Das Bezirksgericht Zürich schützt in einem neuen Urteil (CG170019-L) die harsche Kritik an einem Journalisten

Dr. Christoph Born, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Le Tribunal de district de Zurich s’est penché sur les accusations d’un journaliste objet de vives critiques sur Facebook et sur son site internet après avoir publié, dans un magazine alémanique, une diatribe contre le commandant de police Paul Grüninger, objet en 2014 d’un film sur ses actions pour sauver plusieurs centaines de réfugiés en 1938 et 1939. Selon le plaignant, le St-Gallois n’avait rien d’un héros mais était bien plutôt proche du régime nazi. Le Tribunal de district de Zurich a rejeté la plainte de l’accusateur et publié des considérants extensifs (114 pages). Les raisons pour lesquelles il rejette l’accusation d’atteinte au droit de la personnalité et de violation de la loi sur la concurrence déloyale sont convaincantes, estime l’auteur de l’analyse ci-après. Le verdict renvoie aussi à la littérature et à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la protection de la personnalité. Surtout, les considérants montrent bien que les tribunaux jouissent d’une énorme marge de manœuvre pour expliquer, «du point de vue du lecteur moyen», une décision basée sur la jurisprudence du Tribunal fédéral,

Zusammenfassung: Das Urteil des Bezirksgerichts ist aus mehreren Gründen bemerkenswert: Die Erwägungen sind – im Vergleich zu den relativ kurzen streitgegenständlichen Äusserungen – sehr umfassend (114 Seiten) und von auffälligem Tiefgang. Die Begründung, mit der das Bezirksgericht sich sowohl bezüglich der eingeklagten Persönlichkeitsverletzung als auch des geltend gemachten UWG-Verstosses als sachlich zuständig erklärt, überzeugt. Zudem enthalten die Erwägungen eine Fülle von Hinweisen auf die Literatur und die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Persönlichkeitsschutz. Und schliesslich machen die Würdigungen der eingeklagten Äusserungen deutlich, über welchen immensen Ermessensspielraum ein Gericht verfügt, wenn es die Beurteilung gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts «aus der Sicht des Durchschnittslesers» vornimmt.

Urteil CG170019 BG Zürich vom 4.3.2020 i.S. A. c. B., C-Stiftung und D.

 

Inhalt des Urteils in Kürze:

1

Der Kläger ist ein israelisch-schweizerischer Journalist. An den Solothurner Filmtagen 2014 wurde der Spielfilm «Akte Grüninger» uraufgeführt – ein Film über den St. Galler Polizeihauptmann Paul Grüninger, der in den Jahren 1938 und 1939 mehrere hundert jüdische und andere Flüchtlinge vor der nationalsozialistischen Verfolgung gerettet hatte. Aus diesem Anlass erschien in einem Schweizer Wochenmagazin u.a. ein Essay des Klägers, in dem dieser – wie schon früher – die Auffassung vertrat, Grüninger sei entgegen der gängigen Auffassung ein korrupter Polizist, ein Nazi-Sympathisant bzw. Nazi-Agent gewesen. Daraufhin wandten sich eine Privatperson (Beklagter 1) und eine Stiftung (Beklagte 2) in einem auf der Website und dem Facebook-Account der Beklagten 2 publizierten offenen Brief an den Chefredaktor des Wochenmagazins. Darin führten sie u.a. aus, dass «jeder halbwegs kundige Chefredaktor oder Historiker in unserem Lande» wisse, dass der Kläger «im besten Fall ein ‘Irrer’ ist, der wirre Thesen zusammenbastelt, die zwar nie bewiesen, aber jederzeit leicht widerlegt werden können». Den Beruf des Klägers – Journalist – setzten sie in Anführungs- und Schlusszeichen. Eine weitere Privatperson (Beklagte 3) zitierte diese Äusserungen auf Facebook. Dem Zitat stellte sie Folgendes voran: «Oh, nur noch … [Name des Klägers] hat uns hier gefehlt. Der Irrsinn hat nun seinen Lauf genommen.» In einem weiteren Kommentar auf Facebook führte der Beklagte 1 über eine Drittperson Folgendes aus: «Er war ein gemeingefährlicher Krimineller und ist ein übler Antisemit und Volksverhetzer, und wenn er jetzt im Gefängnis zugrunde geht, ist er selber schuld und kümmert mich das rein gar nicht». Dasselbe gelte für die «immergleiche[n] blödsinnige[n] Theorien» des Klägers.

2

Vor dem Bezirksgericht beantragte der Kläger die Feststellung, dass die Beklagten ihn je durch ihre Äusserungen in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt und unlauteren Wettbewerb begangen hätten. Ferner verlangte er die Löschung der Äusserungen im Internet und auf Facebook, ein Verbot der Weiterverbreitung der Äusserungen und eine Urteilsveröffentlichung.

3

Das Bezirksgericht wies alle Begehren ab. Es kam zum Schluss, dass es sich bei den eingeklagten Äusserungen um zulässige reine Werturteile handle (Haupterwägung) bzw. um gemischte persönlichkeitsverletzende Werturteile, die durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt würden, wodurch die Verletzung «geheilt» würde (Eventualbegründung). Zuvor hatte das Bezirksgericht in Bezug auf diejenigen Äusserungen, die in der Zwischenzeit auf den Internet- und Facebook-Seiten gelöscht worden waren, festgestellt, dass kein Störungszustand und somit kein Feststellungsinteresse mehr bestehen würden. Das Rechtsschutzinteresse am Unterlassungsbegehren hatte es bejaht.

Anmerkungen:

4

Die Klage richtete sich gegen drei Beklagte, die unterschiedliche – zum Teil sich überschneidende – Äusserungen publiziert hatten, wobei der Kläger sowohl eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung als auch einen Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG geltend machte. Bei der Prüfung der sachlichen Zuständigkeit stellten sich für das Bezirksgericht somit zuerst die Fragen, ob es zulässig ist, die drei Beklagten gleichzeitig ins Recht zu fassen und ob es statthaft ist, mehrere Rechtsbegehren gegen diese zu erheben und diese Begehren auf verschiedene Rechtsgründe zu stützen. Je nach Antwort, hätte bei den einen Begehren das Kollegialgericht des Bezirksgerichts im ordentlichen Verfahren und bei den anderen Begehren ein/e Einzelrichter/in im vereinfachten Verfahren oder das Handelsgericht als sachlich zuständig erklärt werden können.
Das Bezirksgesicht Zürich löste diese Problematik überzeugend (Erwägung III 1.2 ff., S. 9 ff.): Es erkannte, dass aus Gründen der Prozessökonomie «in jedem Fall eine Kompetenzattraktion notwendig» war. Gestützt auf die Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich prüfte es, wo der Schwerpunkt der Klage lag. Es kam zum Ergebnis, dass es dem Kläger in der Hauptsache um die von ihm behaupteten Persönlichkeitsverletzungen und nur marginal um den unlauteren Wettbewerb ging. Entsprechend bejahte es seine sachliche Zuständigkeit als Kollegialgericht im ordentlichen Verfahren sowohl in Bezug auf die Persönlichkeitsverletzung als auch – durch eine Kompetenzattraktion – in Bezug auf die Ansprüche aus UWG.

5

Obwohl ein Teil der eingeklagten Äusserungen auf den betreffenden Internet- und Facebook-Seiten gelöscht worden war, machte der Kläger geltend, es bestehe diesbezüglich weiterhin ein Störungszustand und demzufolge ein Rechtsschutzinteresse an der gerichtlichen Feststellung der Widerrechtlichkeit. Er begründete dies u.a. damit, dass die von der Organisation Internet Archive betriebene WayBack Machine auch gelöschte Äusserungen anzeige. Das Bezirksgericht erachtete den abstrakten Hinweis des Klägers auf die Internetadresse der WayBack Machine (https://web.archive.org/) als ungenügend. Es hielt fest, dass der Kläger für den geltend gemachten Störungszustand des offenen Briefs hinreichend hätte behaupten sollen, dass dieser im Internet über die genannte WayBack Machine noch zu finden sei (E. III 3.3.1.1, S. 25 ff.) – und verneinte deshalb das Feststellungsinteresse.
Dies ist zu begrüssen. Eine Bejahung hätte eine weitere Überdehnung von Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB bedeutet. Gemäss dieser Bestimmung ist die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit an die Bedingung geknüpft, dass sich die Verletzung «weiterhin störend auswirkt». Schon das Bundesgericht hat diese Bestimmung über den Wortlaut hinaus ausgedehnt, indem es keine Störwirkung verlangt, sondern einen Störzustand genügen lässt (vgl. BGE 127 III 481, S. 484 ff. und BGer 5A_605/2007 E. 3.2).

6

In Bezug auf das Unterlassungsbegehren des Klägers bejahte das Bezirksgericht das Rechtsschutzinteresse. Es stützte sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Lauterkeitsrecht. Gemäss dieser könne die Wiederholungsgefahr regelmässig angenommen werden, wenn der Verletzte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreite, da in einem solchen Fall zu vermuten sei, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen werde. Diese Vermutung werde weder durch die Einstellung der Verletzung umgestossen noch durch die blosse Erklärung des Beklagten, von künftigen Verletzungen Abstand zu nehmen, «wenn nicht gleichzeitig der Anspruch des Klägers anerkannt wird» (E. III 4.2, S 32 ff.). Dass die unteren Instanzen diese Rechtsprechung des Bundesgerichts jeweils unreflektiert übernehmen, ist bedauerlich. Denn sie raubt den Beklagten das Recht, sich gegen ein Unterlassungsbegehren zu wehren. Wer nämlich nur schon die Auffassung vertritt, seine Äusserung seien nicht widerrechtlich, der unterliegt automatisch in Bezug auf das Unterlassungsbegehren, selbst wenn er die Verletzung eingestellt oder eine Erklärung abgegeben hat, dass er von einer künftigen Verletzung Abstand nimmt.

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Ob die eingeklagten Äusserungen den Kläger widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzen oder unlauter sind, hat das Bezirksgericht – getreu der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung – nach einem «objektiven Massstab» geprüft und dabei «auf den Wahrnehmungshorizont des Durchschnittsadressaten (Durchschnittslesers) abgestellt» sowie den «Rahmen der Äusserung» in Betracht gezogen (E. VI 2.1, S. 44 f.).

8

Den Rahmen der eingeklagten Äusserungen steckte das Bezirksgericht wie folgt ab: Der offene Brief sei auf einem Onlineportal veröffentlicht worden, das sich «mit einem beschränkten Themenkreis … an ein am Nahostkonflikt interessiertes Publikum wendet». Der durchschnittliche Leser erwarte in einem offenen Brief (wie auch auf einer Facebook-Seite) keine sachliche Berichterstattung, sondern die Wiedergabe des subjektiven Standpunkts des Verfassers. Sodann sei der Brief «humoristisch, ironisch geschrieben, an der Grenze zur Satire». Ferner würden die eingeklagten Stellen «als blosser Nebenschauplatz» erscheinen (E. VII 1.2 ff., S. 52 ff.).

9

Dass der Beruf des Klägers als Journalist in Anführungs- und Schlusszeichen gesetzt wurde, qualifizierte das Gericht in seiner Haupterwägung als reines Werturteil. Es handle sich dabei um eine «ironische Herabsetzung der beruflichen Tätigkeit des Klägers». Angesichts des Rahmens, in dem es verwendet werde, sei das Werturteil zulässig und bedeute keine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung (E. VII 3.2, S. 56 ff).
Ob der offene Brief sich an der Grenze zur Satire bewegte, kann hier nicht beurteilt werden, denn das Bezirksgericht zitiert daraus nur die eingeklagten Stellen. Es ist aber höchst fraglich, ob der durchschnittliche Leser in einem offenen Brief (oder auf einer Facebook-Seite) keine sachliche Berichterstattung erwartet, sondern nur die Wiedergabe subjektiver Standpunkte. Selbst wenn dem so wäre, wäre es unzulässig, an eine Meinungsäusserung in einem offenen Brief (oder auf Facebook) generell einen anderen Massstab anzulegen als an Meinungsäusserungen, die auf einem anderen Informationsweg in der Öffentlich verbreitet werden.

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«Im Sinne der Vollständigkeit» prüfte das Bezirksgericht «als Eventualerwägung» auch noch, wie es sich verhalten würde, wenn bei der Aussage bezüglich «Journalist» (in Anführungs- und Schlusszeichen) von einem persönlichkeitsverletzenden gemischten Werturteil ausgegangen würde. Dabei stellte es fest, dass der Kläger gemäss der unbestrittenen Darstellung der Beklagten seit Jahren keine Beiträge als Journalist mehr veröffentlicht hatte (abgesehen von seinem Blog), und es kam zum folgenden Schluss: «Selbst wenn … von einem persönlichkeitsverletzenden gemischten Werturteil ausgegangen würde, könnte die Aussage durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt und die Verletzung damit ‘geheilt’ werden» (E. VII 3.2.2.3 ff., S. 60 ff.). Diese Begründung ist nicht nachvollziehbar. Das Gericht hätte es bei der Feststellung belassen müssen, dass der im gemischten Werturteil enthaltene Tatsachenkern der Wahrheit entspricht und es deshalb zulässig war, den Beruf des Klägers in Anführungs- und Schlussstrichen zu setzen. Bei der Beurteilung, ob der Tatsachenkern eines gemischten Werturteils wahr und das darauf gestützte Werturteil vertretbar ist, spielt der Rechtfertigungsgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses keine Rolle. Somit ist es auch verfehlt, die Verletzung als durch das öffentliche Interesse «geheilt» zu erklären.

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Auf analoge Weise qualifizierte das Bezirksgericht in seiner Haupterwägung die Äusserung, der Kläger sei «im besten Fall ein ‘Irrer’», als reines Werturteil. Diese Bezeichnung werde «aufgrund des Kontextes und der Benutzung von Anführungs- und Schlusszeichen vom durchschnittlichen Leser als eine Charakterisierung in einem übertragenen Sinn verstanden, wie bereits die Bezeichnung des Klägers als ‘Journalist’». Der Durchschnittsleser erkenne zudem, dass im darauffolgenden Relativsatz begründet werde, inwiefern der Kläger nach der Meinung der Verfasser ein «Irrer» sei: Weil er «wirre Thesen zusammenbastelt, die zwar nie bewiesen, aber jederzeit leicht widerlegt werden können». Der Durchschnittsleser verstehe damit die Bezeichnung des Klägers als «Irren» im vorliegenden Kontext so, dass der Kläger nach der Meinung des Verfassers eine Person sei, «die im besten Fall ‘irre’ Thesen verbreitet». Dieses Werturteil sei vertretbar und sprenge den Rahmen des Haltbaren nicht (E. VII 4.2.1 und 4.2.2, S. 66 ff.).

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Auch in Bezug auf die Bezeichnung des Klägers als «Irrer» hat das Bezirksgericht in einer «Eventualerwägung» geprüft, wie es sich verhalten würde, wenn von einem persönlichkeitsverletzenden gemischten Werturteil ausgegangen würde. Dabei sei die Aussage, wonach die Thesen des Klägers «nie bewiesen, aber jederzeit leicht widerlegt werden können», das Tatsächliche, auf das sich die Bewertung des Klägers als «Irrer» beziehe. Da sich der Verfasser (auch) hier «pointiert und ironisch» ausdrücke, würden diese Aussagen «vom durchschnittlichen Leser nicht wortwörtlich verstanden». Der Tatsachenkern, welcher der Aussage zu Grunde liege, sei vielmehr, «dass die Thesen des Klägers als nicht bewiesen geltend (recte wohl: gelten) und widerlegt werden können» (E. VII 4.3.3.1, S. 72 f.). In der Folge kommt das Bezirksgericht in eingehender Würdigung der von den Parteien eingereichten zahlreichen Urkunden, zumeist Ausführungen und Stellungnahmen von Historikern, zum Schluss, es entspreche “der gängigen Historikerauffassung, dass diese Thesen des Klägers ohne Beweis geblieben sind» und «nach der gängigen Historikermeinung als widerlegt gelten» (E. VII 4.3.4.2 ff., S. 77 ff.). Und wiederum hält das Gericht überflüssiger- und fälschlicherweise fest, dass die Persönlichkeitsverletzung durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt und die Verletzung damit «geheilt» werde (E. VII 4.3.6, S. 93).

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Auch wenn die Erwägungen des Bezirksgerichts, die es aus der Sicht des Durchschnittsleser vornimmt, mangels Kenntnis des ganzen offenen Briefs nicht abschliessend beurteilt werden können, erwecken sie den Eindruck, dass das Gericht mit dem Durchschnittsleser punktuell etwas zu locker umgegangen sein könnte. Stellenweise wäre wohl auch eine andere Sichtweise möglich gewesen. Jedenfalls zeigen die Erwägungen des Bezirksgerichts zum Durchschnittsleser deutlich auf, über welchen immensen Ermessensspielraum ein Gericht verfügt, wenn es die Beurteilung von Äusserungen gemäss der bundesgerichtlichen Praxis «aus der Sicht des Durchschnittslesers» – einer reinen Rechtsfigur – vornimmt. Dabei ist die Frage, wie die Leserinnen und Leser bzw. die Mehrheit der Leserschaft eine Äusserung verstehen, im Grunde genommen eine Tatfrage, die einem Beweis – zum Beispiel durch demoskopische Umfragen – zugänglich ist. Dennoch behandelt das Bundesgericht den Eindruck und das Verständnis des Durchschnittslesers nicht als Tatsachenfeststellung, «sondern als Rechtsfrage bzw. als ihr gleichgestellte Folgerung aus der allgemeinen Lebenserfahrung» (BGer 5A_76/2018, E. 2) – eine Haltung, die im auffälligen Widerspruch zur Praxis des Bundesgerichts im Markenrecht steht. Dort bezeichnet das Bundesgericht ein demoskopisches Gutachten zur Frage, inwieweit das Publikum eine Warenform als Marke wahrnimmt, als das geeignetste Beweismittel zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung (BGE 130 III 328, S. 335).

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Ungeachtet dieser Problematik ist dem Ergebnis des Urteils des Bezirksgericht Zürich aus den folgenden Gründen zuzustimmen: In den öffentlichen Diskussionen über Paul Grüninger äusserte sich der Kläger immer wieder in völlig unsachlicher Art und Weise über Historiker, die seiner Sichtweise widersprachen. Er bezichtigte sie der «Verlogenheit» und warf ihnen vor, «Anhänger einer ‘Grüninger-Religion’» zu sein. Einzelnen Historikern unterstellte er Beihilfe zur Geschichtsfälschung, «plumpe Geschichtsfälschung», «Demonstration von Unwissen» und «Irreführung der Leserschaft». Zudem behauptete er, dass von den «Grüninger-Verteidigern kaltgestellt» werde, wer die «offizielle, unantastbare Version der Geschichte», wie sie auch im Spielfilm erzählt werde, in Frage stelle. Zu Recht hielt das Bezirksgericht dazu fest: « Wer in einer öffentlichen Diskussion unsachlich austeilt, wie der Kläger dies tut, hat sich auch eher gefallen zu lassen, dass ihm auf ähnliche Weise geantwortet wird. Es gilt insoweit das Prinzip: Wer austeilt, muss auch einstecken können» (E. VII 4.2.3, S. 69 f.). Damit hat das Bezirksgericht dem «Rahmen der Äusserungen» diejenige bedeutende Rolle zuerkannt, die ihm gemäss der ständigen Formel des Bundesgerichts zukommen muss (BGer 5A_456/2013, E. 2 mit Hinweisen).

Das Berner Handelsgericht wies eine Klage der Wirtschaftskammer Baselland gegen die SRG wegen fehlender Aktivlegitimation ab

Christoph Born, Dr. iur., Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Le 22 avril dernier, le Tribunal de commerce du canton de Berne a rejeté une plainte de la Chambre économique de Bâle-Campagne (contre la SSR) au motif qu’elle n’avait pas qualité pour agir en justice. Les considérants montrent que, dans des plaintes au nom de la LCD contre des entreprises de médias, le critère de la qualité pour agir peut se révéler un obstacle. Première condition pour qu’il soit rempli: il faut pouvoir montrer de façon crédible que la partie plaignante est reconnaissable dans les contributions journalistiques concernées. En outre, il faut aussi montrer que ces dernières affectent sa compétitivité économique. Le Tribunal de commerce a vérifié ces deux éléments, même si l’analyse du deuxième critère n’était pas nécessaire, car la première condition était d’entrée de jeu non remplie: la plaignante n’était pas reconnaissable dans les comptes-rendus journalistiques.

Zusammenfassung: Die Erwägungen im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 22. April 2020 (HG 18 100) machen deutlich, dass die Aktivlegitimation bei UWG-Klagen gegen Medienunternehmen unter zwei Aspekten zum Stolperstein werden kann: Es muss substanziiert dargetan werden, inwiefern die klagende Partei in den eingeklagten Publikationen für den Durchschnittsadressaten erkennbar ist und inwiefern sie dadurch in ihrem eigenen wirtschaftlichen Wettbewerb betroffen ist. Das Handelsgericht hat beide Aspekte geprüft, obwohl sich die Prüfung der Betroffenheit im Wettbewerb erübrigt hätte, da gemäss Feststellung des Handelsgerichts die Klägerin in den eingeklagten Beiträgen nicht erkennbar war.

Urteil-Handelsgericht Bern-WiKa BL-220420

Inhalt des Urteils in Kürze:

1

Unter dem Titel “Millionenskandal oder formaljuristisches Problem” berichtete das Schweizer Radio und Fernsehen SRF im April 2018 in einer Radiosendung des Regionaljournals Basel und auf der Website über die umstrittene Frage, ob das Inkasso von Lohnbeiträgen im Maler- und Gipsergewerbe zur Finanzierung der Kontrollen des Gesamtarbeitsvertrags im Kanton Baselland rechtskonform war. Die Wirtschafskammer Baselland, welcher das Inkasso obliegt, erachtete diese Berichterstattung als unlauter und reichte gegen die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG Klage ein, in der sie u.a. die Löschung des Radiobeitrags verlangte.

2

In seinem Entscheid vom 22. April 2020 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation ab. Es kam zum Schluss, dass die Wirtschaftskammer nicht hinreichend konkretisiert hatte, auf welchem Markt und in welcher Stellung sie durch die streitigen Publikationen berührt sein könnte. Zudem stellte das Gericht fest, dass in der Berichterstattung kein direkter Bezug zur Wirtschaftskammer hergestellt worden war. Der Entscheid ist infolge Weiterzugs an das Bundesgericht nicht rechtskräftig.

Anmerkungen:

3

Von medienrechtlicher Bedeutung sind vor allem die folgenden Feststellungen des Handelsgerichts: Die Wirtschaftskammer Baselland (im Folgenden “Wirtschaftskammer”) werde in den beiden Beiträgen (Radio und online) “nicht namentlich genannt”; sie werde nicht erwähnt und es werde “kein direkter Bezug zu ihr hergestellt” (Entscheid Handelsgericht, E. 19, S. 14 f.). Die Betroffenheit der Klägerin erschliesse sich “also nicht einfach so und dürfte nur für wenige Personen, welche die Hintergründe kennen, erkennbar sein”. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass die Klägerin etwa in einem Artikel der Basler Zeitung vom 2. Mai 2018, welcher direkt auf die Sendung des Regionaljournals vom 26. April 2018 Bezug nahm, ausdrücklich genannt und für Missstände verantwortlich gemacht wurde. “Die Aktivlegitimation muss sich einzig und allein aus den streitgegenständlichen Beiträgen ergeben” (E. 19, S. 15).

4

Mit diesen Feststellungen hätte es das Handelsgericht eigentlich bewenden lassen können, und es hätte die Klage mit der Begründung abweisen können (wenn nicht sogar müssen), dass die nicht genannte Klägerin für das Publikum nicht erkennbar bzw. nicht identifizierbar und deshalb von den beanstandeten Berichten nicht betroffen war. Dies in Analogie zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Persönlichkeitsschutz, wonach die Aktivlegitimation zu den Klagen von Art. 28a Abs. 1 ZGB “eine persönlich und direkt treffende Verletzung” voraussetzt und “bloss mittelbare Verletzungen oder deren indirekte Folgen” keine Aktivlegitimation begründen (BGer 5A_773/2018, E. 5); und wonach eine Persönlichkeitsverletzung nur vorliegen kann, wenn die betroffene Person für Dritte – mithin für nicht involvierte Personen – erkennbar, also identifizierbar ist (BGE 136 III 410, S. 413).

3

Dennoch hat das Handelsgericht in erster Linie geprüft, ob die (nicht genannte) Wirtschaftskammer im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UWG aktivlegitimiert ist. Gemäss dieser Norm ist zur Klage berechtigt, “wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird”.

4

Das Besondere im vorliegenden Fall liegt darin, dass die Wirtschaftskammer ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB ist. Gemäss Art. 60 Abs. 1 ZGB widmen sich Vereine “einer politischen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe”. Dementsprechend verfolgt die Wirtschaftskammer (gemäss Handelsregisterauszug) den folgenden – nicht wirtschaftlichen – Zweck: “Allseitige Wahrung und stete Förderung der ideellen, wirtschaftlichen und standespolitischen Interessen der Selbständigerwerbenden und Unternehmungen aus Gewerbe, Handel, Dienstleistung und Industrie. Insbesondere Unterstützung und Förderung aller Bestrebungen zur Stärkung der kleinen und mittleren Unternehmungen (KMU) und zur Steigerung der Attraktivität des Wirtschaftsstandortes Baselland.”

5

Gemäss der vom Handelsgericht zitierten Auslegung von Art. 9 Abs. 1 UWG in Lehre und Rechtsprechung ist aktivlegitimiert, wer selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt ist und eigene wirtschaftliche Interessen geltend machen kann. “Erforderlich ist ein unmittelbares Interesse daran, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu verbessern. Klageberechtigt ist deshalb nur die betroffene Person bzw. das betroffene Unternehmen selbst” (E. 17, S. 12).

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Diese Erfordernisse scheinen bei einem Verein mit ideellem Zweck auf den ersten Blick nicht erfüllt zu sein. Das Handelsgericht erwog jedoch, die Konstituierung der Wirtschaftskammer schliesse nicht aus, dass sie selbständig am Wettbewerb teilnehme und eigene wirtschaftliche Interessen verfolge. Diese Erwägung ist angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Vereine, die kein kaufmännisches Unternehmen betreiben, einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen dürfen (BGE 90 II 333 = Pra 1965 Nr. 35), folgerichtig. Zutreffend ist auch die Feststellung des Handelsgerichts, bei einer als Verein organisierten, ideell ausgerichteten juristischen Person erschliesse sich “nicht ohne Weiteres, worin der wirtschaftliche Wettbewerb, an dem sie sich beteiligt, besteht”. Deshalb hätte die Wirtschaftskammer eingehend darlegen müssen, inwiefern ihr eine Stellung auf dem Markt zukommt und worin die wirtschaftlichen Interessen bestehen (E. 19, S. 13). Nach Auffassung des Handelsgerichts hat die Wirtschaftskammer diesbezüglich die Behauptungs- und Substantiierungslast vernachlässigt.

7

Dieses Vernachlässigen wog gemäss Handelsgericht “umso schwerer”, als die Wirtschaftskammer in den beiden Beiträgen von SRF nicht erkennbar war (E. 19, S. 14 f.). Mit dieser Feststellung verknüpfte das Handelsgericht zwei unterschiedliche Aspekte der Aktivlegitimation miteinander, nämlich die Fragen, ob die Wirtschaftskammer in ihrem eigenen wirtschaftlichen Wettbewerb betroffen worden war, und ob sie für den Durchschnittsadressaten erkennbar war. Die eine Frage hat mit der andern aber nichts zu tun. Es ist deshalb m.E. verfehlt, an die Behauptungs- und Substantiierungslast bezüglich der Betroffenheit im Wettbewerb höhere Anforderungen zu stellen, wenn die Erkennbarkeit fehlt. Wenn die Erkennbarkeit verneint wird, ist eine weitere Beurteilung der Aktivlegitimation obsolet.

8

Eine andere Frage ist, ob das Handelsgericht generell zu hohe Anforderungen an die Behauptungs- und Substantiierungslast gestellt hat. Diese Frage muss mangels Kenntnis der Rechtsschriften offenbleiben. Dessen ungeachtet machen die Erwägungen des Handelsgerichts aber deutlich, dass die Aktivlegitimation bei UWG-Klagen unter zwei Aspekten ein Stolperstein sein kann, wenn auf der Klägerseite ein Verein und auf der Beklagtenseite ein Medienunternehmen steht.

Das Bundesgericht ändert mit dem Urteil 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020 seine bisherige Praxis

Dr. Christoph Born, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Dans un verdict du 7 février 2020, le Tribunal fédéral a élargi le concept de «conversation non publique» et ainsi modifié la doctrine suivie jusque-là, qui était largement critiquée. Désormais, les enregistrements de discussions téléphoniques avec une agente ou un agent de police sont des conversations non publiques au sens de l’article 179ter al. 1 du Code pénal. Cette nouvelle pratique ne change rien pour les journalistes. Pour eux, comme pour tout le monde, la règle selon laquelle les conversations, téléphoniques ou non, avec des tiers ne doivent pas être enregistrées, sauf si les participants l’acceptent, continue à prévaloir.

Zusammenfassung: Im besprochenen Urteil vom 7. Februar 2020 hat das Bundesgericht den Begriff “nichtöffentliches Gespräch” erweitert und in Änderung seiner bisherigen, in der Doktrin breit kritisierten Rechtsprechung entschieden, dass die Aufzeichnung von Telefongesprächen mit einem Polizeibeamten nichtöffentliche Gespräche im Sinne von Art. 179ter Abs. 1 StGB sind. Für die Medienschaffenden ändert sich durch die neue Praxis nichts. Für sie – wie für alle – gilt nach wie vor die Regel, dass (Telefon-)Gespräche mit Dritten nicht aufgezeichnet werden dürfen, es sei denn, die Gesprächsbeteiligten stimmten der Aufzeichnung zu.

Faits :  
A.   Par jugement du 10 janvier 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a déclaré A.________ coupable d'enregistrements non autorisés de conversations (art. 179 ter al. 1 et 2 CP) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans.  

B.   Par arrêt du 28 juin 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté l'appel formé par A.________ à l'encontre du jugement du Tribunal de police. Elle s'est fondée en substance sur les faits suivants. 
Le 11 juillet 2017, un individu s'est présenté au Poste de police de C.________. Il avait été sorti d'un parc par des agents de surveillance durant la nuit et souhaitait récupérer les affaires qu'il leur avait laissées. L'agente présente sur place a contacté la société de surveillance F.________ afin de clarifier les faits. Son interlocutrice, D.________, épouse de A.________, directeur de la société, n'ayant pas été en mesure de la renseigner, l'agente a demandé conseil au sergent-chef B.________, qui a proposé de contacter lui-même la société. Comme il avait expliqué à D.________ qu'il était important qu'il puisse s'entretenir avec les agents de surveillance, A.________ l'a rappelé sur sa ligne téléphonique directe quelques minutes plus tard. Au cours de la conversation, A.________ a indiqué qu'il disposait d'images filmées de l'intervention et a accepté de les remettre à la police. Plus tard dans la matinée, A.________ a rappelé B.________ sur sa ligne directe pour lui indiquer qu'il avait visionné les images de vidéosurveillance, qui confirmaient que personne n'était présent sur le site lors du passage de ses agents. Il a ajouté souhaiter porter plainte car il se sentait calomnié. A.________ a enregistré les deux conversations téléphoniques sans en avertir B.________. 
Le lendemain, A.________ a adressé un courriel comprenant les enregistrements des conversations à un lieutenant de la Police de la Navigation ainsi qu'à trois autres personnes, dont le responsable du site où les événements seraient intervenus, accompagné du rapport de l'agent de surveillance et d'un compte-rendu établi par lui-même relatif notamment aux échanges téléphoniques avec B.________. Informé de ce courriel par le lieutenant de la Police de la Navigation, B.________ a porté plainte. 

C.  A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Chambre pénale d'appel et de révision pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 
D.   Invités à se déterminer sur le recours, la Chambre pénale d'appel et de révision et le Ministère public n'ont pas formulé d'observations, ce dernier se référant aux considérants de l'arrêt attaqué, tandis que B.________ n'a pas présenté d'observations dans le délai imparti. 

Considérant en droit:

1. Le recours en matière pénale est une voie de réforme (art. 107 al. 2 LTF). Le recourant ne peut se borner à demander l'annulation de la décision et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, mais doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige. Il n'est fait exception à ce principe que lorsque le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours, ne serait pas en mesure de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (ATF 137 II 313 consid. 1.3 p. 317; 134 III 379 consid. 1.3 p. 383; arrêts 6B_471/2019 du 13 septembre 2019 consid. 1; 6B_111/2015 du 3 mars 2016 consid. 1.7 non publié aux ATF 142 IV 196). 
En l'espèce, le recourant conclut uniquement à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale de deuxième instance. Une telle manière de faire n'est en principe pas admissible. Les motifs du recours permettent toutefois de comprendre que le recourant souhaite être acquitté du chef d'infraction de l'art. 179 ter CP. Cela suffit pour satisfaire aux exigences de forme déduites de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF (cf. ATF 137 II 313 consid. 1.3 p. 317; arrêt 6B_471/2019 précité consid. 1).  

2.   Le recourant se plaint de la violation de l'art. 179 ter CP. Il soutient que que les conversations qu'il a enregistrées ressortaient d'une mission officielle du sergent-chef B.________, de sorte qu'elles ne tombaient pas sous le coup de l'art. 179 ter CP.  

2.1. L'art. 179 ter CP prévoit que celui qui, sans le consentement des autres interlocuteurs, aura enregistré sur un porteur de son une conversation non publique à laquelle il prenait part, celui qui aura conservé un enregistrement qu'il savait ou devait présumer avoir été réalisé au moyen d'une infraction visée à l'al. 1, ou en aura tiré profit, ou l'aura rendu accessible à un tiers, sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.  
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, n'importe quelle conversation non publique ne bénéficie pas encore de la protection pénale au sens de cette disposition. Il faut qu'elle touche au domaine privé. Il en est ainsi des communications de nature personnelle ou commerciale. La situation est différente s'agissant de questions posées officiellement par un policier ou un juge d'instruction dans le cadre d'une enquête en cours. Une audition conduite conformément à la mission officielle d'un des interlocuteurs ne concerne pas le domaine privé; son enregistrement ne viole pas " le droit de s'entretenir librement avec autrui " (ATF 108 IV 161 consid. 2a et 2c p. 162 s., in JdT 1983 IV 140; voir aussi: arrêt 6B_925/2018 du 7 mars 2019 consid. 1.5). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que lorsque des policiers, agissant dans l'exercice de leurs fonctions, procédaient à un interrogatoire dans le cadre d'une enquête préliminaire et que leurs questions ne concernaient pas le domaine privé de leur interlocuteur, l'art. 179ter CP n'était pas applicable (ATF 108 IV 161 consid. 2d p. 163 s.). 

2.2. La conception de " conversation non publique " exposée dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 a été largement critiquée par la doctrine majoritaire, qui la juge trop restrictive et estime que les conversations non publiques des fonctionnaires devraient également être protégées par l'art. 179 ter CP (Andreas Donatsch, Strafrecht III: Delikte gegen den Einzelnen, 11ème éd. 2018, p. 423; voir aussi: Michel Dupuis et al., Petit commentaire du Code pénal, 2ème éd. 2017, n° 7 ad art. 179 bis; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten gegen Individualinteressen, 7ème éd., 2010, § 12 n° 25; José Hurtado Pozo, Droit pénal; partie spéciale, 2009, § 81 n° 2203; Henzelin/Massrouri, in Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 6 ad art. 179 bis CP; Trechsel/Lieber, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3ème éd. 2018, n° 4 ad art. 179 bis; Ramel/Vogelsang, in Basler Kommentar, Strafrecht II, 4ème éd. 2019, n° 13 ad art. 179 bis CP; Omar Abo Youssef, Materielles Strafrecht / Die Nichtöffentlichkeit des Gesprächs i.S.v. Art. 179ter Abs. 1 StGB bei polizeilichen Einvernahmen des Beschuldigten, in Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, p. 1 ss.; cf. arrêt 6B_925/2018 précité consid. 1.4).  
S'il en a pris acte, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé à ce jour sur les critiques de la doctrine (cf. arrêt 6B_925/2018 précité consid. 1.4). Dans cet arrêt, il a jugé que celui qui avait enregistré sa conversation, ne ressortant pas du domaine privé, avec la conseillère d'un office régional de placement, pouvait se fonder sur la jurisprudence en vigueur depuis 1982 pour en déduire qu'aucune violation de droit civil au sens de l'art. 28 CC ne pouvait lui être reprochée, ce qui excluait l'application de l'art. 426 al. 2 CPP (arrêt 6B_925/2018 précité consid. 1.5; dans cette affaire, une condamnation du chef de l'art. 179 ter CP était exclue dans la mesure où la plainte avait été retirée).  
Compte tenu des nombreuses critiques dont l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 fait l'objet, il convient d'examiner dans le cas présent si un revirement de jurisprudence se justifie. 

3.   Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, lesquels, sous l'angle de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne. Un changement ne se justifie que lorsque la solution nouvelle procède d'une meilleure compréhension du but de la loi, repose sur des circonstances de fait modifiées, ou répond à l'évolution des conceptions juridiques. Le motif sérieux et objectif d'un changement de jurisprudence peut notamment résulter d'une connaissance plus précise ou complète de la volonté du législateur (ATF 144 IV 265 consid. 2.2; 143 IV 1 consid. 5.2. p. 3; 141 II 297 consid. 5.5.1 p. 303; 139 V 307 consid. 6.1 p. 313). 

3.1. Il convient en premier lieu d'exposer les motifs qui sous-tendent la jurisprudence contestée (cf. consid. 3.2) avant d'examiner les décisions rendues ultérieurement (consid. 3.3), puis les critiques exprimées par la doctrine (cf. consid. 3.4), afin de déterminer s'il se justifie de s'écarter de cette jurisprudence (cf. consid. 3.5 - 3.6).  

3.2. Pour interpréter la notion de conversation " non publique " de l'art. 179 ter CP, le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt discuté, commencé par examiner la genèse de la loi. Il a relevé qu'à teneur du Message relatif à l'adoption des art. 179 bis à 179 septies CP, seules les conversations non publiques sont protégées, qui font partie du domaine personnel secret (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret du 21 avril 1968, FF 1968 I 609). C'est la Loi fédérale du 20 décembre 1968 concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret qui a introduit les art. 179bis à 179septies dans le Code pénal. Simultanément à l'introduction de ces dispositions, les titres marginaux touchés par la révision ont été modifiés. C'est ainsi que le titre troisième: « Délits contre l'honneur. Violation de secrets privés » est devenu « Infractions contre l'honneur et contre le domaine secret ou le domaine privé ». Le sous-titre 2 a reçu la teneur suivante: « Infractions contre le domaine secret ou le domaine privé. Violation de secrets privés ». Le Tribunal fédéral d'en conclure que le bien protégé par l'art. 179ter CP était le domaine secret et le domaine privé. Il importait peu que seul l'art. 179quater CP l'indique expressément. Aussi la protection du droit pénal ne devait-elle pas être accordée à n'importe quelle conversation non publique, mais uniquement à celles touchant au domaine privé. Il en découlait qu'une audition conduite conformément à la mission officielle d'un des interlocuteurs ne concernait pas le domaine privé (ATF 108 IV 161 consid. 2b et 2c p. 162 s.).  

3.3. Dans sa jurisprudence ultérieure, le Tribunal fédéral a indiqué que quand bien même seules des personnes physiques peuvent participer à une conversation, il pouvait arriver qu'elles y prennent part en tant qu'organes, employés ou auxiliaires d'une personne morale, dont la sphère privée peut alors être concernée. Ce type de conversation bénéficiait dès lors également de la protection pénale. Le Tribunal fédéral a cependant laissé ouverte la question de savoir si les art. 179bis ss CP visent à protéger la sphère privée des personnes morales privées à l'exclusion des corporations de droit public, respectivement celle de savoir si une assemblée d'une commune ecclésiastique est une assemblée publique, et donc si la conversation dans le cadre de cette assemblée est publique ou non (ATF 111 IV 63 consid. 2 p. 66 s.).  
Le Tribunal fédéral a par ailleurs constaté que la notion de caractère public dans le Code pénal était utilisée dans plusieurs cas de figure et ne devait pas être interprétée de façon identique pour toutes les infractions. Ainsi, savoir si un acte a été commis publiquement ou non dépendait principalement du bien juridique protégé et du motif pour lequel le caractère public avait été érigé en élément constitutif. L'art. 179 bis CP protégeait le domaine secret et privé. Un individu devait pouvoir s'exprimer verbalement en toute liberté dans le cercle de ses relations personnelles, sans craindre que ses propos ne soient écoutés à l'aide d'un appareil d'écoute ou enregistrés sur un porteur de son contre sa volonté. Dans ce contexte, il fallait également tenir compte du lieu où se déroule la conversation. Le caractère public ou non public d'une conversation dépendait donc aussi principalement du fait qu'elle avait lieu dans un cercle privé ou accessible à tous (ATF 133 IV 249 consid. 3.2.2 p. 253 et les références citées).  
Dans un arrêt non publié au recueil officiel, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas pertinent, s'agissant de déterminer si la conversation était publique ou non, que celle-ci n'ait pas porté sur le domaine secret ou privé de l'intimé. Les art. 179 biset 179 ter CP s'inscrivaient certes dans le titre troisième du Code pénal concernant les " Infractions contre l'honneur et contre le domaine secret ou privé " (art. 173-179  novies CP). Cela ne signifiait pas encore qu'une conversation ne tombait dans le champ d'application des art. 179 biset 179 ter CP que lorsqu'elle portait sur le domaine secret ou privé d'un participant qui n'a pas consenti à l'enregistrement. Les art. 179bis et 179ter CP protégeaient une conversation qui n'était pas publique également lorsqu'elle ne contenait aucun élément qui se rapportait au domaine secret ou privé de l'un des interlocuteurs. Les art. 179 biset 179 ter CP se distinguaient ainsi de l'art. 179 quater CP qui ne visait que le domaine secret ou privé. Aussi la conversation entre la recourante et l'intimé, qui s'était déroulée dans l'appartement privé d'une collègue de la recourante et n'était pas perceptible par un nombre indéterminé et important de personnes, n'était-elle pas publique (arrêt 6B_225/2008 du 7 octobre 2008 consid. 2.2). 
Plus récemment, le Tribunal fédéral a rappelé que les art. 179bis et 179ter CP protégeaient la communication humaine dans la sphère privée, comprise comme composante de la personnalité protégée par le droit, respectivement le droit de s'exprimer de manière spontanée dans cette sphère, autrement dit la confidentialité des conversations privées. L'art. 179ter CP protégeait plus spécifiquement la teneur orale de la conversation dans le sens d'une protection contre la retranscription des propos tenus en-dehors du cercle des personnes avec lequel l'orateur a choisi de partager ses opinions (arrêt 6B_1128/2017 du 23 mai 2018 consid. 1.4.3 et les références citées). Devaient être considérées comme « non publiques » les conversations qui avaient lieu dans un cadre privé, en particulier dans le cadre familial ou dans un groupe d'amis, ou encore dans un environnement de relations personnelles ou empreint d'une confiance particulière. Il convenait également de tenir compte du lieu où la conversation se tenait, car son caractère public ou non dépendait en bonne partie de savoir s'il s'agissait d'un lieu privé ou d'un lieu généralement ouvert au public (arrêt 6B_406/2018 du 5 septembre 2018 consid. 2.3, in SJ 2018 I p. 454). 
Il résulte de ce qui précède que la définition de conversation " non publique " retenue dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161, laquelle se rapporte au contenu privé (personnel ou commercial) de la conversation, n'a pas été reprise dans la jurisprudence ultérieure. En effet, l'arrêt publié aux ATF 133 IV 249 retient que l'art. 179bis CP protège le domaine secret et privé, mais précise que le caractère public ou non public d'une conversation dépend aussi principalement du fait qu'elle a lieu dans un cercle privé ou accessible à tous. L'arrêt 6B_225/2008 exprime clairement une conception opposée à celle de l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161, à savoir que les art. 179bis et 179ter CP protègent une conversation qui n'est pas publique également lorsqu'elle ne contient aucun élément qui se rapporte au domaine secret ou privé des participants. Enfin, les décisions les plus récentes se fondent sur le critère du cercle des personnes avec lequel l'orateur a choisi de partager ses opinions (arrêts 6B_406/2018 et 6B_1128/2017 précités). 

3.4. De l'avis généralement partagé en doctrine, il ne s'agit pas d'exiger une conversation à proprement parler privée. Le critère, en termes de " non publique ", est en effet plus large. Il convient d'analyser l'ensemble des circonstances (Michel Dupuis, op. cit., n° 7; cf. aussi: Trechsel/Lieber, op. cit., n° 4; Andreas Donatsch, op. cit., § 46 p. 423, Stratenwerth/Jenny/Bommer, op. cit., § 12 n° 25; José Hurtado Pozo, op. cit., § 81 n° 2202 s.; Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd. 2010, n° 6 ad art. 179 bis CP; Henzelin/Massrouri, op. cit., n° 6 et 9; Ramel/Vogelsang, op. cit., n° 13; Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, partie spéciale, vol. 3, 1984, n° 20 ss ad art. 179ter CP; Omar Abo Youssef, op. cit., p. 7 s.). Par exemple, une discussion à voix normale dans un bus ou un café n'est pas publique. Elle cessera de l'être à partir du moment où les participants la rendent accessible à tout un chacun. Un grand nombre de participants n'exclut pas l'application de l'art. 179 bis CP, si une organisation a été mise en place pour éviter la présence de tiers. Inversement, un tout petit nombre pourra parfois suffire à conférer une dimension privée à la discussion, même si les participants ne sont pas des proches (Dupuis, op. cit., n° 7). La publicité dépend non seulement du contexte dans lequel la conversation a lieu (circonstances concrètes du cas), mais également de l'intention des participants. La conversation n'est pas publique lorsque ses participants s'entretiennent dans l'attente légitime que leurs propos ne soient pas accessibles à tout un chacun (Henzelin/ Massrouri, op. cit., n° 9).  

3.5. Comme vu ci-dessus (cf. consid. 3.2), l'interprétation proposée dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 prenait tout d'abord appui sur le Message à teneur duquel les dispositions légales visées avaient pour but de protéger le domaine personnel secret. Le Tribunal fédéral se livrait ensuite à une interprétation systématique de la loi, constatant essentiellement que les art. 179bis et 179ter figurent dans la deuxième section du titre troisième de la partie spéciale du Code pénal intitulé " Infractions contre le domaine secret ou privé ". Il en déduisait que les conversations tombant sous le coup des art. 179bis et 179ter CP devaient se rapporter au domaine privé ou secret, et non à des conversations d'une autre nature. Cette approche peut être nuancée pour deux raisons. D'une part, les termes de domaine secret ou privé ne figurent ni dans le titre marginal ni parmi les éléments constitutifs des art. 179bis et 179ter CP, à la différence de l'art. 179quater CP qui reprend la notion de " violation du domaine secret ou du domaine privé " aussi bien dans son titre marginal que dans son texte. D'autre part, le Message définit le domaine personnel secret en se référant non au contenu de la conversation, mais à sa perceptibilité par des tiers: ainsi, sont exclues de la protection pénale " [...]  les déclarations verbales qui peuvent être perçues par un large cercle de personnes qui n'ont pas de rapports personnels entre elles; de telles déclarations ne concernent en effet pas le domaine personnel secret " (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret du 21 avril 1968, FF 1968 I p. 617; dans ce sens également: Omar Abo Youssef, op. cit., p. 8 s.).  
A cela, on peut encore ajouter ce qui suit. La jurisprudence retient que l'art. 179ter CP poursuit le but qu'un individu puisse s'exprimer verbalement en toute liberté, sans craindre que ses propos ne soient enregistrés contre sa volonté et qu'ainsi des paroles prononcées sans arrière-pensée se trouvent abusivement perpétuées (cf. ATF 111 IV 66 consid. 2). Sous l'angle d'une interprétation téléologique, il importe donc peu de savoir si les propos se rapportent au domaine secret ou privé, ou encore en quelle qualité les interlocuteurs s'expriment. Un fonctionnaire de police est atteint dans sa liberté personnelle de s'exprimer librement et objectivement s'il doit craindre que ses propos soient enregistrés sans son consentement (Omar Abo Youssef, op. cit., p. 11-14). Les auditions menées par la police étant protocolées, il n'y a pas lieu de craindre que leur contenu demeure secret ou encore que les agents de police ne doivent plus rendre de compte sur la manière dont ils procèdent aux interrogatoires. Enfin, la possibilité réservée à l'agent de police dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 d'interrompre l'enregistrement dans l'intérêt de l'enquête n'est pas convaincante, dans la mesure où seuls entrent en ligne de compte, sous l'angle de l'art. 179ter CP, des enregistrements effectués sans le consentement des interlocuteurs, ce qui suppose qu'ils le soient à leur insu. 

3.6. En conclusion, l'analyse qui précède commande d'abandonner l'interprétation restrictive retenue dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161, à savoir que la conversation " non publique " figurant à l'art. 179ter CP devait se rapporter au domaine secret ou privé de ceux qui y prennent part et intervenir dans un contexte de relations personnelles ou commerciales, à l'exclusion de l'exercice d'un devoir de fonction. Une interprétation plus large de la disposition légale, plébiscitée unanimement par la doctrine et soutenue par la jurisprudence plus récente, apparaît fondée au regard de la genèse de la loi, de sa systématique, ainsi que des buts qu'elle poursuit. Aussi, on retiendra désormais que pour déterminer si une conversation est " non publique " au sens des art. 179bis et 179ter CP, il faut examiner, au regard de l'ensemble des circonstances, dans quelle mesure elle pouvait et devait être entendue par des tiers. La conversation n'est pas publique lorsque ses participants s'entretiennent dans l'attente légitime que leurs propos ne soient pas accessibles à tout un chacun. La nature de la conversation peut constituer un indice à cet égard, mais n'est pas seule décisive. Cette solution permet ainsi de protéger l'individu contre la diffusion de ses propos en-dehors du cercle des personnes avec lequel il a choisi de partager ses opinions, peu importe en quelle qualité il s'est exprimé.  

3.7. Sur le vu de ce qui précède, il faut conclure que les conversations téléphoniques entre l'intimé et le recourant n'étaient pas publiques. En effet, comme la cour cantonale l'a constaté, les paroles échangées entre le recourant et l'intimé l'avaient été dans un contexte dans lequel elles n'étaient pas destinées à être entendues par des tierces personnes. Il est en particulier sans importance que l'intimé ait agi dans le cadre de ses devoirs de fonction, cette circonstance ne permettant pas de lui dénier le droit de pouvoir s'exprimer librement sans craindre que ses propos ne soient enregistrés à son insu. Les conditions objectives de l'art. 179ter CP étaient donc réalisées.  

4.   Le recourant soutient qu'il n'avait pas conscience de réaliser les éléments constitutifs d'une infraction pénale en enregistrant une conversation découlant d'une démarche officielle d'un agent de la force publique. Il invoque également l'erreur sur l'illicéité.

4.1. En vertu de l'art. 13 al. 1 CP, quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable. Agit sous l'emprise d'une erreur sur les faits celui qui n'a pas connaissance ou qui se base sur une appréciation erronée d'un élément constitutif d'une infraction pénale. L'intention de réaliser la disposition pénale en question fait alors défaut. Dans une telle configuration, l'auteur doit être jugé selon son appréciation erronée, si celle-ci lui est favorable. Par opposition, l'erreur sur l'illicéité (art. 21 CP) vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite (cf. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241).  
La délimitation entre erreur sur les faits et erreur de droit ne dépend pas du fait que l'appréciation erronée porte sur une question de droit ou des faits. Il s'agit au contraire de qualifier d'erreur sur les faits, et non d'erreur de droit, non seulement l'erreur sur les éléments descriptifs, mais également l'appréciation erronée des éléments de nature juridique constitutifs de l'infraction. Ainsi celui qui, en raison d'une appréciation erronée, ignore que la chose acquise sous réserve de propriété reste une chose appartenant à autrui, ne peut pas avoir l'intention de commettre un abus de confiance. Il ignore l'état de fait au sens de l'art. 13 CP (ATF 129 IV 238 consid. 3.2 p. 241). Agit également sous l'empire d'une erreur de fait la personne qui est faussement convaincue que les fonds provenant d'un trafic de drogue ne peuvent en raison de l'écoulement du temps plus être séquestrés (ATF 129 IV 238). Une erreur de fait a également été admise en faveur de personnes fabriquant en Suisse des pièces d'or d'Arabie Saoudite et qui avaient de bonne foi pensé à tort que la monnaie fabriquée ne constituait pas un moyen de paiement général dans ce pays et qu'elle n'avait pas non plus cours légal, de sorte qu'elle ne constituait pas une monnaie au sens des art. 240 CP (fabrication de fausse monnaie) et 242 CP (mise en circulation de fausse monnaie). Dans le cadre de cette dernière cause, le Tribunal fédéral a précisé qu'au regard de l'art. 19 aCP (actuel art. 13 CP) est uniquement déterminant ce que les prévenus se sont représentés et non ce qu'ils auraient dû se représenter (ATF 129 IV 238 consid. 3.4 p. 245; plus récemment: arrêt 6B_220/2015 du 10 février 2016 consid. 3.4.1, qui retient que celui qui ignore que le Dormicum est un stupéfiant se trouve dans une erreur sur les faits s'agissant de la qualification juridique de cette substance). 
Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de fait (ATF 142 IV 137 consid. 12 p. 152; 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375). 

4.2. Le recourant soutient qu'en déclarant qu'il trouvait " délicat d'informer ses interlocuteurs ", il voulait seulement dire que ceux-ci auraient pu se sentir gênés ou s'offusquer d'apprendre qu'ils étaient enregistrés, non qu'il connaissait le caractère illégal de son comportement. Ce faisant, il cherche à se prévaloir d'une erreur sur les faits. Cependant, son argumentation consiste à opposer son interprétation des moyens de preuve à celle de la cour cantonale, mais ne démontre pas le caractère insoutenable de l'appréciation cantonale. Certes, comme il le souligne, il a immédiatement transmis ces enregistrements à un autre policier. Cela ne signifie pas encore qu'il était persuadé de la légalité de son action, dès lors qu'il pouvait penser que le destinataire de l'enregistrement ne se poserait pas la question de savoir s'il avait bien été effectué avec le consentement de l'intimé. Enfin, le recourant affirme qu'il ne pouvait avoir conscience de réaliser les éléments constitutifs d'une infraction pénale dès lors qu'il pensait qu'il prenait part à une conversation découlant d'une démarche officielle. Or la cour cantonale n'a pas constaté ce fait, et le recourant ne démontre pas le caractère arbitraire de cette omission. Il a d'ailleurs admis qu'il lui arrivait régulièrement d'enregistrer ses conversations téléphoniques puisque l'un de ses téléphones portables est équipé d'une application d'enregistrement de conversation automatique.  
Partant, la cour cantonale pouvait exclure l'erreur sur les faits et retenir l'intention du recourant de réaliser l'infraction. Pour le surplus, l'erreur de droit n'entre pas en considération dans le cas d'espèce, puisqu'il est question de l'appréciation d'un élément de nature juridique constitutif de l'infraction. 
Le grief est dès lors rejeté dans la mesure où il est recevable. 
Ainsi, pour les motifs qui précèdent, la condamnation du recourant pour la commission de l'infraction réprimée à l'art. 179ter CP ne viole pas le droit fédéral. 

5.   Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). B.________, qui ne s'est pas déterminé, n'a pas droit au paiement de dépens. 

Inhalt des Urteils in Kürze:

1

Der Direktor einer Überwachungsfirma hatte heimlich zwei Telefonate mit einem Polizeibeamten aufgenommen. Er wurde deshalb wegen unbefugten Aufnehmens eines nichtöffentlichen Gesprächs gemäss Art. 179ter StGB verurteilt. Das Bundesgericht bestätigte die Verurteilung. In Abänderung seiner bisherigen Praxis erweiterte es den Begriff “nichtöffentliches Gespräch”: Dieses muss sich nicht mehr zwingend auf den Geheim- oder Privatbereich der Beteiligten beziehen oder im Rahmen persönlicher oder geschäftlicher Beziehungen erfolgen. Es ist deshalb nicht mehr relevant, ob die ohne Zustimmung aufgezeichneten Äusserungen von Amtspersonen im Rahmen ihrer dienstlichen Pflicht erfolgten.

Anmerkungen:

2

Gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB wird (auf Antrag) mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, “wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt.” In seinem Urteil 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020 hat das Bundesgericht den Begriff “nichtöffentliches Gespräch” erweitert und entschieden, dass die Aufzeichnung von Telefongesprächen mit einem Polizeibeamten nichtöffentliche Gespräche im Sinne von Art. 179ter Abs. 1 StGB sind.

3

In BGE 108 IV 161 hatte das Bundesgericht dies noch verneint: Ein Beschuldigter hatte seine Einvernahme in einem polizeilichen Ermittlungsverfahren auf Tonband aufgenommen, obwohl er vom ermittelnden Polizeigefreiten aufgefordert worden war, dies zu unterlassen. Die polizeiliche Befragung zur Abklärung eines Delikts sei “nicht ein durch Art. 179ter StGB geschütztes Privatgespräch” (BGE 108 IV 161, Regeste). In seinen Erwägungen stützte sich das Bundesgericht vor allem auf die Überschriften im StGB: Die Überschrift des dritten Teils des StGB (Art. 173 – Art 179novies StGB) lautet “Strafbare Handlungen gegen die Ehre und den Geheim- oder Privatbereich”, und der Untertitel in Ziffer 2 (Art. 179bis – Art. 179novies StGB) lautet: “Strafbare Handlungen gegen den Gemein- oder Privatbereich”. Daraus schloss das Bundesgericht, dass nicht jedes “nichtöffentliche Gespräch” strafrechtlichen Schutz geniesst. “Geschützt ist dieses nur, wenn es sich um Äusserungen im privaten Bereich handelt”, wie etwa Äusserungen persönlicher Natur, aber auch geschäftliche Besprechungen. “Anders verhält es sich, dagegen u.a. bei der dienstlichen Befragung durch einen Polizeibeamten oder Untersuchungsrichter, soweit es sich um Äusserungen handelt, die im Rahmen des hängigen Verfahrens gemacht werden”(BGE 108 IV 161, S. 163). Diese Einschränkungen begründete das Bundesgericht u.a. damit, dass bei Einvernahmen im Rahmen der sitzungspolizeilichen Befugnisse ein Verbot von Tonbandaufnahmen erlassen und durchgesetzt werden könne (BGE 108 IV 161, S. 164).

4

Die Einschränkung des Begriffs “nichtöffentliches Gespräch” auf private Gespräche war von der herrschenden Doktrin vielfach kritisiert worden (vgl. BGer 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020, E. 2.2 und 3.4). Zwar rückte das Bundesgericht in einem späteren Urteil davon ab, dass ein nichtöffentliches Gespräch gemäss Art. 179bis und Art. 179ter StGB in jedem Fall Elemente enthalten muss, die sich auf den geheimen oder privaten Bereich der Teilnehmenden beziehen (BGer 6B_225/2008 vom 7. Oktober 2008, E. 2.3). Die ausdrückliche Abkehr von der Rechtsprechung in BGE 108 IV 161 erfolgte aber erst im hier besprochenen Urteil 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020, in dem es wiederum um eine heimliche bzw. nicht genehmigte Aufzeichnung von Telefongesprächen mit einem Polizeibeamten ging.

5

Gestützt auf die Entstehung des Gesetzes (konkret: die Botschaft des Bundesrats über die Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs, BBl 1968 I 593), auf eine Neubeurteilung der Systematik (im Gegensatz zur Art. 179quater Abs. 1 StGB enthält weder die Marginale noch der Wortlaut von Art. 179ter Abs.1 StGB einen Hinweis auf den Geheim- oder Privatbereich) und – vor allem – auf das Ziel, das Art. 179ter StGB verfolgt, gab es die restriktive Auslegung ausdrücklich auf: Zur Feststellung, ob ein Gespräch “nichtöffentlich” im Sinne der Artikel 179bis und 179ter StGB ist, müsse unter Berücksichtigung aller Umstände geprüft werden, inwieweit es von Dritten gehört werden könne und solle. “La conversation n’est pas publique lorsque ses participants s’entretiennent dans l’atteinte légitime que leur propos ne soient pas accessibles à tout un chacun. La nature de la conversation peut constituer un indice à cet égard, mais n’est pas seule décisive. Cette solution permet ainsi de protéger l’individu contre la diffusion de ses propos en-dehors du cercle des personnes avec lequel il a choisi de partager ses opinions, peu importe en quelle qualité il s’est exprimé” (BGer 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020, E. 3.6).

6

Dementsprechend kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die aufgezeichneten Telefongespräche zwischen dem Direktor einer Überwachungsgesellschaft und dem Polizeibeamten “nichtöffentlich” im Sinne von Art. 179ter Abs. 1 StGB waren, da die ausgetauschten Worte in einem Zusammenhang standen, in dem sie nicht dazu bestimmt waren, durch Dritte gehört zu werden. “Il est particulier sans importance que l’intimé (der Polizeibeamte, Anmerkung des Verfassers) ait agi dans le cadre de ses devoir de fonction, cette circonstance ne permettant pas de lui dénier le droit de pouvoir s’exprimer librement sans craindre que ses propos ne soient enregistrés à son insu” (BGer 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020, E. 3.7). Damit qualifizierte das Bundesgericht die objektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 179ter StGB durch das nicht autorisierte Aufzeichnen der Telefongespräche mit dem Polizeibeamten als erfüllt.

7

Das in BGE 108 IV 161 herangezogene Argument, Polizeibeamten hätten die Möglichkeit, die Aufzeichnung im Interesse der Untersuchung zu unterbrechen (S. 164, E. 3), bezeichnet das Bundesgericht nunmehr als nicht überzeugend. Nach Art. 179ter StGB seien nur Aufzeichnungen, die ohne Zustimmung des Gesprächspartners gemacht wurden, relevant. Dies setze voraus, dass sie ohne Wissen der Polizeibeamten erfolgten – womit diese gar keine Möglichkeit hätten, ein Aufnahmeverbot auszusprechen. Da die von der Polizei durchgeführten Anhörungen protokolliert würden, sei nicht zu befürchten, dass ihr Inhalt geheim bleibe oder dass die Polizeibeamten nicht mehr für die Art und Weise, wie sie Verhöre durchführen, verantwortlich seien (BGer 6B_943/2019 vom 7.  Februar 2020, E. 3.5).

8

Vermutlich im Bestreben, die Praxisänderung nicht als gravierend erscheinen zu lassen, sind die bundesgerichtlichen Erwägungen etwas kompliziert ausgefallen. Dennoch: Die neue Auslegung von Art. 179ter StGB überzeugt. Es erstaunt deshalb, dass das Bundesgericht die Abkehr nicht schon früher vorgenommen, sondern noch in BGer 6B_925/2018 vom 7. März 2019 daran festgehalten hat, dass eine heimlich aufgezeichnete telefonische Auskunft bei einer Amtsstelle der regionalen Arbeitsvermittlungsstelle RAV nicht strafbar ist (E. 1.5).

9

Für die Medienschaffenden ändert sich durch die neue Praxis nichts. Für sie – wie für alle – gilt nach wie vor die Regel, dass (Telefon-)Gespräche mit Dritten nicht aufgezeichnet werden dürfen, es sei denn, die Gesprächsbeteiligten stimmten der Aufzeichnung zu. Allerdings gilt seit dem Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) i. S. Haldimann et autres c. Suisse vom 24. Februar 2015 (Requête n° 21830/09), dass eine Verurteilung von Medienschaffenden wegen Verstössen gegen Art. 179bis und/oder Art. 179ter StGB unter bestimmten Voraussetzungen eine Verletzung von Art. 10 EMRK darstellen kann. Im genannten Fall hatten Journalistinnen und Journalisten für die Fernsehsendung “Kassensturz” mit einer versteckten Kamera ein Beratungsgespräch mit einem Versicherungsvertreter aufgezeichnet (wobei dieser bei der Ausstrahlung der Sendung anonymisiert worden war). Sie wurden deshalb der Verletzung von Art. 179bis Abs. 1 und 2 bzw. von Art. 179ter Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und verurteilt. Der EGMR befand, dass diese Verurteilungen die in Art. 10 EMRK verankerte Meinungsäusserungsfreiheit verletzt.

BGer 1B_550/2018 stellt hohe Anforderungen an den Quellenschutz für Medienschaffende

Dr. Christoph Born, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Ce jugement concerne un journaliste indépendant qui avait réussi à entrer dans cinq élevages de poulets et à y filmer des scènes. Sous le coup d’une enquête pour dommages à la propriété, violation de domicile et autres délits, il a fait recours au Tribunal fédéral après que le tribunal des mesures de contraintes avait décidé la levée des scellés sur le matériel confisqué chez lui. Le Tribunal fédéral rejette son recours, arguant que le journaliste n’a pas suffisamment justifié son intérêt à garder les documents secrets et que, étant lui-même acteur des faits incriminés, respectivement, y ayant participé, il ne peut se prévaloir de la protection des sources.

Zusammenfassung: Ein freischaffender Publizist hatte sich in drei Kantonen unbefugterweise Zugang zu fünf Hühner-Mastbetrieben verschafft und dort Videoaufnahmen angefertigt. Im Rahmen der gegen ihn eingeleiteten Strafuntersuchung wegen Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs und weiterer Delikte gelangte er mit einer Beschwerde an das Bundesgericht, nachdem das Zwangsmassnahmengericht die Entsiegelung des bei ihm beschlagnahmten Materials verfügt hatte. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab mit der Begründung, der Medienschaffende habe seine Geheimnisinteressen nicht ausreichend substantiiert und er könne sich nicht auf den Quellenschutz berufen, da er selber Mittäter bzw. Teilnehmer sei.

Sachverhalt: 

A. 
Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau führt eine Strafuntersuchung gegen A.________ wegen Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, Verletzung der Geheim- oder Privatsphäre durch Aufnahmegeräte und Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz. Es wird ihm namentlich vorgeworfen, er habe sich in verschiedenen Kantonen (Bern, Freiburg und Waadt) unbefugterweise Zugang zu fünf Hühner-Mastbetrieben verschafft und dort Videoaufnahmen angefertigt. Anlässlich einer Hausdurchsuchung vom 4. Oktober 2018 liess die Staatsanwaltschaft beim Beschuldigten diverse elektronische Geräte und Datenträger sicherstellen, welche auf dessen Verlangen gesiegelt wurden. Am 9. Oktober 2018 stellte sie ein Entsiegelungsgesuch, welches der Präsident des Regionalen Zwangsmassnahmengerichts Emmental-Oberaargau (ZMG) mit Entscheid vom 8. November 2018 guthiess, indem er sämtliche Geräte und Aufzeichnungen zur Durchsuchung an die Staatsanwaltschaft freigab. 

B. 
Gegen den Entscheid des ZMG gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde vom 10. Dezember 2018 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Entsiegelungsgesuches. Die Staatsanwaltschaft und das ZMG haben auf Stellungnahmen je ausdrücklich verzichtet. 

Erwägungen: 

1. 
Die Beschwerde in Strafsachen gegen Entsiegelungsentscheide der Zwangsmassnahmengerichte ist nur zulässig, wenn der betroffenen beschuldigten Person wegen eines Eingriffs in ihre rechtlich geschützten Geheimnisinteressen ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil droht (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO; BGE 143 IV 462 E. 1 S. 465; s.a. nicht amtl. publizierte E. 1.2 von BGE 143 IV 270 und E. 2 von BGE 142 IV 207). 
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei "freischaffender Publizist". Er befasse sich beruflich mit der Publikation von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums. Das der Strafuntersuchung zugrunde liegende Videomaterial habe er von anonymer dritter Quelle erhalten. Durch den Entsiegelungsentscheid werde der journalistische Quellenschutz gegenüber Drittpersonen unterlaufen, zumal es denkbar sei, dass sich auf den beschlagnahmten Geräten Aufzeichnungen befänden, welche Rückschlüsse auf die anonyme Quelle ermöglichten. Er, der Beschwerdeführer, habe das empfangene Videomaterial lediglich an die Redaktion des Schweizer Radio und Fernsehens (SRF) weitergeleitet. Auch diese Korrespondenz (bzw. der gesamte Kommunikations- und Datenverkehr) unterliege dem journalistischen Quellenschutz. 
In der Beschwerdeschrift wird ein drohender nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil in Bezug auf den sogenannten "Quellenschutz der Medienschaffenden" (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG i.V.m. Art. 172 Abs. 1 und Art. 248 Abs. 1 StPO) ausreichend substanziiert. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 78 ff. BGG sind grundsätzlich erfüllt. Die vorgebrachten Rügen sind materiell zu prüfen; auf die Beschwerde ist einzutreten. 

2. 
In prozessualer Hinsicht rügt der Beschwerdeführer zunächst, die Vorinstanz habe in gesetzwidriger Weise keine Triage der dem Geheimnisschutz unterliegenden Aufzeichnungen und Geräte durchgeführt, sondern diese richterliche Aufgabe an die Staatsanwaltschaft übertragen. 

2.1. Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, sind zu versiegeln und dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden (Art. 248 Abs. 1 StPO). Stellt die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ein Entsiegelungsgesuch, hat das ZMG im Entsiegelungsverfahren (auf entsprechende substanziierte Vorbringen des Siegelungsberechtigten hin) zu prüfen, ob schutzwürdige Geheimnisinteressen oder andere gesetzliche Entsiegelungshindernisse einer Durchsuchung entgegenstehen (Art. 248 Abs. 2 -4 StPO; vgl. BGE 144 IV 74 E. 2.2 S. 77; 141 IV 77 E. 4.1 S. 81). Der Entsiegelungsrichter darf eine für die Entscheidfindung notwendige richterliche Triage der versiegelten Gegenstände bzw. die Aussonderung von geheimnisgeschützten Aufzeichnungen und Unterlagen nicht an die Staatsanwaltschaft oder an die Polizei "delegieren". Wenn das ZMG spezialisierte Polizeidienste oder externe Fachexperten (z.B. Informatiker) zur Unterstützung seiner Triage beiziehen will (vgl. Art. 248 Abs. 4 StPO), hat es dafür zu sorgen, dass die betreffenden Personen nicht auf den Inhalt von 
(mutmasslich) geheimnisgeschützten Dateien zugreifen können (BGE 142 IV 372 E. 3.1 S. 374 f.; 141 IV 77 E. 5.5.1 S. 84 f.; 138 IV 225 E. 7.1 S. 229; 137 IV 189 E. 5.1.2 S. 196 f.; je mit Hinweisen; s.a Urteile 1B 555/ 2017 vom 22. Juni 2018 E. 3.1 und 3.3; 1B 519/2017 vom 27. März 2018 E. 2.1-2.2; 1B 91/2016 vom 4. August 2016 E. 4.6 und 5.8). 

2.2. Wie zu zeigen sein wird, hat das ZMG im vorliegenden Fall alle sichergestellten Aufzeichnungen und Geräte entsiegelt und an die Staatsanwaltschaft zur Durchsuchung freigegeben (Art. 246 -248 StPO). Die Entsiegelung erfolgt im angefochtenen Entscheid aufgeteilt auf die verschiedenen sichergestellten Geräte: 
Dispositiv Ziffern 1-2 beziehen sich auf vier elektronische Kameras und ein GPS-Gerät. In ihrer Erwägung 3/8 legt die Vorinstanz dar, dass im vorliegenden Fall nur die journalistische Korrespondenz mit der Redaktion des Schweizer Radio und Fernsehens (SRF) unter den Quellenschutz fallen könne. Das ZMG erwägt, dass diese fünf Geräte keine Korrespondenz mit dem SRF enthielten. Aus Dispositiv Ziffern 1-2 (s.a. Erwägung 3/8, S. 7 mittlerer Abschnitt) ergibt sich klar, dass die Vorinstanz den Geheimnisschutz geprüft und geschützte Geheimnisinteressen verneint hat. 
Dispositiv Ziffern 3-4 des angefochtenen Entscheides beziehen sich auf die restlichen Geräte und Datenträger, darunter diverse digitale Kommunikationsgeräte. Diese Geräte könnten Korrespondenz und Datenverkehr mit der Redaktion SRF enthalten. Zwar erscheint Dispositiv Ziffer 3 etwas missverständlich formuliert; aus den diesbezüglichen Erwägungen in Verbindung mit Dispositiv Ziffer 4 des angefochtenen Entscheides ergibt sich jedoch mit ausreichender Deutlichkeit, dass die Vorinstanz auch hier eine materielle Entsiegelung und Freigabe zur Durchsuchung verfügt hat: 

2.3. In ihrer Erwägung 3/8 (S. 7 unterster Abschnitt) legt die Vorinstanz - in Bezug auf die "weiteren sichergestellten und versiegelten Geräte" - dar, dass der Beschwerdeführer weder im Siegelungsbegehren noch im Entsiegelungsverfahren Angaben darüber gemacht hat, auf welchen Kommunikationsgeräten und wo sich journalistische Korrespondenz mit dem SRF befinden könnte. Das ZMG legt auch nachvollziehbar dar, dass der Beschwerdeführer seine angebliche (ausserhalb des SRF liegende) Primärquelle nicht hätte preisgeben müssen, indem er dem ZMG (zu Triagezwecken) wenigstens dargelegt hätte, welche Kontakte in den versiegelten Kommunikationsgeräten angebliche Korrespondenz mit dem SRF betreffen könnten. 
Nach der bundesgerichtlichen Praxis trifft den Inhaber von zu Durchsuchungszwecken sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenständen, der ein Siegelungsbegehren gestellt hat, die prozessuale Obliegenheit, die von ihm angerufenen Geheimhaltungsinteressen (im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO) ausreichend zu substanziieren. Dies gilt besonders bei grossen Datenmengen. Kommt der Betroffene seiner Mitwirkungs- und Substanziierungsobliegenheit im Entsiegelungsverfahren nicht nach, ist das ZMG nicht gehalten, von Amtes wegen nach allfälligen materiellen Durchsuchungshindernissen zu forschen. Tangierte Geheimnisinteressen sind wenigstens kurz zu umschreiben und glaubhaft zu machen. Auch sind diejenigen Aufzeichnungen und Dateien konkret zu benennen, die dem Geheimnisschutz unterliegen. Dabei ist der Betroffene nicht gehalten, die angerufenen Geheimnisrechte bereits inhaltlich offenzulegen (BGE 142 IV 207 E. 7.1.5 S. 211, E. 11 S. 228; 141 IV 77 E. 4.3 S. 81, E. 5.5.3 S. 86, E. 5.6 S. 87; 138 IV 225 E. 7.1 S. 229; 137 IV 189 E. 4.2 S. 195, E. 5.3.3 S. 199; nicht amtl. publ. E. 6 von BGE 144 IV 74). 
Mangels ausreichender Substanziierung von geschützten Geheimnisrechten durch den Beschwerdeführer war das ZMG im vorliegenden Fall nicht gehalten, von Amtes wegen sehr grosse Datenmengen zu durchsuchen, um selber nachzuforschen, wo sich allenfalls Korrespondenz mit dem SRF befinden könnte. Im Einklang mit der dargelegten Praxis durfte das ZMG somit auch die Kommunikationsgeräte entsiegeln und zur Durchsuchung an die Staatsanwaltschaft freigeben, was es (in Dispositiv Ziffer 4 Absatz 1) ausdrücklich verfügt hat ("wird ermächtigt, die Geräte und Datenträger gemäss Ziffer 3 [...] zu durchsuchen"). Daran ändert auch die (in Dispositiv Ziffer 4 Absatz 2 zusätzlich angefügte) Anweisung an die Staatsanwaltschaft nichts, dass diese nachträglich noch "geeignete Massnahmen" zur Wahrung des journalistischen Quellenschutzes zu treffen habe, falls bei der bewilligten Durchsuchung (Art. 246 StPO) noch nachträglich etwaige Korrespondenz mit dem SRF zum Vorschein käme. 

2.4. Die verfahrensrechtliche Rüge, es sei eine bundesrechtswidrige "Delegation" der Entsiegelung bzw. Triage an die Staatsanwaltschaft erfolgt, erweist sich als unbegründet. 

3. 
In materieller Hinsicht bestreitet der Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesgericht weder den hinreichenden Tatverdacht (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO), noch die Verhältnismässigkeit der streitigen Zwangsmassnahmen bzw. die Untersuchungsrelevanz der sichergestellten Beweismittel (Art. 197 Abs. 1 lit. c - d und Abs. 2 StPO). Er macht aber geltend, die Journalisten des SRF und deren Hilfspersonen hätten (gestützt auf Art. 172 Abs. 1 StPO) ein Zeugnisverweigerungsrecht. Nach der bundesgerichtlichen Praxis gelte dies unabhängig davon, ob die fraglichen Aufzeichnungen sich bei der beschuldigten Person oder bei den betroffenen Medienschaffenden befinden. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz spreche das Gesetz nicht (nur) von "Korrespondenz", sondern von Gegenständen und Unterlagen aus dem "Verkehr" zwischen der beschuldigten Person und Medienschaffenden. Sein Datenverkehr mit dem SRF könne "per Briefpost, E-Mail, Upload im Internet, Cloud oder USB stattgefunden haben". Ausserdem sei er selber "freischaffender Publizist" und habe als solcher "digitale Daten von einer anonymen Quelle" erhalten. Insofern beruft er sich auch auf einen eigenen Quellenschutz. 

3.1. Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts (Art. 113 Abs. 1, Art. 158 Abs. 1 lit. b, Art. 168-176, Art. 180 Abs. 1 StPO) oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so gehen die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vor (Art. 264 Abs. 3 StPO). Zu den im Strafprozess zu berücksichtigenden Zeugnisverweigerungsrechten gehört insbesondere der Quellenschutz von Medienschaffenden: Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, sowie ihre Hilfspersonen können das Zeugnis über die Identität der Autorin oder des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen verweigern (Art. 172 Abs. 1 StPO). Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit Personen, die nach den Artikeln 170-173 StPO das Zeugnis verweigern können und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind, dürfen, ungeachtet des Ortes, wo sich die Gegenstände und Unterlagen befinden, und des Zeitpunktes, in welchem sie geschaffen worden sind, nicht beschlagnahmt werden (Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO). 

3.2. Nach der Praxis des Bundesgerichtes gilt der Quellenschutz bei Medienschaffenden, die im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind, grundsätzlich auch für Aufzeichnungen und Gegenstände aus dem journalistischen Verkehr, die sich im Gewahrsam der beschuldigten Person befinden und bei ihr sichergestellt werden (BGE 140 IV 108 E. 6.5-6.10 S. 112-117). 

3.3. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen wird, beschränkt sich der zu prüfende journalistische Quellenschutz im vorliegenden Fall auf allfällige Korrespondenz (Kommunikations- und Datenverkehr) des Beschwerdeführers mit dem SRF. Keine gesetzlich geschützten Geheimnisrechte bestehen hingegen an den sichergestellten vier elektronischen Kameras des Beschwerdeführers und seinem GPS-Gerät, welche unmittelbar als Beweismittel bzw. Tatwerkzeuge in Frage kommen: 

3.4. Beim Beschwerdeführer handelt es sich nicht um einen unbeteiligten Dritten, der lediglich als Journalist bzw. Medienschaffender über ihm bekannt gewordene mutmassliche Straftaten berichtet bzw. diesbezügliches Beweismaterial publiziert hat. Die kantonalen Strafbehörden werfen ihm vielmehr vor, er sei selber Mittäter (oder zumindest Teilnehmer) der untersuchten Delikte (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3/2, S. 3 f.). Er bestreitet die betreffenden Verdachtsgründe nicht. 
Selbst Berufsgeheimnisträger im Sinne von Art. 170 StPO (wie z.B. Anwälte oder Ärzte) könnten sich nur dann auf ihren spezifischen Berufsgeheimnisschutz berufen, wenn sie im gleichen Zusammenhang nicht selber beschuldigt oder mitbeschuldigt sind (Art. 264 Abs. 1 lit. c  StPO; BGE 141 IV 77 E. 5.2 S. 83; 140 IV 108 E. 6.5 S. 112; 138 IV 225 E. 6.1-6.2 S. 227 f.). Analoges gilt nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung ("nach den Artikeln 170-173") für den journalistischen Quellenschutz (Art. 172 Abs. 1 i.V.m. Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO). Es widerspräche denn auch dem gesetzlichen Sinn und Zweck des Quellenschutzes, förmlich beschuldigte und ernsthaft verdächtige Medienschaffende in der Weise zu privilegieren, dass bei ihnen a priori kein relevantes Beweismaterial zur Aufklärung der untersuchten Delikte sichergestellt und durchsucht werden könnte. Wer seine eigenen mutmasslichen Straftaten auf Video (oder andere Bild- und Tonträger) aufnimmt, kann sich als Beschuldigter den (gegen ihn gerichteten) gesetzlichen Beweismassnahmen nicht mit dem Argument entziehen, er sei im gleichen Kontext auch "journalistisch tätig" gewesen. 
Im vorliegenden Fall bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die kantonalen Strafbehörden den Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich (nämlich bloss unter einem Vorwand) förmlich beschuldigt hätten, um seinen journalistischen Quellenschutz zu unterlaufen. Die von den Strafbehörden gegen ihn erhobenen (und von ihm nicht bestrittenen) Verdachtsgründe erscheinen ausreichend konkret. 

3.5. Zwar unterstünde eine allfällige Korrespondenz des Beschwerdeführers mit - nicht selber mitbeschuldigten - Medienschaffenden des SRF grundsätzlich dem journalistischen Quellenschutz von Artikel 172 Absatz 1 StPO: Absatz 2 dieser Bestimmung ist hier (mangels untersuchter qualifizierter Delikte) nicht anwendbar, und solche Korrespondenz (Kommunikations- und Datenverkehr mit Medienschaffenden) könnte im Prinzip auch dann dem Geheimnisschutz unterliegen, wenn sie auf Geräten des Beschuldigten sichergestellt wurde (Art. 264 Abs. 1 Ingress i.V.m. lit. c und Art. 172 Abs. 1 StPO; BGE 140 IV 108 E. 6.5 S. 112, E. 6.10 S. 117). Wie oben (in Erwägung 2.3) bereits erörtert, ist der Beschwerdeführer jedoch in diesem Zusammenhang seiner strafprozessualen Substanziierungsobliegenheit nicht nachgekommen: Er hat im Entsiegelungsverfahren keine Angaben darüber gemacht, auf welchen der diversen Kommunikationsgeräte und wo sich journalistische Korrespondenz mit dem SRF befinden könnte. Ebenso wenig hat er gegenüber dem ZMG konkretisiert, welche elektronisch gespeicherten Kontakte angeblichen Kommunikationsverkehr mit dem SRF betreffen könnten. Die Vorinstanz war folglich nicht gehalten, von Amtes wegen sehr umfangreiche Datenmengen zu 
durchsuchen, um selber nachzuforschen, wo sich allenfalls dem Geheimnisschutz unterliegender Kommunikations- und Datenverkehr mit der Redaktion des SRF und deren Hilfspersonen befinden könnte (vgl. BGE 142 IV 207 E. 7.1.5 S. 211, E. 11 S. 228; 141 IV 77 E. 4.3 S. 81, E. 5.5.3 S. 86, E. 5.6 S. 87; 138 IV 225 E. 7.1 S. 229; 137 IV 189 E. 4.2 S. 195, E. 5.3.3 S. 199). 
Die Rüge der Verletzung von gesetzlich geschützten Geheimnisrechten erweist sich als unbegründet. 

4. 
Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeschrift gehen über das bereits Dargelegte inhaltlich nicht hinaus bzw. erfüllen die gesetzlichen Substanziierungsanforderungen nicht (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 BGG). Letzteres gilt insbesondere für die Rüge, der vorinstanzliche Kostenentscheid sei "falsch", da der Beschwerdeführer im Entsiegelungsverfahren "teilweise obsiegt" habe. 

5. 
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Anmerkungen:

1

Der Quellenschutz der Medienschaffenden ist (als Teil der Medienfreiheit) in Art. 17 Abs. 3 BV und (als Teil der Meinungsäusserungsfreiheit) in Art. 10 Ziff. 1 EMRK gewährleistetet. Gemäss Art. 28a StGB und Art. 172 f. StPO können Medienschaffende das Zeugnis über Inhalt und Quellen ihrer Informationen in beschränktem Umfang verweigern. Dementsprechend dürfen auch keine Gegenstände und Unterlagen beschlagnahmt werden, die solche Informationen enthalten (Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO).

2

Das Bundesgericht hat dem betroffenen Medienschaffenden im Urteil 1B_550/2018 vom 6. August 2019 den Quellenschutz aus zwei Gründen verweigert: Er habe die von ihm angerufenen Geheimhaltungsinteressen nicht ausreichend substantiiert, und er sei selber Mittäter (oder zumindest Teilnehmer).

Zum Thema Substantiierung

3

Das Bundesgericht stellt fest, der Medienschaffende habe weder im Siegelungsbegehren noch im Entsiegelungsverfahren Angaben darüber gemacht, “auf welchen Kommunikationsgeräten und wo sich journalistische Korrespondenz mit dem SRF befinden könnte.” Nach der bundesgerichtlichen Praxis treffe den Inhaber der sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenstände, der ein Siegelungsbegehren gestellt habe, “die prozessuale Obliegenheit, die von ihm angerufenen Geheimhaltungsinteressen (im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO) ausreichend zu sustantiieren.” Tangierte Geheimnisinteressen seien wenigstens kurz zu umschreiben und glaubhaft zu machen. Auch seien diejenigen Aufzeichnungen und Dateien, die dem Geheimnisschutz unterliegen, “konkret zu benennen”. Mangels ausreichender Substantiierung sei das Zwangsmassnahmengericht im vorliegenden Fall nicht gehalten gewesen, von Amtes wegen “sehr grosse Datenmengen zu durchsuchen”, um selber nachzuforschen, wo sich allenfalls Korrespondenz mit dem SRF befinden könnten (Erwägung 2.3).

4

Die Anforderungen, welche das Bundesgericht an die Substantiierunsgobliegenheit knüpft, sind hoch. Sie sind unter drei Aspekten problematisch: Erstens bedarf eine solche Erschwernis einer klaren gesetzlichen Grundlage, da sie einen Eingriff in den Quellenschutz der Medienschaffenden und damit in die Medien- und Meinungsfreiheit darstellt. Eine solche gesetzliche Grundlage fehlt. Art. 248 Abs. 1 StPO taugt jedenfalls nicht als Grundlage, denn die Siegelung bezweckt die Sicherung des Quellenschutzes und nicht dessen Einschränkung. Zweitens hat der Gesetzgeber dafür gesorgt, dass das Zwangsmassnahmengericht auch sehr grosse Datenmengen durchsuchen kann, indem dieses zur Prüfung des Inhalts von Aufzeichnungen eine sachverständige Person beiziehen kann (Art. 248 Abs. 4 StPO). So darf es bei der Aussonderung von geheimnisgeschützten Aufzeichnungen zum Beispiel spezialisierte Polizeidienste oder externe Fachexperten wie Informatiker beiziehen – wobei es dafür zu sorgen hat, dass die betreffenden Personen nicht auf den Inhalt von (mutmasslich) geheimnisgeschützten Dateien zugreifen können (BGer 1B_555/2017, E. 3.1). Drittens laufen die Medienschaffenden Gefahr, die angerufenen Geheimnisse – zumindest teilweise – inhaltlich offenzulegen, wenn sie ihre Geheimhaltungsinteressen “ausreichend” substantiieren müssen, zumal sie nicht wissen, was die Gerichte letztlich als “ausreichend” akzeptieren. Oder anders ausgedrückt: je mehr die Medienschaffenden ihre Geheimnisrechte substantiieren, um sie zu schützen, desto eher können die Strafverfolgungsbehörden die Geheimnisse erkennen.

5

Es ist somit nicht von der Hand zu weisen, dass die vom Bundesgericht artikulierte Substantiierungsgobliegenheit der Medienschaffenden zur Aushöhlung des Quellenschutzes führen kann.

Zum Thema Mittäterschaft

6

Als weiteren Grund für die Verweigerung des Quellenschutzes führt das Bundesgericht die Tatsache an, dass der betroffene Medienschaffende selber der Mittäterschaft (oder zumindest der Teilnahme) der untersuchten Delikte beschuldigt wurde (E. 3.4). Dabei stützt es sich auf Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO, wonach sich die in Art. 170 – 173 StPO genannten Geheimnisträger nur dann auf ihren spezifischen Berufsgeheimnisschutz berufen, können, wenn sie “im gleichen Zusammenhang nicht selber beschuldigt sind.” Daraus leitet das Bundesgericht im konkreten Fall ab, dass es dem gesetzlichen Sinn und Zweck des Quellenschutzes widerspräche, “förmlich beschuldigte und ernsthaft verdächtige Medienschaffende in der Weise zu privilegieren, dass bei ihnen a priori kein relevantes Beweismaterial zur Aufklärung der untersuchten Delikte sichergestellt und durchsucht werden könnte” (E. 3.4).

7

Angesichts des Wortlauts von Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO leuchtet diese Argumentation ein. Eine andre Frage ist aber, ob diese Strafnorm in jedem Fall im Einklang steht mit der Bedeutung des Quellenschutzes für Medienschaffende, welche der Europäische Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) diesem beimisst.

8

Im Fall des Journalisten Ludovic Rocchi (“Le Matin”) hat das zuständige Neuenburger Zwangsmassnahmengericht in seiner Verfügung vom 22. Mai 2014 die Beschlagnahme von Geräten und Unterlagen in dessen Wohnung sowie seines Laptops im Hotelzimmer, in dem er sich aufhielt, als rechtswidrig qualifiziert und das Entsiegelungsgesuch der Staatsanwaltschaft abgelehnt (https://files.newsnetz.ch/upload//3/7/37895.pdf). Die Beschlagnahme war auf Grund einer Strafanzeige gegen Rocchi wegen übler Nachrede, evtl. Verleumdung, und Verletzung des Amtsgeheimnisses, evtl. Anstiftung dazu, erfolgt. In seiner Verfügung berief sich das Zwangsmassnahmengericht vor allem auf die Erwägungen des EGMR zum Quellenschutzes für Medienschaffende in den Fällen Roemen et Schmitt c. Luxembourg (vom 25. Februar 2003, Requête No 51772/99) und Dammann c. Suisse vom (25. April 2006, Requête No 77551/01). Daraus leitete es ab, dass der Quellenschutz gemäss Art. 172 StPO nicht nur dann anwendbar ist, wenn der Journalist Zeuge ist, sondern auch dann, wenn er selber Beschuldigter ist (E. 5.2). Auf Grund der Würdigung der konkreten Umstände der Hausdurchsuchung und der Beschlagnahme anhand der Kriterien des EGMR räumte das Zwangsmassnahmengericht der Pressefreiheit den Vorrang ein (E. 5.3).

9

Die Auffassung des Neuenburger Zwangsmassnahmengerichts, wonach sich Medienschaffende auch dann auf den Quellenschutz berufen können, wenn sie selber Beschuldigte sind, scheint auf den ersten Blick im Widerspruch zu den Erwägungen im hier besprochenen Bundesgerichtsurteil 1B_550/2018 vom 6. August 2019 zu stehen. Dies ist bei näherem Hinsehen jedoch nicht der Fall.

10

Der betroffene Medienschaffende hat im Verfahren vor dem Bundesgericht weder den hinreichenden Tatverdacht noch die Verhältnismassigkeit der streitigen Zwangsmassnahmen bzw. die Untersuchungsrelevanz der sichergestellten Beweismittel bestritten (BGer 1B_550/2018, E. 3). Offenbar hat er sich auch nicht auf die Praxis des EGMR berufen. Das Bundesgericht war deshalb nicht gehalten, eine Verletzung der EMRK zu prüfen (Art. 106 Abs. 2 BGG). Dennoch hat das Bundesgericht von sich aus festgestellt, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die kantonalen Strafbehörden den Journalisten rechtsmissbräuchlich (nämlich bloss unter einem Vorwand) förmlich beschuldig hätten, um seinen journalistischen Quellenschutz zu unterlaufen (E. 3.4). Damit hat es zumindest zu erkennen gegeben, dass es Fallkonstellationen geben kann, in denen sich Medienschaffende auf den Quellenschutz berufen können, auch wenn sie selber als Mittäter oder Teilnehmer beschuldigt werden.

Fazit

11

Die Beschwerde des beschuldigten Medienschaffenden ist in erster Linie mangels ausreichender Substantiierung seiner geschützten Geheimnisinteressen abgewiesen worden. Die vom Bundesgericht an die Substantiierungsobliegenheit geknüpften hohen Anforderungen bergen aber die Gefahr, dass der Quellenschutz für Medienschaffende ausgehöhlt wird. Hingegen bedeutet der Entscheid nicht, dass sich Medienschaffenden generell nicht auf den Quellenschutz berufen können, wenn sie selber Beschuldigte sind.