Besprechung des Entscheids des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 02.03.2020 (BES.2019205)

Résumé: La Cour d’appel de Bâle-Ville a refusé au Département des constructions et des transports du canton d’être partie plaignante dans une procédure pénale pour discrimination raciale.  Raison avancée: les droits de l’autorité n’avaient pas été directement violés par les révélations d’un journaliste. Il n’y a pas de base légale pour que le Département, sur la base de l’art. 104 al. 2 du CPP, ait la qualité de partie. Le droit cantonal ne prévoit qu’un devoir général de dénoncer, obligation que le département avait honorée. Le verdict reflète la pratique en vigueur. Sa pertinence est établie.

Zusammenfassung: Die kantonale Oberinstanz verweigerte dem Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt die Stellung als Privatklägerin in einem Strafverfahren wegen Rassendiskriminierung, weil die Behörde durch die von einem Journalisten vorgeworfenen Äusserungen nicht unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden sei. Es mangle auch an einer gesetzlichen Grundlage, um dem Departement gestützt auf Art. 104 Abs. 2 StPO Parteistellung einzuräumen. Das kantonale Recht statuiere bloss eine allgemeine Anzeigepflicht für Behörden, welcher das Departement nachgekommen war. Insgesamt widerspiegelt der Entscheid die geltende Praxis und ist in der Sache sicher richtig.

Rudolf Mayr von Baldegg, Rechtsanwalt, Luzern

Entscheid-AppGerBS-2.3.20-StPO

Sachverhalt und Erwägungen in Kürze:

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Im besprochenen Urteil, das inzwischen ans Bundesgericht weitergezogen worden ist,  wurde dem Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt die Stellung als Privatklägerin im Strafverfahren wegen mutmasslicher Rassendiskriminierung gegen einen Autor zweier Artikel in der Basler Zeitung verweigert. Bereits die Staatsanwaltschaft hatte das Departement nicht als Privatklägerin zugelassen und ihr damit keine Parteirechte gewährt. Dagegen führte das Departement Beschwerde mit der Begründung, es sei als Arbeitgeber von Personen, die der diskriminierten Gruppe angehörten, geschädigt. Die beiden Artikel der Basler Zeitung befassten sich mit Missständen bei der Abfallentsorgung, welche teilweise durch – bei der Stadtreinigung angestellten – Eritreer besorgt wird, welche angeblich Abfallsäcke unter Umgehung der Gebührenpflicht, direkt aus den Geschäften mitgenommen haben sollen (“Verstösse im Abfallwesen” bzw. “Neues aus der Schweinebucht“). Sodann sei nebst dem “mafiösen” System der Abfallentsorgung auch eine krasse Untätigkeit der Verwaltung im Zusammenhang mit Lärmklagen der Anwohner im Umkreis eines Take-Away-Lokales in Kleinbasel zu verzeichnen, das insbesondere von Personen mit Migrationshintergrund und Sexarbeiterinnen aufgesucht werde (“Drogendealer aus Afrika”, “Schwarze” und ihre “Drogendepots”).

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Strittig war, ob das Departement als Privatkläger zuzulassen sei. Dies ist anerkanntermassen dann möglich, wenn diese Behörde unmittelbar in ihren Rechten verletzt wäre und unter den Schutzbereich der Strafnorm fiele. Fraglich war, ob hier der Staat handelnd durch die Behörde wie ein Privater betroffen war. Handle der Staat lediglich kraft seiner ihm übertragenen öffentlichen Funktion und damit hoheitlich, sei dies nicht der Fall. (besprochener Entscheid, Erw. 2.3.).

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Im Wesentlichen begründete das Appellationsgericht (Einzelgericht) die Verweigerung der Stellung als Privatklägerin des Departements damit, dass es durch die vom Journalisten vorgeworfenen Äusserungen nicht unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden sei, unter der hypothetischen Annahme, der erhobene Vorwurf der Rassendiskriminierung treffe überhaupt zu. Nicht geschädigt seien Verwaltungsträger des Gemeinwesens, wenn sich die Straftat gegen Rechtsgüter richtete, für welche sie, Kraft ihres Amtes, zuständig seien. Im Übrigen könne ohne spezifische gesetzliche Grundlage nicht in die Gewaltenteilung eingegriffen werden, denn die öffentlichen Interessen in Bezug auf die Strafverfolgung würden von der Staatsanwaltschaft allein gewahrt.

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Das Appellationsgericht hat im Einklang mit der Bundesgerichtspraxis entschieden, dass die einzelnen Angehörigen einer diskriminierten Gruppe für sich alleine nicht geschädigt seien. Bei Rassendiskriminierung komme es auf die Angriffsrichtung an: Richte sich der Angriff unmittelbar gegen eine Einzelperson, sei diese unmittelbar geschädigt. Bei einem Angriff gegen eine Gruppe sei die Einzelperson nur mittelbar geschädigt. Der Gruppe komme daher keine Geschädigtenstellung zu, so dass die Voraussetzung der Privatklägerschaft, also die unmittelbare Schädigung, nicht erfüllt sei (BGE 143 IV 77 Erw. 4.2; besprochener Entscheid, Erw. 2.4.1 und 2.4.2). Auch die Voraussetzung von Art. 104 Abs. 2 StPO, wonach Behörden, die öffentliche Interessen zu wahren haben, volle oder beschränke Parteirechte eingeräumt werden können, war vorliegend nach Ansicht des Appellationsgerichtes nicht erfüllt, weil § 35 EG StPO Basel-Stadt bloss eine allgemeine Anzeigepflicht für Mitglieder von Behörden vorsehe. Diese gesetzliche Grundlage genüge nicht, zumal die allgemeine Anzeigepflicht durch die Einreichung der Strafanzeige bereits erfüllt worden sei.

Anmerkungen:

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Der Entscheid erscheint in der Sache sicher richtig. Das Departement hatte zunächst bei der Staatsanwaltschaft bloss um Akteneinsicht ersucht, indessen darauf verzichtet, den abschlägigen Entscheid weiterzuziehen. In der Folge hielt das Departement aber an der Stellung als Privatkläger fest, sodass die Staatsanwaltschaft die Nichtzulassung explizit verfügen musste. Gegen diese Verfügung hat das Departement in der Folge Beschwerde eingereicht, welche zum vorliegend besprochenen Urteil führte.

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Nebst dieser etwas unorthodoxen Vorgehensweise des Departementes erscheint auch die Beschwerdebegründung teilweise etwas gewagt, etwa wenn in der Beschwerde offenbar vorgebracht worden ist, das Departement müsse sich als Teil der Stadtregierung durch Teilnahmerechte davon überzeugen können, dass der Schutz vor Rassendiskriminierung auch wirklich umgesetzt werde. Es gehe auch darum, dass das Departement sicher sein könne, dass der Entscheid bzw. die rechtliche Wertung von Äusserungen mit mutmasslich rassendiskriminierendem Inhalt nicht nur einer einzigen Person, also dem Staatsanwalt, überlassen werde. Zitat: “Die verbleibende Machtkonzentration beim jeweils zuständigen Staatsanwalt sei im Wissen um die Geschichte Europas nicht vertretbar”  (Erw. 3.3). Der Grundsatz der Gewaltenteilung lässt aus weiter Ferne grüssen!

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In der Hauptsache geht es aber richtigerweise darum, die Konturen der Geschädigtenstellung, die dem Privatkläger Parteirechte verleiht, zu schärfen (vgl. Art. 115 i.V.m. Art. 118 Abs. 1 StPO). Vor diesem Hintergrund konnte gerade im Zusammenhang mit dem Straftatbestand der Rassendiskriminierung wegen Äusserungen wie ” vorne Schweinebucht, hinten Nuttenbahnhof”  und ” Verstösse im Abfallwesen” sowie “Drogendealer aus Afrika” etc. keine unmittelbare Verletzung des Departementes in seinen eigenen Rechten festgestellt werden.

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Dies ist bei den Behörden wie vorliegend dem Departement für Bau und Verkehr kaum je der Fall, selbst wenn sie einen finanziellen “Schaden” erleiden, was etwa bei Strafanzeigen von Sozialbehörden wegen Sozialhilfemissbrauch der Fall sein kann. Gemäss Entscheid des Bundesgerichts gelten Behörden bei Straftaten gegen Rechtsgüter, für die sie zuständig sind, nicht als Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 2 StPO. Vor diesem Hintergrund erscheint logisch, dass der Staat – hier das Departement – nicht unmittelbar geschädigt ist, auch wenn öffentliche Interessen durch die behauptete Straftat beeinträchtigt werden, solange er nicht wie ein Privater verletzt worden ist. Letzteres ist beispielsweise bei der Sachbeschädigung an einem Verwaltungsgebäude der Fall. Der Grund liegt darin, dass der Staat in diesen Fällen hoheitlich handelt, das heisst, er nimmt bei der Verrichtung von öffentlichen Aufgaben ausschliesslich öffentliche und keine eigenen individuellen Interessen wahr, womit er auch von der Straftat nicht in seinen persönlichen Rechten unmittelbar betroffen und verletzt ist.

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Der Verwaltungsträger kann, soweit er hoheitlich wirkt, nicht gleichzeitig Träger des Rechtsguts sein, für dessen Schutz, Kontrolle und Verwaltung er gerade Kraft seiner ihm auferlegten öffentlichen Aufgabe einstehen muss und entsprechend selber dafür verantwortlich ist (zur Praxis: BGer 1B_ 158/2018 E. 2.5 m. H.). Im genannten Urteil, auf das sich auf der Entscheid des Appellationsgerichtes stützt, wird mit Blick auf die Gewaltenteilung klargestellt, dass die öffentlichen Interessen an der Strafverfolgung der beschuldigten Person ausschliesslich von der Staatsanwaltschaft wahrgenommen werden, zumal es sich hierbei um ein Offizialdelikt handelt. Verwaltungseinheiten wie die Beschwerdeführerin könnten deshalb nur ausnahmsweise und bei ausdrücklicher formeller gesetzlicher Grundlage als Partei zugelassen werden (Erw. 3.1). Das bereits erwähnte Vorbringen des Departements bzgl. des “Verbleibens der Machtkonzentration” beim Staatsanwalt lässt darauf schliessen, dass das Departement mit der Stellung als Privatklägerschaft eine Art Wächterfunktion im Strafverfahren erstreiten wollte. Die behördliche Kontrolle der Strafverfolgungsbehörden in Bezug auf die Einhaltung des Legalitätsprinzips widerspricht indessen dem Grundsatz der Gewaltenteilung diametral (vgl. Mazzucchelli/Postizzi in: BSK StPO, 2. Aufl., N 40 zu Art. 115 StPO).

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Im vorliegenden Fall wird wurde in erster Linie die Legitimation im Zusammenhang mit Rassendiskriminierung geltend gemacht und auch besprochen. Als geschädigte Person einer Rassendiskriminierung kann nur gelten, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise in einer gegen die Menschenwürde verstossenen Weise herabgesetzt wird. Dadurch können wie erwähnt Einzelpersonen geschädigt werden, aber nur, wenn sich der Angriff unmittelbar gegen sie richtet (BGE 128 I 218 E. 1.5). Hieraus hat die Rechtsprechung abgeleitet, dass bei Angriffen gegen eine Gruppe als Ganzes, die einzelnen Mitglieder nur mittelbar betroffen sind, weshalb sie keine Geschädigtenstellung haben und nicht als Privatkläger in einem Strafverfahren teilnehmen können. Nicht gefolgt werden kann auch der Behauptung des Departementes, die strittigen Äusserungen richten sich gegen das Department als Adressat und als Arbeitgeber einzelner Angehörigen der möglicherweise diskriminierten Gruppe. Das ist wie erwähnt nicht der Fall, weil gemäss Bundesgerichtsrechtsprechung auch eine Diskriminierung von allen Angehörigen einer Gruppe nicht zwingend jeder Person individuell eine Geschädigtenstellung verleiht (BGE 143 IV 77 E. 2.4.2 m. H.).

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Bei den hier in Frage kommenden diskriminierenden Äusserungen wie “Schwarze” und “Drogendealer aus Afrika” handelt es sich tatsächlich um Gruppenbezeichnungen ohne individuelle Zuordnung zu einer bestimmten Person. Wenn also schon einzelne Angehörige der diskriminierten Gruppe nicht als Geschädigte anzusehen sind, gilt dies erst Recht für das Departement soweit es als Arbeitgeber Adressat der diskriminierenden Äusserungen ist. Das Departement ist deshalb ebenfalls nur mittelbar betroffen. Selbst wenn sich ein Angriff gegen einen individuellen Arbeitnehmer gerichtet hätte und dieser unmittelbar geschädigt gewesen wäre, wäre das Departement als Arbeitgeber nur mittelbar geschädigt, da es nicht Träger des durch den Tatbestand der Rassendiskriminierung geschützten Rechtsguts ist.

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Die geltend gemachte Fürsorgepflicht als Arbeitgeber ist mit der Einreichung der Strafanzeige genügend gewahrt und vermag keine gesetzlich nicht vorgesehenen Parteirechte zu begründen. Richtigerweise hat auch das Appellationsgericht darauf hingewiesen, dass die dem Journalisten vorgeworfenen Äusserungen in Bezug auf das “mafiöse” System sich gegen das besagte Take-Away-Lokal richtete und nicht an die Adresse des Departementes. Die Vorwürfe zielten damit allenfalls gegen die Inhaber des Take-Aways sowie insbesondere die Polizei bzw. die Leitung der Stadtreinigung, die dem gesetzlichen Auftrag nicht nachgekommen sein sollen.

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Da es wie gesagt auch an einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage im Sinne eines formellen Gesetzes fehlte, um dem Departement gestützt auf Art. 104 Abs. 2 StPO volle oder beschränkte Parteistellung einzuräumen, vermochte auch dieses Argument keine Parteirechte zu begründen. Dies da die angerufene baselstädtische Gesetzbestimmung eine bloss allgemeine Anzeigepflicht für Behörden statuiert, welcher das Departement ja bereits nachgekommen war. Insgesamt widerspiegelt der Entscheid die geltende Praxis und ist in der Sache sicher richtig.

Bemerkungen aus der Praxis am Beispiel des Urteilsspruchs des Kantonsgerichts Zug (Einzelrichter) vom 04.Mai 2020

Rudolf Mayr von Baldegg, Rechtsanwalt, Luzern

Résumé: En éclairant un exemple récent, celui d’une cour zougoise saisie par l’ancienne députée cantonale Jolanda Spiess-Hegglin contre un projet de publication de la journaliste Michèle Binswanger, l’analyse met en lumière des problèmes survenant fréquemment dans l’utilisation de mesures super-provisoires. Les journalistes y voient souvent une violation de la liberté des médias, tandis que les personnes qui réclament ces mesures et leurs avocats visent ainsi l’obtention d’un verdict favorable de juges uniques. Or ces derniers, par précaution, ont tendance à leur donner raison, avec l’idée qu’ils se donnent ainsi le temps de regarder tranquillement si les mesures provisoires étaient justifiées. L’auteur de l’article, l’avocat Rudolf Mayr von Baldegg, fustige le fait que le juge ne consulte que très rarement la partie opposée aux mesures super-provisoires, alors qu’il n’est permis de renoncer à une prise de position que s’il est impossible de l’obtenir, mais pas quand il n’est que difficile, pénible ou ennuyeux d’entendre la partie adverse.

Zusammenfassung: Der Beitrag beleuchtet am Beispiel des Zuger Entscheides in der Praxis häufig auftretende Probleme rund um superprovisorische Publikationsverbote. Medienschaffende sehen darin meist eine Verletzung der Medienfreiheit, die Gesuchsteller und deren Anwälte streben  mit “rauchenden Colts” ein günstiges Verdikt der Einzelrichterinnen und Einzelrichter an, und diese neigen oft dazu, sicherheitshalber den Hammer zunächst sausen zu lassen nach dem Motto: Man kann ja später in Ruhe prüfen, ob die nur provisorisch geltenden Massnahmen berechtigt waren. Der Autor bemängelt, dass zu selten eine Stellungnahme innert kurzer Frist eingeholt werde, obwohl auf eine solche nur verzichtet werden dürfte, wenn dies unmöglich ist, nicht aber, wenn es bloss schwierig, mühsam oder gar nur lästig ist, die Gegenpartei vor der Verfügung anzuhören.

SpVf-ERZG-4-5-20-Spiess-Hegglin

1. Zusammenfassung der verfügten Massnahmen (Entscheidsdispositiv)

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Im Entscheid vom 04.Mai 2020 (ES 2020 222) verbot der Einzelrichter des Kantonsgerichtes Zug mittels vorsorglicher Massnahmen superprovisorisch, ein Buch, einen Artikel oder eine andersartige Veröffentlichung zu publizieren (sic!), zu verkaufen oder zu vertreiben (lassen), in dem bzw. in der Handlungen anlässlich der Zuger Landammannfeier vom 20. Dezember 2014 in Bezug auf Markus Hürlimann, in Bezug auf andere an der Feier anwesende Männer, in Bezug auf das Mass des Alkoholkonsums und in Bezug auf das Sexualverhalten der Gesuchstellerin thematisiert werden oder Spekulationen diesbezüglich geäussert werden.

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Sodann wird der Gesuchsgegnerin, der Journalistin, Michèle Binswanger, verboten über Jolanda Spiess-Hegglin zu verbreiten, diese würde Markus Hürlimann der Vergewaltigung bezichtigen. Alle diese Massnamen wurden superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der Gesuchgegnerin verfügt und mit der üblichen Strafandrohung von Art. 292 StGB versehen. Eine Stellungnahme zu den Massnahmen konnte innert 10 Tagen schriftlich eingereicht werden.

2. Entscheid ohne Begründung

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Vorab sei klarzustellen, dass der Entscheid des Einzelrichters im Rahmen der superprovisorischen Verfügung keine Begründung oder Erwägungen enthält, weshalb diese für die Beurteilung der ausgesprochenen Massnahmen natürlich abgewartet werden müssen. Indessen geht es bei den nachfolgenden Gedanken weder um die Beleuchtung oder gar Analyse der sog. “Landammannfeierskandals” noch um das Verhalten der Beteiligten oder Dritter an derselben, über die schon viel (zu viel) geschrieben und gesagt resp. gesendet wurde. Ebenso wenig steht eine Analyse des grundsätzlichen Massnahme-Anspruchs im Sinne der Berechtigung, also der Erfüllung der Anforderungen für vorsorgliche Massnahmen im Zentrum, die ebenfalls Aktenkenntnis und die Begründung des Entscheides voraussetzen würde.

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Die folgenden Bemerkungen fokussieren sich am Beispiel des vorliegenden Entscheides abstrakt auf in der Praxis häufig auftretende Unsicherheiten bei Fallkonstellationen betreffend den Zeitpunkt der Intervention, die Form der vorgängigen Rechercheanfragen, Inhalte sowie den Umfang, die Auslegung der verfügten vorsorglichen Massnahmen und selbstverständlich deren superprovisorische Anordnung.

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Vor diesem Hintergrund dürften die nachfolgenden Bemerkungen auch ohne Aktenkenntnis zulässig sein, zumal in casu auch der Einzelrichter bei Erlass der vorsorglichen Massnahmen offensichtlich nur einseitig informiert war und die Begründung der Verfügungen in vorsorglichen Massnahmeverfahren häufig Monate später eingehen. In der Praxis ist diese Ausgangslage der Klassiker des gegenseitigen Shut-downs im Vorfeld von superprovisorischen Verfügungen im Sinne von Art. 265 ZPO.

3. Medienschaffende wittern oft Privatzensur

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Immer wieder melden sich aufgebrachte Medienschaffende, denen eine sogenannte «Superprovisorische» auf den Schreibtisch geflattert ist, und immer wieder stellen sie die Frage: «Aber ich habe ja noch gar nichts publiziert, sondern erst Recherchen getätigt und Fragen gestellt. Darf denn all dies bereits verboten werden?» Solche und ähnliche Fragen an die Redaktionsleitungen und die Medienjuristen zeigen, dass sowohl Medienschaffende wie auch von Publikationen Betroffene und nicht zuletzt auch Gerichtspersonen das gesetzliche Instrument der vorsorglichen und insbesondere der superprovisorischen Verfügung häufig missverstehen. Die Medienschaffenden wittern Privatzensur und die Verletzung der Medienfreiheit, die Gesuchsteller und deren Anwälte hoffen mit “rauchenden Colts” auf ein günstiges Verdikt der Einzelrichterinnen und Einzelrichter. Diese, häufig eingeschüchtert durch (trotz wortreich wiederholter äusserster Dringlichkeit) umfangreiche Eingaben mit unzähligen Belegen, neigen häufig dazu, sicherheitshalber zunächst einmal den Hammer sausen zu lassen nach dem Motto: Man kann ja dann in Ruhe weitersehen, ob die nur provisorisch geltenden Massnahmen berechtigt waren. Dies scheint auch im vorliegenden Fall nicht anders gewesen zu sein, zumal der Fall, brisant bezüglich der gegenseitigen Vorwürfe und der prominenten Protagonisten, Aufsehen erregen würde.

4. Zeitpunkt der Intervention als Anlass für Missverständnisse 

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Schon der Zeitpunkt der Anordnung der Massnahmen gibt zu Missverständnissen Anlass. Im Vorfeld einer Publikation oder einer Fernsehrecherche fällt in aller Regel eine Interaktion zwischen den betroffenen Parteien an, in der Telefonate, Besprechungen oder Recherche-Mails stattfinden, Fragen an die Betroffenen gestellt oder etwa Aussenaufnahmen registriert werden. Gerade diese Phase des Informationsaustausches führt oft zur falschen Vorstellung der von der Recherche Betroffenen, es sei bereits unmittelbar eine Sendung im Kasten oder ein Artikel im Druck, obwohl ein solcher erst fertig recherchiert, geschrieben oder ein Radio- resp. Fernsehbeitrag gedreht, geschnitten und vertont werden muss. All dies dauert; zuweilen bringen sich zwischenzeitlich Anwälte mit sogenannten Abmahnungen in Stellung, um mittels aufgebauten Bedrohungsszenarien den Publikationseifer der Journalisten im Keim zu ersticken.

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Fatal ist, dass der alsdann angerufene Einzelrichter von diesem “Vorgeplänkel” in aller Regel gar nichts weiss. In der Praxis empfiehlt sich deshalb für die betroffene Partei, aber vor allem auch die Gerichte, zunächst mittels telefonischer Rückfrage in Erfahrung zu bringen, ob überhaupt, und gegebenenfalls wann eine Publikation geplant ist. Dies ist eher selten gleichentags der Fall. Damit wäre schon das Kriterium der Dringlichkeit klarer zu beurteilen, denn kein auch nur halbwegs professionell arbeitendes Medium würde hier “tricksen”, ansonsten seine Glaubwürdigkeit nachhaltig verspielt wäre.

5. Form der Recherchen als Auslöser

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Ebenfalls missverstanden wird seitens der Betroffenen häufig, dass im Zusammenhang mit der Recherche-Fragen Thesen aufgestellt werden müssen, die es anhand der Recherche-Ergebnisse zu verifizieren oder aber zu verwerfen gilt. Daraus abzuleiten, dass diese Thesen in der geplanten Publikation als unbestrittene Fakten dargestellt werden, geht fehl. Gerade aus den Umständen des vorliegenden Falles und den präzise gestellten (und offenbar gutgeheissenen) Rechtsbegehren geht hervor, dass die Parteien offensichtlich vorher in Kontakt miteinander gewesen sind und jedenfalls genügend Gelegenheit hatten, Informationen über die zu verbietenden Behauptungen auszutauschen (vgl. Zusammenfassung unter Ziffer 1). So ist kaum davon auszugehen, dass das Buchprojekt und allfällige weitere Publikationen Äusserungen wie die verbotenen Behauptungen in dieser Form ungeprüft und unkritisch übernehmen und eins zu eins veröffentlichen würden, sicherlich aber nicht, ohne dass die Betroffenen hierzu einlässlich Stellung nehmen könnten.

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Hinzu kommt, dass sich das Gesuch und damit das superprovisorische Verbot schwergewichtig gegen ein Buchprojekt zum Thema richtet, so dass von einer aktuellen Berichterstattung geschweige denn von einer Tageaktualität nicht ausgegangen werden konnte.

6.  Verbot kann Publikation, nicht aber Recherche betreffen

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In Bezug auf den Umfang resp. die Auslegung der ausgesprochenen Massnahmen erscheint klar, dass im vorliegenden Fall zwar jegliche Art von Publikationen, nicht aber Recherchen als solche untersagt wurden, wenngleich eine Persönlichkeitsverletzung bereits durch Äusserungen wie Mails oder Anfragen im Rahmen der Recherche begangen werden kann, etwa wenn die zu verifizierende These einem Dritten gegenüber als quasi feststehende Fakten oder wie unumstössliche Tatsachen formuliert worden sind. Ob dies vorliegend der Fall war, kann mangels Aktenkenntnis nicht beurteilt werden. Es handelt sich bei Korrespondenzen, Mails und Gesprächen im Rahmen der Recherchen in aller Regel aber nicht um Publikationen, weil sie sich nicht an eine grössere Anzahl Menschen oder die Allgemeinheit richten. Damit erweisen sich im vorliegenden Fall die Publikation betreffenden Verbote zumindest in Bezug auf den Umfang m. E. als zulässig, geht es doch darum, eine Verbreitung allenfalls persönlichkeitsverletzender Inhalte in der Öffentlichkeit, sei es durch Buch, Artikel oder andersartige Publikationen, zu verhindern. Ob allerdings – wie vorliegend – jegliche Spekulationen, also Mutmassungen zum Thema generell verboten werden dürfen, erscheint unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgebotes doch etwas gewagt.

7. Welche Behauptungen sind vom Massnahme-Anspruch gedeckt? 

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In Bezug auf den Inhalt der beantragten und verbotenen Aussagen stellt sich zunächst die Frage, ob die Gesuchstellerin überhaupt Veröffentlichungen von Behauptungen in Bezug auf Markus Hürlimann untersagen lassen kann, was auch bezüglich unbekannter Dritter gelten muss. Dies dürfte allerdings hier dann zulässig sein, wenn und insoweit diese auch direkt auf die Person der Gesuchstellerin Bezug nehmen. Die übrigen untersagten Behauptungen betreffend die Intimsphäre und sind wohl vom Massnahmenanspruch gedeckt. Nichts anderes gilt für den verbotenen Vergewaltigungsvorwurf. Voraussetzung ist selbstverständlich, dass entsprechende Befürchtungen glaubhaft dargestellt wurden.

8. Kein Medienprivileg für ein Buchprojekt

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Was die Nachteilsprognose anbelangt, so genügt hier die blosse Glaubhaftmachung eines lediglich nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, da zumindest das Romanprojekt nicht von der privilegierten resp. erschwerten Anforderungen an Massnahmen gegen Berichte in periodisch erscheinenden Medien profitierten kann (Art. 265/266 ZPO). Dass es aber offenbar schwergewichtig um ein singuläres Buchprojekt geht und nicht primär um dem Medienprivileg unterliegende Publikationen in periodisch erscheinenden Medien, erhellt aus der Tatsache, dass die Gesuchstellerin nur die Autorin und nicht den Verlag oder ein periodisch erscheinendes Medium ins Recht gefasst hat, welche ja für die Veröffentlichung zivilrechtlich verantwortlich wären.

9. Anhörung der Gegenpartei wird zu oft unterlassen

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Vor diesem Hintergrund des Vorstehenden erscheint vor allem auch das Kriterium der besonderen Dringlichkeit und insbesondere der Vereitlungsgefahr bei einem Buchprojekt fraglich, sodass eine superprovisorische Anordnung vorliegend kaum gerechtfertigt gewesen sein dürfte. Die Verletzung des fundamentalen Anspruchs auf rechtliches Gehör vor Erlass einer Verfügung scheint angesichts der Informationen zu den offensichtlich längeren Kontakten zwischen den Parteien im Vorfeld der Verfügung unzulässig, zumal bei einem Buchprojekt die Recherchephase und die effektive Veröffentlichung zeitlich weit auseinanderliegen. Es ist deshalb kaum vorstellbar, dass eine Publikation vor Stellungnahme der Betroffenen erfolgt und damit der Massnahme-Anspruch vereitelt worden wäre. Angesichts der modernen Kommunikationsmittel ist es kaum je unmöglich, den Betroffenen anzuhören, bevor superprovisorisch verfügt wird (vgl. Art. 265 ZPO und zur Problematik Mayr von Baldegg/Strebel Medienrecht für die Praxis 5. A. 2018, S. 293 ff. mit vielen Hinweisen auf die Praxis). Aus den spezifisch gestellten Rechtsbegehren geht hervor, dass offensichtlich die Gesuchstellerin im Vorfeld mit Recherche-Anfragen konfrontiert worden ist, mithin gar keine besondere Dringlichkeit bestand.

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Nicht zum vorneherein auszuschliessen ist auch die Möglichkeit, dass das Gesuch hinausgezögert wurde, um die besondere Dringlichkeit zu erhärten, was zur Abweisung des Superprovisoriums führen müsste (BSK N 12 zu Art. 265 ZPO). Die Anordnung einer Stellungnahme innert kürzester Frist zu Handen des Einzelrichters wäre wohl möglich und damit zweifelsfrei unerlässlich gewesen, um eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ohne Nachteil für die Gesuchstellerin zu verhindern. Es muss nämlich dem Richter (absolut) unmöglich und nicht bloss schwierig, zu mühsam oder gar nur lästig sein, die Gegenpartei anzuhören, bevor er verfügt (BSK N 11 zu Art. 265 ZPO m. H.). Dieser Wunsch des Gesetzgebers verhallte auch hier einmal mehr ungehört (BBl 1982 II 669).