)

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Les conditions de l’art. 266 CC étant cumulatives, le caractère injustifié de l’atteinte est examiné à l’aune de l’art. 28 al. 2 CC, en ce sens que le média ne doit pas être au bénéfice d’un motif justificatif, à savoir un intérêt public prépondérant, ni le consentement de la personne concernée ni la loi n’entrant en ligne de compte dans le présent contexte. Dans la mesure où l’intérêt public attaché à la mission de la presse est admis, il revient à la personne visée d’établir que l’atteinte n’est manifestement pas justifiée (art. 266 let. b CPC). Si l’atteinte a été jugée justifiée par l’autorité cantonale, il faut en conséquence démontrer l’arbitraire de ce raisonnement.

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La presse a une fonction de diffusion d’informations et d’idées sur toutes les questions d’intérêt général auquel s’ajoute le droit du public d’en recevoir. Le Tribunal fédéral s’en réfère au rôle de « chien de garde » de la presse reconnu par la Cour européenne des droits de l’homme (arrêt de la CourEDH [ci-après : ACEDH], de Grande Chambre [ci-après : GC, nous le relevons] Axel Springer AG c. Allemagne du 7 février 2012, requête n° 39954/08, § 78 s). La mission d’information de la presse ne constitue cependant pas un motif absolu de justification et certaines limites ne doivent pas être franchies, notamment s’agissant de la protection de la réputation et des droits d’autrui, ce qui exige de procéder à une pesée des intérêts contradictoire en présence (ATF 147 III 185 consid. 4.3.3; 132 III 641 consid. 3.1 et 5.2; 129 III 529 consid. 3.1).

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En d’autres termes, dans le cadre d’une interprétation de l’art. 28 CC conforme aux droits fondamentaux et humains des personnes intéressées, un juste équilibre doit être garanti entre la protection de la liberté d’expression des journalistes (art. 10 CEDH et 17 Cst.) et le droit au respect de la vie privée (et notamment à la protection de la réputation) de la personne objet de la publication (art. 8 CEDH et 13 Cst.; ACEDH GC Axel Springer AG c. Allemagne, op. cit., § 84 ; ACEDH Verein gegen Tierfabriken Schweiz [VGT] et Kessler c. Suisse du 11 octobre 2022, requête n° 21974/16, § 20ss ; consid. 4.3.1.1).

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Dans le domaine de la protection de la personnalité, la solution du litige tient souvent au résultat d’une pesée des intérêts en présence, les autorités judiciaires bénéficiant d’un pouvoir d’appréciation important. L’art. 266 CPC n’accorde pas de véritable privilège aux médias, mais il invite l’autorité judiciaire, dans sa pesée des intérêts, à tenir compte du rôle important qui est reconnu aux médias dans une société libérale.

33

Dans cette pesée des intérêts, le premier critère est la contribution que la parution de photos ou d’articles dans la presse apporte à un débat d’intérêt général (ACEDH GC Axel Springer AG c. Allemagne, op. cit., § 90), étant précisé que le rôle ou la fonction de la personne visée, ainsi que la nature de l’activité faisant l’objet du reportage jouent également un rôle en relation avec le degré de protection auquel la personne intéressée peut prétendre. Même une personne au centre de l’intérêt public n’est pas obligée d’accepter que les médias ne rapportent plus à son sujet que ce qui est justifié par un besoin légitime d’informer (ATF 126 III 305 consid. 4b/aa; TF 5A_612/2019 du 10 septembre 2021 consid. 6.1.4; ACEDH GC Axel Springer AG c. Allemagne, op. cit., § 91 ; consid. 4.3.1.2).

34

Le Tribunal fédéral fait ici implicitement référence au critère de la notoriété de la personne concernée et de l’objet du reportage, qui est étroitement lié à la condition de la contribution à un débat d’intérêt général, mais que la CourEDH traite de manière distincte (critère explicitement cité dans l’ACEDH GC Axel Springer AG c. Allemagne, op. cit., § 91 ss). Le rôle de la presse correspond à sa fonction de « chien de garde » chargé, dans une démocratie, de communiquer des idées et des informations sur des questions d’intérêt public, la liberté d’expression appelant une interprétation plus large dans un tel contexte.

35

Le mode d’obtention des informations et leur véracité revêtent un caractère déterminant. Les règles de la déontologie journalistique doivent être respectées : il convient de renoncer à publier un simple soupçon ou une supposition lorsque la source de l’information recommande une certaine retenue ou à tout le moins de signaler expressément qu’il s’agit d’un soupçon (consid. 4.3.1.3).

36

Le contenu, la forme et les répercussions de la publication doivent également être prises en considération, en particulier la façon dont un reportage ou une photo sont publiés, l’ampleur de leur diffusion et la manière dont la personne visée y est représentée (ACEDH GC Axel Springer AG c. Allemagne, op. cit., § 94), en se plaçant du point de vue d’un lecteur, resp. d’un téléspectateur moyen (ATF 147 III 185 consid. 4.2.3; TF 5A_654/2021 du 13 janvier 2022 consid. 4.3.2). La perception attendue de ce dernier et son impression générale relèvent de l’expérience générale de la vie, question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (ATF 147 III 185 consid. 4.2.3 ; consid. 4.3.1.4).

37

Notre Haute Cour rappelle ensuite sa jurisprudence constante relative au caractère admissible des opinions, commentaires et jugements de valeur s’ils apparaissent soutenables en fonction de l’état de fait, étant rappelé qu’ils ne peuvent être soumis à la preuve de la vérité (consid. 4.3.1.5). Même lorsqu’ils reposent sur des faits vrais, ils peuvent constituer une atteinte à l’honneur lorsqu’ils consacrent, en raison de leur forme, un rabaissement inutile. La publication d’un jugement de valeur bénéficie de la liberté d’expression, une opinion caustique devant être acceptée (ATF 138 III 641 consid. 4.1.3). La liberté journalistique comprend également le recours possible à une certaine dose d’exagération, voire de provocation (ACEDH CG Axel Springer AG c. Allemagne, op. cit., § 81) ou encore à des critiques, même acerbes, en particulier dans le contexte du journalisme engagé, où une thèse ou une opinion est défendue (ATF 149 II 209 consid. 5.2.4). Un jugement de valeur n’est attentatoire à l’honneur que lorsqu’il rompt le cadre de ce qui est admis et laisse entendre un état de fait qui ne correspond pas à la réalité ou conteste à la personne concernée tout honneur d’être humain ou personnel (ATF 138 III 641 consid. 4.1.3).

5. Application dans le cas d’espèce

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Le Tribunal fédéral revoit avec retenue le raisonnement de l’instance cantonale, qui dispose à cet égard d’un certain pouvoir d’appréciation (art. 4 CC; ATF 147 III 185 consid. 4.3.4).

5.1 – Intérêt public manifeste et caractère objectif des faits

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La juge cantonale a d’abord relevé que la déforestation dans la région de Casamance et son impact environnemental présentaient un intérêt public manifeste, entrant dans la mission d’information des médias. La plupart des faits relatés dans le reportage et dans l’article étaient par ailleurs objectifs, comme l’abattage illégal d’une quantité massive de bois de rose dans la région de Casamance et l’exportation de ce bois précieux vers la Gambie, d’où la société D. Ltd le réexportait vers la Chine ; le poste dirigeant qu’occupait le recourant au sein de cette société et les montants que celle-ci a encaissés ; les conséquences écologiques désastreuses de ces coupes massives. Ces faits avaient fait l’objet d’investigations de la part d’une commission d’enquête officielle de la Gambie et le recourant n’apportait pas la preuve quasi-certaine de leur inexistence ou de leur inexactitude. L’intimée n’avait ainsi pas dépassé les bornes de ce que permettait sa mission d’information en présentant le recourant comme l’un « des hommes d’affaires peu scrupuleux qui encaissent des fortunes en coupant massivement le bois précieux des forêts, réduisant en quelque sorte nos efforts à néant (…) [et dont le] commerce de bois précieux ruine les efforts pour sauver la planète de l’extinction ».

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Le recourant ne discute pas le fait que le contenu de l’émission et de l’article relève d’une mission d’information de la presse, ni ne conteste efficacement le caractère objectif des faits considérés comme tels par la juge cantonale. Il ne suffit pas de dénoncer de manière très générale que les « faits décrits comme ‘objectifs’ ne sont en réalité pas élucidés » pour admettre le caractère arbitraire de l’appréciation de l’autorité cantonale concernant le jugement de valeur énoncé par l’intimée à l’encontre du recourant. Une certaine emphase, propre au journalisme engagé, est de surcroît admissible (consid. 4.4.1.1).

41

Le recourant ne conteste pas davantage que revêtaient un intérêt public entrant dans la mission d’information de la presse les faits relatés sur le lien que le commerce de la société D. Ltd et l’activité du recourant au sein de cette société pourraient avoir eu avec le conflit armé qui sévit dans la région de Casamance, ainsi que les informations relatives à la suite donnée à la plainte pénale déposée par l’ONG J. (consid. 4.4.1.2).

42

L’emploi du terme « écocide » est ensuite discuté (consid. 4.4.2). Selon l’autorité cantonale, ce terme n’était pas manifestement illicite, le présentateur ayant précisé qu’il ne s’agissait pas d’un crime en droit positif. Ce vocable constituait en outre un néologisme, inusité parmi les lecteurs ou spectateurs moyens, qui n’était dès lors affecté pour eux d’aucune connotation injurieuse ou dépréciative indépendante du jugement moral porté sur les faits concrets auxquels les auteurs du reportage l’appliquaient. Le recourant aurait dû contester l’appréciation de ce terme telle qu’effectuée par la juge cantonale, soit l’impact qu’il pouvait avoir sur sa personne du point de vue d’un spectateur moyen, ce qu’il n’a pas fait, se limitant à opposer que l’émission affirmerait sans circonspection qu’il serait un criminel de guerre au même titre qu’un génocidaire. Affirmer que l’enquête prouvait l’existence d’un écocide, comme le fait le présentateur au début du reportage, est mis en relation avec l’émission dans son intégralité, et même s’il était très imprécis d’affirmer que l’argent de la déforestation avait profité à la guérilla, les spectateurs qui avaient regardé l’émission dans son intégralité auraient compris comment la déforestation avait profité aux groupes armés dans la région de Casamance, qui tiraient avantage du trafic de bois précieux pour délivrer contre paiements des « permis de coupe », l’inexactitude ou le caractère erroné de ces faits n’ayant pas été démontré par le recourant avec une quasi-certitude.

43

Le lecteur ou le spectateur moyen pouvait aussi comprendre qu’il n’existait en l’état aucune preuve concrète que le recourant eût favorisé consciemment le conflit armé dans la région de Casamance ou qu’il aurait eu conscience d’un lien fonctionnel entre son activité et ce conflit ; le reportage exposait expressément que l’ONG J. présumait que tel était le cas, afin d’établir l’élément subjectif du crime de guerre. Quant à l’élément objectif d’un tel crime, il ne pouvait être exclu manifestement, le contexte d’un conflit armé au sens de l’art. 264c al. 1 let. d CP devant s’interpréter largement (consid. 4.4.2.1).

5.2 – Présomption d’innocence et soupçon au prisme du principe de proportionnalité et du journalisme engagé

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Le Tribunal fédéral adhère au raisonnement de l’autorité cantonale sans que les critiques développées par le recourant opèrent (consid. 4.4.2.2). Le principe de proportionnalité nécessite une formulation qui permette au spectateur ou au lecteur moyen de saisir, avec suffisamment de clarté, que les faits reprochés relèvent du soupçon ; il est certes douteux que l’affirmation introductive, selon laquelle l’enquête prouvait l’existence d’un écocide (cf. supra N 42), satisfasse à cette exigence, mais pour relier cette affirmation au recourant, il faut visualiser la suite de l’émission, les déclarations introductives du présentateur ne désignant pas nommément l’intéressé.

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Il ressort d’abord du reportage le bénéfice financier qu’ont retiré les groupes armés de la déforestation, élément factuel dont l’arbitraire n’est pas démontré par le recourant. Celui-ci n’établit pas non plus le caractère manifestement erroné du raisonnement de l’autorité cantonale estimant que les éléments objectifs de l’infraction de crimes de guerre n’étaient pas manifestement exclus et que ses éléments subjectifs n’étaient que présumés (cf. N 43). Dans la mesure où le reportage relève à plusieurs reprises qu’aucune suite n’avait pour l’heure été donnée à la plainte de l’ONG et qu’aucune instruction pénale n’était en l’état ouverte contre le recourant, le lecteur ou le spectateur moyen est en mesure de saisir que les accusations adressées à l’encontre de l’intéressé relèvent à ce stade du soupçon, dont une éventuelle poursuite judiciaire permettra ou non d’établir le caractère avéré. Celles-ci demeurent dans les limites de ce qu’autorise l’activité de journalisme engagé.

46

L’on ne peut de surcroît retenir une contradiction entre conclure à l’existence de simples soupçons à l’encontre du recourant et affirmer qu’il « [était] clair que de nombreux spectateurs penseraient, après avoir visionné le reportage, que le [recourant] devrait se voir réclamer des comptes par les autorités pénales et que sa place pourrait bien se trouver pour un bon moment en prison » (cf. N 14 et 27). Cette dernière affirmation, dont la juge cantonale a déduit l’existence d’une atteinte grave aux droits de la personnalité de l’intéressé, confirme que le reportage litigieux ne suscite que des soupçons sur la personne du recourant.

47

Il est en outre établi que les journalistes ont tenté de prendre contact avec le recourant, sans succès, que son avocat a pu s’entretenir avec les journalistes sur la plainte déposée par l’ONG J. à l’encontre de A. pour crimes de guerre, et que le reportage se fonde encore sur différentes sources (témoignages, une commission d’enquête), dont la fiabilité ne peut sans autre être remise en cause. L’émission n’a en conséquence pas été menée à charge contre le recourant. Le titre du reportage (« Trafic de bois, criminels de l’environnement ») ne permet en outre pas à lui seul d’établir l’existence d’un « écocide » qui devrait être relié au recourant (consid. 4.4.2.2.).

48

Dans le reportage et dans la conclusion de l’émission, est dénoncée la lenteur excessive avec laquelle le MPC traitait la plainte de l’ONG en terme caustique : « on verra bien si le procureur sort de sa torpeur ». Ces termes demeurent admissibles dans le cadre d’une enquête journalistique et ne violent pas la présomption d’innocence. Opposer l’interprétation propre du recourant à celle de l’autorité cantonale est à nouveau inapte à démontrer l’arbitraire de l’appréciation cantonale sur ce point (consid. 4.4.3).

49

Au sujet des déclarations de l’ancien ministre du Sénégal, exprimant le souhait de l’ouverture d’une enquête et la mise en prison du recourant pour de « longs moments », la magistrate cantonale les a reliées à la question de la journaliste lui demandant ce qu’il avait envie de dire aux autorités suisses « qui aujourd’hui ont les moyens d’ouvrir une enquête contre [le recourant] qui aurait participé à ce trafic de bois ». La participation du recourant à ce trafic est libellée au conditionnel et ne donne donc pas manifestement l’image d’une personne dont la culpabilité serait établie. Le sentiment de la nécessité d’ouvrir une instruction pénale aux fins de clarifier le rôle du recourant dans la déforestation massive du bois de rose et son lien éventuel avec le financement des groupes armés n’est pas critiquable (consid. 4.4.4).

50

En définitive, les critiques développées par le recourant ne permettent pas de démontrer que l’intimée aurait outrepassé sa mission d’information. Le reportage litigieux concerne sans conteste une problématique d’intérêt général, dans laquelle la mise en cause du recourant relève du soupçon, sans que l’intéressé reproche efficacement à l’intimée d’avoir outrepassé les devoirs et la responsabilité déontologiques qui lui incombaient dans le cadre de son travail de journaliste engagé. Il s’ensuit que la troisième condition cumulative posée par l’art. 266 let. c CPC n’a pas à être examinée, ce qui conduit au rejet du recours (consid. 4.5 et 5).

III. Remarques conclusives

51

L’art. 266 CPC soumet à des conditions strictes les mesures provisionnelles à l’encontre d’un média à caractère périodique. Il s’agit d’un domaine rarement traité par voie prétorienne, ce qui fait déjà l’intérêt de la jurisprudence ici commentée et souligne l’importance de cette voie pour le développement du droit de la personnalité.

52

Cet arrêt est de grand intérêt en ce qu’il détaille les critères à mettre en balance entre le droit au respect de la vie privée, plus spécifiquement de la réputation, et la liberté d’expression, tels qu’ils ont été établis par la jurisprudence de la CourEDH, ainsi que leur application minutieuse au cas particulier. L’intérêt public prépondérant ne permet en effet pas de lever toutes les atteintes de manière forfaitaire et nécessite un examen différencié des différentes allégations^[5]. Le présent arrêt offre aussi un bel exemple d’application de la jurisprudence de Strasbourg, afin d’interpréter l’art. 28 CC de manière conforme aux droits humains des personnes intéressées, selon une règle d’interprétation qui permet de prévenir les conflits entre droits interne et international^[6].

53

A cet effet, l’ACEDH Axel Springer AG c. Allemagne du 7 février 2012 est un arrêt de Grande Chambre, qui a posé les jalons de la jurisprudence de Strasbourg en la matière. Le Tribunal fédéral a appliqué les critères établis par la CourEDH en tenant compte des spécificités du cas d’espèce, leur pertinence pouvant en effet varier en fonction des particularités du cas^[7]. Ainsi, le comportement antérieur de la personne concernée et la gravité de la sanction imposée aux journalistes, deux critères aussi développés dans la jurisprudence de Strasbourg (notamment ACEDH GC Axel Springer c. Allemagne, op. cit., § 92 et 95), n’ont pas été analysés, faute de pertinence en l’espèce.

54

Le premier critère, celui de la contribution à un débat d’intérêt général, est essentiel. La notoriété de la personne visée est un critère parmi les autres et le présent arrêt confirme l’ATF 147 III 185, en ce qu’il avait permis au Tribunal fédéral de relativiser l’importance de la distinction entre les personnes relatives et absolues de l’histoire contemporaine^[8]. L’arrêt non publié, ici commenté, relativise encore davantage ce critère en l’incluant dans celui de la contribution à un débat d’intérêt général. Arguer que le recourant n’est pas une personnalité publique n’a d’ailleurs été d’aucun secours en l’espèce, compte tenu de l’intérêt public à connaître les faits objectifs dévoilés, liés à l’impact massif sur l’environnement de la déforestation et au pillage lucratif de bois précieux dans une zone en conflit, faits dont la véracité n’a pas pu être ébranlée. La diffusion par la presse de faits vrais est en principe justifiée par la mission d’information, à moins qu’elle porte atteinte à la sphère secrète ou privée de la personne visée ou ne la rabaisse par des propos dont la forme est inutilement blessante (cf. consid. 4.3.1.5 en lien avec les opinions, commentaires et jugements de valeur). A cet effet, signaler expressément qu’il existe un soupçon d’ordre pénal est une règle qui doit être observée avec d’autant plus de soin que l’atteinte aux intérêts personnels du lésé qui en résulterait serait importante si ce soupçon ne devait pas se confirmer par la suite et ne pas aboutir à une condamnation (cf. TF 5A_612/2019 du 10 septembre 2021 consid. 6.1.4). Cette règle a été suivie in casu, en particulier grâce à l’emploi du conditionnel, temps de conjugaison qui assoit le soupçon. Le Tribunal fédéral exige de surcroît que ressorte du reportage, resp. de l’article, l’image d’une personne dont la culpabilité serait manifestement établie pour que l’atteinte ne soit manifestement pas justifiée au sens de l’art. 266 let. b CPC.

55

Si dans l’arrêt du Tribunal fédéral le nom du recourant est anonymisé, tel n’est pas le cas dans l’émission, sans que cette question ne soit expressément posée devant notre Haute Cour. Certes, un compte-rendu qui mentionne le nom peut se justifier en fonction de la situation concrète (ATF 126 III 305 consid. 4b/aa ; TF 5A_612/2019 du 10 septembre 2021 consid. 6.1.4). Il apparaît qu’en l’espèce la justification va de soi au point de ne pas être remise en cause.

56

Le présent arrêt accorde une importance moindre au titre qu’il relativise à la lumière de l’ensemble du reportage, alors que dans l’arrêt publié susmentionné (ATF 147 III 185) était mis en évidence combien l’attention du lecteur moyen était principalement portée sur les titres et sous-titres. De même, une affirmation d’entrée de cause et partant dépourvue de nuance, comme celle in casu du présentateur, doit être appréciée à la lumière de l’émission dans son intégralité. Le Tribunal fédéral conserve à cet effet le « lecteur moyen », resp. le « téléspectateur moyen » comme critère objectif d’évaluation de la justification de l’atteinte à la réputation – ici traitée sous l’angle de la vie privée et non du droit à l’honneur – et l’objet de cette évaluation consiste en l’impression générale dont ce dernier reste imprégné après la visualisation, resp. la lecture du contenu^[9].

47

Il est établi que l’activité de journalisme engagé – qui par définition traite des sujets d’intérêt général – permet une certaine dose d’exagération, voire de provocation, et l’utilisation de termes caustiques, sans violer la présomption d’innocence.

58

Autre enseignement, une atteinte grave au droit de la personnalité – admise par la juge cantonale sans que le Tribunal fédéral ne s’y oppose (consid. 4.4.2.2; cf. N 46) – peut être justifiée par un intérêt public prépondérant, comme c’est le cas en l’espèce. Pour remettre en cause la prépondérance de l’intérêt public, il convient de contester l’appréciation des termes et propos tenus, telle qu’elle a été faite par l’autorité cantonale, à savoir l’impact sur la personne visée du point de vue d’un spectateur moyen ; il ne suffit pas d’opposer sa propre interprétation.

59

La partie qui requiert des mesures provisionnelles doit savoir que pour contrer des faits objectifs, il est nécessaire d’apporter la preuve quasi-certaine de leur inexistence ou de leur inexactitude, le Tribunal fédéral exigeant la preuve de l’arbitraire des éléments factuels (consid. 4.4.2.2). Il faut de même établir le caractère manifestement erroné du raisonnement de l’autorité judiciaire cantonale, lorsque celle-ci admet que l’atteinte est justifiée, afin d’établir son caractère arbitraire.

60

Rappelons enfin qu’à partir du 1^er janvier 2025, est entrée en vigueur la modification de l’art. 266 let. a CPC. Dorénavant, ordonner des mesures provisionnelles contre un média à caractère périodique exige que l’atteinte soit en cours^[10] ou imminente et qu’elle cause ou puisse causer un préjudice grave, et non plus particulièrement grave. Le traitement de faveur à l’encontre de la presse est ainsi amoindri. Acceptée au Parlement à une courte majorité en plenum, cette modification a pour but de faciliter l’accès aux tribunaux à celles et ceux qui veulent interdire une publication dans la presse^[11]. Cette modification n’aurait toutefois été d’aucun secours au recourant in casu.

61

Si l’art. 266 CPC n’accorde pas de véritable privilège aux médias, et encore moins dès le 1^er janvier 2025, cet arrêt est à saluer dans la pesée des intérêts effectuée, en ce qu’il tient dûment compte du rôle important qui est reconnu aux médias dans une société libérale.

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Notes de bas de page:

1. Bohnet François, Commentaire romand du Code de procédure civile, CR-CPC, Helbing Lichtenhahn, 2^e éd. 2019 (cité infra : CR-CPC-Bohnet), art. 266 N 2 et 4. ↑

2. CR-CPC-Bohnet, art. 266 N 4a. ↑

3. CR-CPC-Bohnet, art. 266 N 4a in fine citant la jurisprudence zurichoise se limitant à exiger la simple vraisemblance pour les conditions des lettres a et b de l’art. 266 CPC. Meier Philippe, Droit des personnes, Schulthess 2021, N 817 et note 1986, relevant que ces exigences sont, dans leur formulation en tout cas, excessives, afin de ne pas exclure tout recours aux mesures provisionnelles contre les médias. ↑

4. Dans ce sens: Heizmann Michel/Bacher Bettina, medialex 2013, p. 162 ss; Meier, op. cit. note 3, note 1985. ↑

5. Meier, op. cit. note 3, N 694. Cf. ATF 126 III 209 consid. 3b/bb. ↑

6. Papaux van Delden Marie-Laure, L’influence de la CEDH sur le droit civil : aspects choisis du droit des personnes physiques et de la famille, Rapport à la Société Suisse des Juristes 2022, in RDS 2022 II p. 162. ↑

7. ACEDH GC Satakunnan Markkinapörssi Oy et Satamedia Oy c. Finlande du 27 juin 2017, Recueil des arrêts et décisions 2017, § 166. ↑

8. Papaux van Delden, La persistance du trouble au sens de l’art. 28a al. 1 ch. 3 CC et sa preuve dans le cadre d’articles publiés sur internet, medialex 10/21, 7 décembre 2021, https://doi.org/10.52480/ml.21.30 ↑

9. Dénonçant l’insécurité juridique résultant de la notion de « lecteur moyen » : Born C., Schafft den « Durschnittsleser ab ! », sic ! 1998, p. 517 ss ; également critique : Senn M. C., Der « gedankenlose » Durchschnittsleser als normative Figur ?, medialex 1998, p. 150 ss. ↑

10. L’erreur consistant à ne pas mentionner les atteintes en cours est ainsi corrigée, cf. Message relatif à la modification du Code de procédure civile suisse du 26 février 2020, FF 2020 2672. ↑

11. Très critique : Schwaibold Matthias, Ein Attentat auf die Meinungsfreiheit, medialex 3 mai 2021, https://doi.org/10.52480/ml.21.9. Voir également : Campiche Etienne, Effets et conséquences du projet de modification de l’article 266 CPC, medialex 07/2022, 9 septembre 2022, https://doi.org/10.52480/ml.22.19 selon lequel la suppression de l’adverbe « particulièrement » n’aura pas de réelle portée. ↑

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Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-929/2024 erscheint der Autorin «formalistisch und unverhältnismässig»

Mirjam Teitler, Rechtsanwältin, Zürich

Résumé: En janvier, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a retiré à Roger Schawinski la concession pour Radio Alpin que l’OFCOM lui avait accordée en 2024. Il fonde son jugement sur le fait que, au moment du dépôt de la demande de concession pour la radio privée, cette dernière aurait compté une ou un stagiaire de trop. Le rapport exigé de trois rédacteurs ou rédactrices expérimentés pour un stagiaire n’aurait donc pas été respecté. L’auteure de l’analyse critique ce jugement. La règle du 3:1 n’est pas inscrite dans la loi et ne concerne pas l’essence même du mandat de prestations, à savoir l’accomplissement optimal du service public médiatique dans la zone de concession. En outre, le manquement avait été corrigé avant le prononcé du jugement. L’accent mis sur le rapport entre les stagiaires et les personnes expérimentées lui semble excessivement formaliste et disproportionné. La décision est d’autant plus choquante que le jugement ne peut pas être porté devant le Tribunal fédéral, car la procédure d’octroi de la concession ne prévoit qu’une seule instance, conformément à la LRTV.

Zusammenfassung: Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) entzog im Januar Roger Schawinski die ihm vom Bakom 2024 erteilte Konzession für Radio Alpin. Es stützt sein Urteil auf die Tatsache, dass es im Dossier zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs bei Radio Alpin angeblich einen Praktikanten bzw. eine Praktikantin zu viel gegeben habe. Das geforderte Verhältnis von drei erfahrenen Redaktoren zu einem Praktikanten sei somit nicht eingehalten worden. Die Autorin kritisiert dieses Urteil. Die 3:1-Regel stehe nicht im Gesetz und betreffe nicht den Kern des Leistungsauftrags, nämlich die bestmögliche Erfüllung der medialen Grundversorgung im Konzessionsgebiet. Zudem sei der Mangel vor der Urteilsverkündung behoben worden. Die Fokussierung auf das Verhältnis von Praktikanten und erfahrenen Medienschaffenden erscheint ihr übertrieben formalistisch und unverhältnismässig. Besonders stossend sei der Entscheid auch deshalb, weil das Urteil nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden könne, da das Konzessionsverfahren gemäss RTVG nur eine Instanz vorsehe.

1. Wie kam es zum Urteil?

1

Am 11. Januar 2024 erhielt Radio Alpin, vertreten durch Roger Schawinski und Stefan Bühler, die Radiokonzession für das Sendegebiet 32 (Graubünden – Glarus – Sarganserland). In der Schweiz benötigen Lokalradios, die einen Anteil an den Radio- und Fernsehempfangsgebühren erhalten möchten, eine Konzession nach dem Radio- und Fernsehgesetz (RTVG). Diese Konzession wird vom Bundesamt für Kommunikation (Bakom) im Auftrag des UVEK vergeben. Voraussetzung ist, dass das Radio einen Leistungsauftrag erfüllt – etwa regionale Berichterstattung, Vielfalt der Meinungen und Programme. Die Konzession wird in einem öffentlichen Auswahlverfahren vergeben, bei dem insbesondere publizistische, wirtschaftliche und organisatorische Kriterien geprüft werden. Alpins Konzept übertraf laut UVEK zusammenfassend die Medienqualität gegenüber jener der Mitbewerberin Südostschweiz Radio AG und erfüllte den gesetzlichen Leistungsauftrag besser.

2

Die unterlegene Mitbewerberin legte daraufhin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Nach einem langen Verfahren folgte am 23. Januar 2025 der Paukenschlag: Die Konzession wurde Radio Alpin entzogen und der Südostschweiz Radio AG zugeschlagen (BVGer A-929/2024).

2. Urteilskritik

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Das Gericht stützt das Urteil auf die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs bei Radio Alpin einen Praktikanten bzw. eine Praktikantin zu viel im Bewerbungsdossier gegeben habe und das geforderte Verhältnis von drei erfahrenen Redaktoren zu einem Praktikanten somit nicht eingehalten worden sei, was Radio Alpin in der Revision beim BVGer widerlegen möchte (Näheres siehe unten Rn. 11 ff.). Weiter argumentiert das Gericht, dass es sich bei diesem Kriterium um eine Konzessionsvoraussetzung handle. Dies bedeutet, dass Gesuche, welche bei der Eingabe das Kriterium nicht erfüllen, sofort aus dem Verfahren ausscheiden müssen und an dem «Beauty Contest», bei dem es um die Bewertung der Qualität des Gesuchs geht, gar nicht teilnehmen dürfen.

4

Diese Auffassung ist jedoch fragwürdig, da die 3:1-Regel im Gesetz nicht ausdrücklich genannt wird. Das Gesetz fordert ausschliesslich, dass der Gesuchsteller Gewähr bieten muss, dass arbeitsrechtliche Vorschriften und Arbeitsbedingungen der Branche eingehalten werden (Art. 44 Abs. 1 lit. d RTVG). Die 3:1–Regel betrifft eher organisatorische Aspekte und nicht den Kern des Leistungsauftrags, nämlich die bestmögliche Erfüllung der medialen Grundversorgung im Konzessionsgebiet. Die Einhaltung der Arbeitsbedingungen kann auch anders als durch Befolgung der 3:1-Regel – einer branchenüblichen aber nicht zwingenden Richtgrösse – sichergestellt werden, etwa gestützt auf einen unternehmensinternen GAV.

5

Aber selbst wenn man von einer zwingenden Voraussetzung ausgehen würde, bleibt das Urteil unverständlich, weil der Mangel noch vor der Urteilsverkündung beseitigt wurde. Radio Alpin hat bestätigt, dass es beim Sendestart die 3:1-Regel beachten werde. Im übrigen wurde das im Konzessionsentscheid auch ausdrücklich verlangt.

6

Es ist nicht nachvollziehbar, warum das Gericht trotzdem darauf beharrt, dass die fehlende Voraussetzung nicht im Verlauf des Verfahrens geheilt werden könne. Dies widerspricht den allgemein anerkannten Grundsätzen des intertemporalen Rechts, wonach ein geringfügiger Mangel – und ein Missverhältnis von 0.25 Stellenpunkten ist ein solcher –, der während des Verfahrens behoben wird, bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt werden muss. So wird beispielsweise im Ausländerrecht eine anfänglich geplante Ausweisung nicht ausgesprochen, wenn die dafür erforderlichen Voraussetzungen während des Verfahrens wegfallen – etwa, weil der Betroffene in der Zwischenzeit geheiratet und dadurch ein Bleiberecht erlangt hat.

7

Das Gericht argumentiert, dass bei einer Lockerung der 3:1–Regel theoretisch auch Bewerber mit fast ausschliesslich Praktikantinnen und Praktikanten in Betracht kämen. Zudem behauptet es, die Möglichkeit, Mängel während des Verfahrens zu beheben, könnte künftige Bewerberinnen dazu verleiten, Konzessionsvoraussetzungen bewusst knapp nicht einzuhalten.

8

Präjudizien können sinnvoll sein – etwa dann, wenn an einem konkreten Fall ein Exempel statuiert wird, um künftigem Unrecht wirksam vorzubeugen. Doch darum geht es hier nicht. Im vorliegenden Fall wird nicht auf der Basis eines realistischen Szenarios eine klare Linie gezogen, sondern es wird ein lehrmeisterhafter Massstab konstruiert, der mit der tatsächlichen Ausgangslage wenig zu tun hat. Radio Alpin hat sich nicht etwa am unteren Rand der Anforderungen entlanggemogelt oder gar versucht, den Leistungsauftrag zu unterlaufen – vielmehr hat es im Bewerbungsverfahren qualitativ überzeugt und den Mitbewerber deutlich übertroffen. Die theoretische Gefahr, dass sich künftige Bewerberinnen und Bewerber systematisch nicht an Vorgaben halten könnten, wirkt im Lichte dessen wie ein vorgeschobenes Argument, das mit dem konkreten Fall nichts  zu tun hat.

9

Diese Argumente sind jedoch an den Haaren herbeigezogen. Schliesslich wird niemand in einem derart komplexen und kostspieligen Verfahren absichtlich Fehler einkalkulieren, die den Erfolg des Gesuchs gefährden könnten. Im konkreten Fall hatte Radio Alpin das geforderte Verhältnis von ausgebildeten Journalistinnen und Journalisten zu Praktikanten mit 2,75 zu 1 nahezu erfüllt. Dennoch gab das Bakom Alpin hier null Punkte, während die Südostschweiz Radio AG für die Einhaltung dieser Vorgabe 75 Punkte erhielt. Angesichts der Tatsache, dass der Mangel zwischenzeitlich behoben wurde und Investitionen von fast einer Million Franken seit dem vermeintlichen Zuschlag getätigt worden sind, erscheint der Entscheid sehr unverhältnismässig.

3. Kritik am gesetzlichen Verfahrensweg

10

Besonders stossend ist der Entscheid auch deshalb, weil es sich um ein endgültiges Urteil handelt, das nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, denn das Konzessionsverfahren gemäss RTVG sieht nur eine Instanz vor (Art. 83 lit. p Ziff. 1 BGG), und diese ist mit dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ausgeschöpft.

11

Somedia hatte immerhin die Möglichkeit, den ursprünglichen Konzessionsentscheid des UVEK/Bakom durch ein Gericht umfassend überprüfen zu lassen. Radio Alpin hingegen, das im verwaltungsinternen Verfahren obsiegt hatte und dessen Medienangebot von der zuständigen Fachbehörde zur Erfüllung des Leistungsauftrags als besser geeignet beurteilt worden war, steht nun nach dieser Kehrtwende vor der rechtsstaatlich fragwürdigen Situation, dass die inzwischen gegründete Radio Alpin Grischa AG den für sie nachteiligen Entscheid nicht von einer weiteren Instanz beurteilen lassen kann. Ihr bleibt einzig und allein das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision. Radio Alpin hat deshalb am 3. März 2025 ein Revisionsgesuch beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht, und das Gericht tritt auf das Gesuch ein.

12

Die Revision wird damit begründet, dass das Bundesverwaltungsgericht entscheidungsrelevante Tatsachen, die aus den Akten hervorgehen – insbesondere zur Anzahl und Qualifikation der Programmschaffenden – versehentlich nicht berücksichtigt habe (Art. 121 lit. c BGG i.V.m. Art. 45 VGG).

13

Auf Nachfrage bei Stefan Bühler von Radio Alpin Grischa AG erklärte dieser, das Gericht habe – wie oben beschrieben – das geringere Missverhältnis von 2,75 erfahrenen Redaktoren gegenüber einem Praktikanten anerkannt und damit die ursprünglich noch unzutreffenderen Zahlen des UVEK/Bakom (Verhältnis von 1,75:1) in die richtige Richtung korrigiert.

14

Im Gerichtsverfahren sei jedoch unbeachtet geblieben, dass das verlangte Verhältnis von drei erfahrenen Journalisten pro Praktikanten bereits bei Einreichung des Konzessionsgesuchs erfüllt gewesen sei. Übersehen worden sei insbesondere, dass Roger Schawinski als Geschäftsführer und Programmleiter auch redaktionelle Aufgaben übernehme und somit bei der Berechnung des Verhältnisses hätte berücksichtigt werden müssen. Da Roger Schawinski die redaktionelle Verantwortung und die Führung des Teams innehabe, sei auch das Verhältnis von 3:1 von allem Anfang an korrekt eingehalten worden.

15

Die Radio Alpin Grischa AG hat im Revisionsverfahren nun ihre Argumente dargelegt, die eine Aufhebung des Urteils begründen sollen. Das Gericht hat überdies einen neuen Instruktionsrichter eingesetzt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet in dem sich die Vorinstanz (UVEK) und die Gegenpartei (Somedia) zu den Revisionsgründen und der Argumentation der Radio Alpin Grischa AG äussern können.

4. Problematisches Konzessionsverfahren

16

Unabhängig vom Ausgang dieses spezifischen Falls bleibt die grundsätzliche Problematik von Konzessionsverfahren bestehen. Es scheint eine Diskrepanz zwischen der entscheidenden Fachbehörde (UVEK bzw. Bakom) und dem überprüfenden Gericht hinsichtlich der Kriterien für die Konzessionsvergabe zu geben. Es herrscht Uneinigkeit darüber, welche Voraussetzungen im Vorfeld zu einem Ausschluss aus dem Konzessionsverfahren führen müssen und welche Kriterien lediglich als Qualitätsmerkmale für die Bewertung der Leistungsauftragserfüllung herangezogen werden sollten.

17

Die Fokussierung auf das Verhältnis von Praktikanten und erfahrenen Journalistinnen und Journalisten, insbesondere bei geringfügigen Diskrepanzen und der Möglichkeit zur Heilung bis zum Urteilszeitpunkt, erscheint übertrieben formalistisch, unverhältnismässig und wenig nachvollziehbar. Schliesslich sollte das Verfahren primär die Medienqualität durch eine optimale Erfüllung des Leistungsauftrags sicherstellen. Zudem ist die Entscheidung fraglich, wenn bei sonst mehr oder weniger gleichwertigen Gesuchen (hier sogar ein leichter Vorteil für Radio Alpin) die Medienvielfalt zugunsten eines Monopols vernachlässigt wird. Ein solcher Ansatz widerspricht dem eigentlichen Ziel, eine vielfältige Medienlandschaft zu fördern.

18

Während bei unerheblicheren Angelegenheiten ein zwei- oder dreistufiges Verfahren zur Verfügung steht, fehlt diese Möglichkeit der mehrfachen Überprüfung bei Konzessionsvergaben. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts sind hier endgültig und unterliegen keiner weiteren Überprüfung durch das Bundesgericht. Diese Begrenzung erscheint angesichts der Tragweite von Konzessionsentscheidungen, bei denen oft die Qualität des regionalen medialen Service public auf dem Spiel steht, als besonders stossend. Hier ist der Gesetzgeber gefordert, einen angemessenen Instanzenzug einzuführen.

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Verdachtsberichterstattung, Quellenschutz und WhatsApp-Posts als amtliche Dokumente

Liebe Leserin, lieber Leser

In den vergangenen Wochen sind mehrere medienrechtlich relevante Urteile ergangen und publiziert worden. Besprechungen von drei dieser Entscheide finden Sie neu auf unserer Plattform.

• Die II. Zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hatte sich mit der kritischen Berichterstattung der NZZ über eine Kita-Kette zu befassen. In den vorinstanzlichen Urteilen wurde die geltende Praxis zur Verdachtsberichterstattung im Zusammenhang mit Straftaten undifferenziert auf einen Artikel über Missstände in einer Kita-Kette ausgedehnt. Im Beitrag «Verdachtsberichterstattung: Eine risikoreiche Erleichterung für die Medien» bedauert Rechtsanwalt Christoph Born, dass das Bundesgericht die Gelegenheit verpasst hat, sich mit der Verdachtsberichterstattung im Zusammenhang mit Missständen in einem Unternehmen auseinanderzusetzen. Es hat die Beschwerde auf Grund seiner strengen Anforderungen an die Begründungspflicht abgewiesen.
• Zu reden gab im Februar das Urteil des Bundesgerichts zur Entsiegelung der beschlagnahmten Geräte bzw. Daten, die vertrauliche Informationen im Zusammenhang mit Covid-Geschäften des Bundesrates enthielten und zum Ringier-Verlag gelangt waren. Das Bundesgericht schützte den vorinstanzlichen Entscheid, mit dem die Entsiegelung abgewiesen worden war. Das Urteil wird im Beitrag «Hoher Stellenwert für den Quellenschutz» besprochen. Lausanne stützte sich weitgehend auf seine bisherige Rechtsprechung und hielt fest, dass der Quellenschutz für jede Person gelte, die an der Verbreitung von Medienerzeugnissen mitwirke, auch für Verleger oder Direktionsmitglieder eines Medienunternehmens, falls diese «vom Redaktionsgeheimnis geschützte Einzelheiten zur Kenntnis nehmen konnten».
• Das Verwaltungsgericht Zürich hatte sich Ende 2024 mit der Frage zu befassen, ob WhatsApp-Nachrichten in den Anwendungsbereich des Informationszugangsrechts nach dem Zürcher Informations- und Datenschutzgesetz IDG fallen können oder nicht. Im Beitrag «WhatsApp bei Behörden: Geheime Chats oder öffentliche Akten?» analysieren die Rechtsanwältinnen Anna Katharina Burri und Anamarija Primorac das Urteil, welches die Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich anweist, das Einsichtsgesuch eines Journalisten zum Konflikt innerhalb der Herzchirurgie neu zu behandeln, weil WhatsApp-Nachrichten nicht per se vom Öffentlichkeitsprinzip ausgeschlossen seien. Die Autorinnen begrüssen den Entscheid, der im Einklang mit dem Grundsatz stehe, dass das Öffentlichkeitsprinzip technologieneutral ausgestaltet ist.

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

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Das Bundesgericht verpasst im Urteil 5A_56/2024 vom 14. Januar 2025 die Gelegenheit zu einer Klärung

Christoph Born, Dr. iur., Rechtsanwalt, Zumikon

Résumé: Au lieu de saisir l’opportunité d’examiner le traitement journalistique de soupçons concernant des dysfonctionnements au sein d’une entreprise, le Tribunal fédéral a rejeté un recours en raison de ses exigences strictes en matière de motivation d’une plainte. Dans les décisions des instances précédentes, la pratique concernant des comptes-rendus médiatiques sur des soupçons liés à des infractions pénales avait été reprise sans distinction pour un article traitant de dysfonctionnements au sein d’une chaîne de crèches. Pour les médias, cela signifie, certes, un assouplissement dans la publication d’articles sur des sujets d’intérêt public. Toutefois, un risque important subsiste, d’autant plus que les tribunaux évaluent les comptes-rendus journalistiques du point de vue d’un – fictif – lectorat moyen.

Zusammenfassung: Anstatt die Gelegenheit zu nutzen, sich mit der Verdachtsberichterstattung über Missstände in einem Unternehmen auseinanderzusetzen, weist das Bundesgericht eine Beschwerde auf Grund seiner strengen Anforderungen an die Begründungspflicht ab. In den vorinstanzlichen Urteilen wurde die geltende Praxis zur Verdachtsberichterstattung im Zusammenhang mit Straftaten undifferenziert auf einen Artikel über Missstände in einer Kita-Kette ausgedehnt. Für die Medien bedeutet dies im Ergebnis eine Erleichterung bei Beiträgen über Angelegenheiten im öffentlichen Interesse. Es bleibt aber ein erhebliches Risiko, zumal die Gerichte die Medienberichte aus der Sicht einer fiktiven Durchschnittsleserschaft beurteilen.

Urteil BGer 5A_56/2024 vom 14.01.2025

I. Sachverhalt in Kürze

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Am 29. März 2021 erschien in der Printausgabe der “Neuen Zürcher Zeitung” (NZZ) ein Artikel mit dem Titel “Was Eltern in Kitas nicht mitbekommen”. Der gleiche Artikel wurde auch auf nzz.ch publiziert – mit dem Titel “Kinderkrippen haben bei Verstössen kaum etwas zu befürchten. Warum daran auch die Krippenaufsicht nichts ändern kann”. In diesem Artikel wurden verschiedene Vorwürfe wiedergegeben, welche damalige und frühere Angestellte sowie “zwei externe Expertinnen” im Gespräch mit der NZZ an die Adresse eines namentlich genannten Vereins, der sieben Kindertagesstätten im Raum Zürich betreibt, erhoben hatten – u.a. die folgenden:

• Die jetzigen und ehemalige Mitarbeiterinnen hätten “zahlreiche Missstände zu beklagen. Sie berichten einstimmig von Stress, Frust, Überstunden und Personalmangel. Schon Jugendlichen in Ausbildung werde mehr Verantwortung übertragen, als sie überhaupt tragen dürften. Das alles wirke sich negativ auf die Kinder aus. Eine ehemalige Mitarbeiterin erzählt, dass sie allein mit einer Praktikantin auf 20 Kinder habe aufpassen müssen. Eine andere Betreuerin sei mit sieben Babys allein gelassen worden und habe stundenlang nicht auf die Toilette gekonnt. Eine Lernende sagt, dass sie zusammen mit einer Praktikantin für 17 Kinder verantwortlich gewesen sei, als diese draussen im Garten gespielt hätten.”
• “Mehrere Mitarbeiterinnen sagen unabhängig voneinander, dass sie von der Betriebsleitung dazu aufgefordert worden seien, die Arbeitspläne oder Stundentafeln zu frisieren, damit bei einer allfälligen Kontrolle kein Verstoss gegen den Betreuungsschlüssel bemerkt werde.”
• “Eine ehemalige Kita-Leiterin sagt, am Ende litten die Kinder. Denn Personalmangel bedeute immer schlechte Qualität.”

2

Demgegenüber wird im Artikel u.a. ausgeführt: “Die harten Vorwürfe sind allerdings nicht schriftlich festgehalten. Somit steht in einigen Punkten dieser Recherche Aussage gegen Aussage.” – “Überprüfen lassen sich die Aussagen nicht, die Ereignisse wurden in keinen Protokollen schriftlich festhalten.” Unter dem Zwischentitel “Kita-Leiter weist Vorwürfe zurück” wird dessen Stellungnahme zu den Vorwürfen wiedergegeben, u.a. wie folgt:

• “Von Personalmangel kann aus seiner Sicht keine Rede sein. Die Betriebsleiterinnen überprüften die Arbeitspläne laufend. Falls jemand ausfalle, gebe es einen Pool von Springerinnen. ‘Uns ist es wichtig, den Betreuungsschlüssel einzuhalten’, sagt M…. ‘Wir haben immer genügend Personal in den Kitas.’ Mehr noch: Man sei so aufgestellt, dass die Anforderungen mehr als erfüllt seien.”
• “Die grosse Personalfluktuation sieht er nicht als Folge der Arbeitsverhältnisse. Das sei ein Problem der gesamten Branche. ‘In den Kinderkrippen arbeiten vor allem junge Leute, die auch einmal reisen, eine Familie gründen oder den Job wechseln wollen. Sie sind nicht so sesshaft.’ Dass es in den letzten zwei Jahren zahlreiche Abgänge gegeben habe, liege an der ‘mangelnden Leistung’ und der ‘betriebsfremden Einstellung’ der entsprechenden Mitarbeiterinnen.”

3

Am 31. Januar 2022 reichte der Verein, der die Kita-Kette betreibt, beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Neue Zürcher Zeitung AG sowie die zwei Autoren des Artikels ein und beantragte u.a. die Feststellung, dass die Vorwürfe seine Persönlichkeitsrechte widerrechtlich verletzten, sowie deren Löschung. Mit Urteil vom 13. September 2023 wies die 4. Abteilung des Bezirksgerichts die Klage vollumfänglich ab (Geschäfts-Nr. CG220008-L/U).

4

Der Verein focht dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Urteil vom 12. Dezember 2023 wies dieses die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichts (https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/LB230039-O2.pdf).

5

Gegen dieses Urteil erhob die Aktiengesellschaft, in die der Verein in der Zwischenzeit umgewandelt worden war, Beschwerde an das Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung vom 14. Januar 2025 abwies (5A_56/2024).

II. Vorinstanzliche Urteile

A. Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 12. September 2023

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Massgebend bei der Beurteilung war für das Bezirksgericht Zürich der Gesamteindruck, der durch die streitgegenständlichen Passagen “der Durchschnittsleserschaft vermittelt wird” (Erwägung V/C 3, S. 16). Zur Durchschnittsleserschaft stellte es fest, dass diesbezüglich von den Parteien keine Behauptungen aufgestellt worden waren. Selber beschrieb es die NZZ als “eine klassische Tagespresse, die sich mit einem breiten Themenspektrum an ein breit gestreutes und interessiertes, tendenziell gebildetes und sprachlich versiertes Publikum richtet” (E. V/B 2, S. 15). Im Ergebnis kam das Bezirksgericht zum Schluss, der Durchschnittsleserschaft der NZZ werde durch die inkriminierten Passagen “klar ein Bild von einer unseriös geführten Kita-Kette aufgezeichnet, in der die Betreuung der Kinder gewissenlos ausgeführt wird und zweitrangig zu sein scheint.” Die Durchschnittsleserschaft gehe zwar beim Vorwurf des Frisierens von Arbeitsplänen oder Stundentafeln nicht von einer strafrechtlich relevanten Fälschung aus, dennoch werde dem Kläger damit “unehrliches und verantwortungsloses Geschäftsgebaren vorgeworfen. Die inkriminierten Passagen sind gesamtheitlich klar geeignet, das berufliche Ansehen des Klägers empfindlich herabzusetzen” (Erwägung V/C 3, S. 16 f.).

7

Die Nennung des Namens des Vereins qualifizierte das Bezirksgericht als gerechtfertigt, denn an der Berichterstattung über dessen berufliche Tätigkeit habe ein öffentliches Interesse bestanden. Die Thematik “betreffend (Nicht-)Funktionieren der Krippenaufsicht bei Verfehlungen von Kitas ist für eine breite Öffentlichkeit von grossem Interesse. Unzählige Familien sind auf die Fremdbetreuung ihrer Kinder im Vorschulalter durch teils private Organisationen angewiesen. Die Krippen unterstehen dabei einer staatlichen Bewilligungspflicht und der Krippenaufsicht. Es liegt in der öffentlichen Informationsaufgabe der Medien, über allfällige diesbezügliche Missstände zu berichten. (…) Die Nennung des Namens stillt hier nicht ein blosses Unterhaltungsbedürfnis, sondern vermittelt der Leserschaft Informationen im Allgemeininteresse. Die identifizierende Berichterstattung lag auch deshalb im Interesse der Öffentlichkeit, damit nicht sämtliche vereinsbetriebene Krippen im Raum Zürich unter Generalverdacht fielen” (E. V/D 1.4, S. 18).

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Unter dem Zwischentitel “Wahrheitsgehalt der Berichterstattung / Verdachtsberichterstattung” (E. V D 2, S. 18 ff.) kam das Bezirksgericht zu folgendem Schluss: “Die Beklagten berichten über Missstände, die sie jedoch nicht als wahre Tatsachen dargestellt haben. Sie haben für die Durchschnittsleserschaft ohne weiteres erkennbar deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich um Behauptungen von Mitarbeitenden handelte und nicht um harte Fakten. Der Wahrheitsbeweis der behaupteten Missstände muss somit nicht erbracht werden” (E. V D 2.3.2, S. 26). Diese Feststellung begründete das Gericht wie folgt: Die Verfasser hätten die indirekte Rede verwendet. Für die Durchschnittsleserschaft werde “aufgrund der Einleitung vorab klar, dass es sich hier um von jetzigen und ehemaligen Mitarbeiterinnen der Kita-Kette vorgetragene Vorwürfe handelt.” Im Anschluss an den Abschnitt, in dem der Vorwurf des “Frisierens” wiedergegeben werde, werde festgehalten, “dass sich diese Aussagen nicht überprüfen liessen, die Ereignisse seien in keinen Protokollen schriftlich festgehalten worden. Etwas später im Text wird erneut postuliert, dass die harten Vorwürfe nicht schriftlich festgehalten worden seien und in einigen Punkte dieser Recherche Aussage gegen Aussage stehe” (E. V/D 2.3.1, S. 25 f.).

9

In E. V/D 2.3.2, S. 26 f. brachte das Bezirksgericht den Begriff “Verdachtsberichterstattung” ins Spiel. Bei dieser “darf indes nur eine Formulierung gewählt werden, die hinreichend deutlich macht, dass einstweilen nur ein Verdacht oder eine Vermutung besteht” (BGE 116 IV 31 E. 5b, BGE 126 III 305 E. 4). Mit derselben Begründung, weshalb die Missstände im Artikel nicht als wahre Tatsachen dargestellt worden seien (N 7 vorne), gelangte das Bezirksgericht zur Feststellung, der Durchschnittsleserschaft sei “ohne Weiteres klar gemacht” worden, “dass es sich lediglich um Vermutungen handelt”. Was die von ihm herangezogenen Bundesgerichtsurteile betraf, erkannte das Bezirksgericht, dass diese die Verdachtsberichterstattung im Zusammenhang mit einer Straftat zum Gegenstand hatten – und nicht behauptete Missstände in einem Betrieb. Der Vorwurf einer Straftat wiege jedoch ungleich schwerer, “weshalb bei einer solchen Berichterstattung strengere Regeln zu gelten haben. Es würde dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit widersprechen, wenn nur über beweisbare Tatsachen berichtet werden könnte. Vermutete Missstände dürfen thematisiert werden, jeweils bevor ihr Bestehen hieb- und stichfest bewiesen ist, sofern die Regeln der Fairness eingehalten werden, besonders das Gebot der Sachlichkeit”.

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Des Weiteren zog das Bezirksgericht die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Berichterstattung bei Straffällen heran, wonach von der Veröffentlichung eines blossen Verdachts oder einer Vermutung abzusehen ist, “wenn die Quelle der Information Zurückhaltung gebieten muss, und zwar umso eher, je schwerwiegender sich die darauf resultierende Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen des Verletzten erweisen könnte, sofern sich die Vermutung später nicht bestätigen sollte (BGE 126 III 305 E. 4 f.)”. Was die Glaubwürdigkeit ihrer Quellen anbetreffe, habe sich die NZZ unbestrittenermassen insbesondere auf Aussagen von drei ehemaligen Arbeitnehmenden des Klägers gestützt und habe somit davon ausgehen können, dass die Informantinnen “über das für den Artikel notwendige Wissen über den Kläger verfügten” (E. V/D 2.3.3, S. 27).

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Zusammenfassend hielt das Bezirksgericht fest, “dass das Gebot der Sachlichkeit … eingehalten wurde. Die gegen den Kläger erhobene Vorwürfe sind klar als Behauptungen von (ehemaligen) Arbeitnehmenden und nicht als Tatsachen bezeichnet worden. Die Beklagten durften sich bei ihrem Bericht auf die ihnen bekannten Quellen stützen. Auch die Regeln der Fairness wurden eingehalten. Dem Kläger wurde ausführlich Gelegenheit geboten, sich zu den Vorwürfen zu äussern (…). Die Leserschaft hat dadurch entgegen seinen Behauptungen eine Gelegenheit für eine korrigierende Einordnung sämtlicher Vorwürfe erhalten” (E. V/D 2.4, S. 28).

B. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2023

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In seinem Urteil vom 12. Dezember 2023 (vgl. N 4 vorne) schützte das Obergericht des Kantons Zürich die Erwägungen des Bezirksgerichts Zürich. Die identifizierende Berichterstattung erweise sich als verhältnismässig und vom überwiegenden öffentlichen Interesse getragen” (E. 5.4.3, S. 16).

13

Auch das Obergericht stellte auf die vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien betreffend die Berichterstattung bei Verdacht auf strafbares Verhalten ab, und es statuierte, diese liessen sich “auf die Berichterstattung über den Verdacht rechtswidriger Verhältnisse in einer privat-rechtlichen Organisation, welche eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt, sinngemäss anwenden” (E. 5.5.2, S. 17).

14

Das Obergericht kam zum Schluss, der Artikel erfülle “durch die ausgewogene Darstellung der gegensätzlichen Meinungen die Kriterien der zulässigen Berichterstattung über einen blossen Verdacht” (E. 5.5.4, S. 19). Nicht zu verlangen sei, dass die Verdachtsgründe als wahr zu beweisen seien (E. 5.5.5, S. 19 f.). Es sei nicht erkennbar, weshalb die Durchschnittsleserschaft der NZZ die Kriterien einer zulässigen Berichterstattung über einen blossen Verdacht übersehen und den Artikel als Tatsachenbericht auffassen solle (E. 5.5.6, S. 21). Auch unter dem Aspekt der Berichterstattung über einen blossen Verdacht und dem Blickwinkel der Durchschnittsleserschaft liege der Artikel im überwiegenden öffentlichen Interesse (E. 5.5.7, S. 21).

15

Zur Glaubwürdigkeit der Quellen hielt das Obergericht fest, dass sich der Artikel “weder auf verpönte anonyme Quellen noch auf vage Beschreibungen” stütze. “Es besteht insoweit kein Anlass, an der Seriosität und Geeignetheit der Quellen zu zweifeln” (E. 5.6.4, S. 22).

16

Dem Fairnessgebot, so das Obergericht, sei genügend Rechnung getragen worden, “indem der Kläger über die Vorwürfe vor der Veröffentlichung informiert und seiner Gegendarstellung im Artikel ausreichend Platz eingeräumt wurde. Der Gesamteindruck, er bestreite die Vorwürfe seiner Mitarbeiterinnen, wird nicht dadurch geschmälert, dass der Kläger im Artikel zum (unspezifischen) Vorwurf des Frisierens von Arbeitsplänen und Stundentafeln nicht explizit Stellung nehmen konnte. Seiner im Artikel wiedergegebenen Schilderung ist zu entnehmen, dass von Personalmangel keine Rede sein könne und die Betriebsleiterinnen die Arbeitspläne laufend überprüften (…). Mit diesem Statement tritt der Kläger dem Vorwurf des Frisierens von Arbeitstabellen für die Leserschaft erkennbar entgegen”. Schliesslich pflichtete das Obergericht der Vorinstanz darin bei, der Artikel sei “sachlich und in seiner Aufmachung nicht reisserisch abgefasst” (E. 5.7, S. 23).

III. Urteil des Bundesgerichts vom 14. Januar 2025

17

Das Urteil des Bundesgerichts vom 14. Januar 2025 (5A_56/2024) enthält keine materiellrechtliche Beurteilung des streitgegenständlichen NZZ-Artikels. Zwar fasste das Bundesgericht in E. 3 seine bisherigen Grundsätze zur Äusserung des Verdachts einer Straftat oder einer Vermutung zusammen. Es äusserte sich aber nicht zur Frage, wie die Durchschnittsleserschaft die Wiedergabe der Vorwürfe der Mitarbeiterinnen im NZZ-Artikel interpretiert hat bzw. ob sie die Schilderungen als Wiedergabe eines Verdachts und die beschriebenen Missstände somit nicht als wahre Begebenheiten, sondern als bestrittene Behauptungen erkennen konnte. Ebenso wenig äussert sich das Bundesgericht konkret zu Frage, ob im Artikel die Kriterien einer zulässigen Berichterstattung über einen blossen Verdacht erfüllt wurden oder nicht.

18

Vielmehr wies das Bundesgericht die Beschwerde hauptsächlich deswegen ab, weil die Beschwerdeführerin (der Verein war in der Zwischenzeit in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden) den Begründungsanforderungen nicht genügt habe. Wiederholt stellte es fest, dass die Beschwerdeführerin ihre Rügen nicht näher erklärt oder zu den vorinstanzlichen Erwägungen nichts gesagt bzw. sich damit nicht auseinandersetzt habe. So sei (u.a.) der Beschwerde nicht zu entnehmen, weshalb die “derart befähigte Durchschnittsleserschaft” der NZZ den Artikel insgesamt oder in Teilen als Tatsachenbericht auffassen solle (E. 5.3). Auch tue die Beschwerdeführerin nicht dar, und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern sich die von ihr angerufenen Grundsätze des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) zur Verdachtsberichterstattung massgeblich von den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterscheiden würden (E. 5.3).

IV. Anmerkungen

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Anders als in Deutschland (vgl. zum Beispiel das Urteil des BGH vom 20. Juni 2023, VI ZR 262/21) hat der Begriff “Verdachtsberichterstattung” bzw. “identifizierende Verdachtsberichterstattung” in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung bislang praktisch keine Bedeutung erlangt. In den genannten Urteilen des Bezirks- und Obergerichts wurde der Begriff zwar verwendet. Die beiden Instanzen haben es aber versäumt, die Verdachtsberichterstattung zu umschrieben oder zu definieren – womit dieser Ausdruck für das schweizerischen Recht konturlos bleibt. Das Bundesgericht verwendete den Begriff zwar auch, jedoch nur in Bezug auf die Rechtsprechung des BGH (Urteil Bundesgericht, E. 5.3). Es gebrauchte die Wendung “Veröffentlichung eines blossen Verdachts oder einer Vermutung” (Urteil Bundesgericht, E. 3.2 und E. 4.4), die etwas deutlicher macht, worum es geht.

20

Das Bezirksgericht stützte seine Erwägungen zur Verdachtsberichterstattung auf BGE 116 IV 31 E. 5 b und BGE 126 III 305 E. 4 ab, beides Entscheide, in denen es um Berichterstattungen im Zusammenhang mit Straftaten ging. Da der Vorwurf einer Straftat “ungleich schwerer” wiege als behauptete Missstände in einem Betrieb, gelangte das Bezirksgericht zu Auffassung, dass bei einer Berichterstattung bezüglich einer Straftat “strengere Regeln” zu gelten hätten als bei einer solchen über Missstände in einem Betrieb (Urteil Bezirksgericht, E. V/ D 2.3.2, S. 27). Damit redete das Gericht in Bezug auf Medienberichte über betriebliche Missstände weniger strengen Kriterien das Wort. Eine Begründung dafür lieferte es nicht – und eine solche ist auch nicht ersichtlich. Denn der Vorwurf, eine Kita-Kette sei unseriös geführt und führe die Betreuung der Kinder gewissenlos aus (vgl. Urteil Bezirksgericht, E. V/C 3, S. 16), wiegt sehr schwer und ist geeignet, deren Existenz zu gefährden. Das Obergericht nahm keine Differenzierung vor. Es bezog sich auf BGer 5A_658/2014 (Hirschmann I), E. 7.2.2, wo die Kriterien von BGE 126 III 305 E. 4 bestätigt werden; dazu hielt das Obergericht fest: “Die vorstehenden Kriterien betreffen die Berichterstattung bei Verdacht auf strafbares Verhalten; sie lassen sich auf die Berichterstattung über den Verdacht rechtswidriger Verhältnisse in einer privat-rechtlichen Organisation, welche eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt, sinngemäss anwenden, (…)” (Urteil Obergericht, E. 5.5.2). Eine Begründung fehlt auch hier.

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Erstaunlich ist, dass weder das Bezirksgericht noch das Obergericht das unveröffentlichte Bundesgerichtsurteil 5C.46/1995/ma vom 7. Juni 1995 (auszugsweise wiedergegeben in Medialex 1/96 S. 41 ff.) erwähnt. In diesem Fall ging es um einen Artikel in der “Berner Zeitung” vom 3. August 1992, durch den sich der Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis (VPM) in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt fühlte. Soweit den bundesgerichtlichen Erwägungen zu entnehmen ist, enthielten die eingeklagten Textstellen keine Vorwürfe strafbaren Verhaltens. Der Rüge des Klägers, die Vorinstanz habe nicht dargelegt, warum bestimmte Klagepunkte nicht persönlichkeitsverletzend seien, hielt das Bundesgericht entgegen, von einer Ausnahme abgesehen habe die Vorinstanz die aufgeworfene Frage deshalb nicht überprüft, “weil demjenigen, der einen fremden Text zitiert, dies aber erkennbar ohne Unterstützung der dort erfolgten negativen Beurteilung und Tatsachenschilderung getan habe, keine Persönlichkeitsverletzung vorgeworfen werden könne.” Im Ergebnis sei es richtig, dass dem Verfasser des Artikels auch in diesem Punkt keine widerrechtliche Verletzung der klägerischen Persönlichkeit vorgehalten werden könne. “Denn die Verbreitung einer widerrechtlichen persönlichkeitsverletzenden Presseäusserung kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtmässig sein. Sie ist es zumindest dann, wenn die fremde Äusserung vollständig und wahrheitsgetreu dargestellt wird (objektiv richtige Wiedergabe), als solche gekennzeichnet ist und nicht als Originalmeldung des Verbreiters, gewissermassen die eigene Sicht aufzeigend, erscheint (erkennbare Distanzierung) und die Kenntnis davon für den Leser von Wert (Informationsinteresse) ist” (Medialex 1/96, S. 43 f. mit zahlreichen Hinweisen auf Literaturstellen). M.E. hat es das Bundesgericht mit dem Kriterium der erkennbaren Distanzierung auf den Punkt gebracht – unabhängig davon, ob die Vorwürfe eine Straftat oder andere Gegebenheiten betreffen. Nur wenn die Leserschaft erkennt, dass sich die Medienschaffenden den publizierten widerrechtlichen Vorwürfen selber nicht anschliessen bzw. diese selber nicht unterstützen, sollen sie nicht für deren Verbreitung haften.

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Jedoch macht auch das Kriterium der erkennbaren Distanzierung die Beantwortung der Frage, ob die Durchschnittsleserschaft bemerkt, dass es sich bei den publizierten Vorwürfen nicht um bewiesene Tatsachenbehauptungen handelt, sondern um solche, deren Wahrheitsgehalt fraglich ist, nicht einfach. Das liegt daran, dass das Bundesgericht die Frage, wie die Durchschnittsleserschaft eine Äusserung versteht, nicht als Tatsachenfeststellung, sondern als Rechtsfrage “bzw. als ihr gleichgestellte Folgerung aus der allgemeinen Lebenserfahrung” behandelt (BGE 147 III 185 E. 4.2.3). Immerhin ist dabei zu berücksichtigen, an wen sich ein Artikel richtet. So geht das Bundesgericht zum Beispiel davon aus, dass ein Konsumentenmagazin wie der “K-Tipp” “als spezialisierte Zeitschrift über eine sachthemenbezogen interessierte und damit über eine aufmerksamere und kritischere Leserschaft als eine gewöhnliche Tageszeitung” verfügt (BGE 137 III 433 E. 6.2). So betrachtet lag das Bezirksgeericht richtig, als es die Leserschaft der NZZ berücksichtigte. Allerdings hängt seine Feststellung, die NZZ richte sich “an ein breit gestreutes und interessiertes, tendenziell gebildetes und sprachlich versiertes Publikum”, völlig in der Luft, zumal die Parteien zur Durchschnittsleserschaft nicht einmal Behauptungen aufgestellt hatten und das Bezirksgericht in keiner Weise darlegt, wie es zu dieser Tatsachenfeststellung gelangte (Urteil Bezirksgericht, E. V/B 2, S. 15).

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Es ist bedauerlich, dass das Bundesgericht es im vorliegenden Fall vorgezogen hat, die Beschwerde auf Grund seiner gefürchteten strengen Anforderungen an die Begründungspflicht abzuschmettern, anstatt die Gelegenheit zu nutzen, seine Erwägungen im unveröffentlichten Entscheid 5C.46/1995/ma vom 7. Juni 1995 aufzugreifen und sie zu bestätigen oder zu präzisieren – und damit Klarheit darüber zu schaffen, wann eine Verdachtsberichterstattung, die nicht eine Straftat betrifft, zulässig ist. So bleiben denn als unbefriedigende Ergebnisse die Urteile des Obergerichts- und des Bezirksgerichts Zürich bestehen, in denen die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verdachtsberichterstattungen bezüglich Straftaten undifferenziert auf die Berichterstattung über Missstände in einem Unternehmen angewandt wurden.

24

Für die Medien bedeuten die beiden Urteile zwar eine gewisse Erleichterung in der Berichterstattung über Themen von öffentlichem Interesse: Sie dürfen unter bestimmten Voraussetzungen widerrechtliche Tatsachenschilderungen Dritter wiedergeben, ohne im Streitfall dafür den Beweis antreten zu müssen. Sie gehen dabei aber nach wie vor ein grosses Risiko ein, denn die Gerichte verfügen über einen – m.E. erheblichen – Ermessenspielraum bei der Beurteilung der (Rechts-)Frage, ob die Durchschnittsleserschaft erkennt, dass lediglich ein Verdacht und nicht beweisbare Tatsachenbehauptungen wiedergegeben werden (vgl. dazu Urteil Obergericht, E. 5.5.2, S. 17 und BGer 5A_658/2014 E. 7.2.2). Dazu kommt, dass sich die übergeordneten Instanzen bei der Beurteilung von Ermessensentscheiden eine Zurückhaltung auferlegen und ihr Ermessen nicht einfach anstelle derjenigen der Vorinstanz setzen (Urteil Obergericht, E. 5.3, S. 13) bzw. nur einschreiten, wenn strenge Voraussetzungen erfüllt sind (BGer 5A_56/2024 E. 2.2).

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Das Bundesgericht verhindert den Zugriff auf beschlagnahmte Daten im Fall Corona-Leaks

Simon Canonica, Rechtsanwalt, Redaktor «medialex», Stadel b. Niederglatt

Résumé: Durant la pandémie de Covid-19, des informations confidentielles du Conseil fédéral ont été transmises à la maison d’édition Ringier. Peu de temps après, l’informateur ainsi que le directeur de Ringier ont fait l’objet de perquisitions à leur domicile. Les appareils et données saisis ont été placés sous scellés. Le tribunal compétent du canton de Berne a refusé de les lever, comme le demandait le Ministère public de la Confédération. Saisi d’un recours formé contre cette décision, le Tribunal fédéral l’a rejeté (arrêt 7B_733/2024). Il s’est largement appuyé sur la jurisprudence existante, soulignant que, en raison du secret de rédaction garanti par la Constitution, aucun matériel ne pouvait être saisi auprès des professionnels des médias dans le cadre d’enquêtes pour violation du secret de fonction. La protection des sources s’applique à toute personne participant à la diffusion de contenus médiatiques, dès lors qu’elle a pu avoir connaissance d’informations couvertes par le secret de rédaction, y compris les éditeurs et les membres de la direction d’une entreprise de médias. Ce jugement confirme que le Tribunal fédéral suisse continue d’accorder une grande importance à la liberté des médias et, par conséquent, à leur rôle de surveillance.

Zusammenfassung: Im Zusammenhang mit Covid-Geschäften des Bundesrates gelangten vertrauliche Informationen zum Ringier-Verlag. Kurz darauf kam es zu Hausdurchsuchungen beim Informanten und dem Ringier-CEO. Die beschlagnahmten Geräte bzw. die Daten wurden versiegelt. Die von der Bundesanwaltschaft verlangte Entsiegelung lehnte das zuständige Berner Gericht ab. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde im Entscheid 7B_733/2024 ab. Es stützte sich weitgehend auf die bisherige Rechtsprechung und betonte, dass das aufgrund des verfassungsmässig garantierten Redaktionsgeheimnisses bei Medienschaffenden im Zuge von Untersuchungen wegen Amtsgeheimnisverletzungen kein Material beschlagnahmt werden dürfe. Der Quellenschutz gelte für jede Person, die an der Verbreitung von Medienerzeugnissen mitwirke, falls sie vom Redaktionsgeheimnis geschützte Einzelheiten zur Kenntnis nehmen konnte, auch für Verleger oder Direktionsmitglieder eines Medienunternehmens. Das Urteil zeigt, dass das oberste Gericht der Schweiz der Medienfreiheit und damit dem Wächteramt der Medien weiterhin grosse Bedeutung zumisst.

BGer 7B_733/2024 vom 31.01.2025

I. Sachverhalt in Kürze:

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Im Zuge der Strafuntersuchung zur so genannten “Crypto-Affäre” meldete der eingesetzte ausserordentliche Staatsanwalt des Bundes 2022 der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft, er sei auf Zufallsfunde gestossen, die einen dringenden Tatverdacht auf zahlreiche Amtsgeheimnisverletzungen ergeben würden Der damalige Leiter Kommunikation im EDI, Peter Lauener, habe im Zusammenhang mit Covid-Geschäften des Bundesrates vertrauliche Informationen an Marc Walder, den CEO der Ringier AG, weitergegeben. Kurz darauf wurden am Wohnort und am Arbeitsplatz von Peter Lauener Durchsuchungen durchgeführt und dabei Laptops, Datenträger und die Daten von einem Mobiltelefon sichergestellt. Beim Ringier-CEO wurden ebenfalls Laptops und ein Mobiltelefon sichergestellt. Die Ringier AG übermittelte später noch weitere verlangte Daten.

2

Auf Ersuchen der Betroffenen wurden die Geräte bzw. die Daten versiegelt. Die Bundesanwaltschaft beantragte beim kantonalen Zwangsmassnahmengericht des Kantons Bern die Entsiegelung der sichergestellten Geräte. Mit Entscheid vom 31. Mai 2024 wies das angerufene Gericht das Entsiegelungsgesuch ab, worauf die Bundesanwaltschaft mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht gelangte.

II. Die wichtigsten Erwägungen des Bundesgerichts

3

Das Bundesgericht hielt in E. 3.1 fest, dass gemäss Art. 264 StPO, der den Quellenschutz regelt, u.a. «Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit Personen nicht beschlagnahmt werden dürfen, die nach den Art. 170 – 173 StPO das Zeugnis verweigern können und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind». Nach Art. 172 StPO könnten Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, sowie ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität der Autorin oder des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen verweigern, ausser es handle sich um einen in Art. 172 Abs. 2 StPO ausdrücklich genannten Ausnahmefall. Das Delikt Amtsgeheimnisverletzung werde von diesem Ausnahmekatalog nicht erfasst.

4

Die Bedeutung des Quellenschutzes unterstreicht das Bundesgericht in E. 3.2, indem es auf das unter dem Titel der Medienfreiheit in Art. 17 Abs. 3 BV garantierte Redaktionsgeheimnis sowie auf den Schutz journalistischer Quellen nach Art. 10 Ziff. 1 EMRK hinweist.

5

Nach einem Blick auf die Entstehungsgeschichte von Art. 172 StPO und dem gleichlautenden Art. 28a StGB betont das Bundesgericht, dass es im Ausnahmekatalog von Art. 172 StPO darum gehe, Rechtssicherheit zu schaffen. Medienschaffende seien darauf angewiesen, Informanten vor einer Publikation absolute Diskretion zusichern zu können, was nicht möglich sei, wenn der Schutz vor Enthüllung vom ungewissen Ausgang einer richterlichen Interessenabwägung abhängig sei. Der Quellenschutz Medienschaffender gelte deshalb absolut, «d.h. es findet keine Abwägung kollidierender Interessen statt, wenn die aufzuklärende Straftat nicht im Ausnahmekatalog von Art. 172 Abs. 2 StPO aufgeführt ist» (E. 3.3.1).

6

Der Begriff der “Veröffentlichung von Informationen” gemäss Art. 28a StGB (bzw. Art. 172 StPO) ist gemäss E. 3.3.2 weit auszulegen. Auf ihren Wahrheitsgehalt und ihre Ernsthaftigkeit könne es nicht ankommen. Ebenso unerheblich sei, ob die Information von allgemeinem und öffentlichem Interesse ist. Die Durchbrechung des Quellenschutzes sei auf gewichtige Straftatbestände beschränkt. Eine weite Auslegung des Informationsbegriffs leiste auch keinen Vorschub zum Rechtsmissbrauch. Der Informant könne aus dem Redaktionsgeheimnis keinen direkten Schutz für sich ableiten und habe somit keine Gewähr, dass der Quellenschutz von Seiten des Mediums tatsächlich in Anspruch genommen werde.

7

In Erw. 3.4 geht es um die Frage, wer den Quellenschutz beanspruchen kann. Unter den im Sinne von Art. 28a StGB bzw. Art. 172 Abs. 1 StPO an der Informationsveröffentlichung beteiligten Personen sind «nicht allein die Journalisten im eigentlichen Sinn, also etwa Redaktoren und (Bild-)Reporter, zu verstehen». Eine Beschränkung auf Journalisten trüge den Realitäten der Medienwelt nicht Rechnung, und der Quellenschutz liesse sich durch Befragung anderer am Medienprodukt mitwirkender Personen leicht unterlaufen. Zu den Hilfspersonen, denen gemäss Art. 172 StPO der Quellenschutz ebenfalls zusteht, gehören gemäss Bundesgericht nicht nur Sekretariats- oder Korrektoratspersonal; geschützt werde jede Person, die an der Vorbereitung, Herstellung und Verbreitung von Medienerzeugnissen mitwirke, falls sie aufgrund ihrer Tätigkeit vom Redaktionsgeheimnis geschützte Einzelheiten zur Kenntnis nehmen könne. «Das Redaktionsgeheimnis umfasst damit auch Verleger, Mitglieder der Direktion oder Inhaber eines Medienunternehmens».

8

Unter Bezugnahme auf den bekannten BGE 140 IV 108 in Sachen i.S. Blocher gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, E. 6.5 ff., hielt das Bundesgericht fest, das Beschlagnahmeverbot gelte nicht nur für Gegenstände und Unterlagen, die sich beim Journalisten befinden, sondern auch für solche beim Beschuldigten oder bei Dritten, was das in Art. 264 Abs. 1 lit. c (ebenso wie lit. a und d) StPO enthaltene Wort “Verkehr” verdeutliche. Es betont, dass die Aussicht darauf, dass Inhalte der Kommunikation mit dem Journalisten beim Informanten beschlagnahmt werden könnten, diesen davon abhalten könnte, Journalisten die Information zukommen zu lassen, was dem Wächteramt der Medien abträglich wäre (Erw. 3.5).

9

In Erw. 4.1.2 befasst sich das oberste Gericht mit dem Einwand der Bundesanwaltschaft, die Berufung auf den Quellenschutz sei rechtsmissbräuchlich, «da es vorliegend nicht um die Aufdeckung von Missständen gehe, sondern darum, die Medien zu instrumentalisieren und das Funktionieren der obersten Exekutivbehörde der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu beeinflussen bzw. zu beeinträchtigen». Es verwirft diesen Einwand. Der Gesetzgeber habe das Vertrauensverhältnis zwischen einem Informanten und einem Medienschaffenden höher gewichtet als das strafprozessuale Bedürfnis nach Sachverhaltsaufklärung. Da die Amtsgeheimnisverletzung nicht vom Ausnahmekatalog in Art. 172 Abs. 2 StPO erfasst sei, gelte der Quellenschutz von Medienschaffenden in Verfahren nach Art. 320 StGB ohne Einschränkung. Für die Annahme von Rechtsmissbrauch bestehe kein Raum, «ansonsten der Informant stets Gefahr liefe, dass die von ihm verfolgten Zwecke unter diesem Titel als nicht schützenswert beurteilt würden und ihm der Quellenschutz letztlich versagt bliebe».

III. Anmerkungen

10

Das Urteil des Bundesgerichts befindet sich auf der Linie seiner früheren Entscheide zum Thema Quellenschutz und stützt sich, wo Präjudizien fehlen, auf die herrschende Lehre.

11

Gemäss dem Urteil hat es nach der Revision der Bestimmungen zum Quellenschutz von 1998 bei Strafuntersuchungen zu Delikten wie der Amtsgeheimnisverletzung keinen Platz mehr für eine Abwägung zwischen dem Interesse der Strafverfolgungsbehörden nach Aufklärung von Straftaten einerseits und dem öffentlichen Interesse an der Publikation von amtsgeheimen Inhalten andererseits. Dies ist inzwischen bewährte Praxis. Schon vor rund 20 Jahren hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Ausnahmenkatalog von Art. 172 Abs. 2 lit. b StPO zwar nicht kohärent formuliert sei, dafür aber Rechtssicherheit schaffe (BGE 132 I 181). Der Quellenschutz kann damit unabhängig von der Motivation eines Informanten, selbst bei einem allfällig «täuschenden Verhalten desselben» (E. 4.1.2) nicht durchbrochen werden, ausser es geht darum, «eine Person aus einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben zu retten» (Art. 172 Abs. 2 lit. a StPO) oder um die Aufklärung einer im Ausnahmenkatalog von Art. 172 Abs. 2 lit. b StPO genannten Straftaten, zu denen Tötungsdelikte und eine Reihe weiterer Verbrechen und schwerer Vergehen gehören.

12

Das Bundesgericht hält wie in früheren Urteilen (z.B. BGE 136 IV 145 E. 3.5 mit Hinweisen) an einem weiten Informationsbegriff fest. Dies sei der Bedeutung der Medienfreiheit und des Redaktionsgeheimnisses in einer demokratischen Gesellschaft geschuldet. Treffend fügt es an, dass diese Sichtweise durch die Systematik der Bestimmung von Art. 28a Abs. 2 StGB (bzw. Art. 172 Abs. 2 StPO) gestützt werde, welche die Durchbrechung des Quellenschutzes auf gewichtige Straftatbestände beschränke.

13

Auch zur Frage, was alles dem Beschlagnahmeverbot unterliegt, gibt es bereits ein Urteil, das vor gut 11 Jahren viel Aufmerksamkeit erregt hatte (BGE 140 IV 108). Die Zürcher Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hatte gegen Christoph Blocher wegen des Verdachts der Gehilfenschaft und der versuchten Verleitung zur Verletzung des Bankgeheimnisses ein Strafverfahren geführt und ihm vorgeworfen, er habe einen Angestellten einer Privatbank, der im Besitz vertraulicher Informationen über Bankgeschäfte des damaligen Präsidenten der Schweizerischen Nationalbank gewesen sei, bei sich zu Hause empfangen. Dabei habe der Bankangestellte die Informationen offengelegt. Blocher habe in der Folge darauf hingewirkt, den Bankangestellten einem Journalisten zuzuführen, der im Zusammenhang mit den Bankgeschäften des Nationalbankpräsidenten am Recherchieren gewesen sei. Es kam zu einer Durchsuchung im Haus von Christoph Blocher und in Räumlichkeiten einer Aktiengesellschaft. Dabei wurden Unterlagen sichergestellt, die Blocher versiegeln liess. Gegen das vom zuständigen Zwangsmassnahmengericht gutgeheissene Entsiegelungsgesuch führte der Alt-Bundessrat erfolgreich beim Bundesgericht Beschwerde. Schon damals hielt das Bundesgericht fest, das Beschlagnahmeverbot gelte «nicht nur für Gegenstände und Unterlagen, die sich beim Journalisten befinden, sondern auch für solche, die sich beim Beschuldigten oder bei Dritten befinden» (BGE 140 IV 108, E. 6.5). Der aktuelle Entscheid stellt auf dieses Präjudiz von 2014 ab.

14

Keine Präjudizien gab es bis jetzt zur Frage, wer alles den Quellenschutz beanspruchen kann. Aufgrund der diesbezüglich kaum widersprochenen herrschenden Lehre gab es aber ebenfalls wenig zu klären. Natürlich wirkt es auf den ersten Blick etwas befremdend, wenn dem CEO eines grossen Medienunternehmens als «Hilfsperson» Quellenschutz zuerkannt wird. Doch das Bundesgericht legt den im in Art. 172 Abs. 1 StPO verwendeten Begriff der Hilfsperson zu Recht weit aus und fokussiert nicht auf die Hierarchie, sondern trägt «den Realitäten der Medienwelt» Rechnung. Der Zweck des Einbezugs von «Hilfspersonen» in den Quellenschutz besteht darin, eine Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts durch Befragen von Personen zu vermeiden, die nur «mittelbar zur Veröffentlichung von Informationen beitragen» (E. 3.4). Somit können genauso wie Mitarbeitende in untergeordneter Stellung Mitglieder der Direktion oder Verleger und andere Personen als Hilfspersonen gelten, «die nicht unmittelbar an einer Berichterstattung mitwirken, sondern in allgemeiner Weise zur Veröffentlichung eines Medienprodukts (unterstützend) beitragen». Folgerichtig erklärt deshalb das Bundesgericht, dass sich auch die Ringier AG auf den Quellenschutz müsse berufen können, sorge sie «als Medienunternehmen doch dafür, dass ihre Medienschaffenden die Informationen letztlich publizieren können».

15

Alles in allem lässt sich das Fazit ziehen, dass das oberste Gericht der Schweiz der Medienfreiheit und damit dem Wächteramt der Medien weiterhin grosse Bedeutung zumisst und den Quellenschutz hochhält, was in Zeiten, in denen andernorts versucht wird, die Justiz in den Dienst der Politik zu stellen, nicht mehr so selbstverständlich ist wie es auch schon war.

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Das Zürcher Verwaltungsgericht schliesst WhatsApp-Nachrichten nicht per se vom Öffentlichkeitsprinzip aus

Anna Katharina Burri, Rechtsanwältin, Zürich
Anamarija Primorac, Rechtsanwältin, LL.M., Zürich

Résumé: Dans son arrêt VB.2023.00558 du 24 octobre, le Tribunal administratif de Zurich précise que les messages WhatsApp ne sont pas, en soi, exclus du droit à l’accès à l’information selon la loi cantonale sur l’information et la protection des données. Il a donc ordonné à la direction de l’Hôpital universitaire de Zurich de réexaminer la demande d’un journaliste d’avoir accès à des documents concernant le conflit au sein du service de chirurgie cardiaque. Cette décision est conforme au principe de transparence, qui doit être le même pour tous les types de médias – ce qui est à saluer.

Zusammenfassung: Das Verwaltungsgericht Zürich stellt in seinem Urteil VB.2023.00558 vom 24. Oktober 2024 klar, dass WhatsApp-Nachrichten nicht per se vom Anwendungsbereich des Informationszugangsrechts nach IDG ausgeschlossen sind. Es weist die Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich an, ein entsprechendes Einsichtsgesuch eines Journalisten zum Konflikt innerhalb der Herzchirurgie neu zu behandeln. Das Urteil steht im Einklang mit dem Grundsatz, dass das Öffentlichkeitsprinzip technologieneutral ausgestaltet ist – was zu begrüssen ist.

Urteil VGer Kt. ZH VB 2023.00558 vom 24.10.2024 betr. Öffentlichkeitsprinzip

I. Sachverhalt

1

Ein Journalist ersuchte bei der Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich (USZ) um Einsicht in die WhatsApp-Korrespondenz zwischen dem damaligen Vorsitzenden der Spitaldirektion und diversen anderen leitenden Mitarbeitenden. Das Gesuch bezog sich auf Nachrichten im Zusammenhang mit dem «Konflikt innerhalb der Herzchirurgie», wie er im Bericht der Aufsichtskommission Bildung und Gesundheit des Kantonsrats (ABG) vom 3. März 2021^[1] beschrieben wurde und in der Presse für Aufsehen gesorgt hatte.

2

Die Spitaldirektion wies das Einsichtsgesuch mit der pauschalen Begründung ab, dass WhatsApp-Nachrichten per se nicht in den Anwendungsbereich von § 20 Abs. 1 des Gesetzes über die Information und den Datenschutz (IDG)^[2] fielen^[3].

3

Ein hiergegen erhobener Rekurs an den Spitalrat des USZ blieb erfolglos. Der Journalist gelangte daraufhin an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (nachfolgend Verwaltungsgericht).

4

Mit Urteil vom 24. Oktober 2024 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut. Es hob den Beschluss des Spitalrats und die Verfügung der Spitaldirektion des USZ auf und wies die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und weiteren Behandlung des Gesuchs an die Spitaldirektion zurück.

II. Erwägungen des Verwaltungsgerichts

5

Das Verwaltungsgericht hielt fest, die Spitaldirektion dürfe das Gesuch nicht pauschal verweigern, sondern müsse ihrer Untersuchungspflicht nachkommen. Sie müsse prüfen, inwieweit zwischen den Direktionsmitgliedern überhaupt jemals WhatsApp-Nachrichten mit dienstlichem Inhalt ausgetauscht wurden, inwieweit sie diese beschaffen bzw. wiederherstellen kann und inwieweit deren Herausgabe allfällige überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.

6

Das Informationszugangsrecht gemäss § 20 Abs. 1 IDG bezieht sich, wie das Verwaltungsgericht festhält, auf sämtliche bei einem öffentlichen Organ vorhandenen Informationen – dies unabhängig von Form, Inhalt, Herkunft oder Darstellungsweise. Das Recht ist technologieneutral ausgestaltet und gilt damit auch für Aufzeichnungen auf elektronischen Datenträgern wie Text-, Ton- oder Bilddateien. Damit werden auch E-Mails und Nachrichten auf anderen digitalen Kommunikationskanälen erfasst (so z.B. Microsoft Teams, WhatsApp, Threema, Skype etc.). Massgebend für das Zugangsrecht ist jedoch, so das Verwaltungsgericht, ob die nachgesuchten Informationen beim angerufenen öffentlichen Organ vorhanden sind und ob sie unter den Informationsbegriff von § 3 Abs. 2 IDG fallen. Diese Bestimmung umfasse alle Aufzeichnungen, welche die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe beträfen, unabhängig von ihrer Darstellungsform und ihrem Informationsträger. Ausgenommen seien lediglich Aufzeichnungen, die nicht fertig gestellt oder die ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind^[4].

7

Das Verwaltungsgericht stellt klar, dass WhatsApp-Nachrichten nicht per se nicht fertiggestellte Aufzeichnungen darstellen, die nicht vom Informationsbegriff umfasst wären: Der Versand einer Nachricht an den Empfänger sei mit einer definitiven Übergabe an den designierten Adressaten gleichzusetzen. Zwar könne es sein, dass gewisse Nachrichten bloss Inhalte provisorischer Natur enthielten, so etwa Entwürfe eines Dokuments. Trotzdem sei davon auszugehen, dass es sich bei den dienstlichen Informationen, die über einen Kurznachrichtendienst wie WhatsApp ausgetauscht würden – etwa, wenn Mitarbeitende über solche Kanäle Anweisungen erhielten oder über gefällte Entscheidungen informiert würden –, um fertiggestellte Informationen handle^[5]. Es treffe auch nicht zu, dass WhatsApp-Nachrichten von ihrem Format her generell nicht geeignet seien, «sachlich relevante, abschliessend aussagekräftige Informationen zu enthalten»^[6].

8

Nicht massgebend bei der Frage, ob Zugang gewährt werden muss, ist gemäss den Erwägungen des Verwaltungsgerichts weiter, ob ein verwendeter Kommunikationskanal zulässig ist respektive dem «Standard des formellen, dokumentierten Verwaltungshandelns» entspricht^[7]. Ebenfalls keine Rolle spielt es, ob allfällige WhatsApp-Korrespondenz auch oder gar hauptsächlich private Mitteilungen ohne hinreichenden Amtsbezug enthält. Wäre dies relevant, könnte das Öffentlichkeitsprinzip durch die Nutzung von überwiegend privat genutzten Kommunikationskanälen unterlaufen werden^[8].

9

Schliesslich hält das Verwaltungsgericht die Ausnahme nach § 3 Abs. 2 IDG nicht für einschlägig, wonach Aufzeichnungen, die ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind, nicht unter den Informationsbegriff fallen. Nebst Informationen mit rein privatem Gehalt fiele unter diese Ausnahme beispielsweise eine über ein dienstliches E-Mail-Konto geführte «Selbst-Korrespondenz», die zwar dienstlichen Zwecken diene, aber als persönliches Arbeitshilfsmittel dem Verfasser vorbehalten bleibe. Da WhatsApp-Nachrichten von ihrem Wesen her nicht für den Verfasser, sondern in erster Linie für den Empfänger bestimmt seien, sei diese Ausnahme nicht einschlägig^[9].

10

Zu prüfen ist jedoch, so das Verwaltungsgericht, «inwiefern es sich bei den […] verlangten Nachrichtenverläufen zwischen einzelnen Mitarbeitenden überhaupt um Informationen handelt, die bei der Beschwerdegegnerin [also dem USZ] vorhanden sind»^[10].

11

Das Öffentlichkeitsprinzip biete «keine Handhabe für Informationen, die angerufene Behörde zur Beschaffung von Informationen zu verpflichten, über die sie nicht selbst verfüge»^[11]. Im konkreten Fall könne ein Zugangsrecht zu WhatsApp-Nachrichten bestehen, wenn sich diese «derzeit – in ausgedruckter oder digitaler Form, z.B. auf einem Diensttelefon oder einem Server des USZ abgespeichert – in der unmittelbaren Verfügungsgewalt der Beschwerdegegnerin befinden oder sich zumindest einmal dort befunden haben»^[12]. Allfällige Schutzmechanismen wie Passwortsicherungen bzw. Verschlüsselungen seien dabei nicht relevant bzw. stünden der «Verfügungsgewalt» des USZ im Sinne des IDG nicht entgegen. Demgegenüber seien Nachrichten, die sich ausschliesslich in der persönlichen Verfügungsgewalt (z.B. auf privaten Mobiltelefonen) einzelner Mitarbeitenden befänden und auf welche das USZ – besondere Umstände vorbehalten – keinen Zugriff habe, vom Anwendungsbereich des IDG ausgenommen. Ergäbe sich jedoch beispielsweise im Rahmen eines Strafverfahrens oder bei einer Disziplinar- bzw. Administrativuntersuchung, dass Mitarbeitende in rechtswidriger Weise Nachrichten über dienstliche Vorgänge auf privaten Mobiltelefonen ausgetauscht hätten, könnten entsprechende Beweise in die Verfügungsgewalt des öffentlichen Organs und damit in den Anwendungsbereich des IDG gelangen^[13].

III. Anmerkungen

12

Insgesamt ist das Urteil begrüssenswert: Es stellt klar, dass Einsichtsgesuche nicht pauschal aufgrund der von der Behörde gewählten Kommunikationsform abgewiesen werden dürfen, und trägt damit zur Verwirklichung des Öffentlichkeitsprinzips bei.

13

Das Verwaltungsgericht bestätigt mit seinem Entscheid explizit, dass das Zugangsrecht gemäss IDG «technologieneutral» ausgestaltet ist: Die Art der Aufzeichnung der verlangten Information ist nicht relevant (was auch beim Zugangsrecht gemäss dem Öffentlichkeitsgesetz des Bundes^[14] der Fall ist^[15]).

14

Es steht im Einklang mit dieser Technologieneutralität, wenn das Verwaltungsgericht betont, dass WhatsApp-Nachrichten nicht per se ungeeignet sind, sachlich relevante, abschliessend aussagekräftige Informationen zu enthalten. Gleiches gilt für die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass es sich bei WhatsApp-Nachrichten nicht per se um nicht fertiggestellte Aufzeichnungen handelt. Es mag zwar zutreffen, dass WhatsApp-Nachrichten von ihrer Natur her eher auf rasche und informelle Kommunikation ausgerichtet sind – sie deshalb vom Zugangsrecht auszuschliessen, wäre allerdings verfehlt.

15

Die Klarstellung des Verwaltungsgerichts, dass irrelevant sei, ob ein verwendeter Kommunikationskanal zulässig ist respektive dem «Standard des formellen, dokumentierten Verwaltungshandelns» entspricht oder ob ein Kommunikationskanal mehrheitlich dem privaten Austausch dient, trägt dem Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsprinzips Rechnung. Durch dieses soll Transparenz geschaffen und staatliches Handeln nachvollziehbar gemacht werden. Dass es dabei nicht darauf ankommen kann, ob Mitarbeitende sich an interne Kommunikationsvorgaben und -standards halten, leuchtet ein. Würden auf einem unzulässigen oder nicht standardmässig verwendeten Kommunikationskanal ausgetauschte Nachrichten vom Zugangsrecht ausgenommen, würde faktisch ein Anreiz geschaffen, beim Austausch zu sensiblen Themen auf solche Kanäle zurückzugreifen. Dadurch würde das Öffentlichkeitsprinzip unterlaufen.

16

Die im IDG genannte Formulierung, dass eine Information «beim öffentlichen Organ vorhanden» sein muss, damit ein Zugangsrecht besteht, scheint das Verwaltungsgericht eng auszulegen. Fraglich ist, ob diese Auslegung zu eng ist, um dem Transparenzgebot tatsächlich Wirkung zu verschaffen. Zumindest die Ausführungen in der Botschaft zur parallelen Bestimmung im BGÖ^[16] könnten Anhaltspunkt für eine weitere Auslegung sein: Eine Behörde hat bei Dokumenten, die sie nicht tatsächlich besitzt – deren Erstellerin oder Hauptadressatin sie aber ist –, alle Massnahmen zu ergreifen, die zur Beschaffung des Dokuments erforderlich sind^[17].

---

Fussnoten:

1. Vgl. die entsprechende Medienmitteilung des USZ vom 09.03.2021, https://www.usz.ch/untersuchungen-am-usz-abgeschlossen-massnahmen-in-umsetzung/ (zuletzt abgerufen am 26.02.2025). ↑

2. Gesetz über die Information und den Datenschutz des Kantons Zürich (IDG, LS 170.4). ↑

3. Vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (nachfolgend VGer ZH) VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.1. ↑

4. Urteil VGer ZH, VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.2, m.w.H. ↑

5. Urteil VGer ZH, VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.3. ↑

6. Urteil VGer ZH, VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.4. ↑

7. Urteil VGer ZH, VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.4. ↑

8. Urteil VGer ZH, VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.5. ↑

9. Urteil VGer ZH, VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.6. ↑

10. Urteil VGer ZH, VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.7. ↑

11. Urteil VGer ZH, VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.7. ↑

12. Urteil VGer ZH, VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.8. ↑

13. Urteil VGer ZH, VB.2023.00558, vom 24.10.2024, E. 3.8. ↑

14. Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (BGÖ, SR 152.3). ↑

15. Vgl. dazu etwa Robert Bühler, in: Blechta Gabor-Paul/Vasella David (Hrsg.), Basler Kommentar Datenschutzgesetz – Öffentlichkeitsgesetz, 4. Aufl. 2024, N 9 zu Art. 5 BGÖ, m.w.H. ↑

16. Vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ („Ein amtliches Dokument ist jede Information, die: […] sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist; […].).↑

17. Botschaft zum BGÖ vom 12. Februar 2003, BBl 2003, 1963 ff., S. 1993. ↑

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Analyse des Zuger Urteils zur Gewinnherausgabe, warum das Untersuchungsgeheimnis zu wahren ist und wieso Swissmedic Schreibverbote verfügt

Liebe Leserin, lieber Leser

Die Aufregung rund um das Urteil des Kantonsgerichts Zug zur Gewinnherausgabe im Fall Spiess-Hegglin gegen Ringier ist gross. Während die Klägerin den Entscheid letzte Woche als «Meilenstein» pries, sprach Ringier von einem «fatalen Schlag gegen den freien Journalismus» und warnte vor «willkürlichen und exorbitanten Nachahmerklagen». Natürlich besteht die Gefahr, dass künftig Anwälte von potentiellen oder auch nur selbsternannten Medienopfern mit dem Zuger Urteil Drohkulissen aufbauen, die ihre Wirkung insbesondere bei Medienunternehmen mit geringen finanziellen Ressourcen nicht verfehlen werden. Dennoch sieht es Rechtsanwalt Christoph Born, der für Medialex den Entscheid analysiert, nicht ganz so drastisch. Im Beitrag «Gewinnschätzung mit schalem Nachgeschmack und beschränkter Tragweite» weist er darauf hin, dass es beim Präjudiz des Bundesgerichts, auf das sich die Zuger Richter stützen, um die Gewinnherausgabe bei Persönlichkeitsverletzungen durch Boulevardmedien ging. Bei Klagen gegen Boulevardmedien muss für die Kausalität zwischen widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung und Gewinnerzielung nicht der volle Beweis erbracht werden. Diese Beweiserleichterung gilt jedoch nicht im Bereich des Investigativjournalismus. Zudem habe das Gericht auch deshalb weitgehend auf die Berechnungen und das Gewichtungsmodell von Spiess-Hegglin bzw. ihrer Experten abgestellt, weil diese von Ringier nicht oder zu wenig substantiiert bestritten worden seien. Die Auswirkungen des Entscheides aus Zug, der ohnehin noch nicht rechtkräftig ist, brauchen also nicht überbewertet zu werden.

Die viel diskutierte Strafnorm «Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen» gemäss Art. 293 StGB greift in die Medienfreiheit ein. Es sind jeweils das Geheimhaltungs- und das Veröffentlichungsinteresse gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Untersuchungsgeheimnis einerseits und dem Kommissions- und Kollegialbehördengeheimnis andererseits. Staatsanwalt Marc Jean-Richard-dit-Bressel fokussiert in seiner Untersuchung «Das öffentliche Geheimhaltungsinteresse im Widerstreit mit dem Veröffentlichungsinteresse» auf das Untersuchungsgeheimnis. Besonders in Fällen mit Medieninteresse komme es gehäuft vor, dass vom Amtsgeheimnis geschützte Informationen aus den Untersuchungsakten in den Medien erscheinen. Der Geheimnisschutz sei aber für die effiziente Führung von Strafuntersuchungen grundlegend. Er diene dem Schutz der beschuldigten Personen vor Vorverurteilung, dem Schutz der Privatsphäre aller Verfahrensbeteiligter sowie dem Schutz vor Verdunkelung. Ein überwiegendes öffentliches Interesse liege in Bezug auf Untersuchungs- und Gerichtsakten nur selten vor, etwa dann, wenn bei einer Veröffentlichung der Aspekt der sachlichen Behördenkritik überwiege und die Informationen erforderlich seien, um solche Kritik begründen zu können.

Swissmedic hat mehrere Schweizer Medien angewiesen, bestimmte Artikel über das Schlankheitsmedikament Ozempic zu löschen. Dies hat bei Medienschaffenden Unverständnis ausgelöst, denn (unabhängige) Berichterstattung über medizinische Produkte gehört zur Kernaufgabe der Medien. Rechtsanwalt Markus Prazeller hebt im Beitrag «Schreibverbote zum Zwecke des Gesundheitsschutzes» hervor, dass bei einer Berichterstattung über ein Präparat nicht vorschnell auf das Vorliegen von Publikumswerbung geschlossen werden solle, wie Swissmedic dies tue. Gerade im Bereich von Arzneimitteln fänden sich in den sozialen Medien und auf Webseiten eine Vielzahl von Behauptungen, die von den Konsumentinnen und Konsumenten oftmals nicht verifiziert und eingeordnet werden könnten. Diesen Missstand vermöge die Löschung einzelner Medienartikel nicht zu beheben – im Gegenteil: Eine verantwortungsvolle Medienberichterstattung trage zur Aufklärung der Öffentlichkeit bei und schade den gesundheitspolitischen Interessen nicht.

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

Der nächste Newsletter erscheint Anfang März 2025.

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Simon Canonica
Redaktor «Medialex»

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Das Kantonsgericht Zug befolgt die Praxis des Bundesgerichts – und stellt weitgehend auf die Berechnungen der Klägerin ab

Christoph Born, Dr. iur., Rechtsanwalt, Zumikon

Résumé: Pour la première fois en Suisse, un tribunal contraint une entreprise de médias à verser des gains engrangés grâce à une publication à la personne victime de violation des droits de la personnalité dans cette publication. Dans sa décision du 22 janvier 2025, le Tribunal cantonal de Zoug a obligé Ringier AG à verser environ 300’000 francs à l’ancienne députée cantonale Jolanda Spiess-Hegglin. Il suit en cela la pratique du Tribunal fédéral concernant le partage des bénéfices en cas d’atteinte à la personnalité par des médias destinés au grand public, où, contrairement au journalisme d’investigation, il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve complète du lien de causalité entre l’atteinte illicite à la personnalité et la réalisation du bénéfice. De plus, faute d’allégations et de contestations substantielles de la part de Ringier SA, le tribunal s’est largement basé sur les calculs et le modèle de pondération présenté par la plaignante et ses experts. La décision devrait avoir une portée limitée pour la grande majorité des médias en Suisse.

Zusammenfassung: Erstmals hat ein Gericht in der Schweiz ein Medienunternehmen dazu verpflichtet, einer Person wegen widerrechtlicher Verletzung in der Persönlichkeit den Gewinn herauszugeben. Das Kantonsgericht Zug hat in seinem Entscheid vom 22. Januar 2025 die Ringier AG verpflichtet, Jolanda Spiess-Hegglin rund CHF 300’000 zu bezahlen. Es befolgte dabei die Praxis des Bundesgerichts zur Gewinnherausgabe bei Persönlichkeitsverletzungen durch Boulevard-Medien, wo im Gegensatz zum Investigativjournalismus für die Kausalität zwischen widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung und Gewinnerzielung nicht der volle Beweis erbracht werden muss. Zudem stellte das Gericht mangels substantiierter Behauptungen und Bestreitungen der Ringier AG weitgehend auf die Berechnungen und das Gewichtungsmodell von Spiess-Hegglin bzw. ihrer Experten ab. Der Entscheid dürfte für die allermeisten Medien in der Schweiz von beschränkter Tragweite sein.

Urteil A1 2020 56 KG Zug vom 22.1.2025 i.S. Spiess-Hegglin c. Ringier

I. Sachverhalt des Urteils in Kürze

1

Gegenstand des Entscheids waren die folgenden Artikel, die in den Jahren 2014 und 2015 im Nachgang der Landammannfeier in Zug vom 20. Dezember 2014 in den Zeitungen “Blick”, “Blick am Abend” und/oder auf der Website www.blick.ch (“Blick Online”) erschienen sind:

– «Sex-Skandal in Zug: Alles begann auf der MS Rigi»
– «Jolanda <Heggli> zeigt ihr <Weggli>»
– «Neue Fakten in Zuger Polit-Sex-Affäre aufgetaucht: DNA-Analyse bestätigt <Kontakt im Intimbereich>» und
«DNA-Analyse in Zuger Polit-Affäre beweist <Kontakt im Intimbereich>»
– «Ich öffnete die Türe und sah Kleider am Boden» und
«Zeugen-Protokoll der Zuger Sex-Affäre aufgetaucht: <Ich öffnete die Türe und sah Kleider am Boden>».

2

Am 12. August 2020 reichte Jolanda Spiess-Hegglin (Klägerin), die als damalige Kantonsrätin der Grünen an der Landammannfeier teilgenommen hatte, beim Kantonsgericht Zug eine Stufenklage ein, die in den Antrag mündete, die Ringier AG als Herausgeberin der “Blick”-Publikationen (Beklagte) zu verpflichten, ihr den durch die genannten Artikel erzielten Gewinn von gesamthaft CHF 431’527 (zuzüglich Zins) herauszugeben. Die Beklagte machte geltend, der “Mehrgewinn”, abzüglich Kosten, belaufe sich auf CHF 4’913.36.

3

Die Widerrechtlichkeit der streitgegenständlichen Artikel hatte das Kantonsgericht bereits in seinem Entscheid vom 22. Juni 2022 festgestellt (E. 5, vgl. https://medialex.ch/wp-content/uploads/2022/07/Entscheid-KG-Zug-i.S.-Spiess-Hegglin-c.-Ringier-vom-22.6.2022.pdf).

4

Mit Entscheid vom 22. Januar 2025 verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagte, der Klägerin für die streitgegenständlichen Artikel einen Gewinn von gesamthaft CHF 309’531 zuzüglich Zins von 5 % herauszugeben.

II. Erwägungen des Urteils

5

Das Kantonsgericht stützte sich in seinen Erwägungen zum einen hauptsächlich auf das Urteil des Bundesgerichts i.S. Schnyder gegen Ringier AG (“SonntagsBlick”) vom 7. Dezember 2006 (BGE 133 III 153) und zum andern weitgehend auf die Berechnungen und das Gewichtungsmodell der Klägerin bzw. ihrer Experten in einem Parteigutachten.

a) Kausalität ist zu bejahren, Gewinn ist zu schätzen

6

In BGE 133 III 153 hielt das Bundesgericht fest, dass die damals in der Lehre vertretene Auffassung, “eine Gewinnherausgabe sei nur möglich, wenn in direktem Zusammenhang mit einer persönlichkeitsverletzenden Berichterstattung die Auflage erhöht worden sei, an der Realität vorbeigeht”. Der Begriff des Gewinns könne nicht so verstanden werden, “dass die Tagesauflage erhöht und gewissermassen Tagesmehreinnahmen erzielt worden sein müssten”. Sodann sei zu berücksichtigen, “dass sich der unmittelbare Zusammenhang zwischen einer bestimmten Berichterstattung und der Gewinnerzielung aufgrund verschiedener Faktoren (…) naturgemäss nicht strikt nachweisen lässt” (E. 3.3). Ferner stellte das Bundesgericht fest, es sei “gerichtsnotorisch” und bedürfe “keiner Beweiserhebung”, dass der “SonntagsBlick” sich “auf permanenter persönlichkeitsrechtlicher Gratwanderung befindet und es dabei auch zu Persönlichkeitsverletzung kommen kann. (…) Hängt aber das wirtschaftliche Fortkommen bzw. die Gewinnerzielung eines ökonomisch auf die betreffende Sparte ausgerichteten Mediums nicht in erster Linie mit der einzelnen Berichterstattung, sondern mit der längerfristig angelegten Befriedigung der spezifischen Erwartungen seiner Leserschaft zusammen, und werden diese dergestalt erfüllt, dass eine scharf an der Persönlichkeitsverletzung entlangführende Linie gefahren wird, bei der es zur Überschreitung der Grenze des Zulässigen kommen kann, muss die Kausalität zwischen unrechtmässiger Persönlichkeitsverletzung und Gewinnerzielung bejaht werden, wenn und soweit die entsprechende Berichterstattung von der Ausrichtung und Aufmachung her geeignet ist, zur Erhaltung der Auflage und damit zur Gewinnerzielung beizutragen” (E. 3.4, vgl. auch BGer 5A_658/2014 [Hirschmann I], E. 13.2.2). Daraus ergebe sich, “dass die Höhe des im Zusammenhang mit der unrechtmässigen Persönlichkeitsverletzung generierten Gewinns ziffernmässig nicht strikt bewiesen werden kann” und “deshalb in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR nach Ermessen des Richters zu schätzen ist” (E. 3.5, vgl. auch BGer 5A_658/2014 [Hirschmann I], E. 13.2.1). In Rahmen dieser Schätzung könnten “Eckdaten wie Umsatz-, Auflage- und Leserzahlen eine Rolle spielen, insbesondere aber auch Grösse, Aufmachung und Positionierung der Berichterstattung. Massgeblich ist sodann, ob es sich um einen einzelnen Artikel, um eine ganze Serie oder gar um eine eigentliche Kampagne handelt, in welchem Fall die Berichterstattung besonders geeignet ist, über eine längere Zeit dem angestrebten Zweck der Absatzförderung zu dienen” (E. 3.5, vgl. auch BGE 143 III 297 [Hirschmann II], E. 8.2.5.2).

7

Gestützt auf diese und andere Erwägungen des Bundesgerichts bezeichnete es das Kantonsgericht Zug als “notorisch”, dass es sich bei den “Blick”-Medien um “Boulevard” handle und demzufolge “vom Bestand eines im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Artikeln erzielten Gewinnes” auszugehen ist (E. 6.2.2).

8

Ebenfalls auf der Basis der Erwägungen in BGE 133 III 153 lehnte das Kantonsgericht die von der Beklagten vertretene “Mehrgewinn”-Methode ab (E. 6.3.3). Die Beklagte hatte geltend gemacht, unter Anwendung der Differenztheorie sei lediglich der “Mehrgewinn”, der durch die Publikation der streitgegenständlichen Artikel erwirtschaftet worden sei, massgebend. Dabei stelle der Begriff des Mehrgewinns auf den Gewinn ab, den die Beklagte ohne Publikation der streitgegenständliche Artikel bei normalem Geschäftsgang nicht erwirtschaftet hätte. Vergleichsgrösse sei der allfällige Gewinn, welchen die betreffenden Publikationen (“Blick”, “Blick am Abend” und “Blick Online”) bei normalem Geschäftsgang ohne die streitgegenständlichen Artikel erwirtschaftet hätten (E. 6.3.1).

b) Gewinnschätzung

9

In einem ersten Schritt “eruierte” das Kantonsgericht, ob und in welchem Umfang ein Umsatz (bzw. Bruttogewinn) mittels der Publikation eines rechtswidrigen Artikels generiert wurde. In der Folge “eruierte” es den über “Blick Online” erzielten Werbeerlös (E. 7.1), danach den Print-Werbeerlös von “Blick” und “Blick am Abend” (E. 7.2). Dabei stellte es im Ergebnis weitgehend auf die detaillierten Ausführungen und Berechnungen der Klägerin ab. Was die Gewichtung der einzelnen Artikel (d.h. deren Wirkung auf den Umsatz) in den Printmedien betraf, übernahm es (mit wenigen Korrekturen) das Gewichtungsmodell, das die Klägerin – u.a. gestützt auf ein Privatgutachten – vorgebracht hatte (E. 7.2.2 ff.).

10

In einem zweiten Schritt brachte das Kantonsgericht die Kosten vom errechneten Umsatz in Abzug. Dieser Abzug blieb auf die Redaktionskosten (Personalkosten, Honorarkosten sowie “übrige Kosten”) beschränkt, da die Beklagte nur diese zum Abzug geltend gemacht hatte (E. 8.3). In einem weiteren Schritt ordnete das Kantonsgericht die monatlichen Redaktionskosten den streitgegenständlichen Artikeln zu (E. 8.4.4 ff.).

11

Dass das Kantonsgericht bei der “Eruierung” bzw. Schätzung des Umsatzes und bei der Gewichtung der Artikel weitgehend auf die Ausführungen der Klägerin abstellte, begründete es wiederholt damit, dass die Beklagte diese nicht oder nicht substantiiert bestritten habe. In E. 9.3.2 hielt das Gericht der Beklagten explizit entgegen, “dass die vorstehend ermittelte Höhe des herauszugebenden Gewinns massgeblich auf ihre unsubstantiierten Bestreitungen bzw. Behauptungen zurückzuführen ist. So hat sie es unterlassen, zumindest im Eventualstandpunkt – falls das Gericht ihrer eigenen Berechnungsweise nicht folgen sollte – auf die Gewichtungsmethode der Klägerin einzugehen, dieser eine eigene Gewichtung entgegenzuhalten (vgl. E. 7.2.7) sowie konkret und substantiiert vorzutragen, welche Werbeeinnahmen und Verkaufserlöse mit den streitgegenständlichen Artikeln effektiv erzielt worden sind (vgl. E. 7.1.3.4 betr. Ad-Impressions; E. 7.1.4.2 betr. TKP; E. 7.2.8  betr. Print-Werbeerlös; E. 7.3.6 betr. Erlös aus Abonnementsverkauf) und welche direkten Kosten insgesamt (vgl. E. 8.3) angefallen sind. Diese Tatsachen liegen alle ausschliesslich im Herrschaftsbereich der Beklagten”.

III. Anmerkungen:

12

Was Pessimisten schon vor rund 19 Jahren, als der Entscheid des Bundesgerichts i.S. Schnyder gegen Ringier AG (“SonntagsBlick”) bekannt wurde, befürchteten, ist nun eingetreten: Die Erwägungen in BGE 133 III 153 über die Gewinnherausgabe bei widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzungen durch Medien (bestätigt in BGer 5A_658/2014 [Hirschmann I] und BGE 143 III 297 [Hirschmann II]) hat ein Medienunternehmen mit voller Wucht getroffen. Ein Gewinn von rund CHF 300’000 für vier Artikel erscheint enorm, und es stellt sich die Frage, ob und inwiefern sich das Urteil des Kantonsgerichts Zug negativ auf die Medien oder gar auf die Medienfreiheit in der Schweiz auswirken könnte.

13

Dass das Kantonsgericht die von der Beklagten geltend gemachte “Mehrgewinn”-Methode verworfen hat (E. 6.3.1 ff.), überrascht nicht. Im Fall Schnyder hat das Bundesgericht klipp und klar festgehalten, der Begriff des Gewinns könne nicht so verstanden werden, dass “gewissermassen Tagesmehreinnahmen erzielt worden sein müssten” (BGE 133 III 153 E. 3.3).

14

Sowohl der Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Schnyder als auch derjenige des Kantonsgerichts Zug i.S. Spiess-Hegglin dürften für die allermeisten Medien in der Schweiz von begrenzter Bedeutung und Tragweite sein. Die beiden Urteile betreffen (erstens) nur den Boulevardjournalismus (bzw. die “Sensationspresse” [BGer 5A_658/2014, E. 13.2.2]), d.h. eine Berichterstattung, welche “die natürliche Neugier des Publikums auf vermeintliche und echte Skandale, auf Berichte von Katastrophen und Ereignissen verschiedenster Art, insbesondere aber auch auf (Home-)Storys aus dem Privatleben oder gar der Intimsphäre bekannter Zeitgenossen aus Sport, Politik und Unterhaltung gleichzeitig schüren und befriedigen”. Nur wenn das “wirtschaftliche Fortkommen bzw. die Gewinnerzielung eines ökonomisch auf die betreffende Sparte ausgerichteten Mediums (…) mit der längerfristig angelegten Befriedigung der spezifischen Erwartungen seiner Leserschaft” zusammenhängt und diese Erwartungen “dergestalt erfüllt” würden, “dass eine scharf an der Persönlichkeitsverletzung entlangführende Linie gefahren wird, bei der es zur Überschreitung der Grenze des Zulässigen kommen kann, muss die Kausalität zwischen unrechtmässiger Persönlichkeitsverletzung und Gewinnerzielung bejaht werden, wenn und soweit die entsprechende Berichterstattung von der Ausrichtung und Aufmachung her geeignet ist, zur Erhaltung der Auflage und damit zur Gewinnerzielung beizutragen” (BGE 133 III 153 E. 3.4; vgl. auch BGer 5A_658/2014 [Hirschmann I], E. 13.2.2). Sind diese Kriterien nicht erfüllt, wie zum Beispiel beim Investigativjournalismus, muss für die Kausalität zwischen widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung und Gewinnerzielung der volle Beweis erbracht werden.

15

Das Kantonsgericht Zug hat sich nicht eingehend mit der Frage des Boulevardjournalismus’ beschäftigt. Es begnügte sich mit der Feststellung, es handle sich bei den “Blick”-Medien der Beklagten um “Boulevard” – dies sei “einerseits notorisch und andererseits unbestritten” (E. 6.2.2). Die Notorietät begründete es mit dem Hinweis auf BGE 133 III 153, was abwegig ist, betraf dieser Entscheid doch eine Berichterstattung im “SonntagsBlick” im Jahr 2002.

16

Die Entscheide Schnyder und Spiess-Hegglin sind (zweitens) nicht auf eine einzelne Berichterstattung ausgelegt, sondern auf eine “längerfristig angelegte Befriedigung der spezifischen Erwartungen” der Leserschaft (BGE 133 III 153 E. 3.4 und BGer 5A_658/2014 [Hirschmann I], E. 13.2.2). Massgeblich ist, “ob es sich um einen einzelnen Artikel, um eine ganze Serie oder gar um eine eigentliche Kampagne handelt” (BGE 133 III 153 E. 3.5 und BGE 143 III 297 [Hirschmann II], E. 8.2.5.2). Es bedarf “in objektiver Hinsicht und nach dem Empfinden des Durchschnittslesers jeweils eine Anknüpfung an der vorangegangenen Berichterstattung” (BGE 133 III 153 E. 3.6).

17

Das Kantonsgericht Zug liess es offen, ob die zu beurteilende Berichterstattung der Beklagten als Serie oder als Kampagne einzustufen sei. Es stellte aber zu Recht fest, sie sei “auf jeden Fall geeignet, die Erwartungen des an Boulevard-Journalismus interessierten Lesers bzw. Abonnenten über längere Zeit zu befriedigen und ihn zu binden” (E. 7.3.4).

18

Es besteht (drittens) der Eindruck, dass die Schätzung des Gewinns durch das Kantonsgericht Zug deshalb hoch, möglicherweise zu hoch, ausgefallen ist, weil die Behauptungen und Berechnungen der Klägerin von der Beklagten nicht oder nicht substantiiert bestritten wurden und die Beklagte weder auf das Gewichtungsmodell der Klägerin eingegangen ist noch diesem eine eigene Gewichtung entgegengehalten hat (vgl. E. 9.3.2). Es ist nicht davon auszugehen, dass es sich dabei um prozessuale Versäumnisse der Beklagten handelt. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Beklagte – aus welchen Gründen auch immer – nicht substantiiert bestreiten bzw. gewisse Zahlen nicht offen legen wollte. Die vom Kantonsgericht vorgenommene Schätzung dürfte deshalb über den vorliegenden Einzelfall hinaus keine Bedeutung erlangen.

19

Dazu kommt (viertens), dass die Beurteilung der Behaptungen, Berechnungen und insbesondere des Gewichtungsmodells der Klägerin durch das Kantonsgericht nicht vollends überzeugt. Wiederholt qualifiziert das Gericht diese als “nachvollziehbar” und/oder “überzeugend” (vgl. zum Beispiell E. 7.2.7, 7.2.10.2, 7.2.11.2, 7.2.12.2, 7.3.5.1) – ohne dass jedoch die Gründe für diese Qualifizierung ersichtlich sind. Es fehlt vor allem eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Gewichtungswerten, welche die Klägerin den einzelnen Printartikeln zugeordnet hat.

20

Das Kantonsgericht Zug war zwar sichtlich bemüht, im Rahmen der Vorgaben des Bundesgerichts sowie des prozessrechtlich Gangbaren eine möglichst realitätsnahe Gewinnschätzung vorzunehmen. Dennoch hinterlässt die Schätzung einen schalen Nachgeschmack. Sie enthält zu viele ungesicherte Annahmen, Durchschnittszahlen, Bewertungen und Zuordnungen, als dass sie den Anspruch erheben könnte, der Realität nahe gekommen zu sein. Auch deshalb dürfte ihre präjudizielle Wirkung nicht allzu stark sein – selbst wenn der (noch nicht rechtskräftige) Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 22. Januar 2025 von den Rechtsmittelinstanzen geschützt würde.

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Das Untersuchungsgeheimnis verdient den rechtlichen Schutz durch Art. 293 StGB^[1]

Marc Jean-Richard-dit-Bressel, Prof. Dr. iur. LL.M., Staatsanwalt für Wirtschaftsdelikte in Zürich, Titularprofessor an der Universität Zürich

Résumé: L’article du Code pénal réglant la «publication de débats officiels secrets» (art. 293) porte atteinte à la liberté de la presse et est donc controversé. Pour pondérer entre le maintien du secret et la publication, il faut distinguer entre le secret de l’instruction et celui du travail en commission et au sein d’autorités collégiales. Le présent article se concentre sur le secret de l’instruction. Il arrive souvent, en particulier dans les cas présentant un intérêt pour les médias, que des informations tirées des documents d’enquête et en principe protégées par le secret de fonction soient publiées dans les médias. La protection du secret est pourtant fondamentale pour une conduite efficace des enquêtes pénales. Elle garantit le principe de la présomption d’innocence des personnes inculpées, protège la sphère privée de toutes les personnes impliquées par la procédure et protège contre le risque de soustraction de preuves. Selon l’auteur, dans des dossiers d’instruction et de justice, l’intérêt prépondérant au maintien du secret ne peut être rejeté que si une publication des informations permet une critique objective des autorités et uniquement si elles sont nécessaires pour pouvoir formuler des critiques avec l’insistance requise.

Zusammenfassung: Die Strafnorm «Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen» gemäss Art. 293 StGB greift in die Medienfreiheit ein und ist deshalb umstritten. Für die Abwägung von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen sind das Untersuchungsgeheimnis und das Kommissions- und Kollegialbehördengeheimnis zu unterscheiden. Der vorliegende Beitrag fokussiert auf das Untersuchungsgeheimnis. Besonders in Fällen mit Medieninteresse kommt es gehäuft vor, dass vom Amtsgeheimnis geschützte Information aus den Untersuchungsakten in den Medien erscheinen. Der Geheimnisschutz ist aber für die effiziente Führung von Strafuntersuchungen grundlegend. Er dient dem Schutz der beschuldigten Personen vor Vorverurteilung, dem Schutz der Privatsphäre von allen Verfahrensbeteiligten und dem Schutz vor Verdunkelung. Ein überwiegendes Geheimhalteinteresse ist in Bezug auf Untersuchungs- und Gerichtsakten nur dann zu verneinen, wenn bei deren Veröffentlichung der Aspekt der sachlichen Behördenkritik überwiegt und die Informationen erforderlich sind, um die Kritik mit dem nötigen Nachdruck anbringen zu können.

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung      Rn. 1

II. Kommissionsgeheimnis      3

III. Untersuchungsgeheimnis      14
      1.  Beispiele für Veröffentlichungen aus Untersuchungsakten      15
      2. Geheimhaltungsinteresse     17
      3. Mögliche Schutzkonzepte
          A. Ineffiziente Varianten      20
          B. Effiziente Variante      22
     4. Anwendbarkeit von Art. 293 StGB      27
          A. Der Tatbestand von Abs. 1 und 2      28
          B. Der Vorbehalt des Geheimhaltungsinteresses in Abs. 3      42
     5. Ergebnis      48

---

 

I. Einleitung

1

Die Übertretungsstrafnorm gegen die «Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen» gemäss Art. 293 StGB greift in die Medienfreiheit ein und ist deshalb äusserst umstritten. Für die Abwägung von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen sind das Untersuchungsgeheimnis und das Kommissions- und Kollegialbehördengeheimnis zu unterscheiden. Der vorliegende Beitrag fokussiert auf das Untersuchungsgeheimnis, befasst sich aber zur Abgrenzung zunächst mit dem Kommissionsgeheimnis, das bei der Kritik an dieser Strafnorm im Vordergrund steht.

2

Der Beitrag untersucht, wie das Strafrecht das Untersuchungs- und Kommissionsgeheimnis schützt, welche Interessen der Veröffentlichung entgegenstehen und ob der Geheimnisschutz die Medienfreiheit verletzt.

II. Kommissionsgeheimnis

3

Indiskretionen hätten manche politische Karriere beflügelt, wird mitunter hinter vorgehaltener Hand gemunkelt. Information sei eine harte Währung für den Kauf wohlwollender Medienstimmen. Deshalb seien im Parlament sowohl das Amtsgeheimnis als auch Quellenschutz hoch im Kurs. Das Amtsgeheimnis erhöht den Marktwert der «Leaks» und der Quellenschutz beseitigt das Risiko.

4

Das führt zu einer zwiespältigen Antwort auf die Frage nach dem strafrechtlichen Schutz des Untersuchungs- und Kommissionsgeheimnisses: Wer Medienschaffenden Geheimnisse offenbart, macht sich strafbar, kann aber nicht verfolgt werden.

5

Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bietet einen strengen und umfassenden Schutz des Amtsgeheimnisses:

«Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung oder als Hilfsperson eines Beamten oder einer Behörde wahrgenommen hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.»

6

Die Mitglieder des Parlaments unterliegen gemäss Art. 8 ParlG einem durch Interessenabwägung relativierten Amtsgeheimnis:

«Die Ratsmitglieder sind an das Amtsgeheimnis gebunden, sofern sie auf Grund ihrer amtlichen Tätigkeit von Tatsachen Kenntnis haben, die zur Wahrung überwiegender öffentlicher oder privater Interessen, insbesondere zum Schutze der Persönlichkeit oder aus Rücksicht auf ein hängiges Verfahren, geheim zu halten oder vertraulich sind.»

7

Die Beratungen der Kommissionen sind gemäss Art. 47 Abs. 1 ParlG vertraulich:

«Die Beratungen der Kommissionen sind vertraulich; insbesondere wird nicht bekannt gegeben, wie die einzelnen Teilnehmerinnen und Teilnehmer Stellung genommen oder abgestimmt haben.»

8

Wer für eine wissenschaftliche Arbeit Kommissionprotokolle einsehen darf, wird von den Parlamentsdiensten dazu ermahnt, wörtliche Zitate und Namensnennungen zu unterlassen.

9

Bei Parlamentarischen Untersuchungskommissionen gilt gemäss Art. 169 Abs. 1 und 2 ParlG ein erhöhter Geheimnisschutz:

«1 Alle an den Sitzungen und den Befragungen teilnehmenden Personen unterstehen der Schweigepflicht, bis der Bericht an die Bundesversammlung veröffentlicht wird. Die befragten Personen sind insbesondere gegenüber ihren Vorgesetzten nicht befugt, über die Befragungen oder über Dokumentationsbegehren Aussagen zu machen.

2 Nach der Berichterstattung gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Vertraulichkeit der Kommissionssitzungen.»

10

Das Wort «vertraulich» ist gebräuchlich für Geheimnisse minderen Ranges. So ist auch dessen Verwendung in Art. 47 ParlG zu verstehen. Gleichwohl greift nach herrschender Lehre der strafrechtliche Schutz gemäss Art. 320 StGB:

«Das Kommissionsgeheimnis geniesst auch strafrechtlichen Schutz (vgl. StGB 320; vgl. von Wyss, Komm. ParlG, Art. 8, N 11; Theler, Komm. ParlG, Art. 47, N 19.). Entsprechende Strafanzeigen bzw. -verfahren haben allerdings nur selten Erfolg, zum einen, weil sie an (Immunitäts-)Grenzen stossen (vgl. N 10 zu BV 162), zum anderen, weil sich der Weg der Indiskretion nicht aufklären lässt. Den ‹Schwarzen Peter› haben am Ende mitunter Medienschaffende in der Hand (z.B. in Form von Bussen wegen Verletzung von StGB 293: Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen).»[2]

11

Der Quellenschutz gemäss Art. 172 Abs. 1 StPO in Verbindung mit dem Beschlagnahmeverbot gemäss Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO und dessen Geltung unabhängig vom Fundort des Beweismittels^[3] führen dazu, dass sich der Weg der Indiskretion aus rechtlichen Gründen kaum je aufdecken lässt. Soweit ersichtlich hat denn auch kein einziger öffentlich zugänglicher Gerichtsentscheid die Erfüllung des Straftatbestandes von Art. 320 StGB durch die Verletzung des Kommissionsgeheimnisses zum Gegenstand^[4].

12

Art. 293 StGB verbietet die «Veröffentlichung geheimer amtlicher Verhandlungen». Es handelt sich um ein Gemeindelikt, das nicht auf den Geheimnisträger zielt. Denn dieser fällt unter die Strafdrohung von Art. 320 StGB, welche Strafnorm Art. 293 konsumiert^[5]. Im Fokus stehen damit in erster Linie die Medienschaffenden. Art. 47 ParlG genügt als Grundlage zur Anwendung dieser Strafnorm.

13

Als Schutzzweck von Art. 293 StGB nennt das Bundesgericht das «Interesse einer möglichst freien, durch keinerlei unzeitige Beeinflussung von aussen behinderten Meinungsbildung» in der Kommission oder sonstigen Kollegialbehörde^[6]. Dieser ausgeprägt auf das Kommissionsgeheimnis zugeschnittene Schutzzweck wird in der herrschenden Lehre überzeugend und – soweit ersichtlich – einhellig kritisiert, da es nicht plausibel sei, die Träger öffentlicher Ämter und Mandate vor der öffentlichen Meinung zu schützen^[7]. Der Gedanke, bei Diskussionen in der Kollegialbehörde nicht jedes Wort aus Angst vor öffentlicher Blossstellung auf die Goldwaage legen zu müssen, hat zwar durchaus seine Berechtigung. Gleichwohl ist zuzugestehen, dass die vielfach geforderte Abschaffung von Art. 293 StGB vertretbar wäre, ginge es ausschliesslich um diesen Aspekt.

III. Untersuchungsgeheimnis

14

Doch Art. 293 StGB schützt gemäss seinem Wortlaut gleichermassen das Untersuchungsgeheimnis, dem hinsichtlich der öffentlichen Interessen ein deutlich erhöhter Stellenwert zuzugestehen ist und das zu einem auf private Interessen erweiterten Schutzzweck führt. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen, wobei das strafprozessuale Vorverfahren gemäss Art. 299 ff. StPO im Blickpunkt steht.

1. Beispiele für Veröffentlichungen aus Untersuchungsakten

15

Besonders in Fällen mit Medieninteresse kommt es gehäuft vor, dass vom Amtsgeheimnis geschützte Information – teilweise ganze Dokumente – aus den Untersuchungsakten in den Medien erscheinen. So gelangte im Zusammenhang mit zürcherischen Verfahren betreffend Wirtschaftsdelikte beispielsweise folgendes an die Medien:

• ausführliche Zitate oder sogar Faksimile-Auszüge aus Einvernahme-Protokollen und sichergestellten Aufzeichnungen;
• die Anklageschrift, und zwar gegen den Entscheid der gerichtlichen Verfahrensleitung, diese erst einige Wochen vor der Hauptverhandlung ausschliesslich akkreditierten Gerichtsberichterstatterinnen und -erstattern herauszugeben, um einer medialen Vorverurteilung entgegenzuwirken;
• durch Mitteilungsverbot geschützte Editionsverfügungen in einer Untersuchung, in der die Beschuldigten noch nicht tangiert worden waren;
• ein aktenkundiges Memorandum zur Verdachtsanalyse in den ersten Tagen der Untersuchung, das im um Jahre späteren Veröffentlichungszeitpunkt längst überholt war.

16

Bei allen Beispielen handelte es sich um Fälle, in denen sich die Strafbehörden mit erhöhter Sorgfalt um die Wahrung des Untersuchungsgeheimnisses bemühten und den Parteien – soweit möglich – eine Geheimhaltepflicht gemäss Art. 73 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 292 StGB auferlegten.

2. Geheimhaltungsinteresse

17

Die Strafuntersuchung unterliegt dem Amtsgeheimnis (Art. 73 Abs. 2 StPO) und ist vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen (Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO). Selbst im Hauptverfahren, wo das Öffentlichkeitsprinzip gilt, bleiben die Akten vom Amtsgeheimnis geschützt, soweit sie nicht im Rahmen der Hauptverhandlung verlesen, projiziert oder dem Publikum abgegeben werden. Dieser Geheimnisschutz ist für die effiziente Führung von Strafuntersuchungen grundlegend. Er hat einen mehrfachen Zweck:

• Schutz der beschuldigten Personen vor Vorverurteilung: Erst in der Hauptverhandlung, wenn die beschuldigten Personen unmittelbar nach dem Vortrag der Staatsanwaltschaft ihre Position im Gerichtssaal öffentlich darlegen können, ist es vertretbar, die Anklagebegründung öffentlich zu diskutieren. Andernfalls wird die Unschuldsvermutung ausgehöhlt und die Diskussion der Beweis- und Rechtslage aus dem Gerichtssaal in die Medien verschoben. Die Vorbereitung der Hauptverhandlung dauert in komplexen Fällen oft Jahre, wenn die Voruntersuchung und die Vorbereitungszeit des Gerichts nach Anklageerhebung eingerechnet werden. In dieser Zeit können unwidersprochene Fragmente aus den Untersuchungsakten eine einschneidende Vorverurteilungswirkung entfalten.
• Schutz der Privatsphäre von allen Parteien und sonstigen Verfahrensbeteiligten: Das Bedürfnis nach Geheimnisschutzmassnahmen – Siegelung (Art. 248/264 StPO) und/oder Beschränkung der Akteneinsicht (Art. 102 Abs. 1 StPO) – wird massiv gesteigert und die Bereitschaft zur Preisgabe von Informationen geschwächt, wenn die Betroffenen ernsthaft damit rechnen müssen, dass alles, was in den Akten ist, an die Medien gelangen kann. Diese ernstzunehmende Befürchtung ist in der rechtspolitischen Diskussion und in den konkreten Fällen oft ein wichtiges Argument gegen die pragmatische Beschränkung der definitiven Siegelung auf «Verteidigungsgeheimnisse» i.w.S., d.h. auf Informationen, die zwar verfahrensgegenständlich, aber durch das Anwaltsgeheimnis oder ein im gleichen Sinne absolutes Geheimnis geschützt sind^[8]. Das erhöhte Risiko, dass Akten an die Medien gelangen, leistet einen gewichtigen Beitrag dazu, dass langwierige Entsiegelungsverfahren und aufwändige Schutzanträge zunehmen.
• Schutz vor Verdunkelung: Werden Untersuchungsakten in den Medien veröffentlicht, können Personen, die nach der Veröffentlichung einvernommen werden, ihre Aussagen entsprechend anpassen. Besonders dringend ist die Verdunkelungsgefahr durch Medienberichte, wenn es um Untersuchungen geht, von denen die beschuldigten Personen noch keine Kenntnis haben, wie dies im dritten der oben angeführten Beispiele (vgl. oben Rn. 15) geschehen ist.

18

Hinzu kommt, dass die unautorisierte Veröffentlichung von Untersuchungsakten einen erheblichen Zusatzaufwand für die Staatsanwaltschaft verursacht. Sie muss sorgfältig abwägen, ob und wie sie sich in den Medien zu der Indiskretion positionieren soll. Ferner setzen die Indiskretionen die Strafverfolgungsbehörden dem Argwohn aus, sie hätten das Amtsgeheimnis verletzt, um «Litigation PR» zu betreiben. Damit kann ein Vertrauensverlust der Parteien einhergehen, der die weitere Ermittlungsarbeit erschwert. In solchen Konstellationen ist mit Ausstandsgesuchen gemäss Art. 58 StPO zu rechnen.

19

Aus all diesen Gründen hat die Bekämpfung von unautorisierten Veröffentlichungen aus den Untersuchungsakten eine hohe Priorität.

3. Mögliche Schutzkonzepte

A. Ineffiziente Varianten

20

Nicht zielführend im Kampf gegen unrechtmässige Veröffentlichungen ist das Mitteilungsverbot gemäss Art. 73 Abs. 2 StPO in Verbindung mit der Übertretungsstrafnorm für Ungehorsam gemäss Art. 292 StGB. Der bereits erwähnte Quellenschutz der Medienschaffenden gemäss Art. 172 StPO^[9] führt dazu, dass es nur in seltenen Ausnahmefällen möglich ist, die Person zu überführen, die durch Information der Medien gegen das Mitteilungsverbot verstossen hat, zumal für die Aufklärung einer blossen Übertretung ein beschränktes strafprozessuales Instrumentarium zur Verfügung steht und darüber hinaus ein grosser Ermittlungsaufwand unangemessen ist. Ferner kann Beschuldigten kein Mitteilungsverbot auferlegt werden, obwohl auch solche durch Mitteilungen an die Medien schützenswerte Interessen von Mitbeschuldigten erheblich beeinträchtigen können. Es führt deshalb zu nichts und ist nach hier vertretener Ansicht auch nicht Gegenstand der Anzeigepflicht gemäss Art. 302 Abs. 1 StPO, auf die mutmassliche Verletzung des Mitteilungsverbots durch eine nicht ermittelte Person gegenüber Medienleuten mit einer Strafanzeige gegen Unbekannt an die Übertretungsstrafbehörde zu reagieren.

21

Keine Option ist es, die Medienschaffenden auf dem Verhandlungsweg von einer beabsichtigten Publikation aus den Untersuchungsakten abbringen zu wollen. Denn es entspricht ihrem Selbstverständnis, möglichst viele Geheimnisse an die Öffentlichkeit zu bringen. Der Verhandlungsweg erscheint deshalb aussichtslos, sei es auf der Ebene Berufsverband/Presserat oder auch bilateral. Es besteht stets das Risiko, dass Bemühungen der Strafbehörden, eine angekündigte Publikation durch Überzeugungsarbeit zu verhindern, dieser Auftrieb und zusätzliche Inhalte verschafft. Ferner liegt es im Wesen des Verhandlungswegs, dass das Schweigen durch Zugeständnisse zu erkaufen ist, z.B. durch die Garantie des Primeurs. Soweit der Verzicht auf eine Publikation einer Rechtspflicht entspricht, ist es nicht angebracht, wenn die Staatsanwaltschaft eine Leistung als Entgelt für das rechtmässige Verhalten zusichert. Ist indessen die beabsichtige Publikation rechtmässig, ist es nicht statthaft, diese verhindern zu wollen.

B. Effiziente Variante

22

Zielführend könnte es jedoch sein, die Medienschaffenden, die unautorisiert Untersuchungsakten an die Öffentlichkeit bringen, wegen «Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen» gemäss Art. 293 StGB zu verfolgen, wofür die Übertretungsstrafbehörde – im Kanton Zürich das Statthalteramt (§ 89 Abs. 1 GOG) – zuständig ist. Präventiv sind die Medienschaffenden in passender Form auf diese Strafbestimmung hinzuweisen. Ob diese Bestimmung in rechtlicher Hinsicht greift, wird hiernach in Titel II.3 analysiert und bejaht.

23

Wenn gemäss der hiernach in Titel II.3 vertretenen Meinung in rechtlicher Hinsicht bejaht wird, dass eine unautorisierte Veröffentlichung von Untersuchungsakten unabhängig von der Quelle den Tatbestand von Art. 293 Abs. 1 StGB erfüllt, besteht bei jeder solchen Veröffentlichung ein gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. a StGB hinreichender Tatverdacht gegen die gemäss Medienstrafrecht verantwortliche Person, primär gegen die Autorin oder den Autor der Veröffentlichung (Art. 28 Abs. 1 StGB).

24

Da die Autorenschaft meist bekannt oder mit verhältnismässigem Aufwand ermittelbar ist, begründet die Publikation von Untersuchungsakten bei überwiegenden Geheimhaltungsinteressen eine Anzeigepflicht der für Übertretungen unzuständigen Staatsanwaltschaft (Art. 302 Abs. 1 StPO).

25

Besteht das von Art. 293 Abs. 3 StGB vorausgesetzte überwiegende Geheimhaltungsinteresse offensichtlich nicht, ist kein für eine Anzeigepflicht hinreichender Tatverdacht gegeben. Das Geheimhaltungsinteresse wird hiernach in Titel II.3.B näher beleuchtet. Die Grundregel lautet: Soweit die Veröffentlichung aus den Untersuchungsakten zu einer sachlichen Behördenkritik beiträgt, besteht kein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse. Hingegen ist ein solches zu bejahen, wenn es nur um die Kritik der Beschuldigten, der Privatklägerschaft oder der anderen Verfahrensbeteiligten gemäss Art. 105 StPO geht. Denn die Beurteilung von deren Verhalten ist Gegenstand des Verfahrens, dessen Öffentlichkeit das Gesetz differenziert regelt, um einen Ausgleich zwischen dem Veröffentlichungs- und dem Geheimhalteinteresse zu schaffen. An der Durchbrechung dieser Ordnung kann nur zum Zweck der Behördenkritik ein überwiegendes Interesse bestehen.

26

Wird ohne Vorwarnung die Praxis der systematischen Verzeigung von Widerhandlungen gegen Art. 293 StGB durch Veröffentlichung von Untersuchungsakten eingeführt, besteht die Gefahr, dass die beschuldigte Person, die Medienschaffenden im Allgemeinen und vielleicht sogar die Gerichte mit Unverständnis reagieren, weshalb dieses Verhalten nach jahrelanger Duldung nun plötzlich bekämpft werde.  Deshalb erscheint es als ratsam, Medienschaffende grundsätzlich auf Art. 293 StGB hinzuweisen, wenn sie sich von den Strafbehörden ihr (angebliches) Wissen über nicht-öffentliche Untersuchungsakten bestätigen lassen wollen. Ebenso kann es angebracht sein, generell oder wenigstens in exponierten Untersuchungen in Einvernahmeprotokollen sowie in den Schriftsätzen der Staatsanwaltschaft auf die Vertraulichkeit und den Schutz von Art. 293 StGB hinzuweisen. Eine Warnung vor den Straffolgen von Art. 293 StGB hat eine erhebliche präventive Wirkung. Wer ungeachtet einer solchen Warnung publiziert, kann problemlos des Vorsatzes überführt werden.

4. Anwendbarkeit von Art. 293 StGB

27

Seit dem 1. März 2018^[10] hat Art. 293 StGB mit dem Titel «Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen» den folgenden Wortlaut:

«1 Wer aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch einen gesetzmässigen Beschluss der Behörde als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt, wird mit Busse bestraft.

2 Die Gehilfenschaft ist strafbar.

3 Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Veröffentlichung kein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegengestanden hat.»

A. Der Tatbestand von Abs. 1 und 2

a) Verhältnis zu Art. 73 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 292 StGB

28

Die Botschaft 2006 zur Strafprozessordnung enthält die folgende Erläuterung:

«Absatz 2 [von Art. 71 des Entwurfs, entsprechend Art. 73 der geltenden StPO] ist trotz der Bestimmung von Art. 293 StGB, der die Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen und Untersuchungen unter Strafe stellt, erforderlich. Denn Art. 293 StGB setzt voraus, dass Geheimnisse ‹an die Öffentlichkeit› gebracht werden, mithin einem grösseren Personenkreis bekannt gemacht werden, erfasst die Weitergabe geheimer Tatsachen unter einzelnen Personen jedoch nicht. Absatz 2 schliesst diese Lücke […]. Medien dagegen können nicht nach Absatz 2 zur Geheimhaltung verpflichtet werden. Für sie ergibt sich das Verbot der Veröffentlichung von Tatsachen aus nicht öffentlichen Verfahren (vgl. Art. 67 Abs. 2 [E StPO, entsprechend Art. 69 Abs. 3 StPO]) aus Art. 293 StGB.»[11]

29

Art. 73 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 292 StGB ist somit vom Gesetzgeber ausdrücklich als Auffangstrafnorm zu Art. 293 StGB konzipiert. Die Botschaft stellt klar, dass sich für die Medien das Veröffentlichungsverbot unmittelbar aus dem Gesetz ergebe, nämlich aus Art. 69 Abs. 3 StPO, der das Vorverfahren und weitere Verfahrensarten als nichtöffentlich erklärt, in Verbindung mit Art. 293 StGB.

b) Tatsubjekt – Gemeindelikt

30

Art. 293 StGB ist ein Gemeindelikt. Es ist nicht beschränkt auf Amtspersonen und sonstige Träger einer Geheimhaltungsverpflichtung. Ebenso enthält der Tatbestand keinerlei Hinweis auf das Erfordernis einer Vortat einer solchen Person. Verfahrensparteien werden als Täterschaft nicht ausgeschlossen. Ihre besondere Interessenlage ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 293 Abs. 3 StGB zu beurteilen (dazu hinten Titel II.3.B).

c) Tatobjekt – geheime Information aus behördlicher Tätigkeit

31

Der Geheimnischarakter der Akten des Vorverfahrens ergibt sich ohne weiteres aus Art. 69 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 StPO^[12]. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Parteien und anderen Verfahrensbeteiligten nicht dem Amtsgeheimnis unterstehen und – wenn keine Geheimhaltungspflicht gemäss Art. 73 Abs. 2 StPO verfügt wird – befugt sind, die Untersuchungsakten an Dritte weiterzugeben. Allerdings begründet das Zusammentragen von Akten durch die Strafbehörden (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b StPO) kein Monopol. Wer solche Akten aus einer anderen Quelle und nicht direkt oder indirekt über das Strafverfahren erhält und veröffentlicht, fällt nicht unter Art. 293 StGB^[13].

32

Im Gegensatz zu den meisten anderen Geheimnisverletzungstatbeständen des StGB liegt Art. 293 StGB weiterhin nicht ein materieller, sondern ein formeller Geheimnisbegriff zugrunde. Dazu schrieb das Bundesgericht zu einer früheren Fassung von Art. 293 StGB:

«Dem Tatbestand von Art. 293 StGB liegt nach Rechtsprechung und herrschender Lehre der formelle Geheimnisbegriff zugrunde. Massgebend ist allein, ob die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde ‹als geheim erklärt worden sind›. Dabei ist es unerheblich, ob sie etwa als ‹streng geheim› oder bloss als ‹vertraulich› klassifiziert worden sind; es muss nur klar sein, dass damit die Öffentlichkeit hat ausgeschlossen werden wollen (BGE 114 IV 34 E. 2b; BGE 108 IV 185 E. 1a; BGE 107 IV 185 E. 3c; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 293 N. 2; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 51 N. 48; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 312 f.). Dieser formelle Geheimnisbegriff unterscheidet sich vom materiellen Geheimnisbegriff, welcher den meisten Tatbeständen des StGB betreffend Geheimnisverletzungen zugrunde liegt, so u. a. Art. 267 StGB (diplomatischer Landesverrat) und Art. 320 StGB (Verletzung des Amtsgeheimnisses). In diesem materiellen Sinne geheim ist eine Tatsache, wenn sie nur einem begrenzten Personenkreis bekannt oder zugänglich ist, der Geheimnisträger sie geheim halten will und ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (BGE 103 IV 284).»[14]

33

Der formelle Geheimnisbegriff wurde in der Revision vom 16. Juni 2017 beibehalten^[15].

34

Der Geheimnischarakter der Untersuchungsakten wird auch im öffentlichen Hauptverfahren nicht aufgehoben (vgl. Rz. 35 ff. hiernach). Umso mehr sind die Akten im Vorverfahren ungeachtet ihrer Parteiöffentlichkeit als geheim zu klassieren. Läge es im Ermessen der Parteien, Verfahrensakten an die Öffentlichkeit zu tragen, liefe das auf der Zulassung von Gerichtsberichterstatterinnen- und -erstattern beruhende Schutzsystem ins Leere.

35

In Ergänzung und Präzisierung von Art. 73 Abs. 1 StPO grenzt die zürcherische «Informations- und Akteneinsichtsverordnung der obersten kantonalen Gerichte» vom 12. Juli 2021 (IAV/ZH, LS 211.15) die Untersuchungsakten gegen das Öffentlichkeitsprinzip ab und erklärt diese sinngemäss auch in der Phase der Hauptverhandlung als zumindest vertraulich. Dies folgt namentlich aus § 35 Abs. 1 IAV/ZH, der die Einsichtnahme von Medienschaffenden in die Anklageschrift und weitere Verfahrensakten regelt:

«In Verfahren mit öffentlicher Verhandlung und in Verfahren gemäss § 34 wird den akkreditierten Medienschaffenden auf Anfrage gestattet, im Hinblick auf die Berichterstattung vor oder nach der Verhandlung Einsicht in die Akten zu nehmen und sich Kopien erstellen zu lassen. Massgebend sind folgende Bestimmungen:

a. In Zivilsachen […],

b. In Strafsachen wird Einsicht in die Anklageschrift oder die Anklageschrift ersetzende Entscheide sowie im Rechtsmittelverfahren in den angefochtenen Entscheid gewährt. Einsicht in weitere Akten wird nur gewährt, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen.

c. In Verfahren vor dem Verwaltungsgericht […].»

36

§ 37 Abs. 1 IAV/ZH auferlegt den zugelassenen Medienschaffenden folgende Pflicht:

«Die Be­richt­erstat­tung soll in sach­li­cher, an­ge­mes­se­ner Weise er­fol­gen und auf die schutz­wür­di­gen In­ter­es­sen der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten gebüh­rend Rück­sicht neh­men. Die Me­di­en­schaf­fen­den und Me­di­en­un­ter­neh­men be­rück­sich­ti­gen dabei die <Er­klä­rung der Pflich­ten und Rech­te der Jour­na­lis­tin­nen und Jour­na­lis­ten> des Schwei­zer Pres­se­rates und ver­mei­den ins­be­son­de­re jede Art von Vor­ver­ur­tei­lung, un­nö­ti­ger Bloss­stel­lung oder sug­ges­ti­ver Be­richt­erstat­tung.»

37

Das Bundesgericht erkannte in BGE 127 IV 129, dass selbst in einer öffentlichen Urteilseröffnung verkündete Strafen nach Abschluss des Verfahrens wieder zu Amtsgeheimnissen werden können^[16]. Daraus lässt sich a fortiori ableiten, dass die zwar parteiöffentlichen, aber durch das Amtsgeheimnis gemäss Art. 73 Abs. 1 StPO geschützten Untersuchungsakten dauernd geheim im Sinne von Art. 293 StGB bleiben.

d) Tathandlung – an die Öffentlichkeit bringen

38

Durch die Publikation von Zitaten aus den Untersuchungsakten oder von mit eigenen Worten wiedergegebenen Einzelheiten daraus in Print- oder Sendemedien oder allgemein zugänglichen Internetportalen werden diese geschützten Informationen an die Öffentlichkeit gebracht. Damit sind die Anforderungen an die Tathandlung gemäss Art. 293 StGB erfüllt. Ein tatbestandsmässiger Erfolg ist nicht zu prüfen, denn Art. 293 Abs. 1 StGB ist ein schlichtes Tätigkeitsdelikt.

e) Weitere Beteiligte

39

Wenn die Autorenschaft in den fraglichen Medienberichten angegeben wird, was üblich ist, schliesst Art. 28 Abs. 1 StGB die Strafbarkeit der weiteren am medialen Publikationsprozess beteiligten Personen aus.

40

Die Personen, die den Medienschaffenden die Inhalte der Untersuchungsakten zur Publikation mitgeteilt haben, können als nicht im Mediengewerbe tätige Personen nach den Regeln über die Teilnahme zur Verantwortung gezogen werden^[17], zumal Gehilfenschaft gemäss Art. 293 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 StGB strafbar ist. Die Ermittlung dieser Personen ist für die Beurteilung der Strafbarkeit der Autorenschaft unerheblich.

f) Vorsatz

41

Der Vorsatz folgt abgesehen vom folgenden Punkt ohne weiteres aus dem belegten objektiven Ablauf. Ein entlastender Irrtum ist in Bezug auf die Frage denkbar, ob parteiöffentliche Untersuchungsakten geheime amtliche Dokumente sind. Die vorn in Rz. 26 vorgeschlagene Informationspolitik ist geeignet, diese Einrede zu entkräften.

B. Der Vorbehalt des Geheimhaltungsinteresses in Abs. 3

42

Art. 293 Abs. 3 StGB beschränkt die Strafbarkeit auf Fälle, in denen der Veröffentlichung ein «überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegengestanden hat». Die Formulierung spricht gegen die Auslegung dieses Vorbehalts als speziellen Rechtfertigungsgrund. Vielmehr wird das überwiegende Schutzinteresse ein zusätzliches Tatbestandselement, das nicht ohne Weiteres aus dem Geheimnischarakter folgt, sondern separat nachzuweisen ist. Aus dem Wort «überwiegend» folgt, dass das schützenswerte Interesse an der Veröffentlichung und das schützenswerte Geheimhaltungsinteresse gegeneinander abzuwägen sind^[18].

43

Das Geheimhaltungsinteresse ist in Bezug auf Untersuchungsakten bereits hiervor in Rz. 17 f. dargelegt worden. Die Veröffentlichung von Untersuchungsakten tangiert sowohl die Ehre der Verfahrensparteien als auch die Effizienz und Sachlichkeit der Rechtspflege. Mithin stehen der Veröffentlichung schützenswerte öffentliche und private Interessen von erheblichem Gewicht entgegen.

44

Der Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative zur Aufhebung von Art. 293 StGB vom 23. Juni 2016^[19] hält zur Interessenabwägung folgendes fest:

«Trotz der Änderung von Absatz 3 dient Artikel 293 StGB weiterhin dem Schutz der Regierungs- und Justiztätigkeit. Indem der Meinungsbildungsprozess der Behörden gewahrt wird, soll sichergestellt werden, dass diese effektiv und unabhängig arbeiten können. Auch an einem (Straf-, Zivil- oder Verwaltungs-)Verfahren beteiligte Privatpersonen (Beschuldigte, Opfer, Zeugen usw.) werden weiterhin vor einer ihnen schädlichen Verbreitung von Informationen geschützt (Schutz des Rechts auf einen fairen Prozess, Durchsetzung des Prinzips der Unschuldsvermutung, Achtung der Persönlichkeitsrechte der Opfer).»[20]

45

Zur Beurteilung, ob ein schützenswertes Interesse an der Veröffentlichung von Untersuchungsakten besteht, ist der Zweck zu beachten, dem der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung dient. Dieser «soll den am Prozess beteiligten Personen eine korrekte Behandlung gewährleisten, und die Öffentlichkeit soll unmittelbar feststellen können, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird»^[21]. Hingegen ist die Prangerwirkung nicht Zweck des Öffentlichkeitsprinzips, sondern vielmehr eine unerwünschte Nebenwirkung, die es durch dessen konkrete Ausgestaltung zu minimieren gilt.

46

Ein überwiegendes Interesse steht der Veröffentlichung insbesondere dann entgegen, wenn diese zur Vorverurteilung, zur Verletzung der Privatsphäre oder zur Kollusionsgefahr beiträgt (vorn Rz. 17). Es ist zu beachten, dass der Schutz des Untersuchungsgeheimnisses durch ein in Bezug auf diesen Teilaspekt Art. 293 StGB vergleichbares Rechtspflegedelikt im umliegenden Ausland durchwegs gewährleistet wird^[22]. Überhaupt kann die mediale Kritik der Parteien und anderen Verfahrensbeteiligten kein überwiegendes Veröffentlichungsinteresse begründen, ist es doch gerade Aufgabe des Strafverfahrens, deren Verhalten in der Sache und im Prozess zu beurteilen. Rein der Umstand, dass die Leserschaft sich für solche Geschichten interessiert, bedeutet nicht, dass ein schützenswertes Interesse an der vorzeitigen Veröffentlichung von Verfahrensakten besteht.

47

Die Stunde der Medien sind die gemäss Strafprozessordnung und Rechtsprechung öffentlichen Verfahrensabschnitte und Verfahrenserledigungen, insbesondere die öffentlichen Gerichtsverhandlungen und die öffentliche Auflage von Strafbefehlen und Einstellungsverfügungen. Die Regelung des Öffentlichkeitsprinzips schafft einen Ausgleich zwischen dem Veröffentlichungsinteresse und den Interessen, die einer Veröffentlichung entgegenstehen. Es besteht deshalb wenigstens dann, wenn es um Kritik der Beschuldigten, Privatklageparteien oder anderen Verfahrensbeteiligten geht, kein schützenswertes Interesse daran, die Öffentlichkeitsordnung zu durchbrechen und Untersuchungsakten in den Medien vorzeitig zur Diskussion zu stellen^[23]. Anders kann es sich verhalten, wenn die Durchbrechung der strafprozessualen Öffentlichkeitsordnung eine sachliche Behördenkritik untermauert, z.B. die Kritik der Untätigkeit, der Verschleppung, des Übereifers oder der Befangenheit. Eine Behördenkritik rechtfertigt indessen nicht die Offenlegung von dafür nicht erforderlichen Informationen.

5. Ergebnis

48

Die unbefugte Veröffentlichung von Untersuchungsakten ist nach Art. 293 StGB auch dann strafbar, wenn diese den Medienschaffenden von einer Person übergeben wurden, die rechtmässig darüber verfügt und keiner Geheimhaltungspflicht unterliegt. Ein überwiegendes Geheimhalteinteresse gemäss Art. 293 Abs. 3 StPO ist in Bezug auf Untersuchungs- und Gerichtsakten nur dann zu verneinen, wenn bei deren Veröffentlichung der Aspekt der sachlichen Behördenkritik überwiegt und die Informationen erforderlich sind, um die Kritik mit dem nötigen Nachdruck anbringen zu können.

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Fussnoten:

1. Verschriftlichung des Referats am Schulthess Forum Medien, Politik und Strafrecht vom 11. Juni 2024 in Bern. Der Autor äussert seine persönliche Meinung. ↑
2. Biaggini Giovanni, Orell Füssli Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 153 N 7a; von Wyss Moritz, in: Graf Martin/Theler Cornelia/von Wyss Moritz (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis der Schweizerischen Bundesversammlung, Kommentar zum Parlamentsgesetz (ParlG) vom 13. Dezember 2002, Basel 2014, Art. 8 N 11; Theler Cornelia, Komm ParlG, a.a.O., Art. 47 N 19. ↑
3. BGE 140 IV 108, Regeste und E. 6. ↑
4. Die Swisslex-Suche nach Urteilen, die sowohl Art. 8 oder 47 ParlG als auch Art. 320 StGB erwähnen, war am 3. Juni 2024 und am 28. Januar 2025 negativ. ↑
5. Fiolka Gerhard, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar StGB, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 293 N 49; Mignoli Marco, in: Graf Damian K., Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020, Art. 293 N 10; Trechsel Stefan/Vest Hans, in Trechsel Stefan/Pieth Mark (Hrsg.), Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021, Art. 293 N 13. ↑
6. BGE 107 IV 185, E. 2.a S. 188; 126 IV 236, E. 2; BGer, 6B_1267/2015 v. 25. Mai 2016, E. 1.3; BGer, 6B_186/2012 v. 11. Januar 2013, E. 2.1; Fiolka, BSK StGB, Art. 293 N 8; Mignoli, AK StGB, Art. 293 N 1; Trechsel/Vest, PK StGB, Art. 293 N 1. ↑
7. Fiolka, BSK StGB, Art. 293 N 9; ebenso statt vieler: Mignoli, AK StGB, Art. 293 N 2; Trechsel/Vest, PK StGB, Art. 293 N 1. ↑
8. Näher dazu: M. Jean-Richard-dit-Bressel, Phasenmodell zu Strafbehörden-Organisation, in: Jeker/Held/Jeanneret (Hrsg.), 10 Jahre Schweizerische StPO, Zürich 2022, 37-63, Rz. 33 f. ↑
9. Vorn Rz. 10. ↑
10. Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Juni 2017 (Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen), in Kraft seit 1. März 2018 (AS 2018 567; BBl 2016 7329 7575). ↑
11. BBl 2006 1154. ↑
12. Gl. M. L. Schoop, Medienrechtliche und –ethische Aspekte der Tätigkeit der Medien während des Vorverfahrens, in: Suter-Somm (Hrsg.), Die Medienöffentlichkeit der Strafjustiz ausserhalb des Hauptverfahrens, Zürich 2018, Rz. 70. ↑
13. In dem Sinne auch Schoop, Rz. 68. ↑
14. BGE 126 IV 236 E. 2.a S. 242; vgl. auch Regeste. ↑
15. Bericht RK-N, BBl 2016 7337 f. ↑
16. BGE 127 IV 129 Regeste und E. 3 S. 128 ff. ↑
17. F. Zeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar StGB, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 28 N 91 m. Hinw.; vgl. auch Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021, Art. 28 N 11. ↑
18. Bericht RK-N, BBl 2016 7338. ↑
19. BBl 2016 7329-7339. ↑
20. BBl 2016 7338. ↑
21. BGE 127 I 129 m. Hinw. ↑
22. Fiolka, BSK StGB, Art. 293 N 1-4. ↑
23. Ein überwiegendes Interesse am Vorpreschen verneint auch BGer 6B_1267/2015 vom 25. Mai 2016, insb. E. 2.6.: «Das Interesse des Beschwerdegegners, einen Primeur zu platzieren, d. h. der Vorteil im publizistischen Wettbewerb, ist bei der Interessenabwägung nicht relevant.» ↑

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Rechtliche Grundlagen und ihre Grenzen am Beispiel der Berichterstattung über Ozempic & Co.

Markus Prazeller, Advokat, Partner Kanzlei «Wagner Prazeller Hug», Basel

Résumé: Swissmedic, l’Institut suisse des produits thérapeutiques, a ordonné à plusieurs médias suisses de supprimer certains articles publié à propos le médicament amigrissant Ozempic. Cette décision a suscité l’incompréhension des journalistes. Les reportages sur les produits médicaux font partie de la mission principale des médias. Même si un produit est l’objet même d’un reportage, cela ne signifie pas que la contribution journalistique est synonyme de publicité pour le grand public. C’est pourtant l’argument de Swissmedic. Selon l’auteur de l’analyse, la communication journalistique ne relève pas de la notion de publicité dans le droit des produits thérapeutiques. En règle générale, les journalistes n’ont pas l’intention de promouvoir la vente des médicaments qu’ils décrivent. Une interdiction de reportage constitue une atteinte grave à la liberté de la presse. Dans le domaine des médicaments en particulier, on trouve dans les médias sociaux et sur les sites Internet une multitude d’allégations qui ne peuvent souvent pas être vérifiées les consommateurs et les consommatrices. La suppression de certains articles de presse ne permet pas de remédier à cette situation. Au contraire, une couverture médiatique professionnelle contribuera à l’information du public et, par conséquent, aux intérêts de la santé publique.

Zusammenfassung: Das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic hat mehrere Schweizer Medien angewiesen, ausgewählte Artikel über das Schlankheitsmedikament Ozempic zu löschen. Dies hat bei Medienschaffenden Unverständnis ausgelöst. (Unabhängige) Berichterstattung über medizinische Produkte gehört zur Kernaufgabe der Medien. Selbst wenn ein Präparat im Zentrum einer Berichterstattung steht, kann nicht vorschnell auf das Vorliegen von Publikumswerbung geschlossen werden, wie Swissmedic dies tut. Nach Auffassung des Autors fällt die journalistische Kommunikation nicht unter den Werbebegriff des Heilmittelrechts. Journalistinnen und Journalisten fehlt es in der Regel an der Absicht, durch ihre Berichterstattung den Absatz der von ihnen beschriebenen Arzneimittel zu fördern. Ein Berichterstattungsverbot stellt einen schweren Eingriff in die Medienfreiheit dar. Gerade im Bereich von Arzneimitteln finden sich in den sozialen Medien und auf Webseiten eine Vielzahl von Behauptungen, die von den Konsumentinnen und Konsumenten oftmals nicht verifiziert und eingeordnet werden können. Die Löschung einzelner Medienartikel vermag diesen Missstand nicht zu beheben. Im Gegenteil dürfte eine verantwortungsvolle Medienberichterstattung zur Aufklärung der Öffentlichkeit beitragen und damit den gesundheitspolitischen Interessen Rechnung tragen.

I. Ausgangslage

1

Gross war die Empörung bei Medienschaffenden, als kürzlich ruchbar wurde, dass das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic, eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes^[1], mehrere Schweizer Medien mittels Verfügung angewiesen hatte, ausgewählte Artikel über das Medikament Ozempic zu löschen.^[2]

2

Swissmedic, zuständig für die Zulassung von Medikamenten, habe das Tätigkeitsfeld erweitert und agiere nun als «Medienpolizistin», was «mehr als fragwürdig» sei, kritisierte etwa die «Handelszeitung». Auch der Presserat, das Selbstregulierungsorgan der Schweizer Medienbranche, das mit dem Journalisten-Kodex und den dazugehörigen Richtlinien Good-Practice-Vorgaben zur journalistischen Arbeit herausgibt, reagierte in einer ersten Stellungnahme mit Unverständnis. Das Vorgehen von Swissmedic wirke aus journalistischer Sicht befremdlich, liess die Geschäftsführerin des Presserates gegenüber den Publikationen von «CH Media» verlauten.

3

Adressat der Swissmedic-Verfügungen waren nach derzeitigen Erkenntnissen die TX Group, die NZZ und Ringier. Neben der Löschung einzelner Artikel wurde den Verlagen auch jede weitere Veröffentlichung dieser Artikel verboten, jeweils unter Androhung einer Busse von bis zu 50’000 Franken. Swissmedic stellt sich auf den Standpunkt, die Artikel würden (unzulässige) Werbebotschaften für rezeptpflichtige Medikamente enthalten, was nach den Bestimmungen der Heilmittelgesetzgebung unzulässig sei.

4

Ziel des behördlichen Eingriffes in die redaktionelle Freiheit der Verlage waren Berichterstattungen über Präparate zur Behandlung von Fettleibigkeit, darunter insbesondere das Präparat Ozempic des dänischen Pharmaunternehmens Novo Nordisk Pharma. Ozempic und ähnliche Produkte wie Wegovy, Saxenda und Mounjaro, zuweilen auch als «Abnehmspritze» bezeichnet, erfreuen sich seit einigen Jahren unter Prominenten grosser Beliebtheit, um Übergewichtigkeit zu behandeln. Die Wirkung der Präparate basiert auf sogenannten GLP-1-Rezeptor-Agonisten, die den körpereigenen Ausstoss von Insulin und Glucagon hemmen und für ein länger anhaltendes Sättigungsgefühl sorgen. Ozempic und vergleichbare Präparate werden zur Behandlung von Diabetes und Fettleibigkeit eingesetzt, verringern aber offenbar auch das Risiko von weiteren (Folge-)Erkrankungen wie etwa Demenz oder Herzerkrankungen, wie durch eine kürzlich im Magazin «Nature Medicine» veröffentlichte Studie belegt wird. Gleichzeitig zeigt die Untersuchung auf, dass der Einsatz von GLP-1-Medikamenten das Risiko für Erkrankungen der Bauchspeicheldrüse erhöht.^[3]

5

In den positiven Effekten ist der Grund dafür zu sehen, dass GLP-1-Medikamente mittlerweile, vor allem im Internet auf zweifelhaften Plattformen, als «Lifestyle-Präparate» angepriesen werden, mit welchen, ohne grosse Einschränkungen für die konsumierende Person, das eigene Übergewicht bekämpft werden kann. Das Problem: Ozempic ist in der Schweiz zur Behandlung von Diabetes Typ 2 indiziert; für eine Anwendung zur Gewichtsreduktion ist das Medikament nicht zugelassen.^[4] Zudem handelt es sich bei Ozempic, Wegovy und Co. um Präparate, die in der Schweiz nur gegen ein ärztliches Rezept erhältlich sind. Nach Ansicht von Swissmedic entstehe durch die inkriminierte Berichterstattung über GLP-1-Medikamente in Schweizer Medien ein falsches Bild über die Arzneimittel, dem Swissmedic mit dem gegenständlichen Publikationsverbot entgegenzutreten habe.

6

Nachfolgend wird aufgezeigt, auf welche Rechtsgrundlagen sich Swissmedic stützt und es wird untersucht, ob unter Bezugnahme auf die Bestimmungen zum Verbot von Publikumswerbung ein Eingriff in die redaktionelle Freiheit der Verlage gerechtfertigt ist.

II. Rechtliches

1. Grundlagen und verfassungsmässiger Rahmen

7

Unter dem Begriff der Werbung sind Handlungen zu verstehen, mit denen eine gewünschte Werbebotschaft verbreitet werden soll. David/Reutter definieren Werbung als die «Gesamtheit der Massnahmen», die darauf gerichtet sind, «den Adressaten zu einem bestimmten Denken, Verhalten oder Handeln zu veranlassen».^[5] Dieser Definition ist ein subjektives Element inhärent, nämlich die Absicht, einen Dritten mittels der gewählten Massnahmen zu beeinflussen.^[6]

8

Nach den Richtlinien der Schweizerischen Lauterkeitskommission (SLK), dem Selbstregulierungsorgan der Schweizer Werbebranche, wird Werbung unter dem Oberbegriff der kommerziellen Kommunikation subsumiert, unter den auch Kommunikationsmassnahmen wie Influencing, Native Advertising, Direktmarketing, Sponsoring, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit fallen.^[7] Auch bei der SLK-Definition kommt der Absicht der Werbetreibenden eine zentrale Rolle zu, indem SLK-Grundsatz Nr. A.3 ausführt, dass der «Hauptzweck» von kommerzieller Kommunikation im «Abschlusses eines Rechtsgeschäftes oder seiner Verhinderung» zu sehen ist, was auch durch den Begriff der kommerziellen Kommunikation selbst verdeutlicht wird.^[8]

9

Damit ist kommerzielle Kommunikation von Journalismus abzugrenzen. Journalistische Kommunikation verfolgt – oft im Gegensatz zu den Verlagen, die solche Kommunikation ermöglichen – direkt keine kommerziellen Interessen. Qualitativer Journalismus hat zum Ziel, Themen zu sammeln, auszuwählen, zu prüfen, einzuordnen und zu veröffentlichen, sodass sich das Publikum über gesellschaftliche Vorgänge informieren, und sich eine Meinung bilden kann.^[9] Darauf gründet auch die Wächter- und Mittlerfunktion der Medien, ihre Rolle als «public watchdog», die sich auf sämtliche Bereiche des öffentlichen Lebens bezieht.^[10]

10

Das Recht auf kommerzielle Kommunikation leitet sich insbesondere aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV)^[11] ab. Sie gibt der Einzelnen das Recht, für die eigene wirtschaftliche Tätigkeit zu werben.^[12] Demgegenüber leitet sich das Recht auf journalistische Kommunikation in der Schweiz namentlich aus der Medienfreiheit in Art. 17 BV ab.

11

Die Bestimmungen zur Werbung für Arzneimittel, um die es vorliegend geht, stellen eine Einschränkung der Grundrechte der Wirtschaftsfreiheit dar^[13] und haben daher den verfassungsmässigen Voraussetzungen zur Einschränkung zu genügen. So haben sie sich gemäss Art. 36 BV auf eine gesetzliche Grundlage zu stützen, sie müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und überdies verhältnismässig sein. Ratio legis der Werbebeschränkungen ist der Gesundheitsschutz^[14], was nach Auffassung des Bundesgerichts auch den Schutz der ärztlichen Fachperson vor Druckversuche von Patientinnen und Patienten umfasst, ein beworbenes Präparat zu verschreiben.^[15]

12

Während in Bezug auf Werbeeinschränkungen im Bereich des Heilmittelrechts und ihrer Verfassungsmässigkeit Einigkeit besteht, stellt sich m.E. die Frage, ob das Heilmittelgesetz (HMG)^[16] eine genügende rechtliche Grundlage zur Beschränkung der Medienfreiheit darstellt. Wie ausgeführt, dient das HMG als Grundlage zur Beschränkung von Werbung, also von Massnahmen, welche die Absatzförderung zum Ziel haben. Journalismus fällt nicht unter diese Kategorie (vgl. dazu auch die Ausführungen unter 2.2.2 hiernach).

2. Heilmittelgesetz und Arzneimittel-Werbeverordnung

13

Der Umgang mit Medizinprodukten und Arzneimitteln wird in der Schweiz durch das HMG reguliert. Nach seiner Zweckbestimmung gewährleistet das Gesetz, zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG). Darüber hinaus soll es dazu beitragen, dass die in Verkehr gebrachten Heilmittel ihrem Zweck entsprechend und massvoll verwendet werden (Art. 1 Abs. 2 lit. b HMG). Vor dem Hintergrund dieser Zweckbestimmung sind auch die Regeln zu den Werbebeschränkungen zu lesen, die im 5. Abschnitt des Gesetzes festgeschrieben sind.

14

Der Bundesrat hat gestützt auf seine Verordnungskompetenz in Art. 31 Abs. 2 und 3 HMG die Verordnung über die Arzneimittelwerbung (AWV)^[17] erlassen, welche die Grundsatz-Bestimmungen zur Werbung im HMG präzisiert und ergänzt. Die AWV regelt die Fach- und Publikumswerbung für Arzneimittel der Human- und Veterinärmedizin und gilt sinngemäss auch für die Werbung für Transplantationsprodukte (Art. 1 AWV).

A. Arzneimittelwerbung

15

Art. 2 lit. a AWV definiert den Begriff der Arzneimittelwerbung und damit auch den sachlichen Anwendungsbereich der Werbebeschränkungen. Dabei geht die AWV von einem sehr weiten Werbebegriff aus, indem sie sämtliche Massnahmen «zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen» darunter subsumiert, die zum Ziel haben, «die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern». ^[18] Es fällt auf, dass auch an dieser Stelle an die oben beschriebene Definition von kommerzieller Kommunikation angeknüpft wird, indem auf den Absatzförderungszweck abgestellt wird, was sich letztlich im Abschluss (oder der Verhinderung) eines Rechtsgeschäftes manifestiert. Damit ist auch im Arzneimittelrecht vom klassischen Werbebegriff auszugehen.^[19]

16

Das HMG und die ausführende Arzneimittel-Werbeverordnung sehen, je nach Werbeform (dazu sogleich), diverse Werbebeschränkungen vor. Eine Einschränkung erfährt die Werbung für Arzneimittel zudem – insbesondere in privatrechtlicher Hinsicht – durch das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, das Abwehransprüche gegen unlautere Werbemethoden einräumt. Daneben gelten weitere Beschränkungen, die sich aus dem Bundesgesetz über Radio und Fernsehen ergeben.^[20]

a. Fachwerbung

17

Art. 31 Abs. 1 HMG definiert die im Zusammenhang mit Arzneimitteln^[21] zulässige Werbung. Grundsätzlich zulässig ist zunächst die Werbung für alle Arten von Arzneimitteln, sofern sie sich ausschliesslich an Personen richtet, die diese Arzneimittel verschreiben oder abgeben (Art. 31 Abs. 1 lit. a HMG). Damit statuiert der Gesetzgeber den Grundsatz der freien Fachwerbung^[22], bringt jedoch gleichzeitig zum Ausdruck, dass der Kreis der angesprochenen Adressaten zulässiger Fachwerbung sehr eng gefasst ist.^[23] Dies wird verdeutlicht durch Art. 2 lit. c AWV, der Fachwerbung – etwas schwerfällig formuliert – als Arzneimittelwerbung definiert, die sich «an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen richtet».

18

Als Adressaten von Fachwerbung nennt die Arzneimittel-Werbeverordnung – neben weiteren – Ärztinnen und Ärzte, Apothekerinnen und Apotheker sowie Drogistinnen und Drogisten (Art. 3 AWV). Als Kriterium zur Abgrenzung der Fachwerbung von (eingeschränkt zulässiger) Publikumswerbung (dazu sogleich) dient demnach die durch die Werbung angesprochene Zielgruppe.

b. Publikumswerbung

19

Als zweite Werbekategorie neben der Fachwerbung nennt das Gesetz die «Publikumswerbung» und definiert diese als «Arzneimittelwerbung, welche sich an das Publikum richtet» (Art. 2 lit. b AWV). Diese Umschreibung ist sprachlich freilich nicht sehr präzis, da es gerade Wesensmerkmal sämtlicher Werbung ist, sich an ein bzw. ihr «Publikum» zu richten.^[24] Es ist daher sinnvoll, den Begriff der Publikumswerbung in Abgrenzung zur Fachwerbung zu definieren.^[25] Dies drängt sich auch deshalb auf, weil Arzneimittelwerbung nach Systematik des Heilmittelgesetzes und der Arzneimittel-Werbeverordnung in (nur) zwei Arten von Werbung unterteilt wird: Fachwerbung und Publikumswerbung (vgl. Art. 2 AWV). Bei der Publikumswerbung handelt es sich um eine Auffangbegrifflichkeit; sämtliche Werbung, welche die Voraussetzungen der Fachwerbung nicht erfüllt, unterfällt dieser Kategorie.^[26]

20

Während das Heilmittelgesetz Fachwerbung uneingeschränkt zulässt, wird die Zulässigkeit von Publikumswerbung auf «nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel» beschränkt (Art. 31 Abs. 1 lit. b HMG). Ist nicht bloss ein Fachpublikum Zielgruppe der Werbung, darf mit anderen Worten nicht für rezeptpflichtige Medikamente geworben werden. Publikumswerbung für nicht rezeptpflichtige Präparate, auch OTC-Produkte^[27] genannt, ist hingegen im Grundsatz erlaubt.

21

Selbstredend erfährt auch die freie Publikumswerbung diverse Einschränkungen durch die Heilmittelgesetzgebung, die sich hauptsächlich aus der Arzneimittel-Werbeverordnung ergeben, auf die jedoch vorliegend nicht weiter einzugehen ist.

B. Werbefreie Information

22

Den Definitionen von Publikums- und Fachwerbung ist gemein, dass sie an den Begriff der Arzneimittelwerbung anknüpfen. Das bedeutet, dass nur dann eine durch das Heilmittelrecht regulierte Fach- oder Publikumswerbung vorliegt, wenn die Voraussetzungen der Arzneimittelwerbung erfüllt sind. Entscheidendes Kriterium ist dabei die Zielsetzung der werbenden Person, mit der Massnahme die Abgabe und die Anwendung eines Arzneimittels zu fördern, mithin eine Absatzförderung zu bewirken. Abzustellen ist damit nach der hier vertretenen Auffassung auf ein subjektives Kriterium der werbenden Person, nämlich ihre Absicht, dem Absatz des Medikaments zu fördern.^[28] Obschon der Begriff der Absicht nicht ausdrücklich im Gesetzestext erwähnt ist, ergibt er sich m.E. aus dem Tatbestandsmerkmal der Zielsetzung, die wesensnotwendig eine subjektive Komponente aufweist.

23

Das Bundesgericht äussert sich hingegen eher kritisch zur Absatzförderungsabsicht als taugliches Abgrenzungskriterium. Entscheidend für die Beurteilung sei in erster Linie, wie das Publikum objektiv angesprochen wird.^[29] In Bezug auf den zu beurteilenden Einzelfall – Beschwerdeführerin war ein grosses Pharmaunternehmen – hielt es fest, dass die Frage, wie es sich mit dem Merkmal der Absicht verhalte, offenbleiben könne, da es «offensichtlich» sei, dass die Beschwerdeführerin als gewinnorientierte Pharmaunternehmung die fragliche Informationsmassnahme auch die Absicht verfolgt habe, den Absatz des fraglichen Präparats zu fördern.^[30] Bei der Beurteilung, ob eine Medienberichterstattung als Publikumswerbung zu definieren ist, drängt sich m.E. eine differenzierte Beantwortung der Frage der Absatzförderungsabsicht auf. In aller Regel dürfte es den nach Massgabe der anerkannten Berufsregeln handelnden Journalistinnen und Journalisten an einer Absatzförderungsabsicht fehlen, was letztlich dazu führt, dass der entsprechende redaktionelle Beitrag nicht unter den Werbebegriff subsumiert werden kann.^[31]

24

Fehlt es hingegen an der (Absicht zur) Absatzförderung, liegt eine werbefreie Information vor, auf welche die Werbebeschränkungen des Heilmittelrechts nicht anwendbar sind.^[32] In Lehre und Rechtsprechung wird im Zusammenhang mit dem Begriff der werbefreien Information zuweilen auf Art. 1 Abs. 2 lit. c AWV verwiesen, wonach Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über Krankheiten vom Geltungsbereich der AWV ausgenommen sind, sofern sich diese Informationen weder direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneimittel beziehen. Diese Definition in der AWV greift jedoch zu kurz. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist nicht die (fehlende) Bezugnahme auf ein bestimmtes (oder bestimmbares^[33]) Arzneimittel, sondern die Frage, ob eine Absatzförderung beabsichtigt ist bzw. vorliegt. Es ist durchaus denkbar und möglich, dass im Rahmen einer Informationsmassnahme zwar ein Heilmittel namentlich genannt wird oder bestimmbar ist, die Voraussetzungen der Arzneimittelwerbung jedoch nicht erfüllt sind. Diese Auffassung vertritt auch das Bundesgericht, das ausdrücklich festhält, dass aufgrund der Erwähnung des Arzneimittels alleine nicht auf den Werbecharakter der Informationsmassnahme geschlossen werden kann.^[34]

25

Dass nicht jede namentliche Nennung eines Präparats zur Annahme führen kann, es liege eine Publikumswerbung vor, zeigt sich exemplarisch an der (unabhängigen) Medienberichterstattung über medizinische Produkte. Gerade wenn – wie vorliegend – ein grosses öffentliches Interesse an einem bestimmten Arzneimittel besteht, gehört es m.E. mitunter zur Kernaufgabe der Medien, dieses Medikament zu benennen und über dieses zu berichten. Selbst wenn das entsprechende Präparat im Zentrum der Berichterstattung steht, kann daraus unter Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 2 lit. c AWV nicht vorschnell auf das Vorliegen von Publikumswerbung geschlossen werden.

26

Ein entsprechender Reflex könnte sich aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergeben, das bei der Beurteilung, ob eine Massnahme Werbung oder blosse Information sei, einen strengen Massstab anlegt.^[35] Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich die Gerichte bei der Beurteilung von Werbebeschränkungen des Heilmittelrechts vornehmlich mit Informationsmassnahmen zu beschäftigen haben, die von den Zulassungsinhaberinnen der Arzneimittel initiiert sind. Letztere haben ein genuines Interesse daran, die Wahrnehmung und den Absatz ihrer Produkte zu fördern. Medienunternehmen hingegen agieren unabhängig von partikulären Brancheninteressen, sie haben sich vielmehr am öffentlichen Informationsinteresse zu orientieren. Auf diese medienspezifische Interessenslage ist bei der Beurteilung der Gesamtumstände angemessen Rücksicht zu nehmen.

27

Eine Abgrenzung zwischen Publikumswerbung und redaktionellen Beiträgen nimmt im Übrigen auch die AWV selbst vor, indem sie vorschreibt, dass (zulässige) Publikumswerbung als solche erkennbar sein muss und von redaktionellen Beiträgen deutlich zu trennen ist (Art. 16 Abs. 3 AWV). Daraus ist e contrario zu schliessen, dass redaktionelle bzw. journalistische Beiträge gerade nicht von den Werbebeschränkungen erfasst sind bzw. eine eigene Informationskategorie darstellen. Aus der entsprechenden Regelung der AWV lässt sich hingegen nicht folgern, dass redaktionelle Beiträge nur bei nicht verschreibungspflichtigen Präparaten zulässig wären. Artikel 16 Absatz 3 AWV bietet keine ausreichende rechtliche Grundlage, um redaktionelle Beiträge über verschreibungspflichtige Medikamente zu verbieten.

C. Sanktionskompetenz von Swissmedic

28

Das Heilmittelinstitut Swissmedic kann gestützt auf Art. 66 HMG Verwaltungsmassnahmen ergreifen und insbesondere die Verwendung «unzulässige[r] Werbemittel» verbieten. Darüber hinaus sieht das HMG diverse Strafbestimmungen vor, mit welchen der Durchsetzung der HMG-Bestimmungen Nachachtung verschafft werden kann (Art. 86 ff. HMG). So sind beispielsweise Verwaltungsmassnahmen nach Art. 87 Abs. 1 lit. g HMG strafbewehrt; entsprechende Verstösse können mit einer Busse von bis zum 50’000 Franken sanktioniert werden.

29

Im Fall der gegenständlichen Berichterstattung hat Swissmedic Verwaltungsmassnahmen ausgesprochen und die betreffenden Medien angewiesen, die beanstandeten Medienberichte, in denen sie eine unzulässige Publikumswerbung erblickt, von ihren Webseiten zu löschen und jede weitere Veröffentlichung zu unterlassen.

III. Fazit

30

Swissmedic sieht in Medienartikeln mehrerer Schweizer Verlage eine unzulässige Publikumswerbung. In den Artikeln werde für das verschreibungspflichtige und in der Schweiz «nur» zur Behandlung von Diabetes zugelassene Präparat Ozempic geworben, womit gegen Art. 31 Abs. 1 lit. b HMG verstossen würde. Die Bestimmung verbietet Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel.

31

Nach der vorliegenden Auffassung sind zumindest Zweifel angebracht, ob die journalistische Kommunikation unter den Werbebegriff des Heilmittelrechts zu subsumieren ist. Journalistinnen und Journalisten fehlt es in der Regel an der Absicht, durch ihre Berichterstattung den Absatz der von ihnen beschriebenen Arzneimittel zu fördern. Und auch die Medienunternehmen als Herausgeber der Medienartikel verfolgen im Gegensatz zu den Zulassungsinhaberinnen in Bezug auf die beschriebenen Arzneimittel regelmässig keine wirtschaftlichen Interessen, weshalb nicht leichtfertig auf ein entsprechendes Absatzförderungsinteresse geschlossen werden kann. Selbst unter Berücksichtigung der Auffassung, das Kriterium der Absatzförderung sei für die Abgrenzung zwischen Werbung und werbefreier Kommunikation unerheblich, erscheint es vor dem Hintergrund der Medienfreiheit und des Gesetzeswortlautes in Art. 31 Abs. 1 lit. a HMG i.V.m. Art. 2 lit. a AWV nicht sachgerecht, journalistische Beiträge unter den Begriff der Werbung zu subsumieren.

32

Unter dem Gesichtspunkt der Absatzförderung ist zudem zu berücksichtigen, dass gerade in Bezug auf eine Berichterstattung über die Off-Label-Anwendung eines Medikaments – vorliegend geht es um die gewichtsreduzierende Wirkung von Diabetes-Präparaten – ein Werbeeffekt faktisch gar nicht eintreten kann, da das Präparat in der Schweiz für den beschriebenen Zweck nicht zugelassen ist und damit auch nicht verkauft wird.

33

Problematisch erscheint zudem der Umstand, dass Swissmedic im Zusammenhang mit den gegenständlichen Berichterstattungsverboten offensichtlich aufgrund einer Meldung von Dritten tätig geworden ist. Ob gegen ein Medium verfügt wird, hängt damit offenbar von der Willkür von (interessierten) Dritten ab und beurteilt sich mithin nicht nach Massgabe des Gleichbehandlungsgebotes.

34

Das Vorgehen von Swissmedic legt den Schluss nahe, dem Heilmittelinstitut fehle das Verständnis für journalistische Abläufe und die Funktion der Medien. Geübt und gewohnt im Umgang mit Werbemassnahmen durch die Zulassungsinhaberinnen, verkennt Swissmedic offensichtlich, dass in Bezug auf die journalistische Berichterstattung andere Interessen zu berücksichtigen und zu gewichten sind. Die Arbeit von Journalistinnen und Journalisten wird durch die verfassungsmässige Medienfreiheit in Art. 17 BV geschützt – Einschränkungen der Berichterstattungsfreiheit durch Löschungsaufforderungen und Schreibverbote dürfen nicht vorschnell verfügt werden und müssen insbesondere geeignet, erforderlich und zumutbar sein, um die infragestehenden öffentlichen Interessen zu verwirklichen.^[36]

35

Ob das von Swissmedic verfügte Berichterstattungsverbot gerechtfertigt ist, ist m.E. fraglich. Ein Berichterstattungsverbot stellt einen schweren Eingriff in die Medienfreiheit dar. Gerade im Bereich von Arzneimitteln finden sich in den sozialen Medien und auf Webseiten eine Vielzahl von Informationen und Behauptungen, die von den Konsumentinnen und Konsumenten oftmals nicht verifiziert und eingeordnet werden können. Die Löschung einzelner Schweizer Medienartikel vermag diesen Missstand weder zu beheben, noch ist sie geeignet, den Missbrauch von Arzneimittel zu verhindern oder die Ärzteschaft vor Druckversuchen ihrer Klientel zu schützen. Ganz im Gegenteil dürfte eine verantwortungsvolle Medienberichterstattung, in der auch positive Aspekte von medizinischen Präparaten berücksichtigt werden – auch dies gehört zur redaktionellen Freiheit –, zur Aufklärung der Öffentlichkeit beitragen und damit den gesundheitspolitischen Interessen Rechnung tragen.

36

Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass der journalistischen Berichterstattung über Arzneimittel keine Grenzen gesetzt sind. Auch Medienschaffende haben sich an die Rechtsordnung zu halten. Auf privatrechtlicher Ebene bietet insbesondere das UWG eine erprobte und effektive Handhabe gegen täuschende und irreführende Berichterstattung. Die Verantwortung liegt aber auch bei den Medien selbst. Sie haben sicherzustellen, dass Berichterstattung über sensible Inhalte sorgfältig und verantwortungsvoll erfolgt – eine Verantwortung, die von den Branchenorganisationen durchaus ernst genommen wird, wie beispielsweise ein Blick auf die Selbstregulierung bezüglich der Suizidberichterstattung belegt. In diesem Bereich haben sich allgemeingültige und praxisnahe Branchenstandards etabliert.^[37] Es wäre zu begrüssen, wenn etwa der Presserat auch bezüglich Arzneimittel Handlungsempfehlungen erlässt.

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Fussnoten:

1. Art. 68 Abs. 2 HMG. ↑

2. Pirskanen/Teufelberger/Graf, Swissmedic verbietet fast jede Berichterstattung zu Abnehmspritzen, in: 20 minuten online, 14. Januar 2025, abrufbar unter https://www.20min.ch/story/ozempic-co-swissmedic-verbietet-fast-jede-berichterstattung-zu-abnehmspritzen-103257474 (zuletzt abgerufen am 27. Januar 2025). ↑

3. Xie/Choi/Al-Aly, Glucagon-l Mapping the effectiveness and risks of GLP-1 receptor agonists, in: Nature Medicine, 14. Juni 2024, abrufbar unter https://www.nature.com/articles/s41591-024-03412-w (zuletzt abgerufen am 27. Januar 2025). ↑

4. Swissmedic, Zulassungsinformationen zum Medikament Ozempic, abrufbar unter https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/authorisations/new-medicines/semaglutidum.html (zuletzt abgerufen am 27. Januar 2025). ↑

5. David/Reutter, Schweizerisches Werberecht, 3. Auflage, N. 10. ↑

6. Vgl. aber die Kritik der Lehre und die Rechtsprechung des Bundesgerichts unter Ziff. 2.2.2. ↑

7. SLK-Grundsatz Nr. A.3 Abs. 2 betreffend Begriff und Formen der kommerziellen Kommunikation. ↑

8. SLK-Grundsatz Nr. A.3 Abs. 1 betreffend Begriff und Formen der kommerziellen Kommunikation. ↑

9. So etwa der Norddeutsche Rundfunk (NDR) in seinem Grundlagenpapier zur Medienkompetenz, abrufbar unter https://www.ndr.de/ratgeber/medienkompetenz/wiegehtjournalismus110.pdf (zuletzt abgerufen am 27. Januar 2025). ↑

10. Urteil (des EGMR) Bladet Tromsø und Stensaas gegen Norwegen vom 20. Mai 1999; Urteil (des EGMR) Observer und Guardian gegen Vereinigtes Königreich vom 26. November 1991. ↑

11. Das Bundesgericht leitet die Werbefreiheit in seiner jüngeren Rechtsprechung neben der Wirtschaftsfreiheit auch aus der Meinungsäusserungsfreiheit, vgl. BGE 139 II 173 E. 5.1; 125 I 417 E. 3b. ↑

12. BGE 144 I 281 E. 7.2; 139 II 173 E. 5.1. ↑

13. Urteil (des Bundesgerichts) 2A.787/2006 vom 13. Juni 2007 E. 3. ↑

14. BGE 141 II 66 E. 3.3.5; BSK HMG-Jaisli/Schumacher-Bausch, Vor Art. 31-32, N. 2. ↑

15. BGE 133 IV 222 E. 3.1. ↑

16. Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000, SR 812.21. ↑

17. Verordnung über die Arzneimittelwerbung (Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV) vom 17. Oktober 2001, SR 812.212.5. ↑

18. Diese Verordnungskompetenz leitet sich aus Art. 4 Abs. 2 HMG ab, der den Bundesrat ermächtigt, die im HMG verwendeten Begriffe näher ausführen kann. ↑

19. Donauer/Markiewicz, Ein Überblick zur Arzneimittel-Werberegulierung, in: Jusletter 3. Mai 2021, Rn. 14. ↑

20. Art. 10 Abs. 2 lit. b und Art. 12 Abs. 4 RTVG. ↑

21. Art. 31 HMG bezieht sich nur auf Arzneimittel; die Beschränkung von Werbung für Medizinprodukte ist in Art. 69 der Medizinprodukteverordnung geregelt. ↑

22. Vgl. Begriffsdefinition in Art. 2 lit c AWV. ↑

23. BSK HMG-Jaisli/Schumacher-Bausch, Art. 31, N. 23. ↑

24. Vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 1. März 1999, BBl 1999 III 3518, wo Publikumswerbung – etwas präziser – als Werbung bezeichnet wird, die sich an die Öffentlichkeit wendet. So auch Eggenberger Stöckli, Arzneimittel-Werbeverordnung, Art. 2, N. 26. ↑

25. BSK HMG-Jaisli/Schumacher-Bausch, Art. 31, N. 31. ↑

26. Im Ergebnis so auch Eggenberger Stöckli, Arzneimittel-Werbeverordnung, Art. 2, N. 27. ↑

27. BSK HMG-Jaisli/Schumacher-Bausch, Art. 31, N. 30. ↑

28. So auch Eggenberger Stöckli, Arzneimittel-Werbeverordnung, Art. 2, N. 24. ↑

29. Urteil (des Bundesgerichts) 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.7.2. ↑

30. Urteil (des Bundesgerichts) 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.7.3. ↑

31. Vgl. Donauer/Markiewicz, Ein Überblick zur Arzneimittel-Werberegulierung, in: Jusletter 3. Mai 2021, Rn. 16, die für eine situative Berücksichtigung der Voraussetzungen der Absatzförderung plädieren. ↑

32. Vgl. BSK HMG-Jaisli/Schumacher-Bausch, Art. 31, N. 21b, die in Bezug auf Arzneimittelwerbung durch Pharmaunternehmen zu Recht darauf hinweisen, das Kriterium der Absatzförderung führe zu Abgrenzungsschwierigkeiten, weil den Unternehmen stets eine Absatzförderungsabsicht unterstellt werden könne. ↑

33. Urteil (des Bundesgerichts) 5C.260/2006 vom 10. August 2006 E. 3.6.4. ↑

34. Urteil des Bundesgerichts 2C.93/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 2A.787/2006 vom 13. Juni 2007 E. 5. ↑

35. Urteil (des Bundesgerichts) 5C.260/2006 vom 10. August 2006 E. 3.6.4. ↑

36. Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, 4. Auflage, Rn. 403, 408, 418. ↑

37. Vgl. Richtlinie 7.9 des Presserates betreffend Suizidberichterstattung. ↑

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