Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Kämpfer*, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern

Annina Keller*, MLaw, Juristin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, Bern

Résumé: Un coup d’œil à la jurisprudence des deux années écoulées révèle que tant le TAF que le TF confirment de manière constante les exigences strictes auxquelles l’application des dispositions d’exception de la LTrans sont soumises. La barre pour refuser ou  limiter l’accès est ainsi placée haut pour les autorités, à qui incombe aussi le fardeau de la preuve. Ainsi, grâce à des décisions parfois pionnières, les tribunaux fédéraux contribuent à une percée de la transparence dans l’administration. Même si les jugements des tribunaux sont convaincants dans leurs conclusions, certaines erreurs conceptuelles s’y glissent régulièrement, erreurs qui, dans des cas d’espèce, peuvent susciter une certaine insécurité. La question de savoir dans quels cas une pesée des intérêts doit intervenir et dans quels cas une analyse des risques suffit reste problématique. En bref, il apparaît que, sur le plan fédéral, une jurisprudence stricte, confirmant, en fin de compte, les objectifs poursuivis par la LTrans, est en train de s’imposer.

Zusammenfassung: Ein Blick auf die Rechtsprechung der vergangenen zwei Jahre zeigt, dass sowohl das BVGer als auch das BGer unverändert strenge Anforderungen an die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmungen des BGÖ stellen und die Messlatte für Zugangsbeschränkungen oder -verweigerungen gegenüber den beweisbelasteten Behörden hoch ansetzen. Damit verhelfen die eidgenössischen Gerichte in teilweise wegweisenden Entscheiden der Verwaltungsöffentlichkeit zum Durchbruch. Obgleich die Urteile der Gerichte im Ergebnis in den meisten Fällen überzeugen, schleichen sich doch regelmässig konzeptionelle Makel ein, welche im Einzelfall Verunsicherung stiften können. Besondere Schwierigkeiten scheint nach wie vor die Frage zu verursachen, in welchen Fällen eine Interessenabwägung und in welchen lediglich eine Schadensrisikoprüfung vorzunehmen ist. Alles in allem scheint sich aber im Bereich des Öffentlichkeitsprinzips auf Bundesebene eine strenge Rechtsprechung zu festigen, welche letztlich im Interesse der mit dem BGÖ verfolgten Ziele steht.

Einleitung

In den beiden vergangenen Jahren haben sich das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und das Bundesgericht (BGer) vergleichsweise oft mit dem Öffentlichkeitsgesetz[2] befassen müssen. Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über besonders praxisrelevante Entscheide liefern. Diese werden nachfolgend anhand der geprüften Bestimmungen gruppiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals zu besprechen sind. Als besonders umstritten erwiesen sich einmal mehr Fragen zu möglichen Spezialbestimmungen, Geschäftsgeheimnissen und Personendaten. Wie bereits in den vergangenen Jahren bieten auch in dieser Berichtsperiode wieder einige Urteile Anlass zu Bemerkungen

1. Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)

a) Anzahl attestierter Arbeitsunfähigkeiten durch Gutachter der IV-Stelle  
(BGer 1C_461/2017 und 1C_467/2017 vom 27.6.2018)

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Diesen beiden weitestgehend identischen Entscheiden zum Informationszugangsrecht des Kantons Solothurn lag u.a. die auf Bundesebene relevante Frage zugrunde, ob für den Zugang zu amtlichen Dokumenten einer kantonalen IV-Stelle das kantonale Informationszugangsrecht oder das Öffentlichkeitsprinzip des Bundes zur Anwendung gelangt. Das BGer stellte klar, dass das kantonale Recht Anwendung findet, selbst wenn die IV-Stellen Bundesrecht vollziehen. Diese Klärung wurde nötig, da das BGer zuvor in zwei anderen Entscheiden im jeweiligen Kontext zu einer unterschiedlichen Beurteilung gekommen war^[3].

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Kommentar: Auch auf Bundesebene war bereits über den Zugang zu amtlichen Dokumenten kantonaler IV-Stellen unter den Prämissen des BGÖ zu entscheiden. Dies etwa dann, wenn die zur Einsicht verlangten Informationen von IV-Stellen beim Bundesamt für Sozialversicherungen lagen, über welche dieses im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgaben verfügte^[4].

b) Schlichtungstätigkeit ombudscom  (BVGer A-1732/2018 vom 26.3.2019)

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Zu beurteilen war die Frage, ob die ombudscom – eine im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation tätige Schlichtungsstelle im Bereich Telekommunikation – dem persönlichen Geltungsbereich des BGÖ untersteht. Die ombudscom hatte dies verneint und den Zugang zu statistischen Daten betreffend ihre Schlichtungstätigkeit verweigert.

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Zunächst hielt das BVGer fest, dass die Verwaltungseinheiten der zentralen und dezentralen Bundesverwaltung im Anhang 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung^[5] abschliessend aufgelistet seien. Demnach seien Verwaltungsträger wie die ombudscom, die zwar Bundesaufgaben erfüllten, aber nicht in einem der beiden Anhänge zur RVOV aufgeführt seien, nicht Teil der Bundesverwaltung, sondern verwaltungsexterne Aufgabenträger. Letztere unterstünden gemäss den gesetzlichen Bestimmungen nur dann dem BGÖ, soweit ihnen eine Erlass- oder Verfügungskompetenz zukomme. Da die ombudscom für ihre Leistungen im Bereich ihrer Schlichtungstätigkeit den Parteien mittels Verfügung die Verfahrensgebühren auferlegt, war unbestritten, dass sie zumindest in diesem Bereich dem BGÖ untersteht. Das BVGer gelangte jedoch zum Schluss, dass die Gebührenfrage nicht losgelöst von der gesamten Tätigkeit der ombudscom erfolgen könne. Vielmehr bestehe ein derart enger Konnex zwischen der Auferlegung der Verfahrensgebühren mittels Verfügung und der übrigen Tätigkeiten der ombudscom, dass sie insgesamt dem persönlichen Geltungsbereich des BGÖ unterstehe.

2. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a) Liste mit beim Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

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Im wohl bedeutendsten Entscheid des Jahres 2018 war der Zugang zu einer Liste zu beurteilen, welche sämtliche in der Schweiz ansässigen Firmen enthält, die dem SECO im Jahr 2014 ein Gesuch zur Ausfuhr von Kriegsmaterial gestellt hatten. Das SECO verweigerte den Zugang u.a. unter Hinweis auf Art. 32 des Kriegsmaterialgesetzes^[6], wonach der Bundesrat die Geschäftsprüfungskommissionen der eidgenössischen Räte über die Einzelheiten der Kriegsmaterialausfuhr orientiert. Im Rahmen dieser jährlichen Berichterstattung stellten diese Informationen Sitzungsunterlagen der Geschäftsprüfungskommissionen dar, welche von Art. 47 des Parlamentsgesetzes^[7] erfasst würden und somit vom BGÖ ausgenommen seien.

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Das BVGer stellte klar, dass es sich bei Art. 47 ParlG um eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ handle, sofern Dokumente zur Debatte stünden, welche direkt auf das Beratungsgeheimnis der parlamentarischen Kommissionen Bezug nehmen würden. Daraus könne umgekehrt aber nicht geschlossen werden, dass jedes in einer Kommissionssitzung verwendete Dokument und jede dort verbreitete Information als geheim zu betrachten sei. Da der Gesuchsteller nicht Zugang zur Berichterstattung an die Geschäftsprüfungskommissionen verlange, sondern zu Informationen, welche bereits früher und unabhängig von diesem Bericht und der Kommissionssitzung bestanden hätten, würden diese nicht allein deshalb vertraulich, weil sie Gegenstand von Kommissionssitzungen geworden seien. Art. 47 ParlG komme vorliegend daher nicht als Spezialbestimmung zur Anwendung. Das BGer stützte diese Auffassung.

7

Kommentar: Das BGer hat mit diesem Entscheid die Rechtsprechung bestätigt, wonach das Kommissionsgeheimnis nicht automatisch zur Anwendung gelangt, wenn amtliche Dokumente oder Informationen herausverlangt werden, welche (auch) Teil von Sitzungsunterlagen parlamentarischer Kommissionen bildeten. Damit hat es den Anwendungsbereich von Art. 47 ParlG als Spezialbestimmung zum BGÖ weiter konkretisiert, was zu begrüssen ist.

b) Schlichtungstätigkeit ombudscom (BVGer A-1732/2018 vom 26.3.2019) 

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Im bereits erwähnten Urteil betreffend die ombudscom äusserte sich das BVGer mit Blick auf Art. 4 BGÖ dahingehend, dass eine allgemeine Verordnungskompetenz des Bundesrates im Fernmeldegesetz^[8], wonach der Bundesrat die Einzelheiten regelt, nicht genüge, damit eine gestützt darauf erlassene Verordnungsbestimmung^[9] dem BGÖ als Spezialbestimmung i.S.v. dessen Art. 4 vorgehen könne.

c) Kontrolle Wickelkommoden durch die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung  (BVGer A-5623/2017 vom 2.5.2019)

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In diesem Urteil befasste sich das BVGer mit dem Verhältnis zwischen dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem BGÖ und Bestimmungen zur aktiven Informationspflicht im Bundesgesetz über die Produktesicherheit^[10]. Dabei kam es zum Schluss, dass Art. 10 Abs. 4 (öffentliche Warnung der Bevölkerung) i.V.m. Art. 12 PrSG (Schweigepflicht) als spezialgesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 4 BGÖ zu qualifizieren sei, welche den Zugang zu Verwaltungsinformationen abweichend vom BGÖ regeln würde^[11]. Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem BGer hängig.

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Kommentar: Dieser Entscheid überzeugt nach der hier vertretenen Auffassung nicht. Aus einer Aktivinformationsbestimmung kann selbst in Kombination mit einer Bestimmung zur Schweigepflicht grundsätzlich nicht gefolgert werden, dass jeder weitergehende Zugang zu verweigern ist^[12]. Die aktive und die passive Informationstätigkeit sind streng auseinanderzuhalten und mit Blick auf ihre unterschiedlichen Rechtsgrundlagen und Zweckbestimmungen nebeneinander anzuwenden. Es gilt zu verhindern, dass die aktive Information die passive Information einschränkt oder umgekehrt^[13]. Falls das BGer dieses Urteil bestätigen sollte, dürfte dies mit Blick auf die zahlreich vorhandenen Aktivinformationsbestimmungen in der Bundesgesetzgebung bedeutende Auswirkungen auf den Anwendungsbereich des BGÖ haben.

d) Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundessteuer
(BVGer A-6255/2018 vom 12.9.2019)

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In diesem Urteil stellte sich unter anderem die Frage, ob das Steuergeheimnis als Spezialbestimmung zum BGÖ einem Zugang zu den im Jahr 2017 im Bereich der direkten Bundesssteuer von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) eingenommenen 268.7 Millionen Franken Bussen und Nachsteuern, aufgeschlüsselt auf die einzelnen Kantone und Anzahl Verfahren, entgegensteht. Zunächst erinnerte das BVGer daran, dass das Steuerrecht als Rechtsbereich nicht insgesamt vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen sei. Vom Steuergeheimnis erfasst seien nur diejenigen Informationen, die einen direkten Bezug zu einer steuerpflichtigen Person aufweisen bzw. deren Identifizierung ermöglichen würden. Hingegen seien interne Prozesse, Planungen und Weisungen, die der allgemeinen Vertrauensbildung in die Arbeit der Steuerbehörden dienten, nicht Gegenstand des Steuergeheimnisses. Dies gelte grundsätzlich auch für aggregierte Zahlen zu Steuererträgen. Im konkreten Fall hielt es das BVGer allerdings für nicht vollständig ausgeschlossen, dass aufgrund der vom Gesuchsteller nachgefragten Angaben im Einzelfall auf eine bestimmte steuerpflichtige Person geschlossen werden könne. Dies beispielsweise dann, wenn in einem Kanton die Einnahmen an Nachsteuern und Bussen in einem bestimmten Jahr nur aus einem einzigen Verfahren stammten, und bereits bekannt sei, dass eine bestimmte Person aus diesem Kanton in diesem Jahr Nachsteuern und eine Busse bezahlen musste. Um solche Rückschlüsse zu vermeiden und das Steuergeheimnis zu wahren, sei bloss die Summe der Nachsteuern und Bussen je Kanton – jedoch ohne die Angabe der Anzahl solcher Verfahren pro Kanton – bekannt zu geben.

12

Kommentar: Dieser Entscheid bietet einen guten Überblick zum Steuergeheimnis im Anwendungsbereich des BGÖ. Vom Zugangsanspruch ausgenommen sind demnach lediglich Informationen, die für sich alleine oder zusammen mit weiteren, öffentlich zugänglichen Informationen eine Identifikation der steuerpflichtigen Person erlauben.

e) Vom Schweizerischen Nationalfonds (SNF) geförderte wissenschaftliche Arbeiten  
(BVGer A-6160/2018 vom 4.11.2019)

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Art. 13 des Bundesgesetzes über die Förderung der Forschung und der Innovation^[14] regelt das Verfahren, das Forschungsförderungsinstitutionen wie der SNF beim Erlass ihrer Beitragsverfügungen zu beachten haben. Abs. 4 dieser Bestimmung besagt, dass die Namen der Referentinnen und Referenten und der wissenschaftlichen Gutachterinnen und Gutachter nur mit deren Einverständnis der beschwerdeführenden Person bekannt gegeben werden dürfen. Das BVGer erblickte darin in einem früheren Urteil eine spezielle Geheimhaltungsnorm im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ, welche absolute Geltung beanspruche, weshalb die Namen der einzelnen Gutachter auch in einem BGÖ-Verfahren geheim gehalten werden müssten^[15].

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Anlässlich des oben genannten neueren Urteils präzisierte das BVGer diese Rechtsprechung dahingehend, dass die Namen mit Zustimmung der Betroffenen bekannt gegeben werden könnten. Konsequenterweise müsse die Möglichkeit zur Bekanntgabe mit Zustimmung der Betroffenen auch ausserhalb eines Beitragsverfahrens gelten. In diesem Sinne wies das BVGer den SNF an, die Gutachterinnen und Gutachter der vom Zugangsgesuchs betroffenen Projekte anzufragen, ob ihre Namen dem Zugangsgesuchsteller bekannt gegeben werden dürfen.

f) Beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung  (BVGer A-2352/2017 vom 11.12.2019)

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In diesem Urteil stand wiederum das Verhältnis zwischen einer Aktivinformationsverpflichtung und dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem BGÖ zur Diskussion. Konkret machte das BAG geltend, dass Art. 28b der Verordnung über die Krankenversicherung^[16] diejenigen Bereiche, in welchen eine (aktive) Veröffentlichung von Zahlen pro Versicherer zulässig sei, abschliessend aufzähle. Damit sei die Transparenz ausreichend gewährleistet.

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Gemäss BVGer verwechselt das BAG damit jedoch die aktive Information – die durch besondere Bestimmungen geregelt ist und die Behörden verpflichtet, bestimmte Informationen aus eigener Initiative zu veröffentlichen – mit der passiven Information auf Gesuch hin. Art. 28b KVV hindere das BAG deshalb nicht daran, auf Anfrage auch andere Dokumente zu übermitteln. Zudem sei diese Bestimmung nicht in einem Gesetz im formellen Sinne, sondern in einer Verordnung des Bundesrates enthalten, was mit Blick auf die Normstufe den Anforderungen von Art. 4 BGÖ nicht genüge.

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Das BAG und der betroffene Krankenversicherer beriefen sich darüber hinaus auf Art. 16 Abs. 6 des Krankenversicherungsaufsichtsgesetzes^[17], wonach gewisse Informationen vor der Genehmigung des Prämientarifs weder veröffentlicht noch weitergeleitet werden dürfen. Nach Ansicht des BVGer entsprechen diese Vorgaben jedoch den Bestimmungen des BGÖ vollständig, da der Zugang bei noch ausstehenden Entscheidungen aufgeschoben werden könne und eine Ausnahmebestimmung für Geschäftsgeheimnisse bestehe. Demnach handle es sich auch bei Art. 16 Abs. 6 KVAG nicht um eine lex specialis zum BGÖ.

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Kommentar: Es ist zu begrüssen, dass das BVGer in diesem Entscheid deutlich machte, dass eine Aktivinformationsverpflichtung die Behörde nicht daran hindere, auf Gesuch hin weitere Dokumente zugänglich zu machen. Diese klare Aussage des BVGer ist zugleich erstaunlich, da es im unter Ziff. 2 Bst. c besprochenen Wickelkommodenurteil noch zum gegenteiligen Ergebnis gekommen war.

3. Definition des amtlichen Dokuments (Art. 5 BGÖ)

a) Vom Nachrichtendienst des Bundes (NDB) geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche  (BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

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Streitig war der Zeitpunkt der Herausgabe der Anzahl vom NDB im Jahr 2016 geprüften und zur Ablehnung empfohlenen Asylgesuche. Unter Hinweis auf den Umstand, dass die verlangten Zahlen für den Geschäftsbericht des Bundesrates vorgesehen seien und damit dem Mitberichtsverfahren unterstehen würden (Art. 8 Abs. 1 BGÖ), wurde der Zugang bis zur Publikation des Geschäftsberichts des Bundesrates aufgeschoben. Das verlangte Dokument sei demnach nicht ein amtliches Dokument im Sinne des BGÖ, da es als Bestandteil des Geschäftsberichtes des Bundesrates nicht von dessen persönlichem Geltungsbereich erfasst werde (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario).

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Das BVGer kam zum Schluss, dass die verlangten Asylgesuchszahlen zwar Eingang in den bundesrätlichen Geschäftsbericht gefunden hätten, in erster Linie jedoch im Rahmen der Auftragserfüllung des NDB im Interesse des Staatsschutzes gewonnen worden und damit in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe entstanden seien. Weiter handle es sich um nicht veränderbare, rein quantitative Angaben, welche nicht Gegenstand einer noch ausstehenden Meinungs- und Willensbildung seien, weshalb das Dokument als fertiggestellt zu bezeichnen sei. In seinem Urteilsdispositiv gelangte es daher zur Feststellung, dass es sich beim streitgegenständlichen Dokument betreffend die Anzahl geprüfter und zur Ablehnung empfohlener Asylgesuche um ein amtliches Dokument im Sinne des BGÖ handle, zu welchem grundsätzlich ein Anspruch auf Zugang bestehe.

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Kommentar: Dieses Urteil ist insofern interessant, als es – soweit ersichtlich – das einzige Urteil ist, welches die Frage des Vorliegens eines amtlichen Dokuments im Rahmen eines Feststellungsbegehrens des Gesuchstellers zu beantworten hatte.

b) Zugang zu einem Dokumentenentwurf beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) (BVGer A-5768/2018 vom 12.9.2019)

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Wie ist mit einem Dokument zu verfahren, welches für immer im Entwurfsstadium bleiben wird, da der Ersteller entschieden hat, dieses nicht fertig zu stellen? Mit dieser Frage befasste sich das BVGer in diesem Entscheid und gelangte zum Schluss, dass ein Dokumentenentwurf, selbst wenn er nicht mehr weiterbearbeitet wird und demnach für immer eine provisorische Fassung bleibt, als nicht fertig gestelltes Dokument zu qualifizieren sei, zu welchem kein Recht auf Zugang bestehe. So sei das Dokument, welches dem SBFI von einem privaten Dritten zugestellt worden war, in sich selber nicht abgeschlossen, weil die für die Endfassung erforderlichen Bearbeitungsschritte nicht durchgeführt worden seien. Der interne Willensbildungsprozess der Erstellerin sei somit nicht abgeschlossen worden, weshalb stets eine bloss provisorische Fassung des Berichts vorliegen werde. Entsprechend könne das Dokument auch durch Zeitablauf nicht zu einem fertig gestellten Dokument mutieren. Daran vermag nach Auffassung des BVGer auch der Umstand, dass der Meinungsbildungsprozess der Verwaltung abgeschlossen ist, nichts zu ändern. Das SBFI verfüge nur deshalb über dieses Dokument, weil es mit der Übersetzung zuhanden der Erstellerin beauftragt worden sei. Wäre das Dokument nicht vom SBFI übersetzt worden, würde es sich gar nicht in dessen Besitz befinden.

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Kommentar: Mit diesem wenig überzeugenden Ergebnis scheint das BVGer von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, wonach die inhaltliche Vollständigkeit eines Dokuments gerade kein Kriterium für die Qualifikation als fertig gestellt ist bzw. ein unfertiges Dokument aufgrund der äusseren Umstände – selbst ohne Zutun des Verfassers durch blossen Zeitablauf – zu einem fertig gestellten mutieren kann, wenn die Gefahr einer Beeinflussung der Meinungs- und Willensbildung entfällt^[18]. Es ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht nachvollziehbar, weshalb ein Dokument, welches nachweislich nicht mehr in Bearbeitung steht – mithin keinerlei inhaltliche Änderungen mehr erfahren wird – nicht als fertig gestelltes Dokument qualifiziert werden soll. Andernfalls könnte ein Zugangsanspruch bereits dadurch vereitelt werden, dass die Behörde ein Dokument inhaltlich nicht fertig stellt bzw. private Dritte der Behörde ein Dokument nur als Entwurf, nicht aber in der fertig gestellten Version zustellen.

c) Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundessteuer
(BVGer A-6255/2018 vom 12.9.2019)

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Im bereits erwähnten Urteil betreffend die Einnahmen der ESTV aus Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundesssteuer beurteilte das BVGer auch die Frage, ob überhaupt ein amtliches Dokument vorliegt. So publiziert die ESTV auf ihrer Webseite zwar jeweils die Gesamtsumme der Bussen und Nachsteuern pro Jahr, nicht aber in der vom Gesuchsteller gewünschten Aufschlüsselung nach Kanton und Anzahl Verfahren. Folglich argumentierte die ESTV, es liege kein amtliches Dokument vor, welches die gewünschten Informationen enthalte, und ein solches lasse sich auch nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorganges erstellen. Sie habe die auf ihrer Webseite publizierten Informationen manuell aus diversen Dokumenten zusammengeführt.

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Gemäss BVGer grenzt diese Argumentation der ESTV unter den gegebenen Umständen an überspitzten Formalismus. Befänden sich die nachgefragten Informationen auf einem Informationsträger im Besitz einer Behörde sei grundsätzlich Einsicht zu gewähren, unabhängig davon, wieviel Aufwand dies der Behörde verursache.

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Kommentar: Die rechtsanwendenden Behörden sind regelmässig mit der Situation konfrontiert, dass Gesuchsteller gestützt auf das BGÖ Informationen herausverlangen, die der Behörde zwar vorliegen, jedoch nicht in der gewünschten Zusammenstellung bzw. Aufschlüsselung. Das BVGer hat in diesem Fall mit bemerkenswert klaren Worten dennoch das Vorliegen eines amtlichen Dokuments bejaht, ohne sich mit den Detailfragen beispielsweise zum «einfachen elektronischen Vorgang» nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ auseinanderzusetzen. Dies dürfte daran liegen, dass eine Aufschlüsselung der Gesamtsumme auf die einzelnen Kantone offensichtlich mit geringem Aufwand möglich war.

4. Schutz der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

a) Liste mit beim SECO beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

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Die bereits besprochene Verweigerung des Zugangs zur Liste mit den 2014 beim SECO beantragten Kriegsmaterialexporten wurde u.a. auch unter Hinweis auf eine mögliche Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz begründet. Dies deshalb, weil nach Ansicht des SECO durch die verlangten Informationen in Kombination mit einer bereits publizierten Statistik über Kriegsmaterialausfuhren Kundenländer der betroffenen Unternehmen ermittelt und Rückschlüsse auf die von einem bestimmten Unternehmen an ein konkretes Bestimmungsland gelieferten Rüstungsgüter gezogen werden könnten. Dies könne zu einer Verärgerung der betroffenen Länder und schliesslich zur Belastung der bilateralen Beziehungen dieser Länder mit der Schweiz führen, da viele Länder ihre Rüstungsbeschaffungen geheim halten würden.

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Das BVGer widersprach dieser Argumentation und hielt fest, dass das SECO bereits heute ausführliche Informationen zu Kriegsmaterialexporten auf seiner Website bereitstelle, ohne dass damit offenbar die Beziehungen zu anderen Staaten beeinträchtigt würden. Zwar seien allfällige Rückschlüsse gewisser Kriegsmaterialexporte in bestimmte Länder nicht ausgeschlossen, doch habe das SECO nicht konkret genug aufzuzeigen vermögen, inwiefern solche Rückschlüsse in mehr als nur unbeträchtlichem Ausmass möglich wären. Weiter sei es ihm nicht gelungen plausibel darzulegen, inwiefern die importierenden Länder ein substantielles Interesse an der absoluten Vertraulichkeit dieser Angaben hätten. Im Ergebnis sei die gesetzliche Zugangsvermutung nicht umgestossen worden, weshalb diese Ausnahmebestimmung keine Anwendung finde.

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Das Bundesgericht stützte diese Haltung in seinem Beschwerdeentscheid vollständig. Zwar weise der Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eine wesentliche aussenpolitische Komponente auf, die mit einer entsprechenden Zurückhaltung in der gerichtlichen Überprüfung einhergehe. Die Berufung darauf entbinde die Behörde jedoch nicht davon, konkret darzulegen, inwiefern die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden könnten. Dies sei dem SECO vorliegend nicht gelungen, weshalb die Ausnahmebestimmung nicht zur Anwendung gelange.

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Kommentar: Der höchstrichterliche Entscheid ist von nicht zu unterschätzender Tragweite für die Praxis. Das BGer machte deutlich, dass die Zurückhaltung bei der gerichtlichen Überprüfung von vorwiegend aussenpolitischer Fragestellungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ keinen Freipass für die Behörden darstellt. Damit unterstrich es, dass die Anforderungen an die Substantiierung durch die beweisbelasteten Behörden auch bei dieser Ausnahmebestimmung nicht geringer sind als bei den übrigen, und stellte so sicher, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht zum Blankocheck wird.

b) Dokumente zum Steuerstreit mit den USA
(BVGer A-6475/2017 vom 6.8.2018 / BGer 1C_462/2018 vom 17.4.2019)

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Streitig war der Zugang zu sämtlichen Dokumenten beim Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF) rund um die Anklage sowie den Strafprozess gegen einen ehemaligen UBS-Banker. Das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) schob den Zugang u.a. unter Hinweis auf die noch nicht abgeschlossenen Verhandlungen zwischen der Schweiz und dem US-amerikanischen Department of Justice auf. Solange anlässlich des Steuerstreits noch Verfahren gegen Schweizer Banken laufen würden, seien sämtliche BGÖ-Gesuche zu sistieren, da das Risiko bestehe, dass die Offenlegung von Dokumenten während des noch laufenden US-Programms dessen Umsetzung beeinträchtigen und die Beziehungen zwischen der Schweiz und den USA unverhältnismässig belasten könnte.

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Das BVGer sah keinen Grund, an der Darstellung des EFD und der Richtigkeit der Angaben sowie dessen Einschätzung über die aussenpolitischen Folgen zu zweifeln und stützte den Entscheid. Es hielt fest, dass im aktuellen Zeitpunkt die Interessen des EFD an einer intakten Beziehung zu den USA als wichtigem Verhandlungspartner höher zu gewichten seien, als das private Einsichtsinteresse des Gesuchstellers am Zugang zu den verlangten Dokumenten sowie jenes der Öffentlichkeit an Transparenz. Deshalb sei der Zugang bis zum Abschluss des US-Programms aufzuschieben, was dem Gesuchsteller zumutbar und somit verhältnismässig sei.

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Das BGer bestätigte diesen Entscheid und stützte insbesondere auch die vom BVGer vorgenommene und vom Gesuchsteller kritisierte Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Geheimhaltungsinteresse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ und dem privaten Einsichtsinteresse des Gesuchstellers. Die Vorinstanz habe neben den privaten Einsichtsinteressen des Gesuchstellers auch die Interessen der Öffentlichkeit an Transparenz mitberücksichtigt, weshalb die Interessenabwägung des BVGer nicht zu beanstanden sei.

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Kommentar: Nach der hier vertretenen Auffassung dürften die beiden Entscheide im Ergebnis richtig sein. Einmal mehr unterläuft den Gerichten aber der Fehler, dass sie anlässlich der Prüfung einer Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ eine Interessenabwägung vornehmen, obwohl nach der gesetzlichen Konzeption des BGÖ lediglich eine Schadensrisikoprüfung angezeigt wäre.

5. Beziehungen zwischen Bund und Kantonen (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ)

Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundessteuer
(BVGer A-6255/2018 vom 12.9.2019)

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In diesem bereits erwähnten Urteil äusserte sich das BVGer auch zum Ausnahmetatbestand, der dem Schutz der Beziehungen zwischen Bund und Kantonen dient. Dieser wurde im Gesetzgebungsverfahren insbesondere eingeführt, um diejenigen Kantone zu schützen, die das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung (noch) nicht eingeführt hatten. Die ESTV machte geltend, die Bekanntgabe der gewünschten Informationen könnte die Bereitschaft der kantonalen Steuerverwaltungen schmälern, ihr Informationen zu liefern, die sie für ihre Tätigkeit brauche.

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Das BVGer stellte fest, dass mittlerweile die meisten Kantone das Öffentlichkeitsprinzip ebenfalls eingeführt hätten oder zumindest entsprechende Bestrebungen bereits weit fortgeschritten seien. Damit komme diesem Ausnahmetatbestand heute nur noch geringe Bedeutung zu. Unabhängig davon würden die Kantone im Bereich der direkten Bundessteuer lediglich Bundesrecht vollziehen. Zudem verfüge der Bund über rechtlich abgesicherte Aufsichts- und Einsichtsrechte, weshalb kein ernsthaftes Risiko einer Beeinträchtigung der Beziehungen zwischen Bund und Kantonen bestehe.

6. Dokumente mit Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

a) Liste mit beim SECO beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

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Die bereits besprochene Verweigerung des Zugangs zur Liste mit den 2014 beim SECO beantragten Kriegsmaterialexporten wurde auch mit dem Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen begründet. So könnten die offengelegten Informationen dazu verwendet werden, die Kundenländer der exportierenden Rüstungsunternehmen zu ermitteln, was die Wettbewerbsfähigkeit der betroffenen Unternehmen einschränken könne, da sowohl die schweizerische als auch die internationale Konkurrenz diese Informationen zu ihren Gunsten auszunutzen wissen dürften.

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Das BVGer hielt dazu fest, dass es sich beim Kundenkreis eines Unternehmens grundsätzlich um ein Geschäftsgeheimnis handeln könne. Angesichts der eher geringen Anzahl möglicherweise an Waffenimporten interessierter Kundenländer sei nicht ersichtlich, wie die Bekanntgabe der jeweiligen Kunden der einzelnen Unternehmen geeignet sein könne, den Konkurrenten einen ernsthaften wirtschaftlichen Vorteil bzw. den betroffenen Unternehmen einen entsprechenden Nachteil zu verschaffen. Dies gelte umso mehr, als es sich beim Rüstungsmarkt um einen stark regulierten und von politischen Interessen geprägten Markt handle. Im Ergebnis verneinte das BVGer mangels Vorliegen eines konkreten und ernsthaften Schadenspotentials das objektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen und versagte Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ die Anwendbarkeit. Gleichzeitig wies es darauf hin, dass das SECO das subjektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen nicht abgeklärt habe.

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Das BGer stützte diesen Entscheid und bestätigte, dass das subjektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen auch bei einer Bejahung des objektiven Geheimhaltungsinteresses abgeklärt werden müsse, da es sich um kumulative Voraussetzungen handle.

37

Kommentar: Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Praxis der zweistufigen Interessenabwägung^[19], welche im Hinblick auf die Offenlegung von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 19 Abs. 1^bis des Datenschutzgesetzes^[20]) hergeleitet wurde, offenbar auch anlässlich der Prüfung von Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ Anwendung finden soll. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei allfälligen Geschäftsgeheimnissen von Unternehmen zugleich um Personendaten derselben im Sinne des DSG handelt, scheint diese Schlussfolgerung naheliegend und überzeugend. Dies zumindest solange, wie die Anhörung der betroffenen Unternehmen einzig dazu dient, deren subjektiven Geheimhaltungswillen abzuklären, und nicht, um anstelle der erforderlichen Schadensrisikoprüfung eine Interessenabwägung vorzunehmen.

b) Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der Zentralen Arbeitsmarktkontrolle (ZAK) im Bereich Schwarzarbeitsbekämpfung 
(BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

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Nachdem das SECO einen teilweisen Zugang zu dem von einem Wirtschaftsprüfungsunternehmen erstellten Bericht verfügte, den Zugang zum restlichen Bericht aber unter Verweis auf noch ausstehende Entscheide und angebliche Geschäftsgeheimnisse aufgeschoben hatte, gelangten sowohl der Gesuchsteller wie auch die ZAK als betroffene Dritte mit Beschwerde an das BVGer. Der Gesuchsteller verlangte dabei die vollständige Offenlegung des Berichts inklusive Anhänge, wogegen die ZAK die vollständige Verweigerung des Zugangs forderte.

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Das BVGer bestätigte die Verfügung des SECO weitgehend. In einem Anhang des Berichts identifizierte es vorläufige Geschäftsgeheimnisse des Wirtschaftsprüfungsunternehmens, zu denen der Zugang ebenfalls aufzuschieben sei, bis der noch ausstehende Entscheid betreffend allfällige Rückforderungen getroffen worden sei.

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Kommentar: In Bezug auf den Aufschub des Zugangs zu Geschäftsgeheimnissen des Wirtschaftsprüfungsunternehmens im Anhang des Berichts überzeugt das Urteil nach der hier vertretenen Auffassung nicht. Zwar sieht der Einleitungssatz von Art. 7 Abs. 1 BGÖ für alle Tatbestände u.a. die Möglichkeit eines Zugangsaufschubes vor, doch scheint es nicht naheliegend, dass eine Information als «vorläufiges Geschäftsgeheimnis» qualifiziert und der Zugang dazu lediglich aufgeschoben werden kann. Weshalb das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen eines privaten Unternehmens von einem noch ausstehenden Entscheid einer Behörde über allfällige Rückforderungen öffentlicher Gelder abhängen soll, ist nicht nachvollziehbar. Dieses etwas umständliche Konstrukt hätte vermieden werden können, wenn das BVGer den Zugang zum Anhang des Berichts gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ aufgeschoben und festgehalten hätte, dass der Inhalt des Anhangs nach getroffenem Entscheid auf das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen zu prüfen und das Wirtschaftsprüfungsunternehmen zu gegebener Zeit zu dieser Frage anzuhören sei.

c) Zolltarifauskünfte (BVGer A-199/2018 vom 18.4.2019)

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Streitig war die Frage, ob die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) Zugang zu Datensätzen aus ihrem TADOC-Informationssystem (Zolltarifauskünfte) gewähren muss. Die EZV hatte dies mit der Begründung abgelehnt, dass mit der Bekanntgabe von Zolltarifnummern sowie von Marken- und Sachnamen Geschäftsgeheimnisse offenbart würden, da Rückschlüsse auf die Zusammensetzung oder Herstellung eines Produkts möglich seien.

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Das BVGer erachtete diese Begründung als zu pauschal und ungenügend. Obwohl vom Zugangsgesuch mehrere Tausend Einträge betroffen seien, führe die EZV lediglich anhand zweier Tarifnummern aus, welche Schlüsse in Bezug auf Zusammensetzung oder Herstellung gezogen werden könnten. Zudem reiche das von der EZV angeführte allenfalls vorhandene subjektive Geheimhaltungsinteresse für sich alleine nicht aus, um den Zugang einzuschränken. Mit dieser pauschalen Rechtfertigung habe die EZV ihre Begründungspflicht und damit den Anspruch des Gesuchstellers auf rechtliches Gehör verletzt. Im Ergebnis wies das Gericht die Sache an die Vorinstanz zum neuen Entscheid zurück.

43

Kommentar: Soweit erkennbar ist dies das erste Urteil, in welchem das BVGer eine nicht überzeugende, allzu generelle Begründung einer Behörde im Anwendungsbereich des BGÖ als Verletzung des rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers qualifizierte. Der Grund für dieses Vorgehen dürfte gewesen sein, dass sich das Gericht gemäss eigener Aussage mangels ausreichender Begründung kein Bild von der Tragweite des ergangenen Entscheides machen und diesen daher nicht sachgerecht überprüfen konnte.

7. Vertraulichkeitsvereinbarungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der ZAK im Bereich Schwarzarbeitsbekämpfung
(BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

44

In diesem bereits besprochenen Verfahren begründete die ZAK als betroffene Dritte die verlangte Zugangsverweigerung u.a. mit einer im Schlussbericht enthaltenen Geheimhaltungsklausel, gemäss welcher der streitgegenständliche Bericht nur für den internen Gebrauch beim SECO und dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) des Kantons Basel-Landschaft bestimmt sein soll und eine Weitergabe des Dokuments ohne schriftliches Einverständnis des Wirtschaftsprüfungsunternehmens als Berichtsverfasserin ausser Betracht falle.

45

Das BVGer hielt fest, dass die erwähnte Vertraulichkeitsklausel lediglich im Begleitbrief zum Schlussbericht enthalten sei, welcher einzig vom Wirtschaftsprüfungsunternehmen und nicht vom SECO unterzeichnet worden sei. Hingegen enthalte die ebenfalls vom SECO als Auftraggeberin unterzeichnete Auftragsbestätigung keine solche Klausel, weshalb von Seiten der Behörde keine explizite Zusicherung der Geheimhaltung des Schlussberichts i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ vorliege.

46

Kommentar: Selbst wenn im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Geheimhaltungszusicherung seitens des SECO an das Wirtschaftsprüfungsunternehmen erfolgt wäre, würde Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ gleichwohl nicht zur Anwendung gelangen, da die im Bericht enthaltenen Informationen seitens des Wirtschaftsprüfungsunternehmens dem SECO nicht auf freiwilliger Basis, sondern gestützt auf ein Auftragsverhältnis und damit auf eine vertragliche Verpflichtung übermittelt wurden.

8. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG)

a) Liste mit beim SECO beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

47

Die bereits besprochene Verweigerung des Zugangs zur Liste mit den 2014 beim SECO beantragten Kriegsmaterialexporten wurde vom SECO u.a. auch unter Hinweis auf eine mögliche Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Unternehmen begründet. Dies deshalb, weil Kriegsmaterialausfuhren in der Öffentlichkeit generell kontrovers diskutiert würden und die betroffenen Unternehmen im Falle ihrer Nennung mit negativen Konsequenzen bis hin zum Verlust von Abnehmern rechnen müssten. Dies umso mehr, wenn es sich um Abnehmer aus politisch umstrittenen Kundenländern handle.

48

Das BVGer liess diese Argumentation nicht gelten und verwies darauf, dass die Kriegsmaterial exportierenden Unternehmen den interessierten Kreisen bereits weitestgehend bekannt oder zumindest einfach zu eruieren sein dürften, was im Übrigen auch für ihr Angebot gelte. Mit (zusätzlichen) ernsthaften Reputationsschäden sei im Falle der Offenlegung ihrer Namen kaum zu rechnen. Vielmehr könne Transparenz in diesem Bereich gerade dazu dienen, allfällige falsche Annahmen, etwa bezüglich direkter Waffenlieferungen in Kriegsgebiete, zu korrigieren. Zwar bestehe die Gefahr gewisser kurzfristiger unangenehmer Folgen für die Unternehmen, wie etwa eine vorübergehende höhere Medienpräsenz, verbunden mit kritischen Fragen und Kommentaren, doch reiche dies alleine nicht, um den Zugang zu verweigern. Insgesamt qualifizierte das BVGer das Interesse der betroffenen Unternehmen am Schutz ihrer Privatsphäre und an der Geheimhaltung ihrer Identität als eher gering. Demgegenüber anerkannte es ein besonderes Informationsinteresse der Öffentlichkeit i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ, namentlich soweit Kriegsmaterial in politisch umstrittene Länder exportiert werde. Auch wies das BVGer das Argument des SECO zurück, wonach das Bewilligungsverfahren von Kriegsmaterialexporten bereits durch die parlamentarischen Kommissionen überwacht werde, wodurch ein Zugang nach BGÖ nicht mehr nötig sei. Den Medien komme die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu, weshalb diese über Tätigkeiten der staatlichen Kontrollorgane berichten können müssten. Da die vorläufige Interessenabwägung deutlich zugunsten des Zugangs ausfiel, wies das BVGer das SECO an, die bislang unterlassene Anhörung der betroffenen Unternehmen nachzuholen und sodann eine definitive Interessenabwägung vorzunehmen.

49

Das BGer nahm in seinem Beschwerdeentscheid zu dieser vorläufigen Interessenabwägung nicht Stellung. Da vorliegend nicht bekannt sei, ob sich die betroffenen Unternehmen überhaupt gegen eine Bekanntgabe zur Wehr setzten, erübrige sich eine Auseinandersetzung mit den geltend gemachten öffentlichen und privaten Interessen. Eine Interessenabwägung ohne vorherige Anhörung vorzunehmen, würde letztere ihres Sinns entleeren. Im Ergebnis schützte es den Entscheid des BVGer, die Sache an das SECO zurückzuweisen, um die Anhörungen nachzuholen.

50

Kommentar: Zwar lässt das BGer mit seinem Vorgehen durchblicken, dass es die vorläufige Interessenabwägung des BVGer inhaltlich nicht beanstandet, doch stiftet es durch die Ablehnung einer vorläufigen Interessenabwägung gewisse Verwirrung im Hinblick auf die von ihm selbst entwickelte Praxis der zweistufigen Interessenabwägung bei der Prüfung einer allfälligen Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 19 Abs. 1^bis DSG. Sinn und Zweck dieser zweistufigen Interessenabwägung ist es ja gerade, nach einer ersten, vorläufigen Interessenabwägung über das verfahrensrechtliche Instrument der Anhörung nach Art. 11 BGÖ bei den Betroffenen allfällige weitere, bislang noch nicht berücksichtigte Interessen abzuholen.

b) Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der ZAK im Bereich Schwarzarbeitsbekämpfung (BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

51

Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zum vom SECO in Auftrag gegebenen Schlussbericht zur Schwarzarbeitsbekämpfung im Kanton Basel-Landschaft rügte der Gesuchsteller, die ZAK sei vom SECO zu Unrecht nach Art. 11 BGÖ angehört worden. Die ZAK nehme im Rahmen der an sie delegierten Kontrolltätigkeit im Bereich der Schwarzarbeit eine öffentlich-rechtliche Aufgabe wahr und sei daher selbst als Behörde zu qualifizieren. Als solche habe sie kein schützenswertes Interesse an einer Anhörung, welche nur für private Dritte konzipiert sei.

52

Das BVGer widersprach dieser Haltung und stellte klar, dass die ZAK auch durch die vom Kanton delegierten Aufgaben nicht zur Verwaltungsbehörde werde, zumal ihr in diesem Bereich weder Verfügungskompetenzen noch sonstige hoheitlichen Befugnisse zukämen. Als im Handelsregister eingetragener Verein und damit juristische Person des Privatrechts sei die ZAK vom SECO demnach zu Recht angehört worden.

53

Kommentar: Die Begründung, wonach die ZAK durch die blosse Übernahme von Kontrollaufgaben und mangels hoheitlicher Befugnisse nicht zur Behörde wird, mag isoliert betrachtet zwar richtig sein, sie berücksichtigt jedoch zu wenig, dass die ZAK letztendlich öffentliche Aufgaben vollzieht und damit grundsätzlich nicht geltend machen kann, diese Tätigkeit falle in ihre Privatsphäre. Würde die Verwaltung diese Aufgaben selbst erfüllen, anstatt sie an Private auszulagern, könnte sie sich selbst nicht auf private Geheimhaltungsinteressen berufen.

c) Schlussbericht Administrativuntersuchung
(BVGer A-6908/2017 und A-7102/2017 vom 27.8.2019)

54

Gleich mehrfach beschäftigten sich das BVGer und das BGer mit einem Fall, in welchem sich zwei betroffene Drittpersonen gegen eine vom Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beabsichtigte teilweise Zugangsgewährung zum Schlussbericht einer in seinem Auftrag von der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK) durchgeführten Administrativuntersuchung im Zusammenhang mit der Gewährung von Bürgschaften des Bundes für die Schweizer Hochseeflotte wehrten. Die beiden Beschwerdeführenden rügten insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs während der Administrativuntersuchung, da sie sich zu den fraglichen Sachverhalten und Dokumenten während der Untersuchung nie hätten äussern können.

55

Das BVGer folgte der Argumentation der betroffenen Dritten und bejahte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der beiden Beschwerdeführenden anlässlich der Administrativuntersuchung. In Anbetracht der Intensität ihrer Betroffenheit, der Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung und des Umstandes, dass ihnen die Möglichkeit der nachträglichen Ausübung des rechtlichen Gehörs nur einen beschränkten Rechtsschutz biete, hätte ihnen im Administrativuntersuchungsverfahren das rechtliche Gehör gewährt werden müssen. Mit Blick auf die Schwere der Gehörsverletzung lasse sich diese auch nicht durch das nachträgliche Zugangs- und Datenschutzverfahren heilen. Als Folge davon qualifizierte das BVGer die Datenbearbeitung als unrechtmässig im Sinne von Art. 4 Abs. 1 DSG, da der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV nach Ansicht des BVGer auch den Schutz der Persönlichkeit bezwecke. Im Ergebnis wies es die Vorinstanz an, sämtliche im Schlussbericht zur Administrativuntersuchung enthaltenen Personendaten betreffend die Beschwerdeführenden zu vernichten. Danach könne der Zugang zum Schlussbericht gewährt werden. Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

56

Kommentar: In diesem Entscheid hat sich das BVGer – soweit ersichtlich – zum ersten Mal mit datenschutzrechtlichen Behelfen gemäss Art. 25 DSG anlässlich eines Zugangsverfahrens nach BGÖ befassen müssen (vgl. Art. 25^bis DSG). Das Ergebnis vermag jedoch nach der hier vertretenen Auffassung nicht gänzlich zu überzeugen. Die Frage der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung beurteilt sich anhand des Vorliegens einer genügenden gesetzlichen Grundlage i.S.v. Art. 17 DSG. Deshalb ist es fraglich, ob die anlässlich der Administrativuntersuchung geschehenen Gehörsverletzungen – trotz ihres zweifellos erheblichen Gewichts – die Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung tatsächlich rückwirkend entfallen lassen kann. Dies erscheint bereits mit Blick auf die Rechtssicherheit problematisch, da eine sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützende und damit grundsätzlich rechtmässige Datenbearbeitung aufgrund von Verfahrensfehlern nachträglich für rechtswidrig erklärt werden könnte. Die angeordnete Vernichtung der entsprechenden Personendaten wirft darüber hinaus auch in Bezug auf deren praktische Umsetzung eine Reihe von Fragen auf.

d) Vom SNF geförderte wissenschaftliche Arbeiten 
(BVGer A-6160/2018 vom 4.11.2019)

57

In diesem bereits erwähnten Urteil stellte sich auch die Frage, ob der SNF im Hinblick auf die Personendaten der gesuchstellenden Forscher zu Recht einen bloss anonymisierten Zugang zu den abgelehnten Forschungsgesuchen im Rahmen des Forschungsprogramms 67 gewährte hatte. So waren in den Dokumenten neben den Namen auch einzelne Projekttitel geschwärzt. Dies jeweils dann, wenn mittels einer Google-Suche die gesuchstellenden Forscher hätten identifiziert werden können.

58

Das BVGer stützte diese Einschätzung des SNF. Insgesamt würden die Interessen der abgelehnten Forscher am Schutz ihrer Privatsphäre ein allfälliges öffentliches Interesse am Zugang zu deren Namen deutlich überwiegen. Ebenso erachtete das BVGer die Methode des SNF, die Identifizierbarkeit der Forschenden mittels einer Google-Suche nach den Arbeitstiteln zu überprüfen, als sinnvoll und wendete diese daher ebenfalls an. In diesem Rahmen gelangte das BVGer zum Schluss, dass in einem Fall der Projekttitel zu Unrecht geschwärzt worden war, da die Suche nach dem Titel zahlreiche Ergebnisse und eine grosse Menge an möglichen Forschenden ergeben habe. Daher lasse sich dieser Titel nicht direkt einer bestimmten Person zuordnen, weshalb er bekannt zu geben sei.

9. Amtliche Dokumente des Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ)

Vom NDB geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche
(BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

59

Im bereits besprochenen Entscheid qualifizierte der NDB die vom Gesuchsteller verlangten Zahlen über die im Jahr 2016 geprüften und zur Ablehnung empfohlenen Asylgesuche als Bestandteil des Geschäftsberichts des Bundesrates, welcher dem Mitberichtsverfahren unterliege und erst dann zu veröffentlichen sei, wenn der Bundesrat seine Willensbildung darüber abgeschlossen habe. Deshalb bestehe kein Recht auf Zugang bis zum Ablauf der vom Bundesrat für seinen Geschäftsbericht vorgesehenen Sperrfrist.

60

Das BVGer hielt fest, dass Art. 8 Abs. 1 BGÖ die Wahrung des Kollegialitätsprinzips innerhalb des Bundesrates sowie den Schutz seiner Meinungs- und Willensbildung bzw. seines Entscheidfindungsprozesses bezwecke. Dabei unterstelle die Bestimmung pauschal jedes amtliche Dokument zwischen den Entscheidträgern im Mitberichtsverfahren der Geheimhaltung. Der Ausschluss des Zugangsrechtes sei endgültig und daure auch nach dem Entscheid des Bundesrates auf unbestimmte Zeit an. Die streitgegenständlichen Zahlen sollten jedoch – ebenso wie der Geschäftsbericht selbst – gerade nicht geheim gehalten, sondern nach Ablauf der Sperrfrist veröffentlicht werden. Im Übrigen sei das Zugangsgesuch bereits vor der Einleitung des Mitberichtsverfahrens beim NDB eingegangen, mithin zu einem Zeitpunkt, in welchem das streitige Dokument bereits bestanden habe und damit grundsätzlich gemäss BGÖ zugänglich gewesen sei. Dass dieses Dokument zu einem späteren Zeitpunkt wieder der Geheimhaltung unterliege, nur weil es als Anhang eines anderen Dokumentes für einen Bundesratsentscheid relevant werde, sei nicht im Sinne des Gesetzgebers. Schliesslich sei auch nicht ersichtlich, inwiefern rein quantitative Angaben den Entscheidfindungsprozess des Bundesrates beeinflussen könnten. Im Ergebnis falle das verlangte Dokument nicht in den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 BGÖ.

10. Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)

a) Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der ZKA im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung 
(BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

61

Im bereits besprochenen Entscheid begründete das SECO den Zugangsaufschub u.a. damit, dass die Frage einer allfälligen Rückforderung geleisteter Beiträge noch nicht geklärt sei und der fragliche Schlussbericht für diesen Entscheid eine Grundlage von beträchtlichem Gewicht darstelle. Weiter bestehe zwischen dem Schlussbericht und dem ausstehenden Entscheid ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang.

62

Das BVGer argumentierte, dass die Offenlegung der vom SECO zurückgehaltenen Kapitel des Schlussberichts durchaus geeignet sei, eine öffentliche Debatte betreffend die Kontrolltätigkeit der ZAK im Kanton Basel-Landschaft in den Fokus der medialen Berichterstattung zu rücken. Dadurch würden in aller Regel öffentliche Debatten initiiert, welche nicht nur meinungsbildend, sondern auch polarisierend wirken und damit Druck auf die Politik und Entscheidträger hervorrufen könnten. Dabei dürfte auch das Verhalten des SECO und des Kantons Basel-Landschaft diskutiert werden, was je nach Intensität der öffentlichen Diskussion deren Entscheidvermögen beeinflussen könne. Im Ergebnis erweise sich ein Druck der Öffentlichkeit auf das SECO und auf den Kanton ebenso wie eine Störung ihres internen Willensbildungsprozesses als sehr wahrscheinlich und der Zugangsaufschub mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ als gerechtfertigt.

63

Kommentar: Zwar scheint das Resultat der Prüfung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ in vorliegendem Zusammenhang grundsätzlich richtig, doch stören nach der hier vertretenen Auffassung die etwas überzeichnet anmutenden Ausführungen des BVGer über die zu erwartenden negativen Folgen einer möglicherweise kritischen medialen Berichterstattung. Sinn und Zweck des BGÖ ist es gerade, eine Mitwirkung von Bürgerinnen und Bürgern am politischen Entscheidfindungsprozess zu fördern und öffentliche Debatten über Verwaltungssachverhalte zu ermöglichen. Mit Blick auf diese Zielsetzung erscheint es schwer verständlich, dass das BVGer eine öffentliche Debatte über die Kontrolltätigkeit der ZAK – wenn auch nur vorübergehend – für unerwünscht erklärt.

b) Vom NDB geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche
(BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

64

Im bereits besprochenen Entscheid vertrat der NDB die Ansicht, der noch offene Entscheid des Bundesrates über die Genehmigung des Geschäftsberichtes sei insofern durch das Zugangsgesuch betroffen, als die vom Gesuchsteller zur Einsicht verlangten Zahlen vom NDB einzig im Auftrag des Bundesrates für dessen Geschäftsbericht erhoben worden seien und demnach eine wesentliche Grundlage für diesen noch ausstehenden Entscheid i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BGÖ darstellen würden.

65

Das BVGer hielt dem entgegen, dass der entsprechenden Spezialgesetzgebung^[21] nicht zu entnehmen sei, dass diese Zahlen aufgrund eines besonderen Auftrages des Bundesrates erhoben würden. Vielmehr erfolge die Erhebung dieser Angaben im Rahmen der allgemeinen Berichterstattung des NDB betreffend Bedrohungslage und Tätigkeit der Sicherheitsorgane des Bundes. Schliesslich handle es sich um gerade einmal zwei Zahlen, wobei nicht ersichtlich sei, inwiefern diese beiden Zahlen von derart beträchtlichem Gewicht für den noch offenen Entscheid des Bundesrates über die Verabschiedung seines Geschäftsberichts sein sollten. Ein Zugangsaufschub sei damit nicht zu rechtfertigen.

11. Zuständigkeitsfragen

a) Schlussbericht Administrativuntersuchung
(BVGer A-6908/2017 und A-7102/2017 vom 14.5.2018 / BGer 1C_297/2018 vom 28.3.2019) 

66

Im bereits besprochenen Fall betreffend den Zugang zum Administrativuntersuchungsbericht im Bereich Hochsee-Bürgschaften war u.a. auch die Frage der Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuches streitig. Uneinig war man sich zwischen den betroffenen Dritten und der Verwaltung darüber, ob das WBF als Auftraggeberin der Administrativuntersuchung oder aber die EFK als mit der Durchführung der Untersuchung betraute Behörde für die Beantwortung und Durchführung des Gesuchsverfahrens zuständig ist. In zwei weitestgehend identischen Zwischenentscheiden und schliesslich in einem höchstrichterlichen Entscheid äusserten sich sowohl das BVGer als auch das BGer alleine zu dieser Frage.

67

Gemäss Art. 10 Abs. 1 BGÖ ist das Zugangsgesuch an jene Behörde zu richten, die das Dokument erstellt oder von Dritten, die nicht diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat. Das BVGer kam nach einer Auslegung von dieser Bestimmung zum Schluss, dass triftige Gründe dafür vorliegen würden, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinngehalt der Norm wiedergebe, und entgegen dem eigentlichen Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 BGÖ nicht die EFK als verfassende Behörde für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs zuständig sei, sondern das WBF als die die Administrativuntersuchung anordnende Behörde.

68

Das BGer stützte den vorinstanzlichen Entscheid zwar im Ergebnis, war jedoch der Ansicht, dass sich die Zuständigkeit des WBF als Auftrag erteilende Behörde bereits eindeutig aus dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 BGÖ (erste Tatbestandsvariante) ergebe, weshalb keine unechte Gesetzeslücke bestehe und sich eine Auslegung entgegen dem Wortlaut der Bestimmung erübrige.

b) Vom NDB geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche
(BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

69

In diesem bereits besprochenen Verfahren war u.a. die Frage der Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuches streitig. Der NDB erachtete sich sowohl im Zugangs- als auch im Beschwerdeverfahren für nicht zuständig. Die Bundeskanzlei trage als federführende Behörde die Informationen aus den verschiedenen Departementen zum Entwurf des Geschäftsberichtes des Bundesrates zusammen. Sie habe deshalb als Verfasserin des Geschäftsberichtes zu gelten, wobei die verlangten Zahlen zu den geprüften Asylgesuchen Teil davon seien. Daraus ergebe sich die Zuständigkeit der Bundeskanzlei zur Behandlung des Zugangsgesuches.

70

Das BVGer stellte klar, dass der Gesuchsteller nicht Zugang zum Geschäftsbericht des Bundesrates, sondern allein zum spezifischen Zahlendokument der geprüften Asylgesuche verlangt habe. Dabei sei der NDB, welcher die fraglichen Zahlen im Rahmen seiner Überprüfung von Asylgesuchen erhoben habe, ohne Weiteres als Ersteller des Dokuments zu betrachten und damit auch für die Bearbeitung des Gesuches zuständig.

12. Gebührenerhebung für den Zugang zu amtlichen Dokumenten (Art. 17 BGÖ)

Gebühr für den Zugang zu amtlichen Dokumenten  
(BVGer A-400/2017 vom 19.4.2018 / BGer 2C_458/2018 vom 31.5.2018)

71

Eine Privatperson verlangte Zugang zu einem Dossier der Wettbewerbskommission (WEKO) im Zusammenhang mit einer Marktbeobachtung. Nach einem durch den Gesuchsteller akzeptierten Kostenvoranschlag über CHF 700.-, stellte die WEKO diesem für den Zugang zu den offengelegten Dokumenten schliesslich aus Kulanzgründen lediglich CHF 400.- in Rechnung. Nachdem der Gesuchsteller diese Rechnung nach mehrmaliger Mahnung nicht zahlte, trat die WEKO die Forderung der Zentralen Inkassostelle der Eidgenössischen Finanzverwaltung zum Inkasso ab. In der Folge auferlegte die WEKO dem Gesuchsteller mit Gebührenverfügung die streitige Gebühr von CHF 400.- und stellte ihm zusätzlich CHF 500.- für den Erlass der Verfügung in Rechnung. Dagegen erhob der Gesuchsteller Beschwerde und verlangte u.a. die Aufhebung der Gebührenverfügung.

72

Das BVGer schützte die Gebührenerhebung der WEKO im Rahmen der verfügten CHF 400.- für den Dokumentenzugang, obwohl die WEKO anlässlich ihrer Kostenaufstellung gewisse Arbeiten aufgeführt hatte, für welche der Aufwand nach der geltenden Verwaltungspraxis^[22] nicht in Rechnung gestellt werden kann. Da die WEKO insgesamt jedoch deutlich unter der vorangeschlagenen Gebühr geblieben sei, sei die letztlich verfügte Gebühr von CHF 400.- nicht zu beanstanden, zumal sie in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert der erbrachten Leistung stehe und damit dem Äquivalenzprinzip Rechnung trage. Ebenso schützte das BVGer die Gebühr über CHF 500.- für den Erlass der Gebührenverfügung durch die WEKO, da sich der Betrag insgesamt als verhältnismässig erweise. Es existiere weder eine Regelung, wonach die Kosten für den Erlass einer Gebührenverfügung nicht höher sein dürften, als die Gegenstand dieser Verfügung bildende streitige Gebühr, noch eine Regelung, dass sich die Höhe dieser Kosten an der Gebühr für den die streitige Gebühr betreffenden Zahlungsbefehl zu orientieren habe.

73

Auf die vom Gesuchsteller gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das BGer mangels hinreichender Begründung nicht ein.

74

Kommentar: Das Ergebnis der Prüfung über die Zulässigkeit der erhobenen Gebühr für den Zugang zu den verlangten amtlichen Dokumenten sowie für den Erlass der entsprechenden Gebührenverfügung ist grundsätzlich nachvollziehbar. Das BVGer stellt jedoch bei der Prüfung der Recht- und Verhältnismässigkeit von Gebühren im BGÖ-Bereich regelmässig auf das im allgemeinen Gebührenrecht geltende Äquivalenzprinzip ab^[23], was sich nach der hier vertretenen Auffassung als nicht unproblematisch erweist. Die Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips im Bereich des Öffentlichkeitsprinzips steht mangels Erfordernis eines Identitäts- und Interessennachweises für die Einreichung eines Zugangsgesuches in einem gewissen Widerspruch zur Berücksichtigung des Verhältnisses der in Rechnung gestellten Gebühr mit dem Wert der erhaltenen amtlichen Dokumente für die gesuchstellende Person. Bei konsequenter Anwendung des Äquivalenzprinzips würden sich gegenüber Medienschaffenden, welche die mittels BGÖ erhaltenen Dokumente vorwiegend kommerziell nutzen, tendenziell höhere Gebührenforderungen rechtfertigen. Dies würde ohne Frage der Konzeption des Gesetzes widersprechen, weshalb das Äquivalenzprinzip nach der hier vertretenen Auffassung im Bereich der Verwaltungsöffentlichkeit höchstens modifiziert Anwendung finden kann^[24].

13. Meinungs- und Informationsfreiheit / Medienfreiheit (Art. 16 und 17 BV)

a) Dokumente zum Steuerstreit mit den USA
(BVGer A-6475/2017 vom 6.8.2018 / BGer 1C_462/2018 vom 17.4.2019)

75

Im bereits besprochenen Urteil um Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Anklage und dem Strafprozess gegen einen ehemaligen UBS Banker rügte der Gesuchsteller die vollständige Zugangsverweigerung u.a. als eigenständige Verletzung der Informations- und der Medienfreiheit (Art. 16 und 17 BV).

76

Das BVGer wies darauf hin, dass Art. 16 Abs. 3 BV nur ein Recht gewähre, sich Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen. Die Informationsfreiheit sei demnach auf jene Informationen beschränkt, die nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften der Öffentlichkeit zugänglich seien. Die Qualifikation einer Quelle als allgemein zugänglich ergebe sich für amtliche Dokumente aus dem BGÖ, weshalb die Informationsfreiheit keinen Anspruch auf Einsicht in (nach den Ausnahmebestimmungen des Gesetzes) geheim zu haltende Dokumente bzw. auf weitergehende Zugangsrechte gewähre. Die Medienfreiheit räume den Medienschaffenden schliesslich lediglich Abwehrrechte gegenüber dem Staat ein, vermittle ihnen jedoch keinen unmittelbaren Anspruch auf staatliche Leistungen. Die Herausgabe von amtlichen Dokumenten stelle jedoch eine staatliche Leistung dar, weshalb der Gesuchsteller aus der Medienfreiheit keinen über das BGÖ hinausgehenden Anspruch auf Zugang herleiten könne. Das BGer bestätigte diese Einschätzung in seinem Beschwerdeentscheid.

b) Beim BAG vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung 
(BVGer A-2352/2017 vom 11.12.2019)

77

In diesem bereits erwähnten Urteil befasste sich das BVGer zum ersten Mal mit dem Entscheid Nr. 18030/11 des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Magyar Helsinki Bizottság g. Ungarn, in welchem der Gerichtshof gestützt auf die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK) unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht auf Informationszugang anerkannt hat. Der Gesuchsteller machte geltend, dass mit Blick auf dieses EGMR-Urteil auch bei der Prüfung der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ – im konkreten Fall von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Schutz von Geschäftsgeheimnissen) – eine Interessenabwägung durchzuführen und vorliegend das Interesse an Transparenz als überwiegend zu betrachten sei.

78

Das BVGer folgte dieser Argumentation nicht und wies darauf hin, dass auch im Anwendungsbereich des BGÖ die Behörde im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände beurteilen müsse, ob eine Offenlegung die vom Gesetzgeber vordefinierten Interessen ernsthaft und erheblich beeinträchtigen würden. Auch wenn diese Schadensrisikoprüfung nicht einer eigentlichen Interessenabwägung entspreche, erlaube sie der Behörde dennoch alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Darüber hinaus müsse eine Behörde auch stets den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten. Damit stehe die Rechtsprechung zum BGÖ im Einklang mit den Anforderungen dieses EGMR-Entscheides. Im Ergebnis stützte das BVGer den Entscheid des BAG, den Zugang zu den verlangten Dokumenten wegen darin enthaltener Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu verweigern.

79

Kommentar: Damit stellte das BVGer klar, dass dieses EGMR-Urteil zumindest in Bezug auf die Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ keine weitergehenden Ansprüche verleiht, und weiterhin «bloss» eine Schadensrisikoprüfung vorzunehmen ist.

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Fussnoten

1. * Die Autoren vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.
   Zum Überblick über die Rechtsprechung zum Öffentlichkeitsgesetz des Jahres 2017 vgl. Annina Keller/Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsgesetz: Gerichte stärken das Recht auf Zugang zu Verwaltungsakten, in: Medialex 03/2018. ↑

2. Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3). ↑

3. S. dazu die Urteile des BGer 1C_125/2015 vom 17. Juli 2015 sowie 9C_36/2016 vom 16. Februar 2016. ↑

4. S. dazu etwa BVGer A-4903/2016 vom 22. Mai 2017: Liste mit Personendaten der Ärzteschaft der Regionalen Ärztlichen Dienste (RAD). ↑

5. RVOV; SR 172.010.1. ↑

6. Bundesgesetz über das Kriegsmaterial (Kriegsmaterialgesetz, KMG; SR 514.51). ↑

7. Bundesgesetz über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG; SR171.10). ↑

8. Art. 12c Abs. 4 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10). ↑

9. Art. 48 Abs. 4 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1). ↑

10. PrSG; SR 930.11. ↑

11. Vgl. ausführliche Urteilsbesprechung von Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen?, vom 1. Oktober 2019; abrufbar unter www.medialex.ch. ↑

12. So auch das BVGer in einem früheren Urteil A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 4.2. ↑

13. Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen? a.a.O. ↑

14. FIFG; SR 420.1. ↑

15. BVGer A-590/2014 vom 16.12.14 E. 11.2.5. ↑

16. KVV; SR 832.102. ↑

17. Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (KVAG; SR 832.12). ↑

18. BVGer A-7405/2014 vom 23.11.15 E. 5.2.1.2; BGE 142 II 324 E. 2.5.1; BVGE 2011/52 E. 5.1.2. ↑

19. Vgl. Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E.4.2. ↑

20. Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). ↑

21. Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120, Stand 16. Juli 2012, diese Bestimmung ist heute aufgehoben). ↑

22. Vgl. dazu Bundesamt für Justiz/Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen vom 7. August 2013, Ziffer 8.2.3, abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/dam/edoeb/de/dokumente/2013/08/umsetzung_des_oeffentlichkeitsprinzipsinderbundesverwaltunghaeuf.pdf.download.pdf/umsetzung_des_oeffentlichkeitsprinzipsinderbundesverwaltunghaeuf.pdf sowie Generalsekretärenkonferenz, Empfehlungen über die Erhebung der Gebühren für den Zugang zu amtlichen Dokumenten vom 22.11.2013, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/staat/gesetzgebung/archiv/oeffentlichkeitsprinzip/gsk-empfehlung-gebuehren-d.pdf.  ↑

23. Vgl. auch Urteile des BVGer A-3299/2016 vom 24. Mai 2017 E. 5.2 sowie A-3363/2012 vom 22. April 2013 E. 5.4. ↑

24. Vgl. dazu Daniel Kämpfer/Astrid Schwegler, Öffentlichkeitsgesetz: Bundesgericht befreit Medienschaffende von Gebühren – zu Unrecht?, in Medialex 04/2013. ↑

Im Urteil A-5623/2017 ist das Bundesverwaltungsgericht nach Auffassung des Autors bei Spezialbestimmungen, die dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen, zu grosszügig

Daniel Kämpfer*, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA

Résumé: La Loi fédérale sur la sécurité des produits (LSPro) oblige, à l’art. 10 al. 4, les organes d’exécution à informer la population des dangers particuliers de certains produits et des mesures prises. A l’art. 12 en revanche, la loi exige que ces mêmes organes gardent le secret dans certains cas. Le Tribunal administratif fédéral estime que l’application combinée de ces deux dispositions est une particularité légale ayant la priorité sur le droit à l’accès à des documents officiels au sens de la Loi sur la transparence (LTrans). Ce résultat ne convainc pas. La limite entre des informations officielles actives et passives, les objectifs différents de la LSPro et de la LTrans ainsi que la réserve nécessaire lors de l’examen de possibles dispositions spéciales de la LTrans aboutissent à un autre résultat.

Zusammenfassung: Das Produktesicherheitsgesetz (PrSG) sieht in Art. 10 Abs. 4 eine Aktivinformationspflicht der Vollzugsorgane hinsichtlich besonders gefährlicher Produkte sowie getroffener Massnamen und in Art. 12 eine Schweigepflicht vor. Das BVGer sieht in der kombinierten Anwendung dieser beiden Bestimmungen eine spezialgesetzliche Grundlage, die dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach BGÖ vorgeht. Dieses Ergebnis überzeugt nicht. Die Abgrenzung von aktiver und passiver behördlicher Information, die unterschiedliche Zielsetzung des PrSG und des BGÖ sowie die notwendige Zurückhaltung bei der Prüfung von möglichen Spezialbestimmungen zum BGÖ legen ein anderes Ergebnis nahe.

Sachverhalt:

A.
Die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu; nachfolgend: Vorinstanz) kontrollierte im Jahr 2015 stichprobenweise die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften bei neun Wickelkommoden.

Am 16. bzw. 17. August 2016 reichte Beatrice Walder (nachfolgend: Beschwerdeführerin) als Journalistin der Konsumentenzeitschrift K-Tipp bei der Vorinstanz ein Zugangsgesuch gestützt auf das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) ein. In ihrem Gesuch erkundigte sie sich nach den Produkten, die den Sicherheitsvorschriften nicht entsprochen hätten, und nach den Mängeln, die festgestellt worden seien.

B.
Am 23. August bzw. 8. September 2016 stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine eingeschwärzte Fassung des Abschlussberichts PrSG-Stichprobe 2015 zu. Uneingeschränkt offengelegt wurden die Angaben über die zwei Produkte, für welche Warnungen beim Eidgenössischen Büro für Konsumentenfragen (BFK) im Dezember 2015 veröffentlicht wurden (Verfahren Nr. 300309 und 300311). Bei den sechs Produkten, bei denen Mängel festgestellt wurden, die jedoch nicht derart gravierend waren, dass eine öffentliche Warnung angezeigt gewesen wäre, wurden die Produktbezeichnungen, Produktbilder, Namen der Inverkehrbringer, Artikelnummern, Preise und Bestelladressen eingeschwärzt (Verfahren Nr. 300308, 300310, 300312, 300313, 300315 sowie 300316). Ebenfalls eingeschwärzt wurden die Angaben über das Produkt, welches keine Mängel aufwies (Verfahren Nr. 300314).

C.
C.a Am 13. September 2016 reichte die Beschwerdeführerin einen Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) ein.

C.b Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 15. März BGÖ durchzuführen. Mit Schreiben vom 28. April 2017 informierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin und den EDÖB darüber, dass nur einer der betroffenen Inverkehrbringer mit der Herausgabe der Angaben einverstanden sei (Verfahren Nr. 300310). In diesem Fall gewährte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin den vollständigen Zugang. In den anderen Fällen hielt sie am eingeschränkten Zugang fest.

C.c Der EDÖB erliess am 6. Juli 2017 eine Empfehlung im Sinne von Art. 14 BGÖ. Er empfahl, den Zugang zu den verlangten Informationen vollständig zu gewähren. Der Abschlussbericht PrSG-Stichprobe 2015 sei der Beschwerdeführerin zuzustellen, wobei die Daten betreffend Inverkehrbringer, Artikelnummer, Preis und Bestellung zu schwärzen seien, da diese nicht Gegenstand des Zugangsgesuchs seien.

In der Begründung führte der EDÖB im Wesentlichen aus, Art. 10 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Produktesicherheit (PrSG, SR 930.11) regle die aktive Informationspflicht und stelle keine lex specialis im Sinne von Art. 4 Bst. b BGÖ dar. Das Zugangsgesuch sei daher nach dem Öffentlichkeitsgesetz zu beurteilen. Bei den vorliegenden Umständen überwiege das öffentliche Interesse an der vollständigen Offenlegung des Abschlussberichts PrSG-Stichprobe 2015 das private Interesse der betroffenen Verkäufer am Schutz ihrer Personendaten (vgl. Art. 6 Abs. 2 Bst. b der Verordnung vom 24. Mai 2006 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31]).

D.
Am 30. August 2017 verfügte die Vorinstanz, der Zugang zum Abschlussbericht PrSG-Stichprobe 2015 betreffend Wickelkommoden werde eingeschränkt gewährt. In den Verfahren Nr. 300308, 300312, 300313, 300315 sowie 300316 würden jeweils Produktbild, Angaben des Inverkehrbringers, Produktbezeichnung, Artikelnummer, Preis und Bestelladresse geschwärzt.

In den Erwägungen legte die Vorinstanz dar, die spezialgesetzliche Bestimmung von Art. 10 Abs. 4 PrSG (Warnung der Bevölkerung) i.V.m. Art. 12 PrSG (Schweigepflicht) regle den Zugang abweichend vom Öffentlichkeitsgesetz. Der Gesetzgeber habe mit Art. 10 Abs. 4 PrSG eine spezialgesetzliche Regelung geschaffen, um im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips eine unnötige Rufschädigung für den Inverkehrbringer bzw. Hersteller des Produkts zu verhindern. Das Produktesicherheitsgesetz sehe ferner in Art. 12 PrSG eine spezialgesetzliche Schweigepflicht vor, die zusammen mit Art. 10 Abs. 4
PrSG greife, wenn die öffentliche Sicherheit nicht gefährdet sei. Das Produktesicherheitsgesetz, welches zeitlich nach dem BGÖ erlassen worden sei, enthalte damit eine eigene Zugangsregelung, die dem Öffentlichkeitgesetz vorgehe (Art. 4 BGÖ). Auch spezialgesetzliche Bestimmungen zur aktiven Information seien vom Vorbehalt von Art. 4 BGÖ erfasst. Bei den fünf eingeschwärzten Fällen sei die öffentliche Sicherheit durch die festgestellten Mängel nicht gefährdet gewesen, weshalb eine öffentliche Warnung unverhältnismässig gewesen wäre und sie unter die spezialgesetzliche Schweigepflicht fallen würden. Angesichts der Geringfügigkeit der Mängel wären auch im Rahmen einer Beurteilung nach dem Öffentlichkeitsgesetz die Interessen der betroffenen Hersteller am Schutz ihrer Personendaten höher zu gewichten gegenüber den Interessen der Öffentlichkeit, über diese Produkte informiert zu werden. Die Personendaten seien deshalb zu anonymisieren (vgl. Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 BGÖ).

E.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 erhebt die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der

Vorinstanz vom 30. August 2017. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und ihr sei Zugang zum Abschlussbericht PrSG-Stichprobe 2015 betreffend Wickelkommoden zu gewähren ohne Schwärzung der Produktbezeichnungen und der Produktbilder.

Als Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, das Produktesicherheitsgesetz sehe keine spezialgesetzliche Regelung zum Öffentlichkeitsgesetz vor. Während Art. 10 Abs. 4 PrSG eine aktive Informationspflicht der Behörde begründe, welche das Ziel der Sicherheit der Bevölkerung verfolge, räume das Öffentlichkeitsgesetz ein über die aktive Informationspflicht hinausgehendes Einsichtsrecht in amtliche Dokumente ein. Die Schweigepflicht gemäss Art. 12 PrSG entspreche lediglich dem allgemeinen Amtsgeheimnis. Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits mit Urteil A-3363/2012 vom 22. April 2013 erkannt, dass die Informationen, welche das Eidgenössische Starkstrominspektorat (ESTI) als Vollzugsorgan des Produktesicherheitsgesetzes anlässlich der vorgenommenen Kontrollen gewonnen habe, in den Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen würden, sofern es sich um amtliche Dokumente handle. Das Öffentlichkeitsgesetz finde daher Anwendung. Vorliegend bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse, dass die Konsumentenzeitschrift K-Tipp über die erheblichen Mängel und die Gefahren der Wickelkommoden sowie über die Kontrolltätigkeit der Vorinstanz berichte. Es sei nicht auszuschliessen, dass die mangelhaften Produkte, z.B. in Secondhand-Geschäften, weiterhin erhältlich seien. Nicht einsichtig sei, dass den betroffenen Inverkehrbringern durch die Berichterstattung ein wirtschaftlicher Schaden oder ein erheblicher Imageverlust drohen könnte. Gemäss dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) und aufgrund der Erklärung der Pflichten der Journalistinnen und Journalisten des Presserats sei sie gehalten, inhaltlich korrekt und fair über die Thematik zu berichten. Es sei daher nicht gerechtfertigt und grundrechtswidrig, ihr den vollständigen Zugang zum Abschlussbericht PrSG-Stichprobe 2015 zu verweigern.

F.
Die Vorinstanz schliesst in der Vernehmlassung vom 15. Dezember 2017 auf Abweisung der Beschwerde. Ergänzend zur Vernehmlassung reicht sie ein extern eingeholtes Kurzgutachten vom 24. November 2017 ein (nachfolgend: Kurzgutachten).

Unter Verweis auf die Ausführungen im Kurzgutachten bleibt die Vorinstanz bei ihrem Standpunkt, es handle sich beim Produktesicherheitsgesetz um ein in sich geschlossenes, fachspezifisches Gesamtsystem von Regelungen bezüglich Information, Öffentlichkeit und Geheimhaltung. Der Gesetzgeber habe die Transparenz der Staatstätigkeit und komplementär die Schweigepflicht spezifisch für die Kontrollorgane konkretisiert. Gestützt auf Art. 4 BGÖ komme das Öffentlichkeitsgesetz deshalb nicht zur Anwendung, wenn es um den Zugang zu Informationen aus dem Vollzug des Produktesicherheitsgesetzes gehe. Andernfalls könnten Private Informationen aus der Kontrolltätigkeit nutzen, ohne an die verwaltungsrechtlichen Grundsätze gebunden zu sein. Doch selbst wenn das Öffentlichkeitsgesetz Anwendung fände, habe sie die Transparenz lediglich bezüglich ihrer Tätigkeit, nicht jedoch bezüglich der Geschäftsgeheimnisse der kontrollierten Inverkehrbringer herzustellen (vgl. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Bei einer weitergehenden Information sänke zudem zukünftig die Kooperationsbereitschaft der Inverkehrbringer, was die Kontrolltätigkeit der Vorinstanz behindern würde (vgl. Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Auch nach dem Öffentlichkeitsgesetz hätte die Beschwerdeführerin daher keinen Anspruch auf uneingeschränkten Zugang.

G.
In den am 15. Februar 2018 eingereichten Schlussbemerkungen hält die Beschwerdeführerin an den Rechtsbegehren und Ausführungen in der Beschwerdeschrift fest.

In der Begründung nimmt die Beschwerdeführerin nochmals zu einzelnen strittigen Punkten Stellung. Sie weist darauf hin, das Kurzgutachten, welches die Vorinstanz extern eingeholt habe, stelle eine Parteieingabe und keine unabhängige Fachmeinung dar. In der Sache betont sie, ob einer Rechtsnorm als lex specialis Vorrang zukomme, sei im Einzelfall auf dem Weg der Auslegung zu bestimmen. Weder in der Botschaft des Bundesrates noch in den parlamentarischen Beratungen zum Produktesicherheitsgesetz sei das Verhältnis zum Öffentlichkeitsgesetz behandelt worden. Art. 10 Abs. 4 PrSG regle allein die aktive Information, für das Recht auf passive Information finde das Öffentlichkeitsgesetz Anwendung. In Bezug auf die mangelhaften Wickelkommoden bestehe vorliegend ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Bekanntgabe der Produktbezeichnungen und der Produktbilder.

H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird - soweit entscheidrelevant - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) erlassen wurde. Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44 VwVG; vgl. auch Art. 16 Abs. 1 BGÖ, der auf die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege verweist). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).

1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit der ihr der nachgesuchte Zugang teilweise verweigert wurde, ohne Weiteres zur Beschwerde berechtigt.

1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.

2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen - einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens - sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG).

3.
3.1 Nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. Mit dem Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes am 1. Juli 2006 wurde der Grundsatz der Geheimhaltung der Verwaltungstätigkeit ("Geheimhaltung mit Öffentlichkeitsvorbehalt") zu Gunsten des Öffentlichkeitsprinzips ("Grundsatz der Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt") umgekehrt. Der Öffentlichkeitsgrundsatz dient der Transparenz der Verwaltung und soll das Vertrauen der Bürger in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren fördern; er bildet zudem eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der staatlichen Behörden (Art. 1 BGÖ). Das Transparenzgebot trägt zudem zur Verwirklichung der Informationsfreiheit (Art. 16 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) sowie zur Verwaltungsmodernisierung bei. Soweit wie hier eine Medienvertreterin um Zugang zu behördlichen Informationen ersucht, um sie später zu verarbeiten und zu verbreiten, dient das Transparenzgebot schliesslich zumindest indirekt auch der Verwirklichung der Medienfreiheit (Art. 17 BV; vgl. auch Art. 10 Abs. 4 Bst. a BGÖ; vgl. zum Ganzen BGE 142 II 313 E. 3.1 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 3.1; Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 3.3; Gabor P. Blechta, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 1 BGÖ Rz. 4ff. [nachfolgend: Basler Kommentar DSG/BGÖ]; Stephan C. Brunner, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Öffentlichkeitsgesetz, Handkommentar, 2008, Art. 1 Rz. 5 ff. [nachfolgend: Handkommentar BGÖ]).

3.2 Art. 4 BGÖ behält Spezialnormen anderer Bundesgesetze vor, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu solchen Informationen vorsehen (Bst. b). Die spezialgesetzlichen Zugangsnormen können einen im Vergleich zum Öffentlichkeitsgesetz erleichterten oder erschwerten Zugang festlegen (Botschaft des Bundesrates vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 1989 [nachfolgend: Botschaft zum BGÖ]; vgl. Christa Stamm-Pfister, Basler Kommentar DSG/BGÖ, Art. 4 BGÖ Rz. 10, Bertil Cottier, Handkommentar BGÖ, Art. 4 Rz. 13). Das Verhältnis des allgemeinen Transparenzgebots gemäss dem Öffentlichkeitsgesetz zu besonderen Vertraulichkeitsregeln in anderen Bundesgesetzen ist auf dem Weg der Auslegung zu bestimmen. Entscheidend ist dafür der Sinngehalt der divergierenden Normen, für den wiederum wesentlich auf deren Zweck zurückzugreifen ist. In diesem Sinne ist das allgemeine öffentliche Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung dem Schutzzweck der Spezialnorm gegenüberzustellen (vgl. Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2 mit Hinweisen; Stamm-Pfister, Basler Kommentar DSG/BGÖ, Art. 4 BGÖ Rz. 2, Cottier, Handkommentar BGÖ, Art. 4 Rz. 10).

3.3 Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes regelt grundsätzlich nur die passive Informationstätigkeit, d.h. die Information auf Gesuch hin (vgl. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 1977; BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2; Blechta, Basler Kommentar DSG/BGÖ, Entstehung u. Systematik BGÖ Rz. 37, Brunner/Mader, Handkommentar BGÖ, Einleitung Rz. 84). Im Rahmen der aktiven Information informieren die Behörden die Öffentlichkeit von sich aus über ihrer Tätigkeit sowie über aktuelle Geschäfte. Funktonal sind die passive und aktive Information teilweise eng verzahnt. Sie bedingen und ergänzen sich gegenseitig (Brunner/Mader, Handkommentar BGÖ, Einleitung Rz. 21 mit Hinweisen; vgl. auch Luzius Mäder, Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes - Einführung in die Grundlagen, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, 2006, S. 17).

4.
In der Hauptsache strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob sich die Vor-instanz mit Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG auf eine spezialgesetzliche Grundlage gemäss Art. 4 BGÖ stützen kann, um der Beschwerdeführerin den ersuchten Zugang zum Abschlussbericht PrSG-Stichprobe 2015 teilweise zu verweigern.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt zu dieser Frage noch keine gefestigte Rechtsprechung vor. Im Urteil A-3363/2012 vom 22. April 2013 entschied das Bundesverwaltungsgericht zwar über ein Zugangsgesuch nach dem Öffentlichkeitsgesetz im Anwendungsbereich des Produktesicherheitsgesetzes. Mit Art. 4 BGÖ, auf den sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung beruft, befasste sich jedoch im damaligen Beschwerdeverfahren weder das Bundesverwaltungsgericht noch das Bundesgericht (Urteil des BGer 1C_550/2013 vom 19. November 2013).

5.
Aus dem Gesetzeswortlaut von Art. 4 BGÖ wie auch aus den Materialien ergeben sich vorliegend keine Anhaltspunkte, dass der Vorbehalt von Spezialbestimmungen auf die passive Information beschränkt wäre. Vielmehr ist gerade angesichts der engen funktonalen Verknüpfung von aktiver und passiver Information mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass gegebenenfalls auch spezialgesetzliche Normen zur aktiven Informationstätigkeit dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen können. Denn bei beiden Arten der Information gilt es, eine in sich konsistente Anwendung der verschiedenen gesetzlichen Grundlagen sicherzustellen. Soweit die Beschwerdeführerin und der EDÖB diesbezüglich einen anderen Standpunkt vertreten, ist ihnen nicht zu folgen. Auch in Bezug auf die aktive Information ist somit grundsätzlich durch Auslegung der betreffenden Bestimmungen zu prüfen, ob der Vorbehalt von Art. 4 BGÖ greift oder es sich andererseits bloss um eine Mindestvorschrift zur Publikation handelt (vgl. zu Letzterem Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 4.2 mit Hinweisen).

6.
6.1 Nachfolgend ist somit durch Auslegung zu ermitteln, ob mit Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG eine bundesgesetzliche Spezialbestimmung vorliegt, die dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht (Art. 4 BGÖ).

6.2 Nach Art. 10 Abs. 4 PrSG warnen die Vollzugsorgane die Bevölkerung vor gefährlichen Produkten, wenn der Inverkehrbringer nicht oder nicht rechtzeitig wirksame Massnahmen trifft. Sie machen ihre Informationen über die Gefährlichkeit bestimmter Produkte und über die getroffenen Massnahmen öffentlich zugänglich. Aus dem Gesetzeswortlaut in allen drei Amtssprachen ergibt sich eine detaillierte Regelung, unter welchen Vor-aussetzungen die Vollzugsorgane die Bevölkerung warnen und welche Informationen bekanntgegeben werden. Nach dem Wortlaut handelt es sich auch nicht um eine Kann-Bestimmung, die die Warnung in das Entschliessungsermessen der Vollzugsorgane stellt. Im Weiteren hält Art. 12 PrSG fest, dass die Vollzugsorgane der Schweigepflicht unterstehen, soweit ihre Wahrnehmungen nicht für die Sicherheit von Produkten oder für den Erfahrungsaustausch über sicherheitstechnische Massnahmen bedeutsam sind. Das Gesetz auferlegt den Vollzugsorganen damit eine Geheimhaltungspflicht, wobei es gesonderte, bereichsspezifische Ausnahmen vorsieht. Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG könnten dem Wortlaut nach als Spezialbestimmung dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen.

6.3 Das Produktesicherheitsgesetz, welches das Bundesgesetz vom 19. März 1976 über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (STEG, AS 1977 2370) abgelöst hat, wurde zeitlich nach dem Öffentlichkeitsgesetz erlassen. Mit Erlass des Produktesicherheitsgesetzes sollten die Vollzugsorgane die gleichen Kompetenzen zum Ergreifen geeigneter Massnahmen erhalten, wie sie die Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft (EG) über die allgemeine Produktsicherheit vorsieht (Richtlinie 2001/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. Dezember 2001 über die allgemeine Produktsicherheit, ABl. L 11 vom 15. Januar 2002). Zu den hier relevanten Bestimmungen des Produktesicherheitsgesetzes heisst es in der Botschaft des Bundesrates, die Vollzugsorgane seien verpflichtet, die zum Schutze der Sicherheit und der Gesundheit erforderlichen Massnahmen zu treffen. Die Massnahmen müssten dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen. Habe der Inverkehrbringer die ihm bekannten Besitzer von gefährlichen Produkten oder nötigenfalls die Öffentlichkeit nicht bereits selbst rechtzeitig und wirksam informiert, so hätten gemäss Art. 10 Abs. 4 PrSG die zuständigen Behörden die Bevölkerung vor gefährlichen Produkten zu warnen. Die Sicherheit und die Gesundheit der Bevölkerung wie auch der Grundsatz der Transparenz der Staatstätigkeit würden sodann erfordern, dass Informationen der Behörden über die Gefährlichkeit von Produkten sowie über die getroffenen Massnahmen der Öffentlichkeit zugänglich seien. Zur Schweigepflicht der Vollzugsorgane gemäss Art. 12 PrSG führt der Bundesrat in der Botschaft aus, die Regelung von Art. 10 Abs. 3 STEG werde übernommen, aber in einem separaten Artikel geregelt, weil die Adressaten der Auskunfts- bzw. der Mitwirkungspflicht und der Schweigepflicht unterschiedlich seien (Botschaft des Bundesrates vom 25. Juni 2008 zum Produktesicherheitsgesetz, BBl 2008 7444 f. [nachfolgend: Botschaft zum PrSG]). Eigene Erläuterungen zur Koordination mit dem Öffentlichkeitsgesetz fehlen in der Botschaft des Bundesrates und soweit ersichtlich auch in den übrigen Materialien.

6.4 Ist die aktive Information gesetzlich geregelt, heisst das - gemäss Rechtsprechung (vgl. vorstehend E. 5) und wie auch von der Beschwerdeführerin zu Recht vorgebracht - noch nicht, dass jegliche weitere Bekanntgabe aus Geheimhaltungsgründen ausgeschlossen wäre. Im Hinblick auf den Sinn und Zweck weisen die hier fraglichen Bestimmungen jedoch Besonderheiten auf: Die Warnung der Bevölkerung nach Art. 10 Abs. 4 PrSG dient nicht nur der Transparenz der Staatstätigkeit (vgl. Botschaft zum PrSG, BBl 2008 7444), sondern sie gehört zu den Massnahmen, mit denen das materielle Recht durchgesetzt wird. Warnungen sind Hinweise auf konkrete Gefahren, die überwiegend negativ formuliert sind. Sie sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet und zählen zu den behördlichen Realakten (vgl. Hans-Joachim Hess, Produktesicherheitsgesetz, Handkommentar, 2010, Art. 4 Rz. 35 mit Hinweisen). Im Rahmen des Massnahmenkatalogs von Art. 10 PrSG hat der Gesetzgeber mit Art. 10 Abs. 4 PrSG die erforderliche Verhältnismässigkeitsprüfung insofern vorweggenommen, als eine Warnung nur bei gefährlichen Produkten und nur bei Untätigkeit des Inverkehrbringers ausgesprochen werden darf. Die vorweggenommene Interessenabwägung des Gesetzgebers hat komplementär auch für die Schweigepflicht gemäss Art. 12 PrSG zu gelten, da diese nicht losgelöst von den Vorgaben von Art. 10 Abs. 4 PrSG betrachtet werden kann. Wie die fachkundige Vorinstanz nachvollziehbar begründet, könnte eine Zugangsgewährung nach dem Öffentlichkeitsgesetz für den betroffenen Inverkehrbringer gegebenenfalls die gleichen Wirkungen zeitigen, wie wenn das Vollzugsorgan die Bevölkerung nach Art. 10 Abs. 4 PrSG gewarnt hätte. Art. 10 Abs. 4 PrSG, welche eine Warnung nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen gestattet, würde insofern faktisch ihren Sinn verlieren resp. umgangen werden. Zu berücksichtigen ist, dass das Produktesicherheitsgesetz nach Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erlassen wurde. Dem Gesetzgeber kann nicht ohne Weiteres unterstellt werden, er habe eine teilweise zwecklose resp. wirkungslose Regelung treffen wollen. Die ratio legis spricht damit dafür, dass mit Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG eine eigene gesetzliche Zugangsbestimmung erlassen wurde.

6.5 Die Gesetzessystematik lässt vorliegend keine erkennbaren weiteren Rückschlüsse auf die zu beurteilende Frage zu.

6.6 Als Fazit der Auslegung kann zusammenfassend festgehalten werden, dass die Warnung der Bevölkerung wie auch die Schweigepflicht der Vollzugsorgane im Gesetzestext detailliert geregelt sind. Die historisch-teleologische Auslegung ergibt zwar, dass die Materialien sich zum Verhältnis zum Öffentlichkeitsgesetz nicht eigens äussern, die gesetzlichen Vorgaben von Art. 10 Abs. 4 PrSG jedoch teilweise ihren Sinn verlören, sollte zusätzlich ein Recht auf Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz bestehen. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung führen die verschiedenen Auslegungselemente somit zum Resultat, dass mit Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG eine spezialgesetzliche Grundlage vorliegt, die nach Art. 4 BGÖ dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht.

7.
Auf den konkreten Fall bezogen bedeutet das vorgenannte Auslegungsergebnis, dass aufgrund der spezialgesetzlichen Grundlage von Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG die Vorinstanz der Beschwerdeführerin den vollständigen Zugang zum Abschlussbericht PrSG-Stichprobe 2015 verweigern durfte (Art. 4 BGÖ). Gibt es eine gesetzliche Spezialbestimmung gemäss Art. 4 BGÖ, die von vornherein dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht und den Zugang zu den strittigen Daten beschränkt, sind die im Öffentlichkeitsgesetz selbst vorgesehenen Ausnahmen nicht mehr weiter zu prüfen. Vor diesem Hintergrund kann insbesondere offen bleiben, ob die Ausnahmenbestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. b und g BGÖ Anwendung fänden und wie bei einer Interessenabwägung im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. b VBGÖ zu entscheiden wäre.

Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung der Informations- und Medienfreiheit. Wie das Bundesgericht in einem neueren Entscheid festgehalten hat, lässt sich weder aus der Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV) noch aus der Medienfreiheit (Art. 17 BV) ein über das Öffentlichkeitsgesetz hinausgehenden Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten ableiten (Urteil des BGer 1C_129/2016 vom 14. Februar 2017 E. 2.2.2 mit Hinweisen; vgl. Urteil des BVGer A-6475/2017 vom 6. August 2018 E. 6). Vorliegend besteht kein Anlass von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen, weshalb die Beschwerde sich auch in diesem Punkt als unbegründet erweist.

8.
Zusammenfassend ist die Beschwerde somit abzuweisen und die Verfügung der Vorinstanz vom 30. August 2017 zu bestätigen.

Anmerkungen:

Einleitung

In seinem Urteil A-5623/2017 vom 2. Mai 2019 befasste sich das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) mit dem Verhältnis zwischen dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ)[1] und Bestimmungen zur aktiven Informationspflicht im Bundesgesetz über die Produktesicherheit (PrSG)[2], die dem BGÖ möglicherweise vorbehalten sind. Dabei kam es zum Schluss, dass Art. 10 Abs. 4 (öffentliche Warnung der Bevölkerung) i.V.m. Art. 12 PrSG (Schweigepflicht) als spezialgesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 4 BGÖ zu qualifizieren ist, welche den Zugang zu Verwaltungsinformationen abweichend regelt und dem BGÖ daher vorgeht. Die dabei getroffene Feststellung des BVGer, wonach auch Bestimmungen über die aktive behördliche Informationstätigkeit dem BGÖ vorgehen können, hat möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf dessen Anwendungsbereich, weshalb dieser Entscheid einer kritischen Beleuchtung bedarf.

Sachverhalt

Konkret hatte eine Journalistin der Konsumentenzeitschrift K-Tipp bei der Schweizerischen Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) im Hinblick auf einen von dieser im Jahr 2015 stichprobeweise durchgeführten Test über die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften für Wickelkommoden um Zugang zu den Namen jener Produkte ersucht, die den Sicherheitsvorschriften nicht entsprochen haben, ebenso wie zu den festgestellten Mängeln. Der Zugang wurde ihr nur eingeschränkt gewährt, indem die bfu ihr lediglich die Informationen zu jenen zwei Produkten vollständig offenlegte, für welche Warnungen beim Eidgenössischen Büro für Konsumentenfragen (BFK) veröffentlicht worden waren. Die verlangten Informationen zu den übrigen sechs Produkten, bei denen ebenfalls Mängel festgestellt wurden, die jedoch nicht die Schwelle einer öffentlichen Warnung erreichten, wurden hingegen eingeschwärzt.

Daraufhin wandte sich die Gesuchstellerin mit einem Schlichtungsantrag an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB), welcher ein Schlichtungsverfahren durchführte. Dieser regte anlässlich der Schlichtungsverhandlung zunächst an, die betroffenen Inverkehrbringer der mit Mängeln behafteten Wickelkommoden gemäss Art. 11 BGÖ anzuhören. Nachdem sich im Rahmen dieser Anhörung nur gerade ein Inverkehrbringer mit der Bekanntgabe der von der Gesuchstellerin verlangten Informationen einverstanden erklärte, erliess der EDÖB eine schriftliche Empfehlung[3], in welcher er die Offenlegung der verlangten Informationen (Produktenamen und festgestellte Mängel) zu den verbleibenden fünf Wickelkommoden empfahl. Die bfu verfügte daraufhin die bereits erfolgte Zugangsbeschränkung in Abweichung zu dieser Empfehlung und begründete dieses Vorgehen mit der Anwendung von Art. 10 Abs. 4 (öffentliche Warnung der Bevölkerung) i.V.m. Art. 12 PrSG (Schweigepflicht) als Spezialbestimmungen zum BGÖ.

Das Verhältnis zwischen dem BGÖ und Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze

Nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. Von dieser gesetzlichen Vermutung des Zugangs kann lediglich im Rahmen der Ausnahmebestimmungen (Art. 7 BGÖ) oder der besonderen Fälle (Art. 8 BGÖ) abgewichen werden. Die Beweislast zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung des Zugangs obliegt der Behörde.[4] Weiter sieht Art. 4 BGÖ vor, dass spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze dem BGÖ vorgehen, soweit sie bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (besondere Geheimhaltungsbestimmungen, Bst. a) oder vom BGÖ abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen (besondere Zugangsvorschriften, Bst. b). Nach der Botschaft des Bundesrates zum Öffentlichkeitsgesetz verdeutlicht Art. 4 BGÖ den generell gültigen Grundsatz des Vorrangs spezieller Bestimmungen vor allgemeinen Bestimmungen.[5] Die vorliegend interessierenden Bestimmungen des PrSG enthalten im Rahmen von Art. 10 Abs. 4 PrSG möglicherweise eine besondere Informationszugangsnorm i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ, wohingegen in Art. 12 PrSG eine besondere Geheimhaltungsnorm i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ gesehen werden könnte.

Besondere Geheimhaltungsbestimmungen i.S.v Art. 4 Bst. a BGÖ

Das öffentliche Verwaltungsrecht kennt eine Vielzahl von Geheimhaltungsnormen, welche sehr allgemein formuliert sind und im Wesentlichen nichts anderes als eine generelle Schweigepflicht und damit das allgemeine Amtsgeheimnis nach Art. 22 des Bundespersonalgesetzes[6] wiedergeben. Im Rahmen der Gesetzgebungsarbeiten zur Einführung des Öffentlichkeitsprinzips stellte bereits die Botschaft klar, dass das allgemeine Amtsgeheimnis nach Art. 22 BPG nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ gelten kann, da aus diesem lediglich der bis zum Inkrafttreten des BGÖ geltende allgemeine Geheimhaltungsgrundsatz abgeleitet wurde, welcher mit der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes abgelöst worden ist.[7] Solange besondere Schweigepflichtnormen demnach nichts anderes als das allgemeine Amtsgeheimnis wiedergeben, ist davon auszugehen, dass darin keine Spezialbestimmungen zu sehen sind, welche dem BGÖ vorgehen.[8] Zu diesem Ergebnis kam das BVGer etwa im Fall von Art. 33 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts[9] i.V.m. Art. 97 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung[10], Art. 44 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel[11] und Art. 62 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte[12]. Sie alle geben im Wesentlichen das allgemeine Amtsgeheimnis wieder und können nach der Rechtsprechung daher nicht als absolute Schweigepflicht und damit als Geheimhaltungsbestimmungen i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ verstanden werden, welche Informationen einem Zugang nach BGÖ von vornherein entziehen würden.

Besondere Zugangsvorschriften i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ

Spezielle Zugangsnormen in anderen Bundesgesetzen können einen im Vergleich zum BGÖ erleichterten oder erschwerten Zugang zu Verwaltungsinformationen vorsehen.[13] Zugangserleichterungen können dabei etwa in sach- oder personenbezogener Hinsicht (z.B. in Bezug auf bestimmte Tätigkeitsgebiete oder Personenkreise) oder gar durch die vorbehaltlose Zugänglichkeit von Informationen erfolgen.[14] Zugangserschwerungen sind demgegenüber etwa im Bereich von Identitäts- oder Interessennachweisen oder aber durch weitere, im BGÖ selbst nicht genannte gesetzlich vorgesehene Geheimhaltungsinteressen denkbar.[15] Demnach können grundsätzlich auch Aktivinformationsverpflichtungen Spezialbestimmungen i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ darstellen.

Aktive vs. passive behördliche Informationstätigkeit

Bei der Prüfung möglicher Spezialbestimmungen zum BGÖ ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich das BGÖ mit Blick auf seinen Regelungsgegenstand auf die behördliche Passivinformation beschränkt.[16] Die Unterscheidung der behördlichen Informationstätigkeit in Aktiv- (Information von Amtes wegen) und Passivinformation (Information auf Gesuch hin) ist dabei elementar, da sich die damit verbundenen Rechte und Pflichten, sowohl seitens der Verwaltung wie auch seitens der Informationsberechtigten, auf unterschiedliche Rechtsgrundlagen stützen.[17] Die klare Trennung der beiden Informationsaspekte (aktiv und passiv) begegnet auch der Gefahr, dass die Befugnis einer Behörde zur aktiven Information eingeschränkt wird und umgekehrt. Besonders deutlich zeigt sich der unterschiedliche Charakter der beiden Informationstätigkeiten anhand des Ermessensspielraums der Verwaltung, welcher im Bereich der Aktivinformation um ein Vielfaches grösser ist.[18] Oftmals wollen Aktivinformationspflichten jedoch lediglich ein Mindestmass an Information an die Öffentlichkeit sicherstellen.

Unbestritten ist die teilweise enge Verknüpfung der beiden Informationsmodi. Oftmals gehen Aktiv- und Passivinformation ineinander über, ergänzen oder bedingen sich. Gerade im Bereich des Öffentlichkeitsprinzips auf Bundesebene sind es oft Aktivinformationen der Verwaltung, welche das Interesse der Öffentlichkeit auf weitergehende Informationen wecken, welche sodann über das Instrument des BGÖ als Passivinformation bei den Behörden herausverlangt werden. Dennoch sind die beiden Informationstätigkeiten konsequent auseinanderzuhalten.[19] Da sich der Regelungsgegenstand des BGÖ, wie erwähnt, auf die behördliche Passivinformationstätigkeit beschränkt, stellt sich die Frage, ob Bestimmungen anderer Bundesgesetze über Aktivinformationsverpflichtungen überhaupt als Spezialbestimmungen dem BGÖ vorgehen können. Zu dieser Frage hat das BVGer in einem früheren Urteil in allgemeiner – und nach der hier vertretenen Auffassung korrekter – Weise festgehalten, dass das Bestehen einer Aktivinformationsbestimmung nicht im Umkehrschluss bedeute, dass keine darüber hinausgehenden Informationen im Rahmen der Passivinformation bekanntgegeben werden dürfen.[20] Eine andere Sichtweise würde nämlich den Sinn und Zweck des BGÖ unterlaufen und dieses weitgehend seines Inhalts berauben. Vielmehr ist das Verhältnis des allgemeinen Transparenzgebots nach BGÖ zu besonderen Vertraulichkeitsregeln in anderen Bundesgesetzen im Einzelfall auf dem Weg der Auslegung zu bestimmen.[21]

Sofern Aktivinformationsbestimmungen spezifische Informationen zur Veröffentlichung vorsehen, steht mit Blick auf den Zweck entsprechender Bestimmungen oftmals nicht die Transparenz des Verwaltungshandelns im Zentrum, sondern vielmehr der Schutz der Bevölkerung, etwa im Bereich der Polizeigüter (öffentliche Ordnung, Sicherheit, Gesundheit etc.). Es würde sich in solchen Fällen als sachfremd erweisen, Aktivinformationsverpflichtungen zum Zwecke des Polizeigüterschutzes zugleich als Zugangsschranken für darüberhinausgehende Verwaltungsinformationen auf Anfrage hin zuzulassen. In solchen Konstellationen bestehen verschiedene Informationszugangsvorschriften mit unterschiedlichen Zielsetzungen nebeneinander.

Die Auslegung von Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG durch das Bundesverwaltungsgericht

Konkret prüft das BVGer in seinem Entscheid, ob sich die Vorinstanz mit Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG auf Spezialbestimmungen i.S.v. Art. 4 BGÖ stützen kann. Nach Art. 10 Abs. 4 PrSG warnen die Vollzugsorgane die Bevölkerung vor gefährlichen Produkten, wenn der Inverkehrbringer nicht oder nicht rechtzeitig wirksame Massnahmen trifft. Sie machen ihre Informationen über die Gefährlichkeit bestimmter Produkte und über die getroffenen Massnahmen öffentlich zugänglich. Art. 12 PrSG sieht weiter vor, dass die Vollzugsorgane der Schweigepflicht unterstehen, soweit ihre Wahrnehmungen nicht für die Sicherheit von Produkten oder für den Erfahrungsaustausch über sicherheitstechnische Massnahmen bedeutsam sind.

Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung anerkennt das Bundesverwaltungsgericht zwar die Beschränkung des Regelungsgegenstandes des BGÖ auf die passive Informationstätigkeit, doch kommt es zum Schluss, dass weder dem Gesetzeswortlaut noch den Materialien zu entnehmen sei, dass der Vorbehalt von Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 BGÖ auf solche der Passivinformation beschränkt wäre. Vielmehr sei gerade aufgrund der engen Verzahnung von aktiver und passiver behördlicher Informationstätigkeit davon auszugehen, dass gegebenenfalls auch spezialgesetzliche Normen der aktiven Informationstätigkeit dem BGÖ vorgehen könnten. Schliesslich gehe es bei beiden Arten der Information darum, eine in sich konsistente Anwendung der verschiedenen gesetzlichen Grundlagen sicherzustellen. Es erkennt in Art. 10 Abs. 4 PrSG eine detaillierte Regelung über die Voraussetzungen einer Warnung der Bevölkerung und der bekannt zu gebenden Informationen sowie in Art. 12 PrSG eine vom Gesetz auferlegte Schweigepflicht für die Vollzugsorgane. Nach deren Wortlaut könnten Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG in kombinierter Anwendung als Spezialbestimmungen dem BGÖ vorgehen.

Nach der hier vertretenen Auffassung enthält Art. 10 Abs. 4 PrSG nach dessen Wortlaut nichts weiter als eine klassische Aktivinformationsverpflichtung kombiniert mit einer Publikationspflicht im Hinblick auf besonders gefährliche Produkte, für den Fall, dass Gefahr im Verzug ist. Zum Verhältnis dieser Verpflichtung zur Aktivinformation gegenüber passiver Informationsanfragen auf Gesuch hin äussert sich Art. 10 Abs. 4 BGÖ nicht. Auch Art. 12 PrSG lässt sich nichts Entsprechendes entnehmen. Vielmehr sieht Art. 12 PrSG bloss eine allgemeine Schweigepflicht in Bezug auf die den Vollzugsorganen im Rahmen der behördlichen Tätigkeit zur Kenntnis gelangten Informationen vor, soweit diese nicht für die Sicherheit von Produkten und damit für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Vollzugsorgane bedeutsam sind. Aus dem Wortlaut ergibt sich der relative Charakter dieser Schweigepflicht. Die Bekanntgabe festgestellter Mängel von behördlich überprüften Produkten auf Anfrage hin (gemäss BGÖ), dürfte sich – unabhängig von deren Schwere – zumindest mittelbar als für die Produktesicherheit relevant erweisen. Da die beiden Bestimmungen von ihrem Wortlaut her weder Bezug aufeinander nehmen, noch sich zum Verhältnis zum Informationsanspruch des BGÖ äussern, ist nicht nachvollziehbar, weshalb deren Wortlaute für das Vorliegen von Spezialbestimmungen gemäss Art. 4 BGÖ sprechen sollten, welche eine weitergehende Passivinformation ausschliessen würden. Vielmehr ist mangels entsprechender Hinweise in den Wortlauten und dem relativen Charakter der Schweigepflicht das Gegenteil anzunehmen. Im Ergebnis schliessen Art. 10 Abs. 4 und Art. 12 PrSG – selbst in kombinierter Anwendung – eine Zugangsgewährung nach BGÖ nicht aus.

Im Rahmen der teleologischen Auslegung hält das BVGer einleitend fest, dass eine Regelung über die Aktivinformation nicht gleichsam bedeute, dass jegliche weitere Bekanntgabe von Informationen auf Anfrage hin aus Geheimhaltungsgründen ausgeschlossen wäre.[22] Allerdings identifiziert es bei den vorliegend interessierenden Bestimmungen des PrSG gewisse Besonderheiten. So erkennt es im Massnahmenkatalog von Art. 10 PrSG eine vom Gesetzgeber bereits vorweggenommene Verhältnismässigkeitsprüfung, indem dieser eine öffentliche Warnung nur bei gefährlichen Produkten und nur bei Untätigkeit des Inverkehrbringers vorsehe. Diese Interessenabwägung habe komplementär auch für die Schweigepflicht gemäss Art. 12 PrSG zu gelten, da diese nicht losgelöst von Art. 10 Abs. 4 PrSG betrachtet werden könne. Demnach habe eine Zugangsgewährung nach Öffentlichkeitsgesetz für den Inverkehrbringer gegebenenfalls die gleichen Wirkungen wie eine öffentliche Warnung durch die Vollzugsorgane. Die gesetzlich vorgesehene Warnung sei demgegenüber nur gerade in bestimmten Fällen vorgesehen, was ihr bei einer parallelen Anwendbarkeit des BGÖ faktisch ihren Sinn rauben würde.

Dieses Auslegungsergebnis überzeugt nach der hier vertretenen Auffassung nicht. Der mit Art. 10 Abs. 4 PrSG verfolgte Zweck besteht im Kern darin, Konsumentinnen und Konsumenten vor Unfällen, Schäden oder Problemen beim Gebrauch von mangelhaften Produkten zu bewahren. In der Botschaft zum PrSG wird ausgeführt, dass diese – gewissermassen als ultima ratio formulierte – Massnahme die Sicherheit und die Gesundheit der Bevölkerung und damit gleichsam den Schutz von Polizeigütern bezweckt.[23] Den Grundsatz der Transparenz über die Verwaltungstätigkeit nennt die Botschaft hingegen lediglich im Zusammenhang mit der vorgesehenen Publikationsverpflichtung hinsichtlich der Gefährlichkeit von Produkten sowie der getroffenen Massnahmen.[24] Art. 10 Abs. 4 PrSG verfolgt mit dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit demnach also in erster Linie eine völlig andere Zielsetzung als das BGÖ. Dieses soll die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung fördern und dient nach der Botschaft des Bundesrates als unmittelbares Instrument zur Kontrolle der Verwaltung durch die Bürgerinnen und Bürger.[25]

Nicht ohne Weiteres nachvollziehbar ist ausserdem, weshalb eine Zugangsgewährung nach BGÖ auf Gesuch hin nach Ansicht des BVGer dieselben Konsequenzen wie eine öffentliche Warnung mit sich bringen sollte. Informationsempfängerin im Verfahren nach BGÖ ist lediglich die gesuchstellende Person. Selbst im Falle von Medienschaffenden, welche die so erhaltenen Informationen im Rahmen ihrer Kontrollfunktion verwerten, wäre eine Berichterstattung über (weniger gravierende) Mängel an Produkten bei weitem nicht einer öffentlichen Warnung über die besondere Gefährlichkeit von Produkten i.S.v. Art. 10 Abs. 4 PrSG gleichzusetzen. Sinn und Zweck der Berichterstattung einer Konsumentenzeitschrift ist es ja gerade, objektiv aber kritisch über mangelhafte Produkte Bericht zu erstatten. Schliesslich unterlässt es das BVGer, diese angeblich vergleichbaren Folgen zu benennen, welche ein subsidiärer Informationszugang nach BGÖ mit sich bringen würde. Sofern das BVGer hier womöglich auf negative Auswirkungen auf den Ruf der betroffenen Inverkehrbringer anspielen wollte, wäre diese Problematik über die Anwendung der Ausnahmebestimmungen des BGÖ zu lösen, indem eine saubere Interessenabwägung zwischen möglicherweise bestehenden Geheimhaltungsinteressen der Inverkehrbringer und dem öffentlichen Interesse an der Offenlegung der verlangten Informationen über Produkte und ihre Mängel vorzunehmen. Von einer faktischen Aushöhlung von Art. 10 Abs. 4 PrSG durch die parallele Anwendbarkeit des BGÖ kann nach der hier vertretenen Auffassung folglich nicht die Rede sein.

Auch eine kombinierte Anwendung von Art. 10 Abs. 4 PrSG mit der in Art. 12 PrSG vorgesehenen Schweigepflicht ändert daran nichts. Mit Blick auf Sinn und Zweck dieser Schweigepflicht lassen – wie bereits erwähnt – weder der Wortlaut noch die Gesetzesmaterialien darauf schliessen, dass diese weitergehen würde als das allgemeine Amtsgeheimnis. Weiter würde die Annahme, dass das gleichzeitige Bestehen einer Aktivinformationsverpflichtung in Kombination mit einer Schweigepflichtnorm die Anwendbarkeit des BGÖ ausschliessen würde, die Konsequenz mit sich bringen, dass eine Behörde im entsprechenden Bereich de facto vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgenommen würde. Dies dürfte im Hinblick auf den Erlass des PrSG kaum der Intention des Gesetzgebers entsprochen haben. Weiter wären solch weitreichende Konsequenzen nicht begründbar, wenn weder der Gesetzeswortlaut selbst noch die Materialien darauf hinweisen, dass der Gesetzgeber eine solche Koordination bewusst einführen wollte. Schliesslich gibt es in zahlreichen verwaltungsrechtlichen Erlassen sowohl Aktivinformations- als auch Schweigepflichtnormen. Der Logik des BVGer folgend dürfte sich dabei stets die Frage stellen, ob eine kombinierte Anwendung dieser Bestimmungen letztendlich die parallele Anwendbarkeit des BGÖ ausschliessen könnte. Eine derart weitreichende Einschränkung des Geltungsbereiches des BGÖ auch in anderen Verwaltungsbereichen wäre mit Blick auf dessen Zielsetzung nicht zu rechtfertigen.

In Anbetracht der völlig unterschiedlichen Zielsetzungen des PrSG und des BGÖ sowie dem Umstand, dass eine parallele Anwendung des BGÖ neben der vorgesehenen Aktivinformation gemäss PrSG nach der hier vertretenen Auffassung ohne Weiteres möglich erscheint und diese auch keineswegs ihres Inhalts beraubt, führt auch die teleologische Auslegung zum Ergebnis, dass es sich bei Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG nicht um Spezialbestimmungen handelt, welche dem BGÖ vorgehen.

Anlässlich der historischen Auslegung hält das BVGer fest, dass das PrSG, welches das Bundesgesetz über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten[26] abgelöst hat, zeitlich nach dem Öffentlichkeitsgesetz erlassen worden sei. Zwar weist es darauf hin, dass eigene Erläuterungen zur Koordination zwischen dem PrSG und dem BGÖ in der Botschaft des Bundesrates zum PrSG fehlen würden, doch könne dem Gesetzgeber nicht ohne Weiteres unterstellt werden, er habe eine teilweise zwecklose resp. wirkungslose Regelung treffen wollen.

Dass die Regelungen des PrSG bei gleichzeitiger Anwendbarkeit des BGÖ weder wirkungslos erscheinen noch ihres Inhalts beraubt werden, hat bereits die teleologische Auslegung gezeigt. Alleine der Umstand, dass die zu prüfenden Spezialbestimmungen des PrSG zeitlich nach dem BGÖ in Kraft getreten sind, vermag für sich alleine genommen noch keine Antwort auf das Verhältnis der verschiedenen Informationszugangsnormen zu liefern. Zwar geht die Lehre teilweise davon aus, dass bei nach dem BGÖ in Kraft getretenen Spezialbestimmungen eine materielle Koordination zum BGÖ sichergestellt wurde[27], doch zeigen vorliegend die Materialien zum PrSG, dass dies gerade nicht der Fall war. Hingegen enthält die Botschaft zum PrSG einen Hinweis[28], dass die Schweigepflicht der Vollzugsorgane aus dem mit dem PrSG abgelösten STEG (Art. 10 Abs. 3) übernommen wurde. Auch aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum STEG[29] ergeben sich (zum damaligen Art. 8 Abs. 3 STEG) keinerlei Hinweise, dass diese Schweigepflicht im Bereich der Produktesicherheit weitergehen sollte, als das allgemeine Amtsgeheimnis. Daraus erhellt, dass es sich beim heute geltenden Art. 12 PrSG aufgrund seiner Entstehungsgeschichte ebenfalls um nichts Anderes handelt, als einer Umschreibung des allgemeinen Amtsgeheimnisses, welches nach dem Willen des Gesetzgebers keine Spezialbestimmung zum BGÖ darstellt.

Im Rahmen der systematischen Auslegung identifiziert das BVGer keine erkennbaren weiteren Rückschlüsse auf die Frage der Anwendbarkeit der zu prüfenden Bestimmungen des PrSG als Spezialbestimmungen i.S.v. Art. 4 BGÖ. Dies ist bedauerlich, lässt die Gesetzessystematik des PrSG doch durchaus gewisse Rückschlüsse zu, welche im Rahmen der Auslegung von Interesse sein können. Sowohl Art. 10 als auch Art. 12 PrSG sind im 4. Abschnitt eingeordnet, der unter anderem die Durchführung des Gesetzes regelt. Dabei fällt auf, dass es sich im 4. Abschnitt vor allem um Regelungen formeller Natur handelt (Marktüberwachung und Aufsicht, Kontrolle über Verwaltungsmassnahmen, Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, Schweigepflicht, Datenschutz und Amtshilfe usw.). Diese halten in grundsätzlicher Weise fest, welche Regeln anlässlich der Durchführung des Gesetzes zwischen den verschiedenen Beteiligten gelten.[30] Es handelt sich bei den beiden Bestimmungen demnach um allgemeine Bestimmungen zur Durchführung des PrSG, welche von ihrer systematischen Eingliederung her kaum eine detaillierte materielle Koordination zwischen verschiedenen Informationszugangsrechten zu regeln beabsichtigen. Die systematische Einordnung der vorliegend interessierenden Bestimmungen des PrSG spricht damit ebenfalls eher für die Annahme, dass es sich bei Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG nicht um Spezialbestimmungen i.S.v. Art. 4 BGÖ handelt.

Schlussfolgerungen

Nach Ansicht des BVGer führen die verschiedenen Auslegungsmethoden zum Resultat, dass mit Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG eine spezialgesetzliche Grundlage vorliegt, welche dem BGÖ nach dessen Art. 4 vorgeht.

Dieser Entscheid überzeugt in vielerlei Hinsicht nicht. Nach der hier vertretenen Auffassung führen sämtliche Auslegungsmethoden zum Ergebnis, dass es sich bei den beiden Bestimmungen nur, aber immerhin, um eine Aktivinformationsverpflichtung für klar eingeschränkte Informationen hinsichtlich gefährlicher Produkte und um eine allgemeine Schweigepflicht handelt, welche nicht über das allgemeine Amtsgeheimnis hinausgeht. Auch aus der kombinierten Anwendung der beiden Bestimmungen kann nicht gefolgert werden, dass diese als Spezialbestimmungen i.S.v. Art. 4 BGÖ ein in sich geschlossenes, spezialgesetzliches Informationszugangsregime aufstellen und damit zugleich der parallel dazu bestehenden Passivinformationsverpflichtung nach BGÖ Grenzen zu setzen vermögen.

Die aktive und die passive Informationstätigkeit sind streng auseinanderzuhalten und mit Blick auf ihre unterschiedlichen Rechtsgrundlagen nebeneinander anzuwenden. Insbesondere gilt es zu verhindern, dass die aktive Information die passive Information einschränkt oder umgekehrt. Mit Einführung des Öffentlichkeitsprinzips auf Bundesebene verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Verwaltungsöffentlichkeit auszubauen. Spezialgesetzliche Einschränkungen zu dieser mit dem BGÖ eingeführten Transparenzverpflichtung müssen daher klar als solche konzipiert und erkennbar sein. Schliesslich ist auch bei allfälligen Spezialbestimmungen in anderen Bundesgesetzes stets deren Zweck jenem des BGÖ gegenüberzustellen. Mit dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen im Rahmen der Passivinformation verfolgt das BGÖ oftmals einen anderen Regelungsgegenstand als dies bei Aktivinformationsbestimmungen anderer Bundesgesetze der Fall ist.

Nach der hier vertretenen Auffassung ist bei der Anwendung spezialgesetzlicher Informationszugangsbestimmungen, welche dem BGÖ möglicherweise vorgehen, äusserste Zurückhaltung angezeigt, soll dieses nicht seines Inhalts beraubt und durch die nachträgliche Inkraftsetzung unbestimmter bzw. allgemein formulierter Spezialbestimmungen in seinem Geltungsbereich eingeschränkt werden. Schliesslich soll die Verwaltungsöffentlichkeit nach BGÖ ihr Paradigma des voraussetzungslosen Anspruchs auf Zugang zu amtlichen Dokumenten beibehalten und nicht im Laufe der Jahre zu einem Flickenteppich verkommen, bei welchem eine stetig steigende Anzahl an neuen Ausnahmen letztlich vor allem Rechtsunsicherheit schafft.

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* Der Autor vertritt in diesem Beitrag seine persönliche Meinung.

• [1] SR 152.3.
• [2] SR 930.11.
• [3] EDÖB, Empfehlung vom 6. Juli 2017: BFU / Stichprobenbericht Wickelkommoden.
• [4] Urteile des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 2.2 und 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.4.
• [5] BBl 2003 1989.
• [6] BPG; SR 172.220.1.
• [7] BBl 2003 1990.
• [8] STAMM-PFISTER, in Maurer/Lambrou/Blechte (Hrsg.) Basler Kommentar Datenschutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK DS BGÖ), Art. 4 BGÖ Rz 8 f.
• [9] ATSG; SR 830.1, vgl. dazu das Urteil des BVGer A-5111/2013 vom 6. August 2014 E. 4.2 ff., wonach nicht von einer absoluten Schweigepflicht ausgegangen werden kann.
• [10] UVG; SR 832.20, vgl. dazu das Urteil des BVGer A-5111/2013 vom 6. August 2014 E. 4.2 ff., wonach nicht von einer absoluten Schweigepflicht ausgegangen werden kann.
• [11] Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11, vgl. dazu das Urteil des BVGer A-5146/2015 vom 10. Februar 2016 E. 4.3.3.
• [12] Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21, vgl. dazu das Urteil des BVGer A-4307/2010 vom 28. Februar 2013 E. 9.8, wonach nicht von einer absoluten Schweigepflicht ausgegangen werden kann.
• [13] BBl 2003 1989.
• [14] COTTIER, in Handkommentar BGÖ, Art. 4 Rz 13 ff.
• [15] STAMM-PFISTER, BSK BGÖ, Art. 4 Rz 10.
• [16] MAHON/GONIN, in Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ (zit. Handkommentar BGÖ), Bern 2008, Art. 6, Rz 12-14.
• [17] BRUNNER/MADER, in Handkommentar BGÖ, Einleitung, Rz 78 ff.
• [18] Vgl. zum Ganzen BRUNNER/MADER, a.a.O.
• [19] Vgl. zum Ganzen auch BRUNNER, Persönlichkeitsschutz bei der behördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen, Ein Leitfaden, ZBl 111/2010, 599 ff.
• [20] Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 4.2.
• [21] Statt vieler Urteil des BGer 1C_50/2015 E.2.4. m.w.H.
• [22] Vgl. hiervor Fn. 9.
• [23] Botschaft PrSG, BBl 2008 7444.
• [24] Botschaft PrSG, a.a.O.
• [25] Botschaft BGÖ, BBl 2003 1974.
• [26] STEG, AS 1977 2370.
• [27] COTTIER, in Handkommentar BGÖ, Art. 4 Rz 6.
• [28] Botschaft PrSG, BBl 2008 7445.
• [29] BBl 1975 I 859 f.
• [30] Vgl. dazu die Ausführungen des BVGer in seinem Urteil A-5146/2015 E.4.3.3.