Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-929/2024 erscheint der Autorin «formalistisch und unverhältnismässig»

Mirjam Teitler, Rechtsanwältin, Zürich

Résumé: En janvier, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a retiré à Roger Schawinski la concession pour Radio Alpin que l’OFCOM lui avait accordée en 2024. Il fonde son jugement sur le fait que, au moment du dépôt de la demande de concession pour la radio privée, cette dernière aurait compté une ou un stagiaire de trop. Le rapport exigé de trois rédacteurs ou rédactrices expérimentés pour un stagiaire n’aurait donc pas été respecté. L’auteure de l’analyse critique ce jugement. La règle du 3:1 n’est pas inscrite dans la loi et ne concerne pas l’essence même du mandat de prestations, à savoir l’accomplissement optimal du service public médiatique dans la zone de concession. En outre, le manquement avait été corrigé avant le prononcé du jugement. L’accent mis sur le rapport entre les stagiaires et les personnes expérimentées lui semble excessivement formaliste et disproportionné. La décision est d’autant plus choquante que le jugement ne peut pas être porté devant le Tribunal fédéral, car la procédure d’octroi de la concession ne prévoit qu’une seule instance, conformément à la LRTV.

Zusammenfassung: Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) entzog im Januar Roger Schawinski die ihm vom Bakom 2024 erteilte Konzession für Radio Alpin. Es stützt sein Urteil auf die Tatsache, dass es im Dossier zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs bei Radio Alpin angeblich einen Praktikanten bzw. eine Praktikantin zu viel gegeben habe. Das geforderte Verhältnis von drei erfahrenen Redaktoren zu einem Praktikanten sei somit nicht eingehalten worden. Die Autorin kritisiert dieses Urteil. Die 3:1-Regel stehe nicht im Gesetz und betreffe nicht den Kern des Leistungsauftrags, nämlich die bestmögliche Erfüllung der medialen Grundversorgung im Konzessionsgebiet. Zudem sei der Mangel vor der Urteilsverkündung behoben worden. Die Fokussierung auf das Verhältnis von Praktikanten und erfahrenen Medienschaffenden erscheint ihr übertrieben formalistisch und unverhältnismässig. Besonders stossend sei der Entscheid auch deshalb, weil das Urteil nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden könne, da das Konzessionsverfahren gemäss RTVG nur eine Instanz vorsehe.

1. Wie kam es zum Urteil?

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Am 11. Januar 2024 erhielt Radio Alpin, vertreten durch Roger Schawinski und Stefan Bühler, die Radiokonzession für das Sendegebiet 32 (Graubünden – Glarus – Sarganserland). In der Schweiz benötigen Lokalradios, die einen Anteil an den Radio- und Fernsehempfangsgebühren erhalten möchten, eine Konzession nach dem Radio- und Fernsehgesetz (RTVG). Diese Konzession wird vom Bundesamt für Kommunikation (Bakom) im Auftrag des UVEK vergeben. Voraussetzung ist, dass das Radio einen Leistungsauftrag erfüllt – etwa regionale Berichterstattung, Vielfalt der Meinungen und Programme. Die Konzession wird in einem öffentlichen Auswahlverfahren vergeben, bei dem insbesondere publizistische, wirtschaftliche und organisatorische Kriterien geprüft werden. Alpins Konzept übertraf laut UVEK zusammenfassend die Medienqualität gegenüber jener der Mitbewerberin Südostschweiz Radio AG und erfüllte den gesetzlichen Leistungsauftrag besser.

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Die unterlegene Mitbewerberin legte daraufhin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Nach einem langen Verfahren folgte am 23. Januar 2025 der Paukenschlag: Die Konzession wurde Radio Alpin entzogen und der Südostschweiz Radio AG zugeschlagen (BVGer A-929/2024).

2. Urteilskritik

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Das Gericht stützt das Urteil auf die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs bei Radio Alpin einen Praktikanten bzw. eine Praktikantin zu viel im Bewerbungsdossier gegeben habe und das geforderte Verhältnis von drei erfahrenen Redaktoren zu einem Praktikanten somit nicht eingehalten worden sei, was Radio Alpin in der Revision beim BVGer widerlegen möchte (Näheres siehe unten Rn. 11 ff.). Weiter argumentiert das Gericht, dass es sich bei diesem Kriterium um eine Konzessionsvoraussetzung handle. Dies bedeutet, dass Gesuche, welche bei der Eingabe das Kriterium nicht erfüllen, sofort aus dem Verfahren ausscheiden müssen und an dem «Beauty Contest», bei dem es um die Bewertung der Qualität des Gesuchs geht, gar nicht teilnehmen dürfen.

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Diese Auffassung ist jedoch fragwürdig, da die 3:1-Regel im Gesetz nicht ausdrücklich genannt wird. Das Gesetz fordert ausschliesslich, dass der Gesuchsteller Gewähr bieten muss, dass arbeitsrechtliche Vorschriften und Arbeitsbedingungen der Branche eingehalten werden (Art. 44 Abs. 1 lit. d RTVG). Die 3:1–Regel betrifft eher organisatorische Aspekte und nicht den Kern des Leistungsauftrags, nämlich die bestmögliche Erfüllung der medialen Grundversorgung im Konzessionsgebiet. Die Einhaltung der Arbeitsbedingungen kann auch anders als durch Befolgung der 3:1-Regel – einer branchenüblichen aber nicht zwingenden Richtgrösse – sichergestellt werden, etwa gestützt auf einen unternehmensinternen GAV.

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Aber selbst wenn man von einer zwingenden Voraussetzung ausgehen würde, bleibt das Urteil unverständlich, weil der Mangel noch vor der Urteilsverkündung beseitigt wurde. Radio Alpin hat bestätigt, dass es beim Sendestart die 3:1-Regel beachten werde. Im übrigen wurde das im Konzessionsentscheid auch ausdrücklich verlangt.

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Es ist nicht nachvollziehbar, warum das Gericht trotzdem darauf beharrt, dass die fehlende Voraussetzung nicht im Verlauf des Verfahrens geheilt werden könne. Dies widerspricht den allgemein anerkannten Grundsätzen des intertemporalen Rechts, wonach ein geringfügiger Mangel – und ein Missverhältnis von 0.25 Stellenpunkten ist ein solcher –, der während des Verfahrens behoben wird, bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt werden muss. So wird beispielsweise im Ausländerrecht eine anfänglich geplante Ausweisung nicht ausgesprochen, wenn die dafür erforderlichen Voraussetzungen während des Verfahrens wegfallen – etwa, weil der Betroffene in der Zwischenzeit geheiratet und dadurch ein Bleiberecht erlangt hat.

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Das Gericht argumentiert, dass bei einer Lockerung der 3:1–Regel theoretisch auch Bewerber mit fast ausschliesslich Praktikantinnen und Praktikanten in Betracht kämen. Zudem behauptet es, die Möglichkeit, Mängel während des Verfahrens zu beheben, könnte künftige Bewerberinnen dazu verleiten, Konzessionsvoraussetzungen bewusst knapp nicht einzuhalten.

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Präjudizien können sinnvoll sein – etwa dann, wenn an einem konkreten Fall ein Exempel statuiert wird, um künftigem Unrecht wirksam vorzubeugen. Doch darum geht es hier nicht. Im vorliegenden Fall wird nicht auf der Basis eines realistischen Szenarios eine klare Linie gezogen, sondern es wird ein lehrmeisterhafter Massstab konstruiert, der mit der tatsächlichen Ausgangslage wenig zu tun hat. Radio Alpin hat sich nicht etwa am unteren Rand der Anforderungen entlanggemogelt oder gar versucht, den Leistungsauftrag zu unterlaufen – vielmehr hat es im Bewerbungsverfahren qualitativ überzeugt und den Mitbewerber deutlich übertroffen. Die theoretische Gefahr, dass sich künftige Bewerberinnen und Bewerber systematisch nicht an Vorgaben halten könnten, wirkt im Lichte dessen wie ein vorgeschobenes Argument, das mit dem konkreten Fall nichts  zu tun hat.

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Diese Argumente sind jedoch an den Haaren herbeigezogen. Schliesslich wird niemand in einem derart komplexen und kostspieligen Verfahren absichtlich Fehler einkalkulieren, die den Erfolg des Gesuchs gefährden könnten. Im konkreten Fall hatte Radio Alpin das geforderte Verhältnis von ausgebildeten Journalistinnen und Journalisten zu Praktikanten mit 2,75 zu 1 nahezu erfüllt. Dennoch gab das Bakom Alpin hier null Punkte, während die Südostschweiz Radio AG für die Einhaltung dieser Vorgabe 75 Punkte erhielt. Angesichts der Tatsache, dass der Mangel zwischenzeitlich behoben wurde und Investitionen von fast einer Million Franken seit dem vermeintlichen Zuschlag getätigt worden sind, erscheint der Entscheid sehr unverhältnismässig.

3. Kritik am gesetzlichen Verfahrensweg

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Besonders stossend ist der Entscheid auch deshalb, weil es sich um ein endgültiges Urteil handelt, das nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, denn das Konzessionsverfahren gemäss RTVG sieht nur eine Instanz vor (Art. 83 lit. p Ziff. 1 BGG), und diese ist mit dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ausgeschöpft.

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Somedia hatte immerhin die Möglichkeit, den ursprünglichen Konzessionsentscheid des UVEK/Bakom durch ein Gericht umfassend überprüfen zu lassen. Radio Alpin hingegen, das im verwaltungsinternen Verfahren obsiegt hatte und dessen Medienangebot von der zuständigen Fachbehörde zur Erfüllung des Leistungsauftrags als besser geeignet beurteilt worden war, steht nun nach dieser Kehrtwende vor der rechtsstaatlich fragwürdigen Situation, dass die inzwischen gegründete Radio Alpin Grischa AG den für sie nachteiligen Entscheid nicht von einer weiteren Instanz beurteilen lassen kann. Ihr bleibt einzig und allein das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision. Radio Alpin hat deshalb am 3. März 2025 ein Revisionsgesuch beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht, und das Gericht tritt auf das Gesuch ein.

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Die Revision wird damit begründet, dass das Bundesverwaltungsgericht entscheidungsrelevante Tatsachen, die aus den Akten hervorgehen – insbesondere zur Anzahl und Qualifikation der Programmschaffenden – versehentlich nicht berücksichtigt habe (Art. 121 lit. c BGG i.V.m. Art. 45 VGG).

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Auf Nachfrage bei Stefan Bühler von Radio Alpin Grischa AG erklärte dieser, das Gericht habe – wie oben beschrieben – das geringere Missverhältnis von 2,75 erfahrenen Redaktoren gegenüber einem Praktikanten anerkannt und damit die ursprünglich noch unzutreffenderen Zahlen des UVEK/Bakom (Verhältnis von 1,75:1) in die richtige Richtung korrigiert.

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Im Gerichtsverfahren sei jedoch unbeachtet geblieben, dass das verlangte Verhältnis von drei erfahrenen Journalisten pro Praktikanten bereits bei Einreichung des Konzessionsgesuchs erfüllt gewesen sei. Übersehen worden sei insbesondere, dass Roger Schawinski als Geschäftsführer und Programmleiter auch redaktionelle Aufgaben übernehme und somit bei der Berechnung des Verhältnisses hätte berücksichtigt werden müssen. Da Roger Schawinski die redaktionelle Verantwortung und die Führung des Teams innehabe, sei auch das Verhältnis von 3:1 von allem Anfang an korrekt eingehalten worden.

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Die Radio Alpin Grischa AG hat im Revisionsverfahren nun ihre Argumente dargelegt, die eine Aufhebung des Urteils begründen sollen. Das Gericht hat überdies einen neuen Instruktionsrichter eingesetzt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet in dem sich die Vorinstanz (UVEK) und die Gegenpartei (Somedia) zu den Revisionsgründen und der Argumentation der Radio Alpin Grischa AG äussern können.

4. Problematisches Konzessionsverfahren

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Unabhängig vom Ausgang dieses spezifischen Falls bleibt die grundsätzliche Problematik von Konzessionsverfahren bestehen. Es scheint eine Diskrepanz zwischen der entscheidenden Fachbehörde (UVEK bzw. Bakom) und dem überprüfenden Gericht hinsichtlich der Kriterien für die Konzessionsvergabe zu geben. Es herrscht Uneinigkeit darüber, welche Voraussetzungen im Vorfeld zu einem Ausschluss aus dem Konzessionsverfahren führen müssen und welche Kriterien lediglich als Qualitätsmerkmale für die Bewertung der Leistungsauftragserfüllung herangezogen werden sollten.

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Die Fokussierung auf das Verhältnis von Praktikanten und erfahrenen Journalistinnen und Journalisten, insbesondere bei geringfügigen Diskrepanzen und der Möglichkeit zur Heilung bis zum Urteilszeitpunkt, erscheint übertrieben formalistisch, unverhältnismässig und wenig nachvollziehbar. Schliesslich sollte das Verfahren primär die Medienqualität durch eine optimale Erfüllung des Leistungsauftrags sicherstellen. Zudem ist die Entscheidung fraglich, wenn bei sonst mehr oder weniger gleichwertigen Gesuchen (hier sogar ein leichter Vorteil für Radio Alpin) die Medienvielfalt zugunsten eines Monopols vernachlässigt wird. Ein solcher Ansatz widerspricht dem eigentlichen Ziel, eine vielfältige Medienlandschaft zu fördern.

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Während bei unerheblicheren Angelegenheiten ein zwei- oder dreistufiges Verfahren zur Verfügung steht, fehlt diese Möglichkeit der mehrfachen Überprüfung bei Konzessionsvergaben. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts sind hier endgültig und unterliegen keiner weiteren Überprüfung durch das Bundesgericht. Diese Begrenzung erscheint angesichts der Tragweite von Konzessionsentscheidungen, bei denen oft die Qualität des regionalen medialen Service public auf dem Spiel steht, als besonders stossend. Hier ist der Gesetzgeber gefordert, einen angemessenen Instanzenzug einzuführen.

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Medialex-Serie «Meine Diss»: Was AutorInnen heute über ihre Doktorarbeit von damals denken – Teil 5

Mirjam Teitler zu ihrer 2008 erschienenen Dissertation «Der rechtskräftig verurteilte Straftäter und seine Persönlichkeitsrechte im Spannungsfeld zwischen öffentlichem Informationsinteresse, Persönlichkeitsschutz und Kommerz»

Résumé: Dans la série «Ma dissertation», dont les épisodes sont publiés à intervalles irréguliers, Medialex donne la parole à des juristes qui avaient travaillé, pour leur doctorat, sur des thèmes relevant du droit des médias. Ces juristes reviennent sur leurs réflexions, au moment de la rédaction et aujourd’hui, et ils – ou elles – se demandent si ce travail a eu des effets sur la pratique juridique.
C’est l’avocate Mirjam Teitler qui nous livre son témoignage dans ce cinquième épisode. Elle avait consacré son doctorat à la protection et à la commercialisation de biographies de criminels après l’entrée en force du jugement de culpabilité. Elle s’était notamment demandé si, et combien de temps, le nom de l’auteur ou de l’autrice d’un délit peut encore être nommé. 
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Zusammenfassung: In seiner losen Serie «Meine Diss» möchte Medialex aufspüren, was Juristinnen und Juristen, die eine Doktorarbeit zu einem medienrechtlich interessanten Thema verfasst haben, heute über ihre Arbeit denken, woran sie sich erinnern und ob sie finden, ihre Diss habe Auswirkungen auf die Praxis gehabt.
Im Teil 5 schaut Rechtsanwältin Mirjam Teitler auf ihre Doktorarbeit zurück, die sich mit dem Schutz und der Vermarktung von Biografien von Kriminellen nach dem rechtskräftigen Schuldspruch auseinandersetzt. Sie ging u.a. der Frage nach, ob überhaupt und wie lange nach der Tat namentlich über einen Täter berichtet werden darf.

Was hat Sie motiviert, eine Diss zu schreiben?

Als nicht sehr intellektueller Mensch stand das Verfassen einer Dissertation nicht unbedingt in meiner persönlichen Agenda. Am Ende meines Studiums wurde ich jedoch im wahrsten Sinne des Wortes vom «Schlag getroffen»: Ich erlitt einen Hirnschlag. Das Schicksal zwang mich so zu einem gewissen Innehalten. Unter diesen Umständen wäre es mir damals nicht möglich gewesen, in einer Kanzlei oder auch im nicht juristischen Bereich als Angestellte zu arbeiten. Ich hatte zwar keine kognitiven Probleme, aber meine Schmerzen und die Reha zwangen mich zu einer Tätigkeit, bei der ich den Takt selbst angeben durfte. Deshalb entschied ich mich, eine Dissertation zu schreiben und hatte zudem erstaunlicherweise grossen Spass daran.

Wovon handelte Ihre Doktorarbeit?

Meine Dissertation setzt sich mit dem Schutz und der Vermarktung von Biografien von Kriminellen nach dem rechtskräftigen Schuldspruch auseinander. Bis zum Urteil ist der Fall klar: Ausser es bestehen besondere Verhältnisse, gilt die Unschuldsvermutung und deshalb ist bei der Namensnennung von mutmasslichen Tätern grosse Zurückhaltung geboten.

Danach ist aber nicht klar, ob und wie lange über ein Verbrechen identifizierbar berichtet werden darf. Meine Dissertation setzt sich damit auseinander, ob überhaupt und wie lange nach der Tat namentlich über einen Täter berichtet werden darf.

Wie packten Sie damals die Doktorarbeit an?

Während des Studiums arbeitete ich in einer Kanzlei in München, die auch über eine grosse Medienrechtsabteilung verfügt. Bei dieser Arbeit kam ich mit dem Thema in Berührung. Als ich mich für eine Dissertation entschieden hatte, musste ich deshalb nicht lange nach einem Thema suchen. Es schien mir spannend und es war ausserdem noch wenig erforscht.

Ich habe die Materie für mich in folgende «Unterfälle» aufgeteilt: alltägliche Vergehen, Verbrechen von besonderer krimineller oder politischer Energie, Wiederholungstäter und bereits vor dem Urteil bekannte Personen des öffentlichen Lebens (wie heute z.B. Boris Becker). Dabei habe ich mir überlegt, was mir mein Rechtsempfinden bei diesen Untergruppen bezüglich identifizierbarer Berichterstattung sagt. Dann habe ich die nationale und internationale Rechtsprechung und Fachliteratur studiert und anhand meines Rechtsempfindens und der Recherche-Ergebnissen meine These gebildet.

Und wie lautete diese?

Meine These besagt, dass bei Straftaten, an denen ein öffentliches Interesse besteht, während einer Zeitspanne von ca. 10% der nach rechtskräftigem Urteil noch zu verbüssenden Strafe, identifizierbar über die Geschehnisse berichtet werden darf, wobei die Umstände des Einzelfalls stets beachtet werden müssen. Je länger das Urteil zurück liegt desto mehr überwiegen das Recht auf eine erfolgreiche Resozialisierung und die allgemeinen Persönlichkeitsrechte der betroffenen Person.

Der EuGH hat in seinem Leitentscheid von 2014, sechs Jahre nach der Publikation meiner Dissertation das Thema «Recht auf Vergessen» in einer allgemeineren Weise – nicht auf Straftaten bezogen – konkretisiert. Privatpersonen wird seither das Recht eingeräumt, von Suchmaschinenbetreibern die Löschung von Links zu Webseiten Dritter zu verlangen, wenn diese Webseiten persönlichkeitsverletzende Inhalte enthalten.

Weiter ist mir aufgefallen, dass die schweizerischen Medien tendenziell zurückhaltender geworden sind bei der identifizierbaren Berichterstattung über Straftäter – auch nach einem rechtskräftigen Urteil. So haben beispielsweise viele Medien auch unmittelbar nach dem Urteil darauf verzichtet, den vierfachen Mörder von Rupperswil namentlich zu nennen, obschon es sich um eines der grausamsten Verbrechen der schweizerischen Kriminalgeschichte und somit Zeitgeschichte handelte und deshalb eine namentliche Berichterstattung nicht per se widerrechtlich gewesen wäre.

Wie geht es Ihnen, wenn Sie heute in Ihrer Dissertation lesen?

Ich habe sie für diesen Beitrag seit langer Zeit wieder einmal aus dem Bücherregal hervorgeholt und finde, sie liest sich immer noch gut.

War Ihre Dissertation auch von Nutzen für die Rechtspraxis?

Ich glaube nicht.

Was würden Sie anders machen, wenn Sie Ihre Diss nochmals schreiben würden?

Eigentlich nicht viel. Es war für mich eine schöne Erfahrung, die mich gesundheitlich und akademisch einen Schritt weitergebracht hat – und auch das Resultat lässt sich blicken.