1.Verfassungs- und Verwaltungsrecht – Droits constitutionnel et administratif

1.1 Allgemeines

Diskriminierung

1.1.2020.19 Dass das Schweizer Fernsehen das Thema “Rassismus” aufgrund aktueller Ereignisse (Tod von Georg Floyd, Demonstrationen, “Mohrenkopf”-Diskussion) vor allem mit Fokus auf die betroffenen Minderheiten beleuchtete, ist aufgrund der transparenten Gestaltung der Beiträge und der Einhaltung der inhaltlichen Mindeststandards nicht zu beanstanden.
Entscheid b.858 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 11. Dezember 2020
Stichworte: Zeitraumbeschwerde, Diskriminierung, Sachgerechtigkeitsgebot, Vielfaltsgebot, Programmautonomie, Jugendschutz, Meinungsbildung
Bestimmungen: Art. 17 Abs. 1 BV, Art. 4 und 89 RTVG

Meinungsbildung des Publikums

1.1.2020.18 «Telesguard» und Onlinepublikationen sowie ein Beitrag in der Radiosendung «Actualitad» berichteten über den Beschluss des Gemeindevorstandes von S-chanf, die Dispensierung eines Försters aufzuheben. Das Publikum konnte sich aufgrund der transparenten Gestaltung, der korrekt vermittelten Fakten und seines Vorwissens eine eigene Meinung zu den thematisierten Aspekten bilden. Das Sachgerechtigkeitsgebot wurde nicht verletzt
Entscheid b.852 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 11. Dezember 2020 
Stichworte:  Sachgerechtigkeitsgebot, Unschuldsvermutung, Programmautonomie, Menschenwürde, rundfunkrechtliche Mindesanforderungen
Bestimmungen: Art. 17 und 93 BV, Art. 4 Abs. 2 RTVG

Inhalt der Programmaufsicht

1.1.2020.17 Die UBI hat sich auf eine strikte Rechtskontrolle zu beschränken und nicht die Qualität einer Sendung oder eines Programms zu beurteilen. Die Programmaufsicht hat keine «individuelle Schutzfunktion».
Entscheid b.873 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 16. Dezember 2020 
Stichworte: Zuständigkeit, Rechtskontrolle, Programmaufsicht
Bestimmungen: Art. 4 und 98 RTVG

Programmautonomie

1.1.2020.16 Die umfangreiche Berichterstattung von Fernsehen SRF mit einem Bezug zu Covid–19 hat keine programmrechtlichen Bestimmungen verletzt. Die Programmautonomie gewährleistet die freie Themenwahl und damit auch die Gewichtung eines Themas innerhalb des Programms. Die vielen Beiträge verunmöglichten zudem nicht die Vermittlung von anderen aktuellen und relevanten Ereignissen im Sinne des Vielfaltsgebots.
Entscheid b.859 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 11. Dezember 2020 
Stichworte:  Sachgerechtigkeitsgebot, Programmautonomie, freie Themanwahl und freie Gewichtung eines Themas, Vielfaltsgebot, Einseitigkeit.
Bestimmungen: Art. 17 und 93 BV, Art. 4 Abs. 2 RTVG

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2020.15 Der beanstandete «Talk» von Tele Basel wies journalistisch–handwerkliche  Mängel auf, hat aber die gesetzlich verankerten Mindestanforderungen und insbesondere das Sachgerechtigkeitsgebot eingehalten. Der Gast konnte zu den erörterten Aspekten in noch angemessener Weise Stellung nehmen. Umstrittene Aussagen des Moderators waren für das Publikum, welches zudem über einiges Vorwissen verfügt haben dürfte, erkennbar.
Entscheid b.853 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 11. Dezember 2020 
Stichworte:  Sachgerechtigkeitsgebot, journalistische Sorgfaltspflichten bei Sendungen mit schwerwiegenden Vorwürfen, Sendungsformat, Äusserungsmöglichkeiten zu schwerwiegenden Vorwürfen, Position und Aufgabe des Moderators
Bestimmungen: Art. 17 und 93 BV, Art. 4 Abs. 2 RTVG

Freie Meinungsbildung

1.1.2020.14 In einer Sendung von Radio SRF zur Problematik der Elektrosensibilität kam für das Publikum hinreichend zum Ausdruck, dass die thematisierten Aspekte um die gesundheitlichen Gefahren von Elektrostrahlung umstritten sind und polarisieren. Das Publikum konnte sich insgesamt eine eigene Meinung im Sinne des Sachgerechtigkeitsgebots bilden.
Entscheid b.850 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 30.Oktober 2020 
Stichworte:  Sachgerechtigkeitsgebot, freie Meinungsbildung,  Gesamteindruck bei zweiteiligem Beitrag, Differenziertheit, tendenziöse Berichterstattung,
Bestimmungen: Art. 17 und 93 BV, Art. 4 Abs. 2 RTVG

Sachgerechter Test

1.1.2020.13  Das Publikum konnte sich aufgrund der vermittelten Informationen eine eigene Meinung zum Test mit den 16 Olivenölen der Güteklasse «Extra Vergine» bilden. Es handelte sich in erkennbarer Weise nicht um eine rechtlich normierte Konformitätsbewertung.
Entscheid b.855 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 30.Oktober 2020 
Stichworte:  Sachgerechtigkeitsgebot, freie Meinungsbildung, Transparenz und Nachvollziehbarkeit bei Produktetests
Bestimmungen: Art. 17 und 93 BV, Art. 4, 5 und 6 RTVG

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2020.12  Dass der umstrittene Beitrag des “Kassensturz” zur Revision des VVG nicht in jeder Hinsicht überzeugt und differenzierter hätte gestaltet werden können, genügt nicht, um ein aufsichtsrechtliches Einschreiten seitens der UBI zu rechtfertigen.
Bundesgericht 2C_483/2020 vom 26. Oktober 2020 i.S. SRG c. Schweizerischer Versicherungsverband (SVV)
Stichworte: Sachgerechtigkeitsgebot, Programmautonomie, freie Meinungsbildung, Fairnessprinzip, Anhörungsrecht
Bestimmungen: Art. 17 BV,  93 RTVG, Art. 89 BGG

Betroffenheit

1.1.2020.11  Die Beschwerdeführer sind lediglich als persönlich oder beruflich besonders engagierte oder kompetente Personen zu qualifizieren und rundfunkrechtlich nicht anders betroffen als andere in diesem Bereich sensibilisierte Zuschauer. Auf die Beschwerde wurde nicht eingetreten.
Bundesgericht 2C_879/2020 vom 3. November 2020 i.S. A. und B. c. SRG
Stichworte: Popularbeschwerde, Beschwerdelegitimation, Vielfaltsgebot
Bestimmungen: Art. 94 RTVG, Art. 89 BGG

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2020.10 Die Meinungsbildung des Publikums wurde durch den Einsatz von Symbolbilder nicht verfälscht. Aufgrunddes erkennbaren und effektiv auch bestehenden Bezugs vermittelten die Standbilder keine andere oder zusätzliche Information zu den verbalen Aussagen in der Anmoderation.
Entscheid b.857 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 30. Oktober 2020 
Stichworte: Symbolbilder, Anmoderation, freie Meinungsbildung, Sachgerechtigkeitsgebot
Bestimmungen: Art. 4 RTVG

Sachgerechtigkeitsgebot, öffentliches Interesse

1.1.2020.9 Da die Redaktion bereits einen Tag nach Veröffentlichung sowohl die online abrufbare Version des Radiobeitrags als auch den Online-Artikel mit der fehlenden Information ergänzt hat, verletzte sie kein Programmrecht.
Entscheid b.860 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 29. September 2020 
Stichworte: Popularbeschwerde, öffentliches Interesse, rasche Korrektur, Sachgerechtigkeitsgebot, Vielsfaltsgebot
Bestimmungen: Art. 4 und 94 RTVG

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2020.8 Bei Angriffen gegen Richter sind Vorwürfe von Verfahrensbeteiligten kritisch zu hinterfragen und auch Gegenmeinungen sind transparent zu machen. Sie müssen überdies auf einer ausreichenden Faktenlage basieren, zumal es der Judikative aufgrund der richterlichen Pflicht zur Zurückhaltung und des Amtsgeheimnisses nur beschränkt möglich ist, auf Vorwürfe zur reagieren.
Entscheid b.849 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 28. August 2020 
Stichworte: Transparenz, Journalistische Sorgfaltspflichten, Berichterstattung über laufende Verfahren, Sachgerechtigkeitsgebot, freie Meinungsbildung des Publikums
Bestimmungen: Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 4 RTVG

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2020.7 Die transparente Gestaltung erlaubte dem Publikum, zwischen Fakten und persönlichenAnsichten zu unterscheiden. Zu den vermittelten Informationen konnte sich das Publikum insgesamt eine eigene Meinung bilden.
Entscheid b.847 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 28. August 2020  
Stichworte: Programmautonomie, Mängel in Nebenpunkten, Sachgerechtigkeitsgebot, freie Meinungsbildung des Publikums
Bestimmungen: Art. 4 RTVG

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2020.6 Es kam zum Ausdruck, dass die im Abschlussbericht der Historikerkommission und im Filmbericht erwähnte «offizielle» Zahl von 25’000 Todesopfern umstritten ist. In einem gut vierminütigen Fernsehbeitrag in einer tagesaktuellen Nachrichtensendung ist es nicht möglich, ein komplexes Thema wie die Luftangriffe auf Dresden vertieft und umfassend mit dem ganzen geschichtlichen Hintergrund zu behandeln.
Entscheid b.846 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 28. August 2020  
Stichworte: Journalistische Sorgfaltspflichten, Programmautonomie, Sachgerechtigkeitsgebot, Meinungsbildung 
Bestimmungen: Art. 4 RTVG

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2020.5 Die Einseitigkeit der vertretenen Positionen war als persönliche Ansichten erkennbar. Es kam zum Ausdruck, dass es andere Ansichten zum Klimawandel gibt und dass die im Film teilweise von renommierten Sachverständigen geäusserten Meinungen nicht unumstritten sind. Das Publikum konnte sich aus diesen Gründen eine eigene Meinung bilden.
Entscheid b.838 und 839 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 26. Juni 2020  
Stichworte: Sachgerechtigkeitsgebot, Gesamteindruck, Meinungsbildung, Transparenzgebot
Bestimmungen: Art. 4 RTVG

Les exigences minimales quant au contenu des programmes

1.1.2020.4  L’émission «Mise en point» de la Radio Télévision Suisse RTS 1 respectait les exigences minimales quant au contenu des programmes prévues par l’art. 4 al. 2 LRTV. Cette solution s’impose d’autant plus que, selon la jurisprudence, afin de tenir compte de l’autonomie du diffuseur, il faut éviter une application trop sévère du devoir d’objectivité.
BGer 2C_40/2020 du 26 août 2020 
Mots-clefs: l’autonomie du diffuseur, exigences de diligence journalistique, la possibilité d’exprimer son point de vue
Dispositions: Art. 4 LRTV 

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2020.3  Der Fernsehbeitrag der SRF-Rundschau hinterlässt beim politikinteressierten Publikum den einseitigen Eindruck, Pierre Maudet komme für die Involviertheit der Schweiz in den Goldhandel eine zentrale Rolle zu. Es entsteht der Eindruck einer (alleinigen) Verantwortlichkeit Maudets. Diese Darstellung erweist sich als eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots
Bundesgericht 2C_788/2019 vom 28. August 2020 i.S. SRG c, Maudet 
Stichworte: Sachgerechtigkeitsgebot, Programmautonomie, unrichtig festgestellter Sachverhalt, Gesamteindruck, Unschuldsvermutung
Bestimmungen: Art. 16, 17 und 93 Abs. 3 BV, Art. 4 und 6 Abs. 1 und 2 RTVG

Betroffenheitsbeschwerde

1.1.2020.2 Mit der Sendung «Club» zum Thema «Mein Arzt, mein Sterbehelfer?» hat das Schweizer Fernsehen kein Programmrecht verletzt. Im beurteilten Fall waren die Voraussetzungen für eine Betroffenheitsbeschwerde nicht gegeben. 
Bundesgericht 2C_788/2019 vom 12. August 2020 i.S. Verein X, und Mitbet. c. SRG 
Stichworte: Betroffenheitsbeschwerde, Popoularbeschwerde, Beschwerdelegitimation
Bestimmungen: Art. 94 RTVG

Prüfung des Tarif A Fernsehen (Swissperform)

1.1.2020.1 Ein «gestaffeltes Kostendach» (Deckelung) dient im Rahmen von der nach Tarifziffer 7.2 in Verbindung mit Ziff. 9 Lemma 2 geschuldeten Vergütung, um eine sprunghafte Erhöhung der geschuldeten Entschädigung für die Nutzerin (SRG) «abzufedern» . Die Deckelung war für die Gültigkeitsdauer des vorliegend zu prüfenden Tarifs (2014 – 2017) vertretbar; die ESchK überschritt aber ihr technisches Ermessen.
BGer 2C_1056/2018 vom 19. Februar 2020  i.S. SRG SSR c. Swissperform
Stichworte: Urheberrecht, verwandte Schutzrechte, Verwertungsgesellschaft, Tarifgenehmigung, Ballettregel, Deckelung, Ermessen der ESchK,  Rückwirkung  
Bestimmungen: Art. 22c Abs. 1, 24b, 33 Abs.2, 35 Abs.1, 49, 60 und 83 Abs.2 URG 

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2019.14 Bei Gesprächsformaten wie der «Samstagsrundschau» von Radio SRF ist es  infolge Fehlens von politischen Kontrahenten zwangsläufig Aufgabe des Moderators, eine Gegenposition einzunehmen, um dem Gast nicht eine Plattform für die Propagierung seines politischen Programms zu bieten. 
Entscheid b.825 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 13. Dezember 2019  
Stichworte: Sachgerechtigkeitsgebot bei Gesprächs- und Diskussionssendungen, Programmautonomie, Voreingenommenheit, Möglichkeit der eigenen Meinungsbildung, Diskriminierungsverbot  
Bestimmungen: Art. 17 und 93 Abs. 3 BV, Art. 4 und 6 Abs. 1 und 2 RTVG

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2019.13 Der Beitrag des «Kassensturz» von Fernsehen SRF über Praktiken von Händlern an Viehmärkten enthielt  zwar zwei unzutreffende Informationen. Diese können aber nicht der Redaktion angelastet werden, da diese sich auf eine seriöse Quelle stützte. Die im Bericht kritisierten Viehhändler hatten zudem Gelegenheit, zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen.
Entscheid b.823 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 8. November 2019  
Stichworte: Programmautonomie, anwaltschaftlicher Journalismus, Sachgerechtigkeitsgebot, Gesamteindruck, Meinungsbildung 
Bestimmungen: Art. 17 und 93 Abs. 3 BV, Art. 4 und 6 Abs. 2 RTVG

Sachgerechtigkeit eines Online-Beitrages

1.1.2019.12 Der Online-Artikels zum Fernsehbeitrag über ausländische Anwälte war nicht sachgerecht. Das Verschulden der Juristin wurde als Faktum bezeichnet und im Text wurde das Verfahren nicht korrekt zusammengefasst.  
Entscheid b.817 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 13. September 2019  (italienischsprachig)
Stichworte: Sachgerechtigkeitsgebot, Menschenwürde, korrekte Information, Transparenz, Unschuldsvermutung 
Bestimmungen: Art. 17 Abs. 1, 93 BV, Art. 4 Abs. 1 und 2 und Art. 9 Abs. 1  RTVG

Einseitige, tendenziöse Berichterstattung

1.1.2019.11 Der Beitrag des «Kassensturz» von Fernsehen SRF über einen «schikanösen Chef» vermittelte ein einseitiges und tendenziöses Bild über die Arbeitsbedingungen beim erwähnten Unternehmen.
Entscheid b.819 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 8. November 2019  
Stichworte: Prüfungsbefugnis der UBI, Programmautonomie, anwaltschaftlicher Journalismus, Sachgerechtigkeitsgebot, Gesamteindruck, Meinungsbildung 
Bestimmungen: Art. 17, 93 BV, Art. 4, 5 und  6 Abs. 2 RTVG

Satire

1.1.2019.10 In der Late-Night-Show «Deville» von Fernsehen SRF wurden zentrale Glaubensinhalte nicht verspottet oder lächerlich gemacht und damit in erheblicher Weise negativ berührt. Eigentliches Angriffsobjekt der Satire bildeten die Influencer, deren stark kommerzielle Interessen karikiert wurden.
Entscheid b.820 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 8. November 2019  
Stichworte: Programmautonomie, Satire, Erkennbarkeit des satirischen Gehalts, Meinungsfreiheit, Kunstfreiheit, Sachgerechtigkeitsgebot, Schutz religiöser Gefühle 
Bestimmungen: Art. 16, 21, 93 BV, Art. 4 Abs.1 und 2 und  6 Abs. 2 RTVG

Waffenrecht

1.1.2019.9 Ein Satz der «Tagesschau» über die bei den Anschlägen in Paris von 2015 verwendeten Waffen entsprach nicht den Tatsachen. Es handelte sich aber um einen Fehler in einem Nebenpunkt, weshalb das Sachgerechtigkeitsgebot nicht verletzt worden ist.
Entscheid b.814 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 13. September 2019  
Stichworte: Programmautonomie, Sachgerechtigkeitsgebot, Fehler in einem Nebenpunkt, Gesamteindruck, Korrektur, Vielfaltsgebot
Bestimmungen: Art. 93 BV,  Art 4 Abs. 2 und  4 RTVG

Zuständigkeit der UBI

1.1.2019.8 Das Fernsehen SRF verletzte bei der Berichterstattung über Klimafragen das Vielfaltsgebot nicht.
Entscheid b.824 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 17. Oktober 2019  
Stichworte: Sprache «Deutschland-Hochdeutsch», Zuständigkeit der UBI,  Betroffenheitsbeschwerde, öffentliches Interesse 
Bestimmungen: Art. 24 und 96 Abs. 1 RTVG

Zugang zum Programm

1.1.2019.7 Da keine Anhaltspunkte für eine Diskriminierung vorlegen, hat die UBI die Beschwerde wegen verweigerten Zugangs zum Programm des Gemeinschaftsradios RaBe abgewiesen.
Entscheid b.815 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 13. September 2019  
Stichworte: Zugangsbeschwerde, «Recht auf Antenne», Sendekonzept, Diskriminierung
Bestimmungen: Art. 10 EMRK, Art. 91 Abs. 3 lit. b und 96 Abs. 3 RTVG 

Le principe de la présentation fidèle des événements

1.1.2019.6  La plainte contre le reportage de l’émission «Mise au point» du 14 octobre 2018 intitulé «Beaux comme des camions» doit être rejetée.
Décision b.809 de l’autorité indépendante d’examen des platines en matière de radio-télévision du 13 septembre 2019  
Mots-clefs: le journalisme d’enquête, le principe de la présentation fidèle des événements, la possibilité d’exprimer son point de vue, anonymisation
Dispositions: art. 17 al. 3 Cst, art. 4 al. 2 et 4 LRTV 

Vielfaltsgebot

1.1.2019.5 Das Fernsehen SRF verletzte bei der Berichterstattung über Klimafragen das Vielfaltsgebot nicht.
Entscheid b.813 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 13. September 2019
Stichworte: Zeitraumbeschwerde, Sachgerechtigkeitsgebot, Vielfaltsgebot, Ausgewogenheit, Meinungen von Minderheiten 
Bestimmungen: Art. 17 Abs. 1 BV, Art. 4 Abs. 2 und 4 RTVG

Vielfaltsgebot und Sendezeit

1.1.2019.4 Ungleiche Sendezeit verletzt Vielfaltsgebot nicht, wenn Argumente beider Seiten angemessen zum Ausdruck kommen. «Club»-Sendung zum ärztlich assistierten Suizid war rechtens.
Entscheid b.807 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 7. Juni 2019 in Sachen Human Life International Schweiz und Mitbet. gegen SRG.        
Stichworte: Betroffenheit, Sittlichkeit Sachgerechtigkeitsgebot, Vielfalt, Ausgewogenheit, Programmautonomie, Schleichwerbung
Bestimmungen: Art. 17 und 93 BV, Art. 4 Abs. 1, 2 und 4 und 6 Abs. 2 RTVG 

Einseitiger Fernsehbeitrag zum Fall “Maudet”

1.1.2019.3 Die in der beanstandeten Sendung «Rundschau» von Fernsehen SRF zum Fall «Maudet» vermittelten Informationen waren insgesamt einseitig, tendenziös und unvollständig.
Entscheid b.803 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 7. Juni 2019 in Sachen Pierre Maudet gegen SRG.  
Stichworte: Betroffenheit, Sittlichkeit Sachgerechtigkeitsgebot, Vielfalt, Ausgewogenheit, Programmautonomie, Schleichwerbung
Bestimmungen: Art. 6 Abs.2 EMRK, Art. 17 und 32 Abs. 1 und 93 BV, Art. 4 Abs. 2 sowie 6 Abs.2 RTVG

Mutwillige Beschwerdeführung

1.1.2019.2 Nichteintreten auf Beschwerden gegen RSI und Tele Ticino wegen mutwilliger Beschwerdeführung
BGer 2C_656/2019 vom 29. Juli 2019 (Entscheid italienisch)

Fehlende Zuständigkeit der UBI

1.1.2019.1 Nichteintreten, da der angefochtene Beschluss der UBI den Zugang zu amtlichen Dokumenten im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes betraf.
BGer 1C_390/2019 vom 30. Juli 2019 (Entscheid italienisch)

1.2 Öffentlichkeitsprinzip 

Zugang zu Akten von Aufsichtsverfahren

1.2.2020.14  Art. 19 Abs. 2 Revisionsaufsichtsgesetz (RAG) ist nicht als lex specialis im Sinne von Art. 4 BGÖ einzusstufen. Zudem würden es auch die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes verbieten, auf ein Gesuch nach dem Öffentlichkeitsgesetz hin einem Dritten gegen den Willen des betreffenden Beaufsichtigten Zugang zu den Akten eines laufenden oder abgeschlossenen Aufsichtsverfahrens zu gewähren.
BVerG A-1109-2018 vom 16. Dezember 2020  i.S. A. c. Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB
Stichworte: Spezialbestimmungen, Verfahren nach RAG, Kartellrecht, Revisionsgeheimnis, Interessenabwägung, Datenschutz, öffentliches Informationsinteresse, Gelegenheit zur Stellungnahme.
Bestimmungen: Art. 6, 7 Abs. 1 Bst. g und 11 BGÖ, 15 19 und 34 RAG, 730 OR, 320 f. StGB

Accès à des documents officiels

1.2.2020.13 Dans le domaine de l’assurance-maladie obligatoire, les collaborateurs des assurances-maladie remplissent une tâche publique. Les données personnelles les concernant ne doivent donc pas être anonymisées.  
TF 1C_59/2020-1751/2019 du 20 novembre 2020 
Mots-clefs:  Applicabilité de l’ LTrans, secrets secrets d’affaires, accès non anonymisé, liberté d’expression
Dispositions: Art. 10 CEDH, art. 6 , 7  lit.g et 9 LTrans, art. 28 OAMal 

Zugang zu Prüfbericht

1.2.2020.12  Dem Beschwerdeführer ist Einsicht in den Bericht “Prüfung der effektiven Gewinnmarge bei RUAG Aviation 2013 – 2017” unter Anonymisierung der Personennamen einschliesslich der Revisionsgesellschaft zu gewähren.
BVerG A-6003-2020 vom 18. November 2020  i.S. A. c. RUAG International Holding AG
Stichworte: Kartellrecht, Geschäftsgeheimnisse, freiwillig mitgeteilte Informationen, Schadensrisiko, Interessenabwägung, Schutz von Personendaten
Bestimmungen: Art.  4, 5, 7 Abs. 1 lit. f, g, h, 9 BGÖ.

Einsicht in wissenschaftliche Arbeiten

1.2.2020.11 Dokumente betreffend die Wahl und die Zusammenstellung der Leitungsgruppe des Nationalfonds-Projektes 67 unterstehen dem Öffentlichkeitsgesetz.
BGer 1C_643/2019 vom 21. August 2020  i.S. A. c. SNF
Stichworte: privatrechtlich organisierter Träger von Verwaltungsaufgaben, hoheitliche Tätigkeit,  Sachverständige im Verwaltungsverfahren
Bestimmungen: Art.  2 Abs. 1 lit. b, 5 Abs. 1 lit. a BGÖ.

Auflage von Entscheiden, die nicht öffentlich beraten wurden

1.2.2020.10 Das Bundesgericht legt das Dispositiv von Entscheiden, die nicht öffentlich beraten worden sind, nach dessen Eröffnung während 30 Tagen öffentlich auf. Diese Auflage erfolgt in nicht anonymisierter Form, soweit das Gesetz nicht eine Anonymisierung verlangt.
BGer 1B_81/2020 vom 11. Juni 2020  i.S. A. c. B., C., D. und E.
Stichworte: Begründungspflicht, vollständiger und teilweiser Ausschluss der Öffentlichkeit, Persönlichkeitsschutz, Interessenabwägung  
Bestimmungen: Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 30 Abs.3 BV, Art. 69, 70, 82 StPO

Ausnahmetatbestände zum Öffentlichkeitsgrundsatz

1.2.2020.9 Der EDÖB durfte einem Gesuchsteller Zugang zu Dokumenten eines Verfahrens nach Art. 29 DSG (konkret ging es um einen Hackerangriff) gewähren, die er zum Schutz der Privatsphäre von Betroffenen teilweise schwärzte.  
BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 i.S. Swisscom c. X. und EDÖB
Stichworte: Ersatzbehörde für Schlichtungsverfahren, Anhörung, Ausnahmetatbestände, Meinungsbildungsprozess, Geschäftsgeheimnisse, Schutz der Privatsphäre
Bestimmungen: Art. 4, 5, 7 Abs.1 lit a, b, g und h und Abs.2, 10-15 BGÖ, Art. 28, 29 DSG

Spezialgesetzliche Bestimmungen

1.2.2020.8 Nachdem sämtliche im Schlussbericht  “Gewährung und Begleitung von Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte” enthaltenen Personendaten über die Beschwerdeführerin zu vernichten sind, ist ihrem entsprechenden Anliegen ausreichend Genüge getan.
BGer 1C_527/2019 vom 14. April 2020 i.S. A. Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung, Generalsekretariat GS-WBF
Stichworte: Akteneinsicht, Personendaten, Interessenabwägung
Bestimmungen: Art. 6, 7, 10, 11 BGÖ, Art. 3, 25 DSG

Spezialgesetzliche Bestimmungen

1.2.2020.7 Das Produktesicherheitsgesetz enthält keine Spezialbestimmung, welche dem Anspruch auf Zugang zu den Resultaten einer 2015 durchgeführten Kontrolle der Sicherheitsvorschriften von verschiedenen Wickelkommoden BGÖ entgegenstehen.
BGer 1C_299/2019 vom 2. Mai 2020 i.S. A. gegen bfu; BGE 146 II 265
Stichworte: Verpflichtung zu aktiver Information, Öffentlichkeitsprinzip und spezialgesetzliche Regelungen, Auslegung von spezialgesetzlichen Normen
Bestimmungen: Art. 4, 5, 6, 7, 11, 16 BGÖ, Art. 10, 12 PrSG

Zugang zu TADOC-Entscheiden

1.2.2020.6 Der zusätzliche Zugang zu den Markennamen und Zusatzbezeichnungen der TADOC-Entscheide durfte verweigert werden.
BVGer A-5635/2019 vom 12. Mai 2020  i.S. A. c. Eidgenössische Zollverwaltung EZV
Stichworte: Nicht anonymisierbare Daten, Tarifauskünfte, Öffentliches Interesse, Personendaten, Interessenabwägung, Anhörung
Bestimmungen: Art. 2,  5, 7, 9, 10, 11, 13, 16, 17  BGÖ, 19 DSG

Innere und äussere Sicherheit

1.2.2020.5 Es lässt sich nicht verantworten, die exakten Standort-Koordinaten der Messstationen  des Radiomonitoring-Netzes des BAKOM und die detaillierte technische Bestückung jeder einzelnen Anlage preiszugeben. Sie liessen sich in nachteiliger Weise für die innere Sicherheit der Schweiz nutzen und können sie in einer Weise gefährden.
BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020  i.S. X. c. BAKOM
Stichworte: Geheimhaltung, Akteneinsicht, innere und äussere Sicherheit, Gefährdung, zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen, Interessenabwägung,
Bestimmungen: Art. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 13 BGÖ, Art. 1, 26, 32b, 34 und 52 FMG

Accès des documents officiels  

1.2.2020.4  L’autorité inférieure est tenue de remettre à Oxysuisse, après caviardage de toutes les informations non expressément demandées par la recourante, une copie des diverses formulaires. Oxysuisse souhaitait connaître le détail des augmentations de prix par fabricant, par marque et sous-marque de cigarettes, avec la date d’entrée en vigueur de chacune de ces augmentations.
BVGer A-1751/2019 du 1er mai 2020 
Mots-clefs:  Applicabilité de l’ LTrans, droit d’accès, dispositions spéciales, requête abusive,  secrets professionnels
Dispositions: Art. 2, 3, 4, 5, 6 et 7 LTrans, art. 9, 10, 16 LTab 

Einsicht in Tarifgenehmigungsverfahren

1.2.2020.3 Im Rahmen des sachlichen Geltungsbereichs des BGÖ kann das Tarifgenehmigungsverfahren der Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten nicht als Justizverfahren eingestuft werden. Es ist somit nicht nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff 5 f . BGÖ vom gesetzlichen Anwendungsbereich ausgenommen, sondern davon als erstinstanzliches Verwaltungsverfahrens erfasst. 
BVGer A-816/2019 vom 25. Februar 2020  i.S. X. c. Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten
Stichworte: Verwertungsgesellschaft, Geltungsbereich des BGÖ, Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Justizbehörden, Aufsichtsbehörde, Rechtsstellung der Schiedskommission 
Bestimmungen: Art. 30 Abs.3 BV, Art. 55 – 57 URG, Art. 2,  3, 7 BGÖ

 

Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung

1.2.2020.2 Von einer ausdrücklich beantragten öffentlichen Verhandlung kann nur abgesehen werden, wenn der Antrag der Partei als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt.
BGer 8C_751/2018 vom 25. Februar 2020  i.S. A. c. IV-Stelle des Kt. Zug
Stichworte: Justizöffentlichkeit, Gründe für Absehen von einer öffentlichen Verhandlung  
Bestimmungen: Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 30 Abs.3 BV, Art. 61 lit. a ATSG

Urteilsedition

1.2.2020.1 Dem Grundsatz der Justizöffentlichkeit ist durch die Auflage auf der Gerichtskanzlei und die Möglichkeit, eine anonymisierte Kopie zu erhalten, Genüge getan. Die Erhebung einer Gebühr für die Anonymisierung ist im Grundsatz zulässig.
BGer 1C_497/2018 vom 22. Januar 2020  i.S. A. c. Verwaltungsgericht des Kt. Zug
Stichworte: Justizöffentlichkeit, öffentliche Urteilsverkündung, Urteilsedition, Anonymisierung, Kostenentscheid, gesetzliche Grundlage für Gebühr 
Bestimmungen: Art. 16 Abs. 3 und 30 Abs.3 BV, § 9a KVO-ZG und § 22 Abs. 2 VRG-ZG.

Interessenabwägung

1.2.2019.11 Das Interesse von in Zusammenhang mit einem Nationalfondsprojekt abgelehnter Forscherinnen und Forscher am Schutz der Privatsphäre überwiegt ein allfälliges öffentliches Interesse am Zugang zu den Namen.
BVGer A-6160/2018 vom 4. November 2019  i.S. ERAS – Echtes Recht auf Selbstbestimmung c. Schweizerischer Nationalfonds SNF
Stichworte: Geheimhaltung, Anwendung des BGÖ auf externe Verwaltungsträger, Öffentlichkeitsprinzip und spezialgesetzliche Regelungen (FIGF), Personendaten, Anonymisierung, Schutz der Privatsphäre
Bestimmungen: Art. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 13, 14, 16 BGÖ, 4, 10, 13 FIFG

Refus de transmission de documents

1.2.2019.10 Le fait que la liste des quelque 500 personnes invitées officiellement à la réception du nouveau Président du Grand Conseil était destinée au comité d’organisation n’implique évidemment pas que son contenu doit être accessible au public.
BGer 1C_136/2019 du 4 décembre 2019
Mots-clefs:  protection des données,  sphère privée, intérêt public , droit d’accès,  frais judiciaires
Dispositions: Art. 8, 16, 17 CSt., art. 16, 17 et 27 LInfo-VD, 

Accès des documents officiels  

1.2.2019.9  L’autorité inférieure a retenu bon droit que l’accès aux documents relatifs l’augmentation des primes de l’AOS de B.  Assurances SA pour les années 2014 – 2017 peut être refusé en application de la LTrans.
TAF A-2352/2017 du 11 décembre 2019
Mots-clefs:  droit d’accès, données personnelles, intérêt public, compensation des risques,   secret d’affaires,  assurance complémentaire
Dispositions: Art. 3, 4, 5, 7 LTrans, LSAMal, OSAMal

Interessenabwägung

1.2.2019.8 Das Interesse von in Zusammenhang mit einem Nationalfondsprojekt abgelehnter Forscherinnen und Forscher am Schutz der Privatsphäre überwiegt ein allfälliges öffentliches Interesse am Zugang zu den Namen.
BVGer A-6160/2018 vom 4. November 2019  i.S. ERAS – Echtes Recht auf Selbstbestimmung c. Schweizerischer Nationalfonds SNF
Stichworte: Geheimhaltung, Anwendung des BGÖ auf externe Verwaltungsträger, Öffentlichkeitsprinzip und spezialgesetzliche Regelungen (FIGF), Personendaten, Anonymisierung, Schutz der Privatsphäre
Bestimmungen: Art. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 13, 14, 16 BGÖ, 4, 10, 13 FIFG

Öffentlichkeit eines arbeitsrechtlichen Prozesses

1.2019.7a  Eine Gerichtsberichterstatterin, die an der Hauptverhandlung vor dem Arbeitsgericht anwesend sein konnte, durfte von der Teilnahme an den informellen Vergleichsgesprächen ausgeschlossen werden.
BGer 4A_179/2019 vom 24. Sept. 2019 (BGE 146 I 30)
Stichworte: Arbeitsrecht, Ausschluss von Vergleichsverhandlungen, Instruktionsverhandlung, Justizöffentlichkeit
Bestimmungen: Art. 6 Ziff. 1 EMRK, 30 Abs. 3 BV, Art. 124 und 226 ZPO

Consultation d’un jugement pénal 

1.2.2019.7  Droit de consulter les décisions judiciaire: La cour cantonale a considéré avec raison qu’une anonymisation du jugement ou une consultation partielle ne serait d’aucune efficacité puisque l’identité du condamné est d’ores et déjà connue.
BGer 1C_616/2018 du 11 septembre 2019
Mots-clefs: Principe de publicité, sphère privée, intérêt actuel, anonymisation du jugement
Dispositions: 6 par. 1 CEDH, 14 Pacte ONU II et 30 al. 3 Cst

Einsicht in Unterlagen der EStV

1.2.2019.6 Einsicht in die im Bereich der direkten Bundessteuer aus Strafverfahren der Abteilung Strafsachen und Untersuchungen (ASU) verfügten Bussen und Nachsteuern, aufgeschlüsselt auf die einzelnen Kantone, die Summe der Bussen und die Summe der Nachsteuern muss gewährt werden, aber nicht in die Anzahl der Verfahren pro Kanton.
BVGer A-6255/2018 vom 12. Sept. 2019  i.S. A. c. Eidg. Steuerverwaltung
Stichworte: Amtliches Domkument, Öffentlichkeitsprinzip und spezialgesetzliche Regelungen (DBG), Schutz der Beziehungen zwiwschen Bund und Kantonen, Steuergeheimnis, Schutz der Privatsphäre
Bestimmungen: Art. 4, 5, 6, 7, 16 BGÖ, 110 DBG

Nicht fertig gestelltes Dokument

1.2.2019.5 Der verlangte Bericht war weder unterzeichnet noch finalisiert und diente der Vorinstanz weder als Entscheidungsgrundlage noch zur anderweitigen Verwendung. Es handelte sich deshalb um ein nicht fertig gestelltes Dokument.
BVGer A-5768/2018 vom 12. Sept. 2019 i.S. Verein für Fairness, Rechtmässigkeit und
Chancengleichheit an eidg. Prüfungen c. Staatssekretariat für Bildung, Forschung und
Innovation SBFI
Stichworte: Amtliches Dokument, nicht fertig gestelltes Dokument, Entscheidungsgrundlage, Willensbildungsprozess
Bestimmungen: Art. 5, 7 BGÖ, Art. 1 Abs.2 VBGÖ

Publikums- und Medienöffentlichkeit

1.2.2019.4 Ein teilweiser Ausschluss der Öffentlichkeit kann die tangierten Rechtsgüter der Privatklägerin hinreichend schützen und die wesentliche Funktion des Öffentlichkeitsprinzips sicherstellen.
BStGer SN 2019.21 vom 28. August 2019 i.S. Bundesanwaltschaft und BV. c. A.
Stichworte: Ausschluss der Öffentlichkeit, Medienfreiheit, Einschränkung von Grundrechten, Publikums- und Medienöffentlichkeit, Güterabwägung,
Bestimmungen: Art. 6 Ziff.1 EMRK, Art. 17, 30 Abs.3 BV, Art. 69, 70 StPO

Administrativuntersuchung als amtliches Dokument

1.2.2019.3 Der Schlussbericht einer Administrativuntersuchung (hier zur “Gewährung und Begleitung von Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte”) fällt sodann in den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ. Eine spezialgesetzliche Regelung im Sinne von Art. 4 BGÖ ist nicht auszumachen.
BVGer A-6908/2017 vom 27. August 2019 i.S. X. (ehem. Chef der Sektion Recht und nach einer Reorganisation als Stabschef verantwortlich für die Bürgschaftsvergabe des Bundes im Bereich der Hochseeschifffahrt) c. WBF      
Stichworte: Administrativuntersuchung, Personendaten, • Anspruch auf rechtliches Gehör • Spezialgesetzliche Regelung  
Bestimmungen: Art. 29 BV, Art. 3, 4, 7, 8, 9 und 11 BGÖ, 3, 4, 19, 25  und 27a und g RVOV, 25 und 25bis DSG.

Spezialgesetzliche Regelung

1.2.2019.2 Der Schlussbericht einer Administrativuntersuchung (hier zur “Gewährung und Begleitung von Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte”) fällt sodann in den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ. Eine spezialgesetzliche Regelung im Sinne von Art. 4 BGÖ ist nicht auszumachen.
BVGer A-7102/2017 vom 27. August 2019 i.S. X. (ehem. nebenamtl. Delegierte des Bundesrates für wirtschaftliches Landesversorgung) c. WBF
Stichworte: Administrativuntersuchung, Personendaten, Anspruch auf rechtliches Gehör, Spezialgesetzliche Regelung  
Bestimmungen: Art. 29 BV, Art. 3, 4, 7, 8, 9 und 11 BGÖ, 3, 4, 19, 25  und 27a und g RVOV, 25 und 25bis DSG.

Justizöffentlichkeit

1.2.2019.1 BStGer BB 2019.12
Dieser Entscheid wurde von Medialex kommentiert und ist unter Urteilsbesprechungen zu finden.

2. Privatrecht – Droit privé

Zivilrechtlicher Persönlichkeitsschutz

2.2020.5 Die Veröffentlichung einer gelöschten Vorstrafe ist nicht in jedem Fall unrechtmässig. Im Einzelfall sind der Informationsauftrag des Presseunternehmens und die Interessen des Betroffenen namentlich an der Resozialisierung gegeneinander abzuwägen.
BGer 5A_440/2020 vom 2. November 2020 i.S. A. c. B.
Stichworte: Rechtliches Gehör, Prüfungs- und Begründungspflicht, Persönlichkeitsschutz, Privatsphäre, gelöschte Strafen, Interessenabwägung.
Bestimmungen: Art. 29 BV, Art. 369 StGB,  28 ZGB

Zivilrechtlicher Persönlichkeitsschutz

2.2020.4 Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz umfasst auch das gesellschaftliche und berufliche Ansehen einer Person, also ihre “soziale Geltung”, und schützt damit die Ehre weitergehend als das Strafrecht.
BGer 5A_742/2019 vom 3. September 2020 i.S. Verein gegen Tierfabriken c. Qualipet AG
Stichworte: Rechtliches Gehör,  Persönlichkeitsschutz, Vorsorgliche Massnahmen, Unschuldsvermutung.
Bestimmungen: Art. 29 BV, Art. 28 ZGB, 53, 261 und  266 ZPO

Vorsorgliche Massnahmen

2.2020.3 Die Bedingungen von Art. 266 ZPO waren nicht erfüllt, da ein öffentliches Interesse daran gegeben war, ausführlich über den streitgegenständlichen Vorfall informiert zu werden und zu wissen, wer welche Rolle spielte.
BGer 5A_596/2018 vom 22. April 2020 i.S. A. c. Società svizzera di radiotelevisione (Entscheid italienischsprachig)
Stichworte: Persönlichkeitsschutz, Öffentliches Interesse, Vorsorgliche Massnahmen, Justizöffentlichkeit.
Bestimmungen: Art. 9, 13, 32 BV, Art. 28a und 28c ZGB, 261, 261e und 266 ZPO

Persönlichkeitsverletzung

2.2020.2  Aufgrund der Tatsache, dass B. selbst Öffentlichkeit bezüglich seiner Verurteilung wegen Rassendiskriminierung herstellt, darf darüber auf der Facebook-Seite von A. gepostet werden, ohne dass dadurch die Privatsphäre oder die Ehre von B. widerrechtlich verletzt würden.
BGer 5A_561/2019 vom 5. Februar 2020 i.S. Verein C. und B. (Präs. des Vereins C.) c. A.
Stichworte: Beseitigungsbegehren, Klagehäufung, Feststellungsbegehren, rechtliches Gehör, Aktivlegitimation, Persönlichkeitsverletzung, gelöschte Verurteilung, Herstellung von Öffentlichkeit.
Bestimmungen: Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 28 und 28a Abs. 1 ZGB, Art. 90 ZPO

Persönlichkeitsverletzung

2.2020.1 Die obergerichtliche Feststellung, A. habe mit den Äusserungen «B. könnte ja auch mal aufhören, alle als linksextrem-jüdisch zu bezeichnen, die seinen Antisemitismus nicht teilen» und «Ja klar, der B. verbreitet auch schon seit Jahrzehnten seine antisemitischen Texte» die Persönlichkeit von B. verletzt, erwies sich nicht als bundesrechtswidrig.
BGer 5A_546/2019 vom 5. Februar 2020 i.S. A. c. B. (Präs. des Vereins C.)
Stichworte: Feststellungsinteresse, Noven, Ehrverletzung, Meinungsäusserungsfreiheit, Widerrechtlichkeit, überwiegendes öffentliches Interesse, Antisemitismusvorwurf, Durchschnittsleser, Sachbezug, Verfälschung des Bildes.
Bestimmungen: Art. 28 und 28a Abs. 1 ZGB, Art. 317 ZPO

Veröffentlichung eines Urteils

2.2019.2 Die kantonalen Gerichte durften eine Dispositivziffer zur Veröffentlichung des Urteils erläutern und dahingehend klarer fassen, dass das Urteilsdispositiv inklusive vollständiger Namensnennung aller Parteien zu veröffentlichen sei.  
BGer 5A_955/2018  vom 29. August 2019
Stichworte: Erläuterung,Urteilspublikation, Namensnennung
Bestimmungen: Art. 28a ZGB, Art. 334 ZPO

Gegendarstellung

2.2019.1 Keine Gegendarstellung im Gesetzessinne liegt somit vor, wenn die beanstandete Tatsachendarstellung lediglich als wahrheitswidrig bestritten wird.
BGer 5A_958/2018 vom 6. August 2019 i.S. A. c. Genossenschaft B.
Stichworte: Gegendarstellung, Ergänzung des Textes durch den Richter, Betroffenheit, Rechtschutzinteresse, rechtliches Gehör
Bestimmungen: Art. 28g und 28h ZGB, Art. 97 BGG

3. Strafrecht – Droit pénal

Üble Nachrede durch Weiterverbreiten

3.2020.7 Dieses Urteil bespricht für Medialex RA Viktor Györffy im Beitrag “Quellenschutz umfasst nicht nur so genannt seriöse Botschaften”
BGer 6B_330/2019 vom 18. November 2020 i.S. A. c. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, B. und Verein C.,

Üble Nachrede

3.2020.6 Der Vorwurf der verspäteten Lohnzahlung stellt die Art und Weise der Geschäftsführung in Frage. Im vorliegenden Kontext war davon auszugehen, dass der unbefangene Durchschnittsadressat darin ein gewisses Mass an polemischer Übertreibung erkannte und sie als dramatisierte Schilderung der Gründe und Folgen der verspäteten Lohnzahlung einordnen konnte. Es liegt keine Ehrverletzung vor 
BGer 6B_1423/2019 vom 26. Oktober 2020 i.S. A. c. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, B., C. und D. 
Stichworte:  Strafantrag, üble Nachrede, unlauterer Wettbewerb
Bestimmungen: Art. 81 StPO, Art. 30 und 173 StGB, Art. 3 und 23 UWG,

Discrimination raciale

3.2020.5 On peut souligner, qu’en suggérant que la mort de musulmans, telle celle qu’il a commentée, pouvait être souhaitable, le message du recourant déniait également aux adeptes de cette religion une valeur égale en tant qu’êtres humains, ce qui apparaît constitutif de l’état de fait visé par l’art. 261bis al. 4 CP, qualification subsidiaire toutefois non retenue en l’espèce.
BGer 6B_644/2020  du 14 octobre 2020  i.S. A. c. Office central du Ministère public du canton du Valais
Mots-clefs:  Discrimination raciale, arbitraire, liberté d’expression,
Dispositions:  Art. 12, 261bis CP 

Nicht öffentliches Gespräch

3.2020.5 Die Würdigung eines Gesprächs als “nichtöffentlich” im Sinne von Art. 179 ^ter StGB erfordert nicht notwendig, dass sich dieses auf den Geheim- oder Privatbereich der anderen Gesprächsteilnehmer bezieht oder in einem persönlichen oder geschäftlichen Kontext erfolgt. 
BGer 6B_´395/2020 vom 12. Oktober 2020 i.S. A. c. Staatsanwaltschaft Kt. SG, B. und C.
Stichworte: Anklageschrift, Strafantrag, persönliche Einvernahme, Sachverhalts- und Rechtsirrtum,  Nichtöffentlichkeit eines Gesprächs, 
Bestimmungen: Art. 13, 21 und 179ter StGB, 180 und 325 StPO

Ehrverletzung durch Broschüre

3.2020.4 Ehrverletzung durch eine Broschüre im Zusammenhang mit einer politischen Auseinandersetzung. Italienischsprachiges Urteil
BGer 6B_36/2020 vom 19. Juni 2020 i.S. A. c. Ministero pubblico del Cantone Ticino, B. und C.  
Stichworte:  Üble Nachrede, Recht auf freie Meinungsäusserung, Willkür
Bestimmungen: Art. 10 EMRK, 29 Abs. 2 BV, 173 StGB

Genugtuungsansprüche im Ehrverletzungsverfahren

3.2020.3  Le grief soulevé par le recourant porte ainsi plus sur la motivation de la décision cantonale que sur une carence assimilable à une absence de décision constituant un déni de justice. Le moyen n’est donc pas séparé du fond. Il est partant irrecevable. 
BGer 6B_17/2020 du 7 avril 2020  i.S. A. c. Ministère public central du canton de Valais
Mots-clefs:  Non-entrée en matière, allocation d’une indemnité pour tort moral, violation de ses droits de partie, défaut d’une motivation suffisante.
Dispositions: Art. 49 CO, 81 LTF.

Conversation “non publique”

3.2020.2 Pour être qualifiée de “non publique” au sens des art. 179bis et 179ter CP, une conversation ne doit pas nécessairement se rapporter au domaine secret ou privé de ceux qui y prennent part ou intervenir dans un contexte de relations personnelles ou commerciales. La conversation n’est pas publique lorsque, au regard de l’ensemble des circonstances, ses participants s’entretiennent dans l’attente légitime que leurs propos ne soient pas accessibles à tout un chacun (modification de jurisprudence).
BGer 6B_943/2019  du 17 février 2020: BGE 146 IV 126  i.S. A. c. Ministère public de la République et canton de Genève, et B. 
Mots-clefs:  Enregistrements non autorisés de conversation, conversation “non publique”, changement de jurisprudence
Dispositions:  Art. 13, 179bis, 179ter et 179quater CP 

Ehrverletzung durch “Liken” oder “Sharen”

3.2020.1 BGer 6B_1114/2018 vom 29. Januar 2020, inzwischen publiziert als BGE  146 IV 23.
Dieser Entscheid wird von Medialex kommentiert und ist unter Urteilsbesprechungen zu finden.

Verleumdung 

3.2019.5 Die Unwahrheit von Aussagen (hier in einem Song über Nathalie Rikli) muss bei der Prüfung der Frage, ob eine Verleumdung vorliegt, zur Überzeugung des Gerichts nach den allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung festgestellt werden. Erst wenn dieser Nachweis nicht gelingt, kommt Art. 173 StGB in Betracht.
BGer 6B_69/2019 vom 4. November 2019 i.S. Generalstaatsanwaltschaft des Kt. Bern c. Div. 
Stichworte:  Üble Nachrede, Verleumdung, Beschimpfung, sexuelle Belästigung
Bestimmungen: Art. 49, 173, 174, 177, 198 StGB

Ehrverletzung

3.2019.4 BGer 6B_365/2019 vom 8. Oktober 2019
Dieser Entscheid wurde von Medialex kommentiert und ist unter Urteilsbesprechungen zu finden.

Filmen eines Polizeieinsatzes

3.2019.3 Kann das Filmen einer Szene mit Polizisten den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung erfüllen? 
OG-BE BK 2019.157 vom 3. Juli 2019 i.S. A c. C. und Generalstaatsanwaltschaft Kt. Bern
Stichworte: Amtsmissbrauch, Nötigung, Hinderung einer Amtshandlung, Filmaufnahmen, In dubio pro duriore
Bestimmungen: Art. 181, 286, 312 StGB, Art. 81, 215, 217, 263, 317, 319  StPO

Nicht öffentliches Gespräch

3.2019.2 Äusserungen, die lautstark in einem allgemein zugänglichen Umfeld gemacht wurden, dürfen als nicht öffentlich qualifiziert werden, weshalb eine davon gemachte Tonaufnahme nicht rechtswidrig erfolgt und im  Verfahren verwertbar ist.
BGer 6B_741/2019 vom 21.August 2019 i.S. X. c. Staatsanwaltschaft AR und A.
Stichworte: Verwertbarkeit von Aufnahmen als Beweismittel, Nichtöffentlichkeit eines Gesprächs, 
Bestimmungen: Art. 179ter StGB, 141 StPO

Quellenschutz

3.2019.1 BGer 1B_550/2018 vom 6. August 2019   
Dieser Entscheid wurde von Medialex kommentiert und ist unter Urteilsbesprechungen zu finden 

4. Urheberrecht – Droit d’auteur

5. Wettbewerbsrecht – Droit de la concurrence

6. Weitere Rechtsgebiete – Domaines juridiques divers

7. Ethik/Selbstregulierung – Ethique/autorégulation

 

Wahrheit

7.2020.98 Die Bewertungen im Artikel sind knapp genügend mit Fakten unterlegt, insbesondere die Verankerung von Vorstandsmitgliedern im freikirchlichen Milieu sowie der Umstand, dass ACT212 mit Unterstützung der «Ostmission» aufgebaut wurde.
Stellungnahme 98/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Die Wochenzeitung WOZ»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, zulässige Schlussfolgerungen, Diskriminierung
Bestimmungen: Ziff. 1 und 8 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 8.2

Trennung zwischen redaktionellem Teil und Werbung

7.2020.97 Die «SonntagsZeitung» hat eine Anzeige als solche klar genug gekennzeichnet, allein im Kopfteil finden sich drei Hinweise auf den kommerziellen Inhalt und am Schluss  der Hinweis, dass Commercial Publishing den Beitrag erstellt hat.
Stellungnahme 97/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «SonntagsZeitung»)
Stichworte: Trennung von redaktionellem Teil und Werbung, Begriff «Sponsored»
Bestimmungen: Ziff. 10 «Erklärung», Richtlinie 10.1

Wahrheitspflicht

7.2020.96 Wurde in einem Artikel die Antwort eines Juristen des Bundesamts für Gesundheit an einer Pressekonferenz korrekt zitiert, liegt keine Verletzung der Wahrheitsplicht vor.
Stellungnahme 96/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «nau.ch»)
Stichworte: Wahrheitspflicht
Bestimmungen: Ziff. 1 «Erklärung»

Unvollständige Berichterstattung

7.2020.95 Ob «Radio SRF 1» mehr über Roger Federer berichtet als über andere Tennisprofis und über welche Tennisturniere es berichtet, ist der Sportredaktion des «Radio SRF 1» überlassen.
Stellungnahme 95/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Radio SRF 1»)
Stichworte: Freiheit der Redaktionen bei der Themenwahl und -gewichtung
Bestimmungen: Protokollerklärung des Presserates zu Ziff. 11 «Erklärung»

Privatsphäre

7.2020.94 Die gerügten Artikel über prominente Tennisspieler verletzten deren Privatsphäre nicht.
Stellungnahme 94/2020 des Schweizer Presserates (X. c. diverse Medien)
Stichworte: Schutz der Privatsphäre, Umgang mit Prominenten
Bestimmungen: Ziff. 7 und 8 «Erklärung», Richtlinie 7.1

Journalistische Ungenauigkeit

7.2020.93 Eine Ungenauigkeit in der Formulierung stellt nicht in jedem Fall eine Verletzhung der Wahrheitsplicht dar.
Stellungnahme 93/2020 des Schweizer Presserates (Gross. c. «Thurgauer Zeitung»)
Stichworte: Verpflichtung zur Wahrheit, Ungenauigkeit, faire und sachlkche Berichterstattung.
Bestimmungen: Ziff. 1 «Erklärung»

Wahrheit, Entstellen von Tatsachen, Anhörung bei schweren Vorwürfen

7.2020.92 Der Artikel «Die One-Man-Show bei Shnit geht weiter» verletzte die «Erklärung» nicht.
Stellungnahme 92/2020 des Schweizer Presserates (van der Hoeven c. «Berner Zeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Aussage gegen Aussage, Entstellen von Tatsachen, Trennung von Fakten und Kommentar, Anhörung bei schweren Vorwürfen, Recherchegespräche, sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigungen
Bestimmungen:  Ziff. 1, 2, 3, 4 und 7 «Erklärung», Richtlinie1.1, 2.3, 3.1, 3.8

Wahrheitssuche, Quellenbearbeitung

7.2020.91 Sind Informationen und Behauptungen einer Medienmitteilung einer vertrauenswürdigen Quelle (Universitätsspital Zürich) unklar oder missverständlich, dürfen sie nicht unnachgefragt übernommen werden.
Stellungnahme 91/2020 des Schweizer Presserates (X. gegen diverse Medien)
Stichworte: Grenzen der Beurteilung durch den Presserat, Wahrheitspflicht bei Schlagzeilen, vertrauenswürdige Quelle, Aussage gegen Aussage, Überprüfung unklarer Informationen
Bestimmungen:  Art. 1 Abs. 2 Geschäftsreglement, Ziff. 1 und  3 «Erklärung», Richtlinie 3.1

Privatsphäre

7.2020.90 Im Zusammenhang mit dem Stadionneubau gab es kein öffentliches Interesse, von der Person, die dagegen opponierte, die privaten Verhältnissen (getrennt lebend) und insbesondere von deren Kind und dem Streit um dessen Betreuung zu berichten.
Stellungnahme 90/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Aargauer Zeitung»)
Stichworte: Schutz der Privatsphäre, persönliche Verhältnisse, öffentliches Interesse
Bestimmungen: Ziff. 7 «Erklärung»

Wahrheitssuche, Quellenbearbeitung

7.2020.89 Die «Basler Zeitung» hat mit dem Artikel «Harte Kritik an der Kesb» die Wahrheitspflicht verletzt und Informationen unterschlagen, aber nicht gegen die Regeln über Interview und Recherchegespräche verstossen.
Stellungnahme 89/2020 des Schweizer Presserates (Amt für soziale Sicherheit des Kantons Solothurn c. «Basler Zeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Aussage gegen Aussage, Unterschlagung von Informationen, Quellenbearbeitung, Interview, Recherchegespräch
Bestimmungen: Art. 11 Geschäftsreglement, Ziff. 1, 3 und 4 «Erklärung», Richtlinie 3.1, 4.5 und 4.6

Privatsphäre

7.2020.88 Durch die unverfälschte Stimme sowie durch verschiedene weitere Angaben wurde ein Kind nicht in genügendem Masse anonymisiert, sein intimster Privatbereich ist exponiert worden.
Stellungnahme 88/2020 des Schweizer Presserates (X. und Y. c. «bazonline.ch»)
Stichworte: Quellenbearbeitung, Privatsphäre, Identifizierbarkeit, Kinder, Sexualdelikte, Opferschutz
Bestimmungen: Ziff. 3, 7 und 8 «Erklärung», Richtlinie 3.1, 7.3, 7.7 und 8.3, Art. 17 Abs. 2 Geschäftsreglement

Recherche de la vérité, Accusations anonymes et gratuites

7.2020.87 En publiant En publiant l’article intitulé «Le ‹gourou› de Grandvaux fait fuir ses cohabitants», «24heures» n’a violé pas  la «Déclaration».
Prise de position 87/2020 du Conseil suisse de la presse (Bondolfi c. «24 heures»)
Mots-clefs : Recherche de la vérité, omission d’informations essentielles, accusations anonymes et gratuites
Dispositions : Chiffre 1, 2, 3 et 7 «Déclaration»

Recherche de la vérité, Omission d’informations essentielles

7.2020.86 En publiant l’article intitulé «L’écovillage de Grandvaux est le théâtre d’une guerre de clans», «Le Temps» n’a pas violé la «Déclaration».
Prise de position 86/2020 du Conseil suisse de la presse (Bondolfi c. «Le Temps»)
Mots-clefs : Recherche de la vérité, omission d’informations essentielles, un devoir de rectification
Dispositions : Chiffre 1, 2, 3, 5 et 7 «Déclaration»

Wahrheitspflicht, Trennung von Fakten und Kommentar

7.2020.85 Die «Aargauer Zeitung» hat mit dem Artikel «Besitzer des Vereinslokals zu Recht aus dem Verein geworfen» die «Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten» nicht verletzt.
Stellungnahme 85/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Aargauer Zeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Trennung von Fakten und Kommentar, Entstellen von Tatsachen, Anhörung bei schweren Vorwürfen
Bestimmungen: Ziff. 1, 2 und 3 «Erklärung»

Unterschlagung wichtiger Informationen

7.2020.84 «20 Minuten» hat mit dem Artikel «Bodycam-Aufnahmen zeigen neue Details von Floyds Festnahme» keine wichtigen Elemente von Informationen unterschlagen. 
Stellungnahme 84/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «20 Minuten»)
Stichworte: Zulässige Verkürzung, Weglassen wichtiger Aspekte, Unterschlagung wichtiger Informationen, Entstellen von Meinungen, Berichtigungspflicht.
Bestimmungen: Ziff. 3 «Erklärung»

Identifizierung

7.2020.83 Das Foto eines Teils des Wohnhauses zusammen mit den übrigen Angaben verletzte die Privatsphäre einer jungen Frau. Zu viele Details waren ersichtlich. Verbunden mit der Ortsangabe war es für Dritte möglich, aufgrund des Artikels den Wohnort der Frau zu erkennen und somit ihre Identität in Erfahrung zu bringen. 
Stellungnahme 82/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Blick»)
Stichworte: Privatsphäre, Identifizierbarkeit, Menschenwürde
Bestimmungen: Art. 17 Abs. 2 Geschäftsreglement, Ziff. 7 «Erklärung».

Privatsphäre

7.2020.82 «Blick.ch» hat nach dem ursprünglichen allenfalls problematischen Aufruf nur den Grad der Befolgung der Maskenpflicht beschrieben und mit Bildern illustriert. Eine bildliche Darstellung einzelner individualisierbarer Nicht-Maskenträger ist nicht erfolgt.
Stellungnahme 82/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «blick.ch»)
Stichworte: Privatsphäre, Identifizierbarkeit, Menschenwürde
Bestimmungen: Ziff. 7 und 8 «Erklärung».

Nationalität

7.2020.81 Mit der Nennung der Nationalität von Straftätern u.ä. wird die Wahrheitspflicht nicht verletzt. Diskriminierend ist dies ebensowenig, erst recht, wenn in vergleichbaren Fällen andere Nationalitäten auch genannt werden.
Stellungnahme 81/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «nau.ch», «blick.ch», «tagesanzeiger.ch»)
Stichworte: Nichteintreten, Wahrheitspflicht, Nennung der Nationalität, Diskriminierung
Bestimmungen: Ziff. 1 und 7 «Erklärung».

Quellenbearbeitung

7.2020.80 Der «Bote der Urschweiz» hat mit dem Artikel «Im ‹Acherhof› steckt der Wurm drin» und den damit verbundenen Texten und Bildern die «Erklärung» nicht verletzt.
Stellungnahme 80/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Bote der Urschweiz»)
Stichworte: Umgang mit Quellen, unlautere Informationsbeschaffung, Verschleiern des Berufs, Identifizierung, Privatsphäre,
Bestimmungen: Ziff. 3, 4 und 7 «Erklärung», Richtlinie 4.1 und 7.1

Online-Kommentare

7.2020.79 Wenn SRF.ch Leserkommentare nicht publiziert, dann ist dieses Vorgehen sowohl von der «Erklärung» als auch von der SRF-Netiquette gedeckt. SRF ist aber gehalten, dem Beschwerdeführer bekannt zu geben, wie lang die Sperrung gegen ihn maximal gelten soll.
Stellungnahme 79/2020 des Schweizer Presserates (X. c. SRF)
Stichworte: SRG-Netiquette, Online-Kommentare, Sperrung des Zugangs, Unabhängigkeit
Bestimmungen: Ziff. 2 und 9 «Erklärung», Richtlinie 2.2, 5.2 und 9.1

Indépendance de la profession / Devoir de consultation

 

7.2020.78 Le Conseil suisse de la presse condamne l’ingérence de la municipalité d’Yverdon-les-Bains dans la liberté rédactionnelle du journal «La Région Nord Vaudois»..
Prise de position 78/2020 du Conseil suisse de la presse (Impressum c. La Région Hebdo SA)
Mots-clefs: Liberté des médias, suspendre l’insertion de la publication municipale, indépendance de la profession,devoir de consultation
Dispositions: Art. 17 de la Constitution fédérale

Informations non-vérifiées

7.2020.77 En publiant son article «Encore un coup de Rouge?», «Vigousse» a failli à son devoir de rechercher la vérité en retranscrivant des informations non-vérifiées et non-recoupées qui se sont révélées inexactes par la suite.
Prise de position 77/2020 du Conseil suisse de la presse (Rouge c. «20 minutes» et «Vigousse»)
Mots-clefs : vérité, informations non-vérifiées et non-recoupées, témoinage anonyme, audition lors de reproches graves, forum en ligne
Dispositions: Chiffre 1 et 3 «Déclaration»

Recherche de la vérité, dignité humaine

7.2020.76 En publiant l’article «Des scientifiques dans l’Arène de Twitter», «Le Temps» n’a violé ni le chiffre 1 (Recherche de la vérité) de la «Déclaration , ni le chiffre 8 (Respect de la dignité humaine). v.
Prise de position 76/2020 du Conseil suisse de la presse (X. c. «Le temps»)
Mots-clefs : vérité, atteinte à la dignité humaine
Dispositions : Chiffre 1 et 8 «Déclaration».

Recherche de la vérité

7.2020.75 En omettant de recueillir le point de vue du Département de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse avant de rédiger l’éditorial «Agir, pour que Thomas ne soit pas mort en vain», l’«illustré» a violé le chiffre 1 de la «Déclaration».
Prise de position 75/2020 du Conseil suisse de la presse (Département de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse (DIP) du canton de Genève c. «L’illustré»)
Mots-clefs : vérité, donner comme telles les nouvelles non confirmées
Dispositions : Chiffre 1 et 3 «Déclaration».

Recherche de la vérité

7.2020.74 Dans l’article intitulé «Un fiscaliste de luxe a été payé par le contribuable genevois pour analyser les notes de frais», «Le Matin Dimanche» n’a violé la «Déclaration».
Prise de position 74/2020 du Conseil suisse de la presse (Alder/Pagani/Salerno/Kanaan c. «Le Matin Dimanche»)
Mots-clefs : vérité, audition lors de reproches graves, méthodes déloyales, rectification
Dispositions : Chiffre 1, 3, 4 et 5 «Déclaration».

Wahrheitspflicht bei Mantelinhalten

7.2020.73 Bei der Übernahme journalistischer Inhalte von einem überregionalen Mantel unter Verwendung journalistischer Standardformeln, handelt es sich um eine seit Jahren gängige Praxis. Sie verletzte die Wahrheitspflicht nicht. Jedoch ist das Anliegen des Beschwerdeführers ernst zu nehmen, wonach Bezüger von Mantelinhalten ka mehr Transparenz herstellen sollten in Bezug auf die Herkunft dieser Inhalte.  
Stellungnahme 73/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Freiburger Nachrichten»)
Stichworte: Wahrheit, Quellenbearbeitung, Mantelinhalte, gängioge Praxis
Bestimmungen: Ziff. 1 und 3 «Erklärung», Richtlinie 1.1 und 3.8

Wahrheitssuche, Anhörung bei schweren Vorwürfen

7.2020.72 Nachdem der «Beobachter» von X. auf erhebliche Widersprüche hingewiesen worden war, hätte die Geschichte nachrecherchiert und entsprechend angepasst werden müssen.  
Stellungnahme 72/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Beobachter»)
Stichworte: Wahrheit, Quellenbearbeitung, Anhörung bei schweren Vorwürfen, Berichtigungspflicht, Privatsphäre, Identifizierung
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 5 und 7 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 3.8, 5.1 und 7.2

Wahrheitsgebot, Anhörung bei schweren Vorwürfen

7.2020.71 Die «Basler Zeitung» hat mit dem Artikel «Aufstand in der Unia» mit der Behauptung mehrerer unbelegter Sex-Affären gegen die Wahrheits- und Anhörungspflicht verstossen. 
Stellungnahme 71/2020 des Schweizer Presserates (Unia c. «Basler Zeitung» online)
Stichworte: Wahrheitssuche, Unterschlagung wichtiger Informationen, Anhörung bei schweren Vorwürfen
Bestimmungen: Ziff. 1 «Erklärung», Richtlinie 3.1

Quellenbearbeitung, Zitate

7.2020.70 Indem die Redaktion im Artikel «Das sind die Köpfe hinter den Corona-Protesten» Ken Jebsen einen in Anführungszeichen gesetzten Begriff zuschrieb, obwohl sich ein derartiges Zitat von ihm nirgends findet, hat sie Ziffer 3 der «Erklärung» verletzt.
Stellungnahme 70/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Tages-anzeiger» online)
Stichworte: Quellenbearbeitung, Umgang mit Zitaten, Anführungszeichen
Bestimmungen: Ziff. 3 «Erklärung»

Unterschlagung wichtiger Informationen

7.2020.69 Wenn sich jemand auf den Plattformen von Verschwörungstheoretikern bewegt, welche – je nach Bewertung – scharf rechtsnationalistische bis rechtsextreme Thesen vertreten, darf man davon sprechen, er habe «sich mehrmals in den Dunstkreis von Rechtsaussen» begeben. 
Stellungnahme 69/2020 des Schweizer Presserates (Pfluger c. «NZZ am Sonntag»)
Stichworte: Wahrheitsgebot, Kommentar, Anhörung bei schweren Vorwürfen,  Berichtigungspflicht.
Bestimmungen: Ziff. 1, 2, 3 und 5 «Erklärung», Richtlinie 1.1

Unterschlagung wichtiger Informationen

7.2020.68 «Watson» hat im Bericht über Verschwörungs-Thesen des deutschen Online-Radiomachers Ken Jebsen keine wichtigen Informationen unterschlagen noch Tatsachen oder Meinungen entstellt. 
Stellungnahme 68/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «watson.ch»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Unterschlagung wichtiger Informationen, Entstellen von Meinungen, Berichtigungspflicht.
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 5 «Erklärung»

Entstellung von Tatsachen

7.2020.67 Wenn die Autorin aufgrund ihrer Quellenlage und der Umstände interpretiert, jemand habe das anders empfunden, dann braucht es zur Beschreibung dieser Reaktion keine aktenkundigen Belege. 
Stellungnahme 67/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Luzerner Zeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Entstellung von Tatsachen
Bestimmungen: Art. 17 Geschäftsreglement,  Ziff. 1 und 3 «Erklärung»

Schutz der Privatsphäre

7.2020.66 Das Fotografieren von Privatpersonen im öffentlichen Bereich ist ohne Einwilligung zulässig, wenn Betroffene auf dem Bild nicht herausgehoben werden. 
Stellungnahme 66/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Tages-Anzeiger» online)
Stichworte: Schutz der Privatsphäre, Abbildung von Personen im öffentlichen Raum
Bestimmungen: Art. 11 Geschäftsreglement,  Ziff. 7 «Erklärung», Richtlinie 7.1

Onlinekommentare

7.2020.65 Die sexistischen und rassistischen Kommentare wurden gelöscht.  Der Chefredaktor hat sich knapp zwei Monate später in einem Kommentar «in eigener Sache» für mehrfach freigeschaltete derartige Kommentare entschuldigt. 
Stellungnahme 65/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «20 minuten» online)
Stichworte: Redaktionelle Verantwortung, Onlinkommentare
Bestimmungen: Art. 11 Geschäftsreglement,  Ziff. 8 «Erklärung»

Titelsetzung

7.2020.64 Der Titel eines Artikels vom 1. April 2020 «Corona-Krise: Gewalt nimmt zu – unter dem Radar der Behörden» konnte irreführen, weil die Zunahme der häuslichen Gewalt in der Schweiz von 2018 auf 2019 nicht auf die Corona-Krise zurückzuführen. Der Titel wurde jedoch sowohl im Lead als auch im Lauftext relativiert und präzisiert.  
Stellungnahme 64/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «bluewin.ch» )
Stichworte: Wahrheit, Titelwahl
Bestimmungen: Art. 11 Geschäftsreglement,  Ziff. 1 «Erklärung»

Wahrheitspflicht

7.2020.63 Gemäss dem vorliegenden Aktenstand war die Behauptung der BZ richtig, wonach Pascal Clivaz über ein Jahr lang nicht auf die Klagen von D. H. reagiert habe. Dies gilt selbst, wenn dieser einmal versuchte, zwischen den Parteien zu vermitteln.  
Stellungnahme 63/2020 des Schweizer Presserates (X./Y. c. «Berner Zeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Transparenz der Quellen, öffentliches Interesse, Privatsphäre
Bestimmungen: Ziff. 1 , 3 und 7 «Erklärung», Richtlinie 7.2

Wahrheit

7.2020.62 Wenn ein Experte auf die Frage «Es könnte also drei Millionen Infizierte in der Schweiz geben. Bei einer Sterblichkeit von einem Prozent sprechen wir von 30’000 Toten» antwortet: «Ja, ein solches Worst-Case-Szenario ist nicht ausgeschlossen», dann ist die Zusammenfassung «im schlimmsten Fall gibt es bei uns 30’000 Tote» inhaltlich nicht falsch.  
Stellungnahme 62/2020 des Schweizer Presserates (Althaus c. «Blick» und «20 Minuten»)
Stichworte: Wahrheit, Unterschlagung wichtiger Elemente und Entstellen von Meinungen
Bestimmungen: Art. 11 Geschäftsreglement,  Ziff. 1 und 3 «Erklärung»

Wahrheitsgebot

7.2020.61 Mit dem Artikel «Binswanger und die Frauendemo: Opportunismus über Solidarität» wurde das Wahrheitsgebot dadurch verletzt, dass behauptet wurde, die Beschwerdeführerin habe unzählige Artikel eines bestimmten Inhalts geschrieben. 
Stellungnahme 61/2020 des Schweizer Presserates (Binswanger c. «das Lamm»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Entstellen von Meinungen, Anhören bei schweren Vorwürfen
Bestimmungen: Ziff. 1 «Erklärung», Richtlinie 3.8

Wahrheitspflicht

7.2020.60 Für einen Verstoss gegen die Wahrheitspflicht setzt der Presserat jeweils eine klar falsche, wahrheitswidrige Aussage voraus. In geringeren Fällen geht er von einem Irrtum, einer journalistischen Ungenauigkeit oder einem redaktionellen Fehler aus, den er nicht mit einem regelrechten Verstoss gegen die Verpflichtung zur Wahrheit gleichsetzt.. 
Stellungnahme 60/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Neue Zürcher Zeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Irreführung, journalistische Ungenauigkeit
Bestimmungen: Ziff. 1 «Erklärung»

Unterschlagen von Informationen, Privatsphäre

7.2020.59 Wenn ein führendes Mitglied einer lokalen politischen Partei mit Pfefferspray gegen einen Demonstranten vorgeht, dann handelt es sich dabei grundsätzlich um ein Thema von öffentlichem Interesse. 
Stellungnahme 59/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Blick», «Blick.ch» und «SonntagsBlick»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Unterschlagung von wichtigen Informationen, Recherche, Schutz der Privatsphäre, Identifizierung, Diskriminierung
Bestimmungen: Ziff. 1, 3, 4, 7 und 8 «Erklärung», Richtlinie 7.2

Wahrheitssuche

7.2020.58 Die Beschwerde gegen den Artikel «SVP nützt Unwissenheit der Bevölkerung aus» zum mangelnden Kenntnisstand der Bevölkerung hinsichtlich der CO2-Abgaben war offensichtlch unbegründet.  
Stellungnahme 58/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Zürichsee-Zeitung»)
Stichworte: Offensichtliche Unbegründetheit, Wahrheit
Bestimmungen: Art. 11 Geschäftsreglement,  Ziff. 1 «Erklärung»

Gewaltdarstellungen

7.2020.57 Das beanstandete Video zeigt nicht viel anderes als was man in Naturfilmen immer wieder sieht. Fressen und gefressen werden ist unschön, aber nicht unnatürlich. Das zu zeigen ist nicht per se grausam, solange es mit der nötigen Vorwarnung und Begleitung gezeigt wird. 
Stellungnahme 57/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «20 Minuten online»)
Stichworte: Öffentliche Funktion von Medienschaffenden, Bezahlung von Informanten, Gewaltdarstellungen, Notsituationen, Menschenwürde, Opferschutz
Bestimmungen: Ziff. 2, 4, 7 und 8 «Erklärung», Richtlinie 2.4, 4.3, 7.8, 8.1, 8.3

Identifizierung

7.2020.56 Die Identifikation durch Personen ausserhalb des Arbeitskreises und der Familie ist mit dem beanstandeten Bild, reduziert auf Bildschirmgrösse, kaum möglich; Ziffer 7 der «Erklärung» ist nicht verletzt. 
Stellungnahme 56/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Blick.ch»)
Stichworte: Identifizierung, Schutz der Privatsphäre 
Bestimmungen: Ziff. 7 «Erklärung», Richtlinie 7.2

Wahrheitspflicht

7.2020.55 Werden massive, teils ehrenrührige Vorwürfe erhoben ohne Hinweise auf Passagen im Artikel, die das belegen würden, ist die Beschwerde offensichtlich unbegründet. 
Stellungnahme 55/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Oltener Tagblatt»)
Stichworte: Nichteintreten wegen offensichtlicher Unbegründetheit, Wahrheitspflicht, Unschuldsvermutung, Identifizierung
Bestimmungen: Art. 11 Abs.1 Geschäftsreglement, Ziff. 1 «Erklärung», Richtlinie 4.7, 7.2

Anhörungspflicht

7.2020.54 Das «Tagblatt» hat einen rechtskräftigen Gerichtsentscheid korrekt zusammengefasst und war deswegen nicht verpflichtet, den Beschuldigten anzuhören. 
Stellungnahme 54/2020 des Schweizer Presserates (Stach c. «St. Galler Tagblatt»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Unterschlagen von Tatsachen, Anhörung bei schweren Vorwürfen und Ausnahmen, sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigungen, Fairnessprinzip
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 7 «Erklärung», Richtlinien 3.8, 3.9

Wahrheitspflicht

7.2020.53 Gänzlich anonyme Beilagen, eingereicht von einer durch einen Anwalt vertretenen Partei, sind in einem Verfahren vor dem Presserat nicht brauchbar. 
Stellungnahme 53/2020 des Schweizer Presserates (MÜSIAD Switzerland c. «SonntagsBlick»)
Stichworte: Beschwerdebegründung, Wahrheitspflicht, unklare Fakten- und Quellenlage, anonyme Dokumente, journalistische Ungenauigkeit
Bestimmungen: Art. 9 Abs.2 Geschäftsreglement, Ziff. 1 «Erklärung»

Nichteintreten wegen sofortiger Löschung

7.2020.52  Das Löschen eines Eintrags nur Stunden nach dem Erscheinen entspricht der in Art. 11 Geschäftsreglement geforderten «Korrekturmassnahme». Auch die zweite Anforderung, die geringe Relevanz, war gegeben.
Stellungnahme 52/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «20 Minuten online»)
Stichworte: Menschenwürde, Diskriminierung, Nichteintreten, Korrekturmassnahmen, Relevanz.
Bestimmungen: Art. 11 Geschäftsreglement

Deklaration einer Beilage

7.2020.51 Die beanstandete Beilage hatte die Anmutung eines Prospektes. Sie hatte eine andere Aufteilung in Spalten als der redaktionelle Teil, eine andere Schrift usw. sie war klar vom redaktionellen Teil zu unterscheiden. 
Stellungnahme 51/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Luzerner Zeitung»)
Stichworte: Unterscheidung von redaktionellem Teil und Werbung, Transparenz, Anspruch auf Veröffentlichung einer Meinung
Bestimmungen: Ziff. 10 «Erklärung», Richtlinie 5.2, 10.1

Meinungspluralismus

7.2020.50 Die Redaktionen sind frei in ihrer Themenwahl. Ob sie ein bestimmtes Thema (konkret: Demonstration gegen die Klimakrise) zu einem bestimmten Zeitpunkt für angezeigt halten, liegt in ihrem eigenen Ermessen.
Stellungnahme 50/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Tages-Anzeiger»)
Stichworte: Wahrheit, freie Themanwahl, Meinungspluralismus 
Bestimmungen: Art. 11 und 13 Geschäftsreglement, Ziff. 11 «Erklärung»

Privatsphäre

7.2020.49 Mit dem Namenskürzel, der Altersangabe, dem thailändischen Wohnort und Autokennzeichen und den beiden Hunden als Merkmale wird der Verstorbene zwar sofort identifizierbar für seine Familie, allenfalls auch für das soziale Umfeld, aber nicht für eine breitere Öffentlichkeit, welche «nur über die Medien informiert» ist.
Stellungnahme 49/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Blick.ch»)
Stichworte: Privatsphäre, Identifizierung
Bestimmungen: Ziff. 7 «Erklärung», Richtlinie 7.2

Wortwahl und Wahrheitspflicht

7.2020.48 Es kann sein, dass der Begriff «Suada» für die bisweilen hektisch-assoziativ wirkende Redeweise besser hätte beschrieben werden können. Um einen Verstoss gegen die Wahrheitspflicht und um das Verzerren oder Unterschlagen wichtiger Informationen handelt es sich dabei nicht.
Stellungnahme 48/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Badener Tagblatt»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, journalistische Ungenauigkeiten, Verzerren wichtiger Informationen, bewusste Irreführung, 
Bestimmungen: Ziff. 1 und 3 «Erklärung»

Zuspitzungen

7.2020.47  Aussagen wie «Schimmel, Schikane, schäbige Löhne, Skandalfirma, gruusige Zustände» wertet der Presserat als für eine Gewerkschaftszeitung gerade noch zulässige Zuspitzung, angesichts des übrigen Textes aber hart an der Grenze zur Überspitzung.
Stellungnahme 47/2020 des Schweizer Presserates (MS Direct AG c. «work»)
Stichworte: Wahrheit, Unterschlagen wichtiger Informationen, Anhörung, Zeitdruck, sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigungen, Zuspitzungen
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 7 «Erklärung», Richtlinie 3.8

Wahrheitssuche

7.2020.46  Die Redaktion ist unter dem Titel der Wahrheitssuche verantwortlich für die sorgfältige Auswahl der InterviewpartnerInnen und dafür, dass diese richtig zitiert werden. Das «Urner Wochenblatt» hat mit dem Artikel «Das Eis im Innern der Urner Berge» nicht gegen diese Pflichten verstossen.
Stellungnahme 46/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Urner Wochenblatt»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Wahrheitssuche, Ungenauigkeit, Qualität von Quellen, Berichtigungspflicht 
Bestimmungen: Ziff. 1 und 5 «Erklärung»

Sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigung

7.2020.45  Der Titel «53’000 Franken für eine Abschiedsparty» suggerierte eine Zweckentfremdung und eine nicht autorisierte Entnahme von Geldern, eine sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigung.
Stellungnahme 45/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Bote der Urschweiz»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Anhörungspflicht, öffentliche Quellen, Unterschlagung von Elementen, Berichtigungspflicht, sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigung. 
Bestimmungen: Ziff. 1, 3, 5 und 7 «Erklärung», Richtlinie 3.8, 3.9

Wahrheitspflicht

7.2020.44 War eine Formulierung zur Thematik der Gefährdung durch E-Zigaretten gemäss dem damaligen Wissensstand zwar pauschal, aber nicht falsch, so wurde damit die Wahrheitspflicht nicht verletzt.
Stellungnahme 44/2020 des Schweizer Presserates (Swiss Vape Trade Association c. «20 Minuten»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Durchschnittsleser, nicht bis ins letzte geklärte Fragen
Bestimmungen: Ziff. 1  «Erklärung»

Autorisierung von Zitaten

7.2020.43  Medienunerfahrene sind bei Recherchegesprächen darauf hinzuweisen, dass sie auf der Autorisierung ihrer Zitate bestehen können.
Stellungnahme 43/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «20 Minuten»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Quellenbearbeitung, Anhörungspflicht bei schweren Vorwürfen, Autorisierung von Zitaten, Berichtigungspflicht 
Bestimmungen: Ziff. 1, 3, 4 und 5 «Erklärung», Richtlinie 3.8 und 4.6

Trennung zwischen redaktionellem Teil und Werbung

7.2020.42 Für die Durchschnittsleserschaft war Unterschied zwischen redaktionellem Teil und der Werbung zur Konzernverantwortungsinitiative kaum erkennbar. Zusammen mit der unklaren Gestaltung führt die Bezeichnung «unser Dossier» dazu, dass das Publikum ein Dossier der Redaktion erwarten darf. 
Stellungnahme 42/2020 des Schweizer Presserates (X. c. Tamedia AG)
Stichworte: Zuständigkeit des Presserates, Trennung zwischen redaktionellem Teil und Werbung, Erkennbarkeit der Werbung, Glaubwürdigkeit
Bestimmungen: Art. 2 Geschäftsreglement, Ziff. 10 «Erklärung», Richtlinie 10.1

Trennung zwischen redaktionellem Teil und Werbung

7.2020.41 Die beanstandete Seite macht insgesamt mit der dominierenden Bebilderung, mit der nebenan aufgeführten Spalte von Wettbewerbs-Teilnahmebedingungen, mit dem Hinweis auf eine Verlosung in grösserer Schrift und mit dem kleinen, aber auffälligen «Glücksgriff-Symbol»  nicht den Eindruck eines redaktionellen Textes. 
Stellungnahme 41/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Migros-Magazin»)
Stichworte: Trennung zwischen redaktionellem Teil und Werbung
Bestimmungen: Ziff. 10 «Erklärung»

Nichteintreten wegen Parallelverfahren

7.2020.40 Da im vorliegenden Fall ein Strafverfahren lief und sich keine medienethischen Grundsatzfragen stellten, trat der Presserat auf die Beschwerde nicht ein.
Stellungnahme 40/2020 des Schweizer Presserates (Blumen Maarsen AG c. «20 Minuten»)
Stichworte: Nichteintreten wegen laufenden Parallelverfahrens, Grundsatzfragen 
Bestimmungen: Geschäftsregelment Art. 11

Anhören bei schweren Vorwürfen in Interview

7.2020.39 Erhebt jemand in einem Interview schwere Vorwürfe, sind die angegriffenen Personen zu konfrontieren, sofern die Vorwürfe gänzlich oder in ihrer Schwere neu sind. Falls die Angegriffenen mit den Vorwürfen früher konfrontiert worden waren, hätten deren Standpunkte im Interview wenigstens kursorisch wiedergegeben werden müssen.
Stellungnahme 39/2020 des Schweizer Presserates (Unia c. CH Media, «Bote der Urschweiz», «Der Rheintaler» und «watson.ch»)
Stichworte: Wahrheit, Wahrheitssuche, Unterschlagen wichtiger Elemente von Informationen, Anhören bei schweren Vorwürfen, Interview  
Bestimmungen: Ziff. 1 und 3 «Erklärung», Richtlinie 1.1 und 3.8

Quellenbearbeitung

7.2020.38 Das Online-Magazin «Republik» hat mit der Publizierung eines Mailwechsels in der Rubrik «Aus der Redaktion» vom 10. Mai 2019 die«Erklärung» verletzt, indem sie den Beleg des Schriftwechsels mit dem Beschwerdeführer abgeändert publizierte, ohne dies kenntlich zu machen.
Stellungnahme 38/2020 des Schweizer Presserates (Frenkel c. «Republik»)
Stichworte: Wahrheit, . 
Bestimmungen: Ziff. 1  «Erklärung», Richtlinie 1.1

Unterschlagen von wichtigen Informationselementen

7.2020.37 Mit dem Beitrag «Welcome to Switzerland, Mr Soros!» hat das Online-Magazin «Republik» gegen Ziffer 3 (Unterschlagen von wichtigen Informationselementen) der «Erklärung» verstossen, indem es ein Zitat des «Weltwoche»-Autors Alex Baur in einen anderen als den ursprünglichen Zusammenhang stellte, ohne die Auslassung für die Leserschaft deutlich zu machen.
Stellungnahme 37/2020 des Schweizer Presserates (Baur. c. «Republik»)
Stichworte: Wahrheit, . 
Bestimmungen: Ziff. 1  «Erklärung», Richtlinie 1.1

Wahrheitspflicht

7.2020.36 War eine Formulierung effektiv anders gemeint, als sie sich las, und ergab sich dies aus einer nächsten Textpassage, muss dies nicht zwingend als Verstoss gegen die Wahrheitspflicht gewertet werden muss, sondern als Fehler beim Abfassen des Textes.   
Stellungnahme 36/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Neue Zürcher Zeitung»)
Stichworte: Wahrheit, Unterschlagen von wichtigen Informationselementen, korrekte Wiedergabe von Zitaten, Beachtung des Kontexts, 
Bestimmungen: Ziff. 1  und 3 «Erklärung», Richtlinie 1.1

Wahrheitspflicht

7.2020.35 Unangenehme Sachverhalte aufzubringen und die damit verbundenen Fragen aufzuwerfen bedeutet wohl Ärger für die Branche und ihr Image. Aber es bedeutet nicht, eine Branche pauschal zu verunglimpfen. Der Artikel hat einen kritischen, im öffentlichen Interesse liegenden Bereich davon beleuchtet. Das war in der vorliegenden Form legitim.   
Stellungnahme 35/2020 des Schweizer Presserates (Schweizer Bauernverband c. «SonntagsZeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Freiheit der Information, Unterschlagen wichtiger Elemente von Informationen; Anhören bei schweren Vorwürfen 
Bestimmungen: Ziff. 1, 2 und 3 «Erklärung», Richtlinie 3.8

Recherche de la vérité, Identification

7.2020.34 En publiant l’article «Une société a les faveurs de l’Aéroport depuis 25 ans» et en titrant en tête du journal «Nouvelle affaire gênante pour Genève Aéroport», la «Tribune de Genève» n’a pas violé la «Déclaration».
Prise de position 34/2020 du Conseil suisse de la presse (BTEE SA c. «Tribune de Genève»)
Mots-clefs : procédure parallèle, recherche de la vérité, distinction entre l’information et les appréciations, traitement des sources, audition en cas de reproches graves, rectification, indentification
Dispositions : Chiffre 1, 2, 3, 5 et 7 «Déclaration», art. 11 al. 1, le règlement du CSP 

Recherche de la vérité

7.2020.33 En publiant l’article «Mandaté par la boîte qu’il a chouchoutée des années», «20 Minutes» n’a pas violé la «Déclaration».
Prise de position 33/2020 du Conseil suisse de la presse (BTEE SA c. «20 minutes»)
Mots-clefs : procédure parallèle, recherche de la vérité, distinction entre l’information et les appréciations, traitement des sources
Dispositions : Chiffre 1, 2, 3 «Déclaration», art. 11 al. 1, le règlement du CSP 

Plagiat

7.2020.32 Ist ein Artikel in wesentlichen Teilen identisch verfasst, so ist von einem Plagiat auszugehen.   
Stellungnahme 32/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «seniorweb.ch»)
Stichworte: Plagiat 
Bestimmungen: Ziff. 4 «Erklärung», Richtlinie 4.7

Wahrheitspflicht

7.2020.31 Bei der Frage, ob der Wahrheitssuche (konkret  ging es um wissenschaftliche Einschätzungen) Genüge getan worden ist, stösst der Presserat an Grenzen dessen, was er inhaltlich beurteilen kann.   
Stellungnahme 31/2020 des Schweizer Presserates (X. und Y. c. «Neue Zürcher Zeitung»)
Stichworte: Wahrheitssuche, Aussage gegen Aussage, Unabhängigkeit. 
Bestimmungen: Ziff. 1 und 9 «Erklärung», Richtlinie 9.1

Wahrheitssuche, Schutz der Privatsphäre

7.2020.30 Wenn ein direkter Bezug zwischen einem öffentlich zugänglichen Bild und dem Gegenstand einer Berichterstattung besteht, ist dessen Verwendung zulässig.   
Stellungnahme 30/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «SonntagsBlick» und «Blick.ch»)
Stichworte: Verpflichtung zur Wahrheitssuche, Unterschlagung wichtiger Informationen, Berichtigung, Anonymisierung, Schutz der Privatsphäre. 
Bestimmungen: Ziff. 1, 3, 5 und 7 «Erklärung», Richtlinie 1.1

Wahrheitspflicht

7.2020.29 Die beanstandeten Artikel über die Stefanini-Stiftung haben die Wahrheitspflicht nicht verletzt. Es gibt Recht darauf, seine eigene Meinung zu lesen oder zu hören zu bekommen.
Stellungnahme 29/2020 des Schweizer Presserates (Brunner c. «Der Landbote», Radio SRF und «Tages-Anzeiger»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Bewertung von Ereignissen
Bestimmungen: Ziff. 1 «Erklärung»

Schutz der Privatsphäre, Opferschutz

7.2020.28 Hat der Anwalt der Familie eines zu Tode gestürzten Kindes Medien Material zur Publikation zukommen lassen, ist anzunehmen, dass die Familie auf den Schutz der Privatsphäre und den Opferschutz verzichtet hat.  
Stellungnahme 28/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «20 Minuten»)
Stichworte: Identifizierung von Kindern, Schutz der Privatsphäre, Menschenwürde, Opferschutz. 
Bestimmungen: Ziff. 7 und 8 «Erklärung», Richtlinie 7.2, 7.3, 8.1, 8.3

Schutz der Privatsphäre

7.2020.27  Ob ein Ständerat zwei Frauen mit Wasser begiesst und obszön beleidigt, ist zwar eine Geschichte von Relevanz, wenn sie stimmt. Aber ob sie stimmt, muss angesichts der Schwere des Vorwurfs von der Redaktion sichergestellt werden und dazu gehört die Konfrontation mit dem Betroffenen.  
Stellungnahme 27/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «tagesanzeiger.ch»)
Stichworte: Wahrheit, Ansehen des Berufs, Quellenbearbeitung, Berichtigung. 
Bestimmungen: Ziff. 1, 2, 3 und 5 «Erklärung», Richtlinie 1.1

Berichtigungspflicht

7.2020.26   Es besteht keine Pflicht zur Berichtigung, wenn nicht feststeht, dass mit der geforderten Richtigstellung eine klar falsche Sachverhaltsdarstellung durch eine klar richtige ersetzen würde. 
Stellungnahme 26/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Basler Zeitung»)
Stichworte: Unklarheiten, Rückzug unter Druck, Berichtigung
Bestimmungen: Ziff. 5 «Erklärung», Richtlinie 5.1

Korrekturmassnahmen

7.2020.25  Da der offensichtliche Fehler ohne Verzug ausführlich berichtigt und den Vertretern der betroffenen Fans zusätzlich Raum zur eigenen Richtigstellung gegeben wurde, sieht der Presserat keinen hinreichenden Grund, um auf die Beschwerde einzutreten. 
Stellungnahme 25/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Kirchenbote»)
Stichworte: Nichteintreten, erfolgte Richtigstellung, Relevanz
Bestimmungen: Art. 11 Abs. 1 Geschäftsreglement

Wahrheitspflicht

7.2020.24  Steht in den wesentlichen Punkten Aussagen gegen Aussagen, ist ein Verstoss gegen die Wahrheitspflicht und ein Unterschlagen wichtiger Informationen nicht nachgewiesen. 
Stellungnahme 24/2020 des Schweizer Presserates (Reiniger c. «Basler Zeitung»)
Stichworte: Wahrheit, Unterschlagen wichtiger Informationen, Berichtigung
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 5 «Erklärung»

Fairness

7.2020.23  Wird beim Abdruck eines Interviews (hier mit Paul Breitner) der Ort, an dem dieses stattgefunden hat und damit zusammenhängend der Gesamtkontext nicht erwähnt, reicht dies nicht, um von einer falschen Bearbeitung einer Quelle zu sprechen. 
Stellungnahme 23/2020 des Schweizer Presserates (X. c. NZZ)
Stichworte: Wahrheit, Versehen, Quellenbearbeitung 
Bestimmungen: Ziff. 1 und 3 «Erklärung», Richtlinie 3.1.

Vereinbarkeit von Journalismus mit öffentlicher Funktion

7.2020.22  «Der Bund» hat mit dem Entscheid, einen Artikel des BF nicht zu publizieren und damit, dass diesen Entscheid eine Kulturredaktorin gefällt hat, welche Mitglied der Berner «Kommission für Theater und Tanz» ist, nicht gegen die «Erklärung» verstossen. 
Stellungnahme 22/2020 des Schweizer Presserates (Sigg c. «Der  Bund»)
Stichworte: Wahrheit, Vereinbarkeit von Journalismus und öffentlicher Funktion, Deklarationspflicht, Interessenkonflikt. 
Bestimmungen: Ziff. 1 und 2 «Erklärung», Richtlinie 2.4

Wahrheitspflicht

7.2020.21  Ein führender Politiker im Bereich Bildungspolitik muss sich der – immer wieder einmal diskutierten – Frage stellen, wo er die eigenen Kinder zur Schule schickt und weshalb. Diese Frage ist im Sinne der Transparenz in der politischen Diskussion von öffentlichem Interesse. 
Stellungnahme 21/2020 des Schweizer Presserates (Mumenthaler c. «Basellandschaftliche Zeitung»)
Stichworte: Privatsphäre, Zusammenhang zwischen öffentlicher Funktion und Meldung, Transparenz. 
Bestimmungen: Ziff. 7 «Erklärung», Richtlinie 7.3.

 

Wahrheitspflicht

7.2020.20  Im Artikel der «Südostschweiz» wird der Name des Beschwerdeführers nicht genannt. Deshalb kann dieser nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie über diesen Fall – unter Wahrung des Anonymität des Patienten – berichtet hat. 
Stellungnahme 20/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Südostschweiz»)
Stichworte: Wahrheit, Anonymisierung. 
Bestimmungen: Ziff. 1 und 5 «Erklärung».

Entstellen von Tatsachen

7.2020.19  Wenn Forschungsinstitute in ihrer überwältigenden Mehrheit davon ausgehen, dass menschliche Aktivität für den Klimawandel entscheidend mitverantwortlich ist, dann ist das Bestreiten dieses Umstandes ein «Leugnen» im Sinne dieser Definition. 
Stellungnahme 19/2020 des Schweizer Presserates (Lüdecke. c. «NZZ am Sonntag»)
Stichworte: Wahrheit, Entstellen von Tatsachen, Anhörung bei schweren Vorwürfen. 
Bestimmungen: Ziff. 1 und 3 «Erklärung», Richtlinie 3.8

Wahrheitspflicht

7.2020.18  Es war in den Artikeln die Rede davon, dass Erwin Rommel mit der Symbolik, die von Feldmarschall Rommel ausgeht, «kokettiere» bzw. dass er Rommel «verherrliche». Es wurde nie behauptet, der Beschwerdeführer sei ein Nazi oder rechtsradikal. 
Stellungnahme 18/2020 des Schweizer Presserates (Rommel c. «Südostschweiz» und «Sonntagsblick»)
Stichworte: Wahrheit, Anhörung bei schweren Vorwürfen. 
Bestimmungen: Ziff. 1 und 3 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 3.1 und 3.8

Trennung zwischen redaktionellem Teil und Werbung

7.2020.17  «Dieses Interview wurde im Auftrag von EY geführt» heisst für den Durchschnittsleser nicht, dass es sich um Werbung oder einen bezahlten Beitrag handelt. Die Leserinnen und Leser werden irregeführt. 
Stellungnahme 17/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «St. Galler Tagblatt»)
Stichworte: Trennung zwischen redaktionellem Teil und Werbung, gestalterische Abhebung, explizite Deklaration. 
Bestimmungen: Ziff. 10 «Erklärung», Richtlinie 10.1.

Leserbriefe, Online-Kommentare

7.2020.16 Leserbriefe und Online-Kommentare enthalten sehr häufig scharfe Kritik, heftige Stellungnahmen. Die Einhaltung der im Sinne von Richtlinie 5.2 erweiterten Grenzen obliegt dem publizierenden Medium. 
Stellungnahme 16/2020 des Schweizer Presserates (Zeyer c. Trossmann)
Stichworte: Sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigungen,  Anhörung bei schweren Vorwürfen, Leserbriefe, Online-Kommentare
Bestimmungen: Ziff. 7 «Erklärung», Richtlinie 3.8, 5.2.

Kommentar

7.2020.15  Da es konkret um einen Kommentar zu einem Dokumentarfilm ging und der Autor keine eigenen Vorwürfe erhob, sieht der Presserat weder Richtlinie 3.8 noch 3.9 zur «Erklärung» verletzt. 
Stellungnahme 15/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Berner Zeitung»)
Stichworte: Wahrheit, Trennung von Fakten und Kommentar, Fairnessprinzip, Anhörung bei schweren Vorwürfen. 
Bestimmungen: Ziff. 1, 2, 3 und 8 «Erklärung», Richtlinie 3.8, 3.9.

Berichtigungspflicht

7.2020.14  Für Berichtigungen besteht Anlass, wenn der Autor Quellen falsch zitiert oder Vorgänge an einem Anlass falsch geschildert hat. Steht Aussage gegen Aussage, muss nicht berichtigt werden. 
Stellungnahme 14/2020 des Schweizer Presserates (X. c. NZZ)
Stichworte: Wahrheit, Quellenbearbeitung, Anhörung bei schweren Vorwürfen, Berichtigung. 
Bestimmungen: Ziff. 1, 3, 5 und 8 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 2.3, 3.8, 5.1.

Leserbrief

7.2020.13  Ein Leserbrief muss nicht veröffentlicht werden, wenn der Autor auf der integralen Publikation beharrt. Es gibt in der «Erklärung» kein Recht auf Replik.  
Stellungnahme 13/2020 des Schweizer Presserates (Kumoch c. NZZ)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Anhörung bei schweren Vorwürfen, Veröffentlichung eines Leserbriefes. 
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 5 «Erklärung», Richtlinie 3.8 und 5.2

Verschleierung des Berufs

7.2020.12  Wer die Informationen, die als Grundlage für einen Artikel dient, an einer öffentlichen Veranstaltung (hier: Workshop) erlangt hat, verschleiert den Beruf nicht, auch wenn er/sie an dieser Veranstaltung sich nicht als Journalist/in aufgetreten ist. 
Stellungnahme 12/2020 des Schweizer Presserates (X. c. NZZ)
Stichworte: Lauterkeit bei der Beschaffung von Informationen, Verschleierung des Berufs, verdeckte Recherche. 
Bestimmungen: Ziff. 4 «Erklärung», Richtlinie 4.1.

Wahrheitspflicht, Kinder

7.2020.11  Zwar dürfte die vorliegende Berichterstattung für die drei Kinder sehr schmerzhaft gewesen sein, doch standen für alle erkennbar der Vater und sein Handeln im Zentrum der Berichterstattung. Von der Gefahr einer Schädigung der Kinder im Sinne der Richtlinie 7.3 kann nicht ausgegangen werden. 
Stellungnahme 11/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «St. Galler Tagblatt»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Quellenbearbeitung, Anhörung bei schweren Vorwürfen, sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigungen, Kinder
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 7 «Erklärung», Richtlinie 3.1, 3.8, 7.3

Wahrheitspflicht, Identifizierung

7.2020.10  Die «St. Galler Nachrichten» haben mit dem Artikel «Wir sind Rufmordopfer geworden» die «Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten» dadurch verletzt, dass der Beschwerdeführer mit Namen und Adresse identifiziert wurde. 
Stellungnahme 10/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «St. Galler Nachrichten»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Anhörung bei schweren Vorwürfen, Recherchegespräch, Interview, Identifizierung, Recht auf Vergessen
Bestimmungen: Ziff. 1, 2, 4 und 7 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 3.8, 4.6, 7.2, 7.5

Wahrheitspflicht, Unterschlagung von Informationen

7.2020.9  Die im Artikel erwähnte Schadenssumme von einer Million Franken ging aus einem extern erstellten Gutachten hervor, das im Artikel nicht vorkommt. Da die Beschwerdeführerin die Zahl gegenüber der Journalistin bestätigt hatte, bestand keine Pflicht bestanden, den Hintergrund der Berechnung auszuführen. 
Stellungnahme 9/2020 des Schweizer Presserates (B. c. «Blick Online» und «Blick am Abend»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Unterschlagung von Informationen, Trennung zwischen Fakten und Kommentar, Interview, Notsituation 
Bestimmungen: Ziff. 1, 2, 4 und 7 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 2.3, 4.5, 7.8

Wahrheitspflicht, Anhören bei schweren Vorwürfen

7.2020.8  Nachdem der Presserat die Stellungnahme 31/2016 per 28. Februar 2020 berichtigt hat, weist er die Beschwerde der Zeugen Jehovas zur inhaltlich gleichen Darstellung in der RhoneZeitung ab und stellt fest, dass die Aussage der Expertin  Regina Spiess zur «Zwei-Zeugen-Regel» im «Tages-Anzeiger» vom Juli 2015 wahr war. 
Stellungnahme 8/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «RhoneZeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Berichtigung einer Stellungnahme des Presserates aufgrund eines Gerichtsurteils. 
Bestimmungen: Ziff. 1 «Erklärung», Richtlinie 3.8.

Trennung zwischen redaktionellem Inhalt und Werbung

7.2020.7 Dass am Ende des Textes ein kleines Logo von Proviande abgedruckt wurde und darunter stand, der Beitrag sei eine Zusammenarbeit von Tamedia Commercial Publishing und Proviande, genügt den Anforderungen zur Trennung von redaktionellem Teil und Werbung nicht. 
Stellungnahme 7/2020 des Schweizer Presserates (X., Y. c. «Tages-Anzeiger» und «SonntagsZeitung»)
Stichworte: Erkennbarkeit und Kennzeichnung der Werbung, identische Schrift, Graphik, Werbung.  
Bestimmungen: Ziff. 10 «Erklärung», Richtlinie 10.1  

Native Advertising / Bezahlter Inhalt

7.2020.6 Der Presserat beurteilt die Gestaltung der Swisscom-Werbung im Tages-Anzeiger als sehr redaktionsnah, die Kennzeichnung als Werbung als klar ungenügend, den Begriff «Sponsored» als falsch. Leserinnen und Leser wurden in die Irre geführt. 
Stellungnahme 6/2020 des Schweizer Presserates (Stiftung für Konsumentenschutz c. «Tages-Anzeiger»)
Stichworte: Trennung zwischen redaktionellem Inhalt und Werbung, Erkennbarkeit und Kennzeichnung der Werbung, Zuständigkeit des Presserates.  
Bestimmungen: Ziff. 10 «Erklärung», Richtlinie 10.1  

Wahrheitspflicht, Anhören bei schweren Vorwürfen

7.2020.5  Der Vorwurf von Bombardier, zu wenig Zeit für eine Sichtung des Materials gehabt zu haben, ist insofern unhaltbar, als die Firma fast zwei Arbeitstage (Freitag und Montag) verstreichen liess, um die Anfrage der «Rundschau» zu beantworten. 
Stellungnahme 5/2020 des Schweizer Presserates (Bombardier Transportation (Switzerland) c. Schweizer Fernsehen)
Stichworte: Wahrheitspflicht, zugängliche Quellen, Anhören bei schweren Vorwürfen, Frist zur Beantwortung, Berichtigungspflicht, sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigungen. 
Bestimmungen: Ziff. 1, 3, 5 und 7 «Erklärung», Richtlinie 3.8.

Kommerzielle Werbung

7.2020.4 Der «Beobachter» hat den kommerziellen Einfluss im Sonderheft «Beobachter Extra» mit dem Titel «Wohlig warm – was es braucht, damit ihr Heim gemütlicher wird» ausreichend erläutert. Der Name des Sponsors ist genannt, Leserinnen und Leser wurden nicht irregeführt. 
Stellungnahme 4/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «Beobachter»)
Stichworte: Bedingungen für kommerzielle Werbung, Schleichwerbung. 
Bestimmungen: Ziff. 10 «Erklärung», Richtlinie 10.1, 10.2. 

Wahrheitspflicht, Anhören bei schweren Vorwürfen

7.2020.3  Die Autoren haben die Anhörungspflicht nicht verletzt, da sie den korrekten Weg gegenüber ETH-MitarbeiterInnen beschritten haben. Die ETH und die Empa haben die Fragen weder an die Beschwerdeführer (BF) weitergeleitet noch selber beantwortet. Zudem wurde den BF die Möglichkeit einer Stellungnahme in einem Interview oder in einem Leserbrief angeboten. 
Stellungnahme 3/2020 des Schweizer Presserates (X. und Y. c. «Tages-Anzeiger»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Anhören bei schweren Vorwürfen, Identifizierung, Fairness. 
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 7 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 3.8, 7.2. 

Recherche de la vérité

7.2020.2 En diffusant la vidéo «La culture des armes à l’épreuve de l’Europe», «Le Temps» n’a pas violé la «Déclaration».
Prise de position 2/2020 du Conseil suisse de la presse (X. c. «Le temps»)
Mots-clefs : recherche de la vérité
Dispositions : Chiffre 1 «Déclaration»

Anhörungspflicht, Verdeckte Recherche

7.2020.1 Der Vorwurf, man verfolge ein antiquiertes Rollenbild, indem man die Vorgaben der «Leche Liga» propagiere, deren Handbuch «klassische Geschlechterrollenbilder» reproduziere, ist kein «schwerer» Vorwurf, zu dem zwingend eine Stellungnahme einzuholen ist. 
Stellungnahme 1/2020 des Schweizer Presserates (X. c. «watson.ch»)
Stichworte: Anhören bei schweren Vorwürfen, Verschleiern des Berufs, Verdeckte Recherche 
Bestimmungen: Ziff. 3 und 4 «Erklärung», Richtlinie 3.8, 4.1 und 4.2. 

Schutz der Menschenwürde

7.2019.48 «bluewin.ch» hat mit dem Artikel «Idiot des Jahres – Gratulation zur lebenslangen Sperre» gegen die Ziffer 8 (Schutz der Menschenwürde) der «Erklärung» verstossen. 
Stellungnahme 83/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «bluewin.ch»)
Stichworte: Trennen von Fakten und Kommentar, Achtung der Menschenwürde
Bestimmungen:Ziff. 2 und 8 «Erklärung», Richtlinie 2.3 und 8.1 

Anhörung bei schweren Vorwürfen

7.2019.47 Wenn ein sachkundiger Kommentator gestützt auf Fakten zum Schluss kommt, das Verhalten eines Beamten sei illoyal, dann ist das kein schwerer Vorwurf, da er nicht illegales Handeln oder Gleichwertiges voraussetzt. 
Stellungnahme 82/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «Basler Zeitung»)
Stichworte: Wahrheit, Entstellung von Tatsachen, Unterschlagung von Informationen, Trennen von Fakten und Kommentar, Anhören bei schweren Vorwürfen
Bestimmungen: Art. 12 Abs. 2 des Geschäftsreglements, Ziff. 2, 3, 5 und 10 «Erklärung», Richtlinie 2.3, 3.8 

Kennzeichnung von Medienmitteilungen

7.2019.46 «Die Ostschweiz» hat Richtlinie 3.2 verletzt, da der Beitrag nicht als Medienmitteilung der WISG gekennzeichnet war. Zudem hätte der Autor als Geschäftsführer der WISG gekennzeichnet oder die Nennung eines Autors ganz weggelassen werden müssen. 
Stellungnahme 81/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «Die Ostschweiz»)
Stichworte: Kennzeichnung von Medienmitteilungen, Plagiat, Trennung von redaktionellem Teil und Werbung
Bestimmungen: Ziff. 3, 4 und 10 «Erklärung», Richtlinie 3.2, 4.7 und 10.1 

Zuständigkeit

7.2019.45 «Tick-Talk» kann damit nicht als öffentliches, auf die Aktualität bezogenes Medium bezeichnet werden.  
Stellungnahme 80/2019 des Schweizer Presserates (Delfs c. «Tick-Talk»)
Stichworte: Zuständigkeit des Presserates, Privatsphäre
Bestimmungen: Ziff. 2 und 11 Abs. 1 Geschäftsreglement

Recherche de la vérité

7.2019.44 Dans les articles et les publications de lettres de lecteurs entourant le conflit entre le Centre de Loisirs de Saignelégier et les autorités communales, le «Quotidien jurassien» n’a pas violé la «Déclaration».
Prise de position 79/2019 du Conseil suisse de la presse (Willemin c. «Quotidien jurassien»)
Mots-clefs : recherche de la vérité, traitement des sources,courrier des lecteurs
Dispositions : Chiffres 1, 3 et 5 «Déclaration»

Wahrheitsgebot

7.2019.40 Der «Blick» hat in seinem Fakten-Check zu Thilo Sarrazins neuem Buch den Journalistenkodex nicht verletzt. Der Presserat ist nicht in der Lage, ein umfangreiches Beweisverfahren zur Klärung komplexer Sachverhalte durchzuführen. 
Stellungnahme 78/2019 des Schweizer Presserates (X. c. Blick)
Stichworte: Wahrheitsgebot, Umgang mit Quellen, Berichtigung, Diskriminierung
Bestimmungen: Ziff. 1, 3, 5 und 8 «Erklärung» 

Suicide

7.2019.42  Les journalistes sont invités à observer la plus grande retenue dans les cas de suicide. Néanmoins, les suicides peuvent faire l’objet d’une information.
Prise de position 77/2019 du Conseil suisse de la presse (X. c. «Le Nouvelliste»)
Mots-clefs : Suicide
Dispositions : Chiffres 7 «Déclaration», Directive 7.9

Accusations anonymes et gratuites

7.2019.41  En publiant trois articles évoquant le démantèlement d’un réseau de prostitution rom à Lausanne, «24 heures» n’a pas violé la «Déclaration des devoirs et des droits du/de la journaliste».
Prise de position 76/2019 du Conseil suisse de la presse (Opre Rrom c. «24 heures»)
Mots-clefs : Accusations anonymes et gratuites, discrimination
Dispositions : Chiffres 7 et 8 «Déclaration»

Meinungspluralismus, Benennung von Quellen

7.2019.40 Die  Angaben «Agenturen»und die Kürzel zweier JournalistInnen lassen zwar die Namen der AutorInnen nicht sofort erkennen, aber sie sind bei Bedarf klar identifizierbar. 
Stellungnahme 75/2019 des Schweizer Presserates (X. c. SRF)
Stichworte: Meinungspluralismus, Quellenbearbeitung, Unterschlagen von Informationen, Anhörung bei schweren Vorwürfen
Bestimmungen: Ziff. 2 und 3 «Erklärung», Richtlinie 2.2, 3.1 und 3.8 

Berichtigungspflicht

7.2019.39 Die Frage, ob ein Gebäude kantonal oder kommunal geschützt gewesen sei, ist mit Bezug auf die Argumentation eines Leitartikels eine journalistische Ungenauigkeit, aber nicht von entscheidender Bedeutung.
Stellungnahme 74/2019 des Schweizer Presserates (X. c. Zürcher Unterländer)
Stichworte: Berichtigungspflicht, journalistische Ungenauigkeit
Bestimmungen: Ziff. 5 «Erklärung», 

Wahrheitspflicht

7.2019.38 Der journalistische Hinweis darauf, dass ein Unternehmer mit seinen Empfehlungen und Aktionen nicht nur uneigennützig handle, bildet keinen unseriösen persönlichen Angriff.
Stellungnahme 73/2019 des Schweizer Presserates (X. c. Tages-Anzeiger)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Wahrheitssuche, persönlicher Angriff
Bestimmungen: Ziff. 1 «Erklärung», Richtlinie 1.1

Trennung von Fakten und Kommentar

7.2019.37 Es kann nicht von einem Kommentar gesprochen werden, wenn nur in einem beiläufigen Satz eines Berichts davon die Rede ist, es sei kleinlich Kritik geübt worden.
Stellungnahme 72/2019 des Schweizer Presserates (X. c. “Volksstimme”)
Stichworte: Trennung von Fakten und Kommentar, Berichtigungspflicht, Identifizierung
Bestimmungen: Ziff. 2, 5 und 7 «Erklärung», Richtlinie 2.3, 5.1, 7.2

Diskriminierung

7.2019.36 Nicht jede Erwähnung einer ethnischen oder anderen Gruppenidentität im Zusammenhang mit etwas negativ Bewertetem erfüllt den Tatbestand der unzulässigen Diskriminierung.
Stellungnahme 71/2019 des Schweizer Presserates (X. c. NZZ)
Stichworte: Ironisierende Gedanken, political correctness, Schwelle zur Diskriminierung.
Bestimmungen: Ziff. 8 «Erklärung» 

Wahrheitsplicht, Entstellung von Tatsachen

7.2019.35 Der «Schweizer Journalist» hat mit dem Artikel  «Ein Hauch von Relotius bei der ‹Republik›»  in mehreren Passagen gegen die «Erklärung» verstossen. 
Stellungnahme 70/2019 des Schweizer Presserates (Conzett c. Schweizer Journalist)
Stichworte:Wahrheitssuche, Trennung Fakten und Kommentar, Anhörung bei schweren Vorwürfen, Fälschungsvorwurf, Unterschlagung/Entstellung von Tatsachen,  Schutz der Privatsphäre, sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigungen.
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 7 «Erklärung» , Richtlinie 1.1, 2.3, 3.8

Menschenwürde, Opferschutz

7.2019.34 Die «Basler Zeitung» hat im Sorgerechtsstreit zweier Elternteile einseitig Position für die Kindsmutter ergriffen, obwohl diverse Gutachten sowie ein Gerichtsurteil einen beträchtlichen Teil der Schuld bei der Mutter verortet hatte. Die Redaktion hat damit die journalistische Sorgfaltspflicht verletzt.
Stellungnahme 69/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «Basler Zeitung»)
Stichworte: Wahrheitsgebot, Trennung von Fakten und Kommentar, Quellenbearbeitung, Berichtigungspflicht, Veröffentlichung von Online-Kommentaren.
Bestimmungen: Ziff. 1, 2, 3 und 5 «Erklärung» , Richtlinie 2.3, 5.1  und 5.2

Menschenwürde, Opferschutz

7.2019.33 «20 Minuten Online» hat mit dem Video zum Artikel «Kampfhund zerfleischt Spaniel vor Besitzerin» die «Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten» verletzt. 
Stellungnahme 68/2019 des Schweizer Presserates (X., Y. c. «20 Minuten online»)
Stichworte: Schutz des Privatlebens, Kinder, Personen in Notlage, Menschenwürde, Opferschutz
Bestimmungen: Ziff. 7 und 8 «Erklärung» , Richtlinie 7.1, 7.3, 7.8, 8.3

Trennung zwischen Werbung und redaktionellem Teil

7.2019.32 Die «NZZ am Sonntag» hat mit dem Beitrag «Superheld Schweinefleisch»  Ziffer 10 der «Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten» (Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt) verletzt.
Stellungnahme 67/2019 des Schweizer Presserates (X., Y. c. «NZZ am Sonntag»)
Stichworte: Trennung zwischen Werbung und redaktionellem Teil, Glaubwürdigkeit der Medien, sponsored content, Begriff Sponsoring, Verschleierung von kommerziellen Inhalten 
Bestimmungen: Ziff. 10 “Erklärung”, Richtlinie 10.1

Identification

7.2019.31 En publiant une enquête basée entièrement sur des sources anonymes et en publiant des reproches graves sans avoir entendu les personnes concernées, «Edito» a violé le chiffre 3 de la «Déclaration» sous l’aspect des directives 3.1 (mention de la source) et 3.8 (audition en cas de reproche grave).
Prise de position 66/2019 du Conseil suisse de la presse (“24 heures” c. Edito)
Mots-clefs : Recherche de la vérité, mention de la source, audition en cas de reproche grave, protection des sources, accusations «anonymes ou gratuites».
Dispositions : Chiffres 1, 3, 6 et 7 «Déclaration», Directives 3.1, 3.8

Recherchegespräche, Identifizierung

7.2019.30 Der Presserat erachtet den Vorschlag eines «Deals», zwischen dem Recht auf Korrekturlesen und Anonymisierung wählen zu können, als nicht mit dem Journalistenkodex vereinbar.
Stellungnahme 65/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «Blick»)
Stichworte: Recherchegespräch, Interview, Schutz der Persönlichkeit, Identifizierung 
Bestimmungen: Ziff. 4 und 7 “Erklärung”, Richtlinie 4.6

Anhörung, Identifizierung

7.2019.29  Ob ein Bild in eine Zeitung gezeigt werdn darf, hängt vom Kontext ab, in dem dieses ins Netz gestellt worden war. Konkret ging es um ein Foto von der Website einer Zahnarzt-Praxis, also nicht um einen privaten Kontext. 
Stellungnahme 64/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «Blick»)
Stichworte: Anhörung bei schweren Vorwürfen, Identifizierung 
Bestimmungen: Ziff. 3 und 7 “Erklärung”, Richtlinie 3.8 und 7.2

Unlautere Informationsbeschaffung

7.2019.28  Dass die politische Vergangenheit einer Kandidatin nur sehr kurz war, kann nicht bedeuten, dass das Thema «bisherige politische Erfahrung» in einem Interview vollständig beiseitegelassen werde. 
Stellungnahme 63/2019 des Schweizer Presserates (Wahlkampfkomitee Sarah Jyoti Bösch c. «TV Ostschweiz»)
Stichworte: Unlautere Informationsbeschaffung, Privatsphäre, Diskriminierung 
Bestimmungen: Ziff. 4, 7 und 8 “Erklärung”

Datenschutz und Schutz der Privatsphäre

7.2019.27  Der Verlag trägt dem Datenschutz Rechnung, indem er die Verantwortung für den Schutz der Persönlichkeit auf diejenigen überträgt, welche die Bilder hochladen. 
Stellungnahme 62/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «20 minuten online»)
Stichworte: Datenschutz, Schutz der Privatsphäre, 
Bestimmungen: Ziff. 7 “Erklärung”

Zuständigkeit des Presserates

7.2019.26  Der Presserat behandelt Pressetexte, also Texte, die nach einem redaktionellen Prozess veröffentlicht wurden, nicht aber einzelne Meinungsäusserungen von einzelnen Personen, seien das JournalistInnen oder andere. 
Stellungnahme 61/2019 des Schweizer Presserates (X. c. diverse Schweizer Medien)
Stichworte: Zuständigkeit des Presserates, Wahrheitspflicht, Quellenbearbeitung 
Bestimmungen: Geschäftsreglement Art. 2 und 11 Abs. 1, Ziff.1 und  3 “Erklärung”

Wahrheitspflicht, Identifizierung

7.2019.25  Die «Basler Zeitung» hat mit dem Artikel «An der Meinungsfreiheit gescheitert» vom 8. 11. 2018 die Wahrheitspflicht zur Wahrheit verletzt, durfte aber den Beschwerdeführer im Artikel namentlich nennen. 
Stellungnahme 60/2019 des Schweizer Presserates (X., Y., Z. c. «Basler Zeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Trennung von Fakten und Kommentar, Identifizierung, Schutz der Privatsphäre, Identifizierung 
Bestimmungen: Ziff. 1, 2 und  7 “Erklärung”, Richtlinie 2.3

Schutz der Privatsphäre

7.2019.25  Die schützenswerte Privatsphäre ist aufgehoben, wenn die dafür rechtlich Verantwortlichen auf diesen Schutz verzichten. 
Stellungnahme 59/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «Blick» und «Blick am Abend»)
Stichworte: Schutz der Privatsphäre, Pietät 
Bestimmungen: Ziff. 7 “Erklärung”

Quellenbearbeitung, Verifizierung

7.2019.24  Eine Beschwerdebegründung muss den massgeblichen Sachverhalt umreissen und ausführen, inwiefern der Medienbericht Bestimmungen der «Erklärung» verletzt.
Stellungnahme 58/2019 des Schweizer Presserates (X./Y. c. “Zürichsee-Zeitung”)
Stichworte: Eintretensvoraussetzungen, Wahrheitspflicht 
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 7 “Erklärung”, Geschäftsreglement Art. 11 Abs. 1

Korrekte Anhörung

7.2019.23  Wer einen Tag vor der Publikation kontaktiert wird und erklärt, er wolle  nicht Stellung nehmen, kann nicht nachträglich monieren, die Frist sei zu kurz gewesen.
Stellungnahme 57/2019 des Schweizer Presserates (Weber c. “20 Minuten”)
Stichworte: Anhörung bei schweren Vorwürfen, Identifizierung.  
Bestimmungen: Ziff. 7 “Erklärung”, Richtlinie 7.2 und 7.3

Namensnennung von Kindern

7.2019.22  Selbst wenn andere Medien deren Namen bereits erwähnt haben, rechtfertigt dies eine Namensnennung von Kindern nicht (Originalsprache italienisch).
Stellungnahme 56/2019 des Schweizer Presserates (Scuola elementare e Scuola media di Stabio c. «Tio.ch»)
Stichworte: Achtung der Privatshäre, Identifizierung, besonderer Schutz von Kindern.
Bestimmungen: Ziff. 3 und 7 “Erklärung”, Richtlinie 3.8 und 7.2

Identification

7.2019.21  En mentionnant le nom des deux associés de la brasserie artisanale Brother Beer Company Girardin & Co et en rappelant le lien des deux frères dans l’affaire de la Fondation Apollo, «24 Heures» n’a pas violé le chiffre 7 de la «Déclaration»
Prise de position 55/2019 du Conseil suisse de la presse (Girardin c. “24 heures”)
Mots-clefs : l’intérêt public, l’identification
Dispositions : Chiffres 7 «Déclaration», Directives 7.2

Quellenbearbeitung, Verifizierung

7.2019.20  Wird über ein Urteil berichtet, das dem Journalisten nicht vorliegt, muss das Publikum zumindest auf diesen Umstand hingewiesen werden.
Stellungnahme 54/2019 des Schweizer Presserates (X. c. “Corriere del Ticino”)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Recherchepflicht, Quellenbearbeitung, Verifikation, Anhörung, Richtigstellung, 
Bestimmungen: Ziff. 1, 2 3 und 5 “Erklärung”, Richtlinie 1.1, 2.3, 3.1, 3.2, 5.1

Ausgewogene Berichterstattung

7.2019.19  Journalisten sind nicht zwingend zu einer ausgewogenen Berichterstattung verpflichtet.
Stellungnahme 53/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «Freiburger Nachrichten» und «Murtenbieter»)
Stichworte: Wahrheit, Unterschlagung wichtiger Informationselemente, Ausgewogenheit, Interview, Gegenlesen.
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 4 “Erklärung”, Richtlinie 4.5 

Berichterstattung über Freispruch

7.2019.18  Wurde über ein Gerichtsverfahren berichtet, so ist auch zu vermelden, wenn später in der gleichen Sache ein Freispruch erfolgt
Stellungnahme 52/2019 des Schweizer Presserates (Sasek c. Diverse)
Stichworte: Gerichtsberichterstattung, Freispruch
Bestimmungen: Ziff. 7 “Erklärung”, Richtlinie 7.6

Online-Kommentare

7.2019.17  Redaktionen entscheiden nach eigenem Ermessen über die Publikation von Leserbriefen und Online-Kommentaren. Unzulässig wäre aber, wenn eine Redaktion jemanden systematisch, über sehr lange Zeit und aus journalistisch nicht zu rechtfertigenden Gründen übergehen würde. 
Stellungnahme 51/2019 des Schweizer Presserates (X. c. “Aargauer Zeitung”)
Stichworte: Recht auf Veröffentlichung, Berichtigung, Publikation von Online-Kommentaren, Pseudonym-Kommentare
Bestimmungen: Ziffer 5 “Erklärung”, Richtlinie 5.2

Trennung von Fakten und Kommentar

7.2019.16  Vorwürfe von «nervtötendem» Verhalten von Mitarbeiterinnen auf sozialen Netzwerken sowie von angeblich falschen Versprechen, was mögliche Einkünfte und Aufstiegsmöglichkeiten betrifft, sind nicht schwerwiegende Vorwürfe.
Stellungnahme 50/2019 des Schweizer Presserates (Ringana GmbH c. Tages-Anzeiger und “Der Bund”)
Stichworte: Wahrheit, Trennen von Fakten und Kommentar, Anhören bei schweren Vorwürfen, Unlautere Methoden, Recht am eigenen Bild
Bestimmungen: Ziffern 1, 2, 3, 4 und 7 “Erklärung”, Richtlinie 2.3, 3.8, 4.5, 4.6 und 7.1

Wahrheitspflicht, Menschenwürde

7.2019.15  Der «Blick am Abend» und der «Blick» haben mit dem Artikel «Grüner Nationalrat vergleicht Juden mit Schweinen» und andern Artikeln rund um Nationalrat Fricker und den Verein Ecopop keine journalistischen Pflichten verletzt.  
Stellungnahme 49/2019 des Schweizer Presserates  (Ecopop c. «Blick»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Anhören bei schweren Vorwürfen, Berichtigung, Identifizierung, Menschenwürde
Bestimmungen: Ziff. 1, 2, 3, 5, 7 und 8 “Erklärung”, Richlinie 1.1., 2.3, 3.4

Wahrheitspflicht, Diskriminierung

7.2019.14  Das Schildern von Fakten und Zitieren von Vorwürfen eines Anwohners waren im konkreten Fall nicht gleichzusetzen mit dem Reproduzieren oder Verstärken negativer Vorurteile gegenüber Fahrenden.
Stellungnahme 48/2019 des Schweizer Presserates  (Gesellschaft für bedrohte Völker c. «Blick»)
Stichworte: Wahrheit, Quellenbearbeitung, Illustration, Anhören bei schweren Vorwürfen, Diskriminierung
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 8 “Erklärung”, Richtlinie 3.4

Wahrheitspflicht, Unterschlagen von Informationen

7.2019.13  Tages-Anzeiger» und «Bund» haben mit ihren Artikeln über schadhafte Bandscheiben-Implantate weder die Wahrheitspflicht verletzt, noch Informationen unterschlagen oder sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigungen erhoben.
Stellungnahme 47/2019 des Schweizer Presserates (Steffen c. Tagen-Anzeiger und “Bund”)
Stichworte: Wahrheitspflicht,  Ungenaue Formulierung, “Kleinreden” als Bewertung, Unterschlagen von Informationen, sachlich nicht gerechtfertigte Anschuldigungen, Fehler bei genauer Berufsbezeichnung.
Bestimmungen: Ziff. 1, 3 und 7 “Erklärung”

Formulierung von Schlagzeilen

7.2019.12  Kriterium für die Formulierung von Schlagzeilen lautet: Eine Täuschung liegt vor, wenn die Leserschaft aufgrund von überspitzter Schlagzeile und Titel (ohne den Artikel zu lesen) von Tatsachen ausgeht, die nicht belegt sind.
Stellungnahme 46/2019 des Schweizer Presserates (Amstutz c. “Blick”)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Täuschung der Öffentlichkeit, Titelei, Umgang mit Quellen, Unterschlagung von Informationselementen
Bestimmungen: Ziff. 1 und 3 “Erklärung”

Schutz der Privatsphäre

7.2019.11  Der Respekt vor der Privatsphäre von Rudolf Elmer ist nicht tangiert, wenn er als Person der Öffentlichkeit speziell zum Thema Whistleblowing, als Beispiel zur Illustration der Thematik herangezogen wird, zumal keine neuen oder anderen Elemente veröffentlicht wurden.
Stellungnahme 44/2019 des Schweizer Presserates  (Elmer c. Basler Zeitung)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Schutz der Privatsphäre, Freiraum für Leserbriefe
Bestimmungen: Ziff. 1 und 7 “Erklärung”, Richtlinie 5.2

Pflicht zur Nachrecherche

7.2019.10  Wenn fraglich ist, ob ein journalistischer Inhalt der Wahrheit entspricht, z.B. weil ein Demtenti einer Behörde vorliegt, muss er nachrecherchiert werden, bevor publiziert wird.
Stellungnahme 43/2019 des Schweizer Presserates (X. c. “Blick am Abend”)
Stichworte: Wahrheit, Freiheit der Information, Trennung von Fakten und Kommentar, Quellenbearbeitung, Unterschlagung von Informationen, Schutz der Privatsphäre, Identifizierung, Unschuldsvermutung, Recht auf Vergessen
Bestimmungen: Ziff. 1, 2, 3, 7 und 8 “Erklärung”, Richtlinie 2.3, 3.1, 7.1., 7.2, 7.4, 7.5 und 8.1

Identifizierung

7.2019.9  Enrico Akin ist seit Jahren als Journalist und Regisseur tätig, engagierte sich in der SP sowie als Gründer der Migrantenorganisation «Mitenand». Er ist zumindest in Basel eine Person ist, die der Öffentlichkeit allgemein bekannt ist und durfte namentlich genannt werden.
Stellungnahme 42/2019 des Schweizer Presserates (Akin c. «Schweiz am Wochenende»)
Stichworte: Identifizierung, Schutz der Privatsphäre, Menschenwürde
Bestimmungen: Ziff. 7 und 8 “Erklärung”, Richtlinie 7.2

Recherche de la vérité

7.2019.8  En publiant «Renforcement de l’autonomie catalane promis par Pedro Sanchez», «Les indépendantistes catalans reprennent l’offensive politique», et «Heurts à Barcelone un an après le référendum d’autodétermination», «RTS info» n’a violé pas la «Déclaration»)
Prise de position 41/2019 du Conseil suisse de la presse (X. c. « RTS info»)                              Mots-clefs : Recherche de la vérité, omission d’éléments d’ information essentiels, devoir de rectification.                                                                                                                                 Dispositions : Chiffres 1, 3 et 5 «Déclaration»                    

Recherche de la vérité

7.2019.7  En publiant sur son site l’article « En Catalogne, la guerre des rubans jaunes», «Le Temps» n’a pas violé la «Déclaration».
Prise de position 40/2019 du Conseil suisse de la presse (X. c. « Le Temps »)                         Mots-clefs : Recherche de la vérité, devoir de rectification
Dispositions : Chiffre 1 «Déclaration»                                

Recherche de la vérité

7.2019.6  «Le Temps» n’ a pas violé la « Déclaration» en publiant un interview, un article et un éditorial qui s’agissant de la crise de l’indépendantisme catalan
Prise de position 39/2019 du Conseil suisse de la presse (X. c. « Le Temps »)                          Mots-clefs : Recherche de la vérité, devoir de rectification, Interview
Dispositions : Chiffres 1 et 5 «Déclaration»

Diskriminierung

7.2019.5  Einer möglichen Diskriminierung wurde mit einer Reihe von Texten entgegengewirkt, sodass die Publikation eines mit negativen Werturteilen besetzten Leserbriefs zum Thema «Einbürgerung» zulässig war.
Stellungnahme des 38/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «Wiler Zeitung»)
Stichworte: Diskriminierungsverbot, Menschenwürde, Leserbriefe
Bestimmungen: Ziff. 8 der «Erklärung», Richtlinien 5.2 und 8.2

Schwerer Vorwurf

7.2019.4  Der Vorwurf der Korruption wiegt schwer und ist sowohl nachvollziehbar zu begründen als auch dem Betroffenen vorzulegen.
Stellungnahme des 37/2019 des Schweizer Presserates (Matter/SRG c. Basler Zeitung)
Stichworte: Anhörung bei schweren Vorwürfen
Bestimmungen: Ziff. 3 der «Erklärung», Richtlinie 3.8

Entstellen von Tatsachen

7.2019.3  Eine unpräzise Formulierung in einer Box über die Zeugen Jehovas verletzte Ziff. 3 der «Erklärung» nicht, weil dadurch kein falscher Eindruck entstand.
Stellungnahme des 36/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «Schaffhauser Nachrichten»)
Stichworte: Entstellen von Tatsachen / Diskriminierung
Bestimmungen: Ziff. 3 und 8 der «Erklärung»

Wahrheitspflicht

7.2019.2  Der zum Thema «Anlegerschutz» befragte Anwalt durfte angesichts seiner Erfahrung zum Thema als «Experte» befragt werden.
Stellungnahme des 35/2019 des Schweizer Presserates (X. c. Tages-Anzeiger)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Freiheit der Information, Unterschlagung von Informationen
Bestimmungen: Ziff. 1, 2 und 3 der «Erklärung»

Unterschlagung wichtiger Informationen

7.2019.1  Im Artikel «Nächste Runde im Leuchtenstreit» wurde die «Erklärung» nicht verletzt.
Stellungnahme des 34/2019 des Schweizer Presserates (X. c. «Wiler Zeitung»)
Stichworte: Unterschlagung wichtiger Informationen, Trennung von Fakten und Kommentar, Interview
Bestimmungen: Ziff. 2 und 3 der «Erklärung», Richtlinien 3.2 und 4.

Entscheidübersicht Verfassungsrecht und EMRK: Medienrelevante Rechtsprechung 2019

Franz Zeller, Titularprofessor an der Universität Bern und Lehrbeauftragter für Medien- und Kommunikationsrecht an der Universität Basel

Résumé: Dans une série de verdicts datant de 2019, le Tribunal fédéral et la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) ont affiné leur jurisprudence sur d’importantes questions du droit de la communication. La présente analyse passe en revue les principaux d’entre eux. L’accès des médias à des institutions publiques, telles que centres d’enregistrement de requérants d’asile, a par exemple fait l’objet de décisions, tout comme le blocage de site à contenus manifestement contraires au droit demandé pour des raisons de protection des droits humains. Les arguments avancés par les juges sont, dans la plupart de ces décisions, convaincants. Mais, dans un cas touchant une décision de l’Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision concernant une édition de l’émission alémanique Puls, la CEDH fait fausse route pour des raisons dogmatiques.

Zusammenfassung: In wichtigen kommunikationsrechtlichen Bereichen haben das Bundesgericht und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) 2019 ihre Rechtsprechung verfeinert. Dies gilt etwa für den Zugang von Medienschaffenden zu öffentlichen Einrichtungen (Aufnahmezentrum für Asylbewerber) und für die menschenrechtlichen Anforderungen an die Sperrung des Zugangs zu angeblich rechtswidrigen Online-Inhalten. Über weite Strecken vermochten die richterlichen Begründungen zu überzeugen. In einem Schweizer Fall geriet der EGMR allerdings auf dogmatische Irrwege.

Inhaltsverzeichnis

Einleitung      N 1

I. Medien-, Meinungs-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit
    1. Allgemeines      N 3
    2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation
        A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen?      N 4
        B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?      N 7
        C. Grundrechtsberechtigung: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff     N 16
    3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)      N 17
    4. Berechtigtes Beschränkungsziel (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)     N 21
    5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen      N 17
        A. Schutz des Ansehens      N 23
        B. Schwerpunkt: (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen      N 36
        C. Schwerpunkt: Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor      N 46
        D.  Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens      N 43
        E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern      N 50
        F.  Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)      N 51
        G.  Schwere der Sanktion bei rechtswidrigen Vorwürfen      N 57
    6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit      N 61
        A.  Schutz staatlicher Geheimnisse      N 61
        B.  Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt      N 62
        C.  Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord      N 64
        D.  Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit und Moral      N 68
        E.  Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen      N 73
    7. Notwendigkeit von Eingriffen wegen Straftaten bei der Recherche      N 75
    8. Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK)      N 76
    9. Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)      N 80

II. Informationszugang für Medien und Allgemeinheit
    1. Informationszugang gestützt auf die EMRK      N 82
    2. Informationszugang gestützt auf das BGÖ      N 86
    3. Informationszugang gestützt auf kantonales Recht      N 89
    4. Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 f. BV)    N 93
    5. Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)     N 94
        A.  Öffentlichkeit der Verhandlung      N 94
        B.  Öffentliche Bekanntgabe des Entscheids      N 97
    6. Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen      N 98

III.  Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens     N 99

IV.  Radio und Fernsehen
    1. Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen      N 101
        A.  Bundesgerichtspraxis      N 101
        B.  Rechtsprechung des EGMR      N 105
    2. Weitere Aspekte      N 110

V.  Verfassungsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation
    1. Recht auf Zugang zu Online-Informationen      N 111
    2. Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen      N 112
       A.  Haftung für Links      N 112
       B.  Haftung für Kommentare von Dritten      N 113
    3. Sperrung des Zugangs zu Online-Inhalten     N 116
    4. Entlassung nach Post auf Online-Plattform     N 118

---

 

Einleitung

1

Im Berichtsjahr 2019 stellten sich sowohl dem Bundesgericht als auch dem EGMR verschiedene Fragen von grundlegender Bedeutung: Diese betrafen u.a. den privilegierten Zugang der Medien zu staatlichen Informationen, die Grenzen der Publikation von Personenbildern, die aktiven staatlichen Massnahmen zum Schutz bedrohter Journalistinnen und die Voraussetzungen für die Sperrung des Zugangs zu Online-Inhalten. Daneben zeigte sich in der Strassburger Praxis der Trend, den chronisch überlasteten Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte von nebensächlichen Beschwerden zu den Grenzen freier Kommunikation zu entlasten. Punktuell gelang dies. In einem Schweizer Fall (Beschwerde der SRG gegen einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen) verlor der EGMR allerdings die Orientierung.

2

Die Berichterstattung zu den verfassungs- und menschenrechtlichen Fragen ergänzt die bereits erschienenen Jahresübersichten zur Rechtsprechung auf gesetzlicher Ebene (im Zivilrecht, Strafrecht, Programmrecht und dem BGÖ):
– Christiana Fountoulakis/Julien Francey, Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2019 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias, Medialex 2020/08.
– Oliver Sidler, Rechtsprechungsübersicht 2019 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI, Medialex 2020/05.
– Miriam Mazou, Morceaux choisis de jurisprudence pénale rendue durant l’année 2019 en lien avec les médias, Medialex 2020/03.
– Daniel Kämpfer/Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), Medialex 2020/02.

I. Medien-, Meinungs-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit (Art. 16, 17, 21 und 27 BV; Art. 10 EMRK)

1. Allgemeines

3

Das schweizerische Verfassungsrecht garantiert die freie Kommunikation durch eine Reihe spezifischer Verfassungsbestimmungen, während sie die Europäische Menschenrechtskonvention im Rahmen einer einzigen Rechtsnorm schützt (Art. 10 EMRK). Im Einzelfall haben die Gerichte zu prüfen, ob sich eine bestimmte Äusserung im Geltungsbereich eines oder mehrerer bestimmter Grundrechte befindet und ob der Staat diesen geschützten Bereich geschmälert hat. Nur im Falle einer Grundrechtsbeschränkung sind die strengen Voraussetzungen von Art. 36 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK massgebend: Gesetzliche Grundlage, berechtigtes Eingriffsziel, Verhältnismässigkeit des Eingriffs.

2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation

A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen?

4

Im BGer-Urteil 5A_801/2018 (Veganmania) vom 30.04.2019, E. 9.3.3 verneinte die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts, dass Facebook-Einträge einer Veganerin durch die Medienfreiheit (Art. 17 BV) geschützt sind. Wer als Privatperson nicht-journalistische Kommentare in Diskussionsforen verfasse, könne sich im Gegensatz zu Medienunternehmen nicht auf den Informationsauftrag der Presse berufen. Dieser fliesse aus der besonderen Bedeutung der Medien für das Funktionieren der demokratischen Gesellschaft.

5

Kommentar: Das Urteil liegt auf der Linie der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche die Medienfreiheit im Onlinezeitalter schärfer zu umreissen versucht. Die Abgrenzung zu nicht-journalistischen Kommunikationsformen erleichtert die gezielte Privilegierung des Medienschaffens (etwa beim Quellenschutz oder beim Zugang akkreditierter Berichterstatter zu Gerichtsverhandlungen, von denen die Allgemeinheit ausgeschlossen ist). Zu warnen ist allerdings vor allzu kategorischen Schlussfolgerungen. Durch Art. 16 BV (allgemeine Meinungsfreiheit) geschützte Äusserungen sind nicht per se weniger wertvoll als durch die Medienfreiheit (Art. 17 BV) erfasste Publikationen. In der Abwägung mit entgegenstehenden Interessen (wie dem Persönlichkeitsrecht) verdienen auch nicht-journalistische Beiträge mitunter einen hohen Schutz. Es gibt durchaus Beiträge in Diskussionsforen, Blogs oder auf privaten (z.B. wissenschaftlichen) Websites, an denen ein erhebliches Erkenntnisinteresse der Allgemeinheit besteht. Dies wird durch die Strassburger Rechtsprechung untermauert: Im EGMR-Urteil „Rebechenko c. Russland“ N° 10257/17 vom 16.04.2019 entschied der Gerichtshof zugunsten eines YouTubers, der auf dem Videoportal die Vertreterin einer Nichtregierungsorganisation (NGO) kritisiert hatte. Der EGMR hielt fest, der durch die russische Justiz verurteilte Webvideoproduzent habe rund 2’000 Subscriber auf YouTube und sein Video sei von mehr als 80’000 Personen gesehen worden. Für die Güterabwägung seien daher die gleichen Grundsätze massgebend wie bei Publikationen in der Presse (§ 25): „In these circumstances, the interference must be examined on the basis of the same principles applied when assessing the role of a free press in ensuring the proper functioning of a democratic society.“

6

Im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Telecompaniya Impuls, TOV c. Ukraine“ (Kabelnetzkonzession) N° 51010/10 vom 02.07.2019 hatte sich der Strassburger Gerichtshof mit der Beschwerde eines lizenzierten Kabelnetzbetreibers zu befassen, der sich gegen die ihm auferlegte Gebühr für die Lizenz und gegen amtliche Vorgaben über die Zusammenstellung des von ihm verbreiteten Pakets von Fernsehprogrammen wehrte. Die ukrainische Regierung bestritt nicht, dass die fragliche Verfügung neben der Eigentumsgarantie (Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK) auch die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) tangierte. Der Gerichtshof blieb aber letztlich eine klare Antwort auf die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 10 EMRK schuldig. Er begnügte sich mit der vorsichtigen Formulierung, er beurteile die Beschwerde in der Annahme, die beiden Konventionsgarantien seien beschränkt worden (§ 52). Siehe dazu auch hinten Rn 110.

B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?

a) Wird das Grundrecht überhaupt beschränkt?

7

Auch im Berichtsjahr ging der EGMR verschiedentlich von einem staatlichen Eingriff in Art. 10 EMRK aus, obwohl es im nationalen Verfahren letztlich zu keinem Schuldspruch gekommen war. Im EGMR-Urteil „Ali Gürbüz c. Türkei“ N° 52497/08 vom 12.03.2019 bejahte der Gerichtshof eine Beschränkung der Meinungsfreiheit des Eigentümers einer Tageszeitung, der nach Publikationen über die PKK in erster Instanz wegen Verletzung des Anti-Terrorgesetzes verurteilt worden war. Die Schuldsprüche wurden letztlich aufgehoben, dennoch sei Art. 10 EMRK tangiert. Die systematische Verfolgung auch geringfügiger Artikel konnte laut EGMR einen „chilling effect“ haben. Zudem hatten die Verfahren übermässig lange gedauert (zwischen fünf und sieben Jahre).

8

Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Schweizer Radio- und Fernsehgesellschaft u.a. c. Schweiz“ (SRF Puls: Botox) N° 68995/13 vom 05.12.2019 verneinte, dass ein Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) die Meinungsfreiheit der SRG beschränkt hat. Der Gerichtshof prüfte gar nicht erst, ob dieses Vorgehen in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war (Art. 10 Abs. 2 EMRK), denn die Beschwerde der SRG scheiterte bereits daran, dass ihre Meinungsfreiheit gar nicht tangiert sei. Der EGMR hielt fest, die Strassburger Praxis gehe zwar von einem sehr weiten Verständnis des Eingriffs in die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) aus. Das Vorliegen einer Beschränkung sei aber eng verknüpft mit der Gefahr einer Abschreckungswirkung („chilling effect“). Ein bloss hypothetisches Risiko vermöge nicht zu genügen. Insgesamt habe der vom Bundesgericht bestätigte UBI-Entscheid keine nennenswerten praktischen oder rechtlichen Folgen für die SRG. Mangels einer Beschränkung bezeichnete eine Mehrheit der 3. EGMR-Kammer die Beschwerde als offensichtlich unbegründet (Art. 35 Abs. 3a und 4 EMRK). Ausführlich zu diesem Entscheid hinten Rn 105 ff.

9

Kommentar: Dieser Zulässigkeitsentscheid zeugt von einem mangelnden Verständnis für das schweizerische Verfahren der Programmaufsicht. Dieses zielt gerade darauf ab, dass die rechtlich verbindlichen Entscheide der UBI praktische Folgen haben und von den gerügten Programmveranstaltern respektiert werden (vgl. dazu ausführlich hinten IV/1, Rn 101 ff.). Mit anderen Worten ist es der Zweck der UBI-Entscheide, den grundrechtlich geschützten Freiraum des betroffenen Veranstalters und das Anliegen der freien Meinungsbildung des Publikums gegeneinander abzuwägen. Dass dabei das Grundrecht des Veranstalters zuweilen eingeschränkt wird, ist unausweichlich.» Dass die 3. Kammer den Irrweg über die fehlende Grundrechtsbeschränkung gewählt hat, verwundert nicht zuletzt deshalb, weil sie das gleiche (problematische) Ergebnis auch mit einer anderen, schlüssigeren Begründungslinie hätte erreichen können: Sie hätte sich auf die Frage konzentrieren können, ob der UBI-Entscheid der SRG einen signifikanten Nachteil (Art. 35 Abs. 3 Bst. b EMRK) verursachte. Es lässt sich lediglich hoffen, dass der – nicht einstimmig gefällte – Entscheid als wenig durchdachter Ausreisser in Vergessenheit gerät und in Strassburg keine Präjudizwirkung zu entfalten vermag.

b) Verursacht die Grundrechtsbeschränkung einen erheblichen Nachteil (Art. 35 Abs. 3 Bst. b EMRK)?

10

Selbst wenn der Gerichtshof eine Beschränkung von Art. 10 EMRK bejaht, kann die Individualbeschwerde in Strassburg an einer prozessualen Hürde scheitern: Nach Art. 35 Abs. 3 Bst. b der EMRK erklärt der EGMR Beschwerden für unzulässig, „wenn er der Ansicht ist, dass dem Beschwerdeführer kein erheblicher Nachteil entstanden ist“. Mit anderen Worten ist der staatliche Eingriff in solchen Fällen zwar so erheblich, dass er die Meinungsfreiheit beschränkt. Seine praktischen Folgen sind aber zu wenig signifikant für eine Beurteilung durch den Strassburger Gerichtshof. Der EGMR verweist auf den Grundsatz „de minimis non curat praetor“. Letztlich soll sich der überlastete Gerichtshof nicht (mehr) mit Lappalien befassen müssen.

11

Kommentar: Am Erfordernis eines signifikanten Nachteils sind auch schon Beschwerden aus der Schweiz gescheitert. So erklärte ein EGMR-Einzelrichter die Beschwerde N°46969/13 eines verurteilten Journalisten am 06.10.2016 für unzulässig. Sie betraf eine Busse von 400 Franken wegen der Veröffentlichung von Ausschnitten eines geheimen Kommissionsprotokolls (Art. 293 StGB) in der NZZ am Sonntag („Schelte für den Bundesanwalt“), welche das Bundesgericht im Urteil 6B_186/2012 vom 11.01.2013 bestätigt hatte. Die Angelegenheit zeigt, dass der EGMR selbst bei strafrechtlichen Schuldsprüchen gegen Medienschaffende nicht ohne Weiteres von einem wesentlichen Nachteil ausgeht. Allgemein drängt sich der Eindruck auf, dass die verfahrensrechtlichen Hürden in Strassburg – und damit auch die Anforderungen an eine detaillierte Begründung der Beschwerden – immer höher werden.

12

(Auch) im Berichtsjahr stützte sich der EGMR mehrmals auf Art. 35 Abs. 3 Bst. b EMRK und sprach dem staatlichen Vorgehen einen signifikanten Nachteil für den Beschwerdeführer ab. Exemplarisch seien zwei Fälle herausgegriffen.

13

Einen erheblichen Nachteil verneinte der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Artemenko c. Ukraine“ N° 54574/10 vom 14.05.2019. Eine Journalistin war nach einem angriffigen Bericht über den Ehrenpräsidenten eines Fussballclubs zur Publikation einer Klarstellung verpflichtet worden. Eine strafrechtliche Verurteilung oder eine zivilrechtliche Entschädigung hatte der Bericht nicht zur Folge. Die Klarstellung betraf nach den Worten des EGMR weder das Ergebnis ihrer Recherche noch ihre zentralen Argumente. Die vom ukrainischen Gericht angeordnete Massnahme habe keinen „chilling effect“, denn sie betreffe bloss eine Nebensächlichkeit („off-hand comment on a secondary issue“).

14

Der Zulässigkeitsentscheid „Savelyev c. Russland“ N° 42982/08 vom 29.05.2019 verneinte einen signifikanten Nachteil für einen sanktionierten Politiker. Er war nach einem u.a. im Internet veröffentlichten Brief zum Widerruf seiner Kritik an einem Behördenvertreter, zur Bezahlung einer Entschädigung von umgerechnet rund 10 Euro sowie zu Gerichtskosten von ca. 20 Euros verurteilt worden.

15

Als Beispiel für einen vom Staat bestrittenen, vom EGMR aber bejahten wesentlichen Nachteil lässt sich das EGMR-Urteil „Novaya Gazeta & Borodyanskiy c. Russland“ N°42113/09 vom 29.10.2019 anführen. Nach einem Zeitungsartikel über den luxuriösen Lebenswandel des Gouverneurs von Omsk verurteilte die russische Justiz neben der Medieninhaberin auch einen Redaktor zu einer Entschädigung. Russland argumentierte, die Entschädigung habe den Redaktor nicht signifikant benachteiligt, denn der Betrag sei durch die Medieninhaberin beglichen worden. Der EGMR verwarf diesen Einwand: Die Verurteilung sei zur ungeteilten Hand erfolgt und habe einen „chilling effect“ für den solidarisch haftenden Redaktor gehabt. Folglich prüfte der Gerichtshof die Grundrechtsbeschränkung in der Sache und bezeichnete sie als unverhältnismässig (Art. 10 Abs. 2 EMRK): Die russische Justiz hatte eine Güterabwägung unterlassen und auch nicht geprüft, ob der Journalist Tatsachenbehauptungen oder Werturteile geäussert hatte.

C. Grundrechtsberechtigung: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff

16

Im Berichtsjahr gab es dazu keine erwähnenswerten Entscheide.

3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)

17

Nach ständiger Rechtsprechung bedingt eine Beschränkung der Meinungsfreiheit u.a. eine ausreichend präzise formulierte Gesetzesbestimmung, welche eine nach den Umständen vernünftige Vorhersehbarkeit staatlichen Einschreitens ermöglicht. Diese Anforderung dient auch dem Schutz vor hoheitlicher Willkür.

18

Die geforderte Bestimmtheit fehlte beispielsweise dem weit offen formulierten Verbot der kriminellen Organisation in Art. 220 Abs. 7 des türkischen Strafgesetzbuchs, wie das EGMR-Urteil „Das c. Türkei“ N° 36909/07 vom 02.07.2019 festhielt. Die Vorschrift biete keine ausreichende Garantie gegen willkürliche strafrechtliche Verfolgungen. Der Gerichtshof bejahte deshalb einstimmig die Verletzung der Meinungsfreiheit eines kurdischen Aktivisten, bei dem die Strafverfolgungsbehörden Unterschriftenlisten für eine Petition zur Freilassung des inhaftierten PKK-Führers Öcalan gefunden hatten.

19

Beim EGMR-Urteil „Soares Gomes da Cruz c. Portugal“ N° 8114/14 vom 24.09.2019 ging es u.a. um einen Schuldspruch wegen Beleidigung des Stadtrats. Ehrverletzende Werturteile gegen juristische Personen oder öffentliche Institutionen stellt Art. 187 des portugiesischen Strafgesetzbuchs gemäss der portugiesischen Gerichtspraxis aber gar nicht unter Strafe (§ 55). Der Beschränkung freier Kommunikation fehlte somit die durch Art. 10 EMRK verlangte gesetzliche Grundlage.

20

Im Grundsatz ist es Sache der Gerichte des betroffenen EMRK-Vertragsstaats, die nationalen Rechtsnormen auszulegen. Der Gerichtshof auferlegt sich Zurückhaltung und schreitet laut EGMR-Urteil „Cangi c. Türkei“ (Herausgabe Sitzungsprotokoll) N° 24973/15 vom 29.01.2020, § 42 nur ein, wenn die Auslegung des Gesetzes willkürlich, offenkundig unvernünftig oder in ihren Auswirkungen konventionswidrig ist. Der Fall Cangi zeigt, dass der Gerichtshof nicht nur interveniert, wenn ein Staat Massnahmen gegen rechtswidrige Publikationen auf eine ungenügende gesetzliche Grundlage stützt. Der EGMR schreitet auch ein, wenn die Behörden die Herausgabe amtlicher Informationen ohne ausreichende gesetzliche Grundlage verweigern. Mit anderen Worten müssen auch Beschränkungen des Informationszugangs auf einem genügenden Fundament im nationalen Gesetzesrecht beruhen (vgl. zu diesem Urteil auch hinten II/1, Rn 84).

4. Berechtigtes Beschränkungsziel (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)

21

Art. 10 Abs. 2 listet die zulässigen Zwecke für staatliche Beschränkungen freier Kommunikation auf. Die Formulierung ist so breit, dass der Gerichtshof bisher kaum Schwierigkeiten hatte, die staatlichen Beschränkungen freier Kommunikation einem berechtigten Beschränkungsziel zuzuordnen. Vereinzelte Ausnahmen bestätigen die Regel.

22

Dass der berechtigte Eingriffszweck in einzelnen Fällen zweifelhaft sein kann, belegt etwa das EGMR-Urteil „Önal c. Türkei (Nr. 2)“ N° 44982/07 vom 02.07.2019. Es betraf die Busse gegen einen Buchverleger wegen Beleidigung des Präsidenten und Herabwürdigung der Republik (Art. 158 und 159 des früheren türkischen Strafgesetzbuchs). Nach Auffassung der Mehrheit der 2. EGMR-Kammer diente diese der öffentlichen und der nationalen Sicherheit (wobei die Türkei diese berechtigten Ziele mit dem unverhältnismässigen Mittel des Strafrechts verfolgt hatte). In seiner Sondermeinung hielt Richter Pavli fest, angesichts der Abschreckungswirkung der fraglichen, viel zu weit formulierten Vorschriften verbiete sich die Frage nach ihrem legitimen Eingriffszweck.

5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen

A. Schutz des Ansehens

23

Wie üblich dominierten auch im Berichtsjahr Streitigkeiten um den Schutz des guten Rufs die konventions- und verfassungsrechtliche Rechtsprechung zur freien Kommunikation.

a) Vorwürfe im politischen Zusammenhang

24

Äusserungen im Wahlkampf sind geradezu der Prototyp besonders schutzwürdiger Kommunikation, die auch ungeschminkte Kritik an den persönlichen Eigenschaften der politischen Akteure umfassen darf. Zwar ist der rechtliche Freiraum auch in dieser Konstellation nicht unbeschränkt, doch verneint die Gerichtspraxis bei pointierten persönlichen Angriffen auf Politikerinnen und Politiker im Zweifelsfall eine Ehrverletzung. Ein Beleg dafür ist das BGer-Urteil 6B_365/2018 („Für wenige statt für alle“) vom 08.10.2019. Nach einer sarkastischen Aufkleberaktion, die sich gegen die Wiederwahl einer SP-Nationalrätin richtete, entschieden zunächst das bernische Obergericht und danach das Bundesgericht gegen die von der Politikerin beantragte Bestrafung wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB). Der an die Nationalrätin gerichtete Vorwurf der Doppelmoral tangiere ihre menschlich-sittliche Ehre nicht in strafrechtlich relevanter Weise. Die Vorwürfe zielten auf die Politikerin und nicht auf ihre Geltung als Privatperson. In diesem Zusammenhang war für das Bundesgericht wichtig, dass der für die Aktion Verantwortliche seine Identität nicht verschleiert hatte. Deswegen konnte er sich auf die höchstrichterliche Rechtsprechung berufen, welche Ehrverletzungen in der politischen Debatte nur zurückhaltend bejaht (E. 4.6). Unter Hinweis auf BGE 128 IV 53 erinnerte das Bundesgericht daran, dass sich Kritiker nicht auf den besonderen Schutz für politisch motivierte Äusserungen berufen können, wenn sie ihre Identität verschleiern und sich hinter einer anonym geführten Kampagne verstecken (E. 4.2).

25

Kommentar: Die Urteilsbegründung des Bundesgerichts scheint den Grundsatz zu untermauern, dass anonyme Angriffe auf die Person auch dann keinen intensiveren Schutz verdienen, wenn sie vor dem Hintergrund einer politischen Kontroverse geführt werden. Dies geht nach der hier vertretenen Auffassung zu weit. Fraglos sind Auseinandersetzungen mit offenem Visier in einer demokratischen Gesellschaft erwünscht. Gerade wer in den Wahlkampf steigt, muss aber auch mit hinterhältiger Kritik rechnen. Anonyme Polemik auf politischem Parkett mag zwar an einem strengeren Massstab gemessen werden als offene Kritik. Solange die anonymen Vorwürfe aber auf die politische Tätigkeit (und nicht auf das Privatleben) zielen, ist auch bei ihnen eine gewisse Zurückhaltung beim Einsatz des strafrechtlichen Instrumentariums angezeigt.

26

Ehrverletzungsstreitigkeiten im politischen Milieu gehörten auch im Berichtsjahr zum Kerngeschäft des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. So schützte er im EGMR-Urteil „Savenko (Limonov) c. Russland“ (Bürgermeister) N° 29088/08 vom 26.11.2019 in einer Live-Sendung am Radio geäusserte Kritik am Moskauer Bürgermeister. Der Gerichtshof widersprach insbesondere der Auffassung der russischen Justiz, wonach der Bürgermeister einen höheren Ehrenschutz verdiene als Normalsterbliche. Die Vorwürfe des verurteilten Oppositionspolitikers beruhten auf einer gewissen Tatsachengrundlage. Zudem hatte die Höhe der dem Bürgermeister zugesprochenen Entschädigung (rund 15‘000 Franken) und das wegen der unvollständigen Zahlung ausgesprochene Ausreiseverbot einen „chilling effect“.

27

Als public figure ein höheres Mass an Toleranz gegenüber scharfer Kritik zeigen muss gemäss EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Libicki c. Polen“ (Ex-Parlamentarier) N° 74002/13 vom 22.10.2019 ein früherer Abgeordneter des polnischen Parlaments, dem eine Zeitung gestützt auf Informationen des Instituts für Nationales Gedenken Kollaboration mit dem kommunistischen Staatssicherheitsdienst vorgeworfen hatte. Die Werturteile beruhten auf einer genügenden Faktenbasis.

28

Selbst deftige Formulierungen dürfen nicht ungeachtet des (politischen) Kontexts einer Äusserung sanktioniert werden. Diesen etablierten Grundsatz unterstrich etwa das EMGR-Urteil „Antunes Emídio c. Portugal“ (Staatssekretär) N° 75637/13 vom 24.09.2019. Im fraglichen Zusammenhang zulässig war die journalistische Abqualifizierung eines Staatssekretärs als „idiotisch“. Es handelte sich nicht um eine grundlose persönliche Beleidigung, sondern eine Kritik an der Politik der sozialistischen Partei, welche nach Auffassung des Journalisten alle fähigen Regierungsmitglieder durch schlechte ersetzt hatte.

28

Faktisch unzutreffende Vorwürfe müssen auch hochrangige Politiker nicht hinnehmen. Im Zulässigkeitsentscheid „Campion c. Frankreich“ (Korruptionsvorwurf gegen Strauss-Kahn) N° 35255/17 vom 12.02.2019 akzeptierte der Gerichtshof einen strafrechtlichen Schuldspruch gegen den Schausteller Campion, der dem Politiker Dominique Strauss-Kahn in einem Zeitungsinterview Bestechlichkeit bei der Übernahme des Vergnügungsparks Mirapolis vorgeworfen hatte. Der Schausteller konnte keinerlei Belege für seine Behauptungen vorweisen. Nach einstimmiger Auffassung des EGMR fehlte eine solide und überzeugende Tatsachengrundlage für Campions gravierende Vorwürfe. Seine Beschwerde sei daher offensichtlich unbegründet.

b) Vorwürfe gegen andere öffentlich exponierte Personen

29

Nicht nur amtierende Politiker müssen unerbittliche Kritik ihres Verhaltens dulden. In der Öffentlichkeit exponieren sich z.B. auch Prominente aus Sport, Showgeschäft oder der Wissenschaft. Nicht alle in diesen Bereichen tätigen Personen lassen sich allerdings als „public figures“ bezeichnen, welche sich bewusst öffentlicher Beobachtung aussetzen.

30

Zu Unrecht sanktionierte die russische Ziviljustiz die abwertenden Äusserungen eines YouTubers gegen eine NGO-Vertreterin. Gemäss dem EGMR-Urteil „Rebechenko c. Russland“ (Menschenrechtlerin) N° 10257/17 vom 16.04.2019 respektierte die in einem Video vorgebrachte Kritik die für Werturteile erlaubten Grenzen zulässiger Übertreibung. Für den Beurteilungsmassstab spielte auch eine Rolle, dass die angegriffene Menschenrechtlerin als Vorsteherin eines Stadtbezirks zur Gruppe der Politikerinnen gehörte, welche mehr Kritik auszuhalten hat. Die Kritik zielte nicht auf das Privatleben, sondern betraf eine politische Thematik (die Beziehungen von Russland zur Ukraine) von allgemeinem Interesse.

31

Keine public figure war laut EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Valerian Stan c. Rumänien“ (Dozent) N° 29497/13 vom 17.12.2019 ein Universitätsdozent, dem in einer Wochenzeitschrift ohne ausreichende Tatsachengrundlage vorgeworfen wurde, er lasse sich von westlichen Staatskanzleien zahlreiche Stipendien und Reisen finanzieren. Die gegen ihn erhobenen Vorwürfe wurden zu Recht sanktioniert.

c) Rufschädigende Vorwürfe gegen Unternehmen und ihre Angestellten

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Innerhalb der Grenzen des Erlaubten bewegte sich die heftige Kritik von Gewerkschaftern an einer Spitalbetreiberin. Das BGer-Urteil 6B_1020/2018 (Arbeitskonflikt) vom 01.07.2019 erinnerte daran, dass juristische Personen im Gegensatz zu Behörden und öffentlich-rechtlichen Körperschaften durch das Ehrverletzungsrecht geschützt sind (E. 5.1.1). Es korrigierte aber die Schuldsprüche der Neuenburger Strafjustiz, welche verschiedene bissige Formulierungen auf Flugblättern als üble Nachrede (Art. 173 StGB) eingestuft hatte. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erinnerte daran, dass bei vermeintlich rufschädigenden Vorwürfen stets der Kontext und die Wirkung im Auge zu behalten sind. Sie betonte, dass es selbst für heftige Polemik im Arbeitskampf einen grossen Freiraum gebe. Dies entspreche auch der Strassburger Rechtsprechung (E. 5.1.3), etwa dem Urteil der Grossen EGMR-Kammer im Fall „Palomo Sanchez u.a. c. Spanien“ N° 28955/06 vom 12.09.2011, § 56.

33

Kommentar: Das Bundesgericht verweist in seiner Begründung auf eine wichtige Differenzierung in § 67des zitierten EGMR-Urteils „Palomo Sanchez u.a. c. Spanien“: Auch im gewerkschaftlichen Zusammenhang ist zwischen (mitunter aggressiver) Kritik und grundlosen persönlichen Beleidigungen zu unterscheiden. Im spanischen Fall entschied der Gerichtshof letztlich gegen die kritisierenden Gewerkschafter, denn sie hatten einzelne Mitarbeiter des kritisierten spanischen Unternehmens vulgär beleidigt und damit die grundsätzlich weit gesteckten Limiten zulässiger Übertreibung gesprengt. Im vorliegenden Fall aus dem Kanton Neuenburg lagen die Dinge anders. Die umstrittenen Flugblätter betrafen den Kern gewerkschaftlicher Anliegen (z.B. den erbitterten Kampf für bessere Arbeitsbedingungen). Zwar nahmen die Gewerkschafter die Spitalverantwortlichen schonungslos aufs Korn. Ihre hitzige Kritik zielte aber nicht unter die Gürtellinie einzelner Exponenten. In einer solchen Konstellation greift der Grundsatz, dass es im Arbeitskampf auch Raum für Übertreibung und Polemik geben muss.

d) Rufschädigende Vorwürfe gegen besonders geschützte Personen

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Bestimmten verletzlichen Personengruppen hat der Staat einen intensiveren Schutz ihrer körperlichen und psychischen Integrität zu gewähren. Das BGer-Urteil 6B_673/2019 (Homophobe Beschimpfung) vom 31.10.2019 erinnerte unter Hinweis auf die Strassburger Rechtsprechung zu Art. 8 und Art. 14 EMRK an die staatliche Pflicht, diskriminierenden Beleidigungen entschlossen zu begegnen. Ehrverletzungen wegen der sexuellen Orientierung seien nicht weniger gravierend als solche wegen Rasse, Herkunft oder Hautfarbe (E. 3.1.1). Das Bundesgericht hiess die Beschwerde eines homosexuellen Kellners gut, dessen Strafantrag wegen Beschimpfungen (Art. 177 StGB) und Drohungen (Art. 180 StGB) am Arbeitsplatz die Genfer Staatsanwaltschaft mit einer Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 301 StPO) beantwortet hatte.

35

Das EGMR-Urteil „Lewit c. Österreich“ (KZ-Überlebender) N° 4782/18 vom 10.10.2019 betraf den Kampf eines KZ-Überlebenden gegen eine ehrverletzende Veröffentlichung in der rechtsgerichteten Zeitschrift „Aula“. Sie hatte den 1945 aus dem Konzentrationslager Mauthausen Befreiten vorgeworfen, „raubend und plündernd, mordend und schändend“ das Land geplagt zu haben. Der 1923 geborene Aba Lewit fühlte sich zusammen mit neun anderen Holocaust-Überlebenden persönlich diffamiert und stellte einen Antrag auf Entschädigung, wie sie § 6 des österreichischen Mediengesetzes den von übler Nachrede und Beleidigung Betroffenen gegen den Medieninhaber einräumt. Die zuständigen Strafgerichte verneinten Lewits Antragslegitimation, denn das Kollektiv der rund 20’000 Mauthausen-Befreiten sei so gross gewesen, dass eine persönliche Betroffenheit fehle. Dadurch verletzte Österreich seine menschenrechtliche Pflicht zum Schutz des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK). Die nationale Justiz liess ausser Acht, dass nur noch sehr wenige Mitglieder der angegriffenen Gruppe von KZ-Befreiten am Leben sind. Sie hatte es unterlassen, die Frage der Rechtfertigung des Eingriffs in Aba Lewits Recht auf Achtung des Privatlebens umfassend zu untersuchen. Nicht gelten liess der Gerichtshof das Argument, der eingeklagte Artikel vom Februar 2016 habe lediglich die Vorwürfe einer „Aula“-Publikation vom Sommer 2015 wiederholt. Dieser Einwand schien dem EGMR ungenügend begründet, zumal der Kontext und der Zweck der beiden Artikel sehr unterschiedlich gewesen seien.

B. Schwerpunkt: (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen

36

Im Berichtsjahr beschäftigten sich die Gerichte wiederholt mit der Rechtsfrage, ob die gebotene Sorgfalt bei rufschädigenden Tatsachenbehauptungen gewahrt wurde.

37

Einen krassen Verstoss gegen die beruflichen Sorgfaltspflichten bejahte bspw. das EGMR-Urteil „Sallusti c. Italien“ (Abtreibung) N° 22350/13 vom 07.03.2019. Die Tageszeitung „Libero“ berichtete 2007 über eine Dreizehnjährige, welche durch ihre Eltern und den Vormundschaftsrichter zum Schwangerschaftsabbruch gezwungen worden sei. Der von einem unbekannten Autor unter dem Pseudonym „Dreyfus“ publizierte Vorwurf war falsch, denn das schwangere Mädchen hatte sich selber für die Abtreibung entschieden. Dies hatten zahlreiche Medien bereits am Vortag der „Libero“-Publikation klargestellt. Der EGMR teilte die Auffassung der italienischen Strafjustiz, dass es sich um eine gravierende Ehrverletzung und einen schweren Einbruch in die Privatsphäre aller Beteiligten handelte. Der Chefredaktor habe seine medienethische Pflicht zur Verifizierung der Vorwürfe missachtet. Der Gerichtshof verwarf auch den Einwand des Chefredaktors, er habe den Inhalt des fraglichen Artikels nicht gekannt und sei am Tag der Publikation nicht in der Redaktion gewesen. Dies vermochte den Chefredaktor nach einhelliger Auffassung des Gerichtshofs nicht von seiner Überwachungspflicht zu entbinden. Der Schuldspruch gegen den Chefredaktor respektierte daher im Grundsatz die Medienfreiheit (Art. 10 EMRK). Er schoss allerdings in seiner Schwere (14monatige Freiheitsstrafe) weit über das Ziel hinaus (vgl. dazu hinten I/5/G, Rn 58).

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Kommentar: Der Gerichtshof verweist in seiner Begründung auf das Präjudiz im EGMR-Urteil „Belpietro c. Italien” N° 43612/10 vom 24.09.2013 (zusammengefasst und besprochen in medialex 2013, S. 180f.). Damals hatte der EGMR festgehalten, der Chefredaktor habe den Wahrheitsgehalt eines Artikels auch dann zu prüfen, wenn er von einem Parlamentarier geschrieben worden sei. Eine pflichtwidrige Unsorgfalt des Chefredaktors kann mithin strafrechtliche Konsequenzen haben (nach italienischem Recht wegen „omesso controllo“ gemäss Art. 57 Strafgesetzbuch, nach schweizerischem Recht wegen schuldhafter Nichtverhinderung einer strafbaren Publikation gemäss Art. 322^bis StGB). Dass die italienische Strafjustiz und danach auch der EGMR dem renommierten Chefredaktor Alessandro Sallusti schwere Versäumnisse anlasteten, erscheint nachvollziehbar. Seine in § 36 der Urteilsbegründung zusammengefassten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Die Abwesenheit am Publikationstag vermag nur dann eine Straflosigkeit zu rechtfertigen, wenn der Chefredaktor für eine wirksame Stellvertretung besorgt war. Merkwürdig erscheint sein Vorwurf, die Staatsanwaltschaft habe keinerlei Schritte unternommen, um die Identität des anonymen Autors herauszufinden. Befürwortet ein Chefredaktor eine derartige, medienethisch fragwürdige Identifizierung des Verfassers, so kann er das Geheimnis selber lüften. Unter dem Strich erscheint es plausibel, dass der (Chef-) Redaktor in einer solchen Konstellation zur Rechenschaft gezogen wird. Dies ist allerdings kein Freipass für drakonische Sanktionen wie eine längere Freiheitsstrafe. In diesem Punkt verletzte Italien die EMRK (vgl. dazu hinten I/5/G, Rn 58 f.).

39

Im EGMR-Urteil „Prunea c. Rumänien“ (Vorwürfe gegen Kandidaten) N° 47881/11 vom 08.01.2019 bestätigte der Gerichtshof die Verurteilung eines Publizisten. Er hatte einen Kandidaten für die Parlamentswahl in einer Zeitung als Hochstapler bezeichnet, denn der Kandidat habe ein Darlehen nicht zurückgezahlt und hoffe nun auf die parlamentarische Immunität. Nach Auffassung des EGMR hatte der Publizist den privaten Rechtsstreit unter Unternehmern ohne ausreichende Gründe an die Öffentlichkeit gezerrt, ihn aus einseitiger Optik geschildert und dabei die nötige Sorgfalt vermissen lassen. Mit 5:2 Stimmen akzeptierte der Gerichtshof die zivilrechtliche Verurteilung des Publizisten. Die Gerichtsminderheit kritisierte in ihrer abweichenden Meinung, die rumänische Ziviljustiz habe den Gesamtkontext der Äusserung unzureichend beachtet. Der Vorwurf habe durchaus eine genügende Tatsachengrundlage im hängigen Rechtsstreit um das Darlehen gehabt.

40

Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Tosheva c. Bulgarien“ (Vorwurf der Fehldiagnose) N° 32638/11 vom 04.12.2019 betraf die Recherche der Chefredaktorin einer Lokalzeitung, welche zur Bezahlung von 5‘600 Euro Genugtuung verurteilt wurde. Sie hatte eine Ärztin wegen einer angeblich unzutreffenden Krebsdiagnose kritisiert (Schlagzeile: „Ärztin erschreckt Patienten mit fataler Diagnose“). Der vermeintliche Tumor auf dem Röntgenbild sei bloss der Schatten eines Muttermals gewesen. Der im bulgarischen Zivilprozess beigezogene gerichtliche Sachverständige attestierte der Ärztin jedoch, sie habe die ärztlichen Berufsregeln respektiert. Der EGMR war nicht überzeugt, dass an der Schilderung dieser Angelegenheit ein erhebliches öffentliches Interesse bestand. Es handle sich hier nicht um die Darstellung eines verbreiteten medizinischen Missstandes, sondern bloss um die Erörterung eines Einzelfalles, welcher wenig über die Qualität der gesundheitlichen Versorgung in Bulgarien aussagte (§ 24). Deswegen mass der Gerichtshof die verlangte journalistische Sorgfalt an einem eher strengen Massstab, dem die Chefredaktorin nicht zu genügen vermochte. Der EGMR bemängelte insbesondere, dass die Journalistin die Ärztin nicht mit den Vorwürfen konfrontiert hatte (unterlassene Anhörung – audiatur et altera pars; § 26). Der EGMR bezeichnete ihre Beschwerde einstimmig als offensichtlich unbegründet.

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Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Golubenko c. Ukraine“ N° 46928/07 vom 12.03.2019 betraf einen kritischen Zeitungsartikel über eine nicht namentlich genannte, aber identifizierbare Abteilungsleiterin des Justizministeriums. Wegen unrichtiger Tatsachenbehauptungen verurteilte die ukrainische Ziviljustiz den Autor zum Widerruf seiner Vorwürfe und zu einer Entschädigung von umgerechnet rund 1’600 Franken. Es verblüffte den Gerichtshof, dass der Autor als erfahrener Anwalt und Spezialist des von ihm beschriebenen Themas die von ihm publizierten Schlussfolgerungen gezogen hatte.

C. Schwerpunkt: Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor

42

Im Berichtsjahr keine erwähnenswerte Rechtsprechung.

D.  Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens

a)  Unschuldsvermutung, Ansehensschutz und Recht auf einen fairen Prozess

43

Das BGer-Urteil 1B_509/2018 (Schweigegebot für Genfer Anwalt) vom 06.03.2019 betraf das im Kanton Genf geführte Strafverfahren gegen einen bekannten Islamforscher, den eine Frau im April 2018 wegen einer Sexualstraftat angezeigt hatte. Der Verdächtigte wehrte sich im Juni 2018 bei der Genfer Staatsanwaltschaft dagegen, dass der Anwalt der Frau den Medien ausführliche Auskünfte über die hängige Untersuchung gegeben habe. Er verlangte, dass dem Anwalt ein Schweigegebot über das Verfahren und die darin involvierten Personen auferlegt werde. Die gegen ihn geführte, tendenziöse Medienkampagne verletze die Unschuldsvermutung und die Ehre. Sie beeinträchtige auch den ordnungsgemässen Verfahrensverlauf. Die Staatsanwaltschaft lehnte das beantragte Schweigegebot im September ab. Dabei verletzte sie das rechtliche Gehör, weil sie dem Beschuldigten die Eingabe des Anwalts vom August vorenthalten hatte und er sich damit nicht zu seinen Argumenten hatte äussern können. Das Bundesgericht wies die Angelegenheit an die Genfer Vorinstanz zurück.

44

Medienberichte über Strafverfahren haben grundsätzlich anonymisiert zu erfolgen. An diesen Grundsatz erinnerte das italienischsprachige BGer-Urteil 5A_562/2018 (Namensnennung eines Tatverdächtigen) vom 22.07.2019 eine Tageszeitung. Sie publizierte den Vor- und Nachnamen eines tatverdächtigen Anwalts. Die Staatsanwaltschaft hatte 2012 gegen den Rechtsbeistand eines Unternehmens ein Strafverfahren eröffnet (das sie einige Monate später einstellte, was die Zeitung anschliessend ebenfalls vermeldete.) Die Identifizierung des in der breiten Öffentlichkeit unbekannten Anwalts verletzte dessen Persönlichkeitsrechte (Art. 28 ZGB), denn sie diente keinem konkreten öffentlichen Bedürfnis. Sie liess sich laut Bundesgericht auch nicht durch den Umstand rechtfertigen, dass besonders Neugierige durch die Konsultation früherer Medienberichte den Namen des Anwalts ausfindig machen konnten. Die II. zivilrechtliche Abteilung gab zu bedenken, dass die Namensnennung offensichtliche Gefahren für die professionelle Reputation des Anwalts barg (E. 4.2.3). Allerdings gehöre negative Publizität im Zusammenhang mit undurchsichtigen Aktivitäten von Mandanten in gewisser Hinsicht zum anwaltlichen Berufsrisiko. Der persönlichkeitsverletzenden Publikation fehlte deshalb die für das Zusprechen einer Genugtuungssumme (Art. 49 OR) erforderliche Schwere (E. 5.2.2).

45

Das EGMR-Urteil Urteil „Mityanin c. Russland“ (Zeitungsbericht über Tatverdächtigen) N° 11436/06 vom 07.05.2019 betraf neben der problematischen Publikation des Fotos (vgl. dazu hinten I/5F [Recht am eigenen Bild], Rn 51) auch einen heiklen Text über einen vorbestraften Mann, gegen den die russischen Behörden 2008 ein Verfahren wegen Gründung einer kriminellen Organisation eröffnet hatten. Der bebilderte Zeitungsartikel berichtete unter Namensnennung über seine Verhaftung. Seine Zivilklage gegen die Zeitung wurde abgewiesen. Der Gerichtshof verneinte, dass die Identifizierung einem „trial by media“ gleichkam. Er räumte ein, dass der Medienbericht den Verhafteten als Mitglied einer kriminellen Vereinigung bezeichnet hatte. Im vorherigen Absatz sei aber ausgeführt worden, Mityanin und andere Personen seien angeklagt. Zwar gab es damals noch keine Anklage, sondern bloss einen Tatverdacht. Die Formulierung sei jedoch eher umgangssprachlich als juristisch gemeint gewesen. In einer Gesamtbetrachtung könne der Zeitungsartikel vernünftigerweise so gelesen werden, dass der Verhaftete lediglich tatverdächtig war. Der Gerichtshof teilte auch die Auffassung der russischen Justiz, dass sich der Journalist in guten Treuen auf die Angaben der Behörden gestützt hatte. Mit 6:1 Stimmen verneinte der EGMR einen Verstoss gegen die staatliche Pflicht zum Schutz der Achtung von Mityanins Privatleben (Art. 8 EMRK). In seiner abweichenden Meinung hielt Richter De Gaetano fest, die Formulierung des Artikels sei zu weit gegangen. Für die gewöhnliche Leserschaft sei es extrem schwierig gewesen, die Nuancen des rechtlichen Kontexts zu erfassen. Hinsichtlich der Schwere des Tatverdachts habe der Journalist nicht sorgfältig genug formuliert.

b) Behördliche Äusserungen über identifizierte Tatverdächtige

46

Die amtliche Kommunikation zu hängigen Strafverfahren führt immer wieder zu juristischen Auseinandersetzungen. In mehreren Fällen hatte sich der EGMR damit zu befassen, ob die Behörden mit ihren Äusserungen zu weit gingen und dadurch die Unschuldsvermutung verletzten.

47

Im EGMR-Urteil „Korban c. Ukraine“ N° 26744/16 vom 04.07.2019 ging es um einen inhaftierten Politiker. Behördliche Medienmitteilungen bezeichneten ihn als Anführer einer kriminellen Organisation, die in eine Reihe schwere Straftaten verwickelt sei. Die ukrainische Regierung argumentierte in Strassburg, die Behörden hätten die Öffentlichkeit lediglich über einen aufsehenerregenden Kriminalfall orientiert. Der EGMR erinnerte an seine etablierte Rechtsprechung, wonach Behördenvertreter niemanden als schuldig bezeichnen dürfen, bevor er gerichtlich verurteilt worden ist. Über Verdachtsgründe, Verhaftungen und Geständnisse dürften die Behörden zwar orientieren, doch sei eine diskrete und vorsichtige Wortwahl geboten. Vorliegend bestärkten die ukrainischen Behörden die Bevölkerung im Eindruck, der inhaftierte Politiker sei schuldig, noch bevor dies die Gerichte festgestellt hatten. Der Gerichtshof stellte einstimmig eine Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) fest.

48

Das EGMR-Urteil „Maslarova c. Bulgarien“ N° 26966/10 vom 13.01.2019 betraf in den Medien wiedergegebene amtliche Äusserungen zum hängigen Strafverfahren gegen eine Ministerin, der Veruntreuung in Millionenhöhe vorgeworfen wurde. Am Tag nach Aufhebung ihrer Immunität hielt der Sprecher der Staatsanwaltschaft an einer Medienkonferenz unzweideutig fest, die Ministerin habe öffentliche Gelder abgezweigt. Dies verletzte die Unschuldsvermutung. Zu weit gingen auch die Äusserungen eines Parlamentariers in einem Zeitungsinterview. Er hatte die Vorgänge als Paradebeispiel für Korruption bezeichnet, was die Leserschaft als kategorische Bejahung der Strafbarkeit interpretieren konnte.

c) Berichterstattung nach abgeschlossenen Strafverfahren

49

Keine nennenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern

50

Richtet sich rabiate öffentliche Kritik gegen eine juristische Person, eine Vereinigung oder eine Institution, so mahnt der EGMR die nationalen Gerichte zu besonderer Zurückhaltung beim Einsatz des Ehrverletzungsrechts. Das EGMR-Urteil „Ciorhan c. Rumänien“ N° 49379/13 vom 03.12.2019 betraf in einem Zeitungsartikel publizierte, massive Vorwürfe angeblicher finanzieller Unregelmässigkeiten bei der nationalen Fischer- und Jägervereinigung. Der Gerichtshof unterstrich, dass die „Würde“ einer Institution nicht der menschlichen Würde entspreche und deshalb nicht den gleich umfangreichen rechtlichen Schutz beanspruchen könne. Ein besonders grosses öffentliches Interesse an der Aufdeckung allfälliger Missstände bestehe bei Unternehmen, die einen Service public anbieten (§ 32). Diesfalls ist für den Gerichtshof auch übertriebene Kritik akzeptabel – umso mehr, als sie vorliegend keinen wirtschaftlichen Schaden zur Folge hatte. Das Urteil der rumänischen Ziviljustiz (welche der Vereinigung eine Genugtuung von umgerechnet rund 1’400 Euro zugesprochen hatte) verstiess gegen Art. 10 EMRK.

F.  Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)

a) Recht am eigenen Bild

51

Das vorne (I/5/D/a, Rn 45) erwähnte EGMR-Urteil Urteil „Mityanin c. Russland“ (Zeitungsbericht über Tatverdächtigen) N° 11436/06 vom 07.05.2019 betraf neben der schriftlichen Formulierung auch die Abbildung einer Fotografie, welche die Zeitung ohne die Einwilligung des namentlich genannten Tatverdächtigen publiziert hatte. Für den Gerichtshof war klar, dass er keine public figure war. Habe die Veröffentlichung des Bildes im Kontext eines hängigen Strafverfahrens wie hier keinen eigenständigen Informationswert, so brauche es zwingende Gründe („compelling reasons“) für den Eingriff in das Privatleben des Abgebildeten (§ 110). Nach den Ausführungen der russischen Behörden diente die Publikation in der Zeitung dem öffentlichen Interesse an der Aufklärung von Straftaten, da sie mögliche Augenzeugen zu Aussagen über die fraglichen oder über mögliche weitere Delikte motivieren konnte. Dies schien 6 von 7 EGMR-Mitgliedern plausibel. In seiner abweichenden Meinung kritisierte der maltesische Richter De Gaetano diese Vermutung hingegen als komplett unbegründete Hypothese, denn der Medienbericht habe nicht einmal einen Zeugenaufruf enthalten.

52

Kommentar: Auf den ersten Blick spricht viel für die Dissenting Opinion des überstimmten Richters Vincent De Gaetano. Die Urteilsbegründung erweckt den Eindruck, die Mehrheit der 3. EGMR-Kammer habe sich die Sache etwas einfach gemacht. Genügt der vage Hinweis auf theoretisch mögliche Zeugen für die Publikation von Personenbildern in Massenmedien, so könnten wohl sehr viele Fotos von Tatverdächtigen publiziert werden. Letztlich wären es so viele Bilder, dass die vom EGMR verlangten zwingenden Gründe für die Veröffentlichung zur Leerformel zu verkümmern drohen. Man mag zwar darüber streiten, ob die Bildpublikation in solchen Fällen stets einen förmlichen Zeugenaufruf voraussetzt. Zu verlangen sind aber zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich die Publikation dazu eignet, einen erheblichen Beitrag zur Aufklärung gewichtiger Straftaten zu leisten.

53

Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Vučina c. Kroatien“ (Falsche Bildlegende) N° 58955/13 vom 24.09.2019 betraf die Veröffentlichung der kleinformatigen Fotografie einer an einem Popkonzert applaudierenden Frau in der Lifestyle-Zeitschrift „Gloria“. Die Bildlegende bezeichnete die abgebildete Frau fälschlicherweise als Gattin des Bürgermeisters von Split. Die Zeitschrift verweigerte eine Richtigstellung und eine Entschuldigung. Die Entschädigungsklage wies die kroatische Ziviljustiz ab. Der EGMR akzeptierte dies und verneinte einstimmig eine Verletzung der staatlichen Pflicht, Massnahmen zum Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK) zu ergreifen. Die Aufnahme des Fotos bei einer Veranstaltung an einem öffentlichen Ort und dessen anschliessende Publikation sei nicht besonders problematisch gewesen. Die fehlerhafte Bildlegende möge der verheirateten Ärztin und Universitätsdozentin zwar gewisse Unannehmlichkeiten bereitet haben. Die Verwechslung lasse sich aber nicht als Verunglimpfung bezeichnen. Gesamthaft war sie nicht geeignet, eine negative öffentliche Wahrnehmung zu verursachen. Weder hinsichtlich ihres Rechts am eigenen Bild noch hinsichtlich des Schutzes ihres guten Rufs war die Publikation von einer Schwere, welche menschenrechtliche Fragen aufwarf. Der EGMR stufte die Beschwerde daher als offensichtlich unbegründet ein.

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Kommentar: Dieser Zulässigkeitsentscheid entspricht dem schon vorne (I/2, Rn 4 ff.) geschilderten Bestreben des Gerichtshofs, sich weniger mit Bagatellen zu befassen. Die Fehlleistung der Zeitschrift und die anschliessend verweigerte Richtigstellung waren zwar ärgerlich, aber letztlich nicht dramatisch. Später allerdings spitzte sich die Situation zu. Ein Internetportal veröffentlichte das Foto aus „Gloria“ und bezeichnete Diana Vučina erneut als Ehefrau des Bürgermeisters. Dies geschah zur Illustration eines Artikels über eine angebliche aussereheliche Affäre (und das fragwürdige Geschäftsgebaren) des Bürgermeisters. Die kroatische Justiz verpflichtete das Portal, eine Richtigstellung zu veröffentlichen und Vučina eine finanzielle Entschädigung zu bezahlen. Hätte sie es nicht getan, so wäre eine Beschwerde in Strassburg wohl aussichtsreich gewesen.

b) Bilder von public figures

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Im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Zu Guttenberg c. Deutschland“ (Fotos von Villen) N° 14047/16 vom 25.06.2019 akzeptierte der Gerichtshof die Publikation von Fotos der Häuser des 2011 nach einer Plagiatsaffäre zurückgetretenen Bundesverteidigungsministers Karl-Theodor zu Guttenberg. Die Zeitschrift „Bunte“ veröffentlichte 2014 verschiedene Bilder der zum Verkauf ausgeschriebenen Villa in Berlin und des neuen Hauptwohnsitzes in Greenwich (USA). In (lediglich) dreiköpfiger Besetzung hielt die 5. EGMR-Kammer einstimmig fest, die deutsche Ziviljustiz habe die Strassburger Kriterien für die Veröffentlichung von Fotos richtig angewandt. Der EGMR teilte die Auffassung des Oberlandesgerichts Köln, dass die Bilder nicht nur die Neugier des Publikums befriedigten, sondern auch einen gewissen Bezug zu den allgemein interessierenden Spekulationen über eine mögliche Rückkehr von Guttenbergs in die deutsche Politik hatten. Umstritten waren lediglich die Fotos der Hausfassaden und des Gartens, welche kaum Details aus dem Privatleben enthüllten. Es bestand nur ein sehr geringes Risiko, dass Aussenstehende den Wohnsitz entdecken und als Rückzugsort beeinträchtigen konnten.

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Kommentar: Der Entscheid illustriert die Entwicklungen der Strassburger Rechtsprechung in den 15 Jahren seit dem bahnbrechenden Leiturteil zu den Fotos der Prinzessin Caroline (Urteil N° 59320/00 „Von Hannover c. Deutschland [N° 1]“ vom 24.06.2004). Die Berichterstattung über Prominente misst der EGMR an einem ausgefeilten Kriterienkatalog, der eine den Umständen des Einzelfalls angepasste Würdigung erlaubt. Auch die vorliegende Angelegenheit wurde differenziert beurteilt: Die „Bunte“ hatte auch Aufnahmen aus dem Innern der Berliner Villa veröffentlicht, deren erneute Publikation das erstinstanzliche Regionalgericht untersagte (was die Zeitschrift akzeptierte). Und hinsichtlich der vom Oberlandesgericht und dem EGMR als rechtmässig eingestuften Fotos der Fassaden wäre die Abwägung womöglich anders ausgefallen, wenn deren Publikation ein erhebliches Risiko von Belästigungen am Rückzugsort geschaffen hätte. So ist der Gerichtshof auch schon gegen die Publikation der Wohnadresse einer Schauspielerin eingeschritten, welche einzig auf die Neugier der Leserschaft abzielte (EGMR-Urteil N° 42811/06 „Alkaya c. Türkei“ vom 09.10.2012; zusammengefasst und besprochen in medialex 2013, S. 24f.) Dies zeigt, dass stets der Kontext der Veröffentlichung im Auge zu behalten ist. Bei der „Bunte“-Publikation war es für den EGMR plausibel, dass die Fotopublikation nicht nur voyeuristischen Zwecken diente, sondern einen Konnex zu einem allgemein interessierenden Thema (politische Zukunft von Guttenbergs) hatte. Dass ein solcher Zusammenhang nicht bloss vorgeschoben oder komplett gekünstelt sein darf, macht die Strassburger Rechtsprechung ebenfalls deutlich (EGMR-Urteil N° 8772/10 „Caroline von Hannover c. Deutschland [N° 3]” vom 19.09.2013; zusammengefasst und besprochen in medialex 2013, S. 184).

G.  Schwere der Sanktion bei rechtswidrigen Vorwürfen

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Im Lichte von Art. 10 EMRK müssen staatliche Sanktionen gegen rufschädigende oder sonstwie rechtswidrige Medienberichte stets verhältnismässig sein. Auch im Berichtsjahr musste der EGMR mehrmals feststellen, dass im Ansatz berechtigte Beschränkungen der Medienfreiheit in ihrer Schwere (deutlich) über das Ziel hinausschossen.

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Im vorne (I/5/B, Rn 38) erwähnten EGMR-Urteil „Sallusti c. Italien“ (Abtreibung) N° 22350/13 vom 07.03.2019 schritt der Gerichtshof gegen die überrissene Bestrafung eines Chefredaktors ein. Seine Zeitung „Libero“ hatte den falschen Vorwurf publiziert, eine Dreizehnjährige sei zum Schwangerschaftsabbruch gezwungen worden. Auf Strafklage des kritisierten Vormundschaftsrichters wurde der Chefredaktor wegen fahrlässig unterlassenen Einschreitens gegen diese krass ehrverletzende Äusserung („omesso controllo“) zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt. Er verbüsste drei Wochen in Hausarrest, bevor der Staatspräsident die Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe von 15’500 Euro umwandelte. Der Gerichtshof erinnerte an seine Rechtsprechung, wonach eine (bedingt oder unbedingt ausgesprochene) Freiheitsstrafe für Medienpublikationen nur in ausserordentlichen Umständen menschenrechtskonform ist, bspw. bei Hate speech oder bei Anstiftung zu Gewalt. Sanktioniere der Staat ein unterlassenes Einschreiten gegen ehrverletzende Publikationen mit einem Freiheitsentzug, so sei ein „chilling effect“ unvermeidlich. Dies gelte auch, wenn die Strafe letztlich durch einen Gnadenakt in eine Geldstrafe umgewandelt werde.

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Kommentar: Der Gerichtshof verweist in seiner Urteilsbegründung auf die Resolution der Parlamentarischen Versammlung des Europarates 1920 (2013) „The state of media freedom in Europe“ und auf ein Dokument der Venice Commission zur problematischen Rechtslage in Italien (Opinion no. 715/2013 „on the Legislation on Defamation of Italy“). Italien hat auf die Defizite reagiert und eine Gesetzesrevision in die Wege geleitet. Es sei an dieser Stelle wieder einmal daran erinnert, dass auch die schweizerische Rechtslage nicht über alle Zweifel erhaben ist. Anders als in Italien werden fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzungen zwar lediglich mit Busse bedroht. Bei vorsätzlicher Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung sieht Art. 322^bis StGB hingegen eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (oder eine Geldstrafe) vor. Vor dem Hintergrund der internationalen Rechtsentwicklung tun die schweizerischen Strafgerichte gut daran, wenn sie das unterbliebene Einschreiten gegen ehrverletzende Publikationen höchstens mit Geldstrafe ahnden.

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Immer wieder schreitet der Gerichtshof gegen überrissene Beträge ein, welche die Ziviljustiz für rechtswidrige Publikationen zuspricht. Im EGMR-Urteil „Ifandiev c. Bulgarien“ (Antisemitisches Buch) N° 14904/11 vom 18.04.2019 wurde ein Buchautor zur Bezahlung von umgerechnet rund 20‘000 Franken an einen hart kritisierten Gewerkschafter verurteilt. Dies war nach Auffassung des EGMR klarerweise überrissen, denn die Summe entsprach rund 117 monatlichen Mindestlöhnen. Ein solcher Betrag lasse sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass die rechtswidrige Publikation die Gesundheitsprobleme des Gewerkschafters verschärft hatte.

6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit

A.  Schutz staatlicher Geheimnisse

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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

B.  Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt

a) Bundesgericht

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Das BGer-Urteil 6B_620/2018 (Gewaltaufruf durch Imam) vom 07.08.2019 bestätigte einen Schuldspruch wegen Verstosses gegen Art. 259 StGB (öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit). Ein Imam hatte 2016 im Rahmen einer öffentlich zugänglichen Freitagspredigt in der Winterthurer An’Nur-Moschee u.a. gesagt, es müsse getötet werden, wer nicht in der Gemeinschaft bete. Seine Worte konnten „unter den gegebenen Umständen von einem gläubigen Muslim als Handlungsaufforderung zu einem genügend bestimmten Tun verstanden“ werden. Sie erfüllten das Tatbestandsmerkmal der Eindringlichkeit. Die zu Gewalt auffordernden Passagen der Predigt seien nicht mit zurückhaltender Sachlichkeit formuliert worden und innerhalb der gesamten Predigt durchaus ins Gewicht gefallen.

b) EGMR

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Im EGMR-Urteil „Ifandiev c. Bulgarien“ (Antisemitisches Buch) N° 14904/11 vom 18.04.2019 befasste sich der Gerichtshof mit dem Buch „Der Schatten von Zion“, dessen Autor zur Bezahlung einer Entschädigung an einen kritisierten Gewerkschaftsführer verurteilt worden war. Die bulgarische Regierung wehrte sich dagegen, dass der Gerichtshof den Eingriff überhaupt an den Beschränkungsvoraussetzungen von Art. 10 EMRK mass. Es handle sich um einen Missbrauch der Konventionsrechte gemäss Art. 17 EMRK. Diese vom Gerichtshof verschiedentlich angewandte Vorschrift greift bei Handlungen, die auf Abschaffung der in der Konvention festgelegten Rechtsansprüche abzielen. Sie betreffe aber nur Äusserungen, bei denen es ins Auge springe („it is immediately clear“), dass ihr wahrer Zweck eindeutig den Zielen der EMRK widerspricht. Dies war hier nicht gegeben. Vorliegend wurde der Autor nicht wegen der antisemitischen Stossrichtung entschädigungspflichtig, sondern wegen seiner Angriffe auf die Person des Gewerkschafters. Das Urteil der bulgarischen Ziviljustiz hatte eine genügende gesetzliche Grundlage, verfolgte ein legitimes Ziel und war in einer demokratischen Gesellschaft notwendig. Dennoch hiess der Gerichtshof die Beschwerde einstimmig gut, weil die zugesprochene Genugtuungssumme (umgerechnet rund 20‘000 Franken) exzessiv war (vgl. dazu vorne I/5/G, Rn 60).

C.  Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord

a) Bundesgericht

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Das BGer-Urteil 6B_350/2019 (Gaskammerleugnung) vom 29.05.2019 bestätigte den Schuldspruch für einen Autor, der in seinen antisemitischen Publikationen unter anderem den Holocaust bagatellisiert und Gaskammerleugner unterstützt hatte (ausführlich dargestellt in der Entscheidübersicht Verfassungsrecht und EMRK: Medienrelevante Rechtsprechung 2018, Rn 73f.). Das Urteil berücksichtigte die Strassburger Praxis, welche in die gleiche Richtung zielt.

b) EGMR

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Mehrere Entscheide aus dem Jahr 2019 unterstreichen, dass der EGMR jene EMRK-Vertragsstaaten stützt, die entschlossen gegen Holocaustleugner und Antisemiten vorgehen. Zu erwähnen ist der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Pastörs c. Deutschland” N° 55225/14 vom 03.10.2019: Ein deutscher Parlamentarier hatte in einer Rede behauptet, „dass der sogenannte Holocaust politischen und kommerziellen Zwecken dienbar gemacht” werde. Der Gerichtshof bestätigte den Schuldspruch wegen Verstosses gegen § 187 und 189 des deutschen StGB.

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Ebenfalls offensichtlich unbegründet war die Beschwerde eines englischen Bischofs nach einem Interview für das schwedische Fernsehen, in dem er die Existenz von Gaskammern geleugnet hatte. Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Williamson c. Deutschland” N° 64496/17 vom 31.01.2019 bestätigte eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen (zu je 20 Euro). Der EGMR verwarf den Einwand, die deutsche Justiz habe zu Unrecht den Schwerpunkt der Tathandlung in Deutschland angenommen. Williamson sei damit einverstanden gewesen, das Interview in Deutschland zu geben, obwohl er genau wusste, dass seine Aussagen nach deutschem Strafrecht verboten sind. Sie wurden auch in Deutschland „öffentlich”, da das schwedische Programm weltweit konsumiert werden konnte (z.B. über Video-on-Demand). Er hatte sich auch nicht gegen die Ausstrahlung gewehrt, sondern dem Interviewer bloss gesagt, er solle „vorsichtig sein“, denn die Aussagen würden in Deutschland strafrechtlich verfolgt. Dass die eher milde Strafe konventionskonform war, stand für den Gerichtshof ausser Frage. Er erinnerte an die besondere moralische Verantwortung von Staaten, welche die nationalsozialistische Schreckensherrschaft erlebt haben, sich von diesen Massenverbrechen zu distanzieren. Die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet.

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Kommentar: Der Gerichtshof hält fest, Williamson habe sein Recht auf freie Meinungsäusserung zur Verbreitung von Gedankengut benützt, das dem Text und dem Geist der EMRK widerspricht. Er lässt aber offen, ob hier eine Anwendung von Art. 17 EMRK (Missbrauch der Konventionsrechte) am Platz gewesen wäre. Das Verbot des Missbrauchs der Rechte hat praktische Bedeutung. Bei einem Missbrauch verweigert der Gerichtshof nur schon eine Prüfung der Beschränkungsvoraussetzungen von Art. 10 EMRK (und würde daher selbst drastische Strafen unbesehen hinnehmen). Die bisherige Praxis ist allerdings wenig konsequent. Der Gerichtshof bejahte etwa einen Verstoss gegen Art. 17 EMRK beim Aufruf zu Gewalt und Unterstützung terroristischer Aktivitäten der PKK (Zulässigkeitsentscheid „Roj TV A/S c. Dänemark” N° 24683/14 vom 17.04.2018). Er bejahte ihn auch bei einer satirisch bemäntelten Darstellung von antisemitischem Hass und Holocaustleugnung durch den Komiker Dieudonné (Zulässigkeitsentscheid „Dieudonné M’Bala M’Bala c. Frankreich“ N° 25239/13 vom 20.10.2015) – welche auf den ersten Blick nicht gravierender erscheint, als es die ungeheuerlichen Aussagen von Bischof Williamson sind. Ausdrücklich offen gelassen hat der EGMR die Anwendung von Art. 17 EMRK im Urteil „Atamanchuk c. Russland“ N° 4493/11 vom 11.02.2020 (Hassrede gegen nichtrussische Bevölkerungsgruppen). In seinem Sondervotum zu jenem Urteil hat sich Richter Lemmens bemüht, die bislang unbeständige Rechtsprechung zu Art. 17 EMRK zu ordnen. Es bleibt aber ungewiss, ob der EGMR künftig eine klare Linie finden wird.

D.  Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit und Moral

a) Pornografie und Obszönität

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Mit der Herstellung pornografischer Gewaltdarstellungen in einem Film befasste sich das BGer-Urteil 6B_149/2019 vom 11.12.2019. Es bejahte die Strafbarkeit von Filmsequenzen, welche Schläge auf das nackte Gesäss von Frauen zeigten. Die Schwelle einer Verletzung der Menschenwürde könne bei der Kombination von Sexualität und Gewalt auch schon dann überschritten sein, wenn die Gewalt weniger intensiv sei als von Art. 135 StGB (Brutaloverbot) verlangt. Die Tatbestandsmässigkeit richte sich weniger nach der Schwere der Gewalt als nach ihrer erniedrigenden Wirkung. Entgegen dem Gesetzeswortlaut könne in Fällen (nicht einvernehmlicher) sexualisierter Gewalt auch dann ein Verstoss Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB vorliegen, wenn eine in hohem Masse explizite Wiedergabe sexueller Vorgänge fehle. Die Darstellung und Banalisierung von Erniedrigung mit augenfälligem Sexualbezug begründe die Strafbarkeit. Je ausgeprägter die Gewaltanwendung ist, desto weniger hohe Anforderungen gelten laut Bundesgericht für den pornografischen Charakter des sexuellen Kontextes.

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Kommentar: Unter dem Strich bejaht das Bundesgericht einen Schuldspruch wegen (harter) Pornografie, obwohl die fraglichen Filmsequenzen gar nicht alle Merkmale des Pornografietatbestands erfüllten. Dieses Ergebnis ist sonderbar und nährt die Vermutung, dass sich das höchste Gericht nicht nur von nüchterner juristischer Überlegung hat leiten lassen, sondern auch von moralischen Reflexen. Im Ergebnis dehnt dieses Vorgehen die durch den Wortlaut des Gesetzes gezogenen Grenzen der Strafbarkeit in fragwürdiger Weise aus.

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Im EGMR-Urteil „Pryanishnikov c. Russland“ (Filmproduzent) N° 25047/05 vom 10.09.2019 hiess der Gerichtshof einstimmig die Beschwerde eines Produzenten erotischer Filme gut. Die russischen Behörden hatten seinen Antrag auf eine Lizenz zur Vervielfältigung ihm gehörender Filme wegen des letztlich unberechtigten Verdachts abgewiesen, er sei in die illegale Pornoproduktion verwickelt gewesen. Der EGMR bemängelte, dass sich die russischen Gerichte lediglich auf Vermutungen gestützt hatten. In einem aussergewöhnlich umfangreichen Sondervotum beleuchtete Richter Pinto de Albequerque die staatliche Pflicht zur Bestrafung von Pornografie vor dem Hintergrund der Istanbul-Konvention und anderer internationalrechtlicher Vorgaben, an der sich auch die EGMR-Rechtsprechung vermehrt orientieren sollte.

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Dass obszöne Äusserungen auch einen politischen Konnex haben können, illustriert das EGMR-Urteil „Matasaru c. Republik Moldau“ N° 69714/16 und 71685/16 vom 15.01.2019. Aus Protest gegen Korruption und politische Klüngelei hatte ein Aktivist vor dem Büro des Obersten Staatsanwalts hölzerne Skulpturen eines Penis und einer Vulva aufgestellt, die mit Bildern des Parlamentspräsidenten und hochrangiger Staatsanwälte versehen waren. Er wurde wegen Hooliganismus zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, was nach einhelliger Auffassung des EGMR offenkundig unverhältnismässig war und einen „chilling effect“ auf andere Äusserungswillige hatte.

b) Sexuelle Belästigung

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Im BGer-Urteil 6B_69/2019 (Vulgärer Rap gegen Nationalrätin) vom 04.11.2019 interpretierte das Bundesgericht das Verbot sexueller Belästigung in Artikel 198 StGB vor dem Hintergrund eines groben verbalen Angriffs auf eine Nationalrätin in einem Rapsong. Er enthielt die Behauptung, die Nationalrätin verdanke ihren politischen Erfolg sexuellen Gefälligkeiten. Allgemein hielt das Bundesgericht fest, dass auch audiovisuelle Inhalte gegen das Verbot der sexuellen Belästigung verstossen können. Art. 198 StGB spreche von „Worten“ und umfasse aufgrund seiner Mehrdeutigkeit nicht nur ausgesprochene Belästigungen, sondern auch schriftliche oder bildliche Tatobjekte (E. 2.3.2.). Vorliegend verneinte das Bundesgericht aber eine Verletzung von Art. 198 StGB, denn dem ins Internet gestellten und der Strafklägerin erst eineinhalb Jahre nach der Publikation bekannt gewordenen Video fehlte das Tatbestandsmerkmal der unmittelbaren Wahrnehmung durch das Opfer. Gleichzeitig liess das Bundesgericht keinen Zweifel daran, dass eine unwahre und damit ehrverletzende Tatsachenbehauptung (Art. 173ff. StGB) vorlag.

E.  Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen

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Das EGMR-Urteil “Tagiyev & Huseynov c. Aserbaidschan” N° 13274/08 vom 5.12.2019 betraf eine 2006 unter dem Titel „Europa und wir“ veröffentlichte Kolumne in einer Zeitschrift. Vor dem Hintergrund der Unterschiede zwischen östlicher und westlicher Welt kritisierte ein Schriftsteller den Islam. Zusammen mit dem Chefredaktor wurde er zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Die Strafgerichte stützten sich auf ein Sachverständigengutachten. Sie bejahten ohne eigenständige rechtliche und kontextbezogene Analyse, dass der Text zum Hass angestiftet hatte. Der EGMR hielt hingegen fest, dass die Publikation zu einer Debatte von öffentlichem Interesse beigetragen habe. Zwar dürfe ein Staat angemessene Massnahmen gegen die Aufstachelung zu religiöser Intoleranz ergreifen. Religiöse Gruppen müssten es aber hinnehmen, dass ihrem Glauben entgegengesetzte Meinungen publiziert werden. Darüber hinaus war die Freiheitsstrafe eine unverhältnismässig harte Sanktion.

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Kommentar: In seiner Urteilsbegründung hielt der Gerichtshof fest, dass das rigorose Vorgehen Aserbaidschans eine abschreckende Wirkung („chilling effect“) hatte und dazu beitragen konnte, dass sich die Medien vor einer offenen Diskussion religiöser, gesellschaftlicher oder anderer brisanter Themen fürchten. Der vorliegende Fall zeigt auf tragische Weise, dass dies keine leeren Worte sind. Die beiden Journalisten verbrachten über ein Jahr im Gefängnis. Am Tag nach seiner Entlassung wurde Journalist Tagiyev in Baku auf offener Strasse niedergestochen und verstarb wenige Tage später. Die Witwe führte das Verfahren in Strassburg weiter und erhielt letztlich Recht – nach einer Verfahrensdauer von mehr als 11 Jahren.

7. Notwendigkeit von Eingriffen wegen Straftaten bei der Recherche

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Im Berichtsjahr gab es zu dieser Thematik keine relevante Rechtsprechung.

8. Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK)

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Im BGer-Urteil 1B_550/2018 (Videos in Mastbetrieb) vom 06.08.2019 akzeptierte das Bundesgericht die Entsiegelung von elektronischen Geräten und Datenträgern, welche die Strafverfolgungsbehörden bei einem Tatverdächtigen beschlagnahmt hatten. Dieser bezeichnete sich als „freischaffender Publizist“. Die Staatsanwaltschaft warf ihm vor, er sei in Hühner-Mastbetriebe eingedrungen (Hausfriedensbruch) und habe dort verbotene Videoaufnahmen angefertigt. Der beschuldigte Publizist wandte vergeblich ein, die Entsiegelung erlaube der Staatsanwaltschaft Rückschlüsse auf die Quellen der ihm zugespielten Videos. Laut der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung kommen die beschlagnahmten Kameras unmittelbar als Tatwerkzeuge in Frage. Es widerspräche dem Sinn des journalistischen Quellenschutzes (Art. 172 StPO bzw. Art. 28a StGB), wenn er auch selber einer Straftat verdächtige Medienleute privilegieren würde. Wer eigene Delikte auf Video banne, könne sich als Beschuldigter der Entsiegelung nicht mit dem Hinweis entziehen, er sei im gleichen Zusammenhang auch „journalistisch tätig“ gewesen.

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Das Bundesgericht verneinte auch, dass die kantonalen Behörden mit ihrem Zugriff auf das beschlagnahmte Material primär bezwecken, die Informanten des Beschuldigten zu enttarnen und auf diesem Wege den Quellenschutz zu unterlaufen. Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Beschuldigung vermochte das Bundesgericht nicht zu erkennen. Vielmehr gebe es hinreichend konkrete Verdachtsgründe gegen den Publizisten, die er nicht bestreite (E. 3.4).

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Quellenschutz bejahte das Bundesgericht hingegen grundsätzlich für allfällige Korrespondenz des Beschwerdeführers mit den (nicht selber mitbeschuldigten) Medienschaffenden von SRF. Allerdings konkretisierte er gegenüber dem Zwangsmassnahmengericht (ZMG) nicht, welche der beschlagnahmten Geräte solche Korrespondenz mit SRF enthalten könnten. Nach der bundesgerichtlichen Praxis trifft den Inhaber von zu Durchsuchungszwecken sichergestelltem Material die prozessuale Obliegenheit, die von ihm angerufenen Geheimhaltungsinteressen ausreichend zu substanziieren. Dies gelte besonders bei grossen Datenmengen. Das ZMG war laut Bundesgericht nicht verpflichtet, selber nach quellengeschützten Informationen in den sehr umfangreichen Datenmengen zu forschen (E. 3.5).

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Kommentar: Das Urteil ist in zweierlei Hinsicht bedeutsam. Erstens untermauert es, dass der Quellenschutz einen selber tatverdächtigen Journalisten nicht vor behördlichen Zwangsmassnahmen abzuschirmen vermag. Wichtig ist, dass die Behörden den Tatverdacht gegen den Journalisten nicht nur vorschieben, um einen Hebel zur Enthüllung seiner Informationsquellen zu haben. Dieses Verbot der Umgehung des Quellenschutzes hat in der EGMR-Praxis einen hohen Stellenwert. Zumindest ansatzweise hat das Bundesgericht vorliegend geprüft, ob die kantonalen Behörden das Umgehungsverbot respektiert haben. Zweitens zeigt das Urteil, dass der wirksame Schutz der Informationsquellen für Medienschaffende in der Praxis eine anspruchsvolle Angelegenheit sein kann. Auch wenn beschlagnahmte Unterlagen im Grundsatz Quellenschutz geniessen, müssen die Medienleute gegenüber dem Zwangsmassnahmengericht präzise Angaben machen. Dies bestätigte etwas später ein weiterer Bundesgerichtsentscheid. Im Urteil 1B_389/2019 vom 16. Januar 2020 akzeptierte das oberste Gericht die Entsiegelung von drei Mobiltelefonen einer kurdischen Journalistin, welche der Nötigung und Drohung verdächtigt wird. Der journalistische Quellenschutz hätte zwar ihre Korrespondenz mit Personen abgeschirmt, die nicht selber beschuldigt sind. Derartige Kontakte habe die Journalistin aber nicht ausreichend substanziiert und weder Dateien noch Speicherorte näher bezeichnet. Das sei gerade bei grossen Datenmengen wichtig, denn das prozesstaktische Interesse an einer erschwerten Beweiserhebung verdiene keinen Schutz: „Kommt der Betroffene seiner Mitwirkungs- und Substanziierungsobliegenheit im Entsiegelungsverfahren nicht nach, ist das ZMG nicht gehalten, von Amtes wegen nach allfälligen materiellen Durchsuchungshindernissen zu forschen. Tangierte Geheimnisinteressen sind wenigstens kurz zu umschreiben und glaubhaft zu machen. Auch sind diejenigen Aufzeichnungen und Dateien zu benennen, die dem Geheimnisschutz unterliegen.“ (E. 4.2)

9. Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)

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In bestimmten Konstellationen trifft den Staat die Pflicht, die freie Kommunikation durch aktive Vorkehren zu sichern („obligations positives“ – staatliche Schutz- und Gewährleistungspflichten). Dazu gehören zum Beispiel wirkungsvolle Massnahmen gegen die Versuche von Privatpersonen, die Medienfreiheit zu beschränken.

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Das EGMR-Urteil „Khadija Ismayilova c. Aserbaidschan” N° 65286/13 + 57270/14 vom 10.01.2019 betraf den ungenügenden Schutz einer bedrohten Investigativjournalistin. Sie hatte kritische Artikel über Korruption in der Präsidentenfamilie publiziert. Kurz darauf wurden intime Videos von ihr veröffentlicht (später entdeckte sie heimlich installierte Kameras in ihrer Wohnung). Zeitungen warfen ihr unmoralisches Verhalten vor. Die Beschwerden der Journalistin bei nationalen Behörden und Gerichten waren nutzlos. Die von der Journalistin vermutete direkte staatliche Verantwortung für die Aktionen liess sich zwar nicht zweifelsfrei feststellen. Der EGMR kam aber einstimmig zum Schluss, dass der Staat seine positiven Verpflichtungen zum Schutz der Rechte der Journalistin nach Art. 8 EMRK verletzt hatte. Er unterliess eine Reaktion auf die schwerwiegende, schamlose und aussergewöhnlich heftige Verletzung ihres Privatlebens. Die nationalen Behörden verzichteten auf eine effektive strafrechtliche Untersuchung der Vorfälle. Da diese Straftaten augenscheinlich mit ihrer journalistischen Tätigkeit zusammenhingen, bejahte der EGMR einstimmig auch eine Verletzung der staatlichen Pflicht, die Medienfreiheit (Art. 10 EMRK) zu schützen. Vor dem Hintergrund weiterer gemeldeter Verletzungen der Rechte von Medienschaffenden in Aserbaidschan hielt der EGMR fest, die Behörden hätten ihre Pflicht missachtet, ein schützendes Umfeld für unerschrockenen Journalismus zu gewährleisten.

II. Informationszugang für Medien und Allgemeinheit (Art. 17 und 16 Abs. 3 BV; Art. 10 EMRK)

1. Informationszugang gestützt auf die EMRK

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Im EGMR-Urteil „Szurovecz c. Ungarn“ (Zugang zu Aufnahmezentrum) N° 15428/16 vom 08.10.2019 hiess der Gerichtshof die Beschwerde eines Journalisten gut, dem 2015 der Zugang zu einem Aufnahmezentrum für Asylwerber verweigert worden war. Er wollte Asylsuchende befragen und fotografieren, nachdem ernsthafte Bedenken im Hinblick auf ihre Lebensbedingungen im Raum standen. Die Zugangsverweigerung behinderte die journalistische Recherche und tangierte damit den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK. Die staatliche Massnahme diente dem legitimen Zweck, das Privatleben der Asylbewerber zu schützen. Sie war jedoch in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig. Zwar seien die Behörden der EMRK-Vertragsstaaten grundsätzlich besser geeignet als der EGMR, die Schutzbedürfnisse der Asylbewerber zu beurteilen. Sie müssten die Gründe für eine Informationsverweigerung aber überzeugend dartun, denn das öffentliche Interesse an journalistischer Berichterstattung aus erster Hand bestehe gerade für den Umgang der Behörden mit schutzbedürftigen Menschen. Die ungeklärte Frage ihrer menschenwürdigen Unterbringung war von grosser Bedeutung. Zwar sei die Sorge um die Sicherheit und Privatsphäre der im Aufnahmezentrum weilenden Asylsuchenden berechtigt gewesen. Szurovecz hatte aber versichert, er werde nur Personen fotografieren, die damit einverstanden sind und nötigenfalls ihre schriftliche Zustimmung einholen. Er plane keine Sensationsberichterstattung. Diesen Argumenten schenkten die ungarischen Behörden in ihrer summarischen Begründung keine Beachtung. Sie unterliessen die gebotene Abwägung der auf dem Spiel stehenden Grundrechtsinteressen. Die von ungarischer Seite angeführte Möglichkeit, Asylbewerber ausserhalb des Lagers zu kontaktieren und Informationen von Nichtregierungsorganisationen zu berücksichtigen, war nach Auffassung des EGMR kein tauglicher Ersatz. Dies vermochte die authentischen Eindrücke einer Recherche aus erster Hand nicht zu ersetzen. Der EGMR bemängelte darüber hinaus, dass der Journalist nach ungarischem Recht keine gerichtliche Überprüfung der Zugangsverweigerung erwirken konnte.

83

Kommentar: Dieses Urteil betrifft Grundsätzliches. Die Bedeutung der Angelegenheit wird dadurch unterstrichen, dass Journalist Szurovecz von einer Reihe bedeutender internationaler Organisationen als Nebenintervenienten unterstützt wurde. Dazu gehörten das Europäische Zentrum für Presse- und Medienfreiheit, die Media Legal Defence Initiative (MLDI) sowie Index on Censorship. Sie unterstrichen, dass gerade die Beschaffung von Informationen vor Ort für den Investigativjournalismus zentral ist. Der EGMR pflichtete bei, dass Hindernisse beim Zugang zu öffentlich interessierenden Informationen die wichtige Kontrollfunktion der Medien beeinträchtigen. Der Gerichtshof war offenkundig bemüht, den Fall in einen grösseren Kontext zu stellen. So schilderte er auch die Rechtslage in anderen EMRK-Vertragsstaaten: 24 Staaten kennen keine Regeln für den Medienzugang zu Aufnahmezentren, mindestens 10 verlangen eine vorgängige Bewilligung und einige Staaten sehen besondere Zugangsrechte für Medienschaffende vor. Wie immer das nationale Regime ausgestaltet sein mag: Das Strassburger Urteil macht deutlich, dass sich die Behörden im Einzelfall nicht mit oberflächlichen Begründungen begnügen dürfen. Verlangt ist eine sorgfältige Analyse. Dass die Behörden in bestimmten Konstellationen eine Rechtspflicht zur Zugangsgewährung trifft, heisst übrigens nicht, dass sich die Medienschaffenden den Zugang kurzerhand selber verschaffen und dabei gesetzliche Vorschriften verletzen dürfen. Recherchieren sie heimlich (unter verschleierter Identität und mit Täuschungsmanövern), so riskieren sie strafrechtliche Konsequenzen. Ein Beleg dafür ist der (problematische) EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Endy Gesina-Torres c. Polen“ (Verdeckte Recherche in Flüchtlingslager) N° 11915/15 vom 15.03.2018; zusammengefasst und besprochen in der Entscheidübersicht Verfassungsrecht und EMRK 2018, medialex 2018, S. 75, Rn 82ff.

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Das EGMR-Urteil „Cangi c. Türkei“ (Herausgabe Sitzungsprotokoll) N° 24973/15 vom 29.01.2019 behandelte die verweigerte Herausgabe eines Sitzungsprotokolls des Rates für die Bewahrung des Kultur- und Naturerbes. Die Sitzung betraf Massnahmen zum Schutz der antiken Stätten von Allianoi, welche durch einen Dammbau tangiert sind. Ein Dammbaugegner (Anwalt und Mitglied einer Nichtregierungsorganisation) berief sich vergeblich auf das türkische Gesetz n° 4982 von 2003 über den Zugang zu Informationen. Der Gerichtshof hielt fest, die Interpretation des türkischen Gesetzesrechts sei zwar primär Sache der nationalen Gerichte. Der EGMR schreite aber ein, wenn die Gesetzesauslegung willkürlich oder offenkundig unvernünftig sei. Das war vorliegend der Fall, denn die Lesart des Gesetzes durch die türkische Justiz war für die Betroffenen nicht vorhersehbar. Ihre Interpretation verkehrte den gesetzlichen Grundsatz (Öffentlichkeit mit ausnahmsweisem Geheimnisvorbehalt) in sein Gegenteil (Öffentlichkeit nur im Ausnahmefall, in dem die fraglichen Informationen als öffentlich bezeichnet sind). Dies betrachtete der Gerichtshof als offensichtlich unvernünftig. Mangels einer gesetzlichen Grundlage verstiess die Beschränkung gegen Art. 10 EMRK.

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Kommentar: Auch dieses Urteil dokumentiert den in den vergangenen Jahren gestiegenen Stellenwert der Informationsfreiheit in der Strassburger Gerichtspraxis. Der EGMR scheint dem Trend zu vermehrter Transparenz der amtlichen Tätigkeit zu folgen und schränkt den Spielraum der EMRK-Vertragsstaaten vermehrt ein.

2. Informationszugang gestützt auf das BGÖ

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Der Zugang zu amtlichen Informationen wird auf eidgenössischer Ebene durch das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ) geregelt. Die Anwendung des BGÖ beschäftigte die schweizerische Justiz auch im Berichtsjahr regelmässig. Für eine ausführliche Erörterung der Gerichtspraxis vgl. den Überblick über praxisrelevante Entscheide zum BGÖ in den Jahren 2018/2019 von Daniel Kämpfer/Annina Keller, mediaoex 2020/02.

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An dieser Stelle sei ein Fall herausgegriffen, welcher neben der Anwendung der gesetzlichen Normen auch Fragen von verfassungsrechtlicher Tragweite aufwarf. Das BGer-Urteil 1C_462/2018 (Strafprozess gegen Bankangestellten) vom 17.04.2019 bestätigte zwar, dass das Eidg. Finanzdepartement einem SRF-Redaktor die Unterlagen zur Anklage und zum Strafprozess gegen einen früheren UBS-Angestellten vorläufig nicht herausgeben muss. Die 2008 erstellten Dokumente seien aussenpolitisch brisant. Das Bundesgericht unterstrich das gewichtige öffentliche Interesse an ihrer Vertraulichkeit bis zum Abschluss des langjährigen Steuerstreits mit den USA. Zumindest gegenwärtig greife daher die Ausnahmebestimmung zum Schutz aussenpolitischer Interessen im Öffentlichkeitsgesetz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ). Von verfassungsrechtlicher Tragweite sind die generellen Ausführungen zur Medienfreiheit. Das Bundesgericht hielt fest, bei Begehren von Medienvertretern um Zugang zu behördlichen Informationen diene das im BGÖ verankerte Transparenzgebot zumindest indirekt auch der Verwirklichung der Medienfreiheit (Art. 17 BV). Deshalb seien die Bestimmungen zur ausnahmsweisen Informationsverweigerung (Art. 7 BGÖ) auch im Lichte der Medienfreiheit auszulegen. Das Bundesgericht legte sowohl die Interessen des Redaktors als auch jene der Allgemeinheit an Transparenz in die Waagschale (E. 6.5). In dieser Güterabwägung gewichtete es die Diskretionsanliegen zumindest vorläufig stärker.

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Kommentar: In methodischer Hinsicht fällt auf, dass die I. öffentlich-rechtliche Abteilung die vom Journalisten ins Feld geführte Medienfreiheit (Art. 17 BV) viel stärker berücksichtigt hat als vor ihm das Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich wieder einmal mit der verstaubten Behauptung begnügt, die Medienfreiheit räume „bloss Abwehrrechte“ ein (BVGer-Urteil A-6475/2017 vom 06.08.2018, E. 6.2). Das Bundesgericht hingegen begnügt sich nicht mit einer Abschätzung des Schadensrisikos im Falle einer Herausgabe der verlangten Dokumente. Es bezieht auch die Medienfreiheit in seine Überlegungen ein und nimmt eine eigentliche Güterabwägung vor. Dieses Vorgehen überzeugt. Zwar sieht das BGÖ bei den Ausnahmegründen von Art. 7 Abs. 1 keine eigentliche Interessenabwägung vor (was das Bundesverwaltungsgericht in E. 3.2.3 im Gegensatz zum Bundesgericht betont). Der Wortlaut des BGÖ eröffnet den Gerichten aber auch ohne ausdrücklich statuierte Abwägung einen grossen Interpretationsspielraum (E. 5.2 des BGer-Urteils). Diesen Spielraum haben die Gerichte nicht zuletzt im Lichte des übergeordneten Rechts auszufüllen, was für eine Güterabwägung spricht. Die verfassungs- und konventionskonforme Gesetzesanwendung des Bundesgerichts harmoniert mit der neueren Strassburger Rechtsprechung zu Art. 10 EMRK: Der EGMR prüft abgelehnte Einsichtsgesuche von Medienschaffenden und anderen „public watchdogs“ im Rahmen einer Abwägung auf ihre Verhältnismässigkeit (vgl. dazu das grundlegende Urteil der Grossen Kammer des EGMR „Magyar Helsinki Bizottság c. Ungarn“ N° 18030/11 vom 08.11.2016 und seither etwa das EGMR-Urteil „Centre for democracy and the rule of Law c. Ukraine“ N° 10090/16 vom 26.03.2020).

3. Informationszugang gestützt auf kantonales Recht

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Das Bundesgericht stärkte den Anspruch auf Informationszugang nach Art. 17 der Zürcher Kantonsverfassung bzw. dem darauf gestützten Gesetz über die Information und den Datenschutz (IDG/ZH). Im BGer-Urteil 1C_452/2018 vom 15.04.2019 beanstandete es die verweigerte Herausgabe von Informationen zu Wertschriftendepots, welche die Evangelisch-reformierte Landeskirche bei bestimmten Banken besass.

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Im BGer-Urteil 1C_136/2019 vom 04.12.2019 schützte das Bundesgericht die verweigerte Herausgabe der Namen und Adressen von 469 offiziell eingeladenen Gästen für den Empfang des neuen Waadtländer Grossratspräsidenten. Der Gesuchsteller vermochte weder im kantonalen Verfahren noch vor Bundesgericht zu begründen, weshalb er eine namentliche Liste wünschte. Vergeblich bestritt er, dass die kantonalen Behörden den Zugang an den Nachweis eines überwiegenden Interesses knüpfen durften. Gegen eine Abwägung ist laut Bundesgericht auch im Lichte von Art. 16 Abs. 3 und Art. 17 BV nichts einzuwenden. Die Waadtländer Justiz habe willkürfrei festgehalten, dass das Informationsinteresse des Gesuchstellers leichter wog als die datenschutzrechtlichen Anliegen der zahlreichen Betroffenen (E. 2.5).

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Kommentar: Kollidieren Auskunftsbegehren mit privaten Diskretionsinteressen, so ist eine Güterabwägung üblich. Auf eidgenössischer Ebene ist diese Interessenabwägung gesetzlich vorgesehen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Der Waadtländer Fall illustriert, dass Einsichtsgesuche auch auf kantonaler Ebene mitunter am ungenügenden Nachweis eines legitimen Informationsinteresses scheitern.

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Das BGer-Urteil 1C_665/2017 vom 16.01.2019 bejahte das Einsichtsrecht in Leistungsverzeichnisse zu den Verträgen, die eine St. Galler Gemeinde mit einer IT-Firma abgeschlossen hatte. Die Dokumente enthielten weder Interna noch Geschäftsstrategien. Nach Auffassung des Bundesgerichts ermöglichte die Kenntnis ihres Inhalts der Konkurrenz kein gezieltes Unterbieten bei künftigen IT-Beschaffungen.

4. Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 und 9 BV)

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Zum Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie behördliche Orientierung gab es im Jahr 2019 keine erwähnenswerte Rechtsprechung.

5. Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)

A.  Öffentlichkeit der Verhandlung

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Im BGer-Urteil 1B_571/2018 (Vergewaltigungsprozess: Medienzutritt) vom 10.05.2019 wies das Bundesgericht eine Beschwerde gegen die Zulassung akkreditierter Gerichtsberichterstatter ab. Das Obergericht des Kantons Zürich hatte in einem Vergewaltigungsprozess den kompletten Ausschluss der Öffentlichkeit abgelehnt und akkreditierten Gerichtsberichterstatterinnen und -berichterstattern den Zugang zur Berufungsverhandlung gewährt. Das Obergericht verpflichtete die Medienschaffenden, alle Angaben zu unterlassen, die Rückschlüsse auf die Identität der Privatklägerin ermöglichten. Sie beschwerte sich dennoch gegen die Zulassung der Medienleute. Laut Bundesgericht enthielt die aussichtslose Beschwerde der Privatklägerin keine Anhaltspunkte dafür, dass die obergerichtliche Abwägung (Schutz der Privatsphäre einerseits und Justizöffentlichkeit sowie Interessen der akkreditierten Medienleute anderseits) verfassungswidrig sein könnte.

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Gemäss BGE 146 I 30 sind informelle und freiwillige Vergleichsgespräche in einem Zivilprozess keine Gerichtsverhandlungen im Sinne von Art. 30 Abs. 3 BV. Das Bundesgericht wies die Beschwerde einer akkreditierten Gerichtsberichterstatterin ab, der das Arbeitsgericht Zürich den Zutritt zur Vergleichsverhandlung in einem Rechtsstreit aus der Bankenbranche verweigert hatte. Laut Bundesgericht dient die verfassungsrechtlich garantierte Justizöffentlichkeit einzig der Transparenz der rechtsprechenden Tätigkeit und umfasst nicht auch die vermittelnde Tätigkeit der Gerichtsvorsitzenden. Das Bundesgericht hatte auch keine Einwände dagegen, dass das Zürcher Obergericht im fraglichen Einzelfall eine Abwägung der öffentlichen Transparenzanliegen gegen die Diskretionsbedürfnisse der Prozessparteien unterliess (E. 2.4).

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Kommentar: Hinsichtlich der ausgebliebenen Interessenabwägung ist die Begründung der I. zivilrechtlichen Abteilung sehr knapp ausgefallen, zumal sich die ausgeschlossene Medienschaffende nicht nur auf Art. 30 Abs. 3 BV berufen hatte. Sie führte auch die Informations- und die Medienfreiheit (Art. 16 Abs. 3 und Art. 17 BV) ins Feld. Diese grundrechtlich geschützten Garantien ertragen nach Art. 36 Abs. 3 BV nur verhältnismässige Beschränkungen und gebieten grundsätzlich eine einzelfallweise Interessenabwägung. Mangels spezifischer Ausführungen zur Informations- und Medienfreiheit lässt sich letztlich nur darüber spekulieren, weshalb das Bundesgericht eine Güterabwägung als entbehrlich betrachtet.

B.  Öffentliche Bekanntgabe des Entscheids

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Im Berichtsjahr gab es dazu keine erwähnenswerte Rechtsprechung.

6. Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen

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Im Berichtsjahr gab es dazu keine erwähnenswerte Rechtsprechung.

III.  Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK)

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Gegen überbordende Kommunikation der Massenmedien können sich Betroffene gestützt auf die ihnen garantierte Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) wehren. Die (Justiz-) Behörden haben die Aufgabe, diese Anliegen im Konfliktfall gegen die Medienfreiheit (Art. 10 EMRK) auszubalancieren (vgl. dazu vorne die Ausführungen zu I/5, Rn 23 ff.).

100

Den Staat trifft daneben (und in erster Linie) die Pflicht, eigene Verletzungen von Art. 8 EMRK zu unterlassen. Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Kwiatkowski c. Polen“ (PUK zu TV-Korruption) N° 58996/11 vom 23.04.2019 betraf den Bericht einer parlamentarischen Untersuchungskommission über Korruption beim öffentlich-rechtlich Fernsehveranstalter TVP. Dieser enthielt u.a. Korruptionsvorwürfe gegen TVP-Verwaltungsratspräsident Robert Kwiatkowski. Zur Eröffnung eines Strafverfahrens kam es nicht, weshalb der EGMR den PUK-Bericht nicht primär unter dem Blickwinkel der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK), sondern von Art. 8 EMRK prüfte. Die Allgemeinheit hatte laut EGMR ein Recht auf Informationen über diese wichtige Affäre. Da die Feststellungen der PUK eine gewisse Tatsachengrundlage hatten und die Medienkampagne zu dieser Affäre nicht den Behörden zuzurechnen war, verneinte der EGMR einstimmig einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK.

IV.  Radio und Fernsehen (Art. 93 BV; Art. 10 EMRK)

1. Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen

A.  Bundesgerichtspraxis

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Die Einhaltung deer inhaltlichen Anforderungen an Radio- und Fernsehsendungen wird durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) geprüft (vgl. Oliver Sidler, Rechtsprechungsübersicht 2019 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI, Medialex 2020/05). Die vorliegenden Ausführungen beschränken sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR.

102

Das BGer-Urteil 2C_589/2018 (Regi Ostschweiz Volksmotionen Nichtberichterstattung) vom 05.04.2019 drehte sich um grundrechtliche Fragen im Spannungsfeld von Programmfreiheit des Radioveranstalters, Informationsfreiheit des Publikums und Ansprüchen Dritter, welche eine redaktionelle Berichterstattung über ihr Anliegen verlangen. Der Erstunterzeichner von zwei Volksmotionen im Bistum St. Gallen brachte vor, das „Regionaljournal Ostschweiz“ von Radio SRF habe der Hörerschaft die von ihm lancierten Volksbegehren zu Unrecht verschwiegen. Die UBI räumte im Entscheid b. 774 ein, es hätte Gründe für eine Berichterstattung über die Motionen gegeben, welche immerhin von rund 340 Stimmberechtigten unterstützt worden waren. Dies bedeute aber nicht, dass eine Rechtspflicht des Programmveranstalters zur Berichterstattung (Art. 97 Abs. 2 lit. b des Radio- und Fernsehgesetzes, RTVG) bestehe.

103

Nach bundesgerichtlicher Praxis liegt eine „rechtswidrige“ Zugangsverweigerung nur in verfassungs- oder konventionsrechtlich bedingten Ausnahmefällen vor (BGE 136 I 167 E. 3.3.2 S. 174). Journalistische Arbeit verlange wegen der Vielzahl interessierender Ereignisse und der limitierten Ressourcen (beschränkte Sendezeit, ausgelastetes Personal) stets eine Selektion. Die Grenzen rechtmässiger Auswahl werden nach höchstrichterlicher Praxis gesprengt, wenn der Programmveranstalter eine Person oder Gruppierung ohne sachlichen Grund anders behandelt als Betroffene in ähnlich gelagerten Fällen (was das Bundesgericht als „Diskrimination“ bezeichnet). Ebenfalls nicht rechtmässig wäre es, wenn bestimmte Betroffene bzw. Themen aus weltanschaulichen oder politischen Motiven generell ausgegrenzt würden („systematische Boykottierung“). Beides war vorliegend nicht der Fall. Der Verzicht von Radio SRF auf eine Berichterstattung beruhte weder auf einer Ungleichbehandlung gegenüber vergleichbaren Fällen noch handelte es sich um eine generelle Tabuisierung öffentlicher Kritik an der katholischen Kirche. Das Bundesgericht vermochte keinerlei Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass das Regionaljournal mögliche Missstände totschweigen wollte.

104

Kommentar: Das Bundesgericht erinnert daran, dass die 2006 ins RTVG eingefügte Zugangsbeschwerde die Kontrolle des diskriminierungsfreien Programmzugangs gerade vor politischen Wahlen bezweckte. Der aktuelle Fall illustriert, dass die Justiz nicht nur den chancengleichen Zugang überprüft. Eine Zugangsbeschwerde kann auch in anderen Lebensbereichen als dem Wahl- oder Abstimmungskampf vom Erfolg gekrönt sein. Ebenfalls unzulässig ist die systematische Ausgrenzung relevanter Akteure oder Themen, für die der Veranstalter keine stichhaltigen Gründe anführen kann. Allerdings ist die gerichtliche Kontrolle, ob eine solche unzulässige Ausgrenzung vorliegen könnte, verfassungsrechtlich heikel. Die Programmautonomie (Art. 93 Abs. 3 BV) setzt einer intensiven Kontrolle redaktioneller Inhalte relativ enge Grenzen. Vor diesem Hintergrund wäre es problematisch, wenn die UBI und das Bundesgericht quasi an die Stelle der Redaktion treten und die journalistische Relevanz bestimmter Inhalte rechtsverbindlich festlegen würden. Auch bei der Forschung nach möglichen sachfremden „weltanschaulichen oder politischen Motiven“ der zuständigen Redaktion empfiehlt sich richterliche Zurückhaltung.

B.  Rechtsprechung des EGMR

105

Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Schweizer Radio- und Fernsehgesellschaft u.a. c. Schweiz“ (SRF Puls: Botox) N° 68995/13 vom 12.11.2019 verneinte, dass ein Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) die Meinungsfreiheit der SRG beschränkt hat. Die UBI hatte 2012 festgestellt, ein ausführlicher Fernsehbeitrag des Gesundheitsmagazins „Puls“ zum Nervengift Botox habe das Sachgerechtigkeitsgebot (Art. 4 Abs. 2 des Radio- und Fernsehgesetzes, RTVG) missachtet. Die SRG hätte das Publikum über die Tests an Mäusen bei der Botox-Produktion orientieren müssen. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid 2013. Die SRG beschwerte sich in Strassburg, doch der Gerichtshof prüfte gar nicht erst, ob dieses Vorgehen in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war (Art. 10 Abs. 2 EMRK), denn die Beschwerde der SRG scheiterte bereits daran, dass die Meinungsfreiheit gar nicht tangiert war (vgl. vorne I/2/B, Rn 8 f.). Art. 10 EMRK schütze nicht vor bloss hypothetischen Gefahren.

106

Die SRG argumentierte vergeblich, der UBI-Entscheid habe einen starken Einfluss auf die Programmgestaltung und schaffe Rechtsunsicherheit. Laut EGMR verpflichtete der UBI-Entscheid die SRG lediglich dazu, sie über ihre Vorkehren zur Vermeidung künftiger Programmrechtsverletzungen zu orientieren. Die UBI habe von der SRG nie verlangt, sie müsse die umstrittene Sendung von ihrem Videoportal entfernen. Der UBI genüge es, wenn die SRG auf ihrer Website einen Hinweis auf den UBI-Entscheid publiziere (was dem Interesse der Allgemeinheit diene). Ihr Entscheid habe die SRG auch nicht daran gehindert, weitere Sendungen zum Thema Botox auszustrahlen (was die SRG 2013 und 2015 denn auch getan habe – wiederum ohne Hinweise auf die Tierversuchsproblematik). Insgesamt habe der vom Bundesgericht bestätigte UBI-Entscheid keine nennenswerten praktischen oder rechtlichen Folgen für die SRG. Mangels einer Beschränkung von Art. 10 EMRK bezeichnete eine Mehrheit der 3. EGMR-Kammer die Beschwerde als offensichtlich unbegründet (Art. 35 Abs. 3a und 4 EMRK).

107

Kommentar: Dieser Entscheid weckt den Eindruck, der Gerichtshof sehe den Wald vor lauter Bäumen nicht. Wortreich erwähnt die Entscheidbegründung verschiedene Facetten der bisherigen Strassburger Praxis zu Eingriffen in Art. 10 EMRK (exemplarisch listet sie nicht weniger als 14 mehr oder minder relevante Konstellationen auf). Und detailliert erörtert der EGMR verschiedene Aspekte des schweizerischen Verfahrens der Programmaufsicht und des Verhaltens der SRG. Er verliert aber die grossen Linien des Verfahrens aus den Augen: Mit hoheitlichem, rechtsverbindlichem Entscheid wurde die SRG gerügt, weil sie über ein bestimmtes Thema nicht berichtet hat (was einen zentralen Bereich ihres journalistischen Ermessensspielraums betrifft). Sie wurde verpflichtet, mit geeigneten Massnahmen dafür zu sorgen, dass sich eine solche Rechtsverletzung nicht wiederholt (Art. 89 Abs. 1 Bst. a RTVG). Ob die SRG der Ansicht ist, hier mischten sich die UBI und das Bundesgericht ohne überzeugenden Anlass in ihre freie Programmgestaltung ein, tut nichts zur Sache. Die SRG muss diese hoheitlichen Vorgaben umsetzen. Das schweizerische Programmrecht verlangt, dass sie sich ohne Wenn und Aber an eine solche Anordnung hält. Es ist darauf angelegt, Wirkungen zu erzielen. Folglich sieht das RTVG bei renitentem Verhalten der SRG auch ein Durchsetzungsinstrumentarium vor: Das Departement kann auf Antrag der UBI die SRG-Konzession ergänzen, einschränken oder suspendieren (Art. 89 Abs. 3 RTVG). Die der SRG auferlegte Rechtspflicht ist real, nicht hypothetisch. UBI-Entscheide würden ihren Freiraum nur dann nicht beschränken, wenn sich die SRG kaltschnäuzig zum Rechtsbruch entscheiden würde und die schweizerischen Behörden dies untätig hinnehmen würden. Aus diesem Grund ist der fragwürdige Zulässigkeitsentscheid des EGMR über den vorliegenden Einzelfall hinaus als bedenklich bis gefährlich zu qualifizieren: Er entwertet letztlich das schweizerische Programmaufsichtsverfahren und rückt es in die Nähe unverbindlicher Selbstregulierung. Etwas zugespitzt liesse sich festhalten, der EGMR degradiere die UBI gewissermassen zum zahnlosen Tiger, dessen gutgemeintes Einschreiten meist wirkungslos ist.

108

Rechtswidrige Inhalte in Radio- oder Fernsehprogrammen können statt (oder neben) programmrechtlichen auch straf- oder zivilrechtliche Folgen haben. Im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Teleradiokompaniya NBM c. Ukraine“ N° 35211/09 vom 02.07.2019 bestätigte der Gerichtshof ein Urteil der ukrainischen Ziviljustiz, die eine Fernsehveranstalterin zum Widerruf eines Vorwurfs und zur Bezahlung einer Entschädigung verurteilt hatte. Anlass für die Verurteilung war die kritische Berichterstattung über einen (letztlich dennoch gewählten) Kandidaten. Im Fernsehprogramm „5 Kanal“ war er ohne ausreichende Tatsachengrundlage der Korruption bezichtigt worden. Die Programmveranstalterin argumentierte vergeblich, es habe sich um eine zugelieferte Wahlsendung eines Dritten gehandelt, weshalb der zuliefernde Vertragspartner von „Teleradiokompaniya NBM“ zivilrechtlich belangt werden müsse. Nach Auffassung des EGMR wusste die Fernsehveranstalterin um ihre gesetzliche Verantwortung. Sie lasse sich nicht durch einen Vertrag mit einem Programmzulieferer aus der Welt schaffen.

109

Kommentar: Dass sich Programmveranstalterinnen ihrer juristischen Verantwortung für die Ausstrahlung rechtswidriger Inhalte nicht durch eine vertragliche Regelung mit einem Inhaltslieferanten entledigen können, leuchtet ein. Heikler wäre die Rechtslage, wenn die Veranstalterin die fremden Inhalte nicht aus freien Stücken ausstrahlt, sondern aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung. So verpflichtet Art. 8 RTVG die konzessionierten schweizerischen Veranstalterinnen zur Ausstrahlung bestimmter Informationen Dritter (z.B. dringliche polizeiliche Bekanntmachungen und behördliche Verhaltensanweisungen). Art. 8 Abs. 2 RTVG verdeutlicht, dass für solche Sendungen die Behörde verantwortlich ist, welche sie veranlasst hat. Ein derartiger Verantwortlichkeitsausschluss sollte sich nicht nur auf das Programmrecht beziehen, sondern auch auf das Zivilrecht (etwa im zumindest theoretisch denkbaren Fall, dass eine behördliche Warnung zu einer Umsatzeinbusse bei einem Unternehmen und anschliessend zu einer Schadenersatzklage führt).

2. Weitere Aspekte

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Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Telecompaniya Impuls, TOV c. Ukraine“ (Kabelnetzkonzession) N° 51010/10 vom 2. 7.2019 betraf einen lizenzierten Kabelnetzbetreiber. Das Unternehmen wehrte sich gegen die ihr auferlegte Gebühr für die Lizenz und gegen die behördlichen Auflagen zur Zusammensetzung des von ihm verbreiteten Programmpakets. Im abstrakten Normenkontrollverfahren scheiterte der Kabelnetzbetreiber vor dem ukrainischen Höchstgericht. Dessen Urteilsbegründung war nach Auffassung des EGMR zwar knapp ausgefallen. Sie machte aber immerhin deutlich, dass die Verfügung der nationalen Behörde (National Television and Radio Council of Ukraine) auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhte. Es handle sich um eine hoch spezialisierte und technische Materie, deren Einzelheiten der Gerichtshof nur mit Schwierigkeiten beurteilen könne, solange die Interpretation der nationalen Gerichte weder willkürlich noch offenkundig unvernünftig sei (§ 61f.). Der EGMR wies die Beschwerde einstimmig als offensichtlich unbegründet zurück.

V.  Verfassungsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation (Art. 16, 17 und 27 BV; Art. 10 EMRK)

1. Recht auf Zugang zu Online-Informationen

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Im EGMR-Urteil „Navalnyy c. Russland (No. 2)“ N° 43734/14 vom 09.04.2019 ging es um die einem politischen Aktivisten auferlegten Kommunikationseinschränkungen. Sie betrafen nicht nur den Kontakt zu seiner Familie, zu seinen Anwälten und zu den Medienschaffenden, sondern auch den Zugang zum Internet. Diese Anordnung missachtete Art. 10 EMRK.

2. Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen

A.  Haftung für Links

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Keine Rechtsprechung im Berichtsjahr,

B.  Haftung für Kommentare von Dritten

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Im EGMR-Urteil „Høiness c. Norwegen” N° 43624/14 vom 19.03.2019 hatte sich der Gerichtshof einmal mehr mit der Frage zu befassen, in welchen Konstellationen die Betreiber von Internetportalen für die von Drittpersonen verfassten Kommentare (zivil-) rechtlich belangt werden können. Das Newsportal Hegnar Online hatte über das fragwürdige Verhalten der landesweit bekannten Anwältin (und früheren Talkshow-Moderatorin) Mona Høiness im Erbfall einer wohlhabenden Witwe berichtet. Dies provozierte vereinzelte anonyme Nutzer zur Publikation vulgärer und ehrverletzender Kommentare im Forum von Hegnar Online. Wegen drei Kommentaren strengte Høiness einen Zivilprozess gegen das Unternehmen Hegnar Media AS und einen Redaktor an. Die Beklagten verwiesen darauf, dass sie die anstössigen Kommentare entfernt hatten, sobald sie über deren Existenz orientiert worden waren. Die norwegische Ziviljustiz verneinte eine Haftbarkeit für die unsachlichen und geschmacklosen Kommentare und verurteilte die Anwältin dazu, die Verfahrenskosten der Beklagten (in einer Gesamthöhe von rund 50’000 Franken) zu begleichen.

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In ihrem einstimmigen Urteil verneinte die 2. EGMR-Kammer, dass Norwegen das Recht der Anwältin auf Achtung ihres Privatlebens (Art. 8 EMRK) unzureichend geschützt hatte. Sie stützte sich dabei auf den für solche Fälle massgebenden Kriterienkatalog: Was war der Inhalt der fraglichen Kommentare? In welchem Kontext standen sie? Welche Massnahmen ergriff das Internetportal, um die anstössigen Kommentare zu verhindern oder zu entfernen? Wie stand es mit der Haftbarkeit der tatsächlichen Verfasser der Kommentare? Welche Folgen hatte das norwegische Gerichtsverfahren für das Unternehmen? Der Gerichtshof verzichtete auf eine vertiefte Analyse der drei Kommentare. Sie bewegten sich jedenfalls unterhalb der Schwelle des Hate speech und des Gewaltaufrufs. Der EGMR räumte ein, dass rechtliche Schritte gegen die anonymen Urheber der Kommentare für Mona Høiness schwierig waren. Bei Hegnar Online handelte es sich zwar um ein grosses, kommerziell betriebenes Portal, doch waren die Beiträge im Diskussionsforum keine Fortsetzung der redaktionellen Publikationen. Das Unternehmen hatte ein sinnvolles System etabliert: Moderatoren überwachten die Inhalte. Für die Leserschaft gab es Buttons zur Meldung problematischer Kommentare. Zwei der Kommentare gegen Høiness wurden gemeldet und innerhalb von 13 Minuten gelöscht. Den letzten der drei Kommentare löschten die Moderatoren aus eigenem Antrieb. Der EGMR sah keinen Anlass, die Abwägung der norwegischen Gerichte zu korrigieren. Dies galt auch für die Auferlegung der beträchtlichen Verfahrenskosten an die unterlegene, finanzkräftige Prozesspartei.

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Kommentar: Das Urteil liegt auf der Linie der bisherigen Strassburger Rechtsprechung, welche in medialex wiederholt thematisiert worden ist. Nach dem Grundsatzurteil im Fall „Delfi AS c. Estland“ (Haftung eines professionellen Nachrichtenportals für extrem beleidigende User-Kommentare mit Hate speech und Gewaltaufruf) N° 64569/09 vom 16.06.2015 hat der Gerichtshof seine Rechtsprechung nuanciert. So entschied er im Zulässigkeitsentscheid „Pihl c. Schweden“ N° 74742/14 vom 07.02.2017 zugunsten einer kleinen Nonprofit-Organisation, welche einen ehrverletzenden anonymen Kommentar (erst) nach einem entsprechenden Hinweis gelöscht hatte. Eine Verantwortlichkeit verneinte er auch im Urteil „Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete & Index.hu Zrt c. Ungarn“ N° 22947/13 vom 02.02.2016 (vulgäre, aber nicht extrem beleidigende Kommentare wegen Geschäftspraktiken einer Immobilien-Website auf einem Nachrichtenportal) und im Zulässigkeitsentscheid „Tamiz c. Vereinigtes Königreich“ N° 3877/14 vom 19.09.2017 (beleidigende Äusserungen im „London Muslim“-Blog, das auf Googles Social Media-Plattform betrieben wird). Die Strassburger Rechtsprechung macht deutlich, dass nicht jeder ehrverletzende Text als Hassrede zu qualifizieren ist und dass die Widerrechtlichkeit längst nicht immer ins Auge springt. Sie belegt auch, dass adäquate Melde- und Löschungsverfahren die Gefahr rechtlicher Sanktionen deutlich reduzieren.

3. Sperrung des Zugangs zu Online-Inhalten

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Das EGMR-Urteil „Kablis c. Russland“ N° 48310/16 + 59663/17 vom 30.04.2019 betraf die vom Staatsanwalt angeordnete und vom Bloghoster bewirkte Sperrung eines Bloggers, der zur Teilnahme an unbewilligten Demonstrationen aufgerufen hatte. Dieses amtliche Vorgehen war in verschiedener Hinsicht konventionswidrig. Der Gerichtshof kritisierte insbesondere das unzureichende Sperrverfahren. Die Sperrung erfolgte noch vor einem gerichtlichen Entscheid über die Rechtswidrigkeit der fraglichen Inhalte. Sie gehörte mit anderen Worten zur Kategorie der Präventiveingriffe („prior restraints“), welche der Gerichtshof wegen ihrer Gefahr für die freie Kommunikation mit höchster Sorgfalt prüft. Dass eine Information durch ihre Verzögerung jeden Wert verlieren kann, gelte nicht nur für Äusserungen periodisch erscheinender Massenmedien. Vorliegend hatte der Generalstaatsanwalt ausserordentlich weite Befugnisse und konnte selbst auf harmlose Gesetzesvorstösse mit einer Sperranordnung reagieren. Nach den Worten des EGMR muss der Staat garantieren, dass noch vor dem geplanten Termin der Kundgebung eine gerichtliche Überprüfung solcher Sperrverfügungen erfolgt. Dies vermochte das russische Recht angesichts einer gesetzlichen Frist von 30 Tagen nicht zu gewährleisten. Darüber hinaus war die Sperre zu umfassend (Overblocking durch Sperrung des gesamten VKontakte-Accounts) und fehlten auch Anhaltspunkte dafür, dass der geringfügige Verstoss gegen die Vorschriften über die Durchführung öffentlicher Veranstaltungen eine reale Gefahr für die öffentliche Ordnung schuf.

117

Kommentar: Die Erwägungen des Gerichtshofs zur Notwendigkeit eines gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Online-Blockaden verdienen grosse Aufmerksamkeit. Neben Russland dürften auch andere EMRK-Vertragsstaaten Mühe damit haben, eine zeitnahe gerichtliche Überprüfung von Sperrverfügungen zu garantieren. Dies könnte nicht nur beim Aufruf zu öffentlichen Kundgebungen relevant sein, sondern bei allen zeitkritischen Äusserungen. In dieser Hinsicht sticht auch der Einwand nicht, dass ein geblockter Blogger ersatzweise auch auf einem anderen Kanal hätte kommunizieren können. Der EGMR hält in § 84 fest: „That the applicant could create a new social networking account or publish new entries on his blog has no incidence on this finding.“

4. Entlassung nach Post auf Online-Plattform

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Im EGMR-Urteil „Herbai c. Ungarn“ N° 11608/15 vom 05.11.2019 hiess der Gerichtshof die Beschwerde eines Bankangestellten gut, der nach Einträgen auf einer Online-Plattform entlassen worden war. Die ungarische Justiz hielt fest, der Mitarbeiter der Personalabteilung habe legitime Interesse seines Arbeitgebers gefährdet. Seine mit einer Steuerreform zusammenhängenden Überlegungen zur Gehaltspolitik erfolgten aber weder aus Gewinnstreben noch aus Rachsucht. Die Entlassung als besonders schwere Sanktion verstiess gegen Art. 10 EMRK.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte steckt den Weg nach Strassburg ab

Michael Schweizer, Dr. iur., Fürsprecher^[1]

Résumé: Sur la base de deux exemples de cas suisses, l’auteur examine la compréhension qu’a la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) de Strasbourg du «chilling effect» (effet dissuasif) dans le contexte des médias. Il montre sa double signification: en tant que condition à la recevabilité et en tant qu’aspect important lors de l’évaluation sur le fond. Les mesures contre les médias et les journalistes fondées sur le droit pénal, en particulier les exceptions à la protection des sources, ouvrent régulièrement la voie à un recours auprès de la CEDH. Il en va de même pour les mesures de droit civil et de droit public qui impliquent des dommages-intérêts ou des inconvéniants similaires pour les médias et les journalistes. Par contre, la situation juridique de départ n’est pas claire dans les jugements sur des actions en constatation de droit tels que ceux rendus par l’Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision. Selon un arrêt récent, des circonstances qualifiantes sont nécessaires pour qu’un «chilling effect» suffisamment concret soit reconnu.

Zusammenfassung: Der Autor untersucht, ausgehend von zwei Schweizer Fallbeispielen, das Strassburger Verständnis des Chilling effect im Kontext der Medien. Dabei zeigt er dessen doppelte Bedeutung als Zulässigkeitsvoraussetzung sowie als wichtiger Aspekt bei der materiellen Beurteilung auf. Strafrechtlich begründete Massnahmen gegen Medien(schaffende), insbesondere die Aufhebung des Quellenschutzes, öffnen regelmässig den Weg für eine Beschwerde beim EGMR. Dasselbe gilt für zivil- und öffentlich-rechtliche begründete Massnahmen, die mit Schadenersatz oder vergleichbar handfesten Nachteilen für Medien(schaffende) verbunden sind. Unklar ist die Ausgangslage bei Feststellungsurteilen, wie sie im Rahmen der Schweizer Programmaufsicht regelmässig ergehen. Gemäss einem neueren Urteil sind qualifizierende Umstände erforderlich, damit sich ein hinreichend konkreter Chilling effect entfaltet.

I. Einleitung

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Innerhalb eines Jahres nur hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den Zugang zum Gerichtshof für Schweizer Medien(schaffende) abgesteckt. Einmal war das Tor zur Strassburger Instanz weit geöffnet. Ein andermal blieb es verschlossen. Grosse Aufmerksamkeit erfuhr die kürzlich an die Adresse der Schweiz erteilte Rüge, weil einer Medienschaffenden ein Zeugnisverweigerungsrecht zu Unrecht aberkannt wurde.^[2] Dagegen blieb ein Entscheid von November letzten Jahres, der ebenfalls Schweizer Medien betraf, unter dem Radar der grossen Öffentlichkeit. Das ist auch nicht weiter erstaunlich. Der Gerichtshof ist auf eine Beschwerde in Zusammenhang mit einem Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen gar nicht erst eingetreten.

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Die parallele Betrachtung dieser beiden Schweizer Fälle ermöglicht nebenbei jedoch praktische Erkenntnisse zum Aspekt der abschreckenden Wirkung von behördlichen Massnahmen – gerade auch mit Blick auf spezifische Gegebenheiten in der Schweiz. Wann liegt ein sogenannter Chilling effect im Sinne der Strassburger Praxis vor? Und wann wird die Hürde für eine materielle Beurteilung nach Art. 10 EMRK nicht erreicht – selbst wenn indirekte und einschränkende Auswirkungen auf die Medienarbeit denkbar bleiben? Die beiden Fälle zeigen dies beispielhaft und in die je entgegengesetzte Richtung.

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Der vorliegende Beitrag untersucht deshalb ausgehend von den beiden Schweizer Fallbeispielen das Strassburger Verständnis des Chilling effect im Kontext der Medien. Dabei macht er die doppelte Bedeutung des Chilling effect als Zulässigkeitsvoraussetzung sowie als wichtiger Aspekt bei der materiellen Beurteilung eines Eingriffs in die nach Art. 10 EMRK geschützte Meinungsäusserungsfreiheit plastisch. Dies soll für zukünftige Fälle Aufschluss darüber geben, ob das Tor zur Strassburger Instanz offensteht, oder ob die Beschwerde womöglich an den Zulässigkeitsvoraussetzungen zu scheitern droht.

II. Grundrechtlicher Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit und Chilling effect

1. Zu Art. 10 EMRK

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Art. 10 der vom Europarat verabschiedeten Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK^[3]) schützt, wie auch die Bundesverfassung, die Informationsfreiheit und die Freiheit der Meinungsäusserung. Die Meinungsfreiheit ist dabei ebenso umfasst wie die Freiheit, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe zu empfangen und weiterzugeben. Auch wenn nicht explizit erwähnt, umfasst der Schutz praxisgemäss auch die Verbreitung von Informationen und Meinungen von allgemeinem Interesse über die Presse sowie über audiovisuelle und andere elektronische Medien.^[4] Im Gegensatz zur EMRK schützt die Schweizer Bundesverfassung die Medienfreiheit in Art. 17 und Art. 93 BV explizit. Der Meinungs- und Informationsfreiheit nach Art. 16 BV kommt im Schweizer Verfassungsrecht die Rolle des subsidiären Auffanggrundrechts zu.^[5]

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Die EMRK stellt in der Schweiz unmittelbar geltendes Recht dar. Mit der Unterzeichnung hat die Schweiz die materiellen Garantien und den Durchsetzungsmechanismus übernommen. Konkret sieht die EMRK als Kontrollinstanz den ständigen Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg vor (nachfolgend EGMR oder Gerichtshof). Gemäss Art. 19 ff. EMRK erlaubt dies jeder natürlichen und juristischen Person nach Ausschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs, eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Konvention einzureichen. Aus der EMRK ergibt sich für die Schweiz zudem die Pflicht, im Nachgang zu den Urteilen des Gerichtshofs die jeweils erforderlichen individuellen und allgemeinen Massnahmen zu treffen, um künftige Konventionsverletzungen zu verhindern. Im Rahmen der Rechtsanwendung ist der Inhalt der verfassungsrechtlich garantierten Kommunikationsgrundrechte mit Rücksicht auf Art. 10 EMRK und der dazugehörigen Rechtsprechung auszulegen.^[6]

2. Von direkten Eingriffen in Art. 10 EMRK zum Chilling effect

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In die Informations- und Meinungsfreiheit wird eingegriffen, wenn staatliche Massnahmen Inhalte und deren Verbreitung präventiv oder repressiv unmittelbar beeinflussen, was in der Bundesverfassung im Zensurverbot von Art. 17 Abs. 2 auch explizit zum Ausdruck kommt. Dazu zählen zum Beispiel ein Publikationsverbot, das Verbot, eine öffentliche Einrichtung zu filmen, eine bestimmte Person zu interviewen^[7], oder auch die Verweigerung einer Frequenzzuteilung^[8]. Auch eine systematische behördliche Inhaltskontrolle ist verpönt.^[9] Grundrechtliche Eingriffe können sich aber auch daraus ergeben, dass der Staat die Meinungsäusserung von prohibitiven Formalitäten oder anderen Voraussetzungen abhängig macht, oder diese mit Sanktionen zivil-, straf- oder öffentlich-rechtlicher Natur belegt.^[10]

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Entsprechend fliessend ist der Übergang von direkten Eingriffen zu staatlichen Massnahmen, die indirekt in die nach Art. 10 EMRK geschützten Rechte eingreifen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn solche Massnahmen mit Blick auf allfällige künftige Meinungsäusserungen eine abschreckende Wirkung entfalten.^[11] Das bedeutet im Falle von Medienschaffenden, dass sie sich aufgrund einer behördlichen Massnahme Zurückhaltung auferlegen oder gar nicht mehr wagen, ein bestimmtes Thema von allgemeinen Interessen ein weiteres Mal in vergleichbarer Weise anzusprechen. Dieser Effekt wird in Gerichtspraxis und Lehre als Effet dissuasif oder Chilling effect bezeichnet.^[12] Die Lehre erklärt den Chilling effect bisweilen auch als staatliche Massnahme, die über eine psychologische Motivationskette in die Grundrechte eingreift.^[13] Freilich ist beispielsweise auch ein vorsorgliches Publikationsverbot geeignet, einen Chilling effect auf die Betroffenen wie auf andere Medienschaffende zu entfalten. Jedoch schränkt ein Publikationsverbot an sich die Ausübung der Meinungsäusserungsfreiheit bereits direkt ein.

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In der Schweiz fand der Chilling effect vorab in seiner Wirkung Eingang in die bundesgerichtliche Rechtsprechung; sinnigerweise in Zusammenhang mit den Grenzen zulässiger anwaltschaftlicher Kritik gegenüber den Behörden der Rechtspflege. Das Bundesgericht hob eine Ordnungsbusse auf, die einem Anwalt wegen «unanständigen Benehmens» gegenüber Gerichtsexperten sowie Mitgliedern der Behörden der Strafrechtspflege auferlegt worden war. Es wies dabei auf Pflicht und Recht einer anwaltschaftlichen Vertretung hin, Missstände aufzuzeigen und Verfahrensmängel zu rügen. «Wenn dem Anwalt unbegründete Kritik verboten ist, so kann er auch eine allenfalls begründete nicht mehr gefahrlos vorbringen. Die Wirksamkeit der Kontrolle der Rechtspflege wäre damit in Frage gestellt.» Pflichtwidrigkeiten seien deshalb nur dann anzunehmen, wenn die Vorbringen der Anwaltschaft wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form erfolgen.^[14] Später hat der Chilling effect freilich auch als Begriff Eingang in die Schweizer Rechtsprechung gefunden, namentlich auch in Zusammenhang mit der Meinungs- und Medienfreiheit.^[15] Da vorliegend der Chilling effect als Zulässigkeitsvoraussetzung und Beurteilungskriterium des EGMR thematisiert wird, konzentriert sich der Beitrag auf dessen Darlegung anhand der Strassburger Praxis.

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Der Chilling effect kann sich in seiner Wirkung wiederum direkt oder indirekt entfalten. Wenn Medienschaffende aus Angst vor konkret drohenden Massnahmen wie Publikationsverboten, Bussen oder Schadenersatzzahlungen den Inhalt geplanter redaktioneller Publikationen anpassen, wirkt der Chilling effect direkt auf die Meinungsäusserung. Die staatliche Massnahme führt zu bewusster, konkreter Selbstzensur. Indirekt und subtiler wirkt dagegen eine quasi strukturelle Sorge vor möglichen Massnahmen. Das heisst zum Beispiel, dass gewisse Themen, Personen oder Organisationen als Minenfeld wahrgenommen werden. Aus dieser Sorge heraus machen Medienschaffende diese regelmässig gar nicht erst zum Gegenstand ihrer Berichterstattung. Es etablieren sich Tabus, Meinungsäusserungen dazu erfolgen gar nicht erst. Medienschaffende zensurieren sich präventiv.^[16]

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Die Grenzen zwischen direktem und indirektem Chilling effect sind fliessend. Wichtig für das grundrechtliche Verständnis ist, dass der Gerichtshof einen Chilling effect behördlicher Massnahmen regelmässig gerade deshalb zu Lasten des Staates berücksichtigt, weil die Massnahme den Fluss der Informationen indirekt beeinträchtigen kann. Drohen der Anwaltschaft schon bei pointiert vorgebrachter Kritik Ordnungsbussen, um am obigen Beispiel anzuknüpfen, kann sich ein entsprechendes Präjudiz letztlich strukturell auswirken. Die Anwaltschaft enthält sich aus Furcht vor Bussen generell der pointierten Kritik. Die Kritik verliert einen Teil ihrer Spitzen und damit potentiell an Wirksamkeit.

3. Zum Chilling effect als Zulässigkeitsvoraussetzung und Element der materiellen Interessenabwägung

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Art. 10 EMRK statuiert nicht nur das Recht auf Information und Meinungsäusserung. Die Konvention regelt ebenso die Bedingungen, unter denen ein Vertragsstaat die geschützten Freiheiten beschränken kann. In diesem Sinne prüft der Gerichtshof, ob der erstellte Eingriff allenfalls gemäss Art. 10 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt ist. Demnach kann die Ausübung dieser Freiheit «Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden». Diese müssen aber gesetzlich vorgesehen sowie in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein und einen legitimen Zweck verfolgen. Die EMRK benennt als legitime Ziele die öffentliche Sicherheit, die Aufrechterhaltung der Ordnung, die Verhütung von Straftaten, den Schutz der Gesundheit oder der Moral, den Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, die Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder die Wahrung der Autorität und Unparteilichkeit der Rechtsprechung. Art. 10 Abs. 2 EMRK ist, vereinfacht gesagt, das auf die Kommunikationsfreiheiten gemünzte Pendant zu den in Art. 36 BV vorgesehenen allgemeinen Voraussetzungen für Einschränkungen der Grundrechte.

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Die Kriterien der Notwendigkeit und des legitimen Zwecks sind insofern miteinander verknüpft, als eine Massnahme nur notwendig erscheint, wenn sie in Bezug auf den verfolgten Zweck verhältnismässig ist. Im Rahmen der Prüfung der Notwendigkeit beurteilt der Gerichtshof den fraglichen Eingriff im Lichte sämtlicher Umstände des konkreten Falls. Er prüft dabei auch, ob die von den Behörden vorgebrachten Argumente zutreffend und hinreichend erscheinen (pertinent et suffisant^[17]). Beim Abwägen des Interesses an der konkreten staatlichen Massnahme gegen das Interesse an der ungehinderten Ausübung der Meinungsfreiheit berücksichtigt der Gerichtshof in Zusammenhang mit Medienpublikationen beispielsweise, ob die redaktionelle Publikation zu einer Debatte von öffentlichem Interesse beiträgt, wie die Publikation konkret ausgestaltet ist, wie sie auf das Publikum wirkt, welche konkreten Konsequenzen sie für Betroffene hat (z.B. Verletzung der Privatsphäre oder der Ehre) oder ob die Berichterstattung eine öffentliche oder private Person betrifft.^[18]

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Es gehört zu dieser Abwägung, dass ein allfälliger Chilling effect berücksichtigt wird. Dieser kann sich zum Beispiel aus der Tatsache bzw. der Schwere einer Sanktion ergeben wie etwa die Höhe einer Busse oder eines Schadenersatzes.^[19] Dabei würdigt der Gerichtshof die Bedeutung der abschreckenden Wirkung im konkreten Fall immer auch unter besonderer Berücksichtigung der Funktion der Medien als Chien de garde (Public watchdog) und der Konsequenzen, die eine konkrete Massnahme auf die Erfüllung dieser Rolle hat.^[20] In diesem Sinne übt der Gerichtshof in ständiger Praxis auch grösste Umsicht, wenn Massnahmen oder Sanktionen ihrer Natur nach die Medien davor abschrecken könnten, Fragen von allgemeinem Interesse öffentlich zu thematisieren, und die Medien an der Erfüllung ihrer Rolle zu hindern drohen.^[21]

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Nach dem bisher Gesagten handelt es sich beim Chilling effect um einen zentralen Aspekt, den der Gerichtshof bei der materiellen Beurteilung der Zulässigkeit des Eingriffs gemäss Art. 10 Abs. 2 EMRK berücksichtigt. Betrifft eine staatliche Massnahme die Äusserung oder Verbreitung einer Meinung aber nicht direkt und ist die Frage umstritten, ob überhaupt ein Eingriff vorliegt, prüft der Gerichtshof die Wirkung der staatlichen Massnahme im Kontext des konkreten Sachverhalts und der einschlägigen gesetzlichen Grundlage. Dabei fliesst ein allfälliger Chilling effect auch hier in die Einzelfallbeurteilung ein. Die Bedeutung des Chilling effect verlagert sich somit auf die Ebene der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Art. 34 f. EMRK. Eine Beschwerde setzt neben der Einhaltung der Beschwerdefrist und der Ausschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs namentlich auch die Opfereigenschaft voraus. Diese schliesst Popularbeschwerden ebenso aus wie Beschwerden von Personen, die zwar eine besondere Nähe zur kritisierten staatlichen Massnahme aufweisen, dadurch aber keinen Nachteil erleiden bzw. in ihren geschützten Freiheiten nicht eingeschränkt sind. Im Rahmen dieser Prüfung kann das Vorliegen des Chilling effect also darüber entscheiden, ob die kritisierte Massnahme überhaupt in die nach Art. 10 EMRK geschützten Rechte eingreift und Opfereigenschaft gegeben ist.

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Schränkt die kritisierte staatliche Massnahme die Ausübung der Meinungsäusserungsfreiheit also nicht an sich schon direkt ein und entfaltet sie auch keinen Chilling effect, kann der Gerichtshof die Beschwerde in Anwendung von Art. 35 Abs. 3 und 4 EMRK für unzulässig erklären und in jedem Stadium des Verfahrens zurückweisen. Nach der Strassburger Rechtsprechung sind folglich die Fragen nach der Opfereigenschaft und nach dem Vorliegen eines Eingriffs in die nach Art. 10 EMRK geschützten Freiheiten eng mit der Frage nach einem allfälligen Chilling effect auf die Ausübung eben dieser Freiheiten verbunden.^[22]

4. Beispiele des Chilling effect aus der Strassburger Praxis

A. Busse, Haft und Berufsverbot: ein wegweisender Fall

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Ein wichtiger Fall des EGMR von 2004 betraf die Publikation einer rumänischen Zeitung über Korruption in der Landesregierung. Die für die Publikation verantwortlichen Personen wurden wegen Verleumdung und Beleidigung zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt, 7 davon unbedingt. Ihnen wurde zudem eine Busse sowie ein einjähriges Berufsverbot auferlegt. Es war vor dem Gerichtshof unbestritten, dass diese Bestrafung in die Freiheit der Meinungsäusserung eingreift. Deshalb schritt der Gerichtshof zur Prüfung, ob die Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 10 EMRK erfüllt sind. Dabei war für den Gerichtshof evident, dass die Massnahme im Sinne der Konvention gesetzlich vorgesehen sei. Mit dem Schutz der Ehre derjenigen Personen, die Gegenstand der Berichterstattung waren, verfolgte sie nach Ansicht des EGMR auch einen legitimen Zweck.

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Die Notwendigkeit der Massnahme betreffend stellte der Gerichtshof jedoch fest, dass die ausgesprochenen Strafen sehr schwere Massnahmen darstellten. Investigativ tätige Medienschaffende könnten sich bei der Aufdeckung vermuteter Missstände zurückhalten, wenn sie damit das konkrete Risiko eingehen, zu einer Gefängnisstrafe verurteilt oder mit einem Berufsverbot belegt zu werden. Die Verurteilung eines Medienschaffenden zu einer Gefängnisstrafe sei überhaupt nur in Ausnahmefällen denkbar, etwa wenn der fragliche Beitrag Grundrechte Dritter schwer verletzt. Dies könne zum Beispiel bei medial verbreiteten Hassreden oder Gewaltaufrufen der Fall sein. Im konkreten Fall seien die ausgesprochenen Strafen aber in keiner Weise gerechtfertigt.

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Das Beispiel zeigt: Der Staat darf aus konventionsrechtlicher Sicht zum Schutz der Rechte Dritter durchaus strafrechtlich begründete Massnahmen infolge eines Medienberichts aussprechen. Im Rahmen der Interessenabwägung wird aber ein möglicher Chilling effect solcher Massnahmen berücksichtigt. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass der Gerichtshof die konkrete Massnahme als unverhältnismässig und damit als nicht notwendig im Sinne von Art. 10 Abs. 2 EMRK qualifiziert.^[23]

B. Die anerkannte Bedeutung des Quellenschutzes

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Unter dem Aspekt des Chilling effect gilt ein besonderes Augenmerk des EGMR dem Quellenschutz. Ohne ihn wäre die Weitergabe von Informationen von allgemeinem Interesse an Medienschaffende in Frage gestellt und damit letztlich der freie Fluss von Informationen. So betraf schon ein Urteil des EGMR aus dem Jahre 1996 den Quellenschutz in Zusammenhang mit illegal entwendeten und vertraulichen Dokumenten eines Unternehmens. Da die Publikation der vertraulichen Informationen bereits verboten worden war, beurteilte der Gerichtshof die Anordnung zur Preisgabe der Quelle als nicht erforderlich im Sinne der Anforderungen von Art. 10 Abs. 2 EMRK. Das Interesse der Medienfreiheit überwog das legitime Interesse des Unternehmens, den (mutmasslichen) Angestellten zu identifizieren, um jede weitere Verbreitung vertraulicher Informationen zu verhindern.^[24] Werden Medienschaffende zur Preisgabe ihrer Quellen gezwungen, so der Gerichtshof, hat dies eine abschreckende Wirkung auf den freien Informationsfluss. Die Rolle der Medien als Public watchdog kann so ernsthaft untergraben werden.^[25] Deshalb kann die Aufhebung des Quellenschutzes nur ausnahmsweise erfolgen, wenn sie überwiegend im öffentlichen Interesse erfolgt.^[26]

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In einem jüngeren Fall hat der Gerichtshof ergänzend festgehalten, dass der Quellenschutz auch unabhängig vom Verhalten des Informanten gilt. Eine Medienschaffende könne somit auch dann nicht ohne Weiteres zur Aussage gezwungen werden, wenn die Quelle sich von selber zu erkennen gegeben hat.^[27]

C. Übersicht über weitere Fallbeispiele

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Der Katalog möglicher Eingriffstatbestände, die sich aus einem Chilling effect ergeben, ist offen und in steter Entwicklung. In seiner bisherigen Praxis hat der Gerichtshof beispielsweise folgende Massnahmen gegen Medien(schaffende) als mögliche Eingriffe in Art 10 EMRK anerkannt^[28]: das Aussprechen einer Disziplinarstrafe, Busse oder (bedingten wie unbedingten) Haftstrafe; die Beugehaft oder das Festhalten von Medienschaffenden^[29]; Medienschaffende zum Gegenstand einer behördlichen Untersuchung machen; Medienschaffende dem Risiko aussetzen, aufgrund einer vagen und weit interpretierten Gesetzesbestimmung strafrechtlich verfolgt zu werden^[30]; Medienschaffende Strafverfahren aussetzen, die übermässig lang sind oder an deren Ende schwere Strafen drohen^[31]; Medienschaffende zu Schadenersatz verurteilen; die Ankündigung eines konkreten Nachteils durch einen hochrangigen Staatsvertreter an die Adresse einer Person, die sich negativ geäussert hat.

III. Die Schweizer Fälle im Lichte des Chilling effect

1. Basler Zeitung v. Staatsanwaltschaft: der unbestrittene Chilling effect

A. Zum Verfahren

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Eine Medienschaffende der Basler Zeitung veröffentlichte im 2012 einen Beitrag über einen Besuch bei einem Verkäufer weicher Drogen. In der Folge eröffnete die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt ein Strafverfahren gegen Unbekannt wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG). Der Medienschaffenden wurde im Rahmen des Verfahrens das Zeugnisverweigerungsrecht aberkannt. Im Gegensatz zum Appellationsgericht bestätigte das Bundesgericht die Verfügung der Staatsanwaltschaft.

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Das Bundesgericht hielt fest, dass das Strafverfahren einen qualifizierten Verstoss gegen das BetmG betreffe und damit eine sogenannte Katalogtat im Sinne von Art. 172 Abs. 2 StPO sei. Demnach müssen Medienschaffende aussagen, wenn ohne das Zeugnis die Straftat nicht aufgeklärt oder die beschuldigte Person nicht ergriffen werden kann. Im Rahmen der grundrechtlichen Verhältnismässigkeitsprüfung kam das Bundesgericht zum Schluss, dass weder dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse noch dem entgegenstehenden Interesse am Quellenschutz eine erhöhte Bedeutung zukomme. Folglich verwies das Bundesgericht auf die vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung, die im Ausnahmekatalog von Art. 172 Abs. 2 StPO zum Ausdruck kommt und die das Interesse an der Strafverfolgung in Zusammenhang mit einem qualifizierten Verstoss gegen das BetmG höher gewichtet als das Interesse der Medienschaffenden am Quellenschutz.^[32]

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Der EGMR schliesslich gab der Beschwerde der Medienschaffenden recht und rügte die Schweiz wegen einer Verletzung von Art. 10 EMRK.^[33] Die Schweiz habe nicht hinreichend darlegen können, dass die Verpflichtung zur Preisgabe der Quellen notwendig im Sinne von Art. 10 Abs. 2 EMRK sei. Die Verpflichtung zur Preisgabe der Quellen sei überhaupt nur mit Art. 10 EMRK vereinbar, wenn sie durch ein dringendes und überwiegendes öffentliches Interesse (impératif prépondérant d’intérêt public) gerechtfertigt sei. Den bundesgerichtlichen Verweis auf die generell-abstrakte Interessenabwägung des Gesetzgebers beurteilte der Gerichtshof als ungenügend.^[34]

B. Erwägungen des Gerichtshofs zum Chilling effect

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Wie oben erwähnt gilt ein besonderes Augenmerk des EGMR dem Quellenschutz, weil die Preisgabe von Quellen eine abschreckende Wirkung auf potenzielle Informanten und damit auf den Informationsfluss haben kann.^[35] Im Lichte dieses Chilling effect erklärt der Gerichtshof auch im vorliegenden Fall die besondere Bedeutung des Quellenschutzes für die Medienfreiheit. Aufgrund ihrer Rolle als Public watchdog seien die Medien auf Zugang zu wesentlichen Informationen angewiesen. Der Quellenschutz ermögliche und erleichtere diesen Zugang. Je mehr aber ein Informant damit rechnen müsse, dass sein Name preisgegeben wird und dies für ihn rechtliche, berufliche und gesellschaftliche Konsequenzen zeitigen kann, umso eher würden andere potenzielle Informanten davon abgeschreckt, den Medien wichtige Informationen zuzuspielen.^[36] Deshalb könne die an die Medienschaffende gerichtete Verpflichtung zur Preisgabe ihrer Quelle auch nachteilige Auswirkungen auf die Basler Zeitung haben. Durch die Preisgabe könne deren Reputation in den Augen potenzieller Informanten beeinträchtigt werden.^[37]

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Ein Umstand ist im vorliegenden Kontext erwähnenswert: Es war völlig unbestritten, dass die Verpflichtung zur Preisgabe der Quellen grundsätzlich ein Eingriff in Art. 10 EMRK darstellt. Vielmehr schritt der Gerichtshof sogleich zur Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen. Auch die Schweiz bestritt den Eingriff nicht. Tatsächlich hat das Bundesgericht mit Verweis auf den grundlegenden Entscheid Goodwin/Vereinigtes Königreich^[38] im 2007 anerkannt, dass der Zwang gegenüber Medienschaffenden, Quellen offenzulegen, eine Verletzung von Art. 10 EMRK darstellt, «sofern keine ausserordentlichen Umstände» vorliegen.^[39] Im Jahr 2000 ist zudem Art. 17 Abs. 3 BV in Kraft getreten. Er hat den Schutz des Redaktionsgeheimnisses verfassungsrechtlich explizit verankert. Seither hat das Bundesgericht mit Verweis darauf sowie auf Art. 10 EMRK wiederholt festgehalten, dass es dem Quellenschutz als Eckpfeiler der Medienfreiheit erhebliches Gewicht zumisst.^[40] Insoweit urteilte das Bundesgericht hier in Übereinstimmung mit der eigenen ständigen Praxis und derjenigen des EGMR.

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Dagegen berücksichtigte das Bundesgericht aus Sicht des Gerichtshofs den anerkannten Chilling effect auf Ebene der Verhältnismässigkeitsprüfung nicht im Sinne der Strassburger Praxis. Zwar hat der Schweizer Gesetzgeber eine Interessenabwägung vorgenommen, die in der gesetzlichen Regel zur ausnahmsweisen Aufhebung des Quellenschutzes zum Ausdruck kommt. Dies entbindet das Bundesgericht aber nicht davon, in jedem Einzelfall die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu prüfen. Das hat das Bundesgericht vorliegend grundsätzlich gemacht. Allerdings hat es das Interesse der Medienschaffenden am Quellenschutz als nicht besonders hoch eingestuft mit der etwas überraschenden Bemerkung, dass der fragliche Beitrag «kaum zur Erhellung eines Missstandes beiträgt», sondern eher eine Werbeplattform darstelle. Als Konsequenz dieser Interessenbeurteilung orientierte sich das Bundesgericht schliesslich an der gesetzlichen Interessenabwägung. Der Gerichtshof kritisiert jedoch eben diese Bemerkung. Er stellt klar, dass der Quellenschutz nicht davon abhängt, ob sich ein Beitrag besonders kritisch zu einem Thema von allgemeinem Interesse äussert oder nicht.

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So gesehen gereicht dem Bundesgericht aus Strassburger Sicht letztlich auch zum Vorwurf, dass es im Rahmen der Interessenabwägung dem Chilling effect einer Aufhebung des Quellenschutzes grösseres Gewicht hätte beimessen müssen. Das gilt umso mehr, als der qualifizierte Verstoss gegen das BetmG einen der milderen Tatbestände im gesetzlichen Ausnahmekatalog darstellt.

2. SRG SSR vs. UBI: der (noch) theoretische Chilling effect

A. Zum Verfahren

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Das Schweizer Fernsehen (heute Schweizer Radio und Fernsehen SRF) strahlte 2012 im Rahmen des Gesundheitsmagazins «Puls» einen 30-minütigen Beitrag über Botulinumtoxin (Botox) aus. Es handelt sich um ein Nervengift, das in der Schweiz für medizinische und kosmetische Anwendungen zugelassen ist. Thema des Beitrags waren die verschiedenen Anwendungsbereiche von Botox beim Menschen («Ein Gift als Faltenstraffer und Medikament»). Entsprechend zeigte der Beitrag die Anwendungen von Botox auf, von der medizinischen (z.B. bei Spasmen) bis hin zur kosmetischen.

31

Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) hiess eine gegen die Sendung erhobene Beschwerde gut. Wenn ein Service- und Ratgebermagazin wie «Puls» verschiedenste Aspekte zu Botox-Behandlungen breit thematisiere, seien auch die für die Produktion jeder Charge von Botox notwendigen und umstrittenen Tierversuche für die Meinungsbildung des Publikums wesentlich. Aufgrund dieser fehlenden Information habe die Sendung das Sachgerechtigkeitsgebot nach Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG) verletzt.^[41]

32

Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG SSR) beschwerte sich beim Bundesgericht. Es sei ihr nicht darum gegangen, die Existenz der Tierversuche zu verschweigen. Diese seien in anderen redaktionellen Beiträgen denn auch schon thematisiert worden. Die Erwähnung der Tierversuche hätte ausserhalb des Themas gelegen, das die Redaktion für die konkrete Sendung gewählt hatte. Die Zielrichtung einer Sendung sei frei wählbar. Die in Art. 93 Abs. 3 BV sowie in Art. 6 Abs. 2 RTVG verankerte Programmautonomie schützten namentlich die Freiheit der Veranstalter in der Wahl der Themen, inhaltlichen Bearbeitung und Darstellung ihrer redaktionellen Publikationen. Das Bundesgericht wies die Beschwerde der SRG SSR ab. Die Autonomie in der Gestaltung der Sendung gelte nur im Rahmen der Mindestanforderungen an den Programminhalt im Sinne von Art. 4 f. RTVG.^[42]

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In der Folge erhob die SRG SSR Beschwerde beim EGMR. Im Wesentlichen kritisierte sie die Ausweitung des Sachgerechtigkeitsgebots auf eine thematische Vollständigkeit – im Widerspruch zum konkreten redaktionellen Sendekonzept. Damit würde es den Medienschaffenden verwehrt, den Inhalt selber zu bestimmen. Aus Art. 10 EMRK resultiere jedoch gerade auch das Recht der Medienschaffenden, sich nicht zu allen Aspekten eines Themas zu äussern. Der Entscheid habe insofern einen Chilling effect, als durch die rechtsverbindliche Auslegung durch UBI und Bundesgericht die journalistische Meinungsfreiheit in vergleichbaren Konstellationen zum Vornherein auf bestimmte Meinungen bezogen sei. Anderes dürfe nicht mehr geäussert werden. Der Gerichtshof hat die Beschwerde für unzulässig erklärt, weil kein Eingriff vorliege und die Beschwerde damit offensichtlich unbegründet sei.^[43]

B. Zur Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI)

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Für das bessere Verständnis der nachfolgenden Ausführungen lohnt sich ein kurzer Blick auf die UBI. Die UBI ist eine ausserparlamentarische Kommission des Bundes, die nicht an Weisungen der Bundesversammlung, des Bundesrats oder der Bundesverwaltung gebunden ist (Art. 84 RTVG). Der rechtliche Status der UBI tendiert in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in die Richtung einer quasi-richterlich amtenden Behördenkommission.^[44] Sie setzt sich aus neun nebenamtlichen Mitgliedern zusammen und behandelt Beschwerden gegen ausgestrahlte Radio- und TV-Sendungen aller schweizerischen Veranstalter, gegen das übrige publizistische Angebot der SRG SSR sowie gegen den verweigerten Zugang zum besagten publizistischen Angebot der Veranstalter (Art. 83 RTVG).^[45] Voraussetzung einer Beschwerde ist das Durchlaufen des Verfahrens vor einer Ombudsstelle. Diese haben keine Entscheidungs- und Weisungsbefugnis.^[46] Erst die UBI entscheidet erstinstanzlich.

35

Die UBI stellt Verletzungen von Art. 4 ff. RTVG sowie des einschlägigen internationalen Rechts fest. Als Konsequenz einer festgestellten Rechtsverletzung stehen der UBI die Massnahmen nach Art. 89 Abs. 1 RTVG zur Verfügung, auf welche auch das BAKOM in seinem Kompetenzbereich abstellt.^[47] In der Praxis verlangt die UBI von den Veranstaltern in der Regel nur (aber immerhin), Massnahmen zu treffen, damit sich die Verletzung nicht wiederholt. Sie will darüber auch unterrichtet werden. Weiter verlangt die UBI, dass der fragliche Beitrag, soweit er online abrufbar ist, mit einem Hinweis auf ihren rechtskräftigen Entscheid versehen wird.^[48] Bei wiederholten schweren Verstössen kann die UBI als ultima ratio beim UVEK ein Sendeverbot beantragen (Art. 97 Abs. 4 RTVG). Die UBI fungiert somit als Aufsichtsbehörde über Rundfunkinhalte. Aus Mediensicht übt die UBI insofern eine besonders sensible Aufsicht aus, da sie via Rechtsprechung inhaltliche Grundsätze des RTVG im Einzelfall konkretisiert und so wie keine andere Schweizer Behörde regelmässig rechtliche Leitplanken für die Gestaltung redaktioneller Inhalte definiert.

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Praktisch im Vordergrund steht, wie auch im vorliegend behandelten Fall, die Prüfung der Einhaltung des Sachgerechtigkeitsgebots. Dieses verlangt, dass sich das Publikum durch die vermittelten Tatsachen und Auffassungen ein möglichst zuverlässiges Bild machen kann. Es muss in die Lage versetzt werden, sich eine eigene Meinung zu bilden. Fakten sind objektiv wiederzugeben. Meinungen müssen als solche erkennbar sein. Das Gebot der Sachgerechtigkeit verlangt jedoch nicht, dass der Veranstalter alle Standpunkte qualitativ und quantitativ gleichwertig darstellt. Das Publikum muss aber erkennen können, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist. Stellungnahmen und Kritiken von Medienschaffenden sind nicht ausgeschlossen. Zulässig ist auch der anwaltschaftliche Journalismus, bei dem sich der Medienschaffende zum Vertreter einer bestimmten These macht, soweit dies für das Publikum transparent ist. Massstab jeder Beurteilung ist die Wirkung auf das Publikum der Sendung in ihrer Gesamtheit.^[49]

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Die UBI hat sich auf eine Rechtskontrolle zu beschränken und darf insbesondere keine Fachaufsicht betreiben.^[50] Diesen Grundsatz praktisch umzusetzen, dürfte den UBI-Mitgliedern nicht immer leicht fallen. Die Grenzen zwischen der qualitativen Betrachtung einer Sendung und der streng rundfunkrechtlichen könnten fliessender nicht sein. Umso bedeutsamer ist es, das eine vom anderen strikte zu trennen. Andernfalls drohen qualitativ begründete Reflexe eines Spruchkörpers die verbindliche Rechtsprechung für redaktionelle Inhalte Schweizer Programmveranstalter zu prägen. Das leichte Überschreiten dieser Trennlinie mag im Einzelfall und ausserhalb der politisch-investigativen Berichterstattung allenfalls weniger dramatisch erscheinen – insbesondere auch mit Blick auf die bisweilen schweren Fälle staatlicher Eingriffe in die Meinungsfreiheit, mit welchen sich der EGMR befasst. Doch erodieren Freiheiten wie diejenige der Meinungsäusserung gerade auch im Kleinen, scheinbar Harmlosen, dafür dort umso beständiger. Deshalb gilt das Augenmerk der Medien nicht allein den offensichtlichen Eingriffen in die Medienfreiheit wie etwa im Falle von strafrechtlichen Sanktionen gegen Medienschaffende. Medien sind ebenso darauf bedacht, sich gegen die (ungerechtfertigte) «millimeterweise» Verschiebung der Grenzen der geschützten Meinungsäusserung zu wehren. Letzteres gilt besonders in Zusammenhang mit einer Instanz wie der UBI, die im Rahmen einer institutionalisierten Aufsicht über redaktionelle Inhalte Feststellungsentscheide mit präjudizierender Wirkung trifft.^[51]

C. Die Erwägungen des Gerichtshofs zum Chilling effect

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Der Gerichtshof stellte fest, dass die SRG SSR zwar schwere Auswirkungen auf die zukünftige Konzeption von Sendungen befürchte. Sie lege aber nicht dar, dass sich diese Befürchtung tatsächlich in einer konkreten Situation realisiert habe. Rein hypothetische Risiken eines Chilling effect würden noch keinen Eingriff in Art. 10 EMRK begründen.^[52] Es handle sich um reine Feststellungsentscheide. Dem Veranstalter sei einzig die gesetzliche Pflicht obgelegen, die UBI über die getroffenen Massnahmen zu informieren, damit sich die festgestellte Rechtsverletzung nicht wiederholt. Der Gerichtshof verwies auf eine Sendung zum Thema Botox im französischsprachigen Programm RTS der SRG SSR, die zwei Jahre nach dem UBI-Entscheid ausgestrahlt worden war. Darin seien die Tierversuche auch nicht erwähnt worden. Dies wertete der Gerichtshof als Beweis dafür, dass das Massnahmeverfahren der UBI keinerlei faktische oder rechtliche Konsequenzen nach sich gezogen haben.^[53] Nach Auffassung des Gerichtshofs hat der Entscheid der UBI deshalb keinen Chilling effect erzeugt.

IV. Zur Bedeutung der Schweizer Fälle im Lichte des Chilling effect

1. Aufhebung des Quellenschutz als Paradebeispiel

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Der Fall der Basler Zeitung bestätigt anschaulich die bisherige Praxis. Staatliche Massnahmen, die Medienschaffende zur Preisgabe von Quellen verpflichten, stellen im Grundsatz immer einen Eingriff in die nach Art. 10 EMRK geschützten Rechte von Medien(schaffenden) dar. Der mögliche Chilling effect solcher Massnahmen ist anerkanntermassen konkret genug, um einen Eingriff und damit die entsprechende Voraussetzung für eine Beschwerde beim Gerichtshof zu begründen. Die Erfüllung der weiteren Anforderungen im Sinne von Art. 34 f. EMRK vorausgesetzt, ist die Zulässigkeit einer Beschwerde an den Gerichtshof grundsätzlich gegeben. Der Gerichtshof wird sodann das Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen von Art. 10 Abs. 2 EMRK prüfen. Dem anerkannten Chilling effect kommt dabei im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung nochmals eine wichtige Bedeutung zu. Er setzt die Latte für das Erreichen eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der Aufhebung des Quellenschutz besonders hoch an.

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Das Beispiel des Quellenschutzes sowie die Beispiele anerkannter Chilling effects, die der Gerichtshof im Botox-Entscheid in Erinnerung ruft^[54], zeigen weiter, dass strafrechtlich begründete Massnahmen die Zulässigkeit einer Beschwerde an den EGMR regelmässig indizieren. Bussen, Haftstrafen, Zwangsmassnahmen oder auch nur die Drohung derselben entfalten regelmässig einen hinreichend konkreten Chilling effect. Auch eine Verurteilung ohne strafrechtliche Sanktion kann den Eingriff indizieren.^[55] Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die Eröffnung oder die konkrete Drohung eines Strafverfahrens, wobei der Chilling effect hier sorgfältiger zu begründen ist. Geht es um leichte Fälle strafrechtlicher Massnahmen, wird der EGMR den Chilling effect im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 10 Abs. 2 EMRK unter Berücksichtigung der konkreten Umstände genau prüfen. Je nach dem kann ein mildes Strafurteil trotzdem als ungerechtfertigter Eingriff beurteilt werden.^[56] Der Gerichtshof hat Strafverfahren aber auch schon mit Art. 10 EMRK vereinbar anerkannt, weil sie in zeitlicher Hinsicht massvoll waren und mit Freispruch oder Nichteintreten endeten.^[57]

2. Feststellungsurteile im Rahmen der Programmaufsicht

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Die Erwägungen des EGMR im Botox-Fall überraschen auf den ersten Blick. Soweit einen allfälligen Chilling effect betreffend erwecken sie den Eindruck, als hätten UBI-Urteile für Schweizer Medien eine sehr begrenzte Wirkung. Tatsächlich urteilt die UBI rechtsverbindlich, und professionelle Medienschaffende redigieren Medienbeiträge innerhalb des geltenden rechtlichen Rahmens. Neben der präjudizierenden Wirkung scheuen Medien(schaffende) zudem die negative Publizität und «Prangerwirkung», die sich durch die öffentliche Beratung und die aktiv kommunizierten Entscheide ergeben können.^[58]

Eine vertiefte Betrachtung des Urteils führt zu differenzierteren Schlussfolgerungen. In den Augen des Gerichtshofs ist die UBI nicht etwa zahnlos. Vielmehr gründet die im 2006 erfolgte Verurteilung der Schweiz im Fall Monnat auf einem Entscheid der UBI. Es ging um eine Sendung im Westschweizer Fernsehen (heute RTS) der SRG SSR. Die Sendung beleuchtete die Haltung der Schweiz während des zweiten Weltkrieges kritisch. Nach Auffassung von UBI und Bundesgericht sei das Publikum nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Reportage mögliche historische Interpretationen und nicht zwingend die Wahrheit über die Beziehung zwischen der Schweiz und Deutschland darstellt. Sie stellten einen Verstoss gegen das Sachgerechtigkeitsgebot fest.

42

Im Rahmen der materiellen Prüfung erwog der Gerichtshof, dass das Feststellungsurteil der UBI den Medienschaffenden zwar nicht daran gehindert habe, seine Meinung zu äussern, und ihn auch nicht per se von zukünftiger Kritik abhalte. Trotzdem könnten solche Urteile, soweit im Kontext einer Debatte von grossem öffentlichem Interesse erfolgend, Medienschaffende vor zukünftigen Beiträgen abschrecken. Zudem habe sich in einem später ausgesprochenen Embargo eine Form der Zensur materialisiert.^[59] Letzteres war eine Besonderheit des Falls. Ein Genfer Gerichtsschreiber stellte in anderem Kontext aber in Bezugnahme auf das UBI-Urteil fest, dass die Sendung einem gerichtlichen Verbot unterstehe und deren Vertrieb untersagt sei. Vor dem Gerichtshof argumentierte die Schweiz vergeblich, dass dieses Verbot sich rechtlich nicht aus der Programmaufsicht abgeleitet habe. Für den Gerichtshof reichte aus, dass zwischen Urteil und Suspendierung des Vertriebs der Reportage ein zeitlicher und inhaltlicher Zusammenhang bestand.^[60]

43

Die Erwägungen des Gerichtshofs im Fall Monnat liessen sich noch dahingehend interpretieren, dass allein die Feststellungsurteile der UBI einen hinreichend konkreten Chilling effect entfalten. Der Botox-Entscheid präzisiert diese Lesart. Die Tatsache eines rechtskräftigen UBI-Urteils genügt allein noch nicht, um einen grundrechtlichen Eingriff und Opfereigenschaft zu begründen. Es braucht zusätzlich zum Feststellungsurteil ein qualifizierendes Element. Der Gerichtshof nimmt denn auch explizit Bezug auf den Fall Monnat und stellt fest, dass beispielsweise kein Embargo ausgesprochen worden sei und die UBI auch nicht die Entfernung der Sendung aus dem Online-Angebot verlangt habe.^[61] Offen bleibt, ob der Gerichtshof die Zulässigkeit der Beschwerde im Botox-Fall anders beurteilt hätte, wäre die Sendung, wie im Fall Monnat, im Kontext einer Debatte von höchster historischer und gesellschaftspolitischer Relevanz gestanden.

44

Der Botox-Entscheid des EGMR nahm über sechs Jahre in Anspruch. Auch hat eine Mehrheit der Kammer die Beschwerde als unzulässig erklärt. Es steckt womöglich mehr Diskussion dahinter, als die Begründung auf den ersten Blick vermuten lässt.^[62] Im Vergleich zum Fall Monnat bleibt der Eindruck, dass der Botox-Entscheid bezüglich des Chilling Effect von UBI-Urteilen eine Wende um 180 Grad vollzieht. Dabei sind just die beiden Fälle der Beweis dafür, dass die Schweizer Programmaufsicht augenscheinlich auf einem äusserst schmalen Grat zwischen konkretem und hypothetischem Chilling effect wandert. Umso mehr erstaunt, dass der Gerichtshof im Botox-Fall zum Schluss gelangt, die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet.

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Womöglich fürchtet der Gerichtshof, dass er in Zusammenhang mit der Schweizer Programmaufsicht faktisch zur Rekursinstanz für alle Entscheide wird, die den Gehalt von Art. 4 f. RTVG einengend zu Lasten der Medien festlegen. Die Aussicht auf eine regelmässige Beanspruchung des Gerichtshofs beisst sich mit der Rolle, in der sich der Gerichtshof selber sieht. Es ist nicht seine Aufgabe, einen Sachverhalt anstelle der nationalen Behörden und Gerichtsinstanzen zu beurteilen.^[63] Auch nimmt er grundsätzlich keine abstrakte Prüfung vor, ob ein nationales Urteil mit Art. 10 EMRK vereinbar ist. Vielmehr soll sich die kritisierte nationale Rechtsanwendung direkt und konkret zum Nachteil der Medien(schaffenden) auswirken.^[64] Dabei soll der EGMR seine Ressourcen für Fälle aufwenden, die im Lichte der Konvention als wesentlich erscheinen. Allerdings hätte all dies dafür gesprochen, die Unzulässigkeit der Beschwerde nicht wegen offensichtlicher Unbegründetheit, sondern wegen eines fehlenden erheblichen Nachteils im Sinne von Art. 35 Ab. 3 Bst. b EMRK festzustellen. Diese Zulässigkeitsbedingung wurde eingeführt, damit der Gerichtshof seine Arbeitslast reduzieren und sich auf bedeutende Fälle konzentrieren kann.^[65] So hätte sich der Gerichtshof die Relativierung des Chilling effect der UBI-Urteile erspart. Freilich hätte die so begründete Abweisung ebenso Fragen aufgeworfen, da der Gerichtshof damit die Wirkung der präjudizierenden UBI-Urteile im Lichte von Art. 10 EMRK als unwesentlich qualifiziert hätte.

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So oder anders hat der Gerichtshof vorerst Folgendes zu verstehen gegeben: Die Zulässigkeit einer Beschwerde im Kontext der Schweizer Programmaufsicht erfordert neben dem Feststellungsurteil ein zusätzlich qualifizierendes Element im Sinn und Geiste der EGMR-Praxis zum Chilling effect. Mit Blick auf die oben erwähnte Gratwanderung und die zwischen Monnat und Botox doch wacklig anmutende Praxis des EGMR ist davon auszugehen, dass der Gerichtshof keine hohen Anforderungen an dieses zusätzliche Element stellen wird.

3. Qualifizierende Elemente, die einen Chilling effect begründen können

47

Die nachfolgenden Überlegungen orientieren sich an der Ausgangslage im Rahmen der Schweizer Programmaufsicht. Allerdings lassen sie sich mutatis mutandis auf andere staatliche Massnahmen übertragen, bei denen das Vorliegen eines Chilling effect und damit die Zulässigkeit einer Beschwerde an den EGMR fraglich erscheint. Zu denken ist an Feststellungsurteile oder andere behördliche Massnahmen ohne direkte Sanktionen.

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Reicht ein rechtkräftiges Feststellungsurteil der UBI noch nicht aus, können nachfolgende nicht abschliessende Umstände des Verfahrens einen Chilling effect begründen. Dabei wird der Gerichtshof den Chilling effect umso eher annehmen, je stärker der redaktionelle Beitrag den Public-Watchdog-Auftrag der Medien und insbesondere die politische Berichterstattung betrifft.^[66]

• Die UBI verlangt zur Beurteilung der ausgestrahlten Sendung die Herausgabe von Material, das dem Redaktionsgeheimnis untersteht, wobei die Weigerung mit Nachteilen verbunden ist.
• Die UBI verlangt im Rahmen des Verfahrens nach Art. 89 RTVG Massnahmen, welche die Distribution des betroffenen redaktionellen Inhalts direkt oder indirekt behindern.
• Die UBI zieht Massnahmen nach Art. 89 Abs. 1 Bst. b oder 97 Abs. 4 RTVG in Betracht oder droht solche an.
• Medien(schaffende) erleiden Konsequenzen faktischer oder rechtlicher Natur, die in inhaltlichem und zeitlichem Zusammenhang mit dem UBI-Urteil stehen^[67], zu denken ist an:
  –  Negative Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis der Medienschaffenden, soziale und gesellschaftliche Nachteile;^[68]
  –  Öffentliche Diskussionen, die (Medien)schaffende anprangern und blossstellen;
  –  Öffentliche Diskussionen, in denen Amtsträger oder Politiker Konsequenzen oder Untersuchungen gegen die verantwortlichen Medienschaffenden fordern;
  –  Öffentliche Diskussionen, in denen Nachteile wie zum Beispiel Massnahmen im Sinne von 89 Abs. 1 Bst. b RTVG nahegelegt werden, Konzessions- und Aufsichtsbehörden aufgefordert werden, solche oder andere Massnahmen zu treffen oder im Parlament entsprechende Vorstösse eingebracht werden.

49

Der Gerichtshof wird sich in absehbarer Zeit mit einer weiteren Beschwerde in Zusammenhang mit der Schweizer Programmaufsicht beschäftigen. Im 2018 erhob die SRG SSR Beschwerde beim EGMR. Wie im Fall Monnat betrifft der UBI-Entscheid die Sendung «Temps présent». Die aufwändige Reportage beleuchtet Dysfunktionen im System der Schweizer Weinkontrolle am Beispiel eines Walliser Weinhändlers. Die UBI stellte mit knapper Mehrheit eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots fest, weil der Bericht gegenüber dem Weinhändler tendenziös sei. Die Sachlage bietet mehrere qualifizierende Umstände. Vorab betrifft die Sendung nicht nur eine Debatte von hohem allgemeinem Interesse. Thematisch ist sie auch ohne Weiteres dem Kernbereich des Public watchdog-Auftrags zuzuordnen. Weiter reihte sich die Beschwerde, die dem UBI-Urteil zugrunde liegt, in einen breiten Fächer rechtlicher Vorkehren gegen Beiträge der RTS aber auch anderer Medien ein. Im 2014 war den Medien zu entnehmen, dass gegen die SRG SSR sowie gegen Medienschaffende persönlich Betreibungen im Umfang zweistelliger Millionenbeträge eingeleitet wurden. Schliesslicht hat der Berufsverband Schweizer Medienschaffender Impressum die Beschwerde der SRG SSR an den EGMR öffentlich unterstützt. Aus Sicht des Verbands kann sich der Entscheid der UBI «lähmend» auf die Tätigkeit investigativer Medienschaffender auswirken.^[69]

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Dieses vom Bundesgericht bestätigte UBI-Urteil erfolgte somit im Rahmen einer aktuellen öffentlichen Debatte von hohem allgemeinem Interesse. Zudem stand es im Kontext von Rechtsvorkehren und langjährigen Verfahren, die an sich geeignet sind, Medien(schaffende) abzuschrecken. Es wird interessant sein zu sehen, wie der Gerichtshof diese Elemente in seine Erwägungen miteinbezieht.

V. Fazit

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Artikel 10 EMRK schützt die Freiheit der Meinungsäusserung und die Medienfreiheit. Die Zulässigkeit einer Beschwerde an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte setzt unter anderem voraus, dass eine staatliche Massnahme in die geschützte Freiheit eingreift. Ein Eingriff liegt namentlich vor, wenn Massnahmen im Hinblick auf künftige Beiträge von Medien(schaffenden) und auf den freien Fluss der Informationen, die für die Erfüllung ihrer Watchdog-Funktion wichtig sind, eine abschreckende Wirkung entfalten. Im Lichte dieses Chilling effect hat der Gerichtshof innerhalb eines Jahres anhand zwei Schweizer Fälle den Weg nach Strassburg abgesteckt.

52

Strafrechtlich begründete Massnahmen gegen Medien(schaffende) indizieren das Vorliegen eines konkreten Chilling effect und öffnen regelmässig den Weg für eine Beschwerde beim EGMR. Das Paradebeispiel bilden Massnahmen, die auf Aufhebung des Quellenschutzes zielen. Das bestätigt das kürzlich ergangene EGMR-Urteil beispielhaft. Das Aussprechen leichter Sanktionen wie Bussen oder auch die Eröffnung eines Strafverfahrens, an deren Ende mittlere bis schwere Strafen drohen, können einen Chilling effect entfalten. Dasselbe gilt für zivil- und öffentlich-rechtliche begründete Massnahmen, die mit Schadenersatz oder anderen Sanktionen und handfesten Nachteilen für Medien(schaffende) verbunden sind.

53

Unklar ist die Ausgangslage bei Feststellungsurteilen, wie sie im Rahmen der Schweizer Programmaufsicht regelmässig ergehen. Noch im 2006 äusserte sich der Gerichtshof dahingehend, dass negative Feststellungsurteile der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen Medienschaffende von Beiträgen zu öffentlichen Debatten abschrecken können. Ein neueres Urteil relativiert nun den Chilling effect der UBI-Urteile. Qualifizierende Umstände sind erforderlich, damit sich ein hinreichend konkreter Chilling effect entfaltet. Ohne diese qualifizierenden Umstände droht eine Beschwerde an den EGMR im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung zu scheitern.

54

Damit hat das Strassburger Pendel im Vergleich zu 2006 in die entgegengesetzte Richtung ausgeschlagen. Vermutlich möchte die Praxis verhindern, dass dem Gerichtshof in Zusammenhang mit der Schweizer Programmaufsicht faktisch die Rolle einer allgemeinen Rekursinstanz zufällt. Bereits beschäftigt sich die Strassburger Instanz mit einer weiteren Beschwerde im Kontext der UBI. Es wird sich weisen, ob der Gerichtshof seine Praxis bestätigt oder ob das Pendel ausgleichend wieder in die andere Richtung ausschlägt. Gut möglich, dass der Gerichtshof sein Ansinnen auch mit einem ergänzenden Ansatz zum Ausdruck bringt.

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Fussnoten:

1. Der Autor ist Chefjurist der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft. Im vorliegenden Artikel vertritt er seine persönliche Auffassung. ↑

2. Siehe dazu Schwaibold Matthias, Ein Sieg für das Redaktionsgeheimnis , in: medialex 09/2020; Alder Kathrin, Gerichtshof für Menschenrechte rügt die Schweiz – und stärkt die Freiheit der Medien, NZZ-Artikel vom 7.10.2020, abrufbar unter nzz.ch. ↑

3. EMRK, SR 0.101. ↑

4. Gonin Luc / Bigler Olivier, Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), Commentaire des articles 1 à 18 CEDH, Berne 2018, Art. 10 Rz. 31 ff., 62 f.; Villiger Mark E., Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 2020, Rz. 785; Zeller Franz, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 101. ↑

5. Bundesgerichtsentscheid (BGE) 127 I 145, S. 151 E. 4b.; BGE 137 I 209, S. 212. ↑

6. BGE 139 I 16 S. 30 E. 5.2.2 ff. ↑

7. EGMR-Urteil N° 34124/06 «Schweizer Radio und Fernsehgesellschaft/Schweiz» vom 21. Juni 2012, in: medialex 2012, S. 214 ff.
   Vgl. zu diesem Urteil auch Zeller Franz, Auf bekannten Pfaden, auf Neuland und auf Irrwegen, medialex 10/2020, 4. Dezember 2020, Rn 8 f. und 105 ff. ↑

8. EGMR-Urteil N°12726/87 «Autronic AG/Schweiz» vom 22. Mai 1990, Ziff. 47 f. ↑

9. Burkert Herbert/Brunner Stephan C., Kommentar zu Art. 17 BV, in: Ehrenzeller/Schindler/ Schweizer/ Vallender (Hrsg.), Schweizerische Bundesverfassung – Kommentar, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf/Lachen 2014, Art. 17 Rz. 59; siehe in diesem Zusammenhang auch zur Rolle der UBI Rn 34 ↑

10. Zeller Franz, Öffentliches und internationales Medienrecht, 16. Auflage, Skriptum zur Lehrveranstaltung im FS 2019, S. 134 ff., abrufbar unter medialex.ch; Müller Jörg Paul/Schefer Markus, Grundrechte in der Schweiz; Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 383. ↑

11. Müller Jörg Paul/Schefer Markus, a.a.O., S. 375. ↑

12. BGE 143 I 147, S. 153; vgl. anstatt vieler Zeller Franz, vorne Fn 10, S. 112 f. ↑

13. Zeller Franz, vorne Fn 10, S. 112. ↑

14. BGE 106 Ia 100, S. 108, E. 8a, S. 108; BGer 2C_907/2017 vom 13. März 2018 E. 3.2; siehe auch EGMR-Urteile N°24845/13 und N°49103/15 «L.P und Carvalho/Portugal» vom 8. Oktober 2019; EGMR-Urteil N°65518/01 «Salov/Ukraine» vom 6. September 2005, Ziff. 113-115. ↑

15. Zur Entwicklung des Chilling Effect in der Schweizer Rechtsprechung siehe Schreiber Markus/Joss Mara, Der «Chilling Effect» auf die Grundrechtsausübung», in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (ZBl) 121/2020, S. 534 f. ↑

16. Barendt Eric et al., Libel and the Media: The Chilling Effect, Oxford University Press, 1. Edition 1997, S. 191. ↑

17. Siehe zum Ganzen etwa Gonin Luc / Bigler Olivier, a.a.O, Art. 10 Rz. 156 ff.; sowie auch im Lichte von Art. 36 Abs. 3 BV Zeller Franz, vorne Fn 10, S. 126 ff. ↑

18. EGMR-Urteil N°59320/00 «von Hannover/Deutschland» vom 24. Juni 2004, Ziff. 76; vgl. dazu auch Zeller Franz, vorne Fn 10, S. 134 ff. ↑

19. Siehe hierzu unten zu EGMR-Urteil N°33348/96 «Cumpana und Mazare/Rumänien» vom 17.12.2004, Ziff. 114. ↑

20. EGMR-Urteil N°17488/90 «Goodwin/Vereinigtes Königreich» vom 27.03.1996, Ziff.39; EGMR-Urteil N°21980/93 «Bladet Tromso und Steenaas/Norwegen» vom 20. Mai 1999, Ziff. 59. ↑

21. EGMR-Urteil N°15890/89 «Jersild/Dänemark» vom 23. September 1994, Ziff. 35. ↑

22. EGMR-Urteil N°68995/13 «Schweizer Radio- und Fernsehgesellschaft et. al/Schweiz» vom 12. November 2019, Ziff. 68. ↑

23. «Cumpana und Mazare/Rumänien», vorne Fn 19, Ziff. 111 ff. ↑

24. «Goodwin/Vereinigtes Königreich», vorne Fn 20, Ziff. 37 f. ↑

25. «Goodwin/Vereinigtes Königreich», vorne Fn 20, Ziff. 39. ↑

26. Villiger Mark E., vorne Fn 4, Rz. 794 mit Verweis auf die Situation von Hausdurchsuchungen bei Medienschaffenden. ↑

27. EGMR-Urteil N°21272/12 «Becker/Norwegen» vom 5. Oktober 2017, Ziff. 74. ↑

28. Enthalten die Beispiele keinen Verweis, entstammen sie der aufschlussreichen Auflistung durch den EGMR selbst in «Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft et al./Schweiz», vorne Fn 22, Ziff. 71. ↑

29. EGMR-Urteil N 31451/03 «Açık et al./Türkei vom 13. Januar 2009, Ziff. 40. ↑

30. EGMR-Urteil N 27520/07 «Altuğ Taner Akçam/Türkei» vom 25. Oktober 2011, Ziff. 70-75. ↑

31. EGMR-Urteil N 29680/05 «Dilipak/Türkei» vom 15. September 2015, Ziff. 50; EGMR-Urteil N 4751/07 «Metis Yayincilik et al./Türkei» vom 20. Juni 2017, Ziff. 35 e contrario. ↑

32. BGer 1B_293/2013 vom 31. Januar 2014. ↑

33. EGMR-Urteil N°35449/14 «Jecker/Schweiz» vom 6. Oktober 2020; siehe dazu die Urteilsbesprechung von Schwaibold Matthias, in: medialex 09/2020, vorne Fn 2 ↑

34. «Jecker/Schweiz», vorne Fn 33, Ziff. 41. ↑

35. Vgl. oben II, Ziff. 4 B., Rn 19. ↑

36. «Jecker/Schweiz», vorne Fn 33, Ziff. 14. ↑

37. «Jecker/Schweiz», vorne Fn 33, Ziff. 40. ↑

38. Vgl. oben Fn. 20. ↑

39. BGE 123 IV 236, S. 247 f. ↑

40. Siehe etwa BGE 136 IV 145; BGE 140 IV 108, S. 115 E. 6.8. ↑

41. UBI-Entscheid (UBIE) b. 654 vom 30. August 2012; zum Sachgerechtigkeitsgebot siehe Rn 34 ↑

42. BGer 2C_1246/2012 vom 12. April 2013. ↑

43. «Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft et al./Schweiz», vorne Fn 22 ↑

44. Noch vorsichtig formuliert BGE 137 I 340, S. 344; BGE 122 II 471, S. 475. ↑

45. Zur rechtlich in vielerlei Hinsicht bemerkenswerten Beschwerdemöglichkeit wegen verweigertem Programmzugang und zu deren Hintergrund siehe Kley Andreas, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Kolumbus?, in: medialex 01/2008, S. 15 ff. ↑

46. Zum Beanstandungsverfahren siehe Art. 91 ff. RTVG; für einen Einblick in das Wesen und die Arbeitsweise der Ombudsstellen siehe Blum Roger / Staub Ignaz (Hrsg.), Die Klagemauern der Schweizer Medien, Bern 2017. ↑

47. Art. 97 Abs. 4 RTVG geht als spezielle Regel Art. 89 Abs. 2 RTVG vor. So auch Weber Rolf H., Rundfunkrecht, in: SHK- Stämpflis Handkommentar, Art. 97 Rz. 10. ↑

48. Masmejan Denis, Loi sur la radio-télévision, in : Masmejan/Cottier/Capt (Hrsg.), Bern 2014, Art. 97 Rz. 13. ↑

49. Zuletzt bestätigt in Zusammenhang mit einem «Kassensturz»-Beitrag, BGer 2C_483/2020, E. 4.2. ff. ↑

50. BGE 131 II 253. ↑

51. Zur Wirkung von UBI-Entscheiden siehe Rieder Pierre, Was bewirken Entscheide der UBI?, in: medialex 3/2011, 138, S. 141. ↑

52. «Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft et al./Schweiz», vorne Fn 22., Ziff. 72. ↑

53. «Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft et al./Schweiz», vorne Fn 22, Ziff. 72 ff. ↑

54. «Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft et al./Schweiz», vorne Fn 22, Ziff. 71. ↑

55. EGMR-Urteil N°31611/96 «Nikula/Finnland» vom 21. März 2002, Ziff. 30 und 54 f. ↑

56. «Nikula/Finnland», vorne Fn 55, siehe aber auch die Dissenting Opinion. ↑

57. «Metis Yayincilik/Türkei», vorne Fn 31, Ziff. 35. ↑

58. Siehe auch Rieder Pierre, vorne Fn 51, S. 141. ↑

59. EGMR-Urteil N°73604/01 «Monnat/Schweiz» vom 21. September 2006, insbesondere Ziff. 33 und 70. ↑

60. Zur ausgebliebenen Auseinandersetzung des EGMR mit dem Hintergrund des «Embargo» siehe die Urteilsanmerkungen von Graber Christoph in: medialex 4/2006. ↑

61. «Monnat/Schweiz», vorne Fn 59, Ziff. 73 und 75. ↑

62. Siehe die Kaskade der Möglichkeiten der Beurteilung der Unzulässigkeit in Art. 27 ff. EMRK. ↑

63. Vgl. statt vieler, EGMR-Urteil N°23458/02 «Giuliani und Gaggio/Italien» vom 24. März 2011, Ziff. 180. ↑

64. Gonin Luc / Bigler Olivier, vorne Fn 4, Art. 2 Rz. 13 mit Hinweisen auf die Praxis. ↑

65. Villiger Mark E., vorne Fn 4, Rz. 109. ↑

66. Zum besonders strengen Massstab bei politischer Berichterstattung Villiger Mark E., vorne Fn 4, Rz. 789. ↑

67. «Monnat/Schweiz», vorne Fn 59, Ziff. 33. ↑

68. «Monnat/Schweiz», vorne Fn 59, Ziff. 33. ↑

69. Vgl. Medienmitteilung impressum vom 3. September 2018, abrufbar unter impressum.ch ↑

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Besprechung des Urteils 4M 1987 des Kantonsgerichts Luzern vom 25. März 2020

Markus Prazeller, Advokat, LL.M., Basel und David Hug, Advokat, LL.M. , Basel

Résumé: En 2016, une journaliste de Lucerne est entrée dans une villa occupée et y a réalisé des interviews avec les squatteuses et squatteurs, qui ont ensuite fait l’objet d’un reportage dans un média local. Le propriétaire des lieux a porté plainte pour violation de domicile. En première instance, la journaliste a été condamnée à une amende de 500 francs, peine confirmée par le Tribunal cantonal. Selon les auteurs de la présente analyse, le verdict tient bien compte de la jurisprudence fédérale. Ils critiquent toutefois que la cour ait examiné les faits en partant de l’instant où le reportage avait paru. Il faudrait plutôt, prônent-ils, se demander si, au moment où le travail d’enquête journalistique a été effectué, et donc au moment du délit, il y avait un intérêt public général à la recherche d’informations.

Zusammenfassung: Eine Journalistin hatte eine besetzte Villa in Luzern aufgesucht und sich dort mit Hausbesetzern getroffen. Über ihren Besuch publizierte sie eine Reportage. Sie wurde erstinstanzlich wegen Hausfriedensbruchs zu 500 CHF Busse verurteilt. Das Kantonsgericht Luzern bestätigte den Schuldspruch. Gemäss den Autoren ist das Urteil sorgfältig abgefasst und liegt auf der Linie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Sie bemängeln aber, dass das Kantonsgericht auf die Berichterstattung der beschuldigten Journalistin abstellt und damit eine ex-post-Betrachtung vorgenommen hat. Diese greife zu kurz. Vielmehr müsste untersucht werden, ob zum Zeitpunkt der Recherche (und damit der Tathandlung) ein allgemeines Interesse an der Informationsbeschaffung bestanden habe.

Urteil Kantonsgericht Luzern vom 25. März 2020

Anmerkungen:

1

Im Zentrum der Auseinandersetzung, dem sogenannten «Fall Gundula», steht eine 130-jährige Stadtvilla im Luzerner Obergrund-Quartier. Sie stand einst im Eigentum einer Gesellschaft des bekannten Unternehmers Jørgen Bodum, die den Fall mit ihrem Strafantrag erst ins Rollen brachte. Die Gesellschaft hat das Interesse an der Villa im spätklassizistischen Stil mittlerweile verloren und sich mittlerweile in Meggen niedergelassen. Der juristische Streit um jene Geschehnisse, die sich am Abend des 20. April 2016 in der Villa zugetragen haben – er dauert seit über viereinhalb Jahren an und geht nun in eine neue Runde.

2

Am Anfang steht die Besetzung der «Bodum-Villa» und eine Berichterstattung darüber auf dem News-Portal «zentralplus». Eine Journalistin des Portals hatte die Villa an besagtem Abend im April aufgesucht und sich dort mit Hausbesetzerinnen und Hausbesetzern getroffen. Über ihren Besuch verfasste sie anschliessend eine Reportage unter dem Titel «Auf ein Bier mit Besetzern und Alt-68ern», die am 21. April 2016 auf «zentralplus.ch» erschien (hier abrufbar). Ein Jahr später wurde die Journalistin dafür mittels Strafbefehl des Hausfriedensbruches für schuldig erklärt und mit einer bedingten Geldstrafe von fünf Tagessätzen à CHF 90.00 sowie einer Busse von CHF 100.00 bestraft. Gegen den Strafbefehl erhob sie Einsprache. In der Folge stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein, da die Journalistin nach Ansicht der Staatsanwaltschaft sowohl einem Sachverhalts- wie auch Verbotsirrtum unterlegen sei. Gegen diese Verfahrenseinstellung erhob die Privatklägerin – die Gesellschaft von Unternehmer Bodum – Beschwerde, die das Kantonsgericht im Dezember 2018 guthiess. Die Folge: Die Staatsanwaltschaft erliess erneut einen Strafbefehl wegen Hausfriedensbruch (mit dem gleichen Strafmass wie zuvor) und die Journalistin erhob dagegen erneut Einsprache. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Luzern bestätigte den Schuldspruch wegen Hausfriedensbruchs, reduzierte jedoch die Strafe auf eine Busse von CHF 500.00, da die Journalistin einem Verbotsirrtum unterlegen sei. Dagegen erhobt die Journalistin Berufung und die Privatklägerin Anschlussberufung, weshalb sich das Kantonsgericht mit dem Fall zu beschäftigen hatte. Mit Urteil vom 25. März 2020 bestätigte es den Schuldspruch.

3

Das Urteil des Kantonsgerichts ist schlüssig begründet und überzeugt über weite Strecken. Die Kantonsrichterinnen und Kantonsrichter haben sich eingehend mit der Rechtsprechung des EMGR zur Medienfreiheit auseinandersetzt und die Interessen der beteiligten Personen sorgfältig gegeneinander abgewogen. Gleichzeitig ist das Urteil nicht sonderlich überraschend und die Erkenntnisse daraus sind nicht geeignet, das Medienrecht grundlegend zu erschüttern. Die Befürchtung einzelner Medienschaffender und -experten, wonach eine Verurteilung der Journalistin erhebliche Auswirkungen auf die freie Recherche von Journalistinnen und Journalisten habe, teilen wir nicht. Denn: Im Gegensatz zu einzelnen Gerichten in der Westschweiz, welche im Zusammenhang mit dem «Klimanotstand» jüngst mit eigenwilligen Urteilen auf sich aufmerksam gemacht haben, verzichtet das Kantonsgericht auf juristische Experimente und hält sich an die gefestigte Rechtsprechung zum Hausfriedensbruch und zum Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Trotzdem lohnt sich ein vertiefter und kritischer Blick auf ausgewählte Aspekte der kantonsgerichtlichen Beurteilung.

4

Die beschuldigte Journalistin beruft sich auf ein öffentliches Interesse, das die tatbestandsmässige Handlung – das unerlaubte Betreten des Grundstücks – zu rechtfertigen vermöge. Im strafrechtlichen Kotext erfolgt die Beurteilung eines solchen Interesses im Rahmen der Rechtfertigung, namentlich unter dem Titel der «Wahrung berechtigter Interessen». Es handelt sich dabei um einen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund, der gemäss steter Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann angerufen werden kann, wenn «die Tat ein notwendiges und angemessenes Mittel ist, um ein berechtigtes Ziel zu erreichen, die Tat also insoweit den einzigen möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht» (BGE 134 IV 216 E. 6.1; BGE 127 IV 122 E. 5c).

5

Das Kantonsgericht erachtet die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes als nicht erfüllt. Zwar stellt das Kantonsgericht in seinem Urteil fest, dass die leerstehenden Liegenschaften im Obergrund-Quartier die Bevölkerung und die Politik in der Stadt Luzern bewegen und daher ein öffentliches Informationsinteresse an den Besetzungen der Liegenschaften «grundsätzlich gegeben» sei. Aber: Das öffentliche Interesse an «Informationen der Art, wie sie im Bericht der Beschuldigten […] erfolgten bzw. dafür oder für allfällige spätere Berichterstattungen geplant waren», wiege nicht so schwer, dass es die Rechtswidrigkeit der Handlung auszuschliessen vermöge (E. 4.6.3.). Das Kantonsgericht weiter: «Es sind im Bericht keine für die Öffentlichkeit wesentlichen oder erstrangigen Informationen vorhanden, und es ist auch nicht ersichtlich, was für (gesicherte und objektive) erstrangige Informationen über den baulichen Zustand, beispielsweise im Hinblick auf die Erhaltbarkeit des Gebäudes, die Beschuldigte als Journalistin und in Baufragen nicht ausgebildete Person hätte feststellen können.»

6

Indem das Kantonsgericht in der Hauptsache auf die Berichterstattung der beschuldigten Journalistin abstellt, nimmt es eine ex-post-Betrachtung vor. Ob ein allgemeines (und berechtigtes) Interesse an der Recherche und der späteren Berichterstattung vorliegt, soll sich demgemäss nach Massgabe der Berichterstattung beurteilen, nicht jedoch nach der Interessenslage zum Zeitpunkt der Recherche. Diese Auffassung überzeugt nicht und ist überdies Beleg dafür, dass die Richterinnen und Richter mit der Arbeitsweise von Journalistinnen und Journalisten offenbar wenig vertraut sind. Eine journalistische Recherche hat zum Zweck, Informationen zu beschaffen, einen Sachverhalt festzustellen und/oder eine journalistische These zu überprüfen. Längst nicht jede Recherche führt auch zu einer Berichterstattung. Und längst nicht jeder Rechercheur ist selbst auch Autor einer Berichterstattung, in der über seine Erkenntnisse berichtet wird. Aus der veröffentlichten Berichterstattung in einem Medium kann daher nicht ohne weiteres auf das (Nicht-)Bestehen eines allgemeinen Interesses an einer Recherche geschlossen werden.

7

Das Abstellen auf eine ex-post-Betrachtung greift daher zu kurz. Vielmehr müsste untersucht werden, ob zum Zeitpunkt der Recherche (und damit der Tathandlung) ein allgemeines Interesse an der Informationsbeschaffung besteht – unabhängig davon, ob und inwiefern die gewonnenen Erkenntnisse später im Rahmen einer Berichterstattung veröffentlicht werden. Der vorliegende Fall zeigt dies exemplarisch. Gemäss den (vom Kantonsgericht und der Privatklägerin nicht in Abrede gestellten) Aussagen der beschuldigten Journalistin stand eine polizeiliche Räumung der «Bodum-Villa» im April 2016 (kurz) bevor. Nach der Beurteilung des Kantonsgericht (und dessen Vorinstanz) ist es gerichtsnotorisch, dass die leerstehenden Liegenschaften die Bevölkerung bewegen und in der Stadt Luzern ein «Politikum» darstellen. Es ist daher anzunehmen, dass auch bezüglich der Besetzung der Liegenschaften sowie einer von der Liegenschaftseigentümerin angestrengten polizeilichen Räumung ein öffentliches Informationsinteresse besteht. Nach der hier vertretenen Auffassung hätte das Kantonsgericht deshalb durchaus auch zum Schluss kommen können, die Recherche auf dem fremden Anwesen sei vor dem Hintergrund der drohenden Räumung ein notwendiges und angemessenes Recherchemittel gewesen. Auch wenn es letztlich am Abend des 20. April 2016 nicht zu einer Räumung gekommen sei und diese deshalb auch keinen Niederschlag in der Berichterstattung gefunden habe.

8

Als nicht mit den Grundsätzen einer sorgfältigen Recherche zu vereinbaren und zurückzuweisen ist auch die kantonsgerichtliche Argumentation, wonach die von der Journalistin auf dem Grundstück erlangten Informationen alternativ auch «durch Anfrage bei der Gruppierung über Telefon oder soziale Medien oder durch Drittauskünfte» hätten erlangt werden können. Journalistinnen und Journalisten sind gehalten, den Sachverhalt selbst festzustellen und erhaltene Informationen durch eigene Wahrnehmungen und Erkenntnisse zu überprüfen und einzuordnen. Das blosse Abfragen von Drittinformationen über Telefon oder soziale Medien erfüllt diese nicht.

9

Obschon das Kantonsgericht an der Verurteilung der Journalistin festhält: Eine gewisse «Medienfreundlichkeit» kann ihm nicht abgesprochen werden. So kommt es zwar einerseits zum Schluss, dass die Journalistin zum Zeitpunkt der Recherche nicht davon ausgehen durfte, dass die Eigentümerschaft die Besetzung geduldet hat und sie somit einem Sachverhaltsirrtum unterlag (E. 4.5.2.1.). Auf der anderen Seite zeigte sich das Gericht bei der Frage, ob sich die Journalistin auf einen Verbotsirrtum berufen konnte, wesentlich kulanter. So kommt das Kantonsgericht zum Schluss, dass die «offene Publikation der selbstbelastenden Reportage» und das damit verbundenen Eingestehen des (verbotenen) Betretens der Liegenschaft belegen, dass die Journalistin offensichtlich davon ausging, mit dem Betreten der Liegenschaft zu Recherchezwecken nicht gegen die Rechtsordnung verstossen zu haben. Auch wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass dieser Verbotsirrtum für eine erfahrene Journalistin mit entsprechender Ausbildung vermeidbar war (weil sie die Rechtslage vorgängig hätte abklären müssen), ist dieser Schluss vor dem Hintergrund der zurückhaltenden Anwendung der Bestimmung von Art. 21 StGB bemerkenswert. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein Verbotsirrtum nämlich nicht schon vor, wenn der Täter sein Verhalten nicht für strafbar hält, sondern nur, wenn er meint, überhaupt kein Unrecht zu tun (BGE 128 IV 201 E. 2; 6B_64/2014 vom 26. Juni 2014, E. 2.3.2). Im vorliegenden Fall war sich die Journalistin im Zeitpunkt des Aufenthalts in der Liegenschaft offenbar bewusst, dass die Besetzung der Liegenschaft grundsätzlich verboten war und sich die Personen darin widerrechtlich aufhielten. Trotzdem erachtete sie ihre Recherchetätigkeit auf dem besetzten Grundstück aber nicht als illegale Hausbesetzung, sondern als erlaubte journalistische Recherchetätigkeit. Mit anderen Worten: Es hätte u.E. nachvollziehbare Gründe gegeben, den Sachverhalt anders zu würdigen und von einem Verbotsirrtum abzusehen.

10

Zwar führt der Verbotsirrtum aufgrund dessen Vermeidbarkeit nicht zu einer Strafbefreiung, jedoch zu einer deutlichen Milderung der Strafe: Das Gericht bestätigte die Busse von 500 CHF und wich damit zu Gunsten der Journalistin vom gesetzlichen Strafrahmen des Hausfriedensbruchs ab, der eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe vorsieht. Dies ist im Ergebnis zu begrüssen, da die Strafe den gesamten Umständen entsprechend angemessen ist.

11

Der Entscheid ist noch nicht rechtskräftig. Die Beschuldigte führt dagegen Beschwerde in Strafsachen, weshalb sich nun das Bundesgericht mit der Sache auseinanderzusetzen hat.

Gedanken des Beschwerdeführers zur Stellungnahme 73/2020 des Presserates

Christoph Schütz, Fotograf und Medienwissenschafter

Résumé: Est-ce qu’un journal local viole son obligation de vérité lorsqu’il écrit, dans un article repris d’un titre suprarégional ou d’une rédaction «mère», que «les recherches de ce journal ont confirmé que…»? De fait, ce ne sont pas ses propres recherches. Dans sa prise de position 73/2020, le Conseil suisse de la presse répond par la négative – l’obligation de vérité n’est pas violée. Il conseille toutefois aux médias qui reprennent des contenus d’autres titres de la même famille du groupe de médias de déclarer la source de l’article dans la ligne réservée au nom de la journaliste ou du journaliste. Le plaignant, et auteur de cette analyse, juge cette argumentation contradictoire, puisque le Conseil de la presse admet lui-même qu’une description précise des sources est nécessaire pour pouvoir déterminer la valeur d’une information.

Zusammenfassung: Verstösst eine Lokalzeitung gegen die Wahrheitspflicht, wenn sie in einem Bericht, den sie von einer überregionalen Zeitung oder einer Mantelredaktion bezogen hat, schreibt «Recherchen dieser Zeitung bestätigen dies», obwohl sie selber nicht recherchiert hat? In seiner Stellungnahme 73/2020 verneint dies der Presserat, empfiehlt aber Medien, die Mantelinhalte von verlagsexternen Lieferanten beziehen, die Herkunft dieser Artikel in der Autorenzeile zu deklarieren. Der Beschwerdeführer und Autor hält die Argumentation des Presserates für in sich widersprüchlich, sage dieser doch selber, dass eine genaue Bezeichnung von Quellen relevant sei, um den Stellenwert einer Information einschätzen zu können.

Stellungnahme 73-2020 des Schweizer Presserates

I. Sachverhalt

1

Der Presserat hatte sich in seiner Stellungnahme 73/2020 mit folgender, vom Verfasser dieses Beitrags eingereichten Problematik auseinanderzusetzen: Dürfen Journalisten der Süddeutschen Zeitung und des Tages-Anzeigers in ihren Artikeln folgende Formulierungen verwenden, wenn diese Artikel danach in Lokalzeitungen, z.B. in den Freiburger Nachrichten, publiziert werden:

• „Recherchen dieser Zeitung bestätigen dies.“
• „Wie diese Zeitung jedoch aus sicherer Quelle weiss,…“
• „Im Gespräch mit dieser Zeitung“
• „Das steht im Entwurf des Vorstosses, der dieser Zeitung vorliegt.“
• „…sagt ein Betroffener gegenüber dieser Zeitung.“

2

Argumentiert wurde in der Beschwerde, dass der Durchschnittsleser aufgrund solcher Formulierungen davon ausgehe, dass unter „dieser Zeitung“ die Redaktion z.B. der Freiburger Nachrichten verstanden würde, also eine Fehlinformation vorliege und somit Ziffer 1 der Erklärung der Pflichten der Journalistinnen und Journalisten (Wahrheitspflicht) verletzt sei. Die Wahrheitspflicht hätte auch für Informationen, wer welche Recherchearbeit geleistet hat, wem wichtige Dokumente vorliegen und mit Journalisten welcher Redaktion eine Auskunftsperson tatsächlich gesprochen hat, zu gelten.

II. Abweisung der Beschwerde und Empfehlung des Presserates

3

Diese Ansicht hat der Presserat nicht geteilt. Er sah Ziffer 1 nicht als verletzt und hat die Beschwerde abgewiesen. Trotzdem hat er am Schluss seiner Stellungnahme folgende Empfehlung abgegeben: „Der Presserat empfiehlt daher Medien, welche Mantelinhalte von verlagsexternen Lieferanten beziehen, die Herkunft dieser Artikel direkt in der Autorenzeile zu deklarieren.“

4

Damit wurde dem Anliegen des Beschwerdeführers nach Transparenz also dennoch Rechnung getragen, die Stellungnahme 73/2020 kann unter dem widersprüchlichen Titel „Anliegen gutgeheissen – Beschwerde abgewiesen,“ subsumiert werden. Genüsslich haben denn die Freiburger Nachrichten auch getitelt „Presserat lehnt Beschwerde gegen die FN ab“ um einige Tage später im Impressum lediglich aber immerhin jenen kleinen Hinweis zu platzieren, der gemäss Presserat nicht genügt, die nötige Transparenz zu schaffen: „Die in dieser Zeitung enthaltenen überregionalen Seiten Schweiz, Wirtschaft, Ausland und Letzte werden bei Tamedia eingekauft.“

III. In sich widersprüchliche Begründung

5

Erstens war die Beschwerde primär gegen den Tages-Anzeiger gerichtet, der Presserat hat jedoch entschieden, diese richte sich “aufgrund der Herkunft der Artikel” gegen die Freiburger Nachrichten, und er hat auch nur von dort eine Stellungnahme eingeholt. Es ist unverständlich, weshalb jene Artikel, die von Tages-Anzeiger-Journalisten verfasst worden sind, trotzdem der Redaktion der Freiburger Nachrichten zugeschrieben werden und damit der eigentliche Adressat der Beschwerde, der Tages-Anzeiger, nicht zu einer Stellungnahme eingeladen worden ist. Immerhin ist die Vertreterin des Tages-Anzeigers im Presserat, Simone Rau, bei den Beratungen zu dieser Beschwerde in den Ausstand getreten.

6

Zweitens schreibt der Presserat zur Wahrheitspflicht: “Aus Sicht des Presserates wäre die Wahrheitspflicht dann verletzt, wenn einzelne Elemente in den Artikeln nicht stimmen würden”. Wenn die Freiburger Nachrichten in ihren Artikeln auf Dokumente verweisen, „die dieser Zeitung vorliegen“, diese Dokumente jedoch mitnichten in Freiburg, sondern auf einer Redaktion in Zürich oder München zu finden sind, wird die Leserschaft mit Fehlinformationen bedient, die Wahrheitspflicht ist also sehr wohl verletzt. Oder aber der Presserat erachtet sämtliche Hinweise, wer, wo, wem was gesagt hat, nicht als „Elemente in Artikeln“. Dass er aber auch das nicht gemeint haben dürfte, ergibt sich aus Punkt 3 seiner Begründung: „…eine genaue Bezeichnung von Quellen ist relevant, damit die Leserinnen und Leser den Stellenwert einer lnformation einschätzen können.“

7

Drittens legt der Presserat in Ziffer 4 seiner Erwägungen dar, dass die implizite Behauptung der Redaktion der Freiburger Nachrichten, sie kenne die entsprechenden Quellen (weil sie die publizistische Verantwortung für die betreffenden Artikel übernimmt) kaum zutreffen kann. Gleichzeitig will der Presserat das Argument der Freiburger Nachrichten bezüglich der publizistischen Verantwortung “gewichten” – und tut dies,  indem er dann doch zum Schluss kommt, dass trotz Intransparenz bezüglich Quellenangaben und obwohl es gar nicht möglich (oder dann grobfahrlässig) ist, die publizistische Verantwortung für etwas zu übernehmen, das man gar nicht kennt, die Richtlinie 3.1 (Quellenbearbeitung) nicht verletzt sei.

8

Widersprüche gehören zum Leben, der Presserat sollte sie in seinen Entscheiden jedoch vermeiden, ansonst dieses Gremium in jene Bedeutungslosigkeit abzudriften droht, die unter anderen Markus Parzeller in medialex 03/2019 moniert hat und die offensichtlich wird, wenn man sich die Reaktionen auf die Stellungnahme 73/2020 ansieht: Die Journalisten der Süddeutschen Zeitung und des Tages-Anzeigers verweisen in ihren Artikeln weiterhin unverblümt auf „diese Zeitung“, und keine einzige Zeitung, die diese Artikel übernimmt, ist bisher soweit ersichtlich (Stand 22.11.2020) der Empfehlung des Presserates nachgekommen und verweist in der Autorenzeile, aus welchem Verlagshaus der betreffende Artikel tatsächlich stammt.

9

Besser macht es übrigens CH-Media, wie die Journalistin Monique Ryser im infosperber in einem Artikel vom 7. November 2020  aufgezeigt hat: „Im Gegensatz zu den Tamedia-Zeitungen hat der Verbund von CH-Media seit längerem eingeführt, immer die Bezeichnung «gegenüber CH-Media» zu verwenden.“

IV. Fazit

10

Der Presserat hat mit seiner in sich widersprüchlichen und im Resultat verfehlten Begründung dafür gesorgt, dass nun diese mindestens so stark kritisiert werden muss, wie die intransparente Praxis des Tages-Anzeigers. Das ist schade und war nicht das Ziel dieser Beschwerde (www.unikator.org/Presserat_Beschwerde_73_2020.pdf).

 

Strassburg rügt im Urteil (Requête no 35449/14) die Schweiz wegen verweigerten Quellenschutzes

Dr. Matthias Schwaibold, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Dans un arrêt de chambre rendu à l’unanimité, la Cour européenne des droits de l’homme reproche à la Suisse la violation de l’art. 10 CEDH. Une journaliste a été contrainte de témoigner et ainsi empêchée de se prévaloir du secret de rédaction. Le tribunal fédéral avait, contrairement à la cour d’appel de Bâle-Ville, conclue à ce que le traffic de drogue décrit serait un délit figurant dans la liste des exceptions au secret de rédactions selon l’art. 172 al. 2 lettre b. CPP; il a de ce fait donné suite à la requête du ministère public: Celui-ci voulait que la journaliste dévoile le nom d’un trafficant de drogues décrit par elle dans un article de journal. La CEDH a cependant souligné qu’il faut à chaque fois procéder concrètement à une pesée des intérêts et vérifier que l’intérêt public exige la levée du secret du journaliste. Arrivant à une conclusion négative en l’espèce, il y a eu violation de la CEDH.

Zusammenfassung: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte rügt in einem Kammerentscheid einstimmig die Schweiz: Sie habe Art. 10 EMRK verletzt, indem einer Journalistin die Berufung auf das Redaktionsgeheimnis versagt worden war und sie zur Zeugenaussage verpflichtet wurde. Das Bundesgericht hatte – entgegen dem Basler Appellationsgericht – im beschriebenen Drogenhandel eine «Katalogtat» im Sinne von Art. 172 Abs. 2 lit. b StPO gesehen und deshalb den Antrag der Staatsanwaltschaft gestützt. Diese wollte von der Journalistin den Namen eines von ihr in einem Zeitungsartikel porträtierten Drogenhändlers. Der EGMR befand dagegen, dass in jedem Einzelfall konkret eine Interessenabwägung vorgenommen und geprüft werden müsse, ob das öffentliche Interesse eine Aufhebung des Redaktionsgeheimnisses gebiete. Das wurde vorliegend verneint, womit ein Verstoss gegen die EMRK vorliegt.

EGMR-JECKER c. SUISSE-6-10-2020

Anmerkungen:

1

Den Patrioten, der nicht nur seine Heimat liebt, sondern auch ihr Rechtssystem, muss jede Niederlage in Strassburg grämen. Ein wenig ironisch angereichertes Pathos sei als Einstieg erlaubt, und etwas ernsthafter sei nachgetragen: Es ist eine unnötige, ärgerliche Niederlage mehr, welche die Schweiz vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte sich eingehandelt hat. Wir haben es, verglichen mit der Bevölkerung in vielen anderen Staaten des Geltungsbereichs der EMRK, weiterhin mit Luxusproblemen zu tun. Gerade deshalb ist es ein unnötiger Luxus, wegen Verstosses gegen die EMRK gerügt zu werden. Während andernorts und in seiner Wirksamkeit wohl häufig vergeblich ernsthafte rechtsstaatliche Probleme und krass menschenrechtswidrige Haftbedingungen und Strafverfahren herrschen, müssen wir uns nur, aber immerhin, mit vergleichsweise lässlichen Sünden von Strafverfolgern und Gerichten befassen.

2

Es ist dennoch gut, dass der EMGR sich auch mit Sorgfalt diesen Anwendungs- und Auslegungsfragen widmet, und noch höher ist es unserer Schweizer Richterin, Helen Keller, anzurechnen, dass sich gegen die Schweiz gestimmt hat. Die Einstimmigkeit der Verurteilung zeigt doch, dass die siebenköpfige Kammer die Dinge eindeutig einschätzt. Freuen kann sich auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, dessen Entscheidung auf diesem Weg als die richtige bestätigt wird, und dass der Unterzeichnete sechs Jahre nach seinem kritischen Aufsatz in forum poenale 3/2014, S. 130 ff. mit dem Strassburger Urteil zufrieden ist, sei ihm nachgesehen.

3

Worum ging es? Eine Journalistin besucht einen Drogenhändler bei sich zuhause; er schildert seine Tätigkeit und verkauft während des Gesprächs auftauchenden Besuchern die von ihnen nachgefragte Ware. Der Mann handelt ausschliesslich mit weichen Drogen. Die Journalistin veröffentlicht ihre Erkenntnisse in der «Basler Zeitung» vom 9. Oktober 2012. Im Artikel ist selbstredend ihr Gesprächspartner anonymisiert.

4

Daraufhin eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung und verlangt von der Artikelverfasserin im Rahmen einer Zeugeneinvernahme, dass sie die Identität des Drogenhändlers bekanntgebe. Mit der Staatsanwaltschaft, aber entgegen dem Appellationsgericht (Urteil vom 24. Juni 2013), verneint das Bundesgericht den Quellenschutz (Urteil vom 31. Januar 2014, 1B_293/2013). Bekanntlich versagt das verfassungsmässig garantierte Redaktionsgeheimnis (Art. 17 Abs. 3 BV) bei den sogenannten «Katalogtaten». In deren eher langen Liste gemäss Art. 172 Abs. 2 lit. b. StPO figuriert der qualifizierte (gewerbsmässige) Drogenhandel gemäss Art. 19 Ziffer 2 BetmG. Eine Katalogtat sei vorliegend gegeben, denn gemäss der vom Bundesgericht entwickelten – und von ihm seinerzeit auch zitierten – Praxis kann man dieses Delikt auch beim Handel mit weichen Drogen begehen, sofern nur grosser Umsatz (CHF 100’000) oder erheblicher Gewinn (CHF 10’000) erzielt werden. Da der Drogenhändler gemäss den im Artikel erwähnten eigenen Angaben jährlich 12’000 CHF Gewinn erzielt und seit 10 Jahren im Geschäft ist, war jedenfalls der zweite Schwellenwert erreicht. Die mechanische Subsumption – 12’000 Franken während 10 Jahren sind über 100’000 Franken Verdienst -führte zur Annahme einer Katalogtat und folglich dem Ausschluss des Zeugnisverweigerungsrechts.

5

Diese Betrachtungsweise liess sich durch kein Präjudiz und schon gar nicht durch eine Lehrmeinung stützen; darauf habe ich in meinem erwähnten Aufsatz nachdrücklich hingewiesen, genau so darauf, dass unter Berücksichtigung der einschlägigen Lehre und Praxis das Bundesgericht den Quellenschutz hätte gewähren müssen. Es nicht getan zu haben, stellte eine Verletzung von Art. 10 EMRK dar.

6

Vor dem Strassburger Gericht bestritt die Schweiz (zurecht) nicht, dass es sich bei der Zeugnispflicht um einen Eingriff in ein Grundrecht gemäss EMRK handelt, es aber auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe. Die Strafverfolgungsinteressen seien vorrangig, und der Gesetzgeber habe eine zulässige Interessenabwägung vorgenommen.

7

Strassburg sieht es anders: Der EGMR hält sich nicht mit der Frage auf, ob die Subsumption unter den «schweren Fall» qua Rechenoperation, wie sie vorliegend nötig gewesen war, zulässig sei oder nicht. Er bezweifelt weder, dass der Eingriff auf gesetzlicher Grundlage beruht noch dass er einen legitimen Zweck verfolgt. Aber er geht, sozusagen mit der «Lupe», an die Verhältnismässigkeitsprüfung im Einzelfall: Es reiche gerade nicht, dass ein Eingriff auf gesetzlicher Grundlage beruht und die Zweckverfolgung den Eingriff im Grundsatz rechtfertigt. Vielmehr muss im konkreten Einzelfalls die Frage geprüft und entschieden werden, ob der vorgesehene Eingriff tatsächlich notwendig ist und ein überwiegendes öffentliches Interesse daran besteht.

8

Mit anderen Worten genügt die vom Gesetzgeber abstrakt getroffene Abgrenzung bzw. Interessenabwägung gerade nicht; dem Quellenschutz kommt eine derart hohe Bedeutung zu, dass in jedem Fall, in dem er aufgehoben werden soll, die dafür angeführten öffentlichen Interessen deutlich überwiegen müssen, und diese Interessenabwägung eben nicht schon die sein kann, die der Gesetzgeber bei Schaffung der Eingriffsnorm vorgenommen hat, sondern eine jeweils einzelfallbezogene. Wenn es einen «impératif prépondérant d’intérêt public» verlangt, setzt es die Latte rhetorisch und argumentativ so hoch als möglich an, und deshalb ist dann nicht einfach jeder Fall von qualifiziertem Drogenhandel einfach über den Leisten der Katalogtat zu schlagen.

9

Im Ergebnis ist der Entscheid zu begrüssen, er bestätigt allerdings bloss, was das Bundesgericht schon vor 6 Jahren selbst hätte ahnen können und müssen: Eine EMRK-konforme Interessenabwägung muss sehr viel weiter und tiefer gehen. Auch die vom Gesetzgeber angerufenen öffentlichen Interessen sind nicht immer überwiegend, selbst wenn sie grundsätzlich als überwiegende erscheinen.

10

Das Urteil ist eine erfreuliche Stärkung des Redaktionsgeheimnisses in einem eigentlich nicht eben spektakulären Fall: Es ging im Artikel nicht um die Aufklärung eines Skandals oder die Aufdeckung eines wohlbehüteten Staatsgeheimnisses. Es ging nur um einen Einblick in den arbeitsteiligen, westeuropäischen Drogenhandel auf der Stufe des Endverkäufers. Gegen einen solchen Drogenhändler ein Strafverfahren führen zu können, ist unter desm Gesichtspunkt von Art. 10 EMRK aber nichts, was die Verpflichtung zur Zeugenaussage und damit das Redaktionsgeheimnis aufheben kann.

11

Diese Peinlichkeit hätte das Bundesgericht unserem Land wirklich ersparen können: Nicht umsonst gibt sich die Lehre hierzulande Mühe, die einschlägige Rechtsprechung zu analysieren und zu kommentieren, um daraus die richtigen Folgerungen zu ziehen. Die lagen schon 2014 eigentlich auf der Hand.

Das Bezirksgericht Zürich befasst sich im Urteil GT200065-L mit einem Online-Kommentar

Viktor Györffy, lic.iur., Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: La protection des sources est un outil essentiel à l’activité journalistique. Saisi d’une demande de levée de cette protection par le parquet, qui voulait identifier les auteurs de commentaires sur le site de 20 Minuten, le Tribunal de district de Zurich a suivi la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui définit le concept d’information de façon large. La protection des sources ne couvre pas seulement des messages dits sérieux, mais aussi des informations sans importance. Elle ne couvre en revanche pas le divertissement, qui n’est pas un message. Les informations de tiers parviennent aux médias de très nombreuses façons. Les frontières entre l’émetteur de l’information et son destinataire sont floues. C’est pourquoi, selon l’auteur, il est juste de considérer de façon large le domaine d’application de la protection des sources.

Zusammenfassung: Das Bezirksgericht Zürich hatte in einem Fall, bei dem es um einen Kommentar zu einem Bericht in «20 minuten» ging, entschieden, dieser sei vom Quellenschutz erfasst. Es knüpfte dabei an die Praxis des Bundesgerichts an, nach der der Begriff der Information weit auszulegen ist. Nicht nur so genannt seriöse Botschaften, zählten dazu, sondern durchaus auch Belanglosigkeiten. Nicht vom Quellenschutz erfasst sei Unterhaltung, der jegliche Botschaft abgehe. Informationen von Dritten können heute auf verschiedenste Weise zu Medienschaffenden gelangen. Die Grenzen zwischen Informationsabsender und -empfänger sind in Auflösung begriffen. Es ist deshalb richtig, den Anwendungsbereich des Quellenschutzes weit zu fassen.

Urteil-BGZ-Entsiegelung-Quellenschutz-140920

Anmerkungen:

1

Die heutigen Formen von Informationsverbreitung über elektronische Kanäle lassen sich mit herkömmlichen Anschauungen medienrechtlicher Begriffe nicht ohne Weiteres fassen. Rein technisch besehen sind diese Kommunikationsmittel nicht unbedingt darauf angelegt, fix zuzuteilen, wer Kommunikationsabsender und wer -empfänger ist. Die Technologie und ihre Nutzung ist vielfältig und entwickelt sich rasch. Um damit Schritt zu halten, bedarf allenfalls es einer Weiterentwicklung der in Frage stehenden rechtlichen Begriffe. Das Urteil des Bezirksgerichts ist vor diesem Hintergrund sehr zu begrüssen.

2

Zu beurteilen war folgender Fall: Zu einem auf der Website von «20 Minuten» publizierten Artikel mit dem Titel «Viele Frauen träumen vom Luxusleben» platzierte eine Person folgenden Kommentar:

«Kenne auch eine junge blonde die mit einem schönheitschirurgen aus Zürich zusammen ist. Er ist etwa 20 Jahre älter und sie behauptet immer, sie liebe ihn. Dabei zeigt sie auf IG immer wieder ihr Luxusleben. Eine richtige Famebitch, bzw. Golddigger, und der Arzt macht das noch mit. Peinlich!»

3

In der Folge reichte eine Person Strafanzeige ein gegen Unbekannt wegen Ehrverletzung. Daraufhin verlangte die Staatsanwaltschaft von der Herausgeberin von «20 Minuten» per Editionsverfügung die Herausgabe von allfälligen Registrierungsinformationen und/oder gespeicherten lP-Adressen bezüglich dieses und eines weiteren Kommentars. Das Bezirksgericht Zürich hatte im Entsiegelungsverfahren zu entscheiden, ob die Staatsanwaltschaft Zugang zu den entsprechenden Informationen erhält.

4

Dies hängt davon ab, ob in Bezug auf die Person, welche den Kommentar geschrieben hat, Quellenschutz zur Anwendung gelangt. Gemäss Art. 172 Abs. 1 StPO können Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, sowie ihre Hilfspersonen, das Zeugnis über die Identität der Autorin oder des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen verweigern. Der Quellenschutz ist in Art. 28a StGB verankert, nach dessen Wortlaut sich der Quellenschutz auf die Vermittlung von Informationen beschränkt.

5

Das Bezirksgericht hat entschieden, der Kommentar sei vom Quellenschutz erfasst. Es knüpft dabei an die Praxis des Bundesgerichts an. Nach dieser Praxis ist der Begriff der Information weit auszulegen. Zu den Informationen gehören nicht nur so genannt seriöse Botschaften, es können gleichermassen die Vermittlung von Belanglosigkeiten dazu zählen. Auf ihren Wahrheitsgehalt und ihre Ernsthaftigkeit kann es nicht ankommen. Ebenso unerheblich ist, ob die Information von allgemeinem und öffentlichem Interesse ist. Nicht vom Quellenschutz erfasst ist hingegen Unterhaltung, der von vornherein jegliche Botschaft abgeht. Zu einem Kommentar, welcher zu einem Beitrag in einem Blog des Schweizer Fernsehens erschien, hielt das Bundesgericht fest, Blog und Kommentar würden eine sich bedingende Einheit bilden und könnten nicht voneinander getrennt werden. Das Bundesgericht erachtete in diesem Fall die Anwendung des Quellenschutzes als gerechtfertigt (BGE 136 IV 145).

6

Das Bezirksgericht erkennt in dem von ihm zu entscheidenden Fall, dass der Kommentar eine Botschaft im Sinne der Information enthält. Die Aussagen im Kommentar stünden zweifelsfrei im Zusammenhang mit dem publizierten Artikel auf der Website von «20 Minuten». Der Kommentar stelle somit eine redaktionelle Information dar und werde folglich vom Quellenschutz erfasst.

7

Dies entspricht dem Ansatz, dass der Begriff der Information in diesem Zusammenhang weit auszulegen ist. Angesichts der eminenten Bedeutung des Quellenschutzes erscheint dies als richtig. Der Schutz journalistischer Quellen wird vom EGMR und vom Bundesgericht als Grundbedingung und Eckpfeiler der Medienfreiheit anerkannt. Die Praxis des EGMR stützt sich dabei auf die Freiheit der Meinungsäusserung, die Praxis des Bundesgerichts überdies auf das Redaktionsgeheimnis. Medienschaffende können ihre Aufgabe als Informationsvermittler und Wächter nur erfüllen, wenn sie die erforderliche Information von Dritten erhalten, insbesondere Hinweise auf Vorkommnisse von gesellschaftlichem Interesse, die sonst verborgen bleiben würden. Dies wiederum setzt voraus, dass die Informationsgeber darauf vertrauen können, dass ihr Name nicht preisgegeben wird. Eine Pflicht zur Preisgabe der anvertrauten Informationen könnte Informanten abschrecken (chilling effect) (vgl. zum Ganzen EGMR, 27.3.1996, Goodwin v. The United Kingdom (GC), 17488/90; BGE 140 IV 108).

8

Informationen von Dritten können auf verschiedenste Weise zu Medienschaffenden gelangen. Die diesbezügliche Vielfalt nimmt mit den Möglichkeiten, welche die heutigen Kommunikationsmittel bieten, und durch die sich auflösenden Grenzen zwischen Informationsabsender und -empfänger weiter zu. Der Anwendungsbereich des Quellenschutzes ist dem entsprechend weit zu fassen. Der Ansatz, Kommentaren von Leserinnen und Lesern Quellenschutz zuzuerkennen, wenn diese Kommentare Information enthalten und wenn ein Zusammenhang mit dem Inhalt besteht, welcher von der Redaktion publiziert worden ist, erscheint als richtig.

Das Bezirksgericht Zürich schützt in einem neuen Urteil (CG170019-L) die harsche Kritik an einem Journalisten

Dr. Christoph Born, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Le Tribunal de district de Zurich s’est penché sur les accusations d’un journaliste objet de vives critiques sur Facebook et sur son site internet après avoir publié, dans un magazine alémanique, une diatribe contre le commandant de police Paul Grüninger, objet en 2014 d’un film sur ses actions pour sauver plusieurs centaines de réfugiés en 1938 et 1939. Selon le plaignant, le St-Gallois n’avait rien d’un héros mais était bien plutôt proche du régime nazi. Le Tribunal de district de Zurich a rejeté la plainte de l’accusateur et publié des considérants extensifs (114 pages). Les raisons pour lesquelles il rejette l’accusation d’atteinte au droit de la personnalité et de violation de la loi sur la concurrence déloyale sont convaincantes, estime l’auteur de l’analyse ci-après. Le verdict renvoie aussi à la littérature et à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la protection de la personnalité. Surtout, les considérants montrent bien que les tribunaux jouissent d’une énorme marge de manœuvre pour expliquer, «du point de vue du lecteur moyen», une décision basée sur la jurisprudence du Tribunal fédéral,

Zusammenfassung: Das Urteil des Bezirksgerichts ist aus mehreren Gründen bemerkenswert: Die Erwägungen sind – im Vergleich zu den relativ kurzen streitgegenständlichen Äusserungen – sehr umfassend (114 Seiten) und von auffälligem Tiefgang. Die Begründung, mit der das Bezirksgericht sich sowohl bezüglich der eingeklagten Persönlichkeitsverletzung als auch des geltend gemachten UWG-Verstosses als sachlich zuständig erklärt, überzeugt. Zudem enthalten die Erwägungen eine Fülle von Hinweisen auf die Literatur und die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Persönlichkeitsschutz. Und schliesslich machen die Würdigungen der eingeklagten Äusserungen deutlich, über welchen immensen Ermessensspielraum ein Gericht verfügt, wenn es die Beurteilung gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts «aus der Sicht des Durchschnittslesers» vornimmt.

Urteil CG170019 BG Zürich vom 4.3.2020 i.S. A. c. B., C-Stiftung und D.

 

Inhalt des Urteils in Kürze:

1

Der Kläger ist ein israelisch-schweizerischer Journalist. An den Solothurner Filmtagen 2014 wurde der Spielfilm «Akte Grüninger» uraufgeführt – ein Film über den St. Galler Polizeihauptmann Paul Grüninger, der in den Jahren 1938 und 1939 mehrere hundert jüdische und andere Flüchtlinge vor der nationalsozialistischen Verfolgung gerettet hatte. Aus diesem Anlass erschien in einem Schweizer Wochenmagazin u.a. ein Essay des Klägers, in dem dieser – wie schon früher – die Auffassung vertrat, Grüninger sei entgegen der gängigen Auffassung ein korrupter Polizist, ein Nazi-Sympathisant bzw. Nazi-Agent gewesen. Daraufhin wandten sich eine Privatperson (Beklagter 1) und eine Stiftung (Beklagte 2) in einem auf der Website und dem Facebook-Account der Beklagten 2 publizierten offenen Brief an den Chefredaktor des Wochenmagazins. Darin führten sie u.a. aus, dass «jeder halbwegs kundige Chefredaktor oder Historiker in unserem Lande» wisse, dass der Kläger «im besten Fall ein ‘Irrer’ ist, der wirre Thesen zusammenbastelt, die zwar nie bewiesen, aber jederzeit leicht widerlegt werden können». Den Beruf des Klägers – Journalist – setzten sie in Anführungs- und Schlusszeichen. Eine weitere Privatperson (Beklagte 3) zitierte diese Äusserungen auf Facebook. Dem Zitat stellte sie Folgendes voran: «Oh, nur noch … [Name des Klägers] hat uns hier gefehlt. Der Irrsinn hat nun seinen Lauf genommen.» In einem weiteren Kommentar auf Facebook führte der Beklagte 1 über eine Drittperson Folgendes aus: «Er war ein gemeingefährlicher Krimineller und ist ein übler Antisemit und Volksverhetzer, und wenn er jetzt im Gefängnis zugrunde geht, ist er selber schuld und kümmert mich das rein gar nicht». Dasselbe gelte für die «immergleiche[n] blödsinnige[n] Theorien» des Klägers.

2

Vor dem Bezirksgericht beantragte der Kläger die Feststellung, dass die Beklagten ihn je durch ihre Äusserungen in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt und unlauteren Wettbewerb begangen hätten. Ferner verlangte er die Löschung der Äusserungen im Internet und auf Facebook, ein Verbot der Weiterverbreitung der Äusserungen und eine Urteilsveröffentlichung.

3

Das Bezirksgericht wies alle Begehren ab. Es kam zum Schluss, dass es sich bei den eingeklagten Äusserungen um zulässige reine Werturteile handle (Haupterwägung) bzw. um gemischte persönlichkeitsverletzende Werturteile, die durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt würden, wodurch die Verletzung «geheilt» würde (Eventualbegründung). Zuvor hatte das Bezirksgericht in Bezug auf diejenigen Äusserungen, die in der Zwischenzeit auf den Internet- und Facebook-Seiten gelöscht worden waren, festgestellt, dass kein Störungszustand und somit kein Feststellungsinteresse mehr bestehen würden. Das Rechtsschutzinteresse am Unterlassungsbegehren hatte es bejaht.

Anmerkungen:

4

Die Klage richtete sich gegen drei Beklagte, die unterschiedliche – zum Teil sich überschneidende – Äusserungen publiziert hatten, wobei der Kläger sowohl eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung als auch einen Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG geltend machte. Bei der Prüfung der sachlichen Zuständigkeit stellten sich für das Bezirksgericht somit zuerst die Fragen, ob es zulässig ist, die drei Beklagten gleichzeitig ins Recht zu fassen und ob es statthaft ist, mehrere Rechtsbegehren gegen diese zu erheben und diese Begehren auf verschiedene Rechtsgründe zu stützen. Je nach Antwort, hätte bei den einen Begehren das Kollegialgericht des Bezirksgerichts im ordentlichen Verfahren und bei den anderen Begehren ein/e Einzelrichter/in im vereinfachten Verfahren oder das Handelsgericht als sachlich zuständig erklärt werden können.
Das Bezirksgesicht Zürich löste diese Problematik überzeugend (Erwägung III 1.2 ff., S. 9 ff.): Es erkannte, dass aus Gründen der Prozessökonomie «in jedem Fall eine Kompetenzattraktion notwendig» war. Gestützt auf die Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich prüfte es, wo der Schwerpunkt der Klage lag. Es kam zum Ergebnis, dass es dem Kläger in der Hauptsache um die von ihm behaupteten Persönlichkeitsverletzungen und nur marginal um den unlauteren Wettbewerb ging. Entsprechend bejahte es seine sachliche Zuständigkeit als Kollegialgericht im ordentlichen Verfahren sowohl in Bezug auf die Persönlichkeitsverletzung als auch – durch eine Kompetenzattraktion – in Bezug auf die Ansprüche aus UWG.

5

Obwohl ein Teil der eingeklagten Äusserungen auf den betreffenden Internet- und Facebook-Seiten gelöscht worden war, machte der Kläger geltend, es bestehe diesbezüglich weiterhin ein Störungszustand und demzufolge ein Rechtsschutzinteresse an der gerichtlichen Feststellung der Widerrechtlichkeit. Er begründete dies u.a. damit, dass die von der Organisation Internet Archive betriebene WayBack Machine auch gelöschte Äusserungen anzeige. Das Bezirksgericht erachtete den abstrakten Hinweis des Klägers auf die Internetadresse der WayBack Machine (https://web.archive.org/) als ungenügend. Es hielt fest, dass der Kläger für den geltend gemachten Störungszustand des offenen Briefs hinreichend hätte behaupten sollen, dass dieser im Internet über die genannte WayBack Machine noch zu finden sei (E. III 3.3.1.1, S. 25 ff.) – und verneinte deshalb das Feststellungsinteresse.
Dies ist zu begrüssen. Eine Bejahung hätte eine weitere Überdehnung von Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB bedeutet. Gemäss dieser Bestimmung ist die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit an die Bedingung geknüpft, dass sich die Verletzung «weiterhin störend auswirkt». Schon das Bundesgericht hat diese Bestimmung über den Wortlaut hinaus ausgedehnt, indem es keine Störwirkung verlangt, sondern einen Störzustand genügen lässt (vgl. BGE 127 III 481, S. 484 ff. und BGer 5A_605/2007 E. 3.2).

6

In Bezug auf das Unterlassungsbegehren des Klägers bejahte das Bezirksgericht das Rechtsschutzinteresse. Es stützte sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Lauterkeitsrecht. Gemäss dieser könne die Wiederholungsgefahr regelmässig angenommen werden, wenn der Verletzte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreite, da in einem solchen Fall zu vermuten sei, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen werde. Diese Vermutung werde weder durch die Einstellung der Verletzung umgestossen noch durch die blosse Erklärung des Beklagten, von künftigen Verletzungen Abstand zu nehmen, «wenn nicht gleichzeitig der Anspruch des Klägers anerkannt wird» (E. III 4.2, S 32 ff.). Dass die unteren Instanzen diese Rechtsprechung des Bundesgerichts jeweils unreflektiert übernehmen, ist bedauerlich. Denn sie raubt den Beklagten das Recht, sich gegen ein Unterlassungsbegehren zu wehren. Wer nämlich nur schon die Auffassung vertritt, seine Äusserung seien nicht widerrechtlich, der unterliegt automatisch in Bezug auf das Unterlassungsbegehren, selbst wenn er die Verletzung eingestellt oder eine Erklärung abgegeben hat, dass er von einer künftigen Verletzung Abstand nimmt.

7

Ob die eingeklagten Äusserungen den Kläger widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzen oder unlauter sind, hat das Bezirksgericht – getreu der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung – nach einem «objektiven Massstab» geprüft und dabei «auf den Wahrnehmungshorizont des Durchschnittsadressaten (Durchschnittslesers) abgestellt» sowie den «Rahmen der Äusserung» in Betracht gezogen (E. VI 2.1, S. 44 f.).

8

Den Rahmen der eingeklagten Äusserungen steckte das Bezirksgericht wie folgt ab: Der offene Brief sei auf einem Onlineportal veröffentlicht worden, das sich «mit einem beschränkten Themenkreis … an ein am Nahostkonflikt interessiertes Publikum wendet». Der durchschnittliche Leser erwarte in einem offenen Brief (wie auch auf einer Facebook-Seite) keine sachliche Berichterstattung, sondern die Wiedergabe des subjektiven Standpunkts des Verfassers. Sodann sei der Brief «humoristisch, ironisch geschrieben, an der Grenze zur Satire». Ferner würden die eingeklagten Stellen «als blosser Nebenschauplatz» erscheinen (E. VII 1.2 ff., S. 52 ff.).

9

Dass der Beruf des Klägers als Journalist in Anführungs- und Schlusszeichen gesetzt wurde, qualifizierte das Gericht in seiner Haupterwägung als reines Werturteil. Es handle sich dabei um eine «ironische Herabsetzung der beruflichen Tätigkeit des Klägers». Angesichts des Rahmens, in dem es verwendet werde, sei das Werturteil zulässig und bedeute keine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung (E. VII 3.2, S. 56 ff).
Ob der offene Brief sich an der Grenze zur Satire bewegte, kann hier nicht beurteilt werden, denn das Bezirksgericht zitiert daraus nur die eingeklagten Stellen. Es ist aber höchst fraglich, ob der durchschnittliche Leser in einem offenen Brief (oder auf einer Facebook-Seite) keine sachliche Berichterstattung erwartet, sondern nur die Wiedergabe subjektiver Standpunkte. Selbst wenn dem so wäre, wäre es unzulässig, an eine Meinungsäusserung in einem offenen Brief (oder auf Facebook) generell einen anderen Massstab anzulegen als an Meinungsäusserungen, die auf einem anderen Informationsweg in der Öffentlich verbreitet werden.

10

«Im Sinne der Vollständigkeit» prüfte das Bezirksgericht «als Eventualerwägung» auch noch, wie es sich verhalten würde, wenn bei der Aussage bezüglich «Journalist» (in Anführungs- und Schlusszeichen) von einem persönlichkeitsverletzenden gemischten Werturteil ausgegangen würde. Dabei stellte es fest, dass der Kläger gemäss der unbestrittenen Darstellung der Beklagten seit Jahren keine Beiträge als Journalist mehr veröffentlicht hatte (abgesehen von seinem Blog), und es kam zum folgenden Schluss: «Selbst wenn … von einem persönlichkeitsverletzenden gemischten Werturteil ausgegangen würde, könnte die Aussage durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt und die Verletzung damit ‘geheilt’ werden» (E. VII 3.2.2.3 ff., S. 60 ff.). Diese Begründung ist nicht nachvollziehbar. Das Gericht hätte es bei der Feststellung belassen müssen, dass der im gemischten Werturteil enthaltene Tatsachenkern der Wahrheit entspricht und es deshalb zulässig war, den Beruf des Klägers in Anführungs- und Schlussstrichen zu setzen. Bei der Beurteilung, ob der Tatsachenkern eines gemischten Werturteils wahr und das darauf gestützte Werturteil vertretbar ist, spielt der Rechtfertigungsgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses keine Rolle. Somit ist es auch verfehlt, die Verletzung als durch das öffentliche Interesse «geheilt» zu erklären.

11

Auf analoge Weise qualifizierte das Bezirksgericht in seiner Haupterwägung die Äusserung, der Kläger sei «im besten Fall ein ‘Irrer’», als reines Werturteil. Diese Bezeichnung werde «aufgrund des Kontextes und der Benutzung von Anführungs- und Schlusszeichen vom durchschnittlichen Leser als eine Charakterisierung in einem übertragenen Sinn verstanden, wie bereits die Bezeichnung des Klägers als ‘Journalist’». Der Durchschnittsleser erkenne zudem, dass im darauffolgenden Relativsatz begründet werde, inwiefern der Kläger nach der Meinung der Verfasser ein «Irrer» sei: Weil er «wirre Thesen zusammenbastelt, die zwar nie bewiesen, aber jederzeit leicht widerlegt werden können». Der Durchschnittsleser verstehe damit die Bezeichnung des Klägers als «Irren» im vorliegenden Kontext so, dass der Kläger nach der Meinung des Verfassers eine Person sei, «die im besten Fall ‘irre’ Thesen verbreitet». Dieses Werturteil sei vertretbar und sprenge den Rahmen des Haltbaren nicht (E. VII 4.2.1 und 4.2.2, S. 66 ff.).

12

Auch in Bezug auf die Bezeichnung des Klägers als «Irrer» hat das Bezirksgericht in einer «Eventualerwägung» geprüft, wie es sich verhalten würde, wenn von einem persönlichkeitsverletzenden gemischten Werturteil ausgegangen würde. Dabei sei die Aussage, wonach die Thesen des Klägers «nie bewiesen, aber jederzeit leicht widerlegt werden können», das Tatsächliche, auf das sich die Bewertung des Klägers als «Irrer» beziehe. Da sich der Verfasser (auch) hier «pointiert und ironisch» ausdrücke, würden diese Aussagen «vom durchschnittlichen Leser nicht wortwörtlich verstanden». Der Tatsachenkern, welcher der Aussage zu Grunde liege, sei vielmehr, «dass die Thesen des Klägers als nicht bewiesen geltend (recte wohl: gelten) und widerlegt werden können» (E. VII 4.3.3.1, S. 72 f.). In der Folge kommt das Bezirksgericht in eingehender Würdigung der von den Parteien eingereichten zahlreichen Urkunden, zumeist Ausführungen und Stellungnahmen von Historikern, zum Schluss, es entspreche “der gängigen Historikerauffassung, dass diese Thesen des Klägers ohne Beweis geblieben sind» und «nach der gängigen Historikermeinung als widerlegt gelten» (E. VII 4.3.4.2 ff., S. 77 ff.). Und wiederum hält das Gericht überflüssiger- und fälschlicherweise fest, dass die Persönlichkeitsverletzung durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt und die Verletzung damit «geheilt» werde (E. VII 4.3.6, S. 93).

13

Auch wenn die Erwägungen des Bezirksgerichts, die es aus der Sicht des Durchschnittsleser vornimmt, mangels Kenntnis des ganzen offenen Briefs nicht abschliessend beurteilt werden können, erwecken sie den Eindruck, dass das Gericht mit dem Durchschnittsleser punktuell etwas zu locker umgegangen sein könnte. Stellenweise wäre wohl auch eine andere Sichtweise möglich gewesen. Jedenfalls zeigen die Erwägungen des Bezirksgerichts zum Durchschnittsleser deutlich auf, über welchen immensen Ermessensspielraum ein Gericht verfügt, wenn es die Beurteilung von Äusserungen gemäss der bundesgerichtlichen Praxis «aus der Sicht des Durchschnittslesers» – einer reinen Rechtsfigur – vornimmt. Dabei ist die Frage, wie die Leserinnen und Leser bzw. die Mehrheit der Leserschaft eine Äusserung verstehen, im Grunde genommen eine Tatfrage, die einem Beweis – zum Beispiel durch demoskopische Umfragen – zugänglich ist. Dennoch behandelt das Bundesgericht den Eindruck und das Verständnis des Durchschnittslesers nicht als Tatsachenfeststellung, «sondern als Rechtsfrage bzw. als ihr gleichgestellte Folgerung aus der allgemeinen Lebenserfahrung» (BGer 5A_76/2018, E. 2) – eine Haltung, die im auffälligen Widerspruch zur Praxis des Bundesgerichts im Markenrecht steht. Dort bezeichnet das Bundesgericht ein demoskopisches Gutachten zur Frage, inwieweit das Publikum eine Warenform als Marke wahrnimmt, als das geeignetste Beweismittel zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung (BGE 130 III 328, S. 335).

14

Ungeachtet dieser Problematik ist dem Ergebnis des Urteils des Bezirksgericht Zürich aus den folgenden Gründen zuzustimmen: In den öffentlichen Diskussionen über Paul Grüninger äusserte sich der Kläger immer wieder in völlig unsachlicher Art und Weise über Historiker, die seiner Sichtweise widersprachen. Er bezichtigte sie der «Verlogenheit» und warf ihnen vor, «Anhänger einer ‘Grüninger-Religion’» zu sein. Einzelnen Historikern unterstellte er Beihilfe zur Geschichtsfälschung, «plumpe Geschichtsfälschung», «Demonstration von Unwissen» und «Irreführung der Leserschaft». Zudem behauptete er, dass von den «Grüninger-Verteidigern kaltgestellt» werde, wer die «offizielle, unantastbare Version der Geschichte», wie sie auch im Spielfilm erzählt werde, in Frage stelle. Zu Recht hielt das Bezirksgericht dazu fest: « Wer in einer öffentlichen Diskussion unsachlich austeilt, wie der Kläger dies tut, hat sich auch eher gefallen zu lassen, dass ihm auf ähnliche Weise geantwortet wird. Es gilt insoweit das Prinzip: Wer austeilt, muss auch einstecken können» (E. VII 4.2.3, S. 69 f.). Damit hat das Bezirksgericht dem «Rahmen der Äusserungen» diejenige bedeutende Rolle zuerkannt, die ihm gemäss der ständigen Formel des Bundesgerichts zukommen muss (BGer 5A_456/2013, E. 2 mit Hinweisen).

Etude réalisée sur mandat de l’Office fédéral de la communication

Denis Masmejan, Dr en droit, secrétaire général de la section suisse de Reporters sans frontières (RSF), chargé d’enseignement à l’Académie du journalisme et des médias de l’Université de Neuchâtel, membre du Conseil suisse de la presse, journaliste RP.

Zusammenfassung: In der vom Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) finanzierten Studie untersucht Denis Masmejan die verfassungsrechtlichen Grundlagen zur Regelung und zum Schutz der öffentlichen Online-Debatte. Der Autor verteidigt den Vorrang der Meinungs- und Medienfreiheit gegenüber behördlichen Versuchen, die öffentliche Debatte zu kontrollieren, und gegen Massnahmen, welche die Freiheiten auf digitalen Plattformen zu sehr beschränken würden.
Die direkte Regulierung der Inhalte durch das Gesetz und durch Nutzungsregelungen sowie die Moderationspolitik der Plattformen selbst sind unter dem Gesichtspunkt der Respektierung der Grundfreiheiten heikel. Häufig läuft es darauf hinaus, digitalen Giganten die Herrschaft über die Inhalte zu überlassen, was eine willkürliche Diskriminierung unerwünschter Inhalte, die eigentlich von der Meinungsfreiheit geschützt wären, zur Folge haben kann.
Der Autor weist auch darauf hin, dass staatliche Medienförderung im Zuge des digitalen Wandels zwar notwendig ist, den Behörden aber keinen direkten oder indirekten Einfluss auf die veröffentlichten Inhalte verschaffen darf.

Résumé: Dans cette étude financée par l’Office fédéral de la communication (OFCOM), Denis Masmejan examine les bases constitutionnelles qui encadrent et protègent le débat public en ligne. L’auteur défend la primauté de la liberté d’expression et de la liberté des médias aussi bien contre la tentation des autorités de contrôler le débat public que contre les atteintes que peuvent subir ces libertés sur les plateformes numériques.
La régulation directe des contenus, par la loi aussi bien que par les règles d’utilisation et les politiques de modération des plateformes elles-mêmes, est délicate du point de vue du respect des libertés fondamentales. Elle revient souvent à donner aux géants du numérique le pouvoir de discriminer arbitrairement des contenus jugés indésirables mais qui sont protégés par la liberté d’expression. L’auteur rappelle également que le soutien étatique des médias, s’il est nécessaire dans le contexte de la mutation numérique, ne doit conférer aux pouvoirs publics aucune influence directe ou indirecte sur les contenus publiés.

Table des matières

Avant propos

I. Aperçu de quelques acteurs du débat public en ligne       N 1

II. Le cadre constitutionnel suisse en général
     1. La compétence fédérale en matière de communication publique en ligne
(art. 93 al. 1 Cst.)       N 7
     2. Le mandat de la radio et de la télévision (art. 93 al. 2 Cst.)
          a) Asymétrie des al. 1 et 2       N 15
          b) Portée restrictive du mandat de l’al. 2       N 19
     3. La liberté d’opinion, d’information et des médias (art. 16 et 17 Cst.)
          a) Libertés de communication et nouveaux médias       N 27
          b) La liberté de s’exprimer       N 33
          c) La liberté de s’informer       N 39
          d) Effets horizontaux et devoirs de protection de l’Etat
               aa) En général       N 40
               bb) Dans l’environnement numérique       N 45
               cc) Appréciation 20
     4. La liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.)      N 55
     5. Compétence de l’Etat de destination?       N 60

III. Principes constitutionnels applicables à une régulation du débat public en ligne
     1. Les risques et les chances du débat public en ligne
          a) Les risques       N 63
          b) Les chances       N 68
     2. La sauvegarde du pluralisme sur les plateformes
          a) Une position dominante problématique       N 71
          b) Transparence des algorithmes       N 79
          c) Non-discrimination, neutralité et accès à une information fiable       N 84
     3. La modération des contenus par les plateformes
          a) En général       N 90
          b) Les régulations possibles       N 95
     4. La régulation des contenus par des normes étatiques
          a) En général       N 98
          b) La responsabilité des plateformes pour les contenus générés par les utilisateurs N 98
     5. Des règles spéciales pour les votations et les élections ?       N 108

IV. Mesures en faveur de la diversité des médias d’information
     1. Une presse fragilisée dans l’environnement numérique       N 115
     2. Droit à l’information, aide à la presse et liberté des médias       N 125

V. 10 thèses 40

Réponses aux questions posées par le mandant 41

Bibliographie 45

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Genève, 5 mars 2020

Avant propos

L’étude qui suit a pour objet d’examiner les principes constitutionnels applicables au débat public en ligne et d’évaluer si et à quelles conditions les pouvoirs publics peuvent ou même doivent intervenir pour le réguler.

Notre propos se limitera aux normes constitutionnelles ayant une incidence directe sur la communication publique en ligne, ou, pour être plus précis, sur le contenu de cette communication. Il s’agit de la liberté d’opinion et d’information (art. 16 Cst.), de la liberté des médias (art. 17 Cst.), de l’article constitutionnel sur la radio, la télévision et les autres formes de diffusion (art. 93 Cst.) et, dans une certaine mesure, de l’art. 34 al. 2 Cst. garantissant un standard d’information du citoyen dans le contexte d’un scrutin populaire.

Nous n’aborderons pas en revanche les normes constitutionnelles ayant une incidence indirecte seulement sur le débat public en ligne. Nous songeons d’abord à l’art. 13 al. 2 Cst. qui protège toute personne contre l’emploi abusif de ses données personnelles. Il est évident que la protection des données personnelles en ligne est une question majeure que pose toute régulation des plateformes numériques, mais elle dépassait de loin le cadre de la présente étude. Nous laisserons également de côté l’art. 92 Cst. qui place les télécommunications et leur régulation technique dans la compétence de la Confédération. A plus forte raison nous abstiendrons-nous de traiter les questions de concurrence et de position dominante économiques envisagées par l’art. 96 Cst.

I. Aperçu de quelques acteurs du débat public en ligne

1

Les réseaux sociaux numériques^[1] tels que Facebook, Twitter, Instagram, Snapchat ou Linkedin, constituent aujourd’hui des acteurs majeurs du débat public en ligne. Les utilisateurs de ces réseaux peuvent recevoir et partager avec les membres de leur communauté respective des contenus numériques dont ils sont ou non les auteurs – textes, images, audios ou vidéos –, suivre l’activité d’autres utilisateurs et interagir avec eux par des commentaires ou au moyen de diverses fonctions telles que le fameux bouton « like ». A fin 2019, Facebook, le plus grand des réseaux sociaux, revendiquait 2,5 milliards d’utilisateurs actifs par mois dans le monde^[2]. En Suisse, il en comptait 4,2 millions en 2018^[3]. La sélection des contenus diffusés auprès des utilisateurs est gérée par des algorithmes. Ceux-ci sont une pièce essentielle du modèle économique, financé par la publicité, sur lequel reposent les réseaux sociaux. Les algorithmes permettent aux plateformes de cibler les contenus offerts à chaque utilisateur en fonction des intérêts supposés de celui-ci, analysés et déterminés par l’algorithme.

3

Les services de streaming vidéo ou audio à la demande (Netflix, Spotify, etc.) offrent un catalogue très étendu de contenus acquis auprès de tiers (films, séries, documentaires, etc.) ou de productions propres. Ils concurrencent les programmes de télévision ou de radio traditionnels sans être soumis aux mêmes règles, en particulier l’exigence de pluralisme^[4]. Ils se financent soit par abonnements soit par la publicité. Ils utilisent les données de leurs utilisateurs pour personnaliser leur offre. D’autres plateformes fonctionnent comme les réseaux sociaux et permettent à leurs utilisateurs de partager des vidéos qu’ils ont produites eux-mêmes ou non (services de partage : YouTube, Dailymotion).

4

Les moteurs de recherche, notamment le principal d’entre eux – Google –, occupent une position dominante et une fonction de gatekeeper pour l’accès à l’information sur le web. Google, avec Facebook, captent aujourd’hui une part importante de la publicité en ligne, qui ne va pas, ou plus, vers les sites des médias d’information. Quant aux agrégateurs de contenus, qui peuvent être liés aux moteurs de recherche (comme Google Actualités), ils donnent la possibilité à l’utilisateur d’accéder à des regroupements de sources d’informations.

5

Les « wikis » participatifs servent à l’élaboration participative, grâce à un logiciel, de contenus sur un site web. Le plus connu est l’encyclopédie en ligne « Wikipédia ». A la différence des forums de discussion en ligne, les messageries instantanées sont utilisées pour des échanges en temps réels entre les participants. WhatsApp est de plus en plus utilisé dans des campagnes politiques pour envoyer des messages personnalisés de propagande aux membres de groupes de discussion créés par des candidats ou des partis. L’application rachetée par Facebook aurait été massivement utilisée pour propager de la désinformation lors de l’élection présidentielle au Brésil en 2018^[5].

6

Les assistants vocaux et enceintes intelligentes permettent à leurs utilisateurs d’interagir avec eux par la voix, et notamment de les solliciter pour obtenir une information. Ils servent notamment d’intermédiaires pour accéder à des contenus médiatiques ou de divertissement. La question est alors de savoir quels contenus l’exploitant de l’assistant vocal aura programmés, auprès de quelles sources et selon quels critères. Encore peu répandus, ils présentent néanmoins des enjeux de taille quant à la diversité et à la qualité des contenus, notamment médiatiques, auxquels ils donnent accès^[6].

7

Les médias traditionnels proposent désormais presque tous^[7] une offre en ligne de leurs contenus. Ils sont également présents sur les réseaux sociaux et explorent de nouveaux formats numériques (podcasts, vidéos, chats sur des thématiques d’actualité, etc.). Les réseaux sociaux se sont toutefois intercalés en partie entre les médias d’information et leur public, l’utilisateur accédant alors à des contenus médiatiques selon la logique des algorithmes et des préférences exprimées par chacun. Dans cette configuration dite de la « plateformisation » de l’information –, l’internaute reste en dehors de l’environnement hiérarchisé et structuré d’un média traditionnel. L’information qu’il consomme est fragmentée et risque d’être détachée de son contexte, et notamment d’un commentaire ou d’une analyse à laquelle elle était liée dans la démarche journalistique initiale. Elle côtoie sans distinction d’autres sources dont la fiabilité peut être déficiente. Les médias classiques n’en continuent pas moins à jouir d’un indice de confiance nettement plus marqué auprès de la population (47%) que les moteurs de recherche (29%) et les médias sociaux (17%)^[8]. Ce sont d’ailleurs les plus jeunes qui doutent le plus de la crédibilité des informations qui circulent sur le web.

II. Le cadre constitutionnel suisse en général

1. La compétence fédérale en matière de communication publique en ligne (art. 93 al. 1 Cst.)

7

L’art. 93 al. 1 Cst. donne à la Confédération la compétence de légiférer « sur la radio et la télévision ainsi que sur les autres formes de diffusion de productions et d’information ressortissant aux télécommunications publiques ». Les alinéas 2 et suivants définissent le mandat attribué par la Constitution à la radio et à la télévision. A suivre la lettre du texte constitutionnel, ce mandat ne s’applique qu’à la radio et à la télévision et non aux autres formes de diffusion mentionnées à l’al. 1. Nous verrons plus loin si une interprétation plus large est concevable.

8

S’agissant ici uniquement de la compétence législative de la Confédération, il convient de déterminer si cette dernière s’étend aux formes de communication publique numérique contemporaines, sachant que plusieurs d’entre elles, dont les réseaux sociaux, n’existaient pas encore ou du moins ne s’étaient pas généralisées auprès du grand public au moment de la discussion et de l’adoption de l’art. 93. La question est controversée. Nous nous limiterons à examiner si la Confédération est compétente pour prendre des mesures à l’égard des plateformes en ligne. La réponse, à notre avis, doit être affirmative.

9

L’art. 55bis aCst. étendait déjà la compétence de la Confédération à des formes de diffusion autres que la radio et la télévision, en usant d’une formule quasiment identique à celle de l’actuel art. 93 al. 1 : « La législation sur la radio et la télévision, ainsi que sur d’autres formes de diffusion publique de productions et d’informations au moyen des techniques de télécommunication est du domaine de la Confédération. » A l’époque, l’objectif de cette norme « évolutive » (Auffangsnorm) était déjà de s’assurer que la base constitutionnelle qu’on allait créer n’allait pas être rapidement menacée d’obsolescence. Ce souci se comprend d’autant mieux si l’on se souvient que deux projets d’article constitutionnel sur la radio et la télévision avaient déjà échoué en votation populaire ; on tenait à ce que le troisième essai, s’il réussissait, soit pérenne.

10

Au début des années 80, on prévoyait donc déjà que le progrès technique en ce domaine pourrait être rapide mais qu’il restait difficile à prévoir. Quand est venu, une décennie plus tard, le temps de la révision totale de la Constitution, les mêmes anticipations ont dicté les mêmes précautions. L’internet était déjà accessible, et l’on savait qu’on était face à une révolution profonde des modes de communication. Il est vrai qu’il était encore impossible d’anticiper les développements les plus spectaculaires qui se sont produits depuis lors, celui des réseaux sociaux et des plateformes numériques tout particulièrement. Une partie de la doctrine en tire argument pour estimer que la compétence de l’Etat fédéral pour réguler les autres formes de diffusion est limitée à celles qui sont analogues ou étroitement liées à la radio et à la télévision ou qui, pour une autre raison, méritent d’y être assimilées^[9]. D’autres auteurs rejettent une interprétation restrictive d’une norme qui cherchait précisément à anticiper des développements difficiles à discerner. S’il était effectivement impossible de les imaginer tous, il n’y a, pour ces auteurs, pas de raison refuser que la Confédération soit compétente aujourd’hui pour légiférer sur l’ensemble des moyens de diffusion publique numérique, même les plus contemporains^[10].

11

Sans entrer dans le détail d’une controverse qui dépasserait le cadre de cette étude, nous observerons que, s’agissant des plateformes numériques elles-mêmes, elles constituent aujourd’hui une infrastructure en quelque sorte systémique du débat public dans toutes les démocraties occidentales^[11]. Elles sont utilisées désormais par une part importante des citoyens pour échanger, s’informer et se divertir. Les effets, bénéfiques ou non, qu’elles peuvent avoir sur le fonctionnement de la démocratie sont l’objet d’un intense débat social, politique, juridique et scientifique. En raison du rôle qu’elles jouent dans le débat public, il se justifie à notre avis de ranger les plateformes numériques dans les « autres formes de diffusion » sur lesquelles la Confédération a la compétence de légiférer. A notre sens, cette compétence ne peut être délimitée par des critères techniques précis comme par exemple l’interactivité ou non de tel service en ligne^[12]. Il n’y a rien d’exceptionnel au demeurant à ce qu’une compétence fédérale soit étendue à d’autres objets « du même genre qui n’étaient pas encore connus quand un domaine lui avait été attribué. »^[13]

12

Pour autant, la compétence fédérale découlant de l’art. 93 al. 1 Cst. ne s’étend qu’aux moyens de diffusion publique de messages, et susceptibles par là-même d’avoir un impact sur l’opinion et la société. La communication privée entre deux ou plusieurs personnes, au moyen du courriels par exemple ou de tout autre mode de transmission relevant des télécommunications, est couverte par l’art. 92 Cst. relatif aux services postaux et aux télécommunications et non par l’art. 93. Le caractère public de la diffusion de messages doit se mesurer au regard des buts poursuivis par cette disposition, plutôt qu’à l’aune de critères techniques. L’influence que peut exercer tel ou tel format de diffusion sur le débat public et la formation de l’opinion importent bien davantage que le nombre d’abonnés à un page Facebook ou un compte Twitter, ou de membres d’un groupe de discussion sur WhatsApp. La compétence fédérale doit être considérée comme établie à l’égard de tout moyen de communication publique numérique susceptible d’avoir une certaine audience et dès lors une influence sur le public^[14].

13

La compétence fédérale établie par l’art. 93 Cst. est souvent décrite comme exclusive^[15]. Nous ne pensons pas qu’elle doive être considérée comme telle. Les compétences fédérales exclusives – soit celles qui éliminent toute compétence cantonale dès leur inscription dans la Constitution et avant même que la Confédération en ait fait usage – sont rares. Elles remontent pour la plupart à la création de l’Etat fédéral et étaient nécessaires à son édification: armée, politique étrangère, monnaie, etc^[16]. Ce n’est le cas ni de la radio ni de la télévision. Le fait que les cantons n’aient pas légiféré dans le domaine de la radiodiffusion avant l’intervention de la Confédération ne prouve pas que la compétence fédérale en la matière soit exclusive. La naissance de la radio en Suisse fut d’ailleurs le fruit d’initiatives tout d’abord locales et non nationales ; la première émission de radio dans le pays fut diffusée à Lausanne en 1922 et c’est dans cette ville aussi que fut créée la première société locale de radiodiffusion en Suisse^[17]. La question n’a pas qu’une portée académique. Il n’est pas indifférent aujourd’hui de savoir si les cantons conservent une compétence dans des domaines relevant de l’art. 93 que la Confédération n’aurait pas réglementés – ou ne réglementerait plus. Nous estimons que tel est le cas^[18].

14

La radio, la télévision et les autres formes de diffusion ne sont pas des tâches étatiques et ne peuvent le devenir. L’art. 93 Cst. permet à la Confédération de légiférer, pas de produire elle-même des programmes ni de diffuser de l’information journalistique à travers ses propres canaux. La liberté des médias garantie par l’art. 17 Cst. oblige à prendre l’art. 93 al. 1 à la lettre : l’Etat fédéral doit se limiter à légiférer, il ne peut pas faire davantage^[19]. Bien entendu, la Confédération a le droit, et même le devoir, d’informer sur ses propres activités ; il s’agit toutefois d’autre chose et la base constitutionnelle n’est pas la même^[20].

2. Le mandat de la radio et de la télévision (art. 93 al. 2 Cst.)

a) Asymétrie des al. 1 et 2

15

Si la Confédération est à notre avis compétente pour légiférer en matière de moyens de communication numériques, cela ne veut pas dire qu’elle puisse impartir à tous les acteurs du domaine le « mandat » prévu à l’art. 93 al. 2 Cst. Il existe en effet une différence fondamentale entre l’alinéa premier et les alinéas suivant du même article. Le mandat de prestation prévu à l’art. 93 al. 2 Cst. ne concerne, si l’on s’en tient à la lettre du texte constitutionnel, que la radio et la télévision et non les « autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques ».

16

Cette asymétrie entre la compétence et le mandat était déjà présente à l’art. 55bis aCst. Dans son message aux Chambres de 1981, le Conseil fédéral avait expressément souligné que le mandat de la radio et de la télévision ne s’appliquait pas aux autres formes de diffusion sur lesquelles la Confédération recevait pourtant la compétence de légiférer^[21]. La doctrine reste partagée, aujourd’hui, sur la portée de cette exclusion, et la question se recoupe bien sûr avec celle de la compétence fédérale en matière de médias numériques exposée plus haut. Une partie des auteurs rejettent purement et simplement toute extension du mandat de prestation de l’art. 93 al. 2 Cst. à d’autres médias que la radio et la télévision^[22]. D’autres admettent au contraire que, si le législateur est tenu de confier le mandat de prestation prévu par l’art. 93 Cst. à la radio et à la télévision, il aurait le pouvoir de l’étendre en partie moins aux formes de diffusion prévues à l’al. 1^[23].

17

La réglementation de la radio et de la télévision a créé un statut juridique spécial, distinct de celui de la presse écrite, laquelle n’est soumise qu’au droit commun, civil, pénal, commercial, etc. Il existe donc, en droit suisse, deux régimes fondamentalement différents du point de vue constitutionnel. Certes, la radio et la télévision sont protégées par la liberté des médias de l’art. 17 Cst. au même titre que la presse écrite. Mais la liberté de la presse et celle de la radio et de la télévision n’ont en réalité ni la même signification ni la même portée. La liberté de la radio et de la télévision n’est pas, selon l’expression de Denis Barrelet^[24], « une liberté classique ». La radio et la télévision ont en effet été soumises dès leurs commencements à une intervention des pouvoirs publics et à une réglementation de leurs activités dont la presse n’a jamais connu l’équivalent.

18

Le principe même d’un mandat de prestation assignant aux médias des obligations de contenu est incompatible avec la liberté de la presse dans son acception classique, caractérisée, de manière prépondérante, par un devoir de non-ingérence de l’Etat^[25]. Aubert/Mahon le soulignent à juste titre : « L’idée que le constituant doit impartir un mandat aux diffuseurs de la radiotélévision, alors qu’il ne viendrait à personne l’idée qu’il en donne un aux éditeurs de la presse écrite [c’est nous qui soulignons], vient de ce que, pendant longtemps, ces diffuseurs étaient, pour des raisons techniques, peu nombreux, qu’ils ne paraissaient pas pouvoir, par le simple jeu du marché, assurer le pluralisme nécessaire aux libertés d’expression et d’information et qu’il fallait donc suppléer cette lacune par un régime de législation matérielle. »^[26] Les mêmes auteurs relèvent que si le mandat devait être rédigé « aujourd’hui » – c’est-à-dire en 2002 –, il le serait sans doute différemment : les raisons techniques qui avaient pu le justifier par le passé se sont effacées au moins en partie, les programmes étrangers de télévision sont devenus infiniment plus accessibles, etc. L’arrivée du web et des réseaux sociaux renforce encore à notre avis le caractère partiellement anachronique du mandat de l’art. 93 al. 2, fondé sur une distinction entre presse écrite et médias audiovisuels qui a perdu sa raison d’être.

b) Portée restrictive du mandat de l’al. 2

19

La question de savoir si ce mandat peut malgré tout être étendu à d’autres formes de diffusion que la radio et la télévision appelle les observations suivantes. En ce qui concerne la radio et la télévision, le mandat constitutionnel est à notre sens impératif pour le législateur fédéral. Celui-ci est tenu d’adopter les mesures propres à le concrétiser, du moins tant que les conditions du marché qui le justifient perdurent – et leur péjoration ces dernières années n’en annoncent nullement la disparition, bien au contraire. En ce sens, on peut dire que la Constitution, à travers l’art. 93 al. 2, garantit l’existence de la radio et de la télévision en Suisse et que les éléments fondamentaux du mandat – formation et développement culturel, libre formation de l’opinion grâce à une présentation fidèle des événements et au reflet équitable de la diversité des opinions – forment ce que l’Etat fédéral considère comme un minimum indispensable au bon fonctionnement du débat démocratique en Suisse. Le mandat doit pouvoir s’appliquer à la radio et à la télévision indépendamment du support de diffusion ; sous certaines conditions, il doit donc être étendu à des services diffusés exclusivement en ligne (par exemple : Swissinfo et les « autres services journalistiques » de la SSR prévus par l’art. 25 LRTV)^[27].

20

Quant à l’extension de tout ou partie du mandat de l’art. 93 al. 2 Cst. à d’autres acteurs du débat public en ligne, elle n’est à notre avis guère envisageable, sous quelques réserves que nous verrons plus loin. Les raisons qui justifient une interprétation large de la compétence fédérale pour légiférer sur les « autres formes de diffusion » ne se retrouvent pas ici. En particulier, la liberté des médias garantie par l’art. 17 Cst. empêche de soumettre à un mandat de prestation l’offre en ligne de la presse imprimée^[28]. Tout particulièrement à l’ère numérique, il importe de maintenir une séparation rigoureuse entre le statut de la radio et de la télévision encadré par l’art. 93 Cst. et celui des autres médias qui, eux, doivent évoluer exclusivement dans un environnement balisé par les libertés de communication des art. 16 et 17 Cst. et par les standards internationaux pertinents, en particulier l’art. 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. La solution contraire entraînerait un bouleversement du cadre juridique actuel. Elle déboucherait surtout sur une absurdité: la plupart des rédactions de la presse écrite ont en effet adopté le principe du « digital first » et demandent en règle générale à leurs journalistes de concevoir leurs sujets de manière à ce que ceux-ci puissent être diffusés d’abord sur le web ; soumettre la production d’un même sujet à des régimes constitutionnels différents selon qu’il est publié sur le site web ou dans les éditions imprimées du même média n’aurait rigoureusement aucun sens.

21

Pour d’évidentes raisons, l’art, 93 al. 2 Cst. ne fournit pas de modèle viable pour une régulation des réseaux sociaux et des moteurs de recherche. Cette disposition, et avant elle l’art. 55bis aCst, a été conçue pour s’appliquer à des entreprises de médias classiques basées en Suisse, soumises à la loi suisse, et organisées pour produire leurs programmes sous leur propre responsabilité en donnant des directives à leurs équipes – journalistes professionnels, animateurs, réalisateurs, techniciens, etc. C’est dans ce contexte-là qu’un mandat de prestation prend son sens. Le mandat de la radio et de la télévision ne s’est d’ailleurs jamais appliqué qu’aux diffuseurs suisses et non aux diffuseurs étrangers, et a donc laissé de fait hors de toute régulation par le droit suisse une part déterminante des médias audiovisuels écoutés et regardés dans ce pays. Les réseaux sociaux et les moteurs de recherche, eux, ne sont en rien comparables à des diffuseurs suisses. Ils ne sont pas basés en Suisse et publient non leurs propres contenus, mais des contenus générés par les utilisateurs eux-mêmes (réseaux sociaux) ou des tiers (moteurs de recherche), auxquels ils n’ont aucun pouvoir, et aucune légitimité, pour adresser des directives éditoriales. S’il faut donc envisager une régulation de ces nouveaux médias, ce doit être sur des bases tout autres que celles qui ont été créées pour la radio et la télévision.

22

Les raisons qui précèdent amènent certes à une réponse plus nuancée s’agissant des plateformes de services de streaming en ligne. Dans les faits, ces plateformes proposent une offre de même nature, pour une bonne part, que les chaînes de télévision (films et documentaires). Elles apparaissent donc comme de quasi-diffuseurs, à cette différence près que leurs services ne sont pas diffusés de manière linéaire – comme un programme classique – mais exclusivement à la demande.

23

Ces similarités ont amené le Conseil fédéral, dans son « Message culture » pour la période 2021-2024 mis en consultation le 29 mai 2019^[29], à proposer d’imposer aux plateformes de services de streaming les mêmes mesures de soutien et d’encouragement en faveur du cinéma suisse et européen que celles auxquelles sont astreints les diffuseurs télévisuels classiques (principalement : quotas de diffusion et affectation d’une part des recettes brutes au cinéma suisse, art. 7 LRTV). Ces obligations devraient être inscrites dans la loi sur le cinéma. De telles mesures, le Conseil fédéral le souligne, vont dans le même sens que la récente révision de la directive européenne relative à la fourniture de services de médias audiovisuels (dite directive SMA)^[30]. Dans ses recommandations publiées le 30 janvier 2020, la Commission fédérale des médias a elle aussi demandé que les plateformes de streaming soient soumises aux mêmes règles que les diffuseurs en matière de cinéma^[31].

24

Le gouvernement ne discute pas de la base constitutionnelle des mesures qu’il propose. Il se contente de mentionner les art. 71 et 93 Cst. – ceux-là même sur lesquels se fonde la loi sur le cinéma. S’agissant de l’art. 93 Cst., le Conseil fédéral ne précise pas s’il se prévaut exclusivement de la norme de compétence de l’al. 1 ou aussi du mandat de l’al. 2. Pour nous, le législateur est compétent au regard de l’al. 1 pour légiférer sur les services de streaming en ligne – à supposer que la soumission de ces services au droit suisse soit possible ; il ne nous paraît pas certain en revanche que les mesures proposées relèvent de l’art. 93 al. 2 Cst. et non, plus simplement, du seul art. 71 Cst.

25

En résumé, le mandat de l’art. 93 al. 2 Cst. ne peut pas de notre point de vue être étendu aux plateformes numériques telles que les réseaux sociaux, les moteurs de recherche, les forums de discussions en ligne, les sites participatifs et de partage. Seuls, éventuellement, des acteurs tels que les fournisseurs de services de streaming pourraient être soumis à certaines obligations spécifiques en raison de la position qu’ils occupent, de plus en plus comparable aux chaînes de télévision. Pour le reste, dans la perspective défendue ici, les libertés « classiques » de communication consacrées par les art. 16 et 17 Cst. constituent le seul cadre de référence possible pour une régulation des nouveaux médias, à l’exclusion de l’art. 93 al. 2 Cst. L’existence d’un éventuel « devoir de protection » (Schutzpflicht) obligeant l’Etat à prendre des mesures actives, notamment pour garantir le droit des citoyens à disposer d’une information diversifiée et pertinente, ne peut dès lors reposer que sur les art. 16 et 17 Cst. ; nous y reviendront plus loin^[32].

26

En dépit de cette conclusion, nous sommes parfaitement conscient qu’à l’heure actuelle, la distinction qui prévalu jusqu’ici dans la Constitution entre la radio et la télévision d’un côté et le reste des médias de l’autre a perdu une bonne partie sinon toute sa pertinence. La convergence technologique a rendu cette dualité obsolète. Mais les bases constitutionnelles, pour être changées, doivent faire l’objet d’une révision formelle.

3. La liberté d’opinion, d’information et des médias (art. 16 et 17 Cst.)

a) Libertés de communication et nouveaux médias

27

Au contraire de la Convention européenne des droits de l’homme qui ne connaît qu’une seule disposition couvrant toutes les libertés de communication (art. 10), la Constitution fédérale distingue la liberté d’opinion et d’information (art. 16) et la liberté des médias (art. 17). La liberté des médias, à son tour, couvre trois domaines différents : la presse écrite, la radio et la télévision, ainsi que les « autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques ». La formulation utilisée ici est identique à celle de l’art. 93 al. 1 Cst. et doit aussi être comprise largement : nous renvoyons à nos explications ci-dessus^[33].

28

Il peut être difficile de déterminer si tel ou tel mode d’expression numérique relève de la liberté des médias de l’art. 17 ou de la liberté d’opinion et d’information de l’art. 16. La diffusion de contenus journalistiques sur le web par les médias « classiques » (presse, radio, télévision), ne soulève guère de difficultés. Ces contenus ne changent pas de nature du seul fait qu’ils sont publiés sur un support numérique. La diffusion sur le web et les réseaux sociaux de textes, d’images, de vidéos ou de podcasts par un média d’information écrit ou audiovisuel relève donc sans conteste de la liberté des médias. Les interventions personnelles de journalistes de ces médias sur les réseaux sociaux, du moins lorsqu’elles apparaissent en lien manifeste avec la qualité professionnelle de leurs auteurs, sont à notre avis également couvertes par l’art. 17 Cst. et non l’art. 16.

29

La question est plus délicate lorsqu’une publication régulière sur le web, tel un blog, ou une présence active sur les réseaux sociaux ne sont pas le fait d’un professionnel de l’information travaillant au sein d’un média « classique ». On n’aura certes aucune hésitation à ranger sous la protection de la simple liberté d’opinion et non de celle des médias les innombrables contenus « postés » par des internautes sans ambition particulière^[34]. Certains cas restent pourtant difficiles à départager. Sans entrer ici dans une casuistique qui sortirait du cadre de cette étude, nous mentionnerons une prise de position récente du Conseil suisse de la presse qui a cherché à délimiter ce qui relève de l’acte journalistique et donc de la déontologie professionnelle y relative, et ce qui ne peut et même ne doit pas y être rattaché^[35]. Les réflexions qui y sont développées constituent un détour utile pour distinguer le domaine de protection spécifique de la liberté des médias par rapport à la simple liberté d’expression. Le Conseil de la presse y a précisé que sa compétence se limitait aux publications résultant d’un travail journalistique, par quoi il faut entendre « une activité qui se donne pour but, en toute indépendance, la recherche, la récolte et le choix d’informations, leur mise en forme de manière compréhensible pour le public, leur interprétation et leur commentaire dans une publication liée à l’actualité »^[36]. En sont exclus « les contenus de pure propagande, tout comme (…) en principe les publications de partis politiques, d’organisations économiques ou d’associations lorsque le contenu litigieux reflète des préoccupations militantes ou idéologiques sans souci d’indépendance ou de pluralisme. »^[37]

30

S’agissant non plus des contenus créés par les utilisateurs mais des plateformes numériques elles-mêmes, elles peuvent à notre avis se réclamer des libertés de communication et pas seulement de la liberté économique, du moins lorsque la distribution de contenus auprès du public apparaît comme leur fonction prépondérante. Mais il faut alors se demander, là encore, si les plateformes ressortissent davantage à la liberté des médias de l’art. 17 Cst. ou à la liberté d’opinion et d’information de l’art. 16 Cst. Nous penchons plutôt pour la liberté des médias. Cette dernière est certes destinée à protéger d’abord les activités propres à un média journalistique. En particulier, le secret rédactionnel garanti par l’art. 17 al. 3 Cst. est si étroitement lié au rôle de « chien de garde » de la démocratie dévolu au journalisme qu’on verrait mal qu’il puisse protéger d’autres acteurs que des professionnels de l’information. C’est ainsi en tout cas que l’a compris le législateur fédéral en réservant la protection des sources aux « personnes qui, à titre professionnel, participent à la publication d’informations dans la partie rédactionnelle d’un média à caractère périodique et leurs auxiliaires » (art. 28a du Code pénal)^[38]. Ni les utilisateurs des réseaux sociaux ni les plateformes numériques elles-mêmes ne bénéficient dès lors de cette protection spécifique. Pour le reste, plusieurs raisons militent à notre avis pour l’application de l’art. 17 plutôt que de l’art. 16 Cst. aux plateformes numériques. Le rôle qu’elles jouent dans l’accès à l’information, leur position de gatekeepers et leur fonction systémique dans le débat public en ligne plaident pour en faire des titulaires de la liberté des médias. Mais il faut insister sur un point fondamental : leur accorder le bénéfice de la liberté des médias ne revient en aucune manière à les considérer comme des éditeurs classiques de contenus. Nous verrons au contraire que leur reconnaître une responsabilité égale à celle des producteurs de contenus que sont les médias d’information peut être contraire aux libertés de communication^[39].

31

A notre avis, les contenus produits par des robots et, de manière générale, la production automatisée de contenus, peuvent aussi, selon les circonstances, être protégés par les libertés de communication. Il n’y a pas raison de refuser le bénéfice de la liberté des médias aux articles de type journalistique produits par des procédés automatiques et déjà testés dans certaines publications^[40]. Ces robots sont conçus et développés dans une démarche journalistique qui mérite d’être constitutionnellement protégée. Dans ce cas, ce n’est évidemment pas le robot lui-même qui pourra invoquer son droit fondamental, mais la personne physique ou morale qui l’utilise. La question se pose très différemment pour les robots engagés sur les réseaux sociaux afin d’influencer le public en le trompant sur le titulaire d’un compte. Il paraît impossible de mettre de tels contenus au bénéfice d’une liberté constitutionnelle, mais la réponse nous semble dépendre davantage de l’utilisation qui est faite d’un robot dans tel ou tel contexte que de la technique en elle-même. On ne peut pas exclure que dans certaines circonstances, notamment dans un régime oppressif ou lorsque la sécurité des locuteurs réels est en jeu, le recours à un robot apparaisse malgré tout légitime et mérite d’être protégée. Des mesures visant à restreindre voire empêcher l’utilisation abusive de robots sont de toute évidence compatibles avec les libertés de communication, mais, plutôt que de décréter que les contenus produits de manière automatisée ne peuvent en aucun cas en bénéficier, il nous semble qu’une pesée d’intérêt doit d’abord être opérée.

32

De la même manière, l’anonymat sur les plateformes est à notre avis également protégé par les libertés de communication. Il ne s’agit pas de nier les abus auxquels l’anonymat peut donner lieu, mais les autorités ne peuvent restreindre le droit de chacun de s’exprimer en protégeant son identité qu’aux conditions s’appliquant à toute restriction aux droits fondamentaux. Le Rapporteur spécial des Nations Unies pour la promotion et la protection de la liberté d’opinion et d’expression l’a souligné à juste titre dans son rapport à ce sujet de 2015 : l’interdiction de l’anonymat en ligne est en conflit avec le droit à la liberté d’expression^[41].

b) La liberté de s’exprimer

33

Les libertés de communication dessinent un espace d’expression à la fois individuelle et collective, souverain, autonome et, dans son essence et son principe, non régulé par les pouvoirs publics. Cette souveraineté inaliénable des individus sur leur propre pensée constitue le fondement de toutes les libertés de communication. Il transparaît avec une grande force dans la jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis : « First Amendment freedoms are most in danger when the government seeks to control thought or to justify its laws for that impermissible end. The right to think is the beginning of freedom, and speech must be protected from the government because speech is the beginning of thought.»^[42]

34

Bien que l’on souligne souvent les différences entre les conceptions européenne et américaine du free speech – la seconde réputée plus étendue que la première –, la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît néanmoins elle aussi l’importance toute particulière de la liberté d’expression. Selon une belle formule que l’on retrouve dans de nombreux arrêts des juges de Strasbourg, « La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve des restrictions mentionnées, notamment dans l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, elle vaut non seulement pour les informations ou les idées accueillies avec faveur, ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’Etat ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’y a pas de société démocratique. »^[43]

35

Les libertés de communication sont l’expression d’un besoin fondamental de l’être humain de s’exprimer et par là d’être en relation avec ses semblables, condition première de l’épanouissement personnel de chacun. Elles sont en même temps partie intégrante de tout régime démocratique. Il n’y a pas en effet de vie démocratique possible dans un Etat qui n’assurerait pas la liberté d’expression de ses citoyens. Celle-ci est une condition nécessaire – mais certes non suffisante – du pluralisme social et de l’autonomie des individus et de la société civile par rapport à l’Etat^[44].

36

Cette fonction démocratique est prépondérante dans la protection de la liberté des médias. Car ce n’est nullement le besoin de communiquer ou l’épanouissement personnel des journalistes eux-mêmes que protège la liberté des médias mais bien la fonction qu’ils remplissent au service de la société, leur contribution à la diffusion d’informations, d’idées et d’opinions – même les plus dérangeantes –, le rôle structurant qu’ils exercent dans le débat public, leur vocation critique à l’égard des pouvoirs publics. La Cour européenne des droits de l’homme et le Tribunal fédéral l’ont souligné chacun dans leur jurisprudence respective^[45]. La fonction particulière des médias exige dès lors une pesée des intérêts spécifique et peut justifier une protection plus étendue que la liberté d’expression des simples particuliers^[46]. Elle doit être entendue dans un sens très large. La critique d’art, le billet d’humeur, le sujet de société, le fait divers ou la chronique sportive relèvent en effet de la liberté des médias au même titre que le journalisme parlementaire, alors même qu’ils ne peuvent se réclamer du même rôle politique. La question est bien connue des éthiciens des médias : le droit du public à être renseigné dont se réclame le journalisme et qui sous-tend toute la déontologie professionnelle n’est pas seulement le droit du citoyen à être informé sur des objets politiques, même s’il s’agit là de l’une de ses composantes essentielles; c’est le droit de chacun d’être curieux de tout ce qui se dit et se pense autour de lui et qui peut contribuer à forger son regard sur la société qui l’entoure, sur les autres et sur lui-même^[47].

c) La liberté de s’informer

37

Si la protection des émetteurs de messages, et notamment des médias, a été toujours été au premier plan, les destinataires de ces informations, soit le public, ont été peu à peu reconnus comme parties prenantes des libertés de communication. Aujourd’hui, le droit de recevoir des informations, de se les procurer librement et de se former, sur cette base, sa propre opinion, est une composante essentielle des libertés de communications. Consacré par l’art. 16 Cst., il est toutefois limité aux sources « généralement accessibles » et ne fonde pas le droit d’obtenir directement des informations de l’Etat.

38

Les pouvoirs publics ne peuvent ni empêcher ni gêner sans motif légitime l’accès de quiconque à l’information et aux opinions de son choix^[48]. Partant, les autorités ne sauraient restreindre l’accès à internet et à l’ensemble des services disponibles sur le web, ni collectivement ni individuellement, à moins qu’une telle mesure réponde aux conditions ordinaires d’une restriction aux droits fondamentaux (art. 36 Cst.) Par services disponibles, il faut bien sûr entendre aussi les diverses plateformes numériques.

39

Mis en relation avec la liberté des médias, le droit de s’informer librement comprend le droit du public d’avoir accès aux médias de son choix. On peut supposer que ce droit suppose, dans les faits, une diversité suffisante de l’offre médiatique. Une défaillance grave du marché pourrait poser la question d’un éventuel « devoir de protection » de l’Etat^[49]. Celui-ci se trouverait chargé d’y suppléer, mais une intervention des pouvoirs publics sur ce terrain est par nature délicate ; toute influence étatique sur les contenus produits par des médias soutenus est problématique^[50].

d) Effets horizontaux et devoirs de protection de l’Etat

aa) En général

40

Les libertés de communication imposent d’abord à l’Etat de s’abstenir de toute ingérence injustifiée dans leur usage. Cette fonction dite défensive (Abwehrfunktion) des libertés de communication est historiquement première. Si elle demeure prépondérante, elle a fait place peu à peu à une autre dimension, importante, des droits fondamentaux. Aujourd’hui, ceux-ci n’ont plus seulement pour rôle d’empêcher l’Etat d’intervenir. Ils peuvent aussi l’amener, voire le contraindre à prendre des mesures actives, en particulier par la voie législative, pour garantir l’exercice effectif et vivant des droits fondamentaux, notamment lorsque cet exercice est menacé par d’autres particuliers. La doctrine parle alors respectivement d’effet horizontal indirect des droits fondamentaux, et de devoir de protection (Schutzpflicht) incombant à l’Etat.

41

Cette conception transparaît, en partie au moins, dans l’art. 35 Cst. On notera que le devoir de l’Etat d’agir pour protéger les droits fondamentaux ne crée à lui seul aucune compétence en faveur de la Confédération : une attribution spécifique de cette compétence par une autre règle constitutionnelle reste nécessaire. Aussi, on l’a vu, le législateur fédéral peut-il intervenir dans le domaine de la radio, de la télévision et des autres formes de diffusion ressortissant aux télécommunications publiques (art. 93 al.1 Cst.), mais il est dépourvu de toute compétence et de tout moyen d’action s’agissant de la presse imprimée^[51].

42

C’est dans le souci de garantir que le public dispose d’une information pluraliste et fiable que l’effet horizontal des libertés de communication, respectivement le devoir de protection de l’Etat, sont le plus souvent invoqués. Dans sa jurisprudence relative à la radio et à la télévision, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé que l’Etat ne peut se cantonner à un rôle purement passif en la matière. Selon elle, « l’exercice réel et effectif de la liberté d’expression ne dépend pas simplement du devoir de l’Etat de s’abstenir de toute ingérence, mais peut exiger qu’il prenne, en droit ou en pratique, des mesures positives de protection (…) Compte tenu de l’importance des enjeux dans le cadre de l’article 10, l’Etat doit être l’ultime garant du pluralisme (…) Dans le domaine de la diffusion audiovisuelle, ces principes imposent à l’Etat l’obligation de garantir d’une part l’accès du public, par l’intermédiaire de la télévision et de la radio, à des informations impartiales et exactes ainsi qu’à une pluralité d’opinions et de commentaires reflétant notamment la diversité des opinions politiques dans le pays, et d’autre part la protection des journalistes et des autres professionnels des médias audiovisuels contre les entraves à la communication de ces informations et commentaires.»^[52] A l’occasion d’une autre affaire, elle a précisé que « dans un secteur aussi sensible que celui des médias audiovisuels, au devoir négatif de non-ingérence s’ajoute pour l’Etat l’obligation positive de mettre en place un cadre législatif et administratif approprié pour garantir un pluralisme effectif (paragraphe 130 ci-dessus). Cela est d’autant plus souhaitable lorsque, comme en l’espèce, le système audiovisuel national se caractérise par une situation de duopole. »^[53]

43

Lorsque l’Etat a le devoir d’intervenir pour sauvegarder l’exercice des libertés de communication, il lui appartient de chercher à préserver ou à rétablir les conditions optimales permettant un débat public libre, ouvert et pluraliste. Le choix des moyens incombe toutefois au législateur dans les limites de ce qui est réalisable. Le plus souvent, le devoir de protection de l’Etat ne fait donc pas naître de droits individuels directement invocables en justice contre les autorités ou contre d’autres particuliers^[54].

44

Une intervention étatique quelle qu’elle soit doit respecter les conditions ordinaires fixées à toute restriction aux droits fondamentaux. Comme l’a observé le Tribunal fédéral dans un autre contexte, un devoir de protection de l’Etat conçu de manière absolue porterait très vite atteinte à la liberté des uns au prétexte de sauvegarder celle des autres^[55]. Un arbitrage doit donc être opéré, en particulier du point de vue de l’intérêt public et de la proportionnalité des mesures envisagées.

bb) Dans l’environnement numérique

45

Pour tous les Etats, la sauvegarde d’un débat public libre, pluraliste, ouvert et de qualité dans l’environnement numérique relève actuellement du défi. Les causes de perturbation sont en effet innombrables. Elles étaient résumées ainsi, dans un rapport de 2016, par le Rapporteur spécial des Nations Unies pour la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression :

Cependant, en dépit de l’évolution rapide des technologies, l’environnement numérique demeurera la cible des menaces qui continuent de peser sur la liberté d’opinion et d’expression. On peut notamment citer la mainmise, ou les tentatives de mainmise, des pouvoirs publics sur les sources d’information, qui passe par le recours à la censure des services et des infrastructures en ligne; les efforts considérables que déploient les entreprises pour promouvoir leurs produits et leurs services dans des milieux hostiles à la liberté d’expression; les manquements de nombreuses entreprises qui ne parviennent pas à concilier la promotion et la protection des droits, et la poursuite de leurs intérêts commerciaux; et, enfin, les exigences souvent contradictoires des individus qui veulent que les entités commerciales leur assurent non seulement sécurité mais aussi commodité, connectivité et accès à des communautés virtuelles[56].

46

Pour répondre à ces intérêts contradictoires, le même Rapporteur spécial a développé, au fil de ses interventions, une approche fondée sur le primat de la liberté d’expression, imposé aussi bien aux Etats qu’aux entreprises privées de l’industrie numérique. L’objectif est d’empêcher à la fois les gouvernements et les plateformes d’exercer une influence indue sur le débat public.

47

Dans cette optique, les Etats ont « l’obligation de mettre en place un environnement favorable à la liberté d’expression et de protéger son exercice. En vertu du devoir qui leur incombe de garantir la liberté d’expression, les Etats sont notamment tenus de promouvoir la diversité et l’indépendance des médias et l’accès à l’information. »^[57] La liberté d’expression en ligne doit être soumise aux mêmes standards qu’hors ligne^[58]. Quant aux plateformes, s’il est vrai qu’elles ne sont pas directement soumises aux normes protégeant les droits de l’homme, elles ont « pour responsabilité, à l’échelle mondiale, d’éviter d’avoir des incidences négatives sur les droits de l’homme ou d’y contribuer par leurs propres activités et doivent remédier à ces incidences lorsqu’elles se produisent. »^[59]

48

Cette conception s’appuie notamment sur les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme. Approuvé par le Conseil des droits de l’homme dans sa résolution 17/4 du 16 juin 2011^[60], ce texte souligne que les entreprises ont l’obligation de respecter les droits de l’homme, et que les Etats sont tenus de leur imposer ce respect.

49

On trouve une approche comparable dans la Recommandation du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe « relative aux rôles et aux responsabilités des intermédiaires d’internet ». Adoptée le 7 mars 2018, elle reconnaît que les Etats ont « l’obligation positive de protéger les droits de l’homme et de créer un environnement sûr permettant à chacun de participer au débat public (…) Cette obligation positive de garantir l’exercice et la jouissance des droits et des libertés comprend, en raison des effets horizontaux des droits de l’homme, la protection des individus contre les actes de tiers privés, en s’assurant du respect des cadres législatifs et réglementaires applicables.  Il est par ailleurs indispensable de mettre en place des garanties procédurales et de faciliter l’accès à des recours effectifs à la fois contre les Etats et contre les intermédiaires au regard des services en question. »^[61]

cc) Appréciation

50

Il résulte de ce qui précède que l’Etat doit veiller à ce que les libertés de communication puissent s’exercer aussi pleinement en ligne qu’hors ligne. Il doit veiller à ce que cet exercice ne soit menacé ni par les ingérences des pouvoirs publics ni par les distorsions que pourraient lui infliger les plateformes voire certains procédés frauduleux des utilisateurs eux-mêmes.

51

Ce devoir de protection doit être vu plutôt comme un objectif que l’Etat doit poursuivre que comme un mécanisme déclenchant l’obligation pour les autorités de prendre des mesures précises dès lors qu’un certain seuil de danger serait dépassé. Ce seuil est au demeurant difficile à définir. Il dépend d’analyses relevant d’autres disciplines que la science juridique et qui, pour l’heure, ne semblent pas donner de résultats univoques^[62].

52

Les pouvoirs publics restent libres du choix des moyens pour parvenir à cet objectif. Mais le but d’une intervention des pouvoirs publics doit être clairement circonscrit et toutes les mesures envisagées doivent s’y rattacher et y concourir. Ce but, selon nous, est à la fois défini et limité par les libertés de communication elles-mêmes. Un éventuel devoir de protection de l’Etat doit avoir pour but un exercice des libertés de communication aussi étendu que possible. Il ne peut servir de prétexte à des mesures visant à limiter, orienter ou administrer le débat public. Nous partageons pleinement, sur ce point, l’approche développée par le Rapporteur spécial des Nations unies dans ses rapports évoqués plus haut et nous pensons qu’elle correspond au cadre constitutionnel suisse en vigueur. Les diverses régulations envisageables du débat public en ligne doivent avoir pour finalité ultime une protection optimale des libertés de communication à la fois contre les ingérences de l’Etat et contre les atteintes que peuvent leur porter les acteurs privés des technologies numériques eux-mêmes.

53

A notre avis, un devoir de protection de l’Etat ne permet pas d’étendre, en tout ou en partie, le mandat de la radio et de la télévision de l’art. 93 al. 2 Cst. à d’autres médias ou d’autres acteurs du débat public^[63]. Nous l’avons dit plus haut, une telle extension risquerait de vider de leur substance les libertés de communication des entités non soumises à un mandat de prestation^[64]. Pour imposer à ces entités des restrictions allant au-delà de ce qu’autorisent les art. 16, 17 voire 34 Cst., une révision de ces dispositions serait nécessaire.

54

Ce qui vient d’être dit n’enlève rien à la nécessité d’un renforcement substantiel du soutien étatique aux médias, le recul de la diversité de la presse étant aussi alarmant qu’incontestable. Mais ce soutien doit rester autant que possible déconnecté de tout mandat de prestation défini par des obligations de contenu calquées sur l’art. 93 al. 2 Cst. Nous y reviendrons^[65].

4. La liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.)

55

L’art. 34 Cst. protège l’exercice des droits politiques et, plus particulièrement, « la libre formation de l’opinion des citoyens et des citoyennes et l’expression fidèle et sûre de leur volonté » (art. 34 al. 2 Cst.) Cette disposition reprend une jurisprudence de longue date du Tribunal fédéral selon laquelle tout citoyen a droit à ce que le résultat d’un scrutin ne soit reconnu que s’il est l’expression fidèle et sûre de la volonté librement exprimée du corps électoral^[66]. Parmi les diverses exigences découlant de ce principe, on ne s’attachera ici qu’à celles qui touchent à l’information du citoyen avant une votation ou une élection.

56

Pour que la volonté des citoyens puisse s’exprimer librement et que le scrutin en soit l’expression fidèle et sûre, les autorités doivent tout d’abord, s’agissant d’une votation, informer le public de manière objective sur l’objet du scrutin et ses enjeux. Elles peuvent prendre position mais doivent donner une place équitable aux arguments de leurs adversaires. Elles sont certes en droit s’engager dans la campagne en donnant par exemple des interviews aux médias et en participant à des émissions ou des conférences, mais doivent veiller à rester objectives. Elles ne peuvent recourir à des moyens disproportionnés, notamment sur le plan financier, par à rapport à ceux dont disposent leurs adversaires. Des moyens illicites ou occultes, tels des « caisses noires »^[67], sont prohibés. Lorsque l’un ou l’autre de ces principes est violé, le Tribunal fédéral n’annule la votation que si les manquements constatés étaient de nature à modifier l’issue du scrutin^[68].

57

Le devoir de réserve des autorités avant une votation repose sur l’idée que le scrutin est l’affaire des citoyens eux-mêmes, de la société civile et des forces qui la traversent et non de l’Etat lui-même. Dans cette optique, les partis et les organisations politiques, syndicales, économiques ou associatives et bien sûr les particuliers doivent être libres de s’engager autant qu’ils le veulent pour faire triompher leurs vues, en mobilisant tous les moyens dont ils disposent, notamment financiers. La parole des acteurs privés avant un scrutin est dès lors entièrement libre. Dans les limites du droit civil et du droit pénal, les particuliers n’ont aucun devoir d’objectivité ni de véracité. Dans ce domaine précis, la mauvaise foi et le mensonge ne sont en rien contraires au droit : ils sont couverts par la liberté d’expression^[69].

58

La jurisprudence a cependant admis, bien avant que l’on ne parle de fake news, que les autorités ne pouvaient rester sans réagir lorsque que des informations grossièrement mensongères sont diffusées et qu’elles sont de nature à influer sur l’issue du scrutin. Dans ce cas, les autorités peuvent et même doivent sortir de la réserve qui leur est impartie pour détromper les électeurs^[70]. A défaut de rectification de leur part, un scrutin qui aurait été manifestement influencé par de fausses informations émanant de particuliers doit être annulé^[71].

59

L’art. 34 al. 2 Cst. et la jurisprudence qui découle du principe de la liberté de vote fournissent une base constitutionnelle adéquate justifiant une intervention des autorités pour contrer la désinformation en ligne dans le contexte d’un scrutin populaire^[72]. Dans son rapport de 2017 revenant sur une éventuelle réglementation des réseaux sociaux, le Conseil fédéral a toutefois renoncé à envisager des mesures, faute, à son avis, d’un recul suffisant pour apprécier l’ampleur du phénomène^[73]. Le gouvernement s’en est remis en attendant à l’autorégulation des plateformes elles-mêmes, tout en assurant, comme il se doit, qu’il « observe attentivement l’évolution de la situation au niveau national et international »^[74]. Nous verrons plus loin quelles mesures pourraient ou devraient malgré tout être envisagées^[75].

5. Compétence de l’Etat de destination ?

60

Toute régulation de la communication publique en ligne soulève la question de la compétence des autorités suisses pour l’édicter et du niveau adéquat – national, européen, international – pour y procéder. Les principales plateformes numériques ont en effet leur siège à l’étranger, et n’administrent même pas nécessairement en Suisse les données de leurs utilisateurs suisses^[76]. Nous nous limiterons sur ce point aux brèves observations suivantes.

61

Le cadre juridique pertinent en matière numérique au sein de l’Union européenne est fondé sur le principe du pays d’origine, soit celui dans lequel l’exploitant a son siège social. La législation allemande, controversée, édictée pour lutter contre les contenus illicites en ligne (« Netzwerkdurchsetzungsgesetz », en abrégé NetzDG) a été critiquée notamment parce qu’elle ne semblait pas respecter de ce principe^[77]. Celui-ci n’est d’ailleurs pas incontesté. Dans le rapport de mission sur la régulation des réseaux sociaux remis au Secrétariat d’Etat français du numérique en mai 2019, les auteurs déploraient que « la capacité de chacun des Etats membres, hormis celui qui accueille le service, à faire face aux éventuels errements d’un acteur global se trouve drastiquement réduite par cette articulation européenne, accroissant ainsi le risque politique dans le pays de destination (dans lequel le dommage se produit). » Ils proposaient dès lors de trouver une nouvelle articulation introduisant le principe du « pays de destination »^[78].

62

L’objet de cette étude n’est pas de trancher cette question. La dimension internationale de la diffusion numérique est bien sûr de nature à limiter les possibilités d’action au niveau national. Cela étant, la compétence des Etats nationaux qui entendent réguler certains usages des plateformes numériques sur leur territoire n’est de loin pas dénuée de fondement ni d’intérêt, comme le relèvent les auteurs du rapport de mission français cité précédemment.

III. Principes constitutionnels applicables à une régulation du débat public en ligne

1. Les risques et les chances du débat public en ligne

a) Les risques

63

Plusieurs événements ont été la source, ces dernières années, d’un vaste questionnement sur les dangers des plateformes numériques pour le débat public et la démocratie. Aujourd’hui, un « techno-pessimisme » a succédé au « techno-optimisme » qui avait accompagné l’apparition des réseaux sociaux^[79]. De l’élection de Barack Obama en 2008 aux Printemps arabes de 2011, ceux-ci avaient paru être les instruments d’un possible renouveau démocratique. Quelques années à peine plus tard, en 2016, la perspective s’inversait totalement et ils se retrouvaient en posture d’accusés pour avoir, peut-être, favorisé le Brexit et l’élection de Donald Trump. On découvrait alors avec effarement qu’une petite entreprise à peu près inconnue jusqu’alors, Cambridge Analytica, avait été en mesure de piller les données personnelles de millions de clients de Facebook pour les utiliser, au profit du candidat républicain en campagne, dans une opération de ciblage des électeurs aussi redoutable que choquante.

64

Les réseaux sociaux ont alors définitivement perdu leur innocence. Leur emprise possible sur l’opinion publique, démultipliée par leur audience – spécialement auprès d’un public jeune – est devenue une préoccupation majeure. Leur fonctionnement est apparu suspect. Les algorithmes utilisés pour sélectionner et hiérarchiser les contenus en fonction de chaque utilisateur ont été accusés de créer des « bulles de filtre » et des « chambres d’écho » enfermant les internautes dans un entre-soi nuisible à la démocratie.

65

Inséparable de l’opacité des algorithmes, la prolifération d’informations truquées – les fameuses fake news – inquiète aujourd’hui aussi bien la société civile que les gouvernements. L’utilisation, lors de l’élection présidentielle américaine de 2016, de « social bots », ces robots capables de générer des messages et d’imiter le comportement humain sur les réseaux sociaux, est venue renforcer ces craintes, tout comme le recours massif aux messageries en ligne telles que WhatsApp pendant les élections brésiliennes de 2018^[80]. Les réseaux sociaux risquent-ils donc de saper le fondement des sociétés démocratiques et du vivre ensemble ?

66

Une certaine retenue s’impose au juriste en la matière. Car la science juridique ne dispose pas des compétences nécessaires pour apprécier ces risques par elle-même. Au surplus, les spécialistes des domaines concernés (technologies, science des médias, science politique, etc.) ne s’accordent pas tous entre eux. En particulier, la réalité et l’impact de phénomènes tels que les bulles de filtre et les chambres d’écho ne semblent pas pouvoir être considérées comme établis à l’heure actuelle^[81]. Quant aux nombreuses études consacrées aux fake news et aux robots sociaux, elles n’ont pas pu démontrer de manière univoque l’influence réelle de ces messages truqués sur les électeurs et a fortiori sur l’issue d’un scrutin^[82]. Lors de la présidentielle de 2016 aux Etats-Unis, les fausses informations devraient leur « viralité » à une très petite proportion de l’électorat, fortement politisé à droite de l’échiquier politique et composé pour la plus grande part de personnes âgées de plus de 65 ans^[83].

67

De nombreux Etats n’en ont pas moins réagi de manière déterminée. Sous pression, les plateformes ont elles aussi tenté d’empoigner les problèmes en multipliant les mesures ou les annonces de mesures, ou les deux. Mais ces réactions, nous le verrons en détail plus loin, comportent en elles-mêmes des dangers pour les libertés de communication. Les lois adoptées pour lutter contre les fake news par la Russie, Singapour, le Qatar et bien d’autres encore, mettent gravement en danger les fondements de la liberté d’expression. Des lois discutables sur certains points ont également été adoptées par certaines des démocraties de la « vieille Europe », la France^[84] et l’Allemagne^[85].

b) Les chances

68

Ce qui précède n’enlève rien au fait que les nouveaux moyens de débattre en ligne ont suscité de notoires avancées démocratiques^[86]. Ils ont rendu possible une expression directe d’aspirations individuelles ou collectives qui n’avaient pas disposé jusque-là des moyens adéquats pour se faire entendre, ou ne s’y étaient pas reconnus, et se trouvaient de fait exclues du débat. Les médias sociaux ont ainsi permis l’émergence de communautés s’identifiant à travers la communication en ligne. Ils peuvent aussi également un rôle fondamental dans des contextes troublés, notamment pour entrer en contact avec des personnes touchées par des catastrophes ou des conflits armés^[87].

69

Ils sont également devenus un vecteur incontournable de l’action politique et militante partout dans le monde. En Suisse, les partis et les organisations politiques, syndicales ou associatives les ont pleinement intégrés à leur action. Une part substantielle de leur communication s’y déroule désormais, spécialement avant un scrutin populaire. La capacité de l’un des camps à mobiliser ses partisans à travers les réseaux sociaux peut se révéler décisive. L’exemple le plus souvent cité à cet égard est l’intense activité déployée sur les réseaux sociaux par le mouvement « Opération Libero » dans les semaines précédant le vote du 28 février 2016 sur l’initiative dite de « mise en œuvre » de l’UDC. De manière générale, les plateformes numériques représentent un potentiel intéressant pour l’exercice des droits politiques. Des plateformes numériques telles que wemakeit.ch ont facilité la récolte de fonds pour des campagnes de votations^[88].

70

Pour les mouvements dépourvus de relais au sein des structures politiques traditionnelles, les réseaux sociaux revêtent une importance vitale. Les auteurs de l’initiative « pour un revenu de base inconditionnel » ont ainsi réussi à assurer une présence considérable de leurs thèses grâce à une activité extrêmement soutenue sur les réseaux sociaux. Ils n’ont pas réussi toutefois à dépasser un peu plus d’un cinquième des voix lors du scrutin « in the real life » : le peuple qui vote ne recouvre que très imparfaitement celui qui s’exprime sur les réseaux.

2. La sauvegarde du pluralisme sur les plateformes

a) Une position dominante problématique

71

Le pluralisme et la diversité des informations, des idées et des opinions qui peuvent être librement échangées par l’ensemble des citoyens sont consubstantiels au bon fonctionnement d’une société démocratique. Il incombe dès lors à l’Etat d’établir un ordre juridique garantissant et favorisant les libertés de communication et donc, à travers elles, l’expression pluraliste et autant que possible sans filtre de la société civile^[89].

72

Plus la communication est libre, plus elle sera diversifiée. Dans la conception traditionnelle des libertés de communication, c’est la liberté dont bénéficie l’expression publique qui en garantit le pluralisme. C’est la garantie de cette liberté qui permet à la diversité de la société elle-même de s’y refléter. Inversement, le pluralisme est menacé lorsque la liberté de communiquer de l’ensemble des acteurs n’est plus, pour une raison ou une autre, pleinement assurée.

73

A cet égard, la position dominante des plateformes numériques, et singulièrement des réseaux sociaux, ne peut qu’interroger. Un tout petit nombre d’acteurs mondiaux dominent le marché, à la notable exception de la Chine, et ils sont tous américains. Or les plateformes jouent de fait un rôle central dans l’exercice des libertés de communication, celles d’émettre des informations et des opinions comme celles d’en recevoir.

74

Il n’est pas exagéré de dire que les réseaux sociaux sont devenus systémiques, au sens que la science économique donne à certains acteurs financiers particulièrement importants pour le fonctionnement d’une économie donnée. Une part non négligeable de l’information et de la communication des citoyens passe désormais par eux. Ils se sont même intercalés, dans une certaine mesure tout au moins, entre les médias classiques et leurs publics, nous l’avons dit plus haut. Si, pour l’essentiel, ils ne sont pas producteurs eux-mêmes d’information, ils jouent désormais un rôle clé dans la sélection et la distribution de l’information vers le public.

75

Les réseaux sociaux, les moteurs de recherche et les plateformes de partage de contenus audios ou vidéos ont ceci de particulier qu’ils véhiculent du contenu généré par leurs utilisateurs ou par des tiers mais non par leurs soins. La question de la diversité s’y pose dès lors tout autrement que pour les médias traditionnels. Sur les réseaux sociaux, la pluralité des utilisateurs et donc des sources de contenus est une donnée difficilement contestable, même si elle ne doit pas être considérée comme le reflet fidèle de la diversité de la société civile elle-même. En revanche, les distorsions qui peuvent y être apportées par les algorithmes comme par certains procédés des utilisateurs eux-mêmes (contenus sponsorisés, faux comptes, robots, etc.) soulèvent des questions délicates. La diversité des utilisateurs ne dit rien au surplus de la fiabilité et de la qualité des contenus échangés et donc de leur aptitude à offrir aux citoyens l’information à la fois diversifiée et pertinente dont la démocratie a besoin.

76

Il faut écarter d’emblée l’idée d’étendre purement et simplement, pour l’appliquer aux plateformes, l’obligation de « refléter équitablement la diversité des opinions » imposée à la radio et à la télévision par l’art. 93 al. 2 Cst. Nous avons vu les raisons qui, à notre avis, empêchent cette disposition de s’appliquer en tant que telle à d’autres médias, et plus spécifiquement aux nouveaux médias^[90]. Nous n’y reviendrons pas. Les mêmes remarques valent dès lors aussi pour les « mesures contre la concentration des médias » prévues aux art. 74 et 75 LRTV pour lutter contre les diffuseurs abusant de leur position dominante. La transposition de ces dispositions aux plateformes numériques, ou du moins à certaines d’entre elles, n’est guère réalisable. Le fait qu’elles soient restées sans réel effet jusqu’ici n’incite pas non plus à voir en elles de véritables solutions^[91].

77

L’art. 93 al. 1 Cst. permet certes au législateur fédéral de prendre des mesures pour sauvegarder le pluralisme sur les plateformes numériques. Mais ces mesures, à notre avis, ne peuvent aller au-delà ce qu’autorisent, voire imposent, les art. 16 et 17 Cst. et, dans le contexte d’un scrutin populaire, l’art. 34 Cst. Il faut toutefois réserver le cas limite des plateformes de service de streaming que certaines raisons, nous l’avons vu, peuvent pousser à assimiler à des diffuseurs traditionnels.

78

Dans ce cadre, d’éventuelles mesures de sauvegarde du pluralisme sur les plateformes ne devraient avoir pour but que la préservation d’un exercice aussi étendu que possible des libertés de communication en ligne. Elles ne doivent pas servir de prétexte à limiter ou orienter le débat public lui-même. La liberté d’expression apparaissant comme le moyen le plus adéquat pour garantir le pluralisme des opinions – jusqu’aux plus singulières – dont vit la démocratie, ce pluralisme peut, voire doit être protégé en ligne aussi bien contre les distorsions que pourraient lui infliger les plateformes elles-mêmes ou certains de leurs utilisateurs que contre les réglementations étatiques risquant d’en fausser la libre expression.

b) Transparence des algorithmes

79

Dans ce débat, les questions concernant le fonctionnement et l’impact des algorithmes viennent en première ligne. Compte tenu de leur impact sur les contenus offerts aux utilisateurs et dès lors de leurs effets sur l’information du public, leur absence totale de transparence est problématique. Les distorsions qu’ils peuvent produire, les discriminations qu’ils induisent ne sont pas détectables, du moins par le grand public. Les algorithmes ne sont pas neutres : leurs décisions sont personnalisées et ne peuvent pas être considérées comme découlant d’une structure mathématique fonctionnant de manière identique en tout temps et en tout lieu^[92]. Les utilisateurs et le public en général n’ont aucun moyen de savoir selon quels critères et pourquoi les contenus qui leur parviennent ont été sélectionnés plutôt que d’autres.

80

Dans ce contexte, les propositions visant à imposer aux plateformes un minimum de transparence sur le fonctionnement de leurs algorithmes, qu’ils soient dits de « curation », de « recommandation » ou d’« indexation », se sont récemment multipliées^[93]. Cette obligation de transparence peut revêtir diverses formes. Elle doit d’abord permettre à l’utilisateur de comprendre, autant que possible, les choix de l’algorithme qui le concerne par des indications publiées en bonne place et dans une forme accessible à quiconque. Mais les plateformes pourraient aussi être contraintes de fournir des explications plus poussées à des experts mandatés par les Etats et chargés à leur tour de rendre compte de leurs constatations aux autorités et au grand public.

81

Une telle obligation de transparence peut également s’étendre aux procédures, automatisées ou non, de modération des contenus, c’est-à-dire aux conditions auxquelles les plateformes décident de maintenir ou de supprimer des contenus sur la base notamment des signalements reçus, ainsi qu’aux méthodes de « fact-checking » utilisées. Le sponsoring de contenus devrait également être rendu transparent. Il conviendrait par exemple d’exiger une distinction claire et reconnaissable pour le public entre les contenus sponsorisés et ceux qui ne le sont pas. Il ne s’agirait nullement d’une application de la règle identique figurant dans la loi sur la radio et la télévision (art. 9 LRTV), ni d’une extension de la déontologie journalistique qui impose également une séparation des contenus rédactionnels et publicitaires^[94], mais bien d’une règle propre à la régulation des plateformes. Ces dernières devraient également être amenées à rendre transparents les dispositifs par lesquels elles combattent les faux comptes et les robots.

82

Des réglementations de ce type reposeraient sur le modèle de la co-régulation : les règles étatiques ne s’appliquent pas directement aux algorithmes mais imposent aux plateformes de rendre des comptes sur le fonctionnement de ceux-ci et d’entrer dans un processus de dialogue avec le public ou avec l’Etat lui-même. A mi-chemin entre une autorégulation qui apparaît comme très largement insuffisante pour répondre aux défis posés au débat public et à la démocratie et une réglementation étatique directe des algorithmes, la voie médiane de la transparence imposée paraît prometteuse.

83

De telles obligations de transparence imposées aux plateformes sont conformes, pensons-nous, aux exigences constitutionnelles de l’intérêt public et de la proportionnalité. Elles doivent permettre aux utilisateurs, au public en général et aux autorités d’apprécier les effets possibles des algorithmes et de développer une réflexion critique à leur sujet. Elles sont un préalable nécessaire pour préserver la confiance indispensable des utilisateurs et pour garantir qu’un débat public sain et viable puisse se développer, en particulier dans un pays recourant à la démocratie directe comme la Suisse. On relèvera néanmoins que certaines études incitent à ne pas surestimer les résultats à attendre d’une transparence imposée aux plateformes : basé sur l’intelligence artificielle et le machine learning, le fonctionnement des algorithmes tendrait en effet à devenir autonome et à échapper à toute explication compréhensible par l’homme^[95].

c) Non-discrimination, neutralité et accès à une information fiable

84

Les obligations de transparence qui viennent d’être évoquées ne touchent pas à la configuration des algorithmes eux-mêmes. Dans les lignes qui suivent, nous tenterons de déterminer s’il est possible et souhaitable de les encadrer par des règles minimales de fond applicables à leur fonctionnement.

85

Le « Medienstaatsvertrag » adopté par les Länder, qui donne sa base légale à l’audiovisuel en Allemagne, a franchi ce pas récemment, à l’occasion de la révision de ce texte en 2019^[96]. La version aujourd’hui en vigueur impose aux principales plateformes numériques non seulement de rendre transparent le fonctionnement de leurs algorithmes, mais aussi de respecter un principe de non-discrimination des contenus (§94). Cette obligation, qui ne s’applique toutefois qu’aux contenus journalistiques, est violée lorsqu’une discrimination systématique – qu’elle soit positive ou négative – peut être établie par rapport aux critères que la plateforme a l’obligation de rendre transparents (§93).

86

Pour sa part, le « Partenariat pour l’information et la démocratie » élaboré par un groupe d’Etats à l’initiative de l’organisation non gouvernementale Reporters sans frontières et signé par la Suisse en 2019^[97], reconnaît que l’accès du public à une information fiable doit être « protégé et promu » sur les plateformes, « afin de permettre la participation à la vie démocratique et l’exercice de la liberté d’opinion et d’expression ». L’information peut être reconnue comme fiable au sens de ce texte « dans la mesure où sa collecte, son traitement et sa diffusion sont libres, indépendants, divers et fondés sur le croisement de plusieurs sources, dans un paysage médiatique pluraliste où les faits peuvent donner lieu à des interprétations et à des points de vue variés. » Les plateformes sont invitées en conséquence à « mettre en place des mécanismes visant à promouvoir l’accès à une information fiable et à lutter contre la propagation d’informations erronées ou manipulatrices destinées à tromper le public. »

87

La protection et la promotion de l’accès du public à une information fiable sur les plateformes rejoint les préoccupations, bien connues en Suisse, qui sous-tendent une éventuelle extension de l’aide étatique aux médias. Il s’agit dans les deux cas de reconnaître et de défendre le rôle du journalisme reconnu comme essentiel pour le bon fonctionnement de la démocratie^[98].

88

Les signataires du Partenariat pour l’information et la démocratie entendent aller plus loin encore en demandant aux plateformes de respecter un principe de « neutralité politique, idéologique et religieuse ». Une telle neutralité des plateformes, que l’on peut rapprocher de la neutralité d’internet en général, est l’expression à notre sens la plus aboutie de l’exigence de pluralisme du débat public et de l’information en ligne. Les moyens juridiques et techniques de l’imposer restent à déterminer. Il conviendrait en particulier d’examiner si l’autorégulation offre suffisamment de garanties, ou si une co-régulation, voire une régulation étatique doivent être envisagées.

89

C’est à ce principe général de neutralité des plateformes que peut être rattaché en particulier l’encadrement de la publicité politique et de toutes les formes de contenus sponsorisés en ligne. De manière générale, pour être neutres, les plateformes devraient aussi limiter les procédés par lesquels, des faux comptes aux robots, la diffusion d’un contenu peut être artificiellement et lourdement altérée à l’insu des utilisateurs.

3. La modération des contenus par les plateformes

a) En général

90

Gouvernées par des algorithmes ou non, les politiques de modération des contenus appliquées par les plateformes ont pour objet le contrôle, qui peut déboucher sur le retrait de certaines publications des utilisateurs, jugées non compatibles avec les conditions générales fixées par l’exploitant. Ces politiques sont susceptibles d’affecter gravement le droit des utilisateurs de s’exprimer librement. Pratiquées à large échelle, elles peuvent discriminer des catégories entières de contenus et affecter ainsi la libre formation de l’opinion. Il convient donc d’examiner leur compatibilité avec les libertés de communication garanties par la Constitution et par le droit international pertinent.

91

Sociétés commerciales de droit privé, les plateformes ne sont pas, du point de vue du droit suisse, directement astreintes au respect des libertés fondamentales. Elles ne peuvent l’être qu’indirectement, notamment si la loi leur impose des obligations à cet égard (art. 35 al. 3 Cst.) Il est largement admis que l’Etat ne peut, en la matière, se cantonner à un rôle purement passif. En raison de son devoir de protection à l’égard des droits fondamentaux, il lui incombe, nous l’avons vu, d’instaurer un ordre juridique favorable aux libertés de communication en prenant le cas échéant des mesures actives. Une intervention de l’Etat doit cependant respecter les conditions ordinaires fixées à toute restriction aux droits fondamentaux^[99].

92

Selon la Recommandation CM/Rec (2018)2 du Comité des Ministres aux Etats membres du Conseil de l’Europe déjà évoquée, « Les intermédiaires d’internet devraient, dans toutes leurs actions, respecter les droits de l’homme et les libertés fondamentales qui sont reconnus internationalement à leurs utilisateurs et aux autres parties concernées par leurs activités. Cette responsabilité, conforme aux Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme des Nations Unies, existe indépendamment de la capacité ou de la volonté des États de satisfaire à leurs propres obligations en matière de droits de l’homme. »^[100]

93

La même Recommandation demande que « Toute ingérence des intermédiaires dans les communications et les échanges libres et ouverts d’informations et d’idées, par un moyen automatisé ou non, devrait reposer sur une politique claire et transparente et être limitée à des buts légitimes spécifiques, par exemple empêcher l’accès à des contenus déterminés comme illégaux soit par la loi soit par une autorité judiciaire ou par une autre instance administrative indépendante dont les décisions font l’objet d’un contrôle juridictionnel, ou conformément à leurs propres politiques de contrôle des contenus ou codes d’éthique, qui peuvent comprendre des mécanismes d’alerte. »^[101]

94

Dans son rapport A/HRC/38/35 du 6 avril 2018, le rapporteur spécial de l’ONU pour la promotion et la protection de la liberté d’opinion et d’expression appelle les plateformes en ligne à « faire directement figurer dans leurs conditions d’utilisation et dans leurs « normes applicables à la communauté » les principes pertinents du droit des droits de l’homme selon lesquels les mesures ayant des incidences sur les contenus doivent être conformes aux principes de légalité, de nécessité et de légitimité par lesquels les États sont liés lorsqu’ils réglementent la liberté d’expression. »^[102]

b) Les régulations possibles

95

Force est de constater que les politiques de modération des contenus des plateformes ont reposé jusqu’ici, le plus souvent, sur des critères peu clairs et imprécis. Il en résulte une grande opacité pour les utilisateurs et pour le public, incompatible avec les principes qui viennent d’être rappelés. Ces critères devraient être transparents en même temps que conformes aux exigences découlant des libertés de communication, notamment quant à leur précision. Ils devraient de préférence être déterminés par un mécanisme de co-régulation. Nous avons déjà indiqué pourquoi la simple transposition des normes de contenu forgées pour les médias audiovisuels traditionnels pour les imposer aux plateformes n’était pas envisageable^[103]. Mais l’autorégulation des plateformes n’a pas donné jusqu’ici des résultats probants malgré l’ampleur des efforts consentis, et ne semble donc pas non plus la voie à suivre^[104]. Les divers standards et règles d’utilisation dont elles se sont dotées n’ont pas permis d’assurer une transparence suffisante sur les processus réels de modération. Le « tribunal d’appel » institué par Facebook pour statuer sur les contestations des utilisateurs dont les contenus auraient été retirés a suscité bien des controverses^[105]. L’avenir dira si la désignation à la tête de cette entité, fin 2019, de l’ancien directeur de l’organisation non gouvernementale « Article 19 », qui s’est distinguée par sa défense sans compromis d’une liberté d’expression aussi étendue que possible, suffira à assurer la crédibilité de cette « cour Facebook »^[106].

96

Il convient, au passage, de dissiper une illusion : la solution ne passe pas non plus par la transposition aux plateformes en ligne des règles éthiques dont les journalistes se sont dotés, en Suisse, en Europe et ailleurs. Ces normes émanent de la profession elle-même. Elles en déterminent les bonnes pratiques au service des valeurs et avec les limites que le journalisme se donne à lui-même et qu’exprime le Préambule de la Déclaration de Munich de 1971, modèle de la Déclaration des devoirs et des droits des journalistes suisses :

« Le droit à l’information, à la libre expression et à la critique est une des libertés fondamentales de tout être humain. 
De ce droit du public de connaître les faits et les opinions procède l’ensemble des devoirs et des droits des journalistes. 
La responsabilité des journalistes vis-à-vis du public prime toute autre responsabilité, en particulier à l’égard de leurs employeurs et des pouvoirs publics. 
La mission d’information comporte nécessairement des limites que les journalistes eux-mêmes s’imposent spontanément. Tel est l’objet de la déclaration des devoirs formulés ici. »

97

Une telle charte éthique suppose une communauté relativement organisée disposant d’une forte identité professionnelle et capable d’en respecter spontanément ou d’en faire respecter par elle-même les règles et l’esprit. C’est l’évidence que les plateformes numériques ne sont en aucune manière en mesure d’imposer le respect de normes comparables à leurs utilisateurs. Ceux-ci ne sont en effet reliés par aucune identité commune, aucun objectif commun, aucune valeur commune. L’autorégulation des plateformes ne peut donc que suivre un chemin qui lui est propre. Cela n’exclut nullement bien sûr que sur un point ou un autre, des solutions convergentes puissent émerger.

4. La régulation des contenus par des normes étatiques

a) En général

98

La prolifération des fake news, des discours de haine, de vidéos violentes ou pédopornographiques sur le web a amené les Etats à intervenir pour tenter d’endiguer ce flot aux proportions il est vrai inquiétantes. Lorsqu’ils légifèrent à cette fin, les Etats sont tenus de respecter les droits fondamentaux. De nombreux pays ont cependant adopté des réglementations discutables, voire gravement contraires aux droits fondamentaux, au point de constituer aujourd’hui, nous l’avons dit, l’un des principaux facteurs de danger pour les libertés de communication^[107].

99

Pour être conformes aux libertés fondamentales, les lois visant à prohiber ou à faire supprimer des contenus en ligne doivent s’en tenir aux conditions ordinaires justifiant toute restriction aux droits fondamentaux. Le caractère difficilement contrôlable du web et la prolifération galopante de contenus douteux ne justifient pas de s’affranchir de ce cadre. Les Etats ne devraient en particulier pas définir les contenus jugés illicites par des termes vagues dont la portée peut varier du tout au tout en fonction du contexte^[108]. De tels critères ne permettent pas de distinguer avec suffisamment de précision les contenus licites de ceux qui ne le sont pas. Le but poursuivi par la prohibition de certains contenus doit en outre être strictement légitime au sens de l’art. 10 § 2 CEDH et donc apparaître nécessaire « (…), dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »

100

Les mesures prises ou envisagées pour lutter contre les fake news ou la « propagande mensongère » apparaissent souvent inconciliables avec les principes que nous venons d’évoquer. La définition de ce qu’est une information trompeuse peut s’avérer beaucoup plus délicate qu’il n’y paraît de prime abord, en particulier dans le contexte de l’affrontement politique. Il faut aussi rappeler que le bénéfice des libertés de communication ne peut pas être accordé ou refusé selon que l’autorité reconnaît ou non la véracité d’un message. La solution contraire évoque de trop près le « Ministère de la vérité » de 1984 pour être recevable. Elle constituerait un recul historique majeur. Au demeurant, on sait hélas que l’Etat lui-même est loin d’être un modèle en matière de véracité de l’information, même dans les Etats démocratiques : la célèbre affaire des Pentagon Papers le rappelle avec éclat. Bien entendu, ce que nous venons de dire ne vaut pas pour les propos mensongers qui sont attentatoires à la réputation d’autrui : dans cas, le propos est illicite parce qu’il porte atteinte aux droits d’un tiers et que, n’étant pas véridique, il ne mérite pas d’être protégé. En revanche, celui qui entend proclamer que la terre est plate est assurément couvert par la liberté d’expression en dépit de la fausseté de l’affirmation.

101

L’incrimination, légitime, des « discours de haine » ne doit pas devenir non plus le prétexte pour bannir les opinions acérées, en particulier quand elles sont dirigées contre les autorités et les forces politiques dominantes. Pour être légitime, l’incrimination des « discours de haine » doit correspondre à des contenus définis par la loi avec précision, répondant en tous points aux exigences constitutionnelles rappelées plus haut.

b) La responsabilité des plateformes pour les contenus générés par les utilisateurs

102

L’un des points les plus délicats en matière de régulation des contenus en ligne a trait aux mécanismes juridiques par lesquels les plateformes ou d’autres fournisseurs de service internet peuvent être tenus pour responsables des contenus que leurs utilisateurs ont produits ou partagés grâce à leurs services. Selon l’étendue et les modalités de cette responsabilité, les plateformes pourront être poussées à supprimer de leur propre initiative des contenus licites, ou qui ne sont que potentiellement illicites, à seule fin de ne pas risquer d’engager leur responsabilité. Une responsabilité de ce type érige les plateformes en véritables éditeurs, pour des contenus dont ils ne sont les auteurs à aucun titre, et les place en position de censeurs planétaires. Elle peut conduire à des résultats extrêmement dommageables pour la liberté d’expression et celle des médias notamment dans des pays qui pourchassent les journalistes et criminalisent les opposants politiques ou certaines minorités.

103

Ce risque de censure privée, largement identifié^[109], doit inciter le législateur, tout comme la jurisprudence, à se montrer particulièrement circonspects. Compte tenu de la position dominante des plateformes, de leur rôle « systémique » dans la structuration du débat public, une éventuelle responsabilité pénale ou civile des plateformes comme des autres intermédiaires doit être strictement encadrée. Les effets néfastes pour les libertés de communication qui viennent d’être évoqués et que les pouvoirs publics ont le devoir de combattre doivent être évités.

104

Le régime de responsabilité choisi doit respecter les conditions habituelles fixées à toute restriction aux droits fondamentaux. Les critères de l’intérêt public et de la proportionnalité revêtent une importance primordiale. Ils doivent conduire à une appréciation différente selon le type de contenus diffusés.

105

Les contenus illicites quel que soit le contexte, tels la pédopornographie et l’incitation ou l’apologie de la violence, justifient un régime de responsabilité plus strict pouvant notamment contraindre les plateformes (comme les autres intermédiaires du web) à une réaction appropriée dès lors qu’un signalement leur est adressé.

106

Les contenus qui ne sont que potentiellement illicites et qui nécessitent une appréciation souvent délicate pour être qualifiés de contraires au droit, ne sauraient être soumis à un régime de responsabilité identique. Parmi les principaux contenus de cette seconde catégorie, on peut citer les atteintes pénales ou civiles portées aux droits et à la réputation d’autrui, la divulgation de secrets officiels ainsi que les délits par la répression desquels les Etats peuvent chercher à empêcher des critiques légitimes. Dans toutes ces hypothèses, la responsabilité pénale et civile des plateformes et des intermédiaires devrait ne pouvoir être engagée qu’à des conditions particulièrement restrictives, voire, de préférence, être exclue. Les procédures dites de « notification et retrait » (notice and take down) sont discutables à cet égard. Appliquées à des contenus diffusés par des médias d’information et mettant par exemple en cause des personnalités publiques dans le contexte d’un débat d’intérêt général, elles ne nous paraissent pas acceptables^[110].

107

Un recours judiciaire effectif doit être garanti dans tous les cas. Dans un domaine aussi sensible, une procédure accélérée – telle que la prévoit par exemple la loi française du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information^[111] – n’offre pas de garanties suffisantes.

5. Des règles spéciales pour les votations et les élections ?

108

Toutes les mesures examinées jusqu’ici, en particulier les règles de transparence des algorithmes, trouvent une justification renforcée dès lors que l’on se trouve en période de scrutin populaire. L’influence inadmissible que de fausses informations diffusées en ligne avant un scrutin pourrait avoir sur les électeurs est d’ailleurs à l’origine de la loi française du 22 décembre 2018 que nous venons d’évoquer^[112]. La question spécifique de la communication en ligne dans un contexte électoral fait également l’objet d’une étude du Rapporteur spécial des Nations Unies pour la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression^[113].

109

En vertu de l’art. 34 al. 2 Cst., les pouvoirs publics en Suisse sont, rappelons-le, les garants de l’intégrité d’un scrutin. Selon la jurisprudence, il leur appartient le cas échéant de rectifier les informations grossièrement mensongères que des particuliers répandraient avant une élection ou une votation, si celles-ci sont de nature à influer sur l’issue du scrutin^[114].

110

Lorsque la capacité des électeurs de se former librement une opinion paraît altérée par la diffusion massive de fausses informations sur les réseaux sociaux, les autorités pourraient donc être contraintes d’intervenir pour les démentir. L’examen des modalités d’une telle intervention dépasserait le cadre de cette étude mais, pour être efficaces, les autorités devraient probablement réagir à travers les réseaux eux-mêmes.

111

Il faut pourtant le souligner : la jurisprudence relative à l’art. 34 Cst. ne contraint en aucune manière les autorités à censurer les fausses informations diffusées dans une campagne précédant un scrutin ou à en empêcher la diffusion^[115]. Il s’agit exclusivement d’une obligation de détromper le citoyen afin de garantir la libre formation de l’opinion. Ce dispositif a été pensé, nous l’avons dit, à une époque bien antérieure aux réseaux sociaux et aux fake news. Il présente aujourd’hui un intérêt particulier du fait qu’il pourrait offrir une réponse originale et pleinement respectueuse de la liberté d’expression aux défis de l’ère numérique. Son efficacité pour répliquer à une campagne d’intoxication sur les réseaux sociaux alimentée par des robots reste toutefois à démontrer.

112

Faudrait-il alors aller plus loin ? La loi française du 22 décembre 2018 prévoit, on l’a dit, une procédure judiciaire de référé pour contraindre les plateformes à retirer des fausses informations diffusées dans une période de trois mois précédant un scrutin et susceptibles d’en altérer l’intégrité. Le Conseil constitutionnel français a jugé ce dispositif compatible avec la liberté d’expression, sous réserve que le caractère inexact ou trompeur des affirmations en cause soit manifeste et que le risque d’altération de l’intégrité du scrutin le soit aussi^[116]. Il reste discutable à nos yeux de confier à un juge le soin de trancher sur l’inexactitude, même manifeste, d’une information dans le contexte d’un affrontement électoral ou d’un référendum – les cas où les allégations en cause contiendraient des attaques personnelles étant de toute manière déjà couverts par les règles ordinaires du droit civil ou du droit pénal.

113

L’utilisation de moyens illicites par des particuliers n’est pas admise et peut entraîner l’invalidation du scrutin si elle paraît avoir influencé l’issue du scrutin^[117]. Le recours à des robots sociaux ou à de faux comptes dans le contexte d’une votation ou d’une élection n’est toutefois pas en soi illicite en l’état actuel du droit suisse^[118]. La question doit néanmoins être posée de savoir si de tels moyens de campagne devraient être prohibés et si les plateformes devraient se voir obligées d’empêcher, dans la mesure de ce qui peut techniquement être exigé d’elles, l’utilisation de tels moyens. La réponse, à notre sens, est affirmative. La libre formation de l’opinion en vue d’un scrutin paraît incompatible avec l’engagement de robots ou de faux comptes. Il existe ici un intérêt public prépondérant justifiant l’interdiction de ces procédés, découlant des principes garantis par l’art. 34 al. 2 Cst. Une telle mesure, si elle est techniquement réalisable, nous paraît compatible avec les libertés de communication. Une base légale spécifique est cependant nécessaire.

114

La modération des contenus par les plateformes dans le contexte d’un vote populaire pourrait également faire l’objet de règles spécifiques. Il conviendrait de s’assurer de la neutralité des plateformes en leur imposant notamment une transparence complète sur les éventuelles conditions de retrait d’un contenu. Celles-ci devraient être définies avec une prudence particulière et leur application pouvoir faire l’objet d’un recours judiciaire effectif, selon les modalités décrites plus haut. Il doit en aller de même des contenus sponsorisés et de la publicité politique en ligne lorsqu’ils se rapportent à un scrutin populaire. Aux Etats-Unis, la politique de Facebook consistant à renoncer à modérer de telles publicités a soulevé un tollé dans certains milieux, en particulier au sein du Parti démocrate. Nous pensons au contraire que c’est une politique défendable. Il n’appartient pas en effet à un acteur privé, qui plus est en position systémique, de se faire l’arbitre de la publicité politique admissible. Ce rôle, le cas échéant, doit être dévolu à des normes étatiques, dans le respect des libertés publiques et sous le contrôle d’un juge. Il faut en tout cas exiger des plateformes une transparence adéquate sur les conditions auxquelles elles acceptent ou non de la publicité et des contenus sponsorisés dans le domaine politique. Là aussi, des mécanismes de contestation des décisions de retrait devraient être prévus et pouvoir être portés devant un juge.

IV. Mesures en faveur de la diversité des médias d’information

1. Une presse fragilisée dans l’environnement numérique

115

Cette étude serait incomplète si elle laissait de côté la situation des médias d’information dans l’environnement numérique et le rôle qu’ils peuvent, ou ne peuvent plus, ou devraient jouer malgré tout dans le débat public. Si les journaux, la radio et la télévision ont longtemps occupé la scène principale où pouvait se tenir et s’organiser le débat public, ils ont aujourd’hui perdu, on le sait, cette enviable position de gatekeepers. Leur modèle économique a été bouleversé par le développement du web, mais leur fonction dans la structuration du débat public et politique apparaît toujours aussi fondamentale, même davantage que par le passé. Aujourd’hui, comme le souligne le Rapporteur spécial des Nations unies pour la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, « en vertu du devoir qui leur incombe de garantir la liberté d’expression, les Etats sont notamment tenus de promouvoir la diversité et l’indépendance des médias et l’accès à l’information »^[119]. 

116

Les lignes qui suivent ont pour objet de mettre en relief les principes constitutionnels qui justifient une intervention des pouvoirs publics, le cas échéant, pour soutenir les médias d’information dans cette mission, et d’en déterminer les conditions. Nous commencerons par un bref aperçu de la situation de la presse en Suisse.

117

La Suisse reste aujourd’hui encore l’un des pays possédant le plus grand nombre de quotidiens par habitants. Pour autant, la crise qui frappe les médias d’information depuis la révolution numérique n’y est pas moins douloureuse qu’ailleurs, au contraire. Car elle touche un point particulièrement sensible dans un pays fortement décentralisé, de taille modeste et divisé qui plus est en quatre communautés linguistiques : la diversité de la presse et la densité de journaux par habitants s’y expliquent donc par des raisons spécifiques et jouent un rôle démocratique, social et culturel de première importance. En Suisse, pas de presse « nationale » comme en connaît la France, pas de grands journaux qui peuvent être lus dans tout le pays comme en Allemagne – alors même que l’exercice permanent de la démocratie directe requiert une presse présente partout dans le débat.

118

Les recettes publicitaires encaissées par les titres de la presse suisse ont diminué de moitié depuis 2008, alors qu’elles représentaient traditionnellement leur source principale de revenus. Dans le même temps, la publicité diffusée par le canal de Google et de Facebook s’est envolée. Dans ce contexte difficile, les disparitions de journaux se poursuivent. Si les audiences restent stables, notamment grâce au numérique, les tirages sont en constant recul. La concentration des titres est toujours plus marquée. Les quatre premiers groupes de presse en Suisse détenaient 54% des parts du marché en 2005, mais 81% en 2017^[120].

119

Le pluralisme de l’offre rédactionnelle de la presse suisse s’en ressent. Les rédactions dites « manteaux » (Mantel-Redaktionen) se multiplient. De telles coopérations éditoriales entraînent une unification toujours plus marquée des contenus alors même que les titres restent formellement distincts^[121]. Cet affaiblissement de la diversité de l’offre médiatique représente, selon l’édition 2019 de l’annuaire « Qualité des médias », un recul de cette dernière en Suisse. Pour autant, dans sa dernière étude réalisée sur mandat de l’Office fédéral de la communication, Publicom arrive à la conclusion que le paysage médiatique suisse reste diversifié et assume largement son rôle de garant de la diversité des opinions^[122]. Des indices laissent toutefois penser que la tendance à la concentration peut s’accélérer et entraîner des conséquences potentiellement néfastes.^[123] On assiste déjà à la création d’un duopole SSR-Tamedia dans certaines régions^[124]. Pour garantir au mieux la diversité du paysage médiatique, l’aide aux médias devrait dès lors faire l’objet, selon cette étude, d’un réexamen^[125].

120

La couverture de l’actualité locale est particulièrement affectée. Le Conseil d’Etat vaudois l’a souligné dans son rapport accompagnant son projet de soutien à la diversité des médias présenté en janvier 2020. Pour lui, la diminution de la quantité et de la diversité des médias est incontestable. « En conséquence, dans plusieurs parties du canton, la production d’informations de proximité, portant sur des événements et des faits de portée locale, s’est considérablement réduite », écrit-il^[126]. Le gouvernement vaudois redoute les conséquences d’une telle évolution sur la qualité du débat public et démocratique à l’échelon local. Il cite à cet égard l’étude de Kübler/Goodman montrant le lien entre la couverture médiatique de la politique locale et le taux de participation des électeurs aux scrutins populaires^[127].

2. Droit à l’information, aide à la presse et liberté des médias

121

Les médias journalistiques sont un rouage essentiel de la démocratie. Le Tribunal fédéral comme la Cour européenne des droits de l’homme leur reconnaissent un rôle indispensable dans le débat public^[128]. En relayant, en analysant et en critiquant l’action des pouvoirs publics, ils permettent aux citoyens de se former une opinion et de participer pleinement à la vie démocratique. Cette fonction de relais constitue un élément-clé du droit de s’informer librement et par là-même de se former librement une opinion, partie intégrante des libertés de communication. Or, l’affaiblissement des médias traditionnels – de la presse écrite en particulier – consécutif à la révolution numérique menace le plein exercice de ce droit, en particulier, on vient de le voir, dans le domaine de l’information locale.

122

Le gouvernement vaudois rappelle que le droit du public à recevoir une information lui permettant de se former librement une opinion découle de l’art. 16 Cst. et qu’il est aussi protégé par l’art. 17 de la Constitution vaudoise^[129]. Ce droit, à ses yeux, est désormais « fragilisé » dans le canton ; dès lors, la question de savoir comment le garantir « se pose avec une certaine acuité. »^[130] Le diagnostic qu’il pose sur les effets de la transition numérique sur l’information du public mérite d’être retranscrit in extenso :

« A l’ère numérique, l’homogénéisation des contenus s’est fortement accrue et se lit à travers les sites d’information en ligne dont la redondance est aisément observable. L’un des atouts de la presse régionale et locale est, à l’évidence, la proximité et la création de contenus journalistiques originaux dont l’intérêt public apparaît d’emblée à l’utilisateur. Cette production journalistique se raréfie du fait des difficultés de financement par la publicité et de l’impossibilité de reporter l’entièreté des coûts sur les abonnés. Il existe un intérêt public prépondérant de ne pas laisser disparaître les rédactions de proximité, sur papier ou en ligne, puisqu’elles participent activement aux fondamentaux de transparence et de libre choix en matière d’information dans un système pluraliste et démocratique. »[131]

123

Les mesures de soutien en faveur des médias régionaux que propose le Conseil d’Etat vont de l’augmentation des dépenses publicitaires de l’Etat au soutien à la formation et à l’innovation, en passant par la création d’un kiosque virtuel regroupant l’offre des titres vaudois, le financement d’abonnements à tarifs préférentiels pour les jeunes et le soutien à l’agence de presse Keystone-ATS voire à une nouvelle agence de presse régionale^[132].

124

Le canton de Vaud n’est pas le seul à estimer nécessaire un engagement des pouvoirs publics pour soutenir les médias locaux. La ville de Lausanne, le canton de Berne de même que le canton et la ville de Genève examinent également ou ont mis en place divers dispositifs allant dans la même direction^[133].

125

Simultanément à l’abandon du projet de nouvelle loi sur les médias électroniques, le Conseil fédéral a annoncé, en 2019, diverses mesures fédérales d’aide aux médias. Il s’agirait d’une part de porter de 30 à 50 millions de francs par an la subvention de la Confédération accordée pour la distribution postale des journaux, et de l’autre de consacrer un montant qui devrait atteindre à terme 50 millions par année à une aide à des médias en ligne. Celle-ci serait réservée à des médias vendant leur contenu par abonnements et qui, parmi d’autres conditions, appliquent et respectent les standards journalistiques^[134]. Le détail de ces mesures n’était pas encore connu au moment de la rédaction de cette étude. En l’absence de toute compétence de la Confédération en la matière, le Conseil fédéral ne pouvait pas cependant proposer une aide directe à la presse imprimée^[135].

126

Les dispositifs de soutien aux médias doivent être soigneusement configurés pour ne pas porter une atteinte indue à leur liberté. La question est sensible. Elle l’est sans doute davantage lorsque l’aide est directe que lorsque celle-ci n’est qu’indirecte (rabais postaux, taux de TVA réduit, etc.) Dans son exposé des motifs déjà évoqué, le Conseil d’Etat vaudois le souligne d’ailleurs : les mesures de soutien qu’il préconise ont été pensées de manière à respecter « un principe fondamental : la liberté rédactionnelle et éditoriale des médias concernés. »^[136]

127

L’aide apportée aux médias par les pouvoirs publics ne devrait pas permettre à ceux-ci d’exercer une influence sur les contenus publiés. Le contraire nous semble incompatible avec la liberté des médias garantie par l’art. 17 Cst^[137]. S’agissant de l’aide directe, il est certes inévitable que le cercle des bénéficiaires soit défini par des critères portant sur le caractère journalistique des médias soutenus, et donc sur le contenu de ces médias. Mais ces critères devraient être aussi objectifs que possible et ne générer aucune influence sur la ligne rédactionnelle. Une aide apportée sous forme de publications de contenus conçus par les autorités ou d’un mandat de prestation donné à un média pour produire certains contenus devrait être évitée. De manière générale, l’aide aux médias devrait être indépendante du contenu. Pour les médias purement numériques, même s’ils entrent dans le champ de compétence défini par l’art. 93 al. 1 Cst, le mandat de l’art. 93 al. 2 Cst. ne peut servir de base à leur soutien^[138].

V. 10 thèses

1. L’art. 93 al. 1 Cst. donne compétence à la Confédération pour légiférer sur les plateformes en ligne dès lors qu’une régulation nationale paraît pertinente.

2. L’art. 93 al. 2 Cst ne peut servir de base à une régulation des plateformes numériques, à l’exception peut-être des services en ligne de streaming à la demande.

3. Les art. 16, 17 et, dans le contexte d’un scrutin populaire, 34 al. 2 Cst. forment le cadre constitutionnel dans lequel une éventuelle régulation des plateformes peut s’inscrire. Un devoir de protection de l’Etat découlant de la Constitution ne peut justifier que des mesures compatibles avec ce cadre.

4. La liberté du débat public en favorise le pluralisme. L’Etat doit être considéré comme le garant du libre exercice des libertés de communication. Il lui incombe d’établir un ordre juridique propre à en favoriser une pratique effective et vivante. Les pouvoirs publics ne peuvent se désintéresser de la manière dont le pluralisme et l’intégrité de la communication sont assurées dans l’environnement numérique. Mais une régulation du débat public en ligne doit avoir pour but et pour limite une protection aussi étendue que possible des libertés de communication. Celles-ci doivent jouir en ligne du même standard de protection qu’hors ligne. Elles doivent être défendues aussi bien contre les ingérences de l’Etat que contre les distorsions qu’elles peuvent subir sur et par les plateformes numériques elles-mêmes.

5. Compte tenu de leur position dominante et de leur fonction systémique dans le débat public, les plateformes doivent être astreintes à assurer la transparence du fonctionnement de leurs algorithmes. Une telle mesure repose sur un intérêt public suffisant et est proportionnée à son but.

6. Un objectif plus ambitieux mais toujours conforme aux libertés de communication serait d’amener les plateformes à observer une neutralité politique, idéologique et religieuse, de la rendre transparente et vérifiable, et de promouvoir le droit à une information fiable en ligne. C’est à quoi tend le Pacte pour l’information et la démocratie auquel la Suisse a souscrit en 2019 avec une trentaine d’Etats et qui a été initié par Reporters sans frontières.

7. Les politiques de modération des contenus pratiquées par les plateformes peuvent mettre les libertés de communication en danger. Ces politiques doivent être encadrées par des normes de co-régulation afin que l’exercice de la liberté d’expression en ligne sous toutes ses formes soit sauvegardé.

8. Les normes étatiques peuvent elles aussi porter des atteintes graves aux libertés de communication en ligne et entraîner un risque important de censure privée de la part des plateformes. Elles doivent donc être configurées pour éviter ce risque. En particulier, elles doivent définir avec précision les contenus illicites en évitant les termes vagues se prêtant à des interprétations extensives. La responsabilité des plateformes pour les contenus générés par les utilisateurs ou par des tiers doit être soigneusement circonscrite de manière à ne pas encourager les plateformes à retirer des contenus licites ou qui ne sont que potentiellement illicites sans attendre la décision d’un juge.

9. L’ensemble des mesures envisagées pour réguler le débat public trouvent une légitimité particulière dans le contexte d’un scrutin populaire. Avant une votation ou une élection, les citoyens sont en droit de recevoir une information pertinente, fiable et pluraliste. Les pouvoirs publics sont garants que tel puisse être le cas dans le cadre d’un débat libre et ouvert. Les moyens d’empêcher le recours à des robots ou des faux comptes dans la période précédant un scrutin doivent être examinés et si possible appliqués, le cas échéant par des mesures de co-régulation.

10. Les médias d’information remplissent une fonction particulière dans le débat public, protégée par la Constitution et reconnue par la jurisprudence. Leur affaiblissement consécutif à la révolution numérique et au bouleversement de leur modèle économique traditionnel justifie un soutien renforcé de la part des pouvoirs publics. Ce soutien est d’autant plus nécessaire pour faire face à la crise de légitimité ouverte par les fake news et les discours de haine en ligne. Ce soutien doit toutefois respecter pleinement l’indépendance éditoriale des médias bénéficiaires. L’aide aux médias doit dès lors être strictement indépendante des contenus, de manière à éviter toute influence des autorités dans les choix éditoriaux des rédactions. L’intervention des pouvoirs publics ne devrait pas prendre la forme d’un mandat de prestation.

VI. Réponses aux questions posées par le mandant

1. Nach welchen Kriterien ist aus grundrechtlicher Sicht die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Diskurs vorzunehmen?

Les échanges privés et les échanges publics ne relèvent pas entièrement des mêmes dispositions constitutionnelles. La liberté des médias (art. 17) ainsi que l’article sur la radio-télévision (art. 93) supposent une diffusion publique de messages. La liberté d’opinion et d’information (art. 16) protège en revanche aussi les échanges privés entre deux ou plusieurs personnes. La communication privée et la communication publique ne mettent pas en jeu les mêmes intérêts. Dans la communication publique, ce sont la libre formation de l’opinion et la liberté du débat social et politique qui sont au premier plan.

A l’ère numérique toutefois, la frontière entre communication privée et communication publique devient plus floues. Par exemple, les groupes de discussion sur des messageries instantanées, bien que fermés, peuvent avoir un impact sur le débat public s’ils ont pour objet des questions d’intérêt général et que les participants sont nombreux. L’application des normes constitutionnelles gouvernant respectivement la communication privée et la communication publique ne devrait donc pas dépendre de critères exclusivement techniques ou quantitatifs mais plutôt prendre en compte les intérêts effectifs en jeu.

2. Was sind legitime öffentliche Interessen und wo beginnen verfassungsrechtliche Schutzpflichten in Bezug auf die Gewährleistung eines freien, chancengleichen öffentlichen Diskurses unter den Bedingungen der Kommunikation im Internet?

L’Etat doit être considéré comme le garant du libre exercice des libertés de communication. Il lui incombe d’établir un ordre juridique propre à en favoriser une pratique effective et vivante par l’ensemble des acteurs du débat public. Au besoin, il devra prendre des mesures actives pour écarter les menaces qui compromettraient ce libre exercice. Dans la conception traditionnelle toutefois, c’est la liberté assurée aux acteurs du débat public qui garantit le mieux le pluralisme et la diversité des opinions dont vit la démocratie. Jusqu’ici, seuls les médias audiovisuels – parce que les pouvoirs publics leur impartissent un mandat de prestation et leur fournissent les moyens, notamment financiers, pour le remplir – ont pu faire l’objet d’une régulation touchant aux contenus qu’ils diffusent. Dans ce cadre, l’obligation de refléter équitablement la diversité des opinions dans leurs programmes apparaît comme une garantie légitime pour qu’ils n’usent pas de la position privilégiée qui leur est assurée pour influencer unilatéralement l’opinion.

La question de savoir si, à l’ère numérique, ces principes sont encore valables ou si le débat public a été à ce point bouleversé par les nouvelles technologies qu’une remise en question s’impose, appelle des réponses nuancées. Les plateformes numériques, et les réseaux sociaux plus particulièrement, jouent désormais un rôle que l’on peut qualifier de « systémique » dans la structure et l’organisation du débat public. Les pouvoirs publics ne peuvent se désintéresser de la manière dont le pluralisme et l’intégrité de la communication peuvent et doivent être assurés dans cet environnement. Ils en sont même les garants, du moins en dernier ressort. Une intervention de l’Etat n’est toutefois concevable que dans le respect intégral des libertés de communication. Leur préservation fournit à la fois le but légitime et la limite de toute régulation en la matière.

Dans ce cadre, la théorie du devoir de protection des droits fondamentaux incombant à l’Etat peut sans doute fournir le fondement d’une intervention des pouvoirs publics, mais ne permet guère de déterminer quelle mesure devrait être prise exactement. Le législateur reste en effet libre du choix des moyens. Toute intervention de sa part devant au surplus être conforme aux droits fondamentaux, l’examen de l’intérêt public de la mesure envisagée et de sa proportionnalité sera déterminant.

2.1 Welche minimalen Strukturen öffentlicher Kommunikation sind für den demokratischen Diskurs verfassungsrechtlich gewährleistet?

La Constitution garantit à notre avis l’existence de la radio et de la télévision (pas celle de la SSR, mais bien l’existence d’une offre répondant au mandat de l’art. 93 al. 2 Cst.) Elle garantit l’accès de chacun à Internet et notamment aux services des plateformes en ligne. Elle garantit un processus intègre de formation de l’opinion en matière de votations et d’élections (art. 34 al. 2 Cst.), ce qui suppose, dans les faits, une offre médiatique suffisante et pluraliste et, dans des cas extrêmes et jusqu’ici théoriques, des mécanismes empêchant les plateformes en ligne de faire campagne elles-mêmes.

2.2 Welche verfassungsrechtlichen Anforderungen/Ansprüche sind an die öffentliche Kommunikation unter den Bedingungen des Internets zu stellen?

De notre point de vue, les libertés de communication en ligne doivent être protégées aux mêmes conditions qu’hors ligne. Il ne doit pas y avoir de double standard. Les restrictions qui ne sont pas admissibles hors ligne ne doivent pas être tolérées en ligne. Ce principe d’un standard rigoureusement équivalent est fondamental et devrait être à la base de toute la réflexion sur une régulation des plateformes. Il a été explicitement reconnu par le Rapporteur spécial des Nations Unies sur la promotion et la protection de la liberté d’opinion et d’expression.

2.3 Inwiefern stellt die beherrschende Stellung einzelner Intermediäre, die Kommerzialisierung des Kommunikationsinhalts, die Verbreitung falscher oder irrenführender Informationen, der Einsatz von Schreibrobotern, Internet-Bots und weitere Problemlagen öffentlicher Kommunikation im Internet eine (potentielle) Gefährdung von Grundrechten dar?

Les dangers que représentent les plateformes numériques et plus particulièrement les réseaux sociaux pour le débat public et pour le fonctionnement de la démocratie font l’objet d’un intense débat à la fois scientifique, politique, médiatique et de société. Il n’est pas question de relativiser ces risques dont certains, comme les distorsions induites par l’utilisation de robots ou de faux comptes, nous paraissent peu discutables. La science juridique ne dispose toutefois pas des instruments nécessaires, dans le domaine technique, économique et politologique en particulier, pour les évaluer valablement par elle-même. Une certaine retenue s’impose donc aux juristes en la matière, d’autant plus que sur certains aspects précis, la littérature spécialisée donne une image relativement nuancée de ces risques. Il n’y a ainsi pas de consensus sur les effets des fake news sur les électeurs, ni sur l’impact des bulles de filtres et des chambres d’écho.

Quoi qu’il en soit, la réponse à apporter doit être pleinement respectueuse des libertés de communication. Comme nous l’avons dit, le but d’une intervention du législateur doit être la préservation aussi étendue que possible de ces libertés et non l’instauration d’un débat public désormais régulé, administré et contrôlé.

2.4 Welche Voraussetzungen müssten erfüllt sein, dass staatliche Schutzmassnahmen in diesem Zusammenhang zu erwägen wären?

Sur les questions qui nous occupent, la doctrine du devoir de protection de l’Etat nous semble donner davantage une maxime générale qu’elle ne fournit de réponse précise à la question de savoir si les pouvoirs publics doivent prendre telle ou telle mesure. Les risques pour le bon fonctionnement de la démocratie évoqués ci-dessus justifient sans doute une réaction des pouvoirs publics mais celle-ci doit être, encore une fois, pleinement respectueuse des libertés de communication.

2.5 Inwieweit gleicht die Relevanz von Intermediären für die öffentliche Meinungsbildung (Stichwort Meinungsmacht) jener traditioneller, nach journalistischen Sorgfaltspflichten arbeitenden Massenmedien und welche in jenem Bereich anerkannten zentralen Sorgfaltspflichten in Bezug auf öffentliche Kommunikation (Wahrhaftigkeit, Trennung von Fakten und Kommentar, Kennzeichnung von Werbung/bezahlten Inhalten) könnten auch legitime Anforderungen an die öffentliche Kommunikation über Intermediäre sein (sei dies in der Form der Selbstregulierung (aktuell im Pressebereich), der regulierten Selbstregulierung oder der gesetzlichen Regulierung (aktuell im Radio- und Fernsehbereich)?

De manière générale, la transposition aux plateformes numériques des instruments de régulation ou d’auto-régulation appliqués aux médias traditionnels avant l’avènement du web ne nous semble offrir guère de perspectives. Les plateformes soulèvent des questions nouvelles et spécifiques qu’il est vain de vouloir régler avec les solutions du monde « d’hier ». Les réseaux sociaux et les moteurs de recherche ne sont en rien comparables aux diffuseurs audiovisuels. Ceux-ci sont soumis à des normes de contenu (art. 4 LRTV) qui gardent toute leur validité aujourd’hui, mais qui supposent que leurs destinataires exercent une maîtrise éditoriale complète sur les contenus diffusés. Ce n’est pas le cas des réseaux sociaux et cela ne doit pas le devenir car cela donnerait aux plateformes un pouvoir totalement excessif de censure sur les contenus des utilisateurs.

Les règles découlant du mandat constitutionnel de l’art. 93 al. 2 Cst. ne peuvent de toute manière pas être étendues à d’autres médias que la radio et la télévision sous peine de vider la liberté de ces autres médias de sa substance.

L’éthique des journalistes ne peut guère être étendue non plus aux acteurs numériques. Elle est en effet fortement liée aux valeurs et aux pratiques du métier et son respect repose exclusivement sur le principe d’un jugement « par les pairs ». Il n’est pas envisageable d’y inclure ni les plateformes ni leurs utilisateurs. Il serait sans doute bénéfique qu’une convergence vienne à s’établir sur certains points entre les bonnes pratiques journalistiques, fondées sur une riche et longue tradition professionnelle, et les règles d’utilisation que les plateformes s’essaient à mettre en place avec plus ou moins de succès depuis quelques années. Mais on aura garde de croire à des analogies qui n’existent pas.

2.6 Inwieweit bestehen öffentliche Interessen in Bezug auf die Sicherung der Meinungsvielfalt in der öffentlichen Kommunikation über meinungsmächtige Intermediäre ähnlich jenen im Bereich von Radio- und Fernsehen (dort: Vielfaltsgebot der Radio- und Fernsehveranstalter mit Leistungsauftrag gemäss Art. 4 Abs. 4 RTVG; Massnahmen gegen die Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt gemäss Art. 74 f. RTVG)?

Comme nous venons de le dire, le droit de l’audiovisuel ne peut ni ne doit s’appliquer aux plateformes, à l’exception peut-être de certaines règles qui pourraient être étendues aux services de streaming en ligne au vu des analogies existant avec les diffuseurs traditionnels. Pour le reste, l’imposition d’obligations de diligence aux plateformes se heurte très vite au risque de censure privée. Les utilisateurs sont en effet protégés par la liberté d’expression et il faut éviter à tout prix, nous l’avons dit plus haut, de transformer les plateformes en arbitres de cette liberté.

La sauvegarde du pluralisme sur les plateformes doit dès lors emprunter d’autres voies. La plus souvent invoquée actuellement est celle d’une transparence des algorithmes. C’est essentiellement aussi à travers les algorithmes que l’on peut espérer assurer une forme de neutralité politique, idéologique et religieuse des plateformes.

3. Welche verfassungsrechtlichen, insbesondere grundrechtlichen Grenzen sind staatlichen Interventionen zur Gewährleistung eines solchen öffentlichen Diskurses gesetzt?

Cette question est centrale. Toute intervention de l’Etat est subordonnée au respect des droits fondamentaux. Un éventuel devoir de protection n’échappe pas à la règle. Il devrait avoir pour but d’assurer un exercice aussi étendu que possible des libertés de communications en ligne et non de les soumettre à une conception limitée, contrôlée et administrée du débat public.

3.1 Inwieweit unterstehen auch maschinelle Äusserungen (Schreibroboter, Internet-Bots, Ergebnis-Listen von Suchmaschinen etc.) grundrechtlichem Schutz?

La production automatisée de contenus doit aussi, selon nous, être mise en principe au bénéfice des libertés de communication. Ce n’est que dans des circonstances particulières, et pour lutter contre des abus, que des restrictions peuvent se justifier.

3.2 Wo beginnt das Zensurverbot unter den Bedingungen öffentlicher Kommunikation im Internet?

Nous l’avons dit (2.5 et 2.6), le risque de censure privée de la part des plateformes est une difficulté majeure. Cette censure privée peut résulter des politiques de modération des contenus pratiquées par les acteurs numériques. Elle peut être encouragée également par les normes relatives à la responsabilité des plateformes pour les contenus des utilisateurs. Cette responsabilité doit être restrictive, en particulier lorsqu’il s’agit de contenus dont l’illicéité peut varier selon le contexte.

3.3 Inwieweit müssen vor diesem Hintergrund Auswirkungen staatlicher Massnahmen gegenüber privaten Intermediären berücksichtigt werden?

Toute régulation s’appliquant à la communication publique en ligne doit être analysée en fonction des effets potentiellement nuisibles qu’elle peut avoir sur les libertés de communication.

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Bibliographie

Dans nos notes de bas de page, les contributions ne sont en principe citées que par les noms des auteurs. Un mot-clé est adjoint lorsqu’un même auteur a rédigé plusieurs contributions.

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Note de bas de page:

1. Les réseaux sociaux, les moteurs de recherche et autres plateformes de partage de vidéos ou de streaming peuvent tous être rangés dans la catégorie générique des « plateformes » numériques. Selon l’art. 49 de loi française pour une République numérique, codifié à l’article L. 111-7-I du Code de la consommation, « Est qualifiée d’opérateur de plateforme en ligne toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur :

   « 1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ;

   « 2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service. » ↑

2. Communiqué de presse de Facebook, 29 janvier 2020 : https://investor.fb.com/investor-news/press-release-details/2020/Facebook-to-Announce-Fourth-Quarter-and-Full-Year-2019-Results/default.aspx. ↑

3. Selon des chiffres publiés par l’agence de communication FrankR à Fribourg : https://frankr.ch/infographie-les-medias-sociaux-en-suisse-chiffres-cles-pour-2018. ↑

4. Commission fédérale des médias, Services de streaming et plateformes : Défis pour le public et les médias en Suisse, Bienne, janvier 2020, pp. 5 et 9. ↑

5. « Infox au Brésil : comment les fausses informations ont inondé WhatsApp », Michael Szadkowski, Le Monde, 25 octobre 2018 : https://www.lemonde.fr/pixels/article/2018/10/25/infox-au-bresil-comment-les-fausses-informations-ont-inonde-whatsapp_5374637_4408996.html. ↑

6. Voir : Assistants vocaux et enceintes connectées, L’impact de la voix sur l’offre et les usages culturels et médias, Hadopi et CSA, mai 2019, notamment p. 56ss. ↑

7. Certains font néanmoins exception : Le Canard enchaîné ne met en ligne que quelques éléments sur son site, dont sa Une qu’il « balance » avec quelques gros titres sur Twitter la vielle de la parution de l’édition imprimée. ↑

8. Jahrbuch 2019 Qualität der Medien Schweiz, p. 16. ↑

9. Dans le même sens : Saxer, p. 341 ss; Teitler, p. 15. ↑

10. Dumermuth, Zuständigkeit, p. 346; Zeller/Dumermuth, Art. 93 N. 13; Biaggini, Art. 93 N. 5 ↑

11. Voir plus loin, N. 74. ↑

12. Voir Saxer, p. 345. ↑

13. Aubert/Mahon, Art. 42 N. 5. ↑

14. Dans un sens analogue: Graber/Steiner, Art. 93 N. 5. ↑

15. Zeller/Dumermuth, Art. 93 N. 10; Aubert/Mahon, Art. 93 N. 5 ; Cottier in: Masmejan/Cottier /Capt, Introduction générale, N. 60. ↑

16. Aubert/Mahon, Art. 42 N. 8; les mêmes auteurs rappellent ailleurs, à propos de la compétence fédérale en matière d’émission monétaire, que la compétence explicitement exclusive de la Confédération (« le droit de battre monnaie et celui d’émettre des billets de banque appartiennent exclusivement à la Confédération » : aujourd’hui, art. 99 al. 1 Cst.) n’a pas empêché les cantons de continuer de battre monnaie et d’émettre des billets jusqu’à ce que l’Etat fédéral soit en mesure de le faire lui-même : ibid. Art. 99 N. 7. ↑

17. Barrelet/Werly, p. 60 s. ↑

18. Dans le même sens : Thalmann, Compétence, p. 14. ↑

19. Aubert/Mahon, Art. 93 N. 8. ↑

20. Cf. par exemple, pour l’activité gouvernementale, l’art. 180 al. 2 Cst. : « Il [le Conseil fédéral] renseigne le public sur son activité en temps utile et de manière détaillée, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. » ↑

21. FF 1981 II 903. ↑

22. Barrelet/Werly, p. 66 N. 215; Hettich/Schelker, p. 112, Saxer, p. 347, Teitler, p. 16. ↑

23. Aubert/Mahon, Art. 93 N. 7 (mais de manière nuancée); Biaggini, Art. 93 N. 11; Dumermuth, Zuständigkeit, p. 344ss; Graber/Steiner, Art. 93 N. 12; Zeller/Dumermuth, Art. 93 N. 29. ↑

24. Barrelet Denis, Droit de la communication, 1ere édition, Berne 1998, N. 164, p. 47 et Barrelet/Werly, N. 192, p. 60. ↑

25. Dans un sens analogue : Saxer, p. 349 ; voir aussi Cottier, Liberté d’expression, p. 31. ↑

26. Aubert/Mahon, Art. 93 N. 11. ↑

27. Cette étude n’approfondira pas la question de savoir jusqu’où la Constitution autorise la SSR à développer ses activités en ligne, notamment la publicité. ↑

28. Saxer, p. 347; Teitler, p.15 N. 7 in fine. ↑

29. FF 2019 3753. ↑

30. Directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive «Services de médias audiovisuels»), Journal officiel de l’Union européenne du 28 novembre 2018, L303/69. ↑

31. Commission fédérale des médias, Services de streaming et plateformes : Défis pour le public et les médias en Suisse, Bienne, janvier 2020. ↑

32. Voir plus loin, N. 53 et 76. ↑

33. Voir plus haut, N. 7ss. ↑

34. Dans un sens analogue : Zeller/Kiener, Art. 17 N. 17. ↑

35. Conseil suisse de la presse, prise de position 1/2019 : « Multiplication des sites d’information sur l’Internet: champ de compétence du Conseil de la presse. » ↑

36. Ibid., considérant 3. ↑

37. Ibid., considérant 8. ↑

38. Formulation identique à l’art. 172 al. 1 du Code de procédure pénale. ↑

39. Voir plus loin, N. 102. A notre avis, la responsabilité « en cascade » consacrée par l’art. 28 CP ne peut pas s’appliquer aux plateformes numériques : celles-ci ne sont pas, vis-à-vis de leurs utilisateurs, dans une position comparable à celle du rédacteur responsable ou du responsable de la publication par rapport à aux collaborateurs ou aux auxiliaires d’un média d’information. ↑

40. Par exemple : « Tobi », le robot mis au point par le groupe Tamedia pour produire des informations standardisées sur le résultat des votations dans chaque commune. ↑

41. Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, Rapport sur le recours au chiffrement et à l’anonymat dans le domaine des échanges numériques, 22 mai 2015, Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/29/32, p. 19, ch. 49. ↑

42. Ashcroft v. Free Speech Coalition (00-795) 535 U.S. 234 (2002). ↑

43. Parmi de nombreux arrêts : Stoll c. Suisse, Grande Chambre, n^o 69698/01, 10 décembre 2007, § 101. ↑

44. Auer/Malinverni/Hottelier, vol. II, p. 252. ↑

45. Pour la Cour européenne des droits de l’homme, voir par exemple : Amorim Giestas et Jesus Costa Bordalo c. Portugal, n^o 37840/10, 3 avril 2014, §25. Pour le Tribunal fédéral, certes plus retenu : ATF 139 I 114, c. 3 ; ATF 137 I 8, c. 2.5 ; ATF 127 IV 166, c. 2g ; ATF 123 IV 236, c. 8c ; ATF 104 Ia 377, c. 3a. Mais c’est un arrêt de 1911, souvent cité par la doctrine, qui exprime avec le plus de force la mission de la presse dans un Etat démocratique : ATF 37 I 368, c. 3 : «Von diesem Gesichtspunkte aus ist bei Rekursen wegen Verletzung der Pressefreiheit jeweilen in erster Linie festzustellen, ob das inkriminierte Presserzeugnis nach Form und Inhalt geeignet war, oder doch den Zweck verfolgte, eine jener besondern, der Presse obliegenden Aufgaben zu erfüllen, also z.B. dem Leser bestimmte, die Allgemeinheit interessierende Tatsachen zur Kenntnis zu bringen, ihn über politische, ökonomische, wissenschaftliche, literarische und künstlerische Ereignisse aller Art zu orientieren, über Fragen von allgemeinem Interesse einen öffentlichen Meinungsaustausch zu provozieren, in irgend einer Richtung auf die praktische Lösung eines die Öffentlichkeit beschäftigenden Problems hinzuwirken, über die Staatsverwaltung und insbesondere über die Verwendung der öffentlichen Gelder Aufschluss zu verlangen, allfällige Missbräuche im Gemeinwesen aufzudecken, u.s.w.» ↑

46. Dumermuth, Radio- und Fernsehfreiheit, p. 680; Schefer/Zeller, Medienfreiheit, p. 439. ↑

47. Voir à ce sujet Cornu, p. 149 s. ↑

48. Les règlements communaux peuvent interdire la pose d’antennes paraboliques mais uniquement sous certaines conditions : ATF 120 Ib 64 ; voir aujourd’hui art. 67 LRTV. ↑

49. Voir Thalmann, Promotion des médias, p. 9. ↑

50. Schefer/Zeller, Medienfreiheit, p. 475; voir plus loin N. 126 ss. ↑

51. Les mesures d’aide indirecte à la presse telles que les tarifs postaux préférentiels ou le taux de TVA réduit ont leur base constitutionnelle dans les dispositions respectives sur les services postaux (art. 92 Cst.) et la TVA (art. 130 Cst.) ; voir aussi Dumermuth, Radio- und Fernsehfreiheit, p. 685. ↑

52. Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Manole c. Moldavie, n^o 13936/02, 17 septembre 2009, §99-100 ; arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme VgT c. Suisse, n^o 32772/02, 30 juin 2009, §78ss ; Dumermuth, Radio- und Fernsehfreiheit, p. 687. ↑

53. Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Centro Europa 7 S.R.L. et Di Steffano c. Italie, n^o 38433/09, 7 juin 2012, §134. ↑

54. Dumermuth, Radio- und Fernsehfreiheit, p. 684. ↑

55. ATF 126 II 300, c. 5b, 315 : «Die grundrechtliche Schutzpflicht kann aber ebenso wenig wie das Umweltrecht einen absoluten Schutz gegen jegliche Beeinträchtigung und Risiken gewähren. Das ergibt sich einerseits aus den faktisch begrenzten Mitteln des Staates (vgl. Urteil Osman, § 116; BGE 119 Ia 28 E. 2 S. 31 f.), andererseits aber auch daraus, dass ein solch absoluter Schutz unweigerlich dazu führen müsste, dass zahlreiche Tätigkeiten Dritter verboten werden müssten, was in Konflikt treten würde zu deren ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten (…)» ↑

56. Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, Rapport sur la liberté d’expression, États et secteur privé à l’ère du numérique, 11 mai 2016, Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/32/38, VI., p. 24. ↑

57. Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, Rapport sur la réglementation des contenus en ligne générés par les utilisateurs, 6 avril 2018, Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/38/35, ch. 6, p. 4. ↑

58. Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, Rapport sur la liberté d’expression, États et secteur privé à l’ère du numérique, 11 mai 2016, Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/32/38, ch. 6, p. 4. ↑

59. Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, Rapport sur la liberté d’expression, États et secteur privé à l’ère du numérique, 11 mai 2016, Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/32/38, ch. 10, p. 5. ↑

60. Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, mise en oeuvre du cadre de référence « protéger, respecter, réparer » des Nations Unies, New York, Genève, 2011. Le point 1 de cet instrument précise que « Les Etats ont l’obligation de protéger lorsque des tiers, y compris des entreprises, portent atteinte aux droits de l’homme sur leur territoire et/ou sous leur juridiction. » Selon le point 14, « La responsabilité qui incombe aux entreprises de respecter les droits de l’homme s’applique à toutes les entreprises indépendamment de leur taille, de leur secteur, de leur cadre de fonctionnement, de leur régime de propriété et de leur structure. Néanmoins, la portée et la complexité des moyens par lesquels les entreprises s’acquittent de cette responsabilité peuvent varier selon ces facteurs et la gravité des incidences négatives sur les droits de l’homme. » ↑

61. Recommandation CM/Rec (2018)2 du Comité des Ministres aux Etats membres relative aux rôles et aux responsabilités des intermédiaires d’internet, ch. 6. ↑

62. Voir plus loin, N. 66. ↑

63. Contra : Dumermuth, Radio- und Fernsehfreiheit, p. 698. ↑

64. Voir plus haut, N. 20 ss. ↑

65. Voir plus loin, N. 127 s. ↑

66. Parmi beaucoup d’autres arrêts : ATF 121 I 252, 255, Alliance de gauche. ↑

67. ATF 114 Ia 427. ↑

68. Aubert/Mahon, Art. 34 N. 5. ↑

69. Arrêt du Tribunal fédéral 1C_472/2010 du 20 janvier 2011, c. 4.1. Sur le mensonge comme une « composante de la liberté d’expression » : Cottier, p. 29. ↑

70. ATF 116 Ia 496, c. 6a in fine: il s’agissait ici cependant des arguments du comité référendaire lui-même. ↑

71. ATF 135 I 292, c. 4. ↑

72. Cottier, p. 29. ↑

73. Un cadre juridique pour les médias sociaux : nouvel état des lieux, Rapport complémentaire du Conseil fédéral du 10 mai 2017 sur le postulat Amherd 11.3912 « Cadre juridique pour les médias sociaux », p. 52. ↑

74. Ibid. ↑

75. Voir plus loin, N. 108 ss. ↑

76. Voir ATF 143 IV 21. ↑

77. Dörr, p. 25s ; sur cette loi, voir plus loin, N. 67. ↑

78. mission Régulation des réseaux sociaux – Expérimentation Facebook : « Créer un cadre français de responsabilisation des réseaux sociaux : agir en France avec une ambition européenne », Rapport remis au Secrétaire d’État en charge du numérique, Paris, mai 2019, p. 15s. ↑

79. Guiton Amaelle, « Réseaux sociaux : ont-ils enterré le débat public ? », Revue Projet, vol. 371, no. 4, 2019, pp. 26-32 ; voir aussi Badouard Romain, Le désenchantement de l’internet, Désinformation, rumeur, propagande, Limoges, FYP Éditions, 2017. ↑

80. Jahrbuch 2019 Qualität der Medien Schweiz, p. 13. ↑

81. Dörr, p. 10 ; Graf/Stern, p. 96. Une récente étude sur l’algorithme de Google tend à infirmer l’existence de différences majeures dans les résultats de recherche en fonction du profil idéologique de l’internaute : Nechushtai Efrat / Lewis Seth C., What kind of news gatekeepers do we want machines to be? Filter bubbles, fragmentation, and the normative dimensions of algorithmic recommendations, in: Computers in human behavior, Volume 90, January 2019, p. 298-307. ↑

82. Pour l’élection présidentielle américaine de 2016, voir notamment Allcott/Gentzkow, p. 232 : « In the aftermath of the 2016 US presidential election, it was alleged that the fake news might have been pivotal in the election of President Trump. We do not provide an assessment of this claim one way or an another »; voir cependant une recherche du Massachusetts Institute of Technology : Vosoughi/Roy/Aral, p. 1146ss, qui montrent la plus grande « viralité » des fake news que des informations fiables sur Twitter. Sur les effets possibles de la désinformation, voir une appréciation très prudente aussi de la Commission fédérale des médias : Commission fédérale des médias, Services de streaming et plateformes : Défis pour le public et les médias en Suisse, Bienne, 30 janvier 2020, p. 11s. ↑

83. Guess/Nagler/Tucker, p. 1. Less than you think: Prevalence and predictors of fake news dissemination on Facebook, Science Advances  09 Jan 2019: Vol. 5, no. 1, eaau4586 DOI: 10.1126/sciadv.aau4586. ↑

84. Loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information. L’art. L 163-2 du Code électoral adopté par cette loi institue, pour les périodes précédant un scrutin, une procédure de référé obligeant le juge à statuer dans les 48 heures sur une demande de suppression de contenu « lorsque des allégations ou imputations inexactes ou trompeuses d’un fait de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir sont diffusées de manière délibérée, artificielle ou automatisée et massive par le biais d’un service de communication au public en ligne ». Par décision n^o 2018-773 DC du 20 décembre 2018, le Conseil constitutionnel a validé ce texte sous la réserve d’interprétation suivante : « Dès lors, compte tenu des conséquences d’une procédure pouvant avoir pour effet de faire cesser la diffusion de certains contenus d’information, les allégations ou imputations mises en cause ne sauraient, sans que soit méconnue la liberté d’expression et de communication, justifier une telle mesure que si leur caractère inexact ou trompeur est manifeste. Il en est de même pour le risque d’altération de la sincérité du scrutin, qui doit également être manifeste. » ↑

85. Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG); Dörr, p. 26 met en doute la constitutionnalité de ce texte. ↑

86. Voir sur ce sujet Graf/Stern, p. 66ss et 96ss. ↑

87. Le CICR a ainsi édité un guide sur l’utilisation des médias sociaux pour mieux communiquer avec les personnes touchées par une situation de crise : « How to use social media to engage with people affected by crises – a brief guide », Geneva 2017. On y lit en introduction : «  In the past few years, the role of social media and digital technologies in times of disasters and crises has grown exponentially. During disasters like the 2011 Tohoku earthquake and tsunami, and the 2015 Nepal earthquake, for instance, Facebook and Twitter were crucial components of the humanitarian response, allowing mostly local, but also international actors involved in relief efforts, to disseminate lifesaving messages. They also offered affected communities a channel to seek help, reconnect with their families and provide feedback on the assistance received so that programmes could be adapted, when possible. » ↑

88. Graf/Stern, p.66-67. ↑

89. Voir plus haut, N. 40 ss. ↑

90. Voir plus haut, N. 19 ss. ↑

91. Pour une appréciation critique : Zurkinden, p. 189 s. ↑

92. Cf. « Créer un cadre français de responsabilisation des réseaux sociaux : agir en France avec une ambition européenne », Rapport de la mission « Régulation des réseaux sociaux- Expérimentation Facebook » remis au Secrétaire d’Etat en charge du numérique, mai 2019, p. 25 : « Chaque algorithme peut avoir des milliards d’avatars qui ne se comportent pas tout à fait de manière identique selon les utilisateurs et selon les pays. » ; voir également Pignard-Cheynel/Richard/Rumignani :  « Presque tous les groupes ont observé une polarisation de leur mur d’actualité en lien avec les idées du candidat suivi. Pour autant, c’est plus les médias (et leur couleur politique) que les contenus eux-mêmes qui semblaient déterminants pour l’algorithme. » ↑

93. Des dispositions sur la transparence des algorithmes des principales plateformes ont été introduites par la récente révision du Medienstaatsvertrag en Allemagne, approuvée par les Länder le 5 décembre 2019 (§93) ; le texte peut être consulté sur la page web du Land de Rhénanie-Palatinat : https://www.rlp.de/de/regierung/staatskanzlei/medienpolitik/medienstaatsvertrag/; voir Dörr, p. 41ss. La Recommandation n^o2019-03 du 15 mai 2019 du Conseil supérieur français de l’audiovisuel aux opérateurs de plateforme en ligne dans le cadre du devoir de coopération en matière de lutte contre la diffusion de fausses informations encourage les opérateurs à assurer à chaque utilisateur, notamment, « une information claire, suffisamment précise et facilement accessible sur les critères ayant conduit à l’ordonnancement du contenu qui lui est proposé et le classement de ces critères selon leur poids dans l’algorithme » (ch. 2 lit. b) ; le rapport « Créer un cadre français de responsabilisation des réseaux sociaux : agir en France avec une ambition européenne » (Rapport de la mission « Régulation des réseaux sociaux- Expérimentation Facebook » remis au Secrétaire d’Etat en charge du numérique, mai 2019) va dans le même sens en préconisant (p. 20) la transparence « sur les fonctions clés des réseaux sociaux ». En Suisse, la Commission fédérale des médias a également recommandé d’instituer, par l’auto-régulation ou la co-régulation, des mesures visant à garantir la transparence et la responsabilité en matière d’algorithmes : voir sa recommandation 15, in : Commission fédérale des médias, Services de streaming et plateformes : Défis pour le public et les médias en Suisse, Bienne, 30 janvier 2020, p. 20. La transparence des algorithmes figure également dans les « Lignes directrices à l’attention des Etats sur les actions à prendre à l’égard des intermédiaires d’internet compte tenu de leurs rôles et de leurs responsabilités », Annexe à la Recommandation CM/Rec(2018)2 du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, déjà évoquée, ch. 2.2.3. Voir aussi l’accord intergouvernemental baptisé « Partenariat pour l’information et la démocratie » signé aujourd’hui par 31 Etats dont la Suisse, destiné à mettre en oeuvre des garanties démocratiques dans l’espace de la communication et de l’information, ch. 27 lit. c : « faire preuve de transparence et de responsabilité concernant l’organisation de contenu par des algorithmes (…) », cf. plus loin N. 86. ↑

94. Pour la Suisse : Déclaration des devoirs et des droits du/de la journaliste, ch. 10 : « S’interdire de confondre le métier de journaliste avec celui de publicitaire; n’accepter aucune consigne, directe ou indirecte, des annonceurs publicitaires. » ↑

95. Castets-Renard Céline, Régulation des algorithmes et gouvernance du machine learning : vers une transparence et « explicabilité » des décisions algorithmiques ? (Algorithm Regulation and Machine Learning Governance: Towards Transparency and ‘Explainability’ of Algorithmic Decisions?) (September 20, 2018), in. Revue Droit & Affaires, Revue Paris II Assas, 15ème édition, 2018, p. 4. ↑

96. Voir ci-dessus, N. 80 et les références citées. ↑

97. Le texte est disponible en ligne sur le site du Ministère français des affaires étrangères, qui a eu le « lead » sur la préparation de ce texte : https://www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/partenariat_international_pour_l_information_et_la_democratie_cle48d6b9.pdf. L’auteur rappelle, pour des raisons de transparence, qu’il est le secrétaire général de la section suisse de Reporters sans frontières et qu’à ce titre il a soutenu ce projet. ↑

98. Voir plus loin, N. 121 ss. ↑

99. Voir plus haut N. 44. ↑

100. Recommandation CM/Rec (2018)2 du Comité des Ministres aux Etats membres du Conseil de l’Europe, Annexe, ch. 2.1.1. ↑

101. Ibid., ch. 2.1.3. ↑

102. Rapport sur la réglementation des contenus en ligne générés par les utilisateurs, 6 avril 2018, Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/38/35, p. 18. ↑

103. Voir plus haut N. 21. ↑

104. En ce sens : « Créer un cadre français de responsabilisation des réseaux sociaux : agir en France avec une ambition européenne », Rapport de la mission « Régulation des réseaux sociaux – Expérimentation Facebook » remis au Secrétaire d’État en charge du numérique, mai 2019, p. 12. ↑

105. « Le vertigineux projet de « cour suprême » de Facebook sur la modération des contenus », in : Le Monde, 27 juin 2019, https://www.lemonde.fr/economie/article/2019/06/27/le-vertigineux-projet-de-cour-supreme-de-facebook-sur-la-moderation-des-contenus_5482281_3234.html. Pour une appréciation critique: Cottier, Privatisation, N. 35. ↑

106. «Human rights expert to keep Zuckerberg in check», BBC News, 28 janvier 2020, https://www.bbc.com/news/technology-51279555. ↑

107. Voir plus haut, N. 67. ↑

108. En ce sens : Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, Rapport sur la réglementation des contenus en ligne générés par les utilisateurs, 6 avril 2018, Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/38/35, p. 4. ↑

109. Voir notamment : Conseil federal, Rapport du 11 décembre 2015 sur la responsabilité civile des fournisseurs de services Internet, p. 100; Francey, p. 72 s. ↑

110. En sens contraire : Francey, p. 223ss. L’auteur sous-estime à notre avis l’impact d’une telle mesure sur la liberté des médias en avançant qu’elle ne serait que limitée dans le temps ; or la question du timing d’une information délicate est fondamentale dans le travail des médias, notamment lorsqu’on est à la veille d’un scrutin ou d’une décision politique. ↑

111. Loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information, portant adoption de l’art. L 163-2 du Code électoral. Cette disposition institue une procédure de référé obligeant le juge à statuer dans les 48 heures sur une demande de suppression de contenu « lorsque des allégations ou imputations inexactes ou trompeuses d’un fait de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir sont diffusées de manière délibérée, artificielle ou automatisée et massive par le biais d’un service de communication au public en ligne ». Par décision du 20 décembre 2018, le Conseil constitutionnel a validé ce texte sous la réserve d’interprétation suivante : « Compte tenu des conséquences d’une procédure pouvant avoir pour effet de faire cesser la diffusion de certains contenus d’information, les allégations ou imputations mises en cause ne sauraient, sans que soit méconnue la liberté d’expression et de communication, justifier une telle mesure que si leur caractère inexact ou trompeur est manifeste. Il en est de même pour le risque d’altération de la sincérité du scrutin, qui doit également être manifeste. » ↑

112. Voir note précédente. ↑

113. Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Freedom of Expression and Elections in the Digital Age, Research paper 1/2019. ↑

114. Voir plus haut, N. 55 ss. ↑

115. Nous ne parlons pas ici d’informations qui enfreindraient les règles du Code pénal parce qu’elles sont attentatoires à l’honneur, racistes, qu’elles incitent à la violence ou au crime, etc. Lubishtani/Flattet, p. 718ss, évoquent la possibilité qu’une campagne de fake news tombe, dans des formes extrêmes, sous le coup de l’art. 275 CP (atteintes à l’ordre constitutionnel) ; l’hypothèse paraît assez théorique. ↑

116. Voir plus haut, N. 67. ↑

117. Egli/Rechsteiner, p. 252. ↑

118. Ibid. ↑

119. Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, Rapport sur la réglementation des contenus en ligne générés par les utilisateurs, 6 avril 2018, Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/38/35, ch. 6, p. 4 ; voir plus haut N. 47. ↑

120. Chiffres donnés par le professeur Patrick-Yves Badillo à l’occasion d’une conférence organisée par la Ville de Genève le 14 septembre 2018, cités par le Conseil d’Etat vaudois dans son Exposé des motifs et projet de décret instituant des mesures de soutien à la diversité des médias, décembre 2019, p. 12. ↑

121. Jahrbuch 2019 Qualität der Medien Schweiz, p. 118. ↑

122. Thommen/Steiger/Eichenberger/Brändli, p. 2. ↑

123. Ibid., p. 3. ↑

124. Ibid. ↑

125. Ibid. ↑

126. Exposé des motifs et projet de décret instituant des mesures de soutien à la diversité des médias, décembre 2019, p. 28. ↑

127. Ibid., p. 29. ↑

128. Voir plus haut, N. 36. ↑

129. Exposé des motifs et projet de décret instituant des mesures de soutien à la diversité des médias, décembre 2019, p. 27. ↑

130. Exposé des motifs et projet de décret instituant des mesures de soutien à la diversité des médias, décembre 2019, p. 28-29. ↑

131. Ibid., p. 30. ↑

132. Ibid. p. 32ss. ↑

133. Ibid. p. 23-24. ↑

134. Communiqué de presse du Conseil fédéral du 28 août 2019 :
     https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-76208.html. ↑

135. Sur l’absence de compétence sur ce point dans la Constitution fédérale et les tentatives d’en créer une, voir Dumermuth, Radio- und Fernsehfreiheit, p. 685. Sur l’aide aux médias en général, voir Commission fédérale des médias, Aide aux médias : Etat des lieux et recommandations, Bienne, 7 août 2014. ↑

136. Exposé des motifs et projet de décret instituant des mesures de soutien à la diversité des médias, décembre 2019, p. 31. ↑

137. Dans le même sens : Schefer/Zeller, Medienfreiheit, p. 475. ↑

138. Voir nos développements plus haut, N. 19 ss. ↑

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