Im Kampf um Medienfreiheit SLAPPs entlarven

Zwei ZHAW-Befragungen analysieren Erfahrungen von Schweizer Medienschaffenden mit missbräuchlichen Klagen

Vinzenz Wyss, Professor für Journalistik, ZHAW, Winterthur
Louis Schäfer, wissenschaftlicher Mitarbeiter, ZHAW, Winterthur

Résumé: Deux études de la Haute école zurichoise des sciences appliquées (ZHAW), «Recours abusifs en justice contre les professionnel·le·s des médias suisses» et «Baromètre des menaces contre le journalisme en Suisse», apportent des connaissancersméthodiques, fondées sur des sondages, sur les SLAPPs (Strategic Lawsuit Against Public Participation, ou poursuite-bâillon) dans les médias suisses en tant que forme d’abus stratégique. Elles montrent que les SLAPPs visent directement le cœur du métier journalistique. Bien que statistiquement rares, leur impact sur le travail journalistique est préoccupant: même des cas isolés entraînent des coûts élevés, provoquent l’intimidation, l’autocensure et menacent la fonction de «chien de garde» des médias.
Les études révèlent la difficulté à identifier clairement les SLAPPs, notamment en ce qui concerne la preuve de l’intention abusive ou le déséquilibre de pouvoir entre partie plaignante et partie accusée. Si la majorité des expert·e·s juridiques estiment que les lois existantes suffisent, les juristes de médias en revanche plaident pour des ajustements visant à garantir une protection juridique précoce, conformément à l’article 59 du Code de procédure civile (CPC). Par ailleurs, les médias eux-mêmes devraient prendre des mesures, comme la mutualisation des ressources juridiques, des assurances, des formations continues, des plateformes d’échange d’expériences et la création d’un fonds de soutien.

Zusammenfassung: Die zwei ZHAW-Studien «Missbräuchliche Gerichtsklage gegen Schweizer Medienschaffende» und «Gefährdungsmonitor Journalismus Schweiz» liefern auf der Grundlage von Befragungen systematische Erkenntnisse zu sogenannten SLAPPs im Schweizer Mediensektor als Form des strategischen Rechtsmissbrauchs. SLAPPs zielen im Medienbereich direkt auf die Kernfunktion des Journalismus. Zwar sind missbräuchliche Klagen empirisch selten, ihr Einfluss auf die journalistische Arbeit ist jedoch problematisch: Schon einzelne Fälle verursachen hohe Kosten, fördern Einschüchterung, Selbstzensur und gefährden die journalistische Watchdog-Funktion.
Die Studien zeigen definitorische Schwierigkeiten bei der Identifikation von SLAPPs, insbesondere beim Nachweis missbräuchlicher Intentionen oder hinsichtlich der Machtasymmetrie zwischen Klagenden und Beklagten. Während die meisten Rechtsexperten bestehende Gesetze für ausreichend halten, fordern insbesondere Inhouse-Juristen punktuelle prozessuale Anpassungen im Sinne einer frühzeitigen Durchsetzung des Rechtsschutzinteresses gemäss Artikel 59 ZPO. Wichtig erscheinen ausserdem brancheninterne Massnahmen wie gemeinsame Rechtsressourcen, Versicherungen, Weiterbildungen, Erfahrungsaustausch und ein Unterstützungsfonds.

Inhaltsverzeichnis

I. Das Problem Rn. 1

II. Forschungsstand
1. Definition von SLAPP 7
2. Verbreitung von SLAPPs 8
3. Rechtlicher Rahmen in der Schweiz 10

IV. Diskussion 57

Anhang: Literatur

I. Das Problem

1

Missbräuchliche Gerichtsklagen gegen Medienschaffende, sogenannte SLAPPs (engl. strategic lawsuits against public participation), werden im europäischen Umfeld zunehmend als Problem wahrgenommen (Europäische Union, 2024). Auch in der Schweiz, die seit 2014 Vertragsstaat der Aarhus-Konvention zum Schutz der öffentlichen Beteiligung ist (Vereinte Nationen, 1998), besteht die Verpflichtung, dass die Ausübung dieser Beteiligungsrechte nicht «bestraft, verfolgt oder belästigt» werden darf (Art. 3 Abs. 8 Aarhus-Konvention). Vor diesem Hintergrund werden SLAPPs gegen investigativ tätige Medienschaffende vorwiegend an Veranstaltungen von Berufsverbänden sowie in diversen Fachmedien diskutiert und problematisiert. Als Beispiele werden häufig der Bruno Manser Fonds (Peters, 2022), das Westschweizer Recherchekollektiv Gotham City (Jaberg, 2021) sowie das Onlineportal Inside Paradeplatz (Stern, 2022) erwähnt.

2

Bertil Cottier, Professor für Medienrecht an der Universität der italienischen Schweiz, schildert gegenüber dem Onlineportal Swissinfo das Problem als einen Kampf mit ungleichen Spiessen zwischen mächtigen Organisationen und ressourcenschwachen Medien: «Eine Lokalzeitung oder ein neues unabhängiges Medienunternehmen wie ‹Gotham City›, ‹Bon pour la Tête› oder ‹Republik› kann es sich nicht leisten, mehrere tausend Franken Schadenersatz zu zahlen. Aber gerade diese kleinen Medien tragen zu Pluralismus und Vielfalt in der Presse bei» (Cottier, zit. nach Jaberg 2021).

3

Allerdings bleibt häufig unklar, nach welchen rechtlichen Kriterien SLAPPs zu bestimmen sind und ob in einem konkreten Fall eine missbräuchliche Klage vorliegt (Cornell Law School, o.J.; Bähler, 2022). Das Verfahren der Credit Suisse (CS) gegen den Finanzblog Inside Paradeplatz zeigt dies exemplarisch (Handelszeitung, 2022). Die CS reichte im Jahr 2022 beim Handelsgericht in Zürich eine 265 Seiten umfassende Klageschrift mit zahlreichen Beilagen ein. Beanstandet wurden Passagen in 52 Beiträgen, in denen Mitarbeiter der CS – auch in Leserkommentaren – verunglimpft oder beleidigt worden seien. Die Einschätzung der Rechtmässigkeit dieser Klage fiel unterschiedlich aus: Lukas Hässig von Inside Paradeplatz sagte, die CS beabsichtige, mit einer SLAPPs «ein kleines Medium kaputt zu machen» (Hässig, zit. nach Brouzos, 2022). Der Rechtsanwalt Manuel Bertschi hingegen gab auf Radio SRF in einem Interview zu dem Fall zu bedenken, dass das Grundrecht der Medienfreiheit einschränkbar sei, wenn etwa der Anspruch auf Persönlichkeitsschutz überwiegt (Bertschi, zit. nach SRF, 2023). Mit der Übernahme der CS durch die UBS wurde der Fall durch einen Vergleich beendet, wobei sich Inside Paradeplatz verpflichtete, beanstandete Passagen sowie Leserkommentare zu löschen oder anzupassen (Wirtschaftsjournalistin.com, 2023). Eine gerichtliche Klärung der Frage, ob es sich bei der Klage um einen SLAPP handelte, erfolgte damit nicht.

4

In der wissenschaftlichen Literatur gelten SLAPPs als missbräuchliche Klagen, die von mächtigen Akteuren gegen Medienschaffende angestrengt werden und primär auf Einschüchterung abzielen, statt auf die Durchsetzung legitimer Rechtsansprüche (Fierens et al., 2023: 163-165; Kerševan & Poler, 2024: 2488). Die rechtlichen Verfahren sind somit nicht das Mittel zum Zweck, sondern der Zweck. Meist sind die Kläger finanzstarke und einflussreiche Personen oder Organisationen bzw. Wirtschaftsunternehmen, die über das Mittel aussichtsloser Klagen oder deren Androhung versuchen, Kritiker einzuschüchtern und eine unerwünschte Berichterstattung zu verhindern (s.a. Bähler, 2022). SLAPPs werden somit auch als Gefahr für die journalistische Watchdog-Funktion gesehen (BHRRC, 2021: 9; CASE, 2024: 3).

5

Aufgrund dieser Gefahr haben Länder wie die USA, Grossbritannien und Kanada längst Anti-SLAPP-Gesetze verabschiedet. Die Europäische Union hat kürzlich entsprechende Richtlinien beschlossen (Joeres & Siggelkow, 2023: 8; Europäische Union, 2024; Justice and Environment, 2022). Vor diesem Hintergrund und aufgrund der in der Schweizer Medienbranche geäusserten Wahrnehmung einer Zunahme an SLAPP-Fällen beauftragte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM, 2023) im Rahmen des Nationalen Aktionsplans zur Sicherheit von Medienschaffenden in der Schweiz (NAP) Vinzenz Wyss, Professor für Journalistik an der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften (ZHAW), mit der Durchführung von zwei Studien zur Untersuchung entsprechender Bedrohungen. Im Folgenden wird auf Befunde und Erkenntnisse aus diesen beiden zwischen 2023 und 2025 an der ZHAW realisierten Studien Bezug genommen:

Die erste Studie «Missbräuchliche Gerichtsklagen gegen Schweizer Medienschaffende» (Wyss et al., 2024) fokussiert explizit auf das Thema SLAPP. Der Untersuchung liegen mündliche Interviews mit 19 Schweizer Rechtsexpertinnen und -experten sowie eine quantitative Befragung von 143 Medienschaffenden in Führungspositionen zugrunde.
Die zweite Studie «Gefährdungsmonitor Journalismus Schweiz» (Wyss, Schäfer & Wyss, 2025) fusst auf einer quantitativen Befragung zur Bedrohungslage im Schweizer Journalismus, an welcher 1.751 Medienschaffende teilgenommen haben. In dieser Befragung wurden neben anderen Bedrohungsaspekten auch Fragen zu Erfahrungen mit der Androhung und der Einleitung von Rechtsklagen sowie der Wahrnehmung von SLAPPs gestellt.

6

Weitere Ausführungen zu den methodischen Herangehensweisen sowie zu den detaillierten Befunden finden sich in den Forschungsreports zu den beiden Studien. Der vorliegende Beitrag fasst zentrale Befunde, Erkenntnisse und Schlussfolgerungen aus beiden Studien zusammen und diskutiert diese. Folgende forschungsleitenden sechs Fragen werden dabei aufgegriffen und beantwortet:

Welche definitorischen Schwierigkeiten gibt es bei der Identifikation von SLAPPs?
Wie verbreitet sind SLAPPs in der Schweizer Medienbranche?
Welche Kläger- und Beklagtenprofile treten auf?
Welche Rechtsbereiche sind betroffen?
Welches sind die Effekte von SLAPPs auf die journalistische Arbeit?
Welche Massnahmen zur Eindämmung von SLAPPs stehen zur Debatte?

Im Folgenden wird zunächst ausgeführt, wie SLAPPs in der wissenschaftlichen Literatur und in Fachmedien definiert werden, was man bezüglich ihrer Verbreitung weiss und vor welchem rechtlichen Rahmen die Debatte in der Schweiz geführt wird (Kapitel II). Im Kapitel III werden zentrale Befunde aus den oben erwähnten Studien deskriptiv zusammengetragen. In Kapitel IV werden die zusammengefassten Ergebnisse der beiden Studien diskutiert.

II. Forschungsstand

1. Definition von SLAPP

7

In der (Fach-)Literatur gibt es verschiedene Definitionen des Begriffs SLAPP, die sich zwar wiederholt auf vier zentrale Merkmale beziehen, diese jedoch je nach Zugriff unterschiedlich gewichten:

Asymmetrische Ressourcenverteilung: Das erste Merkmal betrifft eine asymmetrische Ressourcenverteilung zwischen Klägern und Beklagten. Kläger werden in SLAPPs meist als ressourcenstarke, mächtige Akteure beschrieben, die durch langwierige und kostenintensive Verfahren versuchen, kritische Stimmen in der Öffentlichkeit zu unterbinden (Mańko, 2024; Bähler, 2022). Als Beklagte werden vor allem NGOs oder Medienschaffende genannt, wobei freiberuflich tätige Medienschaffende sowie Journalisten, die für kleinere Medienorganisationen mit begrenzten finanziellen und rechtlichen Mitteln arbeiten, als besonders gefährdet gelten (Krüger et al., 2024: 71). Die asymmetrische Rollenverteilung ist in den meisten SLAPP-Definitionen ein explizit genanntes Merkmal (z.B. BHCCR, 2021; Europäische Union, 2024; Fierens et al., 2024), in anderen findet dieser Aspekt keine Erwähnung (z.B. Cornell Law School, o.J.). Insbesondere bei NGOs und in Fachzeitschriften wird die Beziehung mit dem Narrativ «David gegen Goliath» (Bähler, 2022; Umweltinstitut, 2022) umschrieben.
Öffentliches Interesse: Das zweite Merkmal hebt hervor, dass der Inhalt der Recherche oder der Berichterstattung von öffentlichem Interesse ist. Es wird betont, dass es sich dabei insbesondere um investigative Berichterstattung über mächtige Akteure handelt, bei der Medienschaffende versuchen, ihre Funktion als Watchdog wahrzunehmen (Jaberg, 2021; Kerševan & Poler, 2024: 4; Europarat, 2022: 12). Betroffen ist nicht nur mediale Berichterstattung, sondern – je nach Breite der Definition von öffentlicher Beteiligung – auch Protest, Boykotte, Whistleblowing, akademische Stellungnahmen oder andere Formen öffentlicher Kritik (z.B. CASE, 2024: 7).
Motiv: Das dritte Merkmal betrifft das Motiv der Kläger. SLAPPs zielen darauf ab, öffentliche Kritik zu unterbinden oder einzuschüchtern (Borg-Barthet et al., 2021; Europarat, 2022). Erreichen die Kläger die Unterbindung des öffentlichen Diskurses, beeinträchtigen sie demokratische Beteiligungs- und Kommunikationsfreiheiten, wie sie beispielsweise in der Schweiz in Art. 16 BV garantiert sind.
Bewertung: Das vierte Merkmal ist das wichtigste und betrifft die Missbräuchlichkeit der Klage. Das Recht auf freie Meinungsäusserung steht im Spannungsverhältnis mit Grundrechten wie dem Recht auf Schutz des guten Rufs, personenbezogener Daten und der Privatsphäre (Europäische Union, 2024: 2). Der missbräuchliche Charakter ist daran zu erkennen, dass der Klage eine rechtliche Begründung fehlt, sie offensichtlich unbegründet ist oder die klagende Partei ihre Rechte oder das Prozessrecht wissentlich missbraucht (Borg-Barthet et al., 2021: 19). Die Missbräuchlichkeit kann im juristischen Sinn nur im Rahmen einer einzelfallbezogenen gerichtlichen Würdigung festgestellt werden (Bayer et al., 2021: 22), wobei die Abgrenzung zu legitimen Verfahren schwierig sein kann.

2. Verbreitung von SLAPPs

8

Es gibt verschiedene Bestrebungen, die Anzahl an SLAPPs in Europa und weltweit zu erheben (u.a. CASE, 2024; BHRRC, 2021), wobei manche Studien auf einen wachsenden Trend hinweisen. Eine systematische Zählung für die Schweiz fehlt jedoch bisher. Die bislang einzige Studie zur Verbreitung von SLAPPs wurde hierzulande durch das HEKS (2023) vorgelegt. In einer Befragung von elf Schweizer NGOs wurden für den Zeitraum zwischen 2000 und 2022 insgesamt zwölf SLAPPs erfasst.

9

Weitere Ergebnisse zur Situation in der Schweiz liefert die europaweite Studie «SLAPPs in Europe: Mapping Trends and Cases», die für den Zeitraum 2010 bis 2023 ebenfalls zwölf SLAPPs ausweist, wobei unklar bleibt, ob es sich bei den Beklagten um NGOs oder Medienunternehmen handelte (CASE, 2024: 15).

3. Rechtlicher Rahmen in der Schweiz

10

Ob es in der Schweiz in den letzten Jahren zu gerichtlich identifizierten SLAPPs gegen Medienschaffende gekommen ist, konnten die Autoren des vorliegenden Beitrags nicht eindeutig feststellen. Dies liegt auch daran, dass es in der Schweiz – im Vergleich zu den USA oder Kanada – keine spezifischen Anti-SLAPP-Gesetze gibt.

11

Es gibt jedoch anekdotische Hinweise auf eine Zunahme von SLAPPs (Mattli, 2022). Ein Stichwort, das im Zusammenhang mit dem Verdacht auf SLAPP immer wieder fällt, ist die superprovisorische Verfügung, mit der unerwünschte Medienberichte vorläufig gestoppt werden können. In der Frühjahrssession 2023 beschloss die Bundesversammlung hinsichtlich superprovisorischer Verfügungen, dass neu lediglich ein «schwerer Nachteil» durch die Berichterstattung entstehen muss statt wie zuvor ein «besonders schwerer Nachteil», damit die Veröffentlichung eines Medienberichts gestoppt werden kann (SDA, 2023). Da superprovisorische Verfügungen als Grundlagen für SLAPPs dienen können, kann diese Entwicklung für die Medienfreiheit als kritisch betrachtet werden (s.a. Beck, 2022).

12

Die Schweizer Zivilprozessordnung (ZPO) enthält allgemeine Bestimmungen, die grundsätzlich auch auf missbräuchliche Klagen anwendbar sind. So erlaubt Art. 132 Abs. 3 ZPO die Zurückweisung querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Eingaben ohne weitere Behandlung. Art. 59 ZPO verlangt zudem ein schutzwürdiges Interesse als formelle Prozessvoraussetzung. Ergänzend bestimmt Art. 2 Abs. 2 ZGB, dass der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet. Diese Normen sind jedoch nicht spezifisch auf SLAPPs ausgerichtet; ihre Anwendung zur frühzeitigen Erkennung oder Abweisung missbräuchlicher Verfahren hängt massgeblich vom gerichtlichen Ermessen ab (Bayer et al., 2021: 22).

III Ergebnisse

1. Definitorische Schwierigkeiten

A. Ergebnisse aus der Expertenbefragung (SLAPP-Studie)

13

Sowohl die interviewten Rechtsexpertinnen und -experten auf der Kläger- wie auch auf Beklagtenseite betonten die Schwierigkeit, SLAPPs eindeutig zu identifizieren; dies nicht zuletzt mangels einer rechtlichen Definition im Schweizer Recht. In den Gesprächen mit den Rechtsexperten werden insgesamt die gleichen Merkmale von SLAPPs angesprochen, wie sie in der Literatur diskutiert werden.

14

Am häufigsten wird das Motiv der Unterdrückung von öffentlicher Partizipation in Verbindung mit Missbräuchlichkeit genannt. Als zentrales Merkmal dieser Missbräuchlichkeit bezeichnen die Experten das fehlende Interesse an einem Erfolg vor Gericht. Vielmehr ginge es darum, Medienunternehmen oder Journalisten durch kosten- und zweitaufwändige Klagen zu beschäftigen und einzuschüchtern. Experten, die überwiegend Medien vor Gericht vertreten, gehen davon aus, dass Kläger sich dieser fehlenden Erfolgsaussicht bewusst sind.

15

Gleichzeitig ist das Kriterium der Missbräuchlichkeit umstritten. Einzelne Experten, die vor allem Kläger vor Gericht vertreten, stellen die Existenz von SLAPPs grundsätzlich infrage und tun das Phänomen als blosses «Buzzword» ab. Selbst Inhouse-Medienjuristen räumen ein, dass Klagen, die gemeinhin als SLAPPs bezeichnet werden, nicht in jedem Fall zu 100% unbegründet sind. Einem Rechtsanwalt zufolge, der auf der Kläger- und Beklagtenseite agiert, kann der Begriff «missbräuchlich» in SLAPP-Fällen irreführend sein, da er in anderen Rechtsgebieten eine andere Bedeutung aufweist (z.B. in Fällen von unrechtmässiger Entlassung).

16

Die asymmetrische Rollenverteilung zwischen Klagenden und Beklagten gemäss dem «David/Goliath-Muster» wird in den Gesprächen zwar als Kriterium erwähnt, ein Teil der Befragten weist das Narrativ jedoch als juristisch unzulässiges Merkmal von SLAPP zurück. Sie verweisen darauf, dass auch Medienunternehmen über erhebliche rechtliche und finanzielle Ressourcen verfügen können, und betonen den Grundsatz der Rechtsgleichheit vor dem Gesetz.

B. Ergebnisse aus der quantitativen Befragung (SLAPP-Studie)

17

Von den befragten 143 Journalisten in Führungspositionen geben lediglich 63 an, bereits von missbräuchlichen Klagen gegen Medienschaffende gehört zu haben. Für diejenigen, die bereits von SLAPP gehört und die Frage nach definitorischen Merkmalen beantwortet haben (n = 41–46), spielen insbesondere das Motiv der Klagenden und die Einordnung der Klage als missbräuchlich eine zentrale Rolle (98% bzw. 83% sehen dies als «eher» bis «sehr wichtig» an). Ebenfalls als relevant gilt das Thema der Berichterstattung (71%), während das Narrativ der Asymmetrie die geringste Bedeutung erhält (63%).

Abbildung 1: Als massgeblich erachtete Merkmale zur Einordnung von Klagen als SLAPP**Frage: Welche der folgenden Merkmale sind für Sie massgebend, um von SLAPP sprechen zu können?

2. Verbreitung von SLAPPs

A. Ergebnisse aus der Expertenbefragung (SLAPP-Studie)

18

Die meisten befragten Rechtsexpertinnen und -experten verfügen selbst über keine direkten Erfahrungen mit SLAPPs. Einzelne Inhouse-Juristen von verschiedenen Medienunternehmen verweisen darauf, dass sie in SLAPPs involviert sind oder waren, gehen jedoch nicht im Detail auf diese Fälle ein. So nennt eine befragte Person zwei Fälle, an denen sie beteiligt war, äussert jedoch selbst Zweifel, ob diese tatsächlich als SLAPPs gelten können. Die Mehrheit der Rechtsexperten sieht keine Zunahme an SLAPPs, sondern führt diesen Eindruck auf eine vermehrte Berichterstattung zu dem Thema zurück. Die während der Interviews genannten Beispiele für SLAPPs sind oft dieselben und stammen überwiegend aus der französischsprachigen Schweiz oder richten sich gegen NGOs.

19

Einige Experten verweisen darauf, dass medienrechtliche Fälle oftmals aussergerichtlich beigelegt würden. Dies sei darauf zurückzuführen, dass Medienunternehmen Klagerisiken scheuten oder selbst über starke Rechtsabteilungen verfügten, was potenzielle Kläger abschrecke. Einige befragte Rechtsexperten, die überwiegend auf Klägerseite agieren, sehen die geringe Zahl von SLAPPs in den Regelungen der ZPO begründet, die – wie oben aufgeführt – Schutzmechanismen gegen missbräuchliche Klagen enthalten. Ein Experte meint, dass in der Praxis der verfassungsrechtlich garantierte Zugang zur Justiz häufig höher gewichtet werde als eine konsequente frühzeitige Abweisung missbräuchlicher Verfahren.

B. Ergebnisse aus der quantitativen Befragung (SLAPP-Studie)

20

In der im Rahmen der SLAPP-Studie durchgeführten quantitativen Befragung gaben 45 Befragte in Führungspositionen an, ob sie in den vergangenen drei Jahren Klagen (legitime und/oder SLAPP) erhalten haben. 14 bejahen dies, drei Befragte sind unsicher, ob ihre Redaktion von Klagen betroffen ist, während 28 angeben, keine rechtlichen Schritte erlebt zu haben. Von den Befragten, die Klagen erlebt haben, stufen elf einen Teil der Klagen als SLAPPs ein und nennen insgesamt 24 Fälle. Drei Befragte sind unsicher, ob es sich bei den erlebten Klagen um SLAPPs handelt. Zudem wurde gefragt, ob die Führungskräfte von einer Zunahme an SLAPPs innerhalb der letzten 10 Jahre ausgehen. 43 Befragte nahmen dazu Stellung. 70% geben an, dass SLAPP-Fälle zunehmen würden, 26% sind sich unsicher und nur zwei Befragte sehen keine Zunahme.

21

Auf die Frage, ob SLAPPs ein Problem für die Schweizer Medienbranche darstellen, bewerten 20 von 43 Befragten (47%) SLAPPs «eher nicht» als Problem. 14 Befragte (33%) stufen SLAPPs als «eher starkes» Problem ein, drei (7%) als «starkes» Problem, während sechs Befragte (14%) angeben, dies nicht beurteilen zu können.

C. Ergebnisse aus dem Gefährdungsmonitor

22

Im Gefährdungsmonitor wurden die Medienschaffenden zunächst gefragt, ob sie im Rahmen ihrer journalistischen Tätigkeit in den letzten zwölf Monaten oder zu einem früheren Zeitpunkt a) mit der Androhung rechtlicher Schritte oder b) mit der tatsächlichen Einleitung rechtlicher Schritte konfrontiert waren (vgl. Abb. 2).

Abbildung 2: Häufigkeit der Androhung und Einleitung rechtlicher Schritte**Frage: Wie oft waren Sie in den letzten 12 Monaten während Ihrer journalistischen Arbeit mit der Androhung/Einleitung rechtlicher Schritte konfrontiert?

23

Insgesamt berichten 46% von 1.751 Befragten, dass sie während ihrer journalistischen Arbeit noch nie mit rechtlichen Schritten bedroht worden sind. 16% geben an, dass solche Drohungen nur in früheren Jahren erfolgten. 533 Teilnehmende (31%) waren innerhalb der letzten 12 Monate seltener als monatlich von rechtlichen Drohungen betroffen, und 8% mindestens monatlich.

24

Hinsichtlich tatsächlich eingeleiteter rechtlicher Schritte geben 64% der 1.751 Befragten an, während ihrer journalistischen Karriere noch nie damit konfrontiert gewesen zu sein. 12% geben an, dass dies ausschliesslich in früheren Jahren der Fall war. 347 Medienschaffende (20%) waren innerhalb der letzten 12 Monate seltener als monatlich von eingeleiteten rechtlichen Schritten betroffen und 4% gaben an, dass dies mindestens monatlich der Fall war.

25

Medienschaffende, die im Rahmen ihrer journalistischen Tätigkeit die Androhung oder die tatsächliche Einleitung rechtlicher Schritte erlebt haben, wurden des Weiteren gefragt, ob sie diese Androhung bzw. Einleitung für missbräuchlich halten (siehe Abb. 3).

Abbildung 3: SLAPP-Verdacht bei eingeleiteten und angedrohten rechtlichen Schritten**Frage: Halten Sie die erfahrene Einleitung/Androhung rechtlicher Schritte für missbräuchlich (Stichwort: SLAPP)?

26

Von den 937 Medienschaffenden (54% aller Befragten), welche die Androhung rechtlicher Schritte erlebt haben, stufen 31% alle Androhungen als missbräuchlich ein. 37% erachten einige davon als missbräuchlich und nur 15% bewerten keine der Drohungen als missbräuchlich. 18% sind unsicher. Von den 616 Befragten (35% aller Befragten), die tatsächlich mit Klagen konfrontiert waren, stufen 28% alle Fälle als missbräuchlich ein, 34% gehen in einzelnen Fällen von Missbräuchlichkeit aus, 20% verneinen eine Missbräuchlichkeit in allen Fällen, und 18% sind unsicher. Der Abbildung 3 kann entnommen werden, dass Medienschaffende die Androhung rechtlicher Schritte etwas häufiger für SLAPPs hielten als tatsächlich eingeleitete Klagen.

3. Typische Kläger- und Beklagtenprofile

A. Ergebnisse aus der Expertenbefragung (SLAPP-Studie)

a. Klägerprofile

27

Hinsichtlich der typischen Klägerprofile lassen sich die in der SLAPP-Studie befragten Rechtsexperten in drei Lager einteilen: Eine Mehrheit, die Klägerprofile eher eng fasst, eine kleinere Gruppe, die vor einer zu engen Definition warnt, und einige wenige, die gar keine typischen Kläger erkennen. Die Mehrheitsgruppe geht davon aus, dass SLAPPs von einflussreichen Personen, Behörden oder Organisationen ausgehen, denen ein grundlegendes Demokratieverständnis fehlt, darunter Kläger aus dem Rohstoffsektor oder Regierungen korrupter Staaten.

28

Diejenigen Befragten, die vor einer zu engen Definition warnen, merken an, dass die Kläger ruhige, kalkulierende Strategen sind, die nicht zwingend der Öffentlichkeit bekannt sein müssen. Sie seien finanziell gut ausgestattet und versuchten auch ohne Aussicht auf rechtlichen Erfolg, unliebsame Presse zu verhindern.

29

Die dritte Gruppe, die lediglich wenige Befragte umfasst, hält es für unmöglich, einen Tatbestand an bestimmten Klägerprofilen festzumachen. Sie verweist wiederum darauf, dass es in der Schweiz bislang kaum oder keine Fälle gibt, die vor Gericht verhandelt werden.

b. Beklagtenprofile

30

Bei den typischen Beklagtenprofilen lassen sich die Rechtsexperten in zwei Lager einteilen. Das erste Lager, das die Mehrheit bildet, gibt an, dass vor allem kleinere, alternative und Online-Medien gefährdet seien, die investigativ zu gesellschaftspolitischen Themen arbeiten. Das liege zum einen daran, dass diese Akteure häufig nicht über die finanziellen Mittel und das notwendige rechtliche Know-how verfügten, um (mehrere) Klagen (gleichzeitig) zu bestreiten; zum anderen wiesen ihre Recherchen mitunter rechtlich angreifbare Passagen auf. Ein Anwalt, der sowohl Kläger als auch Beklagte vertritt, merkt zudem an, dass Medien mit ihrer Berichterstattung häufig an rechtliche Grenzen gehen und einzelne Prozesse bewusst in Kauf nehmen.

31

Das zweite Lager fasst die Beklagtenprofile weiter. Zwar seien es vor allem kleinere Medien, die sich vor Klagen fürchteten, neuerdings seien jedoch auch grössere Medienunternehmen betroffen. Dies sei darauf zurückzuführen, dass infolge sinkender Werbeeinnahmen auch grössere Medienhäuser wegen abnehmender Ressourcen betroffen seien. Die für die rechtliche Prüfung von Artikeln zur Verfügung stehenden Mittel seien zunehmend begrenzt. Ein Befragter merkt an, dass manche Medienunternehmen bereits über interne Listen von Personen und Unternehmen verfügten, von denen mit rechtlichen Schritten zu rechnen sei.

B. Ergebnisse aus der quantitativen Befragung (SLAPP-Studie)

32

In der quantitativen SLAPP-Befragung wurden die redaktionellen Führungskräfte gefragt, wer ihrer Ansicht nach hinter den SLAPPs stehe. Diese Frage wurde von 14 Personen beantwortet, die angeben, SLAPPs erlebt zu haben oder sich unsicher zu sein (Mehrfachnennungen waren möglich). 47% der Nennungen entfallen auf einflussreiche Einzelpersonen, 40% auf grosse Unternehmen und 20% auf Politiker und/oder Regierungen. Jeweils einmal werden Interessengruppen und Lobbyisten, religiöse Institutionen, die Staatsanwaltschaft sowie Entwickler und Baufirmen genannt. Akteure aus der Rohstoffbranche werden nicht genannt.

33

Hinsichtlich der Betroffenheit durch SLAPPs zeigen die Daten, dass sowohl kleine Medienhäuser mit zwei bis fünf Mitarbeitenden als auch grosse Medienunternehmen mit mehr als 200 Mitarbeitenden von SLAPP betroffen sind.

34

Zudem wurde erhoben, welche Art von Inhalten SLAPPs ausgelöst haben (ebenfalls mit Mehrfachnennungen). Auf Basis der Angaben der 14 Befragten, die SLAPPs erlebt haben oder sich unsicher sind, entfallen 32% der Nennungen auf investigativen Journalismus, jeweils 18% auf Gerichtsberichterstattung sowie auf politischen/gesellschaftspolitischen Journalismus und 14% auf Wirtschaftsjournalismus. Jeweils einmal werden Verbraucher-/Konsumentenjournalismus und Menschenrechtsjournalismus genannt.

C. Ergebnisse aus dem Gefährdungsmonitor

a. Klägerprofile

35

Im Rahmen des Gefährdungsmonitors wurde erhoben, welche Akteure hinter den angedrohten Klagen stehen. Medienschaffende, die dabei von SLAPPs ausgehen, nennen am häufigsten Akteure aus der Politik (58%) und der Wirtschaft (53%). Am wenigsten häufig werden als Quelle der Drohung Akteure aus den Bereichen der Wissenschaft, Kultur und Bildung (jeweils unter 4%) genannt.

36

Ähnliches findet sich bei den Journalisten, gegen die rechtliche Schritte eingeleitet worden sind und die von SLAPPs ausgehen. Diese geben an, die Kläger kämen zu 52% aus der Politik, zu 46% aus der Wirtschaft. Am seltensten werden Akteure aus der Wissenschaft, Bildung und dem Sport (jeweils unter 6%) genannt.

37

Zusätzlich wurden die Medienschaffenden gefragt, über welche Kanäle die rechtlichen Schritte angedroht wurden und ob ihnen die Kläger bekannt sind (für eingeleitete rechtliche Schritte wurde dies nicht gefragt). Am häufigsten erfolgen die Androhungen bei SLAPP-Verdacht auf digital nicht-öffentlich zugänglichen Kanälen wie E-Mail, private Nachricht, Post oder Telefon (84%). Mit deutlichem Abstand folgen öffentlich zugängliche digitale Kanäle wie Kommentarspalten oder Beiträge in sozialen Medien (17%). In 45% der Fälle sind die Personen, die mit rechtlichen Schritten gedroht haben, den betroffenen Journalisten unbekannt.

b. Profile der Beklagten

38

Die Analyse typischer Beklagtenprofile zeigt, dass Medienschaffende aus privaten Medienunternehmen signifikant häufiger als ihre Kollegen bei öffentlichen Medien angeben, dass es sich bei den Androhungen rechtlicher Schritte um SLAPPs handelt. Ein entsprechender Zusammenhang zeigt sich auch für Medienschaffende in grösseren Redaktionen sowie für jene, die in der französischsprachigen Schweiz tätig sind. Kein signifikanter Zusammenhang besteht hingegen zwischen der Häufigkeit investigativer Recherchetätigkeit und der Einschätzung von Klagedrohungen als SLAPPs.

39

Bei tatsächlich eingeleiteten rechtlichen Schritten zeigt sich jedoch ein anderes Bild: Neben Medienschaffenden aus privaten Medienunternehmen berichten auch investigativ Arbeitende signifikant häufiger als andere, von SLAPPs betroffen zu sein. Zudem zeigt sich zwar ebenfalls ein signifikanter Zusammenhang dahingehend, dass Medienschaffende in der französischsprachigen Schweiz eingeleitete Klagen häufiger als SLAPPs einordnen. Keine signifikanten Unterschiede finden sich jedoch in Abhängigkeit von der Redaktionsgrösse.

4. Betroffene Rechtsgebiete

A. Ergebnisse aus der Expertenbefragung (SLAPP-Studie)

40

In der Schweiz wird in medienrechtlichen Streitigkeiten regelmässig auf unterschiedliche Rechtsgebiete zurückgegriffen. So nennen die befragten Rechtsexpertinnen und -experten verschiedene Rechtsgebiete, die von SLAPPs betroffen sind. Dabei würden Kläger gleichzeitig verschiedene Rechtgebiete in der Klageschrift aufgreifen, um den rechtlichen Fokus vom eigentlichen Gegenstand der Berichterstattung wegzulenken und Ressourcen der Angeklagten auf juristische Nebenschauplätze zu verlagern. Die Rechtsexperten verweisen zudem darauf, dass Klageschriften häufig an mehrere Adressaten gleichzeitig gerichtet würden. Parallel zur Klage werde zudem Öffentlichkeitsarbeit betrieben, sogenannte Litigation-PR, um den Druck auf das Medienunternehmen zu erhöhen.

41

Im Zentrum stehen aus Sicht der Experten das zivilrechtliche Persönlichkeitsrecht nach Art. 28 ff. ZGB sowie strafrechtliche Ehrverletzungsdelikte, insbesondere üble Nachrede und Verleumdung nach Art. 173 und 174 StGB. Genannt wird von manchen Experten auch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), wobei die Medienberichterstattung als Eingriff in den wirtschaftlichen Wettbewerb interpretiert wird. Durch diese breite Palette an Möglichkeiten werden verschiedene Ansprüche geltend gemacht, die von Unterlassung, Beseitigung und Feststellung bis hin zu Schadenersatz-, Genugtuungs- und Gewinnherausgabeansprüchen reichen. Letztere gelten zwar als besonders relevant für SLAPPs, spielten gemäss Experten in der gerichtlichen Praxis der Schweiz jedoch bisher eine untergeordnete Rolle, weil der Zusammenhang zwischen der Berichterstattung und dem dadurch erzielten wirtschaftlichen Gewinn schwierig herzustellen sei.

42

Neben den materiellen Rechtsgrundlagen nutzten die Kläger auch prozessuale Instrumente wie superprovisorische Verfügungen, Unterlassungsaufforderungen oder formelle Abmahnungen. Die Fristen seien laut Experten meist sehr kurz gesetzt und erforderten schnelles Reagieren, die Einhaltung von Anordnungen oder die Teilnahme an Verhandlungen, wobei der Druck auf mehreren Ebenen gleichzeitig ausgeübt werde.

B. Ergebnisse aus der quantitativen Befragung (SLAPP-Studie)

43

In der quantitativen Befragung der SLAPP-Studie wurden die Teilnehmenden zu den Rechtsgebieten der missbräuchlichen Klagen befragt. Die 14 Befragten, die angaben, SLAPPs erlebt zu haben oder sich unsicher zu sein, nahmen hierzu Stellung (Mehrfachnennungen waren möglich). 79% der Nennungen entfallen auf Verleumdung (Art. 174 StGB), 57% auf üble Nachrede (Art. 173 StGB) und 50% auf Dokumentenfälschung (Art. 251 StGB). Jeweils sechs Nennungen (43%) betreffen die Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 293 StGB) sowie Ansprüche aus dem UWG. Fünf Nennungen (36%) entfallen auf Unterlassungsklagen (Art. 28 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) und jeweils drei Nennungen (21%) auf Feststellungsklagen (Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) und Beseitigungsklagen (Art. 28 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Begehren um Berichtigung und Urteilspublikation (Art. 28a Abs. 2 ZGB) werden zweimal genannt (14%), eine Klage auf Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe (Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 41 OR bzw. Art. 423 OR) einmal (7%).

44

62% derjenigen, die SLAPPs erlebt haben oder sich unsicher sind, geben zudem an, sehr umfangreiche Klageschriften erhalten zu haben, 36% nennen unverhältnismässige Schadensersatzforderungen, 31% PR-Kampagnen zwecks Einschüchterung und Diskreditierung und 29%, dass Klageschriften gleichzeitig an mehrere Adressen erfolgen.

C. Ergebnisse aus dem Gefährdungsmonitor

45

Auch im Gefährdungsmonitor wurden die Medienschaffenden gefragt, welche Rechtsgebiete die angedrohten und eingeleiteten Klagen betrafen. Medienschaffende, die angegeben haben, innerhalb der letzten zwölf Monate oder früher SLAPPs erlebt zu haben – sei es in Form von Androhungen oder eingeleiteten Verfahren –, geben signifikant häufiger an, mit strafrechtlichen und zivilrechtlichen Schritten konfrontiert zu sein, als solche, die Klagen zwar erlebten oder damit bedroht wurden, jedoch diese nicht als SLAPPs bewerten.

46

Keine statistisch signifikanten Unterschiede zeigen sich im Hinblick auf standesrechtliche Verfahren. Bei verwaltungsrechtlichen Verfahren zeigt sich, dass diese häufiger von Medienschaffenden genannt werden, die keine der gegen sie angedrohten oder eingeleiteten rechtlichen Schritte als SLAPPs einstufen (Tab. 1).

Tabelle 1: Rechtsgrundlagen angedrohter und eingeleiteter Klagen nach SLAPP-EinschätzungAnmerkung: Bei der Beantwortung waren Mehrfachnennungen möglich. Prozentwerte beziehen sich auf den Anteil der Nennungen innerhalb der jeweiligen Kategorie.

5. Mögliche Effekte von SLAPPs

47

Auch wenn es hierzulande im Vergleich zum Ausland wenige SLAPPs gab, kann dennoch argumentiert werden, dass jeder SLAPP einer zu viel ist, weil der Schaden auf Seiten der beklagten Medien gross ist. Sowohl die Rechtsexperten als auch die befragten redaktionellen Führungskräfte schildern mit finanziellen Belastungen und dem Verlust zeitlicher Ressourcen eindrücklich die Auswirkungen von SLAPPs auf die journalistische Arbeit. Ausserdem könne bereits die Androhung oder Einreichung von SLAPPs zu einer Selbstzensur führen, da Redaktionen aus Angst vor den Verteidigungskosten auf Veröffentlichungen verzichten würden. Dies betrifft besonders kleinere, ressourcenschwache Medien. Der präventive Charakter von SLAPPs zeigt sich ausserdem in der Beschränkung der Redaktionen auf wenige Recherchen. Der allgemeine Druck kann zu einer Überlastung führen.

48

Der Vertrauensverlust seitens des Publikums und ein möglicher Rückgang der investigativen Berichterstattung werden als weitere negative Effekte betrachtet. Einige sehen die demokratische Funktion des Journalismus gefährdet, insbesondere wenn SLAPPs Schule machen und bereits vor Beginn von Recherchen einen «chilling effect» (abschreckende Wirkung) auslösen. Insgesamt wird die Resilienz der Medien durch SLAPPs herausgefordert. Die ausführlichen Schilderungen zu möglichen Effekten von SLAPPs finden sich im Forschungsreport zu der Studie.

49

Im Gefährdungsmonitor wurden die Medienschaffenden gefragt, wie sie mit verschiedenen Bedrohungen und Gefährdungen umgehen. Sowohl bei der Androhung als auch bei der Einleitung rechtlicher Schritte, die von den Befragten als SLAPPs eingeordnet wurden, gibt jeweils nur eine Minderheit an, durch eigene Publikationen auf den Vorfall aufmerksam gemacht zu haben (Androhung: 20%, Einleitung: 24%). Hinsichtlich der Frage, ob weiter über die Quelle der Bedrohung berichtet wurde, unterscheiden sich Medienschaffende, die Drohungen oder eingeleitete Verfahren als SLAPPs bewerteten, kaum: In beiden Fällen geben rund 30% der Befragten an, nicht mehr über die Quelle der Bedrohung berichtet zu haben.

6. Ansätze zur Eindämmung von SLAPPs

A. Ergebnisse aus der Expertenbefragung (SLAPP-Studie)

50

Der zusätzliche Bedarf an Massnahmen gegen SLAPPs wird von den befragten Rechtsexpertinnen und -experten unterschiedlich beurteilt. Solche, die überwiegend auf der Klägerseite tätig sind, erachten die bestehenden Regelungen – insbesondere jene der ZPO – als ausreichend und verweisen auf die generelle Medienfreundlichkeit des schweizerischen Rechtssystems (Medienprivileg). Hohe Eintrittsbarrieren für die Einleitung von Klagen, wie Kosten, zeitlicher Aufwand und rechtliche Komplexität wirkten zudem bereits abschreckend auf potenzielle Kläger. Zusätzliche Gesetze würden aus dieser Perspektive lediglich einen höheren bürokratischen Aufwand mit sich bringen. Einzelne Vertreterinnen dieser Seite ziehen, gefragt nach rechtlichen Anpassungen, wiederum die Existenz von SLAPPs generell in Zweifel.

51

Demgegenüber sehen Rechtsexperten, die vor allem Medien vertreten, die Anwendung der ZPO in der gerichtlichen Praxis als unzureichend an. Sie plädieren für punktuelle Anpassungen bestehender Regelungen, etwa eine frühere richterliche Prüfung auf Missbräuchlichkeit oder die Möglichkeit, offensichtlich missbräuchliche Teile einer Klage frühzeitig auszuscheiden. Auch sie räumen aber ein, dass sich erst im Verlauf eines Verfahrens beurteilen liesse, ob eine Klage missbräuchlich ist. Insbesondere die reformorientierten Medienanwälte betonen, dass die zugrundeliegende Asymmetrie in der Ressourcenverteilung, die ihrer Einschätzung nach SLAPPs kennzeichnen, auf rechtlichem Weg nur eingeschränkt adressierbar sei. Darüber hinaus werden kostenbezogene Lösungsansätze erwähnt, wie beispielsweise eine umfassendere Kostenerstattung zugunsten der Medien, falls diese vor Gericht obsiegen, oder höhere finanzielle Hürden für Kläger.

52

Hinsichtlich weitergehender Gesetzesanpassungen, die einen besonderen rechtlichen Status für Medien beinhalten, äussern jedoch beide Seiten Skepsis, da eine stärkere staatliche Einbindung als Risiko für die Medienfreiheit gesehen wird. Schliesslich verweisen mehrere Befragte auf die fehlende Definition von SLAPP im Schweizer Recht als zentrale Herausforderung für Anpassungen der bestehenden Gesetze.

53

Viele Befragte können sich auch brancheninterne Massnahmen vorstellen. Genannt werden eine verstärkte Nutzung gemeinsamer Rechtsdienste, der Ausbau bestehender juristischer Unterstützungsangebote für kleinere Medienunternehmen, wie dies bereits der Verband Schweizer Medien (VSM) anbietet, sowie eine branchenweite Etablierung von Haft- und Rechtsschutzversicherungen. Teilweise wird auch die Einrichtung eines gemeinsamen Fonds diskutiert, der beispielsweise von Medienunternehmen, Kantonen und dem Bund getragen werden könnte. Ergänzend werden Wissensaustausch, präventive Massnahmen in der journalistischen Ausbildung, Weiterbildung sowie eine offene Fehler- und Diskussionskultur innerhalb der Branche als Lösungsansätze hervorgehoben.

B. Ergebnisse aus der quantitativen Befragung (SLAPP-Studie)

54

Die redaktionellen Führungskräfte wurden im Rahmen der SLAPP-Studie gefragt, welche Massnahmen zur Eindämmung von SLAPPs ergriffen werden sollten. Insgesamt beantworteten 43 Medienschaffende in Führungspositionen diese Frage (Mehrfachnennungen waren möglich). Am häufigsten werden Änderungen der Gesetzeslage/des Prozessrechts genannt (70%). Jeweils 58% sprechen sich für eine stärkere Sensibilisierung der Öffentlichkeit sowie für Schulungen in den Redaktionen aus. 51% befürworten die Nutzung gemeinsamer Rechtsdienste, 47% eine Stärkung des Presserats/der Ombudsstellen, 28% die Einrichtung eines brancheninternen Fonds und 19% die Einführung einer Rechtsschutzversicherung.

55

Weiter wurde erhoben, über welche rechtlichen und finanziellen Ressourcen die Befragten im Falle eines SLAPPs verfügten. Insgesamt gaben 46 Personen eine Antwort (Mehrfachnennungen waren möglich). 48% der Befragten geben an, auf einen internen Rechtsdienst zurückgreifen zu können. Jeweils 39% nennen externe Fachanwälte sowie Unterstützung durch das eigene Medienunternehmen. 26% verweisen auf Rechtsschutzversicherungen, 15% auf Unterstützung durch den VSM, 11% auf Gewerkschaften und 9% auf Unterstützung durch andere Medienunternehmen/NGOs.

C. Ergebnisse aus dem Gefährdungsmonitor

56

Auch im Gefährdungsmonitor wurden die Medienschaffenden gefragt, für wie nützlich sie interne und externe Unterstützungsangebote im Umgang mit Bedrohungen halten. Von denen, die glauben, über angedrohte oder eingeleitete rechtliche Schritte Opfer von SLAPPs geworden zu sein, halten jeweils über 90% einen internen Rechtsdienst für nützlich. Allerdings geben 23% aller Befragten im Gefährdungsmonitor an, über keinen internen Rechtsdienst zu verfügen. Bezüglich externen Unterstützungsangeboten schätzen beide Gruppen den Rechtsweg über externe Anwälte (⌀91%), präventive Sensibilisierung im Rahmen der journalistischen Ausbildung (⌀90%), Berufsverbände wie Impressum, Syndicom oder SSM (⌀74%) sowie die Ombudsstellen/den Presserat (⌀69%) mehrheitlich als nützlich ein.

IV. Diskussion

57

Mit den beiden Studien «Missbräuchliche Gerichtsklagen gegen Schweizer Medienschaffende» (Wyss et al., 2024) und «Gefährdungsmonitor Journalismus Schweiz» (Wyss, Schäfer & Wyss, 2025) liegen erstmals systematische Untersuchungen vor, die das Phänomen SLAPP im Schweizer Mediensektor mithilfe eines Mixed-Methods-Ansatzes erfassen. Während die empirische Evidenz darauf hindeutet, dass SLAPPs in der Schweiz eher selten sind, muss dennoch ihr dysfunktionaler Einfluss auf die journalistische Arbeit sowohl in der journalistischen Praxis als auch im Rechtssystem als Problem aufgefasst werden.

58

Jeder SLAPP ist einer zu viel. Selbst vereinzelte Fälle können unverhältnismässig hohe Kosten in Form von Zeit und finanziellen Ressourcen verursachen sowie Selbstzensur oder «chilling effects» hervorrufen. Gefährdet sind besonders kleinere Medienunternehmen.

59

Darüber hinaus berühren SLAPPs nicht nur einzelne Redaktionen, sondern stellen auch eine strukturelle Herausforderung für die Medienfreiheit und die journalistische Kontrollfunktionen dar. Werden sie zur gängigen Praxis, drohen ein Vertrauensverlust beim Publikum sowie ein nachhaltiger Rückgang investigativer Berichterstattung. Insgesamt wird die Resilienz des Mediensystems durch SLAPPs herausgefordert.

60

Die Ergebnisse aus den beiden Studien verdeutlichen vor allem die definitorischen Schwierigkeiten bei der Identifikation von SLAPPs bzw. bei der Feststellung der Missbräuchlichkeit von Klagen. Der Nachweis einer missbräuchlichen Intention auf Seiten der Kläger ist besonders schwierig, da die Grenzen zwischen legitimen rechtlichen Ansprüchen und Einschüchterungsversuchen häufig verschwimmen. Dazu kommt, dass viele medienrechtliche Fälle, die möglicherweise tatsächlich als SLAPPs eingestuft werden könnten, bereits vor einer gerichtlichen Entscheidung in sogenannten aussergerichtlichen Vergleichen beigelegt werden. So hat das Bezirksgericht Zürich seit 2014 im Medienbereich keine Klage aufgrund von Missbräuchlichkeit abgewiesen; über die Hälfte aller Entscheide endete in einem Vergleich (Auskünfte des Bezirksgerichts Zürich; siehe Wyss et al., 2024). Der dennoch weit verbreitete Eindruck einer Zunahme an SLAPPs dürfte auf die seit 2020 massiv erhöhte Berichterstattung über wenige und oftmals die gleichen Fälle zurückzuführen sein (Auswertung Swissdox; siehe Wyss et al., 2024).

61

Definitorische Schwierigkeiten zeigen sich auch beim Merkmal der Machtasymmetrie als Kennzeichen von SLAPPs. Unter den in der SLAPP-Studie befragten Rechtsexpertinnen und -experten besteht diesbezüglich keine Einigkeit. Das Merkmal wird von einigen Befragten unter Verweis auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Rechtsgleichheit grundsätzlich als Kriterium abgelehnt. Sie heben ausserdem hervor, dass einige Medienorganisationen über ausreichend finanzielle Ressourcen verfügen und als mächtige Akteure auftreten können.

62

Auf definitorische Schwierigkeiten dürfte auch der Befund zurückzuführen sein, dass in der SLAPP-Studie nur wenige der befragten Medienschaffenden in Führungspositionen konkrete Erfahrungen mit SLAPPs berichteten (11 Personen) und lediglich 63 angaben, mit dem Begriff SLAPP überhaupt vertraut zu sein. Demgegenüber gaben im Gefährdungsmonitor 937 Medienschaffende (54% aller Befragten) an, mit der Androhung rechtlicher Schritte konfrontiert zu sein; von diesen stuften 68% solche Drohungen in allen (31%) oder in einzelnen Fällen (37%) als SLAPPs ein.

63

Die Mehrheit der in der SLAPP-Studie befragten Rechtsexpertinnen und -experten ist der Auffassung, dass die in der Schweiz bestehenden Gesetze ausreichend sind und von zusätzlichen rechtlichen Regelungen abzusehen ist. Einige Experten, insbesondere Inhouse-Juristen, schlagen dennoch punktuelle rechtliche Massnahmen vor. Diese betreffen neben der Reduktion der finanziellen Belastung für Medienunternehmen durch Prozesskosten auch das Prozessmanagement, insbesondere eine frühzeitige Durchsetzung des Rechtsschutzinteresses gemäss Art. 59 ZPO sowie die Anwendung des Missbrauchsverbots nach Art. 131 Abs. 3 ZPO. Vorgeschlagen wird die Einführung von Mechanismen zur frühzeitigen Erkennung potenziell missbräuchlicher Klagen, etwa in Form eines vorgelagerten Prüfverfahrens («Vorprozess») zur beschleunigten Entscheidungsfindung. Aus rechtswissenschaftlicher Perspektive bestehen jedoch Bedenken bezüglich der Umsetzbarkeit solcher Vorschläge, da die Einführung juristischer Privilegien für journalistische Medien intensive Debatten über die Gleichbehandlung vor Gericht auslösen könnte. Eine Anti-SLAPP-Gesetzesrevision würde zudem die Grundsatzfrage aufwerfen, ob das Persönlichkeitsrecht zugunsten der Medienfreiheit geschwächt werden sollte.

64

Beachtenswert sind somit auch Vorschläge für Massnahmen, welche aus Sicht der Befragten von der Medienbranche selbst aufgegriffen werden könnten. Neben dem Vorschlag, in der Branche auf eine frühzeitige Anwendung des Verbots des Rechtsmissbrauchs hinzuwirken, werden als weitere Massnahmen der vermehrte Einsatz gemeinsamer Rechtsdienste, das Teilen von Rechtsressourcen, eine gemeinsame Rechtsschutzversicherung sowie die Stärkung von Rechtsberatungen für kleinere Medienhäuser angesprochen. Auch Wissens- und Erfahrungsaustausch, brancheninterne Weiterbildungen bzw. Schulungen und der Gang an die Öffentlichkeit sind als Massnahmen in Angriff zu nehmen, um für das komplexe Thema stärker zu sensibilisieren. Des Weiteren sollte die Idee eines gemeinsamen Fonds diskutiert werden, aus dem betroffene Redaktionen finanzielle Unterstützung beantragen könnten.

65

Schliesslich scheint auch aus der Sicht der Studienautoren die relevante Erkenntnis der Besonderheit von SLAPPs im Medienbereich noch zu wenig im Bewusstsein mancher Rechtsexperten angekommen zu sein, dass SLAPPs «mitten ins Herz» des Journalismus zielen. Anders als in anderen Bereichen haben missbräuchliche Klagen oder deren Androhung zur Folge, dass der Journalismus in der Ausübung seiner gesellschaftlichen Kernfunktion beeinträchtigt wird, gesellschaftliche Missstände auf der Grundlage investigativer Recherchen sichtbar zu machen.

Literatur

Bähler, R. (2022, 8. März). «SLAPP» und «SLAPP-back»: Goliath und David – oder welche Steine David gegen Einschüchterungsklagen braucht. Medialex. https://doi.org/10.52480/ml.22.05

BAKOM. (2023). Nationaler Aktionsplan für die Sicherheit von Medienschaffenden in der Schweiz. Bundesamt für Kommunikation. https://www.bakom.admin.ch/de/nationaleraktionsplan

Bayer, J., Bárd, P., Vosyliūtė, L., & Luk, C. (2021). Strategic lawsuits against public participation (SLAPP) in the European Union: A comparative study (SSRN Scholarly Paper No. 4092013). Social Science Research Network. https://doi.org/10.2139/ssrn.4092013

Beck, C. (2022, 11. Mai). «Bedenklich» und «ein schlechtes Zeichen». persönlich. https://www.persoenlich.com/medien/bedenklich-und-ein-schlechtes-zeichen

BHRRC – Business & Human Rights Resource Centre. (2021). SLAPPed but not silenced: Defending human rights in the face of legal risks. https://media.business-humanrights.org/media/documents/2021_SLAPPs_Briefing_EN_v657.pdf

Borg-Barthet, J., Lobina, B., & Zabrocka, M. (2021). The use of SLAPPs to silence journalists, NGOs and civil society [Report]. European Parliament. https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2021/694782/IPOL_STU(2021)694782_EN.pdf

Brouzos, J. (2022, 21. Dezember). «Pfeifen» und «Choleriker» – warum die Credit Suisse gegen einen Blogger vorgeht. Der Bund. https://www.derbund.ch/pfeifen-und-choleriker-warum-die-credit-suisse-gegen-einen-blogger-vorgeht-287390316034

CASE – Coalition Against SLAPPs in Europe. (2024). SLAPPs in Europe 2024 report. https://www.the-case.eu/wp-content/uploads/2024/12/CASE-2024-report-vf_compressed-1.pdf

Cornell Law School (o.J.). SLAPP suit. Legal Information Institute. https://www.law.cornell.edu/wex/slapp_suit

Europäische Union. (2024). Richtlinie (EU) 2024/1069 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. April 2024 über den Schutz von Personen, die sich öffentlich beteiligen, vor offensichtlich unbegründeten Klagen oder missbräuchlichen Gerichtsverfahren („strategische Klagen gegen öffentliche Beteiligung“). Amtsblatt der Europäischen Union L 69, 16.4.2024. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=OJ:L_202401069

Europarat. (2022). Defending press freedom in times of tension and conflict [Report]. https://rm.coe.int/platform-protection-of-journalists-annual-report-2022/1680a64fe1

Fierens, M., Le Cam, F., Domingo, D., & Benazzo, S. (2023). SLAPPs against journalists in Europe: Exploring the role of self-regulatory bodies. European Journal of Communication, 39(2), 161-176. https://doi.org/10.1177/02673231231213539

Handelszeitung. (2022, 20. Dezember). Credit Suisse verklagt das Online-Portal „Inside Paradeplatz“. Handelszeitung. https://www.handelszeitung.ch/unternehmen/die-credit-suisse-verklagt-das-online-portal-inside-paradeplatz-557289

HEKS – Hilfswerk der Evangelisch-reformierten Kirche Schweiz. (2023). SLAPPs: Ein neuer Trend in der Schweiz? Alliance Sud. https://www.alliancesud.ch/sites/default/files/2023-07/SLAPPs%253B%2520ein%2520neuer%2520Trend%2520in%2520der%2520Schweiz.pdf

Jaberg, S. (2021, May 6). When white-collar criminals try to silence the press. SWI swissinfo.ch. https://www.swissinfo.ch/eng/business/press-freedom-when-white-collar-criminals-try-to-silence-the-press/46580248

Joeres, A., & Siggelkow, P. (2023). SLAPPs – Einschüchterung durch Missbrauch des Rechts [Report]. Otto Brenner Stiftung. https://www.otto-brenner-stiftung.de/fileadmin/user_data/stiftung/02_Wissenschaftsportal/03_Publikationen/AP77_SLAPPs.pdf

Justice and Environment. (2022). Anti-SLAPP legislation in the U.S. and Canada [Report]. https://justiceandenvironment.org/wp-content/uploads/2023/03/Anti_SLAPP_legislation_in_the_US_and_Canada.pdf

Kerševan, T., & Poler, M. (2023). Silencing journalists in matters of public interest: Journalists and editors assessments of the impact of SLAPPs on journalism. Journalism, 25(12), 2485-2503. https://doi.org/10.1177/14648849231210695

Krüger, U., Beuthner, M., & Endt, C. (2024). Agenda-Cutting durch SLAPPs? Publizistik, 69(1), 65–89. https://doi.org/10.1007/s11616-024-00833-y

Mańko, R. (2024). Strategic lawsuits against public participation (SLAPPs) [Report]. European Parliament. https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document/EPRS_BRI(2022)733668

Mattli, A. (2022, August). SLAPPs: Schweiz muss Pressefreiheit besser schützen. Public Eye. https://www.publiceye.ch/de/standpunkte/slapps-schweiz-muss-pressefreiheit-besser-schuetzen

Peters, M. (2022, 16. August). «SLAPP»-Klagen – Missbräuchliche Klagen sollen NGOs mundtot machen. SRF News. https://www.srf.ch/news/wirtschaft/slapp-klagen-missbraeuchliche-klagen-sollen-ngos-mundtot-machen

SDA. (2023). Modernisierung des Zivilprozessrechts unter Dach und Fach. Parlament.ch. https://www.parlament.ch/de/services/news/Seiten/2023/20230315154422321194158159038_bsd122.aspx

SRF. (2023, 21. Dezember). CS gegen Inside Paradeplatz – Credit Suisse verklagt Finanzblog Inside Paradeplatz. SRF News. https://www.srf.ch/news/wirtschaft/cs-gegen-inside-paradeplatz-credit-suisse-verklagt-finanzblog-inside-paradeplatz

Stern, D. (2022, 22. Dezember). Credit Suisse: Hässig spuckt in die PR-Suppe. WOZ – Die Wochenzeitung. https://www.woz.ch/2251/credit-suisse/haessig-spuckt-in-die-pr-suppe/!6QNKGPGPQX68

Umweltinstitut. (2022). SLAPPs: An analysis by the University of Amsterdam [Report]. https://umweltinstitut.org/wp-content/uploads/2022/11/20200715_UIM_Research_SLAPPs-University-of-Amsterdam.pdf

Vereinte Nationen. (1998). Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Environmental Matters (Aarhus Convention). United Nations Treaty Collection. https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XXVII-13&chapter=27

Wirtschaftsjournalistin.com. (2023, 31. August). UBS legt Streit mit Lukas Hässig zu den Akten. Wirtschaftsjournalistin.com. https://www.wirtschaftsjournalistin.com/singlenews/uid-952224/ubs-legt-streit-mit-lukas-haessig-zu-den-akten/

Wyss, V., Schäfer, L., Saner, M. & Keel, G. (2024). «Missbräuchliche» Gerichtsklagen gegen Schweizer Medienschaffende. ZHAW Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften. https://doi.org/10.21256/zhaw-30121

Wyss, V., Schäfer, L., Wyss, V. (2025). Gefährdungsmonitor Journalismus Schweiz: empirische Befunde zur wahrgenommenen Sicherheitssituation und zu Copingstrategien von Medienschaffenden. ZHAW Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften. https://doi.org/10.21256/zhaw-2571

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz

Aides aux médias, en particulier les aides cantonales en Suisse romande

L’auteure propose un regroupement des forces, telle la création d’une fondation romande

Dominique Diserens, docteure en droit, ancienne Secrétaire centrale impressum – Les journalistes suisses

Zusammenfassung: Die Medien und der Journalismus befinden sich in einer sehr schwierigen wirtschaftlichen Lage und spielen gleichzeitig eine wichtige Rolle für die Demokratie. Nach der Behandlung der Bundeshilfen macht die Autorin in ihrer Studie eine Bestandsaufnahme der kantonalen Hilfen in der Westschweiz. Mit Ausnahme des Kantons Jura gibt es in allen Kantonen der Romandie solche Hilfen. Trotz einiger Gemeinsamkeiten wie beispielsweise die Unterstützung der Presseagentur Keystone-SDA, fehlt es weitgehend an einer Koordination. Dies und die Zurückhaltung bei der Unterstützung veranlasst die Autorin, eine Bündelung der Kräfte vorzuschlagen, beispielsweise durch die Schaffung einer Westschweizer Stiftung zur Unterstützung der Medien. Die Filmbranche in der Westschweiz erhält auf diesem Weg jährlich zehn Millionen Franken. Eine solche Zwischeninstanz hätte neben einer Aufstockung der Unterstützung den Vorteil, dass sie die Unabhängigkeit der Medien und Journalisten nicht einschränken würde.

Résumé: Les médias et le journalisme sont dans une situation économique très difficile et en même temps ils jouent un rôle très important pour la démocratie. Après avoir traité des aides fédérales, l’étude dresse un inventaire des aides cantonales en Suisse romande. Tous les cantons romands connaissent une telle aide, à l’exception du canton du Jura. Il y a des traits communs, comme l’aide à l’agence de presse Keystone-ATS mais on doit constater qu’il n’y a pas de grande coordination. Cela, et la timidité de l’aide, me poussent à proposer un regroupement des forces, telle la création d’une fondation romande d’aide aux médias. Les milieux du cinéma en Suisse romande ont fait pareil, avec dix millions de francs par an à la clef. Cet intermédiaire aurait pour avantage, outre un sursaut de l’aide, une protection de l’indépendance des médias et des journalistes.

La table des matières

I. Introduction n^o 1

II. Nécessité des aides
1. Situation des médias 3
2. Importance des médias 11

III. Cadre fédéral : les aides existantes et en projet
1. Les rabais pour la distribution des journaux 13
2. L’initiative parlementaire d’Isabelle Chassot 17
3. Visions du Conseil fédéral du 21 février 2024
A. En général 18
B. En particulier l’aide aux journaux en ligne 22
4. Vers un nouvel article constitutionnel sur l’aide aux médias 32

IV. Les aides cantonales aux médias
1. Introduction 37
2. Causes et fondements des aides cantonales
A. Causes 39
B. Fondement des aides cantonales 40
C. Aide vaudoise aux médias
a) Le plan d’action 42
b) Evaluation intermédiaire par le Conseil d’État du Plan d’action 45
D. Aide genevoise aux médias
a) Des aides ponctuelles 59
b) Dans le concret 60
c) Projet de fondation 51
E. Aide fribourgeoise aux médias
a) Rappel : la période Covid 65
b) Aide aux médias régionaux 66
F. Aide bernoise aux médias
a) Objectifs et principes 70
b) Mesures de soutien 73
c) Mesures de promotion des compétences médiatiques 76
d) Aide directe pour le Jura bernois 77
G. Aide neuchâteloise aux médias
a) 2019 – 2024 78
b) La motion interpartis 2024 79
c) Proposition du gouvernement du 16 janvier 2025 80
H. Aide valaisanne aux médias 82
I. Aide jurassienne aux médias 83

V. Des exemples d’aides communales aux médias
1. La ville de Genève 84
2. La ville de Nyon 87
3. La ville de Lausanne 90

VI. Récapitulatif des aides cantonales aux médias 91

VII. Dans le reste de la Suisse 103

VIII. Premier bilan des aides cantonales aux médias
1. Traits communs 110
2. Une aide plus axée sur le journalisme? 116

IX. Conclusions et perspectives d’avenir
1. Les aides cantonales aux médias: Une aide suffisante? Une aide efficace? 118
2. Perspectives d’avenir 122
3. Remarques finales 126

I. Introduction

1

Importants pour la démocratie, les médias et le journalisme sont dans une situation difficile. Ces constats mènent à la reconnaissance d’aides fédérales et cantonales aux médias. Alors que ces dernières se sont multipliées, il en a été peu ou pas question dans la littérature juridique ou spécialisée. Cet article se focalisera sur les aides cantonales en Suisse romande. Un premier bilan sera tiré. Les conclusions amorcent des perspectives d’avenir.

2

Je remercie Luc Recordon, avocat, ancien conseiller aux Etats pour ses lectures avisées, ses conseils judicieux et son soutien indéfectible. Je le remercie aussi d’avoir contribué à la rédaction du point III. 4, n^o 32. Vers un nouvel article constitutionnel sur l’aide aux médias. Je remercie également Bertil Cottier, professeur emeritus, Université de Lausanne/Universita della Svizzera italiana, Chair European Commission against Racism and Intolerance pour son avis décisif, ses remarques judicieuses et son soutien. Je remercie aussi Thomas Dayer, secrétaire général adjoint de la République et canton de Genève pour ses informations sur l’aide genevoise aux médias. De même qu’Amélie Nappey-Barrail, responsable du bureau de la communication, Secrétariat municipal de la Ville de Lausanne pour ses informations sur l’aide aux médias de Lausanne. L’évocation d’un projet de Fondation romande d’aide aux médias sous n^os118 sq. a été inspirée par les travaux de Frédéric Gonseth, cinéaste et Président de Médias pour Tous que je remercie. Ces travaux ont été réalisés sur la base de colloques en Suisse romande réunissant la branche des médias.

II. Nécessité des aides

1. Situation des médias

3

La situation économique des médias est très difficile. Cela est particulièrement le cas en Suisse romande, mais pas seulement.

4

Le Conseil fédéral résume ainsi les difficultés de la presse (Rapport du Conseil fédéral du 21 février 2024 en réponse au postulat Christ 21.3781 du 17 juin 2021, Réfléchir dès aujourd’hui à la stratégie d’aide aux médias de demain) : «Avec la transformation numérique, les médias suisses se trouvent confrontés à de grands défis. Ces dernières années, l’utilisation s’est tournée, en particulier chez les jeunes, vers les offres en ligne et les médias sociaux au détriment des médias traditionnels (radio et télévision linéaires, presse). Parallèlement, les recettes publicitaires se sont déplacées vers des plateformes en ligne étrangères, comme Google et Facebook, qui ne produisent pas de contenus journalistiques propres. Le financement des médias est menacé».

5

« Chute inexorable des recettes publicitaires et érosion du lectorat, les deux piliers de la prospérité de la presse» pour paraphraser le Temps (Le modèle économique déclinant de la presse, de Marc Guéniat, 30 janvier 2022). Pour les responsables de TX Group qui édite des titres comme 24Heures et le TagesAnzeiger, «En douze ans, le financement a été complètement inversé. En 2008, jusqu’à 70 % des recettes provenaient de la publicité, contre un tiers aujourd’hui» (même article du Temps).

6

Comme déjà évoqué, la publicité qui était l’une des sources de financement principales de la presse écrite s’est déplacée vers les plateformes en ligne étrangères. Les recettes estimées de ces plateformes s’élevaient en 2022 entre 1690 et 2070 millions de francs (Rapport précité du Conseil fédéral, du 21 février 2024). En 2022, la presse, la radio et la télévision ont enregistré un chiffre d’affaires publicitaire de 1515 millions de francs. En 2019, elles se sont élevées encore à 1919 millions de francs (Rapport précité du Conseil fédéral du 21 février 2024).

7

Tous les médias se sont restructurés : Début 2024 ESH Médias biffait une quarantaine de postes. Ringier biffait 55 emplois. Tamedia annonçait une restructuration sans pareil avec 270 suppressions de postes. A la mi-juin 2025, Tamedia annonçait une restructuration de 20 minutes, avec la fin de la version papier, 80 postes menacés et la disparition de rédactions régionales, comme à Genève. La Région aussi, à Yverdon, annonçait en juillet 2025 sa disparition après 19 ans d’activité. La fermeture du journal concerne 19 personnes. La SSR, quant à elle, est forcée d’économiser. «Depuis 2003, plus de 70 journaux ont ainsi disparu. L’information locale s’en trouve affaiblie» (Explications du Conseil fédéral sur la nouvelle loi sur un train de mesures en faveur des médias pour la votation du 13 février 2022). En Suisse romande, plusieurs journaux populaires comme Le Matin papier ou l’Hebdo, et maintenant la Région, ont fermé boutique. Cette suppression d’emploi réduit fortement la qualité des médias. Comment faire de la qualité avec des rédactions moribondes ? Il y a aussi une grave atteinte à la diversité.

8

La pagination des journaux papier de Tamedia suisses alémaniques et romands (24Heures et Tribune de Genève) a baissé. Il en est de même pour 20Minutes. La tendance est générale en Suisse romande.

9

Les chiffres sont parlants : le nombre d’emplois dans le journalisme a diminué d’un quart entre 2011 et 2019, selon l’Office fédéral des statistiques, passant de 17’000 à 13’000.

10

En réponse à l’évolution du marché, une tendance à la concentration est à noter : réductions, regroupements ou fusions, voire fermeture des rédactions. Alors qu’en 2009, on comptait encore 310 titres de presse en Suisse, ils n’étaient plus que 251 en 2022 (Rapport du Conseil fédéral précité, du 21 février 2024).

2. Importance des médias

11

Les médias et les journalistes jouent un rôle fondamental dans la société démocratique. Encore plus en Suisse où la démocratie directe a beaucoup de poids. Les médias et les journalistes sont précieux pour la formation de l’opinion publique sur des sujets d’intérêt général. La Cour européenne des droits de l’homme et le Tribunal fédéral disent que les médias sont les «chiens de garde» de la démocratie (arrêt Goodwin de la CEDH du 27 mars 1996, et commentaire de la Constitution, Onlinekommentar sur l’article 17 Constitution fédérale).

12

Le Rapport explicatif du Train de mesures en faveur des médias du Conseil fédéral pour les votations du 13 février 2022 résumait ainsi l’importance des médias : «Les journaux, les radios et télévisions privées et les médias en ligne fournissent chaque jour à la population des informations sur sa région et son pays. Ils contribuent aussi à la formation de l’opinion politique et à la cohésion sociale. Malgré ce rôle essentiel, les médias locaux et régionaux rencontrent des difficultés financières (…) De nombreux journaux ont disparu, les radios et télévisions privées voient elles aussi leurs recettes publicitaires diminuer. La couverture médiatique dans les régions, et donc la cohésion sociale, s’en trouve affaiblie».

III. Cadre fédéral : les aides existantes et en projet

1. Les rabais pour la distribution des journaux

13

La presse bénéficie de taxes préférentielles pour la distribution postale des journaux et ce, dès 1849 (Voir Stéphane Werly et Denis Barrelet, Droit de la communication, 3^e édition, Berne 2024, p. 260, n^os 695 sq). Ce système d’aide indirecte se fonde sur la loi du 17 décembre 2010 sur la poste (LPo).

14

Pour 2025, il est prévu 30 millions de francs pour ces rabais. En 2025, le Conseil fédéral a fixé à 28 centimes par exemplaire distribué par la poste le rabais octroyé. En 2024, 147 journaux et périodiques locaux et régionaux bénéficiaient de cette aide. La presse associative et les fondations bénéficient aussi de ce rabais à concurrence de 20 millions. C’est donc une subvention de 50 millions qu’accorde la Confédération pour le transport de journaux par la poste à un prix réduit.

15

Le 4 mars 2025, le Parlement a avalisé une aide financière supplémentaire de 35 millions de francs sur la base d’une initiative parlementaire de Christine Bulliard-Marbach, «Pour une presse écrite indépendante, il faut adapter les montants de l’aide indirecte». La presse régionale et locale recevra 40 millions de francs par année, soit 10 millions de plus qu’aujourd’hui. De plus, une nouvelle aide sera versée pour la distribution matinale des journaux, d’un montant de 25 millions de francs. Le Parlement a maintenu l’aide indirecte pour la presse des associations et des fondations. Elle subsistera donc avec un montant à hauteur de 20 millions par an.

16

Les aides indirectes sont valables durant une période de sept ans. Ce délai serait suffisant selon le Parlement pour que la presse s’adapte à la nouvelle donne technologique, soit la numérisation.

Le parlement a entériné le 21 mars 2025 ces améliorations pour la presse. Un comité dit «Liberté» a lancé un référendum contre le projet. Il réunit principalement des jeunes UDC et PLR. Le référendum n’a pas abouti. C’est donc une bonne nouvelle pour les médias, mais pas suffisante pour mettre à flot la presse.

2. L’initiative parlementaire d’Isabelle Chassot

17

En 2022, la sénatrice Isabelle Chassot a déposé une initiative parlementaire (22.417 – Mesures d’aide en faveur des médias électroniques) proposant trois points de révision qui n’étaient pas contestés dans la votation de février 2022 sur le Train de mesures en faveur des médias, soit le soutien de la formation et des formations continues, le soutien de l’autorégulation de la branche, le soutien des agences de presse d’importance nationale. Ces trois soutiens seraient financés par un prélèvement de 1 % au plus du produit total de la redevance radio-télévision. La Commission compétente du Conseil des Etats a délibéré le 8 juillet 2024 de cet objet et l’a approuvé ; pour que les mesures soient applicables rapidement, elle a mis en consultation son avant-projet (jusqu’au 28 octobre 2024). Le 20 janvier 2025 un rapport sur la procédure de consultation a été publié. La majeure partie des participants à la consultation s’est prononcée en faveur du projet de loi de la majorité de la Commission. Le 18 juin 2025 le Conseil des Etats a adopté le projet. Ce dernier est devant la Commission du Conseil national (en l’état d’août 2025).

3. Visions du Conseil fédéral du 21 février 2024

A. En général

18

Dans un rapport du 21 février 2024 (déjà cité dans cet article), qui est une réponse au postulat Christ (21.378) «Réfléchir dès aujourd’hui à la stratégie d’aide aux médias de demain», le Conseil fédéral soumet trois options pour une aide aux médias indépendante du canal de diffusion.

19

Le premier modèle soutiendrait les radios et télévisions ne disposant pas d’un mandat de prestations ainsi que les offres en ligne des éditeurs. Les offres des petits médias pourraient bénéficier d’un soutien plus élevé que celles des grands médias. Les médias gratuits pourraient aussi être soutenus. C’est une option à moyen terme.

20

Comme mesure de long terme, le Conseil fédéral propose une extension du mandat de prestations de service public. Pour le Conseil fédéral, une aide pour la presse écrite en dehors de l’aide indirecte nécessiterait une révision de la Constitution. Cette option ne serait pas prioritaire pour le Conseil fédéral.

21

Des mesures générales d’accompagnement profitant à la totalité de la branche, comme l’aide aux agences de presse ou à la formation seraient envisageables à court terme (voir les mesures proposées sous n^o 17).

B. En particulier l’aide aux journaux en ligne

22

En 2022, le Train de mesures en faveur des médias qui a été rejeté par votation populaire de février 2022 prévoyait une aide en faveur des journaux en ligne.

23

En plus de l’aide indirecte, le projet adaptait la politique des médias dans ce sens, en facilitant la transition des entreprises vers le numérique. «L’objectif est d’encourager en particulier les petits et moyens éditeurs à investir dans des offres numériques pendant la phase de transformation». Cette aide était temporaire et durait sept ans.

24

«Grâce à une somme de 30 millions de francs par année, le Parlement veut s’assurer que la population puisse s’informer sur des sujets politiques, économiques et sociaux locaux, en ayant accès à l’Internet dans toutes les parties du pays et dans toutes les langues nationales» (Rapport explicatif du Train de mesures en faveur des médias, février 2022). Les offres gratuites étaient exclues. L’aide était limitée aux offres qui réalisent des recettes auprès du public.

25

Dans son rapport de février 2024, le Conseil fédéral présente des modèles «qui permettent d’utiliser les aides existantes de manière à ce que les médias en ligne et les médias gratuits en profitent également». «Il met l’accent sur une aide indépendante du canal de diffusion, sans mandat de prestations, qui doit favoriser, dans toutes les régions du pays, la production de contenus journalistiques, principalement au niveau local-régional». «L’aide pourrait être attribuée suivant le modèle du rabais sur la distribution pour la presse régionale et locale : le média qui remplit des critères prédéfinis a droit à une subvention calculée en fonction de critères spécifiques».

26

La première option du Conseil fédéral est donc d’introduire une aide à tous les médias électroniques, indépendante du canal de diffusion et sans mandat de prestations. Cette option serait réalisable à moyen terme. Elle serait introduite sur la base de l’article 93 al. 1^er Constitution fédérale. Il s’agirait d’une nouvelle aide aux médias, indépendante du canal de diffusion et sans mandat de prestations, calculée en fonction du nombre de postes journalistiques ou du chiffre d’affaires et qui privilégie les petites organisations de médias. Les objectifs de l’aide seraient la promotion de la qualité et de la diversité des médias.

27

Cette vision repose aussi sur un rapport de la Commission fédérale des médias datant du 10 janvier 2023 : «A l’avenir, tous les médias privés devraient bénéficier d’une aide, quel que soit leur canal de distribution pour autant que leurs contenus journalistiques s’adressent à un large public. Les mesures de soutien doivent être technologiquement neutres». (Rapport Avenir de l’aide aux médias, Impulsions pour une aide technologiquement neutre aux offres journalistiques privées, 10 janvier 2023).

28

Le Conseil fédéral a accepté le 21 mai 2025 une motion de la Conseillère nationale Barbara Schaffner demandant le soutien des médias en ligne (25.3363 du 21 mars 2025 – Aide aux médias en ligne indépendamment du canal de diffusion et du modèle d’affaires). La motion reprend les termes et conditions du Rapport précité du Conseil fédéral du 21 février 2024.

29

Le soutien doit inciter les médias suisses en ligne à créer des contenus journalistiques et renforcer la diversité des titres et de l’offre, en particulier au niveau régional. Cette aide ne doit pas dépendre du contenu du média ni de ses articles pris isolément mais elle doit être calculée en fonction des postes de journalistes dans ce média. Elle doit de plus être dégressive, de telle sorte que les petits médias, surtout les titres régionaux reçoivent proportionnellement plus que les grands. L’offre doit être constituée en majeure partie d’informations d’intérêt général produites par le média lui-même et portant sur des sujets politiques, économiques ou sociaux.

30

Il faut noter qu’il y a treize ans Luc Recordon, alors conseiller aux Etats, avait déjà fait une proposition pour soutenir les journaux en ligne, qui avait été acceptée par le Conseil fédéral (12.3579 Postulat du 14.6.2012– Développement des journaux en ligne).

31

On peut être satisfait qu’enfin une proposition, après le Rapport précité du Conseil fédéral de 2022, émanant du Parlement sur le sujet soit acceptée par le Conseil fédéral. Les journaux en ligne se multiplient et ils ajoutent du contenu de valeur : citons entre autres Republik, Watson, Infosperber, Bon pour la tête, Heidi News, La Méduse, etc. Comme on le verra, les aides ont tendance à favoriser l’innovation. Or, beaucoup de ces nouveaux titres sont le fruit d’innovations. Il est urgent de les soutenir.

4. Vers un nouvel article constitutionnel sur l’aide aux médias

32

Sous l’impulsion du rédacteur en chef du Quotidien jurassien, Rémy Chételat, et de l’éditeur de ce titre, Sébastien Voisard, ainsi que de l’ancien conseiller national jurassien Jean-Claude Rennwald, l’association Nouvelle presse a réuni en octobre 2024 à Lausanne une assemblée d’une centaine de personnes afin de débattre de l’idée d’un nouvel article constitutionnel fédéral sur l’aide aux médias. Les participant-e-s, issus des milieux du journalisme (au sens large du terme) écrit et audiovisuels, des éditrices et éditeurs des ces domaines, du parlement et de la société civile, ont accueilli l’idée favorablement; un groupe de travail s’est ensuite formé pour tenter de concrétiser le projet et trouver des appuis.

33

À l’été 2025, un premier texte d’article 93a (nouveau), intitulé “Soutien à la qualité et à la diversité du journalisme et des médias” a émergé. Les éléments à en retenir sont les suivants.

34

Le but est de garantir l’indépendance et la diversité des médias et de favoriser leur contribution à une information libre et fiable du public.

À cette fin, la Confédération et les cantons devraient prévoir, dans le respect du principe de la liberté économique, une aide financière adaptée aux différents types de médias et tenant compte des particularités régionales et des besoins des minorités linguistiques.
Il appartiendrait à ces collectivités d’encourager la formation de base et continue des journalistes ainsi que des autres collaboratrices et collaborateurs des médias, notamment en vue de favoriser l’emploi, de promouvoir l’éducation aux médias et de soutenir des projets d’innovation technologique dans le domaine de la communication de masse.
Pour garantir une adoption impartiale et rapide des mesures destinées à concrétiser ces objectifs, il conviendrait d’instituer un processus décisionnel particulier et de définir avec précision les critères présidant à l’attribution de soutiens financiers.

35

L’hypothèse d’inclure dans le texte une redevance affectant les moteurs de recherche et réseaux sociaux ou issue de la TVA est encore en discussion.

36

Cette mouture initiale est appelée à recevoir assez d’appui pour que démarre un processus auprès des autorités fédérales, voire – au besoin – une initiative populaire.

IV. Les aides cantonales aux médias

1. Introduction

37

La crise sanitaire en 2020 a motivé des cantons à aider leurs médias touchés par la crise du covid. Cela a aidé à une reconnaissance dans certains cantons de la situation économique difficile traversée par les médias et de leur importance. Dès les années 2020, aidés par la situation liée au covid, les cantons romands se sont mis à prévoir des aides aux médias que cela soit dans un cadre législatif ou dans un cadre ponctuel.

38

En 2020, le canton de Vaud a été pionner en accordant une enveloppe de 6,2 millions sur cinq ans. (voir sous n^o 42). Le canton et la ville de Genève ont suivi en 2022 et en 2023 par diverses mesures (voir sous n^os59 sq.). En 2024, le Conseil d’État fribourgeois a décidé d’aider les médias régionaux, de manière temporaire et ponctuelle en attendant les solutions fédérales (voir sous n^os65 sq.). Le canton de Berne a introduit au 1^er janvier 2024 des mesures de soutien dans le domaine des médias ainsi que des mesures de promotion de compétences médiatiques (voir sous n^os70 sq.). Dans le canton de Neuchâtel, le Grand Conseil a accepté le 27 mars 2024 une motion interpartis demandant d’aider les médias régionaux (voir sous n^os78 sq.). Dans le canton du Valais, début 2025, le Conseil d’État a décidé de verser une aide de 70’000 francs à l’ATS pour son bureau régional avec un mandat de prestations (voir sous n^o82). Pour l’instant dans le canton du Jura il n’a été accordé qu’une aide exceptionnelle aux médias impactés par la crise sanitaire en 2020 (voir sous n^o 83). Notons qu’il y a aussi des mesures communales (voir n^os84 sq.). On traitera de ces mesures cantonales en en rappelant les causes et les fondements (voir sous n^o 40). On tirera un bilan (n^os110 sq.) et on conclura avec des perspectives d’avenir (n^os118 sq.).

2. Causes et fondements des aides cantonales

A. Causes

39

Les difficultés importantes du secteur au niveau économique ont déjà été évoquées (sous n^os3 sq.). L’importance des médias a aussi été relevée (voir sous n^os11 sq.). La région est exiguë, plus étroite encore que la Suisse alémanique. Après le rejet du Train de mesures en faveur des médias en février 2022, les cantons en Suisse romande se sont sentis motivés à pallier l’absence de véritable aide au niveau fédéral. En effet, ce texte législatif a été accepté dans tous les cantons romands (voir par exemple la motion déposée au Grand conseil genevois M2875 le 4 octobre 2022). Comme cela a déjà été traité, il n’y a pas de base constitutionnelle fédérale claire pour des aides à la presse écrite (avis du Conseil fédéral, sous n^os18 sq. et de la doctrine dominante et voir pour y pallier n^os22 sq.). C’est pourquoi il n’y a pas encore d’aide directe au niveau national pour la presse écrite. Les aides se sont donc multipliées au niveau des cantons et aussi au niveau des communes. La plupart des mesures ont été prises dans l’attente d’une véritable aide au niveau fédéral (voir le bilan, ci-dessous).

B. Fondement des aides cantonales

40

L’article 28 alinéa 4 de la Constitution genevoise est exemplaire : «toute personne a droit à une information suffisante et pluraliste lui permettant de participer pleinement à la vie politique, économique, sociale et culturelle». Sur cette base, le canton a une obligation active de promouvoir les médias cantonaux et communaux.

41

Les cantons sont compétents en l’absence de compétence fédérale. Confédération et cantons sont également responsables, en parallèle, des mesures de promotion en faveur des médias. Cette compétence, qui se fonde sur la liberté d’information, comprend aussi un devoir d’agir (voir sur le sujet Urs Thalmann, La compétence parallèle des cantons et de la Confédération dans la promotion des médias, in : Jusletter 2 juillet 2018, résumé).

C. Aide vaudoise aux médias

a) Introduction

42

Pour des aides d’urgence, le canton de Vaud, dès avril 2020, a octroyé aux médias une enveloppe de 1,2 million de francs. Elle a été versée au titre de publicité pour les annonces dans les titres en difficultés.

43

En 2020, le canton de Vaud a entériné une série de mesures d’aide aux médias (Exposé des motifs et projet de décret instituant des mesures de soutien à la diversité des médias, sur le postulat Valérie Induni et consorts – «Pour un vrai soutien à la presse et aux médias. Rapport du Conseil d’État au Grand Conseil [2019]). C’est un plan d’action qui vise quatre objectifs :

1) Le maintien et la diversité des médias
2) Le soutien à la production du contenu
3) L’aide à l’innovation
4) L’encouragement d’une culture de l’information.

44

Ce plan d’action prévoit l’investissement de 1,2 million de francs par an sur 5 ans, soit au total 6,2 millions de francs. Prévu pour durer cinq ans, ces mesures devraient faire à leur échéance l’objet d’une évaluation. Elles ont été adoptées le 9 mars 2021 sous la forme d’un décret instituant des mesures de soutien à la diversité des médias (BLV 449.12).

b) Le plan d’action

aa) Maintien de la diversité des médias

45

Dans le cadre d’une aide limitée dans le temps et transitoire, le canton de Vaud veut augmenter les publicités à caractère civique. Il s’agit de placer des annonces visant à rappeler aux citoyens les dates pour voter ou à faire de la prévention. Pour cela, le cadre financier sur cinq ans est de 2,5 millions de francs.

bb) Soutien à la production du contenu

46

Sous ce titre, le canton prend à sa charge les coûts d’un ETP de journaliste de l’ATS dans le canton de Vaud. Un soutien est aussi accordé à la formation des journalistes au CFJM, à raison de 40’000 francs par an (Cela représenterait quatre à cinq stagiaires par an en moyenne, voir notamment Gilles Labarthe, Aider la presse, Stratégies et perspectives en Suisse romande, Etude réalisée sur mandat de l’Association Nouvelle Presse, Université de Fribourg, p. 27). Cette mesure est destinée aux médias formateurs dont les stagiaires sont inscrits au CFJM. Il ne s’agit pas d’une aide directe au CFJM.

cc) Aide à l’innovation

47

Il s’agit ici de créer une plateforme (kiosque numérique) qui présente l’ensemble des possibilités d’abonnement des médias traitant du canton de Vaud. L’idée est d’allouer une somme estimée à un million de francs sur cinq ans et 250’000 francs pour une étude, soit au total 1,250 million de francs. Il y a aussi sous ce titre un financement de recherches portant sur les nouveaux modèles d’affaires au niveau cantonal.

dd) Culture de l’information

48

Deux volets sont prévus : d’abord, un an d’abonnement est proposé à un tarif très avantageux aux jeunes atteignant leur majorité. Et, dans le cadre de l’éducation aux médias, l’objectif est de favoriser l’exercice d’un esprit critique face à l’information. Des classes ou des établissements pourraient ainsi obtenir des abonnements à des tarifs favorables.

ee) Lancement de «Chek»

49

Pour remplacer le kiosque numérique apparemment peu adapté aux jeunes (Voir Rapport du Conseil d’État neuchâtelois au Grand Conseil Aide aux médias d’importance cantonale, du 15 janvier 2025, a) en réponse à la motion de députés interpartis 24.129 «Déclin des médias régionaux : agir avant qu’il ne soit trop tard !» b) à l’appui d’un projet de loi instituant des mesures de soutien aux médias d’importance cantonale, ci-après Rapport neuchâtelois du 15 janvier 2025, p. 5), le 3 octobre 2024 a été lancé «Chek» le nouveau projet numérique pour les jeunes Vaudoises et Vaudois. Le projet est conçu pour les jeunes de 17 ans à 25 ans. Alimentée par les éditeurs locaux, de manière indépendante de l’État, la mesure reflète l’ambition de proposer une actualité «locale, dynamique, vérifiée et positive» sur les canaux utilisés par les jeunes et dans les formats qu’ils consomment. Les contributions des médias participants seront rémunérées par le biais de mandats de prestations, garantissant l’indépendance à l’égard de l’État.

ff) Autres aspects du plan d’action

50

Deux autres mesures prévues à l’article 3 du Décret sont à citer : à la litt. G, le soutien complémentaire à des mesures édictées par la Confédération, et à la litt. H le soutien complémentaire à des mesures prises en collaboration avec d’autres cantons. Cette dernière mesure pourrait être la base vaudoise pour créer une fondation romande d’aide aux médias (voir n^os118 sq.).

c) Evaluation intermédiaire par le Conseil d’État du Plan d’action

51

Le Conseil d’État a adopté son rapport intermédiaire sur les effets des mesures prévues par le Plan d’action, dans sa séance du 2 avril 2025 (voir sous www.vd.ch, les décisions du Conseil d’État).

52

L’insertion d’annonces payantes s’est effectuée à raison d’un montant entre 400’000 francs et 670’000 francs par an. Cette mesure a été perçue comme un soutien équitable et accessible à l’ensemble de la presse vaudoise.

53

Pour le soutien à la production de contenu journalistique d’actualité, le canton verse un montant de 100’000 francs annuels à l’ATS pour une période de cinq ans. Cette aide permet de maintenir l’emploi du bureau vaudois. Il y a eu une hausse des dépêches de 25 %.

54

Pour le soutien à la formation des journalistes, le canton aide les médias qui engagent des stagiaires. L’aide sur quatre ans examinés s’est élevée à plus de 150’000 francs. Dix-sept stagiaires-journalistes en formation ont été concernés. La mesure est perçue comme un levier pertinent.

55

Pour l’éducation aux médias, des packs média (abonnement à divers titres vaudois, le but est l’enseignement de compétences spécifiques et un effet anti-fake-news) sont mis à la disposition des enseignants durant trois mois dans un projet-pilote depuis 2022. Pour la durée de l’évaluation, cela a coûté près de 590’000 francs. Passé 5’500 élèves ont bénéficié de la mesure. La durée de trois mois a été jugée trop courte, mais les enseignants ont apprécié l’aide avec un budget annuel de 196’000 francs.

56

Pour le soutien à l’innovation, des études ont été commandées et des éditeurs locaux se sont vus bénéficier d’aides pour de nouveaux projets. Ce soutien a coûté plus de 240’000 francs.

57

Pour le soutien à l’innovation pour la formation de la libre opinion des jeunes, un nouveau média entièrement numérique a été créé sous le nom de Chek. Ce projet se substitue au projet de kiosque numérique. Le projet qui vaut jusqu’ici un demi-million de francs a été lancé en octobre 2024. Trois postes de journalistes ont été créés.

58

Le Conseil d’État juge globalement positives les mesures mises en place. L’aide aurait donc atteint sa cible, soit les éditeurs locaux. L’aide à l’éducation des médias est difficilement mesurable dans ses effets, par exemple. Certaines aides devraient fait l’objet d’une refonte comme cette dernière.

D. Aide genevoise aux médias

a) Des aides ponctuelles

59

Jusqu’ici le Canton de Genève n’a pas édicté de texte de loi sur les aides aux médias. Il a préféré prendre des mesures ponctuelles.

b) Dans le concret

60

Le soutien de l’État genevois aux médias locaux se concrétise de différentes manières, notamment par des achats d’espaces publicitaires. En 2020 et 2021 un recensement avait été effectué. Les achats de prestations de l’État dans les médias avoisinait le demi-million de francs par an sans en faire de la promotion au titre d’une aide aux médias.

61

Historiquement, l’État de Genève a toujours été actif en faveur des médias, notamment pour la Genève internationale. Il a soutenu la Fondation Hirondelle, la plateforme Geneva Solutions, le Club suisse de la presse ainsi que les plateformes Health Policy Watch et The New Humanitarian.

62

Le Conseil d’État a mis sur pied un groupe de travail interdépartemental sur la question des aides aux médias en 2021-2022. Les travaux de ce groupe lui ont permis de renforcer son aide par des mesures ciblées, notamment sur l’éducation aux médias et à l’information et sur la promotion du journalisme d’investigation. Il s’est agi de proposer des accès de presse en ligne pour les élèves, d’offrir des abonnements de presse numériques pour les jeunes de dix-huit ans et d’un soutien à JournaFonds.

63

Le groupe de travail a été réactivé afin de procéder à un suivi de la situation et de réévaluer les mesures existantes respectivement d’en proposer de nouvelles.

c) Projet de fondation

64

Un projet de fondation pour aider les médias à Genève est inscrit à l’ordre du jour au Grand Conseil : «Fondation genevoise pour la diversité des médias locaux». Son objectif est de «soutenir la création de nouveaux médias et la production de contenu éditorial». La fondation serait dotée d’un capital initial de 10 millions de francs, attribué par le Conseil d’État genevois. Ce projet a été déposé le 4 novembre 2024, signé par 27 députés socialistes et verts. Il a été suscité par les restructurations de chez Tamedia en 2024. Un premier projet avait été lancé en 2017, mais faute d’un soutien large, il n’avait pas vu le jour.

E. Aide fribourgeoise aux médias

a) Rappel : la période Covid

65

A Fribourg, en 2020, il a été institué une aide d’urgence à fonds perdus, d’un montant de 5,34 millions. Cette aide avait pour but de «garantir le maintien des postes de travail», voire la «survie des titres» de la presse écrite et de «continuer à offrir une information de qualité». Le montant se partageait à raison de 3,7 millions pour la presse écrite et de 1,64 million pour les radios et télévisions fribourgeoises (Communiqué de presse publié le 21 février 2024, sous www. fr.ch).

b) Aide aux médias régionaux

66

Le 21 février 2024, Fribourg a annoncé vouloir soutenir les médias régionaux. Il s’agit pour le Conseil d’État (Communiqué de presse précité) de soutenir de manière temporaire (pour une durée de quatre ans) et ponctuelle les médias régionaux fribourgeois dans l’attente de nouvelles solutions au niveau fédéral pour une durée de quatre ans.

67

Les principales mesures sont les suivantes :

soutien des projets de numérisation des médias durant une période limitée de quatre ans à concurrence d’un maximum de 30 % du montant réel investi. Un montant de 1,8 million de francs est envisagé pour le soutien aux investissements sous cette forme;
aussi pour une période de quatre ans, 50 % des frais d’abonnement des médias
fribourgeois à l’Agence de presse Keystone-ATS. Le coût est estimé à 800’000.- francs pour les quatre ans ;
la formation aux médias est aussi ciblée par deux mesures :

– l’État lancera un appel d’offres auprès des médias pour produire des supports pédagogiques numériques d’éducation aux médias destinés aux écoles. 50’000 francs sont prévus à cet effet ;

– renforcer les collaborations existantes entre l’école et les médias régionaux dans le cadre de projets pédagogiques. 50’000 francs par an sur quatre ans sont prévus à cet effet.

68

En novembre 2023, le Conseil d’État a en outre adapté pour traitement par le Grand conseil le projet de loi sur l’accès des jeunes aux médias. Il a été accepté par le Grand conseil le 21 mars 2024. Il s’agit d’offrir un abonnement numérique d’un an à un média régional à tous les jeunes du canton de dix-huit ans. Cela est estimé à 900’000 francs pour une période de cinq ans.

69

Le tout s’élève au maximum à 3,75 millions de francs sur la durée prévue.

F. Aide bernoise aux médias – La loi bernoise sur l’information et l’aide aux médias au 1.1.2024

a) Objectifs et principes

70

La loi bernoise sur l’information révisée au 5 septembre 2022 prévoit l’aide aux médias et la promotion des compétences médiatiques (RSB 107.1).

71

Les objectifs des mesures de soutien sont de faciliter la création et le maintien d’une offre d’information diversifiée et de haute qualité sur des sujets cantonaux régionaux et locaux présentant un intérêt politique (art. 34a al.1er). «Elles contribuent ainsi à la libre formation de l’opinion et facilitent l’exercice des droits politiques aux niveaux cantonal, régional et local».

72

Le principe de l’indépendance est garanti. Il ne s’agit que d’aides indirectes. L’aide directe à des médias ou à des offres médiatiques spécifiques est exclue.

b) Mesures de soutien

73

L’article 34 litt. C énumère les mesures de soutien. Ce sont des aides financières qui sont accordées à des institutions qui soutiennent les médias sous diverses formes (contenus rédactionnels ; infrastructures numériques ; formation ou perfectionnement ; recherche). Les subventions n’excèdent pas 100’000 francs par an et par institution. Pour les soutiens de projets l’aide n’excède pas 20’000 francs par an et par projet aidé.

74

Début 2024, le canton de Berne a passé un contrat de prestations avec l’agence Keystone-ATS pour les années 2024 à 2026. Il verse 100’000 francs par an au titre des prestations fournies par l’ATS.

75

Le canton a aussi soutenu JournaFonds, association regroupant la branche pour encourager le journalisme d’investigation, mais pour un montant moins important pour l’heure et ce, pour une période de trois ans.

c) Mesures de promotion des compétences médiatiques

76

Pour promouvoir des compétences médiatiques, le canton peut adopter ou financer des mesures qui facilitent l’accès à des offres médiatiques.

d) Aide directe pour le Jura bernois

77

La loi, du 13.9.2004, révisée au 1.6.2014, sur le statut particulier du Jura bernois et sur la minorité francophone du district bilingue de Bienne prévoit à ses articles 63 à 66 une aide financière aux programmes de radio régionaux. Ils peuvent donc bénéficier d’aides directes.

G. Aide neuchâteloise aux médias

a) 2019 – 2024

78

Ces cinq dernières années, l’administration a accordé aux médias généralistes d’importance cantonales (ArcInfo, RTN et Canal Alpha) des montants de près de 3 millions de francs.

b) La motion interpartis 2024

79

Dans le canton de Neuchâtel, le Grand Conseil a accepté le 27 mars 2024 une motion interpartis demandant d’aider les médias régionaux. Des soutiens provisoires à court terme sont prévus pour assurer la pérennité des médias sur le long terme. Les mesures suivantes sont de plus proposées. Les nouveaux citoyens pourraient se voir offrir un abonnement d’une année à ArcInfo. Les frais d’abonnement du journal à l’ATS pourraient être pris en charge durant quelques années.

c) Proposition du gouvernement du 16 janvier 2025

80

Le gouvernement neuchâtelois a proposé le 16 janvier 2025 une loi temporaire pour venir en aide à ArcInfo, Canal Alpha et RTN. Un peu plus de 400’000 francs supplémentaires sont budgétisés sur deux ans. Trois mesures sont prévues : une prise en charge de l’abonnement à l’ATS à concurrence de 30 %; un abonnement numérique de trois mois à ArcInfo aux jeunes atteignant la majorité ; aussi une offre d’un abonnement numérique de trois mois à chaque nouvel arrivant.

81

Le Gouvernement a retiré le 31 mars 2025 son projet et ce, après des auditions montrant que les aides proposées n’étaient pas suffisantes. Le projet doit être remanié.

H. Aide valaisanne aux médias

82

Dans le canton du Valais, le 23 janvier 2025, le Conseil d’État a décidé de verser une aide de 70’000 francs à Keystone-ATS pour son bureau valaisan avec un mandat de prestations (Communiqué de presse du 23 janvier 2025). L’aide est annuelle et vaut jusqu’en 2028. L’objectif est de «renforcer la production d’informations régionales en provenance et à destination du canton du Valais». Le Grand Conseil l’a contesté et a réclamé «des règles et des critères clairs en matière de soutien aux médias». Aider l’ATS est cependant de la compétence de l’exécutif valaisan. L’accord de prestations garantit l’indépendance journalistique de l’agence qui assurera cette couverture renforcée selon ses principes rédactionnels habituels. L’État du Valais a précisé qu’en soutenant l’ATS, il entend soutenir « la diversité et l’indépendance des médias qui sont essentielles au bon fonctionnement démocratique et constituent un rempart à la désinformation» (communiqué de presse précité).

I. Aide jurassienne aux médias

83

Pour l’instant dans le canton du Jura, il n’a été accordé qu’une aide exceptionnelle aux médias impactés par la crise sanitaire en 2020 d’un montant de 185’000 francs.

V. Des exemples d’aides communales aux médias

1. La ville de Genève

84

La ville de Genève organise des bourses de soutien aux médias. Elle sont destinées à soutenir le rôle citoyen, culturel et pédagogique des médias. Ces bourses sont plafonnées à 15’000 francs par bénéficiaire.

85

Il y eut d’abord un projet-pilote en 2020. Ces bourses sont organisées depuis 2023. Elles sont d’un montant annuel de 60’000 francs.

86

La ville de Genève a établi une charte Media pour ces bourses.

87

Ces bourses de soutien sont donc régulières depuis 2023.

2. La ville de Nyon

88

Depuis 2018, la ville de Nyon consacre 120’000 francs par année en soutien aux médias locaux, La Côte et NRTV.

89

En 2023, la ville a augmenté pour 2024 son soutien en dépensant 145’000 francs d’annonces dans le quotidien La Côte.

3. La ville de Lausanne

90

Outre les abonnements et les achats d’espaces publicitaires qui sont liés à des projets spécifiques, le Conseil communal de la Ville a voté en 2023 un amendement au budget 2024 pour un soutien de 100’000 francs à la presse qui viennent s’ajouter aux 70’000 francs proposés par la Municipalité en 2018. Ces aides sont régies par une directive pour l’aide à la presse.

VI. Récapitulatif des aides cantonales aux médias

91

L’ATS est soutenue (ou bien les journaux abonnés) par presque tous les cantons, soit VD, FR, BE, VS et NE dans son projet de loi.

92

La formation des stagiaires (via le CFJM notamment) est financée par VD. BE prévoit une aide à la formation.

93

Accès aux médias : GE, FR et NE dans son projet de loi financent un abonnement numérique aux jeunes de dix-huit ans selon des modalités spécifiques.

94

L’injection de publicité : VD et GE le font, même si pour GE ce n’est pas en tant que promotion de l’aide aux médias.

95

L’innovation est soutenue par VD et FR. Mais VD finance surtout des études à ce titre, tandis que FR entend l’innovation dans le domaine numérique.

96

La formation aux médias est prévue dans le canton de VD, FR et BE (de manière générale pour ce dernier canton).

97

JournaFonds a été soutenu par GE et BE pour l’heure.

98

Une Fondation d’aide aux médias est en projet à Genève, de 10 millions par an pour les médias locaux.

99

Le projet Chek du canton de Vaud vise à lutter contre les fake news (fausses nouvelles) et à faciliter l’accès des jeunes aux médias.

100

Les montants investis sont pour certains chiffrés (VD, FR, VS, NE projet de loi), d’autres non (GE,BE).

101

Certaines aides sont limitées dans le temps (VD cinq ans, FR quatre ans, NE pour le projet de loi deux ans, VS quatre ans), d’autres non comme GE ou BE.

102

VD a prévu dans le décret des mesures en collaboration avec d’autres cantons sans les utiliser jusqu’à maintenant.

VII. Dans le reste de la Suisse

103

Dans cet article, il n’est question que des aides aux médias des cantons de la Suisse romande. En effet, la situation est tout autre en Suisse alémanique. Dans cette région de Suisse, le Train de mesures en faveur des médias a été fortement rejeté en février 2022. Ce vote a marqué si bien qu’à part Berne dont il est question sous n^os70 sq. il n’y a pour l’instant pas d’aides aux médias en Suisse alémanique.

108

En 2024, le Grand Conseil de Bâle contraint le gouvernement à préparer une aide aux médias (https://www.persoenlich.com/medien/grosser-rat-ist-fur-medienforderung).

109

On doit mentionner la situation spécifique des Grisons. Au titre de la promotion des langues, la Confédération verse via l’Office fédéral de la culture la somme de 285’000 francs à Keystone – ATS pour le romanche et l’italophone dans les Grisons. Il existe une fondation, sorte d’agence, la Fundaziun Medias Rumantschas soutenue par la Confédération et le canton (voire pour l’activité de cette fondation et son financement, https://www.fmr.ch/de/). En 2024, le canton a renforcé la couverture médiatique des régions italophones du Sud des Grisons entre autres par une aide accrue à Keystone-ATS. Le canton soutient aussi la formation des journalistes, notamment.

VIII. Premier bilan des aides cantonales aux médias

1.Traits communs

110

La plupart des mesures prises par les cantons sont de durée limitée. Elles sont conçues comme des mesures prises dans l’attente de mesures fédérales pérennes. Il a été constaté cependant (cf. sous n^os40 sq.) que l’obligation d’agir des cantons est parallèle aux compétences de la Confédération. Elles ne devraient donc pas s’achever quand des mesures fédérales pérennes entrent en vigueur.

111

Il s’agit de mesures indirectes la plupart du temps.

112

Plusieurs cantons prennent des mesures de soutien à l’égard de l’agence Keystone-ATS, le dernier en date étant le Valais.

113

Il a été relevé aussi qu’un projet a été mis en consultation au niveau de la Confédération, il inclut également un soutien à l’ATS (cf. sous n^o17).

114

Une autre mesure rencontrée souvent dans les cantons est celle du soutien à la formation initiale, en particulier des stagiaires se formant dans une école de formation aux journalistes reconnue (comme le CFJM). Un projet fédéral, mis en circulation dont il est question sous n^o17, prévoit aussi des aides à la formation des journalistes.

115

C’est dire que les mesures de soutien à l’ATS et à la formation ont une reconnaissance large. Il y a donc lieu de perpétuer ces aides tant aux niveaux cantonal que fédéral.

2. Une aide plus axée sur le journalisme ?

116

Les aides passées en revue ne sont pas directement axées sur le journalisme, profitant directement aux journalistes. J’évoquerai ci-après des mesures qui peuvent être directement utiles aux journalistes.

Aides au fonctionnement : mise à disposition de locaux sur l’exemple de «Maisons de presse et des journalistes» (à Paris, dans des Pays d’Afrique francophone par exemple). Cela permet aux journalistes et notamment aux journalistes Libres et indépendants ainsi qu’aux correspondants, de pouvoir disposer d’un lieu de travail équipé, aussi pour des rencontres professionnelles et des débats etc.
Déductions fiscales : p.ex, pour les employés, déduction fiscale de la cotisation de l’association professionnelle impressum, p.ex., etc.
Prise en charge des frais d’abonnements aux journaux.
Transports publics gratuits.
Mesures d’aide à la modernisation des équipements.
Soutien à l’enquête et au reportage, par exemple via JournaFonds, association finançant des enquêtes des reportages de journalistes libres ou d’employés dans de petites rédactions (voir sous www.journafonds.ch).
Aides aux structures professionnelles (impressum, sections et groupes de travail d’impressum, sociétés des rédacteurs dans les titres, manifestations etc.).

117

Ces aides sont données à titre d’exemple. Les journalistes libres devraient être les premiers à en bénéficier. Cela renforce fortement la diversité des médias et du journalisme.

IX. Conclusions et perspectives d’avenir

1. Les aides cantonales aux médias : Une aide suffisante ? Une aide efficace ?

118

Il faut constater que les montants en jeu – à part ce qui est prévu peut-être dans le canton de Vaud – sont peu élevés. Il est à se demander si, comme à Fribourg par exemple, malgré l’aide prévue de 3,7 millions, le soutien est efficace, quand en parallèle le Groupe Saint-Paul se restructure avec des licenciements à la clef, ou si il ne rate pas plutôt sa cible. La même question se pose à l’égard de l’aide vaudoise ; cette dernière n’a pas empêché La Région de disparaître (cf. n^os3 sq.).

119

Par ailleurs du fait que les cantons, dans la plupart des cas, ne veulent pas d’aide directe mais seulement indirecte, ils restent timides dans leurs mesures alors que les journaux continuent d’aller mal avec des effets sur la diversité, sur la qualité et menaçant ou détruisant l’emploi de journalistes pleins de talent et de savoir-faire. Cette question serait résolue si les cantons avaient affaire à un intermédiaire (voir ci-dessous).

120

Il est à déplorer aussi qu’il n’y ait que peu ou pas du tout de mesure supra-cantonale, étant donné que tous les titres et groupes ne se limitent pas – et de loin – à un seul canton.

121

On doit constater enfin au vu de la diversité des mesures prévues par les cantons qu’il manque une coordination entre eux.

2. Perspectives d’avenir

122

Presque tous les cantons romands ont instauré des aides aux médias. Une prise de conscience a eu lieu sur l’importance des médias pour la libre formation de l’opinion publique et la démocratie.

123

Mais ces aides en sont tout au début. Pour la Suisse romande, avec environ 2,14 millions d’habitants, très exiguë, il y a beaucoup de systèmes d’aides variés et non coordonnés. Pourtant presque tous ces médias publient dans la même langue et sont actifs dans une même région culturelle.

124

Les milieux du cinéma ont mis sur pied il y a déjà plus de dix ans une fondation romande, dotée annuellement de 10 millions de francs : Cinéforom (voir pour l’organisation et son historique, www.cineforom.ch). Ce genre de structure permettrait pour la presse de préserver l’indépendance des médias et des journalistes puisque l’argent ne serait pas versé directement par les cantons et les communes, mais par l’entité intermédiaire qui pourrait aussi être une association dans un premier temps. Fijou et Nouvelle Presse ont déjà développé de tels modèles (voir l’étude de Gilles Labarthe, pour l’Université de Fribourg, sur commande de Nouvelle Presse, dont il a été question plus haut, voire notamment n^o46). Un tel modèle aurait une force de frappe supérieure à tous les régimes d’aides spécifiques à chaque canton.

125

On pourrait ainsi dresser les grandes lignes de cette institution romande :

Les organes directeurs devraient être composés de représentants des cantons et communes actifs, et des représentants des secteurs de la branche (associations professionnelles des journalistes et des éditeurs, syndicats).
Une telle aide intercantonale coordonnée devrait être instituée avant l’instauration d’une aide fédérale.
Les instances étatiques ne participeraient pas au choix des médias aidés, mais elles participeraient à la mise en place des types d’aides et des règlements d’attribution.
Comme Cinéforom le prévoit, deux types de contributions pourraient être envisagées : l’une automatique en échange de prestations, l’autre sélective attribuée par des experts représentants les régions et les domaines (journalistes et éditeurs).
Les prestations qui pourraient être encouragées sont par exemple la production éditoriale. Il s’agit d’encourager la production et la diffusion de contenus journalistiques de qualité professionnelle.
Les aides seraient attribuées au contenu éditorial publié quel que soit le support et l’éditeur.
Un minimum de conditions devraient être posées (ex. : ne pas être soutenu par la redevance). L’aide varierait suivant l’aire de diffusion, de l’audience, de la périodicité et du support. L’aide pourrait être remboursable en cas de bénéfice de l’éditeur.
Il est aussi imaginable que dans cette fondation – ou association, dans un premier temps – soient représentées, aux côtés des autorités et de la branche, des fondations privées. La création de l’Initiative Philanthropie et médias à l’Université de Genève et dirigée par l’ancien Directeur général de la SRG SSR, Gilles Marchand, pourrait aider à la participation de fondations privées dans ce cadre (pour l’initiative, voir https://www.unige.ch/philanthropie/recherche-et-publications/recherche/philanthropie-et-democratie/initiative-media-et-philanthropie-imp).

3. Remarques finales

126

Les prémices d’un tel projet au niveau romand ont été déjà examinés par la branche dans le cadre de deux colloques qui se sont déroulés en 2022. Il serait rapidement mis en place. Il serait possible d’utiliser la structure existante de JournaFonds, association encourageant le journalisme d’investigation, réunissant les associations de la branche, du moins pour le lancement du projet. Il faudrait que les cantons réunis au niveau intercantonal dans la Conférence des Gouvernements de Suisse occidentale (CGSO, https://www.cgso.ch/) décident de se coordonner et de participer à cette structure au début pour ensuite créer une Fondation romande d’aide aux médias avec les associations privées de la branche et aussi des fondations privées.

127

Le temps presse car il n’y a pour ainsi dire pas un mois où la restructuration ou la disparition d’un média n’est pas annoncée. Les médias et les journalistes souffrent beaucoup de cette situation économique. Or, il faut le répéter, le secteur est décisif pour la démocratie.

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Die vergütungsfreien gesetzlichen Schranken für Urheberrechte an Bildern

Leitfaden zur Abgrenzung von Lizenzfreiheit und Lizenzpflicht

Constanze Semmelmann^[1] , Dr. iur., Leiterin des Rechtsdienstes und Mitglied der Geschäftsleitung von ProLitteris

Résumé: Les exceptions prévues par la loi sur le droit d’auteur (LDA) permettent certaines utilisations en vertu de la loi, c’est-à-dire sans l’obtention d’une licence contractuelle et souvent sans rémunération. L’article fournit un guide d’interprétation des exceptions et limitations les plus fréquentes non-rémunérées dans le domaine de l’image, afin de mieux évaluer la limite entre les utilisations généralement autorisées (liberté de licence) et la nécessité d’une licence régulière (obligation de licence) dans le cadre de la gestion individuelle ou collective. Les activités privilégiées par la loi sont, premièrement, les activités de conservation et de diffusion du patrimoine culturel, deuxièmement, les utilisations ayant un fondement constitutionnel sur les libertés de communication et, troisièmement, les utilisations de masse, difficiles à contrôler. Par souci d’exhaustivité, les utilisations soumises à rémunération par le biais des sociétés de gestion sont brièvement mentionnées.

Zusammenfassung: Die Schranken des Urheberrechtsgesetzes (URG) erlauben gewisse Nutzungen von Werken ohne Einholung einer vertraglichen Lizenz und häufig auch vergütungsfrei. Dieser Beitrag soll ein Leitfaden sein für die Auslegung der häufigsten vergütungsfreien Schranken für Urheberrechte an Bildern. Er soll die Abgrenzung zwischen generell erlaubten Nutzungen (Lizenzfreiheit) und regulärer Lizenzbedürftigkeit (Lizenzpflicht) im Rahmen der individuellen oder kollektiven Verwertung erleichtern. Gesetzlich privilegiert werden, erstens, Tätigkeiten der Erhaltung und Vermittlung des kulturellen Erbes, zweitens, Nutzungen mit verfassungsrechtlichem Hintergrund zu den Kommunikationsfreiheiten und, drittens, kaum kontrollierbare Massennutzungen. Der Vollständigkeit halber werden die über die Verwertungsgesellschaften laufenden vergütungspflichtigen Nutzungen kurz genannt.

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung Rn. 1

II. Leitfaden für die praktische Anwendung der Schranken für Urheberrechte an Bildern
     1. Erhaltung und Vermittlung des kulturellen Erbes    6
      a. Archivierung und Erhaltung    7
          b. Verzeichnisprivileg    15
          c. Katalogfreiheit für Sammlungs- Messe- und Auktionskataloge    23
          d. Nutzung verwaister Werke    31
     2. Freiheit der Meinung, Information und Kunst    32
          a. Parodiefreiheit    34
          b. Zitierfreiheit    39
          c. Berichterstattungsfreiheit    47
          d. Panoramafreiheit    59
    3. Massennutzungen    69

III. Fazit 74

I. Einleitung

1

Nicht nur durch neue transformative Nutzungen auf Social Media wie Memes, Remixes oder Mash-Ups sind die Schranken des Urheberrechtsgesetzes (URG) wieder in den Fokus des Interesses gerückt. Auch für klassische Nutzenden von urheberrechtlich geschützten Werken wie Museen oder Künstlerinnen und Künstlern ist es von Vorteil, über griffige Kriterien bei der Auslegung der gesetzlichen Freiheiten wie Katalogfreiheit oder Zitierfreiheit zu verfügen.

2

Wie funktionieren die Schranken? Das Urheberrechtsgesetz erlaubt Künstlerinnen und Künstlern, über die Verwendung ihrer Werke zu entscheiden.^[2] In definierten Fällen ist die Nutzung geschützter Werke bereits aufgrund Gesetzes zulässig, mit oder ohne Vergütung. In diesen Fällen bedarf es keiner vertraglichen Lizenzen als Nutzungserlaubnis. Grund ist eine vom Gesetzgeber gewollte Beschränkung der Urheberrechte zur Wahrung der kommunikativen und kulturellen Freiheiten, namentlich der Meinungs- und Informationsfreiheit, der Wissenschaftsfreiheit und der Kunstfreiheit, zur Wahrnehmung überwiegender eigener Interessen der Rechteinhabenden, zur Wahrnehmung eines überwiegenden öffentlichen Interesses, oder um Massennutzungen zu ermöglichen.

3

Im Vergleich zu anglo-amerikanischen Rechtskulturen mit flexiblen Beschränkungsmöglichkeiten durch «fair use» oder «fair dealing» sind die Schranken im URG, wie in Kontinentaleuropa üblich, konkret definiert.^[3]

4

Pauschal formulierte Schranken der Urheberrechte für Institutionen im Kultur- und Bildungsbereich oder generell bei Nutzungen von Kunstwerken zu nicht-kommerziellen Zwecken oder durch öffentliche Institutionen gibt es nicht. Die Schranken sind so auszulegen, dass die normale Verwertung nicht beeinträchtigt wird.^[4] Im Bereich der Kunstwerke folgt die normale Verwertung einer internationalen Praxis und ist namentlich durch die Verwertungsgesellschaft ProLitteris mit einem fast weltweiten Netz von Bild-Verwertungsgesellschaften organisiert. Daraus lässt sich folgern, dass eine kostenfreie Abbildung besonders rasch in die Verwertungshoheit der Rechteinhabenden eingreifen würde. Für grössere Mengen an Werken kommt eine erweiterte Kollektivlizenz in Betracht, welche ebenfalls durch Verwertungsgesellschaften vergeben werden kann und welche unter Vorbehalt eines Opting-outs eine ganze Sammlung von Werken erfassen kann.^[5]

5

Ziel dieses Beitrags ist die Abgrenzung von Lizenzfreiheit und Lizenzpflicht im Bereich von Bildern im weitesten Sinn, also einschliesslich Malerei, Bauwerken, Skulpturen, Graphiken und Fotografien, sowohl für die individuelle wie auch die kollektive Verwertung. Wenn von Bildern die Rede ist, sind mangels speziellerer Hinweise immer alle Arten von visuellen Werken gemeint. Um urheberrechtlich geschützt zu sein, müssen diese Inhalte geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter sein. Das heisst, dass die prägenden Gestaltungsmerkmale im Wesentlichen von einem Menschen stammen respektive kontrolliert werden und vom Vorbestehenden abweichen. Die Schranken ermöglichen gewisse Offline- und Online-Nutzungen wie Reproduktionen auf Papier aber auch auf anderen Materialien wie Textil oder Ton und deren Verbreitungen und das Zugänglichmachen im Internet. Der folgende Beitrag soll einen Leitfaden für eine anschaulich-verständliche, praktisch-konkrete und rechtssicher-gerichtsfeste Anwendung von Gesetzesbestimmungen liefern.

II. Leitfaden für die praktische Anwendung der Schranken für Urheberrechte an Bildern

1. Erhaltung und Vermittlung des kulturellen Erbes

6

Die Archivschranke und die gesetzlichen Privilegierungen von Bestandesverzeichnissen («Verzeichnisprivileg») und Katalogen dienen dem Erhalt und der Vermittlung von kulturellen Objekten und von Wissen jeglicher Art und damit dem kollektiven Gedächtnis. Sie sind ohne vertragliche Lizenz und Vergütung möglich. Die Nutzung verwaister Werke dient einem ähnlichen Zweck. Sie ist zwar nur mit Lizenz und Vergütung, aber über ein einfaches Verfahren mit Beteiligung der Verwertungsgesellschaften möglich, und das zu moderaten Preisen.

A. Archivierung und Erhaltung

7

Öffentliche oder öffentlich zugängliche Gedächtnisinstitutionen und Bildungseinrichtungen dürfen zur Sicherung und Erhaltung der Bilder in ihren Beständen ohne vertragliche Lizenz und Vergütung analoge und digitale Kopien herstellen.^[6] Ziel ist der Schutz wertvoller oder empfindlicher Originalwerke wie Fotos, Aquarelle oder Manuskripte sowie eine digitale Dokumentenverwaltung.^[7] Dies schliesst Kopien oder Digitalisierungen zu anderen, namentlich zu wirtschaftlichen oder kommerziellen Zwecken aus.

8

Privilegiert sind öffentliche oder öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen, Sammlungen und Archive.

9

Bestände sind «öffentlich», wenn sie unter öffentlicher Trägerschaft stehen, d.h. in staatlichem Eigentum oder unter staatlicher Kontrolle, wie z.B. kantonale Schulen, städtische Museen oder Archive des Bundes. Eine öffentliche Finanzierung oder ein öffentlicher Leistungsauftrag privater Institutionen genügen nicht.^[8]

10

Darüber hinaus sind privatrechtliche Einrichtungen privilegiert, deren Bestände für ein Publikum «öffentlich zugänglich» sind. Die öffentliche Zugänglichkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass veröffentlichte und allgemein verbindliche Öffnungszeiten bestehen, Einschreibungen oder Registrierungen notwendig sind oder Eintritte oder Benutzungsgebühren bezahlt werden müssen.^{^[9]} Öffentliche Zugänglichkeit ist aber nicht gegeben, wenn eine Institution bestimmten Berufsgruppen oder Betrieben vorbehalten ist, oder wenn die Bestände nur auf Anfrage hin zugänglich sind.^[10]

11

Zulässige Nutzungen sind Papierkopien und Digitalkopien inklusive Backups, Downloads, Speichern, auch von ganzen Beständen und inklusive notwendiger Formatänderungen^[11] oder Kopien für die Anpassung an technische Entwicklungen der Wiedergabemedien wie beim Überspielen^[12].

12

Nicht zulässig sind die Errichtung von Datenbanken für externen Zugriff oder die Kopie handelsüblicher Werkexemplare zur Vermeidung von Anschaffungen.^[13] Bereits dem Wortlaut nach eindeutig nicht zulässig ist ein anschliessendes Zugänglichmachen, d.h. ein Angebot des digitalisierten Bestandes oder einzelner Digitalisate im Internet.

13

Wie steht die Archivschranke zu anderen Schranken und Regelungen?

14

Bei nicht öffentlichen oder öffentlich zugänglichen Institutionen können Vervielfältigungen zur internen Information und Dokumentation unter den Kopiertarifen der Verwertungsgesellschaften pauschal abrechenbar sein, d.h. unabhängig von der individuell-konkreten Anzahl Kopien.^[14] Abbildungen im Internet können (kleinformatig und bei geringer Auflösung) unter die gesetzlich erlaubten Bestandesverzeichnisse^[15] oder im Fall gegliederter Darstellungen mit Erläuterungen unter die gesetzlich zulässigen Kataloge^[16] fallen; ansonsten sind sie lizenzbedürftig.

B. Verzeichnisprivileg

15

Öffentliche und öffentlich zugängliche Gedächtnisinstitutionen und Bildungseinrichtungen dürfen Bilder ohne vertragliche Lizenz und Vergütung in Bestandesverzeichnissen abbilden. Ziel dieser gesetzlichen Privilegierung ist die Erschliessung und Vermittlung ihrer Bestände, um auf ein Angebot aufmerksam zu machen und den Zugang zu Wissen und Kultur zu fördern.^[17] Das Verzeichnis dient den Interessen von Nutzenden und Rechteinhabenden gleichermassen. Für die Befriedigung von weitergehenden Bedürfnissen wie Werkgenuss und Unterhaltung steht die normale Lizenzierung zur Verfügung. Der Werkinhalt wird gestützt auf das Verzeichnisprivileg nur teilweise und rudimentär dargestellt.

16

Die Merkmale «öffentlich» oder «öffentlich zugänglich» in der Archivschranke, dem Verzeichnisprivileg und bei der Katalogfreiheit sind grundsätzlich gleich auszulegen.^[18]

17

Institutionen sind «öffentlich», wenn sie unter öffentlicher Trägerschaft stehen, d.h. in staatlichem Eigentum oder unter staatlicher Kontrolle, wie z.B. kantonale Schulbibliotheken, städtische Museen oder Archive des Bundes. Eine öffentliche Finanzierung oder ein öffentlicher Leistungsauftrag privater Institutionen ist nicht gemeint.^[19]

18

Darüber hinaus sind privatrechtliche Einrichtungen wie private Museen und oder Unternehmenssammlungen privilegiert, deren Bestände für ein Publikum «öffentlich zugänglich» sind. Die öffentliche Zugänglichkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass veröffentlichte und allgemein verbindliche Öffnungszeiten bestehen, Einschreibungen oder Registrierungen notwendig sind oder Eintritte oder Benutzungsgebühren bezahlt werden müssen.^{^[20]} Öffentliche Zugänglichkeit ist aber nicht gegeben, wenn eine Institution bestimmten Berufsgruppen oder Betrieben vorbehalten ist^[21] oder wenn der Zutritt nur ad hoc oder auf Einladung möglich ist^[22]. Es dürfen auch Bilder im Bestandesverzeichnis gezeigt werden, die vorübergehend nicht zugänglich sind^[23] oder sich im Depot oder Schaudepot befinden^[24]. Verkaufsräume von Galerien oder Auktionshäusern sind nicht als «öffentlich zugängliche Sammlungen» zu verstehen. Bei ihnen steht eindeutig der kommerzielle Verkaufsaspekt im Vordergrund und nicht die für eine öffentlich zugängliche Sammlung typische Förderung des Zugangs zu Wissen und Kultur.

19

Zulässige Nutzungen sind Vervielfältigungen und Wiedergaben in Verzeichnissen auf Papier oder in digitaler Form, auch im Rahmen eines Zugänglichmachens im Internet^[25].

20

Verzeichnisse bieten eine gegliederte, geordnete Übersicht, was auch im Verbund mehrerer Kataloge möglich ist. Nicht gemeint sind Abbildungen auf Websites ohne auf den Verzeichniszweck gerichtete Ordnung und ordnendes Gefäss, z.B. die Bildersuche einer Suchmaschine im Internet oder eine Bildkompilation. Diese dienen nicht der Erschliessung und Vermittlung der physischen Bestände einer der genannten Institutionen.

21

Grösse und Auflösung der Bilder im Verzeichnis müssen der Praxis von Vorschaubildern entsprechen, d.h. sie dürfen wahrnehmbar sein^[26], ohne weiterverwendet werden zu können. Bei Bildern aller Art inklusive Malerei, Skulpturen, Grafiken und Fotografien darf die Gesamtansicht als «kleinformatiges Bild mit geringer Auflösung» wiedergegeben werden. Zeitgemässe technische Anforderungen in der Praxis und Branche (z.B. niedrigste Anforderung eines gebräuchlichen Content Management Systems für Museen) werden die Anzahl Pixel pro Seitenlänge definieren, stets im Mass eines Vorschaubildes oder Thumbnails, wie man es z.B. von den Treffern einer Bildersuche her kennt, und weitere Massnahmen vorsehen wie einen Schutz gegen Vergrösserung, eine Download-Sperre oder ein Wasserzeichen. Ziel ist, dass sich Abbildungen von Gemälden, Fotos, Skulpturen oder Möbelstücken als Bestandesinhalt oder Artwork auf Buchcovern, CD-/DVD-Hüllen von qualitativ hochwertigen Abbildungen für den Werkgenuss abgrenzen, und dass sie die normale Verwertung über vertragliche Lizenzen nicht beeinträchtigen.

22

Wie steht das Verzeichnisprivileg zu anderen Schranken und Regelungen? Wo die Voraussetzungen für Bestandesverzeichnisse nicht vorliegen oder Abbildungen in regulärer Auflösung und Grösse gezeigt werden sollen, steht für ausgestellte Werke mit begleitenden Informationen die Katalogfreiheit zur Verfügung, die auch Messe- und Auktionskataloge privilegiert. Im Fall von nicht verzeichnistauglichen und auch nicht katalogtauglichen Abbildungen auf einer Website sind reguläre Lizenzen einzuholen.

C. Katalogfreiheit für Sammlungs- Messe- und Auktionskataloge

23

Sammlungs- Messe- und Auktionskataloge dürfen ohne Lizenz und Vergütung Bilder aller Art abbilden. Grund ist die Hilfsfunktion der Kataloge bei der Verbreitung von Kunst durch die Bekanntmachung von Veranstaltungen, die auch im Interesse der Künstlerin und des Künstlers liegen kann.^[27]

24

Von der Katalogfreiheit erfasst sind Werke in einer öffentlich zugänglichen Sammlung, einer Kunstmesse^[28] oder im Angebot eines Auktionshauses. Das Merkmal «öffentlich zugänglich» in der Archivschranke, dem Verzeichnisprivileg und bei der Katalogfreiheit sind grundsätzlich gleich auszulegen.^[29] Die öffentliche Zugänglichkeit einer Sammlung für das Publikum gilt unabhängig von den Eigentumsverhältnissen^[30], auch für vorübergehend nicht zugängliche Werke^[31], Leihgaben^[32] oder (zeitweise nicht ausgestellte) Depotstücke oder (beschränkt zugängliche) Schaulager^[33] und neben permanenten Sammlungen auch für vorübergehenden Ausstellungen^[34]. Die öffentliche Zugänglichkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass veröffentlichte und allgemein verbindliche Öffnungszeiten bestehen, Einschreibungen oder Registrierungen notwendig sind oder Eintritte oder Benutzungsgebühren bezahlt werden müssen.^{^[35]} Öffentliche Zugänglichkeit ist aber nicht gegeben, wenn eine Institution bestimmten Berufsgruppen oder Betrieben vorbehalten ist^[36] oder Zutritt ad hoc nur auf Einladung erfolgt^[37]. Verkaufsausstellungen oder Verkaufsräume von Galerien sind nicht öffentlich zugängliche Sammlungen und daher nicht erfasst.^[38]

25

Ein Katalog muss ein Hilfsmittel einer Sammlung oder Ausstellung sein, kein selbständiges Wirtschaftsgut.^[39] Der Katalog kann gedruckte oder elektronische Form haben, muss aber eine in sich geschlossene Publikation im Sinne eines Dokuments oder einer Datei z.B. im PDF-Format sein, nicht eine Website, eine App oder ein sonstiger visueller Internetauftritt. Ausserdem müssen die enthaltenen Abbildungen mit wissenschaftlichen oder allgemeinverständlichen Erläuterungen^[40] versehen sein. Der informative und beschreibende Teil sollte mindestens gleichwertig sein wie die Abbildungen.

26

Keine Kataloge im gesetzlichen Sinne sind Bildbände, Reiseführer, Kalender, Postkarten oder Merchandising- und Werbematerial^[41]. Abbildungen in Flyern oder Plakaten eines Museums oder einer Ausstellung, in Jahresberichten oder didaktischem Material von Gedächtnisinstitutionen sind also regulär lizenzpflichtig.

27

Zulässige Nutzungen sind Vervielfältigungen und Verbreitungen offline sowie im Internet, also einschliesslich des Zugänglichmachens^[42].

28

Die Verbreitung offline und online muss im zeitlichen Zusammenhang mit einer Ausstellung stattfinden, also im Vorfeld, währenddessen und im Nachgang.^[43]

29

Auf die Katalogfreiheit berufen können sich die Institutionen, die eine Sammlung verwalten oder eine Auktion oder Kunstmesse veranstalten. Dies ist der Fall, wenn diese Institutionen als Herausgebende des Katalogs auftreten und den Katalog selbst vertreiben. Sie dürfen aber auch Dritte mit der Ausarbeitung oder Produktion beauftragen^[44] oder fremde finanzielle Mittel heranziehen^[45]. Werden Teile oder die gesamte Auflage über den Buchhandel vertrieben, wird die Katalogfreiheit überschritten, und diese Exemplare sind lizenzpflichtig.^[46]

30

Wie steht die Katalogfreiheit zu anderen Schranken und Regelungen? Zur Information über den Bestand einer Institution ist die Schranke zu den Bestandesverzeichnissen tendenziell spezieller und vorrangig anzuwenden, solange eine geringe Auflösung und ein kleines Format ausreichen. Eine Abbildung von Bildern auf der Website ohne Verzeichnischarakter oder ausserhalb einer in sich geschlossenen Publikation ist regulär lizenzbedürftig. Das gleiche gilt für die Verwendung von Bildern zu anderen als Verzeichnis- bzw. Katalogzwecken, namentlich zum Zweck des Werkgenusses oder zur Bebilderung einer Website oder zur Unterhaltung der Besuchenden.

D. Nutzung verwaister Werke

31

Nicht auffindbare oder lokalisierbare Rechteinhabende verhindern die Nutzung von Bildern, die häufig interessant und wichtig für die Allgemeinheit und das kulturelle Erbe sind. Die Nutzung verwaister^[47] Werke und damit auch Bilder soll zwar nach Ansicht des Gesetzgebers nicht gratis sein, aber über die Verwertungsgesellschaften laufen und damit erleichtert werden. Damit bei der hier für alle Werkkategorien zuständigen Verwertungsgesellschaft ProLitteris eine Lizenzanfrage gestellt werden kann, müssen sich die Bilder in Beständen öffentlicher oder öffentlich zugänglicher Gedächtnisinstitutionen oder Bildungseinrichtungen oder in Archiven der Sendeunternehmen befinden.

32

Diese privilegierten Lizenzen stehen den genannten Institutionen wie auch jedem Dritten zur Verfügung. Bei grösseren Mengen an verwaisten Bildern sind vorrangig erweiterte Kollektivlizenzen einzuholen^[48], für den Bereich der Bilder ebenfalls bei ProLitteris, vgl. Gemeinsamer Tarif 13. Zusammengefasst bedeutet dies, dass vor einer vertraglichen Lizenz mit den Rechteinhabenden eine Lizenz der Verwertungsgesellschaften nach dem Tarif zur Nutzung verwaister Werke und, für grosse Mengen, eine erweiterte Kollektivlizenz zu prüfen ist.

2. Freiheit der Meinung, Information, Medien, Wissenschaft und Kunst

33

Verfassungsrechtlich sind die Meinungs- und Informationsfreiheit^[49], Medienfreiheit^[50], Wissenschafts-^[51] und Kunstfreiheit^[52] gewährleistet. Veränderungen von vorbestehenden Bildern werden vom Urheberrecht selbst restriktiv erlaubt, während sie in der künstlerischen, aber auch kommunikativen Praxis sehr häufig vorkommen. Im vorliegenden Beitrag sollen die rechtspolitische Debatte um «Appropriation Art»^[53] , künstlerische Aneignung^[54] oder «Interpiktorialität»^[55] und die Diskussion über diesbezügliche Defizite des Urheberrechts im Hintergrund bleiben. Es besteht weitgehend Einigkeit, dass die genannten Grundrechte das Urheberrecht nicht in einem Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung auf Ebene des Verfassungsrechts und mit Wirkung zwischen Privaten aufweichen können. Das heisst, dass die Kunstfreiheit keine ungeschriebene urheberrechtliche Schranke darstellt. Der verfassungsrechtliche Rahmen ist aber durch den Gesetzgeber selbst in Form der Schranken im Urheberrecht berücksichtigt worden, die allerdings grundrechtskonform auszulegen sind.^[56] Im Interesse der Rechtssicherheit braucht es griffige Instrumente zur Abgrenzung zwischen gesellschaftlich üblichen und für die Rechteinhabenden zumutbaren Bezügen oder transformativen, kreativen Auseinandersetzungen mit vorbestehenden Werken auf der einen Seite und Eingriffen in das Urheberrecht auf der anderen Seite, die für Rechteinhabende wirtschaftlich und persönlich nachteilig und daher inakzeptabel sind.

A. Parodiefreiheit

34

Die Schranke zu Parodien und vergleichbaren Abwandlungen bietet eine Möglichkeit, vorbestehende Bilder im Interesse der Meinungsfreiheit^[57] weiterzuentwickeln. Auch wenn zwischen Rechts- und Literaturwissenschaften bei der Definition der Parodie Differenzen bestehen, ist unbestritten, dass im Ergebnis Abwandlungen aller Werkkategorien unter die Schranke fallen.^[58] Gemeint sind veränderte, komische Darstellungen eines bereits bestehenden Werks zum Zwecke der Kritik.^{^[59]} In Frage kommen auch Karikaturen oder Collagen. Eine blosse Imitation eines Stils bei neuen Motiven ist nicht gemeint, denn Stil und Ideen eines Werks sind vom urheberrechtlichen Schutz nicht umfasst.^[60]

35

Auf die Schranke kann sich berufen, wer auf Grundlage eines vorbestehenden Bildes einen separaten neuen Inhalt schafft und verwendet, der sich deutlich von ersterem abhebt, also nicht eine blosse Kopie oder Nachahmung darstellt. Häufig wird die Form beibehalten, aber der Inhalt verändert.^[61] Die charakteristischen Elemente der Vorlage bleiben erkennbar, da andernfalls bei deren Verschwinden oder Verblassen eine kreative Inspiration nicht erlaubnispflichtig, sondern eine freie Benutzung^[62] wäre.

36

Notwendig ist ein kritischer Zweck des neuen Inhalts auf Ebene Kunst, Kultur oder Politik.^[63] Objekt der Kritik ist in der Regel das vorbestehende Werk oder dessen Autor.^[64]

37

Stilmittel ist eine von Humor geprägte Meinungsäusserung, wobei die Anforderungen wegen der Subjektivität tief anzusetzen sind.^[65] Allerdings sollte sich der Humor auf das benutzte Werk oder dessen Urheberin bzw. Urheber richten, nicht – unter Verwendung des geschützten Werks – in eine ganz andere Richtung (was z.B. bei Memes problematisch sein kann). Persönlichkeitsverletzende Entstellungen, Schädigungsabsicht sowie die Konkurrenzierung des vorbestehenden Werkes fallen nicht unter die Schranke. Eine Berufung auf die Parodiefreiheit im Rahmen von Werbung ist in der Regel nicht möglich^[66], denn es stünde der kommerzielle und nicht der kritisch-humoristische Aspekt im Vordergrund.

38

Wie steht die Parodiefreiheit zu anderen Schranken und Regelungen? Wo Parodien oder vergleichbare Abwandlungen nicht vorliegen, das vorbestehende Bild aber in seinen charakteristischen Elementen erkennbar ist, ist vorbehaltlich anderer gesetzlicher Privilegierungen mit der Künstlerin oder dem Künstler Kontakt aufzunehmen und das Einverständnis einzuholen und idealerweise zu verschriftlichen. Die Parodiefreiheit kann nicht als Instrument dienen, jeglichen erkennbaren Bezug zu vorbestehenden Werken zu rechtfertigen.

B. Zitierfreiheit

39

Die Zitierfreiheit dient einem Ausgleich zwischen den Rechten des Geistigen Eigentums des Rechteinhabenden und Kommunikationsfreiheiten wie Meinungs- und Informationsfreiheit und Medienfreiheit.^[67] Zum Teil wird in diesem Zusammenhang auch die Kunstfreiheit genannt^[68], um das ästhetische Mittel der Übernahme kleiner Teile anderer Werke in einem Kunstwerk zu ermöglichen. Bilder einschliesslich Gemälden, Grafiken oder Fotografien dürfen ganz^[69] oder in Teilen abgebildet werden im Rahmen aller Verwendungsarten des Art. 10 URG, einschliesslich des Zugänglichmachens im Internet^[70].^[71] Veränderungen ausserhalb von Kürzungen oder Formatänderungen sind nicht zulässig.

40

Erforderlich ist eine Auseinandersetzung mit dem zitierten Werk zum Zweck der Erläuterung, Hinweis oder Veranschaulichung («Belegfunktion»), dies in Abgrenzung zu einer Verwendung des zitierten Werks als Ressource der eigenen Darstellung.

41

Der Kontext muss journalistisch-meinungsbildend oder fachlich-wissenschaftlich sein, d.h. gemeint ist eine Besprechung des Bildes durch seine gezielte Analyse und Bewertung. Dies ist nicht der Fall, wenn man ein anderes Bild zur Veranschaulichung der Aussage heranziehen könnte und das Bild zur Illustration einer beliebigen Meinung dient.^[72] Eine darüberhinausgehende Auseinandersetzung mit Bildern im künstlerischen Bereich kann nicht als Zitat gelten und würde die normale Verwertung unter Verletzung des Dreistufentests beeinträchtigen.^[73] Ausserdem hilft die Zitierfreiheit bei im Bildbereich häufig vorgenommenen Veränderungen oder bei fehlender Kennzeichnung als Zitat nicht.^[74]

42

Nicht zulässig sind blosse Collagen, Zitatsammlungen^[75], Thumbnails^[76] oder die Wiedergabe von Bildern in einer kommerziellen Suchmaschine. Das zitierte Bild muss gegenüber dem übrigen Text und Kontext untergeordnete und darf keine eigenständige^[77] oder schmückende Bedeutung^[78] haben.

43

Der Umfang ist auf das für den jeweiligen Zweck notwendige Ausmass begrenzt.

44

Auf die Zitierfreiheit kann sich jeder berufen, der ein Bild besprechen möchte.

45

Die Urheberschaft ist zu nennen, d.h. der Name der betroffenen Künstlerin oder des Künstlers, gegebenenfalls zusammen mit der Verwertungsgesellschaft als Rechteinhabende.

46

Wie steht die Zitierfreiheit zu anderen Schranken oder Regelungen? Wegen des konkreteren persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs ist die Berichterstattungsfreiheit spezieller und geht in der Regel der Zitierfreiheit vor.^[79] Eine identische Abbildung eines Bildes ohne Kennzeichnung als Zitat und Urheberangabe ist ein Plagiat und damit eine Urheberrechtsverletzung sowie eine Namensanmassung gemäss Art. 29 Abs. 2 ZGB. Die Abbildung eines wesentlich veränderten Bildes kann eine Parodie darstellen.

C. Berichterstattungsfreiheit

47

Art. 28 URG besteht aus zwei separaten Teilen. In Absatz 1 geht es um beiläufige Nutzungen bei der Berichterstattung über aktuelle Ereignisse. Nach Absatz 2 ist eine ausschnittsweise Wiedergabe von Medienberichten zur Information über aktuelle Fragen möglich.

48

Ziel beider Absätze ist die unkomplizierte, schnelle und sachgerechte Information der Öffentlichkeit^[80]. Urheberrechte sollen nicht den Informations- oder Meinungsfluss behindern. Berechtigte sind Medien oder Medienbeauftragte in Organisationen.^[81] Der aus dem Zeitalter von Printmedien und linearen Sendungen stammende Wortlaut ist im Interesse der Technologieneutralität und, soweit sachgerecht, ins Internetzeitalter zu übertragen.

aa) Beiläufige Wiedergabe von Bildern

49

Unter Absatz 1 können Bilder lizenz- und vergütungsfrei genutzt werden, wenn sie bei einer Berichterstattung über ein aktuelles Ereignis beiläufig^[82] wahrgenommen werden. Das aktuelle Ereignis kann aus allen Lebensbereichen stammen wie Politik, Wirtschaft, Kultur oder Sport und muss von Interesse für die Öffentlichkeit sein.

50

Zulässige Nutzungen umfassen solche nach Art. 10 Abs. 2 URG einschliesslich dem Zugänglichmachen im Internet.^[83] Abgedeckt ist auch die Wiedergabe von Bildern und Videos mit stehenden Bildern auf Social Media.

51

Typische Fälle sind Berichterstattungen über die Eröffnung einer Ausstellung, bei der beiläufig Gemälde abgebildet werden, oder das Abbilden eines Wandschmucks im Hintergrund bei einem Interview. Zulässig ist z.B., wenn PR-Personen von Museen Medien über geschlossene Kanäle wie E-Mail mit Material versorgen und alle anderen Voraussetzungen der Schranke bei dem betroffenen Medium eingehalten werden. Bei der Berichterstattung über aktuelle Ereignisse beiläufig erfasste Bilder dürfen auch im Rahmen von Archivnutzungen oder Wiederholungen unter der Schranke lizenzfrei und gratis weitergenutzt werden.^[84]

52

Nicht zulässig ist das Abbilden von Kunst anlässlich des Geburtstags eines Künstlers, ohne dass über eine Veranstaltung oder ein ähnliches Ereignis berichtet würde. In jedem Fall muss der Informationszweck im Vordergrund stehen und die Abbildung im Hintergrund bleiben.

53

Angaben über die Urheberschaft sind im Gegensatz zur Zitierfreiheit nicht erforderlich.

54

Wie steht die Berichterstattungsfreiheit zu anderen Schranken und Regelungen? Wegen des konkreteren persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs ist die Berichterstattungsfreiheit in Art. 28 Abs. 1 URG spezieller und geht in der Regel der Zitierfreiheit vor.^[85] Im Gegensatz zur Zitierfreiheit ist unter der Berichterstattungsfreiheit eine Auseinandersetzung mit dem abgebildeten Inhalt nicht erforderlich. Fehlt der Aktualitätsbezug einer Information, die mit Bildern gezeigt wird, kann bei Werken, die fest mit dem Boden verbunden sind, die Panoramafreiheit greifen.

bb) Information über aktuelle Fragen mit Bildern

55

Bei der Information über aktuelle Fragen dürfen ausschnittsweise Medienmaterial und damit auch Bilder abgebildet werden. Das gilt für Material von Printmedien, Radio/TV sowie Online-Medien^[86]. Bilder oder Cartoons dürfen abgebildet werden, wenn sie Teil eines Medienartikels sind.^[87]

56

Zulässige Nutzungen sind solche nach Art. 10 Abs. 2 URG, also auch das Zugänglichmachen im Internet.^[88] Der Ausschnitt muss kenntlich gemacht und Urheberschaft bezeichnet werden.

57

Unter Art. 28 Abs. 2 URG nicht zulässig sind Verbreitungen systematisch zusammengestellter Angebote von Medienbeobachtungsdiensten. Diese profitieren aber von der Privilegierung unter den Kopiertarifen der Verwertungsgesellschaften.

58

Wie steht die Berichterstattungsfreiheit zu anderen Schranken und Regelungen? Wegen des konkreteren persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs ist die Berichterstattungsfreiheit in Art. 28 Abs. 2 URG spezieller und geht in der Regel der Zitierfreiheit vor.^[89] Im Gegensatz zur Zitierfreiheit ist unter der Berichterstattungsfreiheit eine Auseinandersetzung mit dem abgebildeten Inhalt nicht erforderlich. Fehlt der Aktualitätsbezug einer Information, die mit Bildern gezeigt wird, kann bei Werken, die fest mit dem Boden verbunden sind, die Panoramafreiheit greifen.

D. Panoramafreiheit

59

Werke, die in der Öffentlichkeit aufgestellt und mit dem Boden verbunden sind, werden als Teil der Landschaft oder eines Stadtbildes verstanden und dürfen daher vielseitig genutzt werden.^[90]

60

Zulässige Nutzungen sind Vervielfältigungen, Verbreitungen, Senden und auch das Zugänglichmachen im Internet^{^[91]}, als Wiedergabe eines ganzen Werkes oder in Ausschnitten, auch wenn die Verbreitung kommerziell erfolgt, solange die normale Verwertung nicht beeinträchtigt wird. Auch Abbildungen bei Google Street View können erfasst sein.^{^[92]}

61

Dies gilt für ein Werk, das sich bleibend an oder auf allgemein zugänglichem Grund befindet. Erfasst sind insbesondere Bauwerke wie Statuen, Brunnen, Reliefs, Fresken, Mosaike.

62

Temporäre^[93] Verbindungen mit dem Boden wie das Aufstellen von Statuen während einer Ausstellung oder die Verhüllung öffentlicher Gebäude^[94] sind unter der Panoramafreiheit nicht lizenzfrei und gratis möglich.

63

Für die allgemeine Zugänglichkeit irrelevant sind die Eigentumsverhältnisse. Entscheidend ist die faktische Einsehbarkeit^[95] und Öffnung für den Gemeingebrauch^[96], selbst wenn sich der geschützte Gegenstand auf einem Privatgrundstück befindet.^[97] Werke in allgemein zugänglichen Innenhöfen (z.B. mit Geschäften, Parkplätzen oder Restaurants) sind von der Schranke erfasst, nicht jedoch Werke in nicht allgemein zugänglichen Innenhöfen (z.B. Atrium eines privaten Wohnhauses). Nicht zulässig sind Abbildungen von Werken in Innenräumen^[98], einschliesslich Kirchen, Bahnhöfen, öffentlichen Museen, Geschäften, Galerien und Auktionshäusern. Für die allgemeine Zugänglichkeit irrelevant sind Beschränkungen, die alle Personen betreffen, wie z.B. Nachtschliessungen in Fussgängerpassagen, Öffnungszeiten von Gärten oder Hausordnungen mit allgemeinen Verhaltensregeln.^[99]

64

Der Ort, von dem aus eine Aufnahme erfolgt, muss auch öffentlich zugänglich sein. Dies ist nicht der Fall bei einem Balkon einer Privatwohnung, bei der Einsehbarkeit nur über einen Kran, eine Leiter oder mittels Drohne.^[100]

65

Nicht zulässig sind dreidimensionale Vervielfältigungen und deren Verkauf, z.B. von Mini-Statuen als Souvenirs, die Nutzung eines Werkes zum Zweck des Originals oder Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Entstellungen oder verletzende Kontextualisierungen (z.B. Einbettung einer Statue in einen pornographischen oder rassistischen Kontext).

66

Das Recht des Urhebers auf Anerkennung besteht nach den allgemeinen Regeln.^[101]

67

Auf die Panoramafreiheit kann sich jeder berufen.

68

Wie steht die Panoramafreiheit zu anderen Schranken oder Regelungen? Bei temporärer Zugänglichkeit eines abzubildenden Werkes kann bei Aktualitätsbezug die Berichterstattungsschranke greifen. Selbst wenn die Panoramafreiheit eine Abbildung erlauben würde, sind Hausordnungen mit Fotografierverboten unabhängig vom Urheberrecht möglich. Verstösse dagegen sind in diesen Fällen Vertragsverletzungen, keine Urheberrechtsverletzungen.^[102]

3. Massennutzungen

69

Das Urheberrechtsgesetz erlaubt Massennutzungen, die auch Bilder betreffen, ohne vertragliche Lizenz. Grund ist, dass Lizenzen für diese Nutzung nicht praktikabel und die Einhaltung des Urheberrechts in diesen Bereichen sowieso kaum kontrollierbar wären.

70

So ist es für jede Person zulässig, für sich und das engste Umfeld Kopien zu erstellen und zu verbreiten (Persönlicher Eigengebrauch).^[103] Damit sind z.B. private Handyfotos in Museum urheberrechtlich erlaubt und generell zulässig, sofern nicht Hausordnungen in Museen dies untersagen.

71

Ausserdem dürfen Organisationen aller Branchen einschliesslich Verwaltungen, Gedächtnis- und Bildungsorganisationen für die interne Information und Dokumentation und gegen Zahlung einer Pauschalvergütung Texte mit Bildern auf Papier und digital kopieren oder kopieren lassen und intern verbreiten (Betrieblicher Eigengebrauch).^[104]

72

Bildungsinstitutionen aller Arten und Ebenen dürfen gegen die Zahlung einer Pauschalvergütung im Ausbildungsrahmen Bilder verschiedentlich nutzen (Schulischer Eigengebrauch).^[105]

73

In den Fällen von Massennutzungen sind keine Lizenzen gegen Vergütung bei den Rechteinhabenden der Bilder oder ihren Verwertungsgesellschaften einzuholen. Stattdessen wird die Vergütung über Pauschaltarife und die Verwertungsgesellschaften eingezogen.

III. Fazit

74

Dieser Beitrag hat zum Ziel, Nutzenden von urheberrechtlich geschützten Bildern griffige Abgrenzungskriterien in die Hand zu geben, zur Beantwortung der Frage, wann sie eine reguläre und kostenpflichtige Lizenz benötigen und wann nicht. Im Zweifel oder bei Unklarheiten über die Rechtslage bleibt es Aufgabe eines Museums oder einer Künstlerin, einen informierten Entscheid zu treffen oder eine juristische Beratung einzuholen.

75

Überblickt man die für Nutzende kostenfreien urheberrechtlichen Schranken, lassen sich die wesentlichen Regeln wie folgt zusammenfassen:

1. Erhaltung und Vermittlung des kulturellen Erbes

a) Berechtigte

aa) Berechtigt sind öffentliche Gedächtnis- und Bildungsinstitutionen, definiert nach
Trägerschaft und Kontrolle.

bb) Berechtigt sind ausserdem öffentlich zugängliche private Gedächtnis- und Bildungsinstitutionen. Zutrittskriterien wie allgemein verbindliche Öffnungszeiten, Registrierungs- oder Zahlungspflichten schliessen die öffentliche Zugänglichkeit nicht aus, der selektive Zutritt auf Einladung oder für bestimmte Gruppen jedoch schon.

cc) Berechtigt sind im Rahmen der Katalogfreiheit neben öffentlich zugänglichen Sammlungen auch Veranstalter von Kunstmessen und Auktionshäuser.

b) Zulässige Nutzungen sind Vervielfältigungen auf Papier und digital und, in eingeschränkter Form, Verbreitungen auf Papier oder im Internet.

aa) Im Rahmen der Archivschranke ist nur das Vervielfältigen zulässig. Eingeschlossen sind alle zur Digitalisierung erforderlichen Formatanpassungen und Techniken. Nicht zulässig sind die Verbreitung und das Zugänglichmachen der Vervielfältigungen im Internet.

bb) Im Rahmen des Verzeichnisprivilegs sind Vervielfältigungen und deren Verbreitungen auf Papier und im Internet (Zugänglichmachen) zulässig. Voraussetzung ist, dass dies in geordneter, gegliederter Form, kleinformatig, mit geringer Auflösung und nach Möglichkeit mit weiteren Schutzvorkehrungen gegen die reguläre Verwertung (z.B. ohne Vergrösserungsmöglichkeit, mit Download-Sperre oder Wasserzeichen) geschieht.

cc) Im Rahmen der Katalogfreiheit sind Vervielfältigungen und deren Verbreitungen auf Papier und im Internet zulässig. Voraussetzung ist, dass es sich um eine in sich geschlossene Publikation, mit Erläuterungen, mit Vertrieb ausserhalb des Buchhandels und in zeitlichem Zusammenhang mit der Präsentation der Sammlung handelt.

2. Äusserungsfreiheiten

a) Berechtigt ist jede Person, allerdings im Rahmen der Berichterstattungsfreiheit nur Medien und Medienbeauftragte in Organisationen.

b) Zulässige Nutzungen

aa) Die Parodiefreiheit erlaubt die Schaffung und beliebige Verwendungen von visuellen Werken in abgewandelter Form.

bb) Die Zitierfreiheit erlaubt beliebige Verwendungen visueller Werke als Zitate.

cc) Die Berichterstattungsfreiheit erlaubt beliebige Verwendungen visueller Werke.

dd) Die Panoramafreiheit erlaubt das Abbilden und Verwendungen der Abbildungen von Werken, die mit dem Boden verbunden sind, offline, online und linear.

c) In folgendem Rahmen

aa) Parodiefreiheit

– Parodien sind Veränderungen von vorbestehenden visuellen Werken, die in
    ihren charakteristischen Elementen immer noch erkennbar sind.
– Zweck ist die Kritik an Werk oder Autorin oder Autor auf Ebene Kunst, Kultur
    und Politik.
– Eine Parodie ist Ausdruck von Humor.
– Die Parodiefreiheit ist nicht anwendbar bei Entstellungen,
    Schädigungsabsicht und Werbung.

bb) Zitierfreiheit

– Die Zitierfreiheit erlaubt das Zitieren visueller Werke zur Veranschaulichung
von Äusserungen.
– Das Zitieren geschieht im journalistisch-meinungsbildenden und fachlich-
wissenschaftlichen Kontext (z.B. Besprechung eines Bildes).
– Die Zitierfreiheit ist nicht anwendbar bei Abbildungen von visuellen Werken

— zum Werkgenuss;
— wenn die zitierten Werke gegenüber dem Rest keine untergeordnete
Bedeutung haben;
— wenn die zitierten Werke ausschmückende Bedeutung haben;
— als künstlerisches Gestaltungsmittel z.B. bei Collagen ohne
Auseinandersetzung mit dem zitierten Bild, oder
— bei Abbildungen ohne Urheberangaben.

cc) Berichterstattung

– Die Berichterstattungsfreiheit erlaubt Abbildungen von visuellen Werken als
    beiläufige Wiedergabe bei der Berichterstattung über aktuelle Ereignisse,
    nicht zum Werkgenuss oder zur Unterhaltung.
– Die Berichterstattungsfreiheit erlaubt Abbildungen von visuellen Werken aus
    Medienmaterial im Rahmen von Informationen über aktuelle Fragen,
    nicht zum Werkgenuss oder zur Unterhaltung.

dd) Panoramafreiheit

– Die Panoramafreiheit betrifft Werke an oder auf allgemein zugänglichem
    Grund, die mit dem Boden nicht nur temporär verbunden sind und so
    zum Stadt-/Landschaftsbild gehören.
– Die Panoramafreiheit erlaubt Abbildungen und Verbreitungen dieser
    Abbildungen.
– Die Panoramafreiheit ist nicht anwendbar bei Abbildungen

— von temporär aufgestellten Objekten;
— von Objekten in Innenräumen und privat genutzten Innenhöfen, sowie
— bei der Herstellung und Verbreitung von dreidimensionalen Werken wie
Mini-Statuen als Souvenirs oder Konkurrenzprodukten zum Original.

3. Massennutzungen

a) Berechtigt sind Betriebe und Organisationen aller Branchen einschliesslich Verwaltung und Non-Profit-Bereich sowie Bildungsinstitutionen aller Ebenen.

b) Zulässige Nutzungen sind

aa) ausschnittsweise Vervielfältigungen auf Papier und digital einschliesslich deren interner Verbreitung zu Zwecken der Information und Dokumentation;

bb) im Fall von Ausbildungsinstitutionen ausschnittsweise Vervielfältigungen auf Papier und digital einschliesslich deren interner Verwendungen für den Unterricht.

Fussnoten:

Die Autorin ist noch bis Juni 2025 Leiterin des Rechtsdienstes als Mitglied der Geschäftsleitung von ProLitteris; ab Juli 2025 übernimmt sie die Leitung Lizenzen und Verteilung und Mitglied der Geschäftsleitung der VG WORT; Lehrbeauftragte für Europäisches und Internationales Immaterialgüterrecht an der Universität St.Gallen.

Die Autorin dankt RA Dr. Philip Kübler LL.M., lic. iur. Andrea Voser und Prof. Dr. Mischa Senn für hilfreiche Anmerkungen und Prof. Dr. Mischa Senn und Dr. Giulia Walter für inspirierende Diskussionen. Die angegebenen Internetadressen wurden am 24.04.2025 letztmalig konsultiert. ↑
Art. 9 und 10 URG. ↑
Dazu z.B. Rigamonti C., Urheberrecht und Grundrechte, ZbJV 2017, 365, 383f; Brändli, S., (2017). Die Flexibilität urheberrechtlicher Schrankensysteme: eine rechtsvergleichende Untersuchung am Beispiel digitaler Herausforderungen. ↑
Vgl. die Kodifizierungen des sog. Dreistufentests im internationalen Recht in Art. 13 TRIPS, Art. 10 WCT, Art. 16 Abs. 2 WPPT, Art. 5 Abs. 5 EU-RL 2001/29 und die Anwendung durch die Gerichte in der Schweiz, z.B. BGE 133 III 473. Dazu auch Hilty, R. M. (2020). Urheberrecht (2. Auflage), Rn. 436-438; Cherpillod I., Droit d’auteur et liberté de l’art, sic! 2024, 355, 356. ↑
Art. 43a URG. ↑
Art. 24 URG. ↑
Barrelet D. /Egloff W. (2020). Das neue Urheberrecht: Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (4. Auflage), Art. 24 Rn. 1-2. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 24e, Rn. 4; Hilty, Rn. 530. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 24 Rn. 8; Gasser Ch., in: Müller, B. K./Oertli, R. (2012). Urheberrechtsgesetz : Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte : mit Ausblick auf EU-Recht, deutsches Recht, Staatsverträge und die internationale Rechtsentwicklung (2. Auflage), Art. 24 Rn. 6a. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 24 Rn. 8. ↑
Gasser, in: Müller/Oertli, Art. 24 Rn. 6b; Rehbinder, M., Haas, L., & Uhlig, K.-P. (2022). URG : Kommentar : Urheberrechtsgesetz mit weiteren Erlassen und internationalen Abkommen (4.Auflage), Art. 24 Rn. 5. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 24 Rn. 4. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 24 Rn. 7; Gasser in: Müller/Oertli, Art. 24 Rn. 6b und 6c. ↑
Art. 19 Abs. 1 lit. c URG. ↑
Art. 24e URG. ↑
Art. 26 URG. ↑
BBl 2018, 630. ↑
Gasser in; Müller/Oertli, Art. 24 Rn. 1a. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 24e Rn. 4; Hilty, Rn. 530; a.A. Isler M. in: Mosimann, P. (2020). Das revidierte Urheberrecht: die wesentlichen Neuerungen – eine Standortbestimmung, Rn. 208, 237. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 24 Rn. 8; Gasser in: Müller/Oertli, Art. 24 Rn. 6a. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 24 Rn. 8. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 26 Rn. 6. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 26 Rn. 6. ↑
Macciacchini S./Oertli R. in: Müller/Oertli, Art. 26 Rn. 4. Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 26 Rn. 5. ↑
Das Verzeichnisprivileg deckt nur Verbreitungen und die Abrufbarkeit in der Schweiz ab. Sind die Inhalte vorwiegend an ein Publikum in der Schweiz gerichtet, z.B. durch die Verwendung der Landessprachen, Domain .ch oder der Landeswährung, steht die Absicherung nach Schweizer Recht im Mittelpunkt, und auf Lizenzen für das Ausland kann im Rahmen eines Risikoentscheids verzichtet werden. Werden die Inhalte über die Schweiz hinaus vertrieben, sind Schranken oder Lizenzmöglichkeiten für das Ausland abzuklären. ProLitteris kann auch eine internationale Auflage lizenzieren. Wird bei der Online-Abrufbarkeit auch ein Publikum über die Schweiz hinaus adressiert, sind Schranken und Lizenzmöglichkeiten für die betroffenen Länder abzuklären. Insbesondere Länder mit sprachlichen und kulturellen Gemeinsamkeiten sowie bei direkter Adressierung, z.B. über Währung Euro im Shop, sollten abgesichert werden. ProLitteris kann Weltlizenzen vergeben. Für das Territorium Deutschland bietet die VG Bild-Kunst für Online-Bestandspräsentationen einen eigenen Tarif (https://www.bildkunst.de/service/tarife/tarife) an. ↑
BBl 2018, 630. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 26 Rn. 1; ähnlich Macciacchini in: Müller/Oertli, Art. 26 Rn. 1; Barrelet/Egloff, Art. 26 Rn. 1. ↑
Die Einschränkung der Messen auf Kunstmessen entspricht der h.M., auch wenn es nicht aus dem Wortlaut hervorgeht: Macciacchini in: Müller/Oertli, Art. 26, Rn. 11; Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 26 Rn. 2; Barrelet/Egloff, Art. 26 Rn. 5. ↑
Gasser in: Müller/Oertli, Art. 24 Rn. 1a. ↑
Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 26 Rn. 4. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 26 Rn. 6. ↑
BGE 127 III 26 E.5b. ↑
Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 26 Rn. 4. ↑
BGE 127 III, 26, S. 29f. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 24 Rn. 8; Gasser in: Müller/Oertli, Art. 24 Rn. 6a. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 24 Rn. 8. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 26 Rn. 6; a.A. Macciacchini in: Müller/Oertli, Art. 26 Rn. 12. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 26 Rn. 5; a.A. Barrelet/Egloff, Art. 26 Rn. 6, Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 26 Rn. 12a. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 26 Rn. 8. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 26 Rn. 2. ↑
Bei Werbematerialien ohne eigene wirtschaftliche Bedeutung z.B. bei Werbung für Verkauf grosszügiger Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 26 Rn. 13. ↑
Die Katalogfreiheit deckt nur Verbreitungen und die Abrufbarkeit in der Schweiz ab. Sind die Inhalte vorwiegend an ein Publikum in der Schweiz gerichtet, z.B. durch die Verwendung der Landessprachen, Domain .ch oder der Landeswährung, steht die Absicherung nach Schweizer Recht im Mittelpunkt, und auf Lizenzen für das Ausland kann im Rahmen eines Risikoentscheids verzichtet werden. Werden die Inhalte über die Schweiz hinaus vertrieben, sind Schranken oder Lizenzmöglichkeiten für das Ausland abzuklären. ProLitteris kann auch eine internationale Auflage lizenzieren. Wird bei der Online-Abrufbarkeit auch ein Publikum über die Schweiz hinaus adressiert, sind Schranken und Lizenzmöglichkeiten für die betroffenen Länder abzuklären. Insbesondere Länder mit sprachlichen und kulturellen Gemeinsamkeiten sowie bei direkter Adressierung, z.B. über Währung Euro im Shop, sollten abgesichert werden. ProLitteris kann Weltlizenzen vergeben. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 26 Rn. 6-7 mwN. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 26 Rn. 8. ↑
Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 26 Rn. 10 m.w.N. ↑
Ähnlich Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 26 Rn. 8; Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 26 Rn. 7, Hilty, Rn. 484; weitergehend Barrelet/Egloff, Art. 26 Rn. 4. ↑
Ein Werk gilt als verwaist, wenn die Inhaber und Inhaberinnen der Rechte an dem Werk nach einer mit verhältnismässigem Aufwand durchgeführten Recherche unbekannt oder unauffindbar sind, vgl. Art. 22b Abs. 1 URG. ↑
«- für Fälle, in denen die Recherche für mehr als 100 Werke unmöglich, aussichtslos oder offensichtlich unverhältnismässig erscheint;

− für die Verwendung von Werken auf der Grundlage von mehr als 1’000 Werkexemplaren.», vgl. aktueller Gemeinsamer Tarif 13. ↑
Art. 16 BV. ↑
Art. 17 BV. ↑
Art. 20 BV. ↑
Art. 21 BV. ↑
Dazu z.B. Egloff W., Von der «freien Benutzung» zum «künstlerischen Zitat», sic! 2020, 399f.; Mosimann P., Plagiat und Aneignung, insbesondere die «Appropriation Art», in: Mosimann P./Renold M.A./Raschèr A. (Hrsg.), Kultur Kunst Recht, 2. Aufl., Basel 2020, Kap. 1; Cherpillod I., sic! 2024 p. 355, 366; Menn A., Kopie, Aneignung und Referenzen in der (digitalen) Kunst, sic! 2025, 155. ↑
Senn M., Künstlerische Aneignungen und ihre rechtliche Bedeutung, KUR 1/2011, 7f. ↑
Walter G., Art and Copyright Law, An Interdisciplinary Study on Interpictoriality, London 2025. ↑
BGE 131 III 480 E.3.1-3.2; Rigamonti, ZbJV 2017, 365. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 11, Rn. 13; Salvadé, V., L’exception de parodie ou les limites d’une liberté, medialex 1998, 92f. ↑
Dazu Senn, M., Die Abwandlung im Urheberrecht, erscheint 2025. ↑
BBl III 1989, 530. ↑
In der EU gibt es mit Einführung von Art. 17 Abs. 7 lit. b der RL 2019/790 eine bis dahin optionale, seitdem aber im Rahmen von User Generated Content zwingende Schranke für Karikaturen, Parodien und Pastiches. Die Definition eines «Pastiche» ist bis zur Klärung durch den EuGH (hängige Vorlage https://www.skwschwarz.de/news/pastiche-schranke-vor-dem-eugh) uneinheitlich, wird aber meist als stilistische Nachahmung weniger zum Spott als zur Hommage und mit grösser Nähe zum Zitatrecht verstanden, vgl. dazu https://irights.info/artikel/wie-der-pastiche-ins-urheberrecht-kam-und-was-er-fuer-das-kreative-schaffen-bedeutet/31105. Als Beispiele gelten Remixes, Memes, GIFs, Fan Fiction, Mashups.

Zu «Memes», vgl. auch https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/memes-zulaessig-urheberrecht-parodie-raue-lto1. Memes sind veränderte, aber erkennbare Fotos, Bilder oder Filmschnipsel, die lustig, gelegentlich aber auch gesellschaftskritisch sind oder sein wollen. Die Komik ergibt sich entweder aus einer Situation oder durch Ergänzung kurzer Schriftzüge. Veränderungen und ein erneutes Posten auf dem Internet sind erlaubnisbedürftig. Memes im Kontext von Social Media Plattformen und User Generated Content können in der EU als Parodien erlaubt sein, müssen aber das Persönlichkeitsrecht des Urhebers (z.B. keine Transformation in rassistischem Kontext) oder Dritter (z.B. nicht öffentlicher anderer Personen) wahren. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 11 Rn. 21. ↑
Vgl. Art. 3 Abs. 1 URG und die dazugehörige Kommentarliteratur. ↑
Bezirksgericht Zürich vom 19. Mai 2021, Trittligasse, E. 6.1. ↑
Offener z.B. Bezirksgericht Zürich vom 19. Mai 2021, Trittligasse, E. 6.2.; Barrelet/Egloff, Art. 11 Rn. 21. ↑
Pfortmüller H. in: Müller/Oertli, Art. 11 Rn. 10; Hefti E., Die Parodie im Urheberrecht, 1977, 120; Salvadé, Medialex 1998, 93; kritisch Senn, erscheint 2025. ↑
Offener Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 11 Rn. 15. ↑
BGE 131 III 480 S. 490 : «… Das Spannungsverhältnis dieser Grundrechte, dem der Gesetzgeber bei der Formulierung von Art. 25 URG Rechnung getragen hat, kann bei der Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung berücksichtigt werden (entsprechend dem Grundsatz verfassungskonformer Auslegung: BGE 129 II 249 E. 5.4; BGE 128 V 20 E. 3a mit Hinweisen).» ↑
Barrelet/Egloff, Art. 25 Rn. 6. ↑
BBl 2018, 610. ↑
Für die Verbreitung und Abrufbarkeit im Ausland kann das URG keine Regelung treffen. Es ist davon auszugehen, dass die Zitierfreiheit in der ein oder anderen Form in den meisten Ländern besteht. Sind die Inhalte vorwiegend an ein Publikum in der Schweiz gerichtet, z.B. durch die Verwendung der Landessprachen, der Domain .ch oder der Landeswährung, steht die Absicherung nach Schweizer Recht im Mittelpunkt und auf Lizenzen für das Ausland kann im Rahmen eines Risikoentscheids verzichtet werden. Werden die Inhalte über die Schweiz hinaus vertrieben, sind Schranken oder Lizenzmöglichkeiten für das Ausland abzuklären. ProLitteris kann auch eine internationale Auflage lizenzieren. Wird bei der Online-Abrufbarkeit auch ein Publikum über die Schweiz hinaus adressiert, sind Schranken und Lizenzmöglichkeiten für die betroffenen Länder abzuklären. Insbesondere Länder mit sprachlichen und kulturellen Gemeinsamkeiten sowie bei direkter Adressierung, z.B. über Währung Euro im Shop, sollten abgesichert werden. ProLitteris kann Weltlizenzen vergeben. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 25 Rn. 3. ↑
Offener Barrelet/Egloff, Art. 25 Rn. 1, 3, 6; Hilty, Rn. 476; Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 25 Rn. 1, 13; Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 25 Rn. 4; Künzi S., Das künstlerische Zitat in der Praxis, sic! 2025, 73, insb. 74. ↑
Offener zum Zitat als künstlerisches Gestaltungsmittel, Macciacchini/Oertli, Art. 25 Rn. 10; Barrelet/Egloff, Art. 25 Rn. 5; Egloff, sic! 2020, 399, 407; Künzi, sic! 2025, 73, insb. 74. ↑
Menn, sic! 2025, 161 m.w.N. ↑
Hilty, Rn. 476 ↑
Macciacchini/Oertli, in: Müller/Oertli, Art. 25 Rn. 15. ↑
BGE 131 III 480 S. 487 Schweizerzeit; Rigamonti, sic! 2019, 57, 66. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 25 Rn. 4. ↑
Ähnlich Rigamonti C., Medienberichterstattung im Internet mit Sendungen Dritte, sic 2019, 57, 66; Wittweiler B., Zu den Schrankenbestimmungen im neuen Urheberrechtsgesetz, AJP 1993, 589, 590. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 28 Rn. 1. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 28 Rn. 5; offener Macciachini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 28 Rn. 1a, die als Adressaten alle Nutzer sehen, die einen Berichterstattungszweck verfolgen, auch andere als Medienunternehmen. Offener auch Rigamonti, sic! 2019, Rn. 72. ↑
Hilty, Rn. 480. ↑
So Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 28 Rn. 5; Barrelet/Egloff, Art. 28 Rn. 6, Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 28 Rn. 18.

Die Berichterstattungsfreiheit deckt nur Verbreitungen und die Abrufbarkeit in der Schweiz ab. Sind die Inhalte vorwiegend an ein Publikum in der Schweiz gerichtet, z.B. durch die Verwendung der Landessprachen, Domain .ch oder der Landeswährung, steht die Absicherung nach Schweizer Recht im Mittelpunkt, und auf Lizenzen für das Ausland kann im Rahmen eines Risikoentscheids verzichtet werden. Werden die Inhalte über die Schweiz hinaus vertrieben, sind Schranken oder Lizenzmöglichkeiten für das Ausland abzuklären. ProLitteris kann auch eine internationale Auflage lizenzieren. Wird bei der Online-Abrufbarkeit auch ein Publikum über die Schweiz hinaus adressiert, sind Schranken und Lizenzmöglichkeiten für die betroffenen Länder abzuklären. Insbesondere Länder mit sprachlichen und kulturellen Gemeinsamkeiten sowie bei direkter Adressierung, z.B. über Währung Euro im Shop, sollten abgesichert werden. ProLitteris kann Weltlizenzen vergeben. ↑
Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 28 Rn. 6a; a.A. Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 28 Rn. 6. ↑
Ähnlich Rigamonti, sic 2019, 57, 66; Wittweiler, AJP 1993, 589, 590. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 28 Rn. 14, 22. ↑
Rigamonti, sic!2019, 57; Barrelet/Egloff, Art. 28 Rn. 18. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 28 Rn. 16; Macciacchini/Oertli, in: Müller/Oertli, Art. 28 Rn. 23; Rigamonti, sic! 2019, 71; zurückhaltender Hilty, Rn. 483. ↑
Ähnlich Rigamonti, sic! 2019, 66; Wittweiler, AJP 1993, 589, 590. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 27 Rn. 1; Hilty, Rn. 489.

Die Panoramafreiheit deckt nur Verbreitungen und die Abrufbarkeit in der Schweiz ab. Sind die Inhalte vorwiegend an ein Publikum in der Schweiz gerichtet, z.B. durch die Verwendung der Landessprachen, der Domain .ch oder der Landeswährung, steht die Absicherung nach Schweizer Recht im Mittelpunkt, und auf Lizenzen für das Ausland kann im Rahmen eines Risikoentscheids verzichtet werden. Werden die Inhalte über die Schweiz hinaus vertrieben, sind Schranken oder Lizenzmöglichkeiten für das Ausland abzuklären. ProLitteris kann auch eine internationale Auflage lizenzieren. Wird bei der Online-Abrufbarkeit auch ein Publikum über die Schweiz hinaus adressiert, sind Schranken und Lizenzmöglichkeiten für die betroffenen Länder abzuklären. Insbesondere Länder mit sprachlichen und kulturellen Gemeinsamkeiten sowie bei direkter Adressierung, z.B. über Währung Euro im Shop, sollten abgesichert werden. ProLitteris kann Weltlizenzen vergeben. ↑
Hilty, Rn. 491. ↑
Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 27 Rn. 9. ↑
Zum Stand der jur. Fachliteratur: Barrelet/Egloff, Art. 27 Rn. 5 für eine grosszügige Anwendbarkeit der Schranke; strenger Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 27 Rn. 9 und Hilty, Rn. 489. ↑
Zum Meinungsstand in der jur. Fachliteratur: für eine Anwendbarkeit der Schranke Barrelet/Egloff, Art. 27 Rn. 4; a.A. Hilty, Rn. 489; Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 27 Rn. 8. ↑
Hilty, Rn. 489; Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 27 Rn. 5. ↑
Cherpillod, in: Von Büren, R., (2008). Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (3. Aufl. ), II/1 Rn. 917. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 27 Rn. 3; Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 27 Rn. 4. ↑
H.M., z.B. Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 28 Rn. 7; Hilty, Rn. 490, Barrelet/Egloff, Art. 27 Rn. 4; a.A. Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 27 Rn. 6, 8. ↑
Barrelet/Egloff, Art. 27 Rn. 4; Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 27 Rn. 4. ↑
Macciachini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 27, Rn. 5; Hilty, Rn. 489. ↑
Macciacchini/Oertli in: Müller/Oertli, Art. 27 Rn. 15; Rehbinder/Haas/Uhlig, Rn. 5. ↑
Rehbinder/Haas/Uhlig, Art. 27 Rn. 10. ↑
Art. 19 Abs. 1 lit. a URG. ↑
Art. 19 Abs. 1 lit. c URG. ↑
Art. 19 Abs. 1 lit. b URG. ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Das öffentliche Geheimhaltungsinteresse im Widerstreit mit dem Veröffentlichungsinteresse

Das Untersuchungsgeheimnis verdient den rechtlichen Schutz durch Art. 293 StGB^[1]

Marc Jean-Richard-dit-Bressel, Prof. Dr. iur. LL.M., Staatsanwalt für Wirtschaftsdelikte in Zürich, Titularprofessor an der Universität Zürich

Résumé: L’article du Code pénal réglant la «publication de débats officiels secrets» (art. 293) porte atteinte à la liberté de la presse et est donc controversé. Pour pondérer entre le maintien du secret et la publication, il faut distinguer entre le secret de l’instruction et celui du travail en commission et au sein d’autorités collégiales. Le présent article se concentre sur le secret de l’instruction. Il arrive souvent, en particulier dans les cas présentant un intérêt pour les médias, que des informations tirées des documents d’enquête et en principe protégées par le secret de fonction soient publiées dans les médias. La protection du secret est pourtant fondamentale pour une conduite efficace des enquêtes pénales. Elle garantit le principe de la présomption d’innocence des personnes inculpées, protège la sphère privée de toutes les personnes impliquées par la procédure et protège contre le risque de soustraction de preuves. Selon l’auteur, dans des dossiers d’instruction et de justice, l’intérêt prépondérant au maintien du secret ne peut être rejeté que si une publication des informations permet une critique objective des autorités et uniquement si elles sont nécessaires pour pouvoir formuler des critiques avec l’insistance requise.

Zusammenfassung: Die Strafnorm «Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen» gemäss Art. 293 StGB greift in die Medienfreiheit ein und ist deshalb umstritten. Für die Abwägung von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen sind das Untersuchungsgeheimnis und das Kommissions- und Kollegialbehördengeheimnis zu unterscheiden. Der vorliegende Beitrag fokussiert auf das Untersuchungsgeheimnis. Besonders in Fällen mit Medieninteresse kommt es gehäuft vor, dass vom Amtsgeheimnis geschützte Information aus den Untersuchungsakten in den Medien erscheinen. Der Geheimnisschutz ist aber für die effiziente Führung von Strafuntersuchungen grundlegend. Er dient dem Schutz der beschuldigten Personen vor Vorverurteilung, dem Schutz der Privatsphäre von allen Verfahrensbeteiligten und dem Schutz vor Verdunkelung. Ein überwiegendes Geheimhalteinteresse ist in Bezug auf Untersuchungs- und Gerichtsakten nur dann zu verneinen, wenn bei deren Veröffentlichung der Aspekt der sachlichen Behördenkritik überwiegt und die Informationen erforderlich sind, um die Kritik mit dem nötigen Nachdruck anbringen zu können.

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung Rn. 1

II. Kommissionsgeheimnis 3

III. Untersuchungsgeheimnis      14
    1. Beispiele für Veröffentlichungen aus Untersuchungsakten      15
      2. Geheimhaltungsinteresse     17
    3. Mögliche Schutzkonzepte
          A. Ineffiziente Varianten      20
          B. Effiziente Variante    22
   4. Anwendbarkeit von Art. 293 StGB      27
          A. Der Tatbestand von Abs. 1 und 2      28
          B. Der Vorbehalt des Geheimhaltungsinteresses in Abs. 3      42
     5. Ergebnis      48

I. Einleitung

1

Die Übertretungsstrafnorm gegen die «Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen» gemäss Art. 293 StGB greift in die Medienfreiheit ein und ist deshalb äusserst umstritten. Für die Abwägung von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen sind das Untersuchungsgeheimnis und das Kommissions- und Kollegialbehördengeheimnis zu unterscheiden. Der vorliegende Beitrag fokussiert auf das Untersuchungsgeheimnis, befasst sich aber zur Abgrenzung zunächst mit dem Kommissionsgeheimnis, das bei der Kritik an dieser Strafnorm im Vordergrund steht.

2

Der Beitrag untersucht, wie das Strafrecht das Untersuchungs- und Kommissionsgeheimnis schützt, welche Interessen der Veröffentlichung entgegenstehen und ob der Geheimnisschutz die Medienfreiheit verletzt.

II. Kommissionsgeheimnis

3

Indiskretionen hätten manche politische Karriere beflügelt, wird mitunter hinter vorgehaltener Hand gemunkelt. Information sei eine harte Währung für den Kauf wohlwollender Medienstimmen. Deshalb seien im Parlament sowohl das Amtsgeheimnis als auch Quellenschutz hoch im Kurs. Das Amtsgeheimnis erhöht den Marktwert der «Leaks» und der Quellenschutz beseitigt das Risiko.

4

Das führt zu einer zwiespältigen Antwort auf die Frage nach dem strafrechtlichen Schutz des Untersuchungs- und Kommissionsgeheimnisses: Wer Medienschaffenden Geheimnisse offenbart, macht sich strafbar, kann aber nicht verfolgt werden.

5

Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bietet einen strengen und umfassenden Schutz des Amtsgeheimnisses:

«Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung oder als Hilfsperson eines Beamten oder einer Behörde wahrgenommen hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.»

6

Die Mitglieder des Parlaments unterliegen gemäss Art. 8 ParlG einem durch Interessenabwägung relativierten Amtsgeheimnis:

«Die Ratsmitglieder sind an das Amtsgeheimnis gebunden, sofern sie auf Grund ihrer amtlichen Tätigkeit von Tatsachen Kenntnis haben, die zur Wahrung überwiegender öffentlicher oder privater Interessen, insbesondere zum Schutze der Persönlichkeit oder aus Rücksicht auf ein hängiges Verfahren, geheim zu halten oder vertraulich sind.»

7

Die Beratungen der Kommissionen sind gemäss Art. 47 Abs. 1 ParlG vertraulich:

«Die Beratungen der Kommissionen sind vertraulich; insbesondere wird nicht bekannt gegeben, wie die einzelnen Teilnehmerinnen und Teilnehmer Stellung genommen oder abgestimmt haben.»

8

Wer für eine wissenschaftliche Arbeit Kommissionprotokolle einsehen darf, wird von den Parlamentsdiensten dazu ermahnt, wörtliche Zitate und Namensnennungen zu unterlassen.

9

Bei Parlamentarischen Untersuchungskommissionen gilt gemäss Art. 169 Abs. 1 und 2 ParlG ein erhöhter Geheimnisschutz:

«¹ Alle an den Sitzungen und den Befragungen teilnehmenden Personen unterstehen der Schweigepflicht, bis der Bericht an die Bundesversammlung veröffentlicht wird. Die befragten Personen sind insbesondere gegenüber ihren Vorgesetzten nicht befugt, über die Befragungen oder über Dokumentationsbegehren Aussagen zu machen.

² Nach der Berichterstattung gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Vertraulichkeit der Kommissionssitzungen.»

10

Das Wort «vertraulich» ist gebräuchlich für Geheimnisse minderen Ranges. So ist auch dessen Verwendung in Art. 47 ParlG zu verstehen. Gleichwohl greift nach herrschender Lehre der strafrechtliche Schutz gemäss Art. 320 StGB:

«Das Kommissionsgeheimnis geniesst auch strafrechtlichen Schutz (vgl. StGB 320; vgl. von Wyss, Komm. ParlG, Art. 8, N 11; Theler, Komm. ParlG, Art. 47, N 19.). Entsprechende Strafanzeigen bzw. -verfahren haben allerdings nur selten Erfolg, zum einen, weil sie an (Immunitäts-)Grenzen stossen (vgl. N 10 zu BV 162), zum anderen, weil sich der Weg der Indiskretion nicht aufklären lässt. Den ‹Schwarzen Peter› haben am Ende mitunter Medienschaffende in der Hand (z.B. in Form von Bussen wegen Verletzung von StGB 293: Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen).»^[2]

11

Der Quellenschutz gemäss Art. 172 Abs. 1 StPO in Verbindung mit dem Beschlagnahmeverbot gemäss Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO und dessen Geltung unabhängig vom Fundort des Beweismittels^[3] führen dazu, dass sich der Weg der Indiskretion aus rechtlichen Gründen kaum je aufdecken lässt. Soweit ersichtlich hat denn auch kein einziger öffentlich zugänglicher Gerichtsentscheid die Erfüllung des Straftatbestandes von Art. 320 StGB durch die Verletzung des Kommissionsgeheimnisses zum Gegenstand^[4].

12

Art. 293 StGB verbietet die «Veröffentlichung geheimer amtlicher Verhandlungen». Es handelt sich um ein Gemeindelikt, das nicht auf den Geheimnisträger zielt. Denn dieser fällt unter die Strafdrohung von Art. 320 StGB, welche Strafnorm Art. 293 konsumiert^[5]. Im Fokus stehen damit in erster Linie die Medienschaffenden. Art. 47 ParlG genügt als Grundlage zur Anwendung dieser Strafnorm.

13

Als Schutzzweck von Art. 293 StGB nennt das Bundesgericht das «Interesse einer möglichst freien, durch keinerlei unzeitige Beeinflussung von aussen behinderten Meinungsbildung» in der Kommission oder sonstigen Kollegialbehörde^[6]. Dieser ausgeprägt auf das Kommissionsgeheimnis zugeschnittene Schutzzweck wird in der herrschenden Lehre überzeugend und – soweit ersichtlich – einhellig kritisiert, da es nicht plausibel sei, die Träger öffentlicher Ämter und Mandate vor der öffentlichen Meinung zu schützen^[7]. Der Gedanke, bei Diskussionen in der Kollegialbehörde nicht jedes Wort aus Angst vor öffentlicher Blossstellung auf die Goldwaage legen zu müssen, hat zwar durchaus seine Berechtigung. Gleichwohl ist zuzugestehen, dass die vielfach geforderte Abschaffung von Art. 293 StGB vertretbar wäre, ginge es ausschliesslich um diesen Aspekt.

III. Untersuchungsgeheimnis

14

Doch Art. 293 StGB schützt gemäss seinem Wortlaut gleichermassen das Untersuchungsgeheimnis, dem hinsichtlich der öffentlichen Interessen ein deutlich erhöhter Stellenwert zuzugestehen ist und das zu einem auf private Interessen erweiterten Schutzzweck führt. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen, wobei das strafprozessuale Vorverfahren gemäss Art. 299 ff. StPO im Blickpunkt steht.

1. Beispiele für Veröffentlichungen aus Untersuchungsakten

15

Besonders in Fällen mit Medieninteresse kommt es gehäuft vor, dass vom Amtsgeheimnis geschützte Information – teilweise ganze Dokumente – aus den Untersuchungsakten in den Medien erscheinen. So gelangte im Zusammenhang mit zürcherischen Verfahren betreffend Wirtschaftsdelikte beispielsweise folgendes an die Medien:

ausführliche Zitate oder sogar Faksimile-Auszüge aus Einvernahme-Protokollen und sichergestellten Aufzeichnungen;
die Anklageschrift, und zwar gegen den Entscheid der gerichtlichen Verfahrensleitung, diese erst einige Wochen vor der Hauptverhandlung ausschliesslich akkreditierten Gerichtsberichterstatterinnen und -erstattern herauszugeben, um einer medialen Vorverurteilung entgegenzuwirken;
durch Mitteilungsverbot geschützte Editionsverfügungen in einer Untersuchung, in der die Beschuldigten noch nicht tangiert worden waren;
ein aktenkundiges Memorandum zur Verdachtsanalyse in den ersten Tagen der Untersuchung, das im um Jahre späteren Veröffentlichungszeitpunkt längst überholt war.

16

Bei allen Beispielen handelte es sich um Fälle, in denen sich die Strafbehörden mit erhöhter Sorgfalt um die Wahrung des Untersuchungsgeheimnisses bemühten und den Parteien – soweit möglich – eine Geheimhaltepflicht gemäss Art. 73 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 292 StGB auferlegten.

2. Geheimhaltungsinteresse

17

Die Strafuntersuchung unterliegt dem Amtsgeheimnis (Art. 73 Abs. 2 StPO) und ist vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen (Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO). Selbst im Hauptverfahren, wo das Öffentlichkeitsprinzip gilt, bleiben die Akten vom Amtsgeheimnis geschützt, soweit sie nicht im Rahmen der Hauptverhandlung verlesen, projiziert oder dem Publikum abgegeben werden. Dieser Geheimnisschutz ist für die effiziente Führung von Strafuntersuchungen grundlegend. Er hat einen mehrfachen Zweck:

Schutz der beschuldigten Personen vor Vorverurteilung: Erst in der Hauptverhandlung, wenn die beschuldigten Personen unmittelbar nach dem Vortrag der Staatsanwaltschaft ihre Position im Gerichtssaal öffentlich darlegen können, ist es vertretbar, die Anklagebegründung öffentlich zu diskutieren. Andernfalls wird die Unschuldsvermutung ausgehöhlt und die Diskussion der Beweis- und Rechtslage aus dem Gerichtssaal in die Medien verschoben. Die Vorbereitung der Hauptverhandlung dauert in komplexen Fällen oft Jahre, wenn die Voruntersuchung und die Vorbereitungszeit des Gerichts nach Anklageerhebung eingerechnet werden. In dieser Zeit können unwidersprochene Fragmente aus den Untersuchungsakten eine einschneidende Vorverurteilungswirkung entfalten.
Schutz der Privatsphäre von allen Parteien und sonstigen Verfahrensbeteiligten: Das Bedürfnis nach Geheimnisschutzmassnahmen – Siegelung (Art. 248/264 StPO) und/oder Beschränkung der Akteneinsicht (Art. 102 Abs. 1 StPO) – wird massiv gesteigert und die Bereitschaft zur Preisgabe von Informationen geschwächt, wenn die Betroffenen ernsthaft damit rechnen müssen, dass alles, was in den Akten ist, an die Medien gelangen kann. Diese ernstzunehmende Befürchtung ist in der rechtspolitischen Diskussion und in den konkreten Fällen oft ein wichtiges Argument gegen die pragmatische Beschränkung der definitiven Siegelung auf «Verteidigungsgeheimnisse» i.w.S., d.h. auf Informationen, die zwar verfahrensgegenständlich, aber durch das Anwaltsgeheimnis oder ein im gleichen Sinne absolutes Geheimnis geschützt sind^[8]. Das erhöhte Risiko, dass Akten an die Medien gelangen, leistet einen gewichtigen Beitrag dazu, dass langwierige Entsiegelungsverfahren und aufwändige Schutzanträge zunehmen.
Schutz vor Verdunkelung: Werden Untersuchungsakten in den Medien veröffentlicht, können Personen, die nach der Veröffentlichung einvernommen werden, ihre Aussagen entsprechend anpassen. Besonders dringend ist die Verdunkelungsgefahr durch Medienberichte, wenn es um Untersuchungen geht, von denen die beschuldigten Personen noch keine Kenntnis haben, wie dies im dritten der oben angeführten Beispiele (vgl. oben Rn. 15) geschehen ist.

18

Hinzu kommt, dass die unautorisierte Veröffentlichung von Untersuchungsakten einen erheblichen Zusatzaufwand für die Staatsanwaltschaft verursacht. Sie muss sorgfältig abwägen, ob und wie sie sich in den Medien zu der Indiskretion positionieren soll. Ferner setzen die Indiskretionen die Strafverfolgungsbehörden dem Argwohn aus, sie hätten das Amtsgeheimnis verletzt, um «Litigation PR» zu betreiben. Damit kann ein Vertrauensverlust der Parteien einhergehen, der die weitere Ermittlungsarbeit erschwert. In solchen Konstellationen ist mit Ausstandsgesuchen gemäss Art. 58 StPO zu rechnen.

19

Aus all diesen Gründen hat die Bekämpfung von unautorisierten Veröffentlichungen aus den Untersuchungsakten eine hohe Priorität.

3. Mögliche Schutzkonzepte

A. Ineffiziente Varianten

20

Nicht zielführend im Kampf gegen unrechtmässige Veröffentlichungen ist das Mitteilungsverbot gemäss Art. 73 Abs. 2 StPO in Verbindung mit der Übertretungsstrafnorm für Ungehorsam gemäss Art. 292 StGB. Der bereits erwähnte Quellenschutz der Medienschaffenden gemäss Art. 172 StPO^[9] führt dazu, dass es nur in seltenen Ausnahmefällen möglich ist, die Person zu überführen, die durch Information der Medien gegen das Mitteilungsverbot verstossen hat, zumal für die Aufklärung einer blossen Übertretung ein beschränktes strafprozessuales Instrumentarium zur Verfügung steht und darüber hinaus ein grosser Ermittlungsaufwand unangemessen ist. Ferner kann Beschuldigten kein Mitteilungsverbot auferlegt werden, obwohl auch solche durch Mitteilungen an die Medien schützenswerte Interessen von Mitbeschuldigten erheblich beeinträchtigen können. Es führt deshalb zu nichts und ist nach hier vertretener Ansicht auch nicht Gegenstand der Anzeigepflicht gemäss Art. 302 Abs. 1 StPO, auf die mutmassliche Verletzung des Mitteilungsverbots durch eine nicht ermittelte Person gegenüber Medienleuten mit einer Strafanzeige gegen Unbekannt an die Übertretungsstrafbehörde zu reagieren.

21

Keine Option ist es, die Medienschaffenden auf dem Verhandlungsweg von einer beabsichtigten Publikation aus den Untersuchungsakten abbringen zu wollen. Denn es entspricht ihrem Selbstverständnis, möglichst viele Geheimnisse an die Öffentlichkeit zu bringen. Der Verhandlungsweg erscheint deshalb aussichtslos, sei es auf der Ebene Berufsverband/Presserat oder auch bilateral. Es besteht stets das Risiko, dass Bemühungen der Strafbehörden, eine angekündigte Publikation durch Überzeugungsarbeit zu verhindern, dieser Auftrieb und zusätzliche Inhalte verschafft. Ferner liegt es im Wesen des Verhandlungswegs, dass das Schweigen durch Zugeständnisse zu erkaufen ist, z.B. durch die Garantie des Primeurs. Soweit der Verzicht auf eine Publikation einer Rechtspflicht entspricht, ist es nicht angebracht, wenn die Staatsanwaltschaft eine Leistung als Entgelt für das rechtmässige Verhalten zusichert. Ist indessen die beabsichtige Publikation rechtmässig, ist es nicht statthaft, diese verhindern zu wollen.

B. Effiziente Variante

22

Zielführend könnte es jedoch sein, die Medienschaffenden, die unautorisiert Untersuchungsakten an die Öffentlichkeit bringen, wegen «Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen» gemäss Art. 293 StGB zu verfolgen, wofür die Übertretungsstrafbehörde – im Kanton Zürich das Statthalteramt (§ 89 Abs. 1 GOG) – zuständig ist. Präventiv sind die Medienschaffenden in passender Form auf diese Strafbestimmung hinzuweisen. Ob diese Bestimmung in rechtlicher Hinsicht greift, wird hiernach in Titel II.3 analysiert und bejaht.

23

Wenn gemäss der hiernach in Titel II.3 vertretenen Meinung in rechtlicher Hinsicht bejaht wird, dass eine unautorisierte Veröffentlichung von Untersuchungsakten unabhängig von der Quelle den Tatbestand von Art. 293 Abs. 1 StGB erfüllt, besteht bei jeder solchen Veröffentlichung ein gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. a StGB hinreichender Tatverdacht gegen die gemäss Medienstrafrecht verantwortliche Person, primär gegen die Autorin oder den Autor der Veröffentlichung (Art. 28 Abs. 1 StGB).

24

Da die Autorenschaft meist bekannt oder mit verhältnismässigem Aufwand ermittelbar ist, begründet die Publikation von Untersuchungsakten bei überwiegenden Geheimhaltungsinteressen eine Anzeigepflicht der für Übertretungen unzuständigen Staatsanwaltschaft (Art. 302 Abs. 1 StPO).

25

Besteht das von Art. 293 Abs. 3 StGB vorausgesetzte überwiegende Geheimhaltungsinteresse offensichtlich nicht, ist kein für eine Anzeigepflicht hinreichender Tatverdacht gegeben. Das Geheimhaltungsinteresse wird hiernach in Titel II.3.B näher beleuchtet. Die Grundregel lautet: Soweit die Veröffentlichung aus den Untersuchungsakten zu einer sachlichen Behördenkritik beiträgt, besteht kein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse. Hingegen ist ein solches zu bejahen, wenn es nur um die Kritik der Beschuldigten, der Privatklägerschaft oder der anderen Verfahrensbeteiligten gemäss Art. 105 StPO geht. Denn die Beurteilung von deren Verhalten ist Gegenstand des Verfahrens, dessen Öffentlichkeit das Gesetz differenziert regelt, um einen Ausgleich zwischen dem Veröffentlichungs- und dem Geheimhalteinteresse zu schaffen. An der Durchbrechung dieser Ordnung kann nur zum Zweck der Behördenkritik ein überwiegendes Interesse bestehen.

26

Wird ohne Vorwarnung die Praxis der systematischen Verzeigung von Widerhandlungen gegen Art. 293 StGB durch Veröffentlichung von Untersuchungsakten eingeführt, besteht die Gefahr, dass die beschuldigte Person, die Medienschaffenden im Allgemeinen und vielleicht sogar die Gerichte mit Unverständnis reagieren, weshalb dieses Verhalten nach jahrelanger Duldung nun plötzlich bekämpft werde. Deshalb erscheint es als ratsam, Medienschaffende grundsätzlich auf Art. 293 StGB hinzuweisen, wenn sie sich von den Strafbehörden ihr (angebliches) Wissen über nicht-öffentliche Untersuchungsakten bestätigen lassen wollen. Ebenso kann es angebracht sein, generell oder wenigstens in exponierten Untersuchungen in Einvernahmeprotokollen sowie in den Schriftsätzen der Staatsanwaltschaft auf die Vertraulichkeit und den Schutz von Art. 293 StGB hinzuweisen. Eine Warnung vor den Straffolgen von Art. 293 StGB hat eine erhebliche präventive Wirkung. Wer ungeachtet einer solchen Warnung publiziert, kann problemlos des Vorsatzes überführt werden.

4. Anwendbarkeit von Art. 293 StGB

27

Seit dem 1. März 2018^[10] hat Art. 293 StGB mit dem Titel «Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen» den folgenden Wortlaut:

«¹ Wer aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch einen gesetzmässigen Beschluss der Behörde als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt, wird mit Busse bestraft.

² Die Gehilfenschaft ist strafbar.

³ Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Veröffentlichung kein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegengestanden hat.»

A. Der Tatbestand von Abs. 1 und 2

a) Verhältnis zu Art. 73 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 292 StGB

28

Die Botschaft 2006 zur Strafprozessordnung enthält die folgende Erläuterung:

«Absatz 2 [von Art. 71 des Entwurfs, entsprechend Art. 73 der geltenden StPO] ist trotz der Bestimmung von Art. 293 StGB, der die Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen und Untersuchungen unter Strafe stellt, erforderlich. Denn Art. 293 StGB setzt voraus, dass Geheimnisse ‹an die Öffentlichkeit› gebracht werden, mithin einem grösseren Personenkreis bekannt gemacht werden, erfasst die Weitergabe geheimer Tatsachen unter einzelnen Personen jedoch nicht. Absatz 2 schliesst diese Lücke […]. Medien dagegen können nicht nach Absatz 2 zur Geheimhaltung verpflichtet werden. Für sie ergibt sich das Verbot der Veröffentlichung von Tatsachen aus nicht öffentlichen Verfahren (vgl. Art. 67 Abs. 2 [E StPO, entsprechend Art. 69 Abs. 3 StPO]) aus Art. 293 StGB.»^[11]

29

Art. 73 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 292 StGB ist somit vom Gesetzgeber ausdrücklich als Auffangstrafnorm zu Art. 293 StGB konzipiert. Die Botschaft stellt klar, dass sich für die Medien das Veröffentlichungsverbot unmittelbar aus dem Gesetz ergebe, nämlich aus Art. 69 Abs. 3 StPO, der das Vorverfahren und weitere Verfahrensarten als nichtöffentlich erklärt, in Verbindung mit Art. 293 StGB.

b) Tatsubjekt – Gemeindelikt

30

Art. 293 StGB ist ein Gemeindelikt. Es ist nicht beschränkt auf Amtspersonen und sonstige Träger einer Geheimhaltungsverpflichtung. Ebenso enthält der Tatbestand keinerlei Hinweis auf das Erfordernis einer Vortat einer solchen Person. Verfahrensparteien werden als Täterschaft nicht ausgeschlossen. Ihre besondere Interessenlage ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 293 Abs. 3 StGB zu beurteilen (dazu hinten Titel II.3.B).

c) Tatobjekt – geheime Information aus behördlicher Tätigkeit

31

Der Geheimnischarakter der Akten des Vorverfahrens ergibt sich ohne weiteres aus Art. 69 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 StPO^[12]. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Parteien und anderen Verfahrensbeteiligten nicht dem Amtsgeheimnis unterstehen und – wenn keine Geheimhaltungspflicht gemäss Art. 73 Abs. 2 StPO verfügt wird – befugt sind, die Untersuchungsakten an Dritte weiterzugeben. Allerdings begründet das Zusammentragen von Akten durch die Strafbehörden (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b StPO) kein Monopol. Wer solche Akten aus einer anderen Quelle und nicht direkt oder indirekt über das Strafverfahren erhält und veröffentlicht, fällt nicht unter Art. 293 StGB^[13].

32

Im Gegensatz zu den meisten anderen Geheimnisverletzungstatbeständen des StGB liegt Art. 293 StGB weiterhin nicht ein materieller, sondern ein formeller Geheimnisbegriff zugrunde. Dazu schrieb das Bundesgericht zu einer früheren Fassung von Art. 293 StGB:

«Dem Tatbestand von Art. 293 StGB liegt nach Rechtsprechung und herrschender Lehre der formelle Geheimnisbegriff zugrunde. Massgebend ist allein, ob die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde ‹als geheim erklärt worden sind›. Dabei ist es unerheblich, ob sie etwa als ‹streng geheim› oder bloss als ‹vertraulich› klassifiziert worden sind; es muss nur klar sein, dass damit die Öffentlichkeit hat ausgeschlossen werden wollen (BGE 114 IV 34 E. 2b; BGE 108 IV 185 E. 1a; BGE 107 IV 185 E. 3c; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 293 N. 2; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 51 N. 48; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 312 f.). Dieser formelle Geheimnisbegriff unterscheidet sich vom materiellen Geheimnisbegriff, welcher den meisten Tatbeständen des StGB betreffend Geheimnisverletzungen zugrunde liegt, so u. a. Art. 267 StGB (diplomatischer Landesverrat) und Art. 320 StGB (Verletzung des Amtsgeheimnisses). In diesem materiellen Sinne geheim ist eine Tatsache, wenn sie nur einem begrenzten Personenkreis bekannt oder zugänglich ist, der Geheimnisträger sie geheim halten will und ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (BGE 103 IV 284).»^[14]

33

Der formelle Geheimnisbegriff wurde in der Revision vom 16. Juni 2017 beibehalten^[15].

34

Der Geheimnischarakter der Untersuchungsakten wird auch im öffentlichen Hauptverfahren nicht aufgehoben (vgl. Rz. 35 ff. hiernach). Umso mehr sind die Akten im Vorverfahren ungeachtet ihrer Parteiöffentlichkeit als geheim zu klassieren. Läge es im Ermessen der Parteien, Verfahrensakten an die Öffentlichkeit zu tragen, liefe das auf der Zulassung von Gerichtsberichterstatterinnen- und -erstattern beruhende Schutzsystem ins Leere.

35

In Ergänzung und Präzisierung von Art. 73 Abs. 1 StPO grenzt die zürcherische «Informations- und Akteneinsichtsverordnung der obersten kantonalen Gerichte» vom 12. Juli 2021 (IAV/ZH, LS 211.15) die Untersuchungsakten gegen das Öffentlichkeitsprinzip ab und erklärt diese sinngemäss auch in der Phase der Hauptverhandlung als zumindest vertraulich. Dies folgt namentlich aus § 35 Abs. 1 IAV/ZH, der die Einsichtnahme von Medienschaffenden in die Anklageschrift und weitere Verfahrensakten regelt:

«In Verfahren mit öffentlicher Verhandlung und in Verfahren gemäss § 34 wird den akkreditierten Medienschaffenden auf Anfrage gestattet, im Hinblick auf die Berichterstattung vor oder nach der Verhandlung Einsicht in die Akten zu nehmen und sich Kopien erstellen zu lassen. Massgebend sind folgende Bestimmungen:

a. In Zivilsachen […],

b. In Strafsachen wird Einsicht in die Anklageschrift oder die Anklageschrift ersetzende Entscheide sowie im Rechtsmittelverfahren in den angefochtenen Entscheid gewährt. Einsicht in weitere Akten wird nur gewährt, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen.

c. In Verfahren vor dem Verwaltungsgericht […].»

36

§ 37 Abs. 1 IAV/ZH auferlegt den zugelassenen Medienschaffenden folgende Pflicht:

«Die Berichterstattung soll in sachlicher, angemessener Weise erfolgen und auf die schutzwürdigen Interessen der Verfahrensbeteiligten gebührend Rücksicht nehmen. Die Medienschaffenden und Medienunternehmen berücksichtigen dabei die <Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten> des Schweizer Presserates und vermeiden insbesondere jede Art von Vorverurteilung, unnötiger Blossstellung oder suggestiver Berichterstattung.»

37

Das Bundesgericht erkannte in BGE 127 IV 129, dass selbst in einer öffentlichen Urteilseröffnung verkündete Strafen nach Abschluss des Verfahrens wieder zu Amtsgeheimnissen werden können^[16]. Daraus lässt sich a fortiori ableiten, dass die zwar parteiöffentlichen, aber durch das Amtsgeheimnis gemäss Art. 73 Abs. 1 StPO geschützten Untersuchungsakten dauernd geheim im Sinne von Art. 293 StGB bleiben.

d) Tathandlung – an die Öffentlichkeit bringen

38

Durch die Publikation von Zitaten aus den Untersuchungsakten oder von mit eigenen Worten wiedergegebenen Einzelheiten daraus in Print- oder Sendemedien oder allgemein zugänglichen Internetportalen werden diese geschützten Informationen an die Öffentlichkeit gebracht. Damit sind die Anforderungen an die Tathandlung gemäss Art. 293 StGB erfüllt. Ein tatbestandsmässiger Erfolg ist nicht zu prüfen, denn Art. 293 Abs. 1 StGB ist ein schlichtes Tätigkeitsdelikt.

e) Weitere Beteiligte

39

Wenn die Autorenschaft in den fraglichen Medienberichten angegeben wird, was üblich ist, schliesst Art. 28 Abs. 1 StGB die Strafbarkeit der weiteren am medialen Publikationsprozess beteiligten Personen aus.

40

Die Personen, die den Medienschaffenden die Inhalte der Untersuchungsakten zur Publikation mitgeteilt haben, können als nicht im Mediengewerbe tätige Personen nach den Regeln über die Teilnahme zur Verantwortung gezogen werden^[17], zumal Gehilfenschaft gemäss Art. 293 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 StGB strafbar ist. Die Ermittlung dieser Personen ist für die Beurteilung der Strafbarkeit der Autorenschaft unerheblich.

f) Vorsatz

41

Der Vorsatz folgt abgesehen vom folgenden Punkt ohne weiteres aus dem belegten objektiven Ablauf. Ein entlastender Irrtum ist in Bezug auf die Frage denkbar, ob parteiöffentliche Untersuchungsakten geheime amtliche Dokumente sind. Die vorn in Rz. 26 vorgeschlagene Informationspolitik ist geeignet, diese Einrede zu entkräften.

B. Der Vorbehalt des Geheimhaltungsinteresses in Abs. 3

42

Art. 293 Abs. 3 StGB beschränkt die Strafbarkeit auf Fälle, in denen der Veröffentlichung ein «überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegengestanden hat». Die Formulierung spricht gegen die Auslegung dieses Vorbehalts als speziellen Rechtfertigungsgrund. Vielmehr wird das überwiegende Schutzinteresse ein zusätzliches Tatbestandselement, das nicht ohne Weiteres aus dem Geheimnischarakter folgt, sondern separat nachzuweisen ist. Aus dem Wort «überwiegend» folgt, dass das schützenswerte Interesse an der Veröffentlichung und das schützenswerte Geheimhaltungsinteresse gegeneinander abzuwägen sind^[18].

43

Das Geheimhaltungsinteresse ist in Bezug auf Untersuchungsakten bereits hiervor in Rz. 17 f. dargelegt worden. Die Veröffentlichung von Untersuchungsakten tangiert sowohl die Ehre der Verfahrensparteien als auch die Effizienz und Sachlichkeit der Rechtspflege. Mithin stehen der Veröffentlichung schützenswerte öffentliche und private Interessen von erheblichem Gewicht entgegen.

44

Der Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative zur Aufhebung von Art. 293 StGB vom 23. Juni 2016^[19] hält zur Interessenabwägung folgendes fest:

«Trotz der Änderung von Absatz 3 dient Artikel 293 StGB weiterhin dem Schutz der Regierungs- und Justiztätigkeit. Indem der Meinungsbildungsprozess der Behörden gewahrt wird, soll sichergestellt werden, dass diese effektiv und unabhängig arbeiten können. Auch an einem (Straf-, Zivil- oder Verwaltungs-)Verfahren beteiligte Privatpersonen (Beschuldigte, Opfer, Zeugen usw.) werden weiterhin vor einer ihnen schädlichen Verbreitung von Informationen geschützt (Schutz des Rechts auf einen fairen Prozess, Durchsetzung des Prinzips der Unschuldsvermutung, Achtung der Persönlichkeitsrechte der Opfer).»^[20]

45

Zur Beurteilung, ob ein schützenswertes Interesse an der Veröffentlichung von Untersuchungsakten besteht, ist der Zweck zu beachten, dem der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung dient. Dieser «soll den am Prozess beteiligten Personen eine korrekte Behandlung gewährleisten, und die Öffentlichkeit soll unmittelbar feststellen können, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird»^[21]. Hingegen ist die Prangerwirkung nicht Zweck des Öffentlichkeitsprinzips, sondern vielmehr eine unerwünschte Nebenwirkung, die es durch dessen konkrete Ausgestaltung zu minimieren gilt.

46

Ein überwiegendes Interesse steht der Veröffentlichung insbesondere dann entgegen, wenn diese zur Vorverurteilung, zur Verletzung der Privatsphäre oder zur Kollusionsgefahr beiträgt (vorn Rz. 17). Es ist zu beachten, dass der Schutz des Untersuchungsgeheimnisses durch ein in Bezug auf diesen Teilaspekt Art. 293 StGB vergleichbares Rechtspflegedelikt im umliegenden Ausland durchwegs gewährleistet wird^[22]. Überhaupt kann die mediale Kritik der Parteien und anderen Verfahrensbeteiligten kein überwiegendes Veröffentlichungsinteresse begründen, ist es doch gerade Aufgabe des Strafverfahrens, deren Verhalten in der Sache und im Prozess zu beurteilen. Rein der Umstand, dass die Leserschaft sich für solche Geschichten interessiert, bedeutet nicht, dass ein schützenswertes Interesse an der vorzeitigen Veröffentlichung von Verfahrensakten besteht.

47

Die Stunde der Medien sind die gemäss Strafprozessordnung und Rechtsprechung öffentlichen Verfahrensabschnitte und Verfahrenserledigungen, insbesondere die öffentlichen Gerichtsverhandlungen und die öffentliche Auflage von Strafbefehlen und Einstellungsverfügungen. Die Regelung des Öffentlichkeitsprinzips schafft einen Ausgleich zwischen dem Veröffentlichungsinteresse und den Interessen, die einer Veröffentlichung entgegenstehen. Es besteht deshalb wenigstens dann, wenn es um Kritik der Beschuldigten, Privatklageparteien oder anderen Verfahrensbeteiligten geht, kein schützenswertes Interesse daran, die Öffentlichkeitsordnung zu durchbrechen und Untersuchungsakten in den Medien vorzeitig zur Diskussion zu stellen^[23]. Anders kann es sich verhalten, wenn die Durchbrechung der strafprozessualen Öffentlichkeitsordnung eine sachliche Behördenkritik untermauert, z.B. die Kritik der Untätigkeit, der Verschleppung, des Übereifers oder der Befangenheit. Eine Behördenkritik rechtfertigt indessen nicht die Offenlegung von dafür nicht erforderlichen Informationen.

5. Ergebnis

48

Die unbefugte Veröffentlichung von Untersuchungsakten ist nach Art. 293 StGB auch dann strafbar, wenn diese den Medienschaffenden von einer Person übergeben wurden, die rechtmässig darüber verfügt und keiner Geheimhaltungspflicht unterliegt. Ein überwiegendes Geheimhalteinteresse gemäss Art. 293 Abs. 3 StPO ist in Bezug auf Untersuchungs- und Gerichtsakten nur dann zu verneinen, wenn bei deren Veröffentlichung der Aspekt der sachlichen Behördenkritik überwiegt und die Informationen erforderlich sind, um die Kritik mit dem nötigen Nachdruck anbringen zu können.

Fussnoten:

Verschriftlichung des Referats am Schulthess Forum Medien, Politik und Strafrecht vom 11. Juni 2024 in Bern. Der Autor äussert seine persönliche Meinung. ↑
Biaggini Giovanni, Orell Füssli Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 153 N 7a; von Wyss Moritz, in: Graf Martin/Theler Cornelia/von Wyss Moritz (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis der Schweizerischen Bundesversammlung, Kommentar zum Parlamentsgesetz (ParlG) vom 13. Dezember 2002, Basel 2014, Art. 8 N 11; Theler Cornelia, Komm ParlG, a.a.O., Art. 47 N 19. ↑
BGE 140 IV 108, Regeste und E. 6. ↑
Die Swisslex-Suche nach Urteilen, die sowohl Art. 8 oder 47 ParlG als auch Art. 320 StGB erwähnen, war am 3. Juni 2024 und am 28. Januar 2025 negativ. ↑
Fiolka Gerhard, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar StGB, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 293 N 49; Mignoli Marco, in: Graf Damian K., Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020, Art. 293 N 10; Trechsel Stefan/Vest Hans, in Trechsel Stefan/Pieth Mark (Hrsg.), Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021, Art. 293 N 13. ↑
BGE 107 IV 185, E. 2.a S. 188; 126 IV 236, E. 2; BGer, 6B_1267/2015 v. 25. Mai 2016, E. 1.3; BGer, 6B_186/2012 v. 11. Januar 2013, E. 2.1; Fiolka, BSK StGB, Art. 293 N 8; Mignoli, AK StGB, Art. 293 N 1; Trechsel/Vest, PK StGB, Art. 293 N 1. ↑
Fiolka, BSK StGB, Art. 293 N 9; ebenso statt vieler: Mignoli, AK StGB, Art. 293 N 2; Trechsel/Vest, PK StGB, Art. 293 N 1. ↑
Näher dazu: M. Jean-Richard-dit-Bressel, Phasenmodell zu Strafbehörden-Organisation, in: Jeker/Held/Jeanneret (Hrsg.), 10 Jahre Schweizerische StPO, Zürich 2022, 37-63, Rz. 33 f. ↑
Vorn Rz. 10. ↑
Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Juni 2017 (Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen), in Kraft seit 1. März 2018 (AS 2018 567; BBl 2016 7329 7575). ↑
BBl 2006 1154. ↑
Gl. M. L. Schoop, Medienrechtliche und –ethische Aspekte der Tätigkeit der Medien während des Vorverfahrens, in: Suter-Somm (Hrsg.), Die Medienöffentlichkeit der Strafjustiz ausserhalb des Hauptverfahrens, Zürich 2018, Rz. 70. ↑
In dem Sinne auch Schoop, Rz. 68. ↑
BGE 126 IV 236 E. 2.a S. 242; vgl. auch Regeste. ↑
Bericht RK-N, BBl 2016 7337 f. ↑
BGE 127 IV 129 Regeste und E. 3 S. 128 ff. ↑
F. Zeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar StGB, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 28 N 91 m. Hinw.; vgl. auch Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021, Art. 28 N 11. ↑
Bericht RK-N, BBl 2016 7338. ↑
BBl 2016 7329-7339. ↑
BBl 2016 7338. ↑
BGE 127 I 129 m. Hinw. ↑
Fiolka, BSK StGB, Art. 293 N 1-4. ↑
Ein überwiegendes Interesse am Vorpreschen verneint auch BGer 6B_1267/2015 vom 25. Mai 2016, insb. E. 2.6.: «Das Interesse des Beschwerdegegners, einen Primeur zu platzieren, d. h. der Vorteil im publizistischen Wettbewerb, ist bei der Interessenabwägung nicht relevant.» ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Recommandation algorithmique et nudging

Un modèle de légitimité pour le service public audio-visuel

Johan Rochel, Dr. iur., Université de Fribourg, EPFL

Zusammenfassung: Dieser Beitrag untersucht die normativen Herausforderungen bei der Nutzung algorithmischer Empfehlungssysteme durch öffentlichrechtliche Medien. Wie viele öffentlichrechtliche Sender versucht RTS, über seine App die Inhaltsempfehlungen für bestimmte Zielgruppen anzupassen und zu optimieren. Zu diesem Zweck wird ein von der BBC populär gemachter Ansatz verwendet, der sich an den „user-needs“ orientiert. Basierend auf einem interdisziplinären Projekt, das mit Datenwissenschaftern durchgeführt wurde, zielt diese Untersuchung darauf ab, die Prinzipien zu identifizieren und zu begründen, die bei der legitimen Nutzung solcher Empfehlungssysteme gelten sollten. Diese Grundsätze werden in einem Legitimitätsmodell strukturiert, das aus drei Hauptteilen besteht: den Zielen des Empfehlungssystems, den Modalitäten seiner Umsetzung und einer Analyse der aggregierten Risiken. Das Modell will auf die wichtigsten Herausforderungen, die im Zusammenhang mit der Ethik des Nudgings ausgemacht wurden, reagieren, nämlich auf Paternalismus, Perfektionismus und Manipulation. Der Autor macht Vorschläge für Bedingungen für ein algorithmisches Nudging, die auf den Auftrag von RTS, dessen Werte und Praktiken abgestimmt sind.

Résumé: Cet article explore les défis normatifs liés à l’utilisation des systèmes de recommandation algorithmique par les médias de service public. Comme de nombreux diffuseurs publics, la RTS cherche à ajuster et optimiser les recommandations de contenu pour des audiences spécifiques via son application. Elle utilise à cette fin une approche inspirée des « user-needs » popularisée par la BBC. Construit sur un projet interdisciplinaire mené avec des spécialistes de sciences des données, cet article vise à identifier et justifier les principes généraux qui devraient guider l’utilisation légitime de tels systèmes de recommandation. Ces principes sont structurés dans un modèle de légitimité composé de trois parties principales : les objectifs du système de recommandation, les modalités de sa mise en œuvre et une analyse des risques agrégés. Ce modèle de légitimité est en mesure de répondre aux défis principaux identifiés dans le contexte de l’éthique du nudging, à savoir le paternalisme, le perfectionnisme et la manipulation. L’article propose des conditions pour un nudging algorithmique où le mandat de service public de la RTS, ses valeurs et ses pratiques sont alignés.

Table des matières

I. Introduction     N 1
II. Contexte du projet     6
III. Le nudge numérique et ses défis normatifs     12
   1. Une définition du nudge numérique      13
       2. Paternalisme et perfectionnisme      18
     3. Le défi de la manipulation      26
     4. Synthèse intermédiaire      30
IV. L’objectif : le contexte du service public      31
       1. Le contexte du service public suisse      32
   2. Réponse aux défis de paternalisme et perfectionnisme      39
V. Les modalités : donner du contrôle aux utilisateurs      46
VI. Risques agrégés      54
VII. Conclusion : vers un modèle de légitimité      59

I. Introduction^[1]

1

Comme de nombreux autres services publics audio-visuels, la SSR, l’entreprise suisse de service public audio-visuel, est confrontée aux opportunités et aux tensions qui accompagnent l’introduction de systèmes de recommandation algorithmique. Ces systèmes de recommandation sont avant tout utilisés pour calibrer et optimiser les contenus mis en avant via les applications du service public. Radio France utilise ainsi depuis fin 2022 un système de recommandation algorithmique cherchant à optimiser la mise en avant des contenus disponibles sur son application (émissions, podcast, etc.) avec l’objectif d’une « découvrabilité » accrue^[2]. Radio France parle d’une « touche de surprise ». Cette contribution veut identifier et répondre aux défis normatifs liés à l’utilisation de ces systèmes de recommandation dans le contexte d’un service public. Elle s’inscrit pleinement dans la recommandation formulée par le Comité du conseil des ministres du Conseil de l’Europe en 2022 : « limiter les risques liés à l’organisation, à la sélection et à la hiérarchisation de contenus par algorithmes »^[3].

2

La présente contribution vise à identifier et justifier les principes généraux qui devraient présider à l’utilisation de systèmes de recommandation algorithmique. Ces principes sont rassemblés dans un modèle à trois composantes : les objectifs du système de recommandation, les modalités de sa mise en œuvre et une analyse des risques agrégés. Ce modèle permet de répondre aux principaux défis éthiques identifiés dans le cadre d’un nudging numérique, à la fois dans la perspective des utilisateurs du système de recommandation que dans la perspective d’un intérêt public qui va au-delà des utilisateurs. La contribution a donc une visée pratique en ce qu’elle prend le contexte spécifique de la SSR et cherche à déterminer les conditions d’utilisation légitime des systèmes de recommandation algorithmique. Cette contribution fait partie d’un projet plus large mené conjointement avec la RTS, la branche francophone de la SSR, sous l’égide de l’IMI (Initiative for Media Innovation)^[4]. Le projet est décrit plus en détail dans le premier chapitre.

3

Cette contribution se focalise sur la légitimité de l’utilisation de ces systèmes de recommandation. Elle mobilise à la fois une analyse éthique et juridique. A ce titre, la légitimité est appréhendée comme reposant à la fois sur une dimension juridique et sur une dimension éthique. La dimension juridique soulève la question principale de la légalité d’une telle utilisation, tandis que la dimension éthique porte sur la dimension de légitimité morale de cette utilisation. Cette contribution à l’ambition pratique n’est pas le lieu pour traiter des nombreuses questions conceptuelles et théoriques qui sous-tendent cette distinction^[5]. En bref, l’analyse des normes juridiques applicables et de la doctrine y relative laissera rapidement apparaitre une importante marge de manœuvre pour la SSR dans la mise en œuvre de son mandat de service public. Cette importante marge de manœuvre est appréhendée comme le lieu où se pose une série de questions éthiques, c’est-à-dire avant tout des questions de cohérence entre le mandat, les valeurs et les pratiques mises en oeuvre par la SSR. La contribution cherche directement à identifier les paramètres de cette cohérence et à l’améliorer. Cette compréhension du rôle complémentaire de l’éthique est partagée par la SSR qui écrit dans sa Charte : « Nous connaissons nos obligations éthiques et légales et nous les respectons »^[6]. De même, la Commission fédérale des médias écrit, en février 2024, que les systèmes de recommandation algorithmique devraient être soumis à des conditions strictes : « Dans la définition des canaux de diffusion et l’utilisation de la technique, surtout en ce qui concerne l’intelligence artificielle, le service public média respecte ou fixe des normes professionnelles et éthiques particulièrement élevées »^[7]. En termes politiques, la question de la légitimité de ces systèmes est une sous-partie du débat plus large sur le rôle et les modalités de fonctionnement d’un service public audio-visuel. Nous verrons que de nombreuses questions touchent directement à la pression politique qui s’exerce sur ce service public.

4

Cette contribution s’inscrit dans une littérature sur la recommandation algorithmique dans le domaine des médias de service public. Une importante partie de cette littérature s’inspire des méthodes des sciences sociales (par ex. interviews dans les rédactions)^[8]. Cette littérature ne doit pas être confondue avec la très riche recherche sur les plateformes (par ex. réseaux sociaux), leur utilisation de systèmes algorithmiques et leur impact sur les médias^[9]. Ces plateformes déploient un impact majeur sur la capacité des publics à découvrir des contenus créés par des entreprises médiatiques et sur quels types de contenus sont promus (ou dissimulés). La question des bulles de filtre ou chambres d’écho a par exemple été largement traitée comme une conséquence négative des modèles d’affaires des plateformes commerciales^[10]. Dans cette littérature sur la recommandation algorithmique, cette contribution s’appuie sur les réflexions d’éthique sur les systèmes d’IA^[11]. La littérature sur les nudges numériques sera pertinente pour identifier et traiter les défis éthiques de l’utilisation de ces systèmes^[12].

5

La contribution est organisée en cinq chapitres. Le premier chapitre présente le projet conduit avec la RTS. Le deuxième chapitre vise à identifier et à structurer les défis normatifs que pose l’utilisation de systèmes algorithmiques de la part d’un service public audiovisuel. Les trois chapitres suivants présentent chaque composante du modèle de légitimité : les objectifs, les modalités et les risques agrégés. Le chapitre sur les objectifs discute en détail le mandat de service public de la SSR (Constitution, LRTV, concession) et vise à faire apparaitre les principaux défis normatifs.

II. Contexte du projet

6

L’objectif général du projet de recherche conduit avec le soutien de l’IMI est de mieux comprendre la manière dont les utilisateurs consomment du contenu via l’application de la RTS et, sur cette base, d’investiguer comment la RTS pourrait utiliser cette application afin de (re)donner envie à certains publics de découvrir certains contenus. Les défis de « fatigue informationnelle » (news fatigue) et d’« évitement informationnel » (news avoidance) sont à l’agenda du service public^[13].

7

Le set de données à disposition de l’équipe du projet porte sur les données d’engagement des utilisateurs de l’application RTS durant la période de mars à mai 2023. Le set de données permet ainsi de reconstruire quels types de contenus a été consulté par un utilisateur durant cette période. L’équipe du projet n’a pas accès à l’identité de la personne mais seulement à un identifiant. Afin de préparer l’analyse, les contenus disponibles sur l’application ont été tagués selon l’approche dites des « user-needs »^[14]. Cette approche ne vise pas à décrire les thématiques (guerre en Ukraine, IA, etc.) ou les domaines des contenus (sport, politique, etc.), mais ce que les utilisateurs viennent chercher et quels types de besoins utilisateurs sont pertinents. Cette approche a été popularisée par la BBC^[15]. Les 6 « user-needs » utilisés sont les suivants : inspire-moi, éduque-moi, donne-moi une perspective, garde-moi informé des débats actuels, mets-moi à jour, divertis-moi/ amuse-moi^[16]. A titre d’illustration, un article de type « mets-moi à jour » propose un condensé d’information sur un événement passé et prend la forme d’un article factuel « qui-quoi-quand-où ». A l’inverse, un contenu « donne-moi une perspective » va ouvrir sur différentes interprétations possibles d’un événement, cherchant à donner une profondeur à la réflexion de l’utilisateur. Il est à noter que les promoteurs de l’approche par « user-needs » ont modifié la liste originale. La version 2.0 de mars 2023 compte ainsi 8 « user-needs »^[17].

8

Dans le cadre du projet, les contenus disponibles sur l’application ont été tagués avec 6 user-needs et 7 thématiques^[18]. Le comportement de chaque utilisateur est ainsi représenté par un vecteur construit sur les 42 couplages possibles (6 user-needs x 7 thématiques)^[19]. Afin d’éviter les biais dus à la fréquence d’utilisation (les utilisateurs fréquents vs. Les utilisateurs peu fréquents), la fréquence a été normalisée. En fin de compte, le profil de chaque utilisateur est donc modélisé par une séquence de 42 valeurs, qui correspondent à son taux de fréquentation de chacun des 42 couplages « user-needs x thématique » possibles. Sur cette base, l’analyse de l’équipe de sciences des données de la HES-SO peut alors représenter chaque utilisateur dans un espace à 42 dimensions. Un algorithme de clustering (K-means) permet ensuite de faire émerger des communautés d’utilisateurs ayant un profil similaire selon leurs couplages user-need/thématique. Pour les lecteurs sans connaissance préalable en sciences des données, le point important consiste à comprendre que chaque utilisateur peut ainsi être localisé dans un espace mathématique multidimensionnel et que la distance (construite sur les 42 couplages possibles user-need/thématique) entre chaque utilisateur peut être mesurée.

9

Cette première phase d’analyse correspond à un effort de cartographie des comportements de consommation via l’application RTS. Elle permet de faire apparaitre les couplages les plus usuels sous forme de communautés. Dans une deuxième phase, le projet a testé trois manières d’amener les utilisateurs vers de nouveaux contenus. Cette deuxième phase est de nature expérimentale, elle n’a pas été implémentée dans l’application RTS. Pour cette contribution, elle permet avant de tout de clarifier les défis normatifs pertinents. Chacun des trois scénarios poursuit l’objectif général de proposer un contenu spécifique à chaque utilisateur, selon sa communauté user-need/thématique.

10

Dans le premier scénario, l’utilisateur est invité à découvrir un contenu orienté vers un couplage spécifique, à savoir l’actualité politique suisse et le user-need « donne-moi une perspective ». Dans le deuxième scénario, l’utilisateur est invité à découvrir un contenu labelisé avec le user-need « donne-moi une perspective » mais sans précision thématique, respectivement avec un choix thématique laissé à l’utilisateur. Dans le troisième scénario, le système de recommandation algorithmique propose à l’utilisateur d’aller vers le couplage le plus éloigné de son positionnement actuel. Le système propose alors ce que nous pourrions qualifier de voyage vers un contenu éloigné des intérêts actuels de l’utilisateur.

11

Ces scénarios de recommandation algorithmique sont techniquement faciles à mettre en œuvre. S’ils étaient implémentés dans l’application RTS, ils permettraient de mettre en avant certains contenus spécifiquement déterminés selon le positionnement de l’utilisateur. Dans la suite de cette contribution, ces scénarios sont avant tout utilisés comme illustrations des types de défis normatifs pertinents.

III. Le nudge numérique et ses défis normatifs

12

Les scénarios présentés plus haut peuvent être abordés comme des défis de nudging numérique^[20]. L’objectif général de ce chapitre s’apparente à un diagnostic ; les pistes de solutions seront discutées dans les chapitres suivants sous forme de composantes du modèle de légitimité. Le chapitre est organisé en trois sections : une définition du nudge numérique, une présentation des défis liés au paternalisme et au perfectionnisme et une discussion des risques de manipulation.

1. Une définition du nudge numérique

13

Un nudge peut être défini comme une intervention incitative qui amène de manière prévisible les individus vers la réalisation d’un set d’options particulières, sans toutefois éliminer des options alternatives^[21]. De manière spécifique, un nudge numérique est une intervention dans la manière dont une interface numérique, comme un site web ou une application mobile, est organisée pour encourager certains choix^[22].

14

Trois éléments de cette définition sont particulièrement pertinents pour le cas du projet mené avec la RTS. Premièrement, le nudge s’inscrit dans une réflexion sur l’architecture de choix mise en place dans un contexte spécifique. Dans le projet, ce choix porte avant tout sur la manière dont les contenus sont présentés aux utilisateurs (quels contenus selon quel ordre). Un choix architectural est nécessaire. En effet, il n’existe pas de manière « neutre » de présenter ces contenus. Même un principe d’apparence aussi simple que « le contenu le plus récent est montré en premier » relève à ce titre d’un choix architectural visant à organiser la présentation des contenus.

15

Deuxièmement, l’inévitabilité d’un choix architectural ne rend pas ce choix acceptable ou inacceptable en soi. Elle ne dit rien de la qualité normative de ce choix, mais souligne simplement qu’un choix est nécessaire. Cette question du choix ouvre alors la question de sa justifiabilité à la lumière des principes retenus comme pertinents.

16

Troisièmement, le nudge est, par définition, non-contraignant au sens où il ne supprime pas certaines options. Il ne s’agit donc pas pour la RTS de savoir quels contenus sont mis à disposition sur la plateforme et lesquels seraient, par hypothèse, supprimés ou cachés aux utilisateurs. Cette pratique dépasserait le cadre du nudge en supprimant certains contenus^[23].

17

Afin de bien faire apparaitre les défis spécifiques de la RTS, il est utile de créer un contraste en considérant les plateformes de réseaux sociaux à vocation commerciale. Ces plateformes poursuivent un objectif commercial et les différents choix architecturaux opérés vont, in fine, répondre de cet objectif commercial. Ainsi, le choix de privilégier les contenus à fort potentiel clivant via un système de recommandation algorithmique participe d’un objectif visant à mobiliser les affects des utilisateurs pour les amener à réagir à ce contenu (maximisation de l’engagement avec le contenu et donc augmentation des revenus publicitaires). On peut discuter si cette stratégie est celle qui, empiriquement, permet à l’entreprise de réaliser ses objectifs commerciaux, mais notre débat est ailleurs. Il vise à mettre en évidence le lien entre les choix architecturaux définis comme des nudges et la poursuite d’un objectif commercial^[24]. La situation des médias de service public est différente. Toutefois, nous verrons qu’un choix architectural déploie des effets, dont certains sont négatifs. Comme expliqué dans la partie dédiée aux risques agrégés, identifier ces effets négatifs fait partie intégrante d’une évaluation éthique des choix architecturaux envisagés.

2. Paternalisme et perfectionnisme

18

Etant donnée cette définition du nudge numérique, cette section diagnostique plus précisément les défis liés au paternalisme et au perfectionnisme.

19

Premièrement, le défi du paternalisme porte sur les enjeux liés à la capacité des utilisateurs de choisir par eux-mêmes ce qui est souhaitable. Une intervention est paternaliste lorsqu’elle cherche à proposer un choix pour les utilisateurs en vue de réaliser un objectif décrit comme souhaitable pour eux, et ce même si ces utilisateurs n’y consentent pas, ou le refusent. Comme proposé par G. Dworkin, le paternalisme peut ainsi être défini comme « une l’ingérence d’un État ou d’un individu dans la vie d’une autre personne, contre sa volonté, et défendue ou motivée par l’idée que la personne concernée sera mieux lotie ou protégée »^[25].

20

Les débats éthiques autour du paternalisme partagent l’hypothèse que le problème du paternalisme se joue dans la tension avec la liberté (respectivement l’autonomie, selon les conceptions spécifiques défendues). La difficulté principale est donc de clarifier à partir de quel seuil une interférence devient une menace pour la liberté individuelle. Dans la littérature sur la position de Thaler et Sunstein en matière de nudge, ce défi est traité comme une discussion autour de la possibilité d’un « paternalisme libertarien »^[26]. Selon Thaler et Sunstein, l’interférence avec la liberté individuelle n’est pas particulièrement dangereuse car elle n’est pas coercitive. En effet, le nudge ne supprime pas d’options. Il est à noter que cette appréciation dépend elle-même d’une certaine conception de la liberté^[27]. Elle n’en demeure pas moins une intervention délibérée en vue de favoriser certains comportements, potentiellement à l’encontre de la volonté de la personne. Les approches paternalistes abordent également la question des conditions procédurales à respecter le cas échéant, comme l’information et le consentement. Nous y viendrons dans le chapitre suivant.

21

Ce défi du paternalisme est particulièrement sensible dans le cadre des pouvoirs publics ou, dans le cas de la SSR, dans la réalisation d’un mandat de service public. D’une part, il existe une importante asymétrie en termes de ressources, connaissances et pouvoir entre le service public et ses utilisateurs individuels. Nous y reviendrons en traitant des risques de manipulation. D’autre part, les pouvoirs publics se doivent de respecter la liberté des individus de choisir et de conduire leur vie comme bon leur semble, dans les limites de l’ordre constitutionnel. A la différence d’une entreprise privée, les pouvoirs publics sont tenus au respect du pluralisme des convictions éthiques individuelles et ils devraient donc s’abstenir de favoriser certaines de ces convictions.

22

Deuxièmement, l’utilisation d’un nudge doit répondre au défi du perfectionnisme. Celui-ci porte sur le risque, pour les pouvoirs publics, de viser une conception exigeante de la bonne citoyenneté. Les différentes positions perfectionnistes partagent une même structure argumentative : une conception du Bien (par exemple de la vie bonne, de la bonne citoyenneté ou un idéal lié à la nature humaine, comme la rationalité) est utilisée comme standard de comportement duquel il importe de se rapprocher. L’intervention de type nudge vise alors à pousser les individus vers ce standard de comportement.

23

Deux questions principales apparaissent, à savoir d’une part la justification de la conception utilisée comme standard et, d’autre part, la légitimité pour les pouvoirs publics d’orienter le comportement des individus vers ce standard. La définition du bon standard est l’objet de controverses au sein de la tradition perfectionniste. Certaines conceptions définissent le standard en termes d’objectifs politiques (citoyenneté) à réaliser ou en termes de composantes de la nature humaine (par exemple un objectif de rationalité toujours améliorée)^[28]. Le deuxième point est celui qui nous intéresse dans le cadre du projet : en faisant l’hypothèse d’un standard légitime, la RTS devrait-elle viser à l’amélioration permanente des individus vers ce standard ? Le défi se déplace alors sur les moyens légitimes en vue d’amener les individus à s’améliorer.

24

La critique principale à l’encontre du perfectionnisme est portée par une conception de la neutralité des pouvoirs publics en matière de convictions éthiques. Dans une veine contractualiste, les pouvoirs publics assurent les bases d’une société fonctionnelle où les individus peuvent, le plus librement possible, définir leurs valeurs et conduire leur vie en fonction. Selon la formule célèbre de R. Dworkin, l’Etat libéral ne devrait pas chercher à hiérarchiser entre boire une bière en regardant un match de foot ou aller au musée^[29]. Particulièrement en matière de convictions éthiques et de conceptions de la bonne vie, les pouvoirs publics doivent faire preuve de retenue afin de garantir l’intégrité éthique des individus. Cette courte contribution n’est pas le lieu pour traiter en profondeur de cette question au cœur de la philosophie politique libérale^[30].

25

Pour le présent projet, le point important porte sur le point de tension pour un média de service public : doit-il considérer les individus comme ils sont et les rencontrer là où ils sont, avec leurs intérêts et leurs capacités, sans chercher à les amener vers d’autres objectifs (sans ambition de perfectionnement) ou, à l’inverse, en cherchant à les faire évoluer vers une meilleure version d’eux-mêmes (avec une ambition de perfectionnement) ? Le discours sur la découvrabilité des contenus et sur l’objectif d’amener « une touche de surprise » chez les utilisateurs de Radio France semble reposer sur une ambition perfectionniste : surprendre les auditeurs et leur faire découvrir de nouveaux contenus est conçu comme une contribution positive à leur développement. Nous verrons plus loin que le mandat de service public de la SSR est construit sur l’objectif d’une certaine conception de la démocratie et du débat public. Dans ce contexte, elle a pour mission d’éduquer les individus, de les informer de leur donner des clefs pour comprendre la réalité du pays. Cet objectif sera reconstruit comme une forme de perfectionnisme léger, directement en lien avec une conception de la citoyenneté à la fois responsable, active et critique.

3. Le défi de la manipulation

26

A la jonction du paternalisme et du perfectionnisme, le nudge soulève des défis liés la manipulation, cette forme de manipulation douce qu’il promet. Cette qualification nécessite néanmoins deux clarifications : comment reconnaitre une manipulation, douce ou non, et pourquoi une manipulation est-elle éthiquement problématique ?

27

La définition cherche à mettre en évidence les caractéristiques qui font de la manipulation une forme d’influence particulière. Dans un article de vue d’ensemble, Noggle distingue trois grandes familles de définitions^[31]. Premièrement, la manipulation peut s’apparenter à une forme d’influence qui échappe à la délibération rationnelle^[32]. Elle vise alors à exploiter les faiblesses de l’esprit humain, par exemple les biais cognitifs. Certains contenus peuvent ainsi être promus en utilisant des méthodes de design les présentant sous un jour favorable, et ce même si les individus ne les reconnaissent pas formellement comme des interventions. Deuxièmement, la manipulation peut s’apparenter à une forme de tromperie^[33]. Dans cette définition, l’intention du manipulateur quant aux objectifs et aux méthodes utilisées joue un rôle clef. De même, le contexte de l’interaction et d’éventuels rapports de force (hiérarchiques par exemple, ou alors en termes de compétences) vont également influencer la capacité du manipulateur à tromper d’autres individus. Troisièmement, la manipulation peut s’apparenter à une forme de mise sous pression^[34]. La dimension de tromperie passe à l’arrière-plan, au profit de la capacité du manipulateur à profiter du contexte et de sa relation pour imposer ses objectifs. En matière de relations personnelles, le chantage affectif correspond à cette définition de la manipulation. Ces trois définitions de la manipulation doivent se comprendre comme autant de tentatives d’appréhender la spécificité de la manipulation comme forme d’influence particulière.

28

La seconde question, c’est-à-dire le caractère éthiquement problématique de la manipulation, dépend de la définition retenue. Néanmoins, il est possible de distinguer deux arguments principaux. Premièrement, une approche conséquentialiste vise à identifier les conséquences négatives de la manipulation (en priorité pour la personne manipulée) et à construire un argument sur cette base. Néanmoins, la difficulté porte sur la définition du caractère « négatif », notamment dans les nombreux cas, où la personne manipulée profite de la manipulation (par exemple prévention du suicide). Deuxièmement, le caractère problématique de la manipulation peut être appréhendé comme une menace pour l’autonomie. Selon la définition classique de G. Dworkin, l’autonomie peut être définie comme « une capacité de second ordre des personnes à réfléchir de manière critique à leurs préférences, désirs, souhaits, etc. de premier ordre et la capacité d’accepter ou d’essayer de changer ceux-ci à la lumière de préférences et de valeurs d’ordre supérieur. En exerçant cette capacité, les personnes définissent leur nature, donnent un sens et une cohérence à leur vie et assument la responsabilité du type de personne qu’elles sont »^[35]. En empêchant ce travail réflexif et critique, la manipulation sape l’autonomie des individus. Elle ne respecte pas ces individus comme des personnes capables de recevoir une information, de raisonner à la lumière de certaines valeurs et d’agir en conséquence.

29

En réponse à cette critique, la littérature sur la manipulation a fait émerger une série de mesures procédurales visant à protéger l’autonomie individuelle. Nous y reviendrons dans l’une des composantes du modèle de légitimité.

4. Synthèse intermédiaire

30

Ce chapitre a permis de faire apparaitre une série de défis normatifs directement en lien avec les systèmes de recommandation algorithmique. La nécessité d’un choix architectural et la question de sa justifiabilité ramènent le débat vers l’objectif poursuivi et vers les modalités y afférentes. Les chapitres suivants construisent sur cette base en discutant tour à tour l’objectif (le « pourquoi ») de l’utilisation des systèmes algorithmiques dans le cadre de la RTS, les modalités de mise en oeuvre (le « comment ») et d’éventuels risques agrégés. Prises ensemble, ces trois composantes fournissent l’armature d’un modèle de légitimité pour l’utilisation de systèmes de recommandation algorithmiques par la RTS.

IV. L’objectif : le contexte du service public

31

Ce chapitre traite de la question des objectifs poursuivis par l’utilisation d’un système de recommandation algorithmique. L’hypothèse sous-jacente est qu’une des conditions nécessaires à une utilisation légitime est une utilisation qui vise des objectifs eux-mêmes légitimes. Cette utilisation est cadrée par le mandat de service public (Constitution, loi, concession). La première section décrit ce mandat de service public. La deuxième section le spécifie sous forme de réponse aux défis de paternalisme et perfectionnisme.

1. Le contexte du service public suisse

32

Pour appréhender dans quel ensemble normatif agit la RTS, il faut distinguer deux niveaux normatifs distincts. Premièrement, le niveau plus général est fixé par le mandat de service public tel que prévu par la Constitution fédérale et, plus spécifiquement, par la loi sur la radio-télévision (LRTV) et la Concession. C’est le cadre contraignant qui s’impose à la SSR. Deuxièmement, le niveau plus spécifique des engagements normatifs pris par la SSR et la RTS peut prendre la forme d’engagements déontologiques (par ex. en matière de qualité journalistique^[36]) ou de chartes de valeurs (par ex. charte d’utilisation de l’IA^[37]). Nous reviendrons plus bas sur certains de ces éléments.

33

Au niveau constitutionnel, Art. 93 Cst. féd. fixe les principes fondamentaux pour la radio et télévision publiques. Art. 93 al. 2 spécifie ainsi que « la radio et la télévision contribuent à la formation et au développement culturel, à la libre formation de l’opinion et au divertissement. Elles prennent en considération les particularités du pays et les besoins des cantons. Elles présentent les événements de manière fidèle et reflètent équitablement la diversité des opinions. »^[38] Cet ensemble d’objectifs et de contraintes professionnelles est ensuite précisé par la LRTV. Art. 24 LRTV décrit ainsi le mandat que doit remplir la SSR.

34

Dans son commentaire de la LRTV, B. Rostan note que cet Art. 24 LRTV pose les bases du rôle intégrateur de la SSR^[39]. Ce rôle est au service d’une certaine conception de la démocratie suisse et d’une culture de la communication rendant possible cette démocratie. Selon le Conseil fédéral dans son message sur la LRTV en 2002, « le service public doit contribuer à encourager les processus de communication qui font de la Suisse une nation démocratique née d’une volonté politique commune et fondée sur la compréhension entre les cultures et les groupes »^[40]. Pour R. H. Weber, cette culture de la communication peut se reconstruire sur la base de trois piliers complémentaires : permettre la formation de l’opinion, favoriser le développement culturel et l’accès au divertissement, mettre à disposition des contenus de qualité pour l’ensemble des régions linguistiques en visant la compréhension, la cohésion et l’échange entre celles-ci^[41]. Chacun de ces piliers, prévus par la base constitutionnelle et concrétisés principalement par Art. 24 al. 1 et al. 4 LRTV, contribue aux conditions-cadres de la vie démocratique.

35

Ainsi, Art. 24 al. 4 let a LRTV prévoit que la SSR contribue « à la libre formation de l’opinion en présentant une information complète, diversifiée et fidèle, en particulier sur les réalités politiques, économiques et sociales »^[42]. Ce premier pilier est renforcé par la contribution de la SSR à la « formation du public, notamment grâce à la diffusion régulière d’émissions éducatives » (Art. 24 al. 4 let c LRTV)^[43]. Le deuxième pilier porte sur l’importance de la culture. Selon Art. 24 al. 4 let b LRTV, la SSR contribue ainsi au « développement de la culture et au renforcement des valeurs culturelles du pays ainsi qu’à la promotion de la création culturelle suisse » ^[44]. Ce deuxième pilier comprend également l’Art. 24 al. 4 let d LRTV sur la contribution au divertissement^[45]. Quant au troisième pilier, Art. 24 al. 1 LRTV traite en détail des exigences relatives aux différentes communautés linguistiques. En remplissant son mandat constitutionnel, la SSR doit ainsi en particulier: « a. fournir à l’ensemble de la population des programmes de radio et de télévision complets et de même valeur dans les trois langues officielles; b. promouvoir la compréhension, la cohésion et l’échange entre les différentes parties du pays, les communautés linguistiques, les cultures et les groupes sociaux, et tenir compte des particularités du pays et des besoins des cantons; c. resserrer les liens qui unissent les Suisses de l’étranger à la Suisse, promouvoir le rayonnement de la Suisse à l’étranger et y favoriser la compréhension pour ses intérêts » (Art. 24 al. 1 LRTV).

36

L’intégration entre les régions linguistiques est particulièrement importante, mais elle n’est pas exclusive. Comme l’écrit le Conseil fédéral dans son message sur la LRTV, « la SSR joue notamment son rôle intégrateur en contribuant à la cohésion des régions linguistiques par ses programmes »^[46]. Plus largement, il s’agit de soigner les processus de communication exigeants qui favorisent « la compréhension mutuelle, la cohésion et l’échange (…) »^[47]. La Concession mentionne l’échange entre « les différentes régions du pays, les communautés linguistiques, les cultures, les religions et les groupes sociaux »^[48]. Dans son message sur la LRTV, le Conseil fédéral mentionne explicitement les minorités vivant en Suisse (notamment les personnes de langue maternelle étrangère) et les différentes générations^[49].

37

Ce cadre normatif (Constitution, loi, Concession) ne mentionne pas directement la question des systèmes algorithmiques. Néanmoins, Art. 6 al. 3 Concession rappelle que pour présenter ses offres d’information, la SSR « recourt à des formats et des modes de diffusion adéquats. Elle tient compte notamment des groupes cibles et du degré d’actualité ». Art. 11 al. 1 Concession (traitant des questions d’innovation) exige que la SSR « développe en permanence de nouvelles offres journalistiques propres, avec un degré élevé d’innovation conceptuelle. Elle utilise à cet égard les possibilités de communication offertes par les nouvelles technologies ». Art .11 al. 2 Concession exige la mise en place d’une gestion de l’innovation et d’une information régulière du public à ce sujet.

38

Cette présentation succincte du cadre juridique en vigueur pour la SSR rappelle que le mandat de service public doit se concevoir dans le cadre de la vie démocratique en Suisse. L’action de la SSR doit ainsi tenir compte des réalités propres au pays (notamment ses différentes régions linguistiques, mais également d’autres caractéristiques de son tissu sociétal) et améliorer les conditions-cadres qui vont permettre aux individus d’exercer leur rôle de citoyen, particulièrement par leur participation à la vie politique. Cette ambition est à la jonction des fonctions d’intégration et de forum identifiées par Weber^[50]. Dans le cadre de cet ensemble normatif, la SSR agit de manière indépendante et autonome. Art. 2 al. 1 Concession rappelle ainsi que « la SSR aménage ses services journalistiques de manière autonome et agit en toute indépendance non seulement de l’Etat, mais aussi des groupements sociaux, économiques et politiques ».

2. Réponse aux défis de paternalisme et perfectionnisme

39

Ce cadre juridique général s’impose à la RTS, tout en lui laissant une importante marge de manœuvre dans sa mise en œuvre. Afin de mettre en évidence les questions éthiques soulevées par cette mise en œuvre, le tableau ci-dessous propose une déclinaison des éléments principaux du cadre juridiques sous une forme toujours plus spécifique. On passe ainsi du cadre juridique aux objectifs spécifiques, exprimés ensuite sous forme de user-needs et de mesures architecturales. De manière générale, cette présentation en différentes étapes de spécification a pour ambition de localiser d’éventuels désaccords et de les traiter au niveau pertinent. Ainsi, un désaccord peut apparaitre au moment de spécifier le cadre juridique, au moment d’identifier les user-needs pertinents ou encore au moment d’établir des mesures architecturales spécifiques et d’éventuellement laisser choisir les utilisateurs (configurabilité du système). Les points mentionnés en rouge sont les points les plus sensibles en matière de paternalisme et perfectionnisme. Ces points seront discutés plus en détails plus bas. Il est à noter qu’il est également possible de critiquer le cadre juridique et de proposer de le modifier. Celui-ci est néanmoins considéré ici comme une hypothèse de travail stable.

Tableau des éléments principaux du cadre juridique

40

Comme annoncé, les passages mentionnés en rouge font référence aux points les plus sensibles eu égard au paternalisme et au perfectionnisme. La réponse au risque de paternalisme est de deux ordres. D’une part, les choix architecturaux qui peuvent être réalisés par les utilisateurs eux-mêmes dans la configuration de l’application participent d’une logique de consentement qui sera présentée en détail dans le chapitre suivant. D’autre part, les objectifs énoncés par le cadre juridique sont le résultat de choix du législateur, qui lui-même représente les intérêts des citoyennes et citoyens. Ces procédures législatives sont une protection indirecte mais centrale face au risque de paternalisme^[51].

41

En matière de perfectionnisme, il faut noter que la question n’est pas spécifique à un système de recommandation algorithmique. Le risque de perfectionnisme s’applique aux choix de contenu (par ex. création et programmation de certaines émissions) et aux choix de priorité quant aux différents publics cibles. La question se trouve néanmoins réactualisée par la présence de choix architecturaux à réaliser en vue de concevoir un système de recommandation. Cela étant dit, une position perfectionniste est assumée par le législateur dans son énoncé des objectifs d’un média de service public. Ce perfectionnisme est lié à une conception de la démocratie suisse, des spécificités du pays (notamment les régions linguistiques et son caractère confédéral) et des besoins spécifiques des citoyennes et citoyens en vue d’assumer leurs responsabilités civiques. Cette ambition civique est au cœur de la mission de l’ensemble des médias de service public, particulièrement en période de tensions politiques croissantes.

42

Il semble possible de comprendre de deux manières différentes ce perfectionnisme civique. D’une part, il peut être appréhendé comme ensemble de connaissances et compétences à maitriser en vue d’être capable de prendre ses responsabilités civiques. L’objectif prend alors la forme d’un seuil de connaissances et compétences à atteindre. Cette première option relève d’un perfectionnisme léger, avant tout lié à une citoyenneté fonctionnelle. Les individus ne sont pas appelés à devenir des citoyennes et citoyens parfaits, mais ils doivent acquérir les connaissances et compétences de base de la citoyenneté. D’autre part, la position perfectionniste peut être beaucoup plus exigeante, non-limitée par un seuil fonctionnel. L’objectif visé ressemble alors à un point de fuite jamais atteint. Dans cette deuxième version, la question du contenu de cet idéal apparait plus difficile à circonscrire, vu qu’il ne peut pas être défini de manière fonctionnelle comme dans la première version.

43

La distinction entre ces deux conceptions ne doit pas être exagérée en pratique, car il est impossible, du point de la vue de la SSR, de savoir où sont les individus utilisant ses applications. Il manque la mesure d’un point de comparaison (une baseline) et des tests qui permettraient d’évaluer l’approche par seuil de connaissances et compétences.

44

Afin d’éviter les dangers d’un perfectionnisme plus exigeant, l’approche fonctionnelle apparait néanmoins plus légitime. Elle s’inscrit d’une part pleinement dans les choix législatifs effectués et elle vient donc s’intégrer dans la mission du service public. D’autre part, elle porte en elle-même ses propres limites : une position légèrement perfectionniste est acceptable en vue d’outiller les individus à la citoyenneté. En matière de contenu, il doit donc exister un lien entre une visée perfectionniste et les compétences nécessaires à la citoyenneté. A cette lumière, il paraitrait légitime de promouvoir en priorité un contenu explicatif sur une votation à venir par rapport à un divertissement. En revanche, il serait illégitime de promouvoir un contenu culturel spécifique (ex. musiques populaires) face à un autre contenu culturel (ex. musiques contemporaines).

45

A la lumière de ce perfectionnisme léger, mais assumé, la notion de « découvrabilité », utilisée notamment par Radio France et son algorithme de service public, ne devrait pas être une découvrabilité sans orientation axiologique. Il ne s’agit pas que les utilisateurs découvrent quelque chose de nouveau pour la seule beauté du geste, mais seulement dans la mesure où cette nouveauté les rapproche de compétences civiques^[52].

V. Les modalités : donner du contrôle aux utilisateurs

46

Ce chapitre traite de la question des modalités à mettre en œuvre dans l’utilisation d’un système de recommandation algorithmique. Il vise avant tout à répondre aux risques de manipulation et de paternalisme.

47

Quatre modalités générales apparaissent pertinentes pour répondre aux risques de manipulation^[53]. Elles reposent sur une conception de la personne autonome. Elles sont présentées ici comme des conditions générales que le système de recommandation algorithmique de la RTS devrait remplir.

48

La première condition porte sur une information transparente. L’utilisateur doit être informé de la présence et du mode de fonctionnement du système de recommandation algorithmique. Les informations doivent porter sur l’existence du système, son fonctionnement général, ses objectifs et ses implications pour les utilisateurs^[54]. Ces informations doivent être mises à disposition dans un langage accessible aux non-spécialistes et dans une forme facilitant leur consultation. La question du design graphique de cette information participe donc pleinement de l’objectif de respect de l’autonomie de l’utilisateur.

49

Deuxièmement, l’utilisateur doit recevoir de manière spécifique des informations sur le fonctionnement du système. Il s’agit de permettre à l’utilisateur de comprendre les grands principes qui président à l’architecture du système de recommandation. Cela inclue la capacité de comprendre comment les données personnelles sont stockées, utilisées, supprimées, quels effets déploient les choix architecturaux effectués et quelles sont les limites du système (ce que le système ne peut pas réaliser). Cette deuxième modalité est particulièrement proche des exigences posées par le droit de la protection des données^[55].

50

Troisièmement, l’utilisateur doit pouvoir rester en situation de contrôle sur ses choix. Cela inclue la capacité de faire des choix sur le design d’utilisation (notamment en matière de données), mais également de réviser ses choix de configuration initiaux, notamment le choix de renoncer ultérieurement à utiliser le système de recommandation. De manière plus ambitieuse, cette condition de contrôle devrait porter sur la configurabilité du système de recommandation et sur la capacité de l’utilisateur de choisir des fonctionnalités adaptées à ses objectifs personnels (dans le contexte des objectifs généraux d’un média de service public).

51

Quatrièmement, une condition générale de consentement devrait s’appliquer, englobant les points précédents. L’utilisateur devrait pouvoir accepter le système de recommandation algorithmique. Une modalité « opt-in » doit être privilégiée par rapport à une modalité « opt-out ». Un défi important porte sur la question de l’alternative : le consentement nécessite la capacité de dire « non » et donc la capacité de profiter d’une alternative. Renoncer complètement à utiliser le service peut s’apparenter à une option alternative, mais elle n’est pas satisfaisante dans le cadre d’un service public. Toutefois, comme expliqué plus haut, la possibilité de renoncer à un système de recommandation algorithmique ne signifie pas la disparition du nudge : le contenu doit être présenté d’une certaine manière et cette manière ne peut jamais être neutre. L’option alternative pourrait toutefois être d’accepter un mode de présentation par défaut (par exemple selon la date de diffusion).

52

De manière générale, ces 4 modalités permettent de rapprocher le système de recommandation algorithmique d’un idéal d’autonomie individuelle. L’utilisateur est mis en situation et en capacité de réaliser un choix autonome portant sur l’utilisation du système et sur sa configurabilité. Ces modalités ne sont pas seulement des modalités d’utilisation, elles doivent présider à la conception du système. A titre d’exemple, le système se doit d’être conçu de manière à respecter le principe de minimisation de récolte des données utilisées pour son fonctionnement. Ainsi, une version respectant l’idée de privacy by design pourrait proposer à l’utilisateur de documenter son positionnement actuel (selon le couplage user-need/thématique) à travers des questions à choix multiples. Il n’est ainsi pas nécessaire de récolter et de traiter les données d’engagement de l’utilisateur pour lui proposer des recommandations. En ce sens, il existe une autre manière, dans le design même du système, de renseigner le positionnement de l’utilisateur. En revanche, il est possible que cette manière soit moins précise ou moins riche à des fins de recommandation. Le point essentiel porte sur la capacité de contrôle des utilisateurs. Par défaut, la version proposée est conçue pour respecter le droit de la protection des données (entre autres, le principe de minimisation), tandis que l’utilisateur peut choisir une version permettant d’autres fonctionnalités mais supposant une forme de tracking de ses habitudes de consommation de contenus.

53

En matière de paternalisme et de perfectionnisme, cet idéal de configurabilité vient toutefois renouveler un défi normatif connu des services publics audio-visuels. Quelle marge de manœuvre faut-il laisser aux utilisateurs de choisir leur propre mécanisme de nudging, notamment si celui-ci ne correspond pas aux objectifs du service public ? Par exemple, faut-il autoriser un utilisateur à configurer le système pour lui proposer exclusivement du divertissement sans lien avec aucun objectif civique, ce qui serait, par hypothèse, en tension avec le mandat de service public ? La configurabilité est toujours choisie par les équipes en charge des choix architecturaux fondamentaux. Ainsi, ce que peut ou ne peut pas l’utilisateur a été choisi. Sur ce point, il est possible pour le système de chercher à garder une ligne aussi large que possible quant aux choix réalisables par l’utilisateur. En complément, le design du système peut prévoir une partie de l’application qui échappe à cette configurabilité et qui propose un contenu aligné sur le mandat de service public. Par exemple, tous les utilisateurs – quels que soient leurs choix individuels en matière de configurabilité – devraient voir les ressources pertinentes pour la prochaine votation fédérale. Les possibilités de design d’une application comme celle de la RTS permettent d’éviter de traiter cette question comme un noir/blanc, mais plutôt comme une recherche d’équilibres.

VI. Risques agrégés

54

Les deux composantes du modèle de légitimité discutées jusqu’alors (le « pourquoi » et le « comment ») sont centrales dans la perspective de l’utilisateur. Néanmoins, elles doivent encore être complétées par une analyse des risques agrégés.

55

En effet, en adoptant la perspective d’un utilisateur individuel, les risques agrégés n’apparaissent pas^[56]. Ces risques sont appelés « agrégés » avant tout pour signifier qu’ils dépassent le niveau individuel discuté jusqu’ici. A titre d’inspiration, cette analyse de risques est partie intégrante des obligations imposées aux fournisseurs de systèmes d’intelligence artificielle à haut risques par la législation européenne sur l’IA^[57]. L’analyse vise notamment à identifier et prévenir les impacts négatifs sur la santé, la sécurité et les droits fondamentaux consacrés dans la Charte des droits fondamentaux de l’UE, y compris la démocratie^[58]. Le propos n’est pas ici de dire que le règlement européen s’applique à la RTS, mais de montrer la pertinence d’une exigence d’analyse de risques au-delà de la seule perspective individuelle^[59]. De manière similaire, l’analyse de risques agrégés peut également porter sur les risques internes au fonctionnement de l’entreprise. Un exemple dans chacune de ces catégories est brièvement discuté afin d’exemplifier le type de risques en jeu.

56

En matière de risques agrégés pour le public, la question de la personnalisation et de l’accès à une information commune se pose. Comme expliqué plus haut, dans la droite ligne de ses objectifs, la RTS peut légitimement chercher à promouvoir certains contenus auprès de certains utilisateurs. Chaque utilisateur de l’application voit ainsi « ses » contenus, potentiellement différents de ceux proposés à d’autres utilisateurs. De manière agrégée, ce mouvement peut conduire à une information morcelée, parcellaire et consommée de manière asynchrone. Cette pratique entre en conflit avec l’ambition d’universalité reconnue comme l’un des piliers des services publics audio-visuels^[60]. Pour utiliser un exemple parlant, l’émission d’information phare « 19.30 » représentait il y a peu encore un partage d’informations avec un large public, à un moment déterminé et égal pour tous. Aujourd’hui, la consommation de ces contenus à 19.30 reste importante, mais elle est morcelée et asynchrone. On ne regarde plus l’entier du TJ, mais seulement les reportages qui nous intéressent. A terme, et à supposer que cette tendance se poursuive, les débats de société sont rendus plus difficiles car les individus ne disposent plus, ou encore moins qu’aujourd’hui, d’informations communes à un temps T^[61]. Ce n’est pas seulement le contenu du téléjournal, mais l’ensemble des contenus fournis par l’application RTS et, au-delà, l’ensemble des contenus fournis par tous les médias via leur application. Le défi est encore renforcé si l’on ajoute les plateformes comme distributrices de contenu. De manière concrète, cette analyse de risques pourrait amener la RTS à considérer certains contenus comme prioritaires (sur la base d’une certaine conception de la démocratie) et à les promouvoir auprès de l’ensemble des utilisateurs, court-circuitant de manière assumée la logique de personnalisation normalement à l’œuvre^[62]. Ce défi n’est pas nouveau, il touchait déjà les choix de programmation et les rapports entre les différents publics cibles. Néanmoins, le défi est renouvelé et réagencé par les choix architecturaux à réaliser^[63].

57

Les risques agrégés peuvent également porter sur les risques internes, notamment dans les mesures de performances mises en place au sein des rédactions. A la différence d’un média privé, le nombre de clics n’est pas mesuré par rapport à un objectif commercial, mais il peut l’être par rapport à la réalisation des objectifs fixés à la lumière du mandat de service public. Ainsi, suivant le tableau proposé plus haut, un utilisateur qui consulterait un contenu recommandé dans une perspective d’augmenter ses connaissances sur la Suisse (par ex. un reportage sur une autre région linguistique) devrait être compatibilisé comme un élément positif de performance. Outre les difficultés à définir les proxys pertinents pour les objectifs de service public, cela peut conduire à des effets pervers où certains contenus spécifiques (notamment ceux qui remplissent le plus de user-needs pertinents) sont systématiquement promus au profit de contenus plus particuliers^[64]. De manière similaire, certains contenus particulièrement attrayants pour le grand public (par ex. portrait de personnalités sportives) pourraient être utilisés comme « appâts » pour attirer les utilisateurs vers un contenu directement aligné sur le mandat de service public. Ce genre de mécanisme apparait comme une forme de manipulation au service de l’idéal civique promu par le mandat de service public. Pour la RTS, il importe de monitorer ces effets agrégés sur les équipes créant et promouvant ces contenus et de contrôler les incitatifs mis en place pour identifier et récompenser les « bonnes » performances.

58

Ces deux exemples de risques agrégés n’ont pas prétention à l’exhaustivité. Ils visent avant tout à illustrer les résultats potentiels d’une analyse de risques qui irait au-delà de la perspective individuelle. L’obligation mise ici en avant porte en priorité sur la nécessité de conduire cette analyse de risques et de l’intégrer dans le modèle de légitimité.

VII. Conclusion : vers un modèle de légitimité

59

L’utilisation des systèmes de recommandation algorithmique par les médias de service public tels que la RTS introduit des défis normatifs significatifs qui doivent être soigneusement abordés pour maintenir la légitimité et la confiance du public. Cet article a proposé un modèle de légitimité à trois composantes : les objectifs du système de recommandation, les modalités de sa mise en œuvre et une analyse des risques agrégés. Prises ensemble, ces trois composantes sont à même de proposer une réponse solide aux défis principaux en matière de nudging numérique.

Objectifs	Modalités
Risques agrégés

60

En conclusion, on peut rapidement revenir aux trois scénarios testés dans ce projet. Dans le premier, l’utilisateur est invité à découvrir un contenu orienté vers un couplage spécifique, à savoir l’actualité politique suisse et le user-need « donne-moi une perspective ». Ce scénario correspond à la ligne modérément perfectionniste défendue plus haut : la RTS possède la légitimité et la responsabilité d’amener ses utilisateurs vers un idéal fonctionnel de connaissances et de compétences civiques. Dans le deuxième scénario, l’utilisateur est invité à découvrir un contenu labelisé avec le user-need « donne-moi une perspective » mais sans précision thématique, respectivement avec un choix thématique laissé à l’utilisateur. Ici également, la ligne perfectionniste défendue permet de faire le lien avec les compétences nécessaires à la vie civique. Au-delà de la thématique privilégiée, c’est la compétence de comprendre et d’adopter différentes perspectives qui est encouragée. Dans le troisième scénario, le système de recommandation algorithmique propose à l’utilisateur d’aller vers le couplage le plus éloigné de son propre positionnement. La logique de découvrabilité est alors poussée à l’extrême. Selon le cadre d’analyse proposé, cette approche n’est pas légitime car le lien avec une compétence civique apparait trop ténu. En revanche, il est possible de garder de l’idée de découvrabilité une approche graduelle qui s’appliquerait de manière générale à l’outil de recommandation. Plutôt que de faire « sauter » les utilisateurs de leur positionnement actuel à des contenus « cibles », la découvrabilité signifierait une approche incrémentale, un accompagnement graduel vers cette cible.

61

De manière générale, les réflexions proposées dans cette contribution rappellent l’importance de pratiques transparentes au service de l’autonomie individuelle et de la démocratie. Cette transparence permet aux utilisateurs de faire des choix éclairés et favorise la confiance dans les médias de service public. Utiliser ces systèmes de recommandation algorithmique sans une approche aussi ouverte et transparente que possible serait dangereux pour la légitimité du service public. Dans une perspective positive, ces efforts de transparence fixent un standard pour les autres médias et, plus largement, pour les autres outils numériques mobilisant une recommendation algorithmique.

Bibliographie:

BARTON, ADRIEN/TILL GRÜNE-YANOFF, From Libertarian Paternalism to Nudging—and Beyond, Review of Philosophy and Psychology, 6(3), 2015.

BERGRAM, K., DJOKOVIC, M., BEZENÇON, V., HOLZER, A., The Digital Landscape of Nudging: A Systematic Literature Review of Empirical Research on Digital Nudges, CHI ’22: Proceedings of the 2022 CHI Conference on Human Factors in Computing Systems, 62(1-16), 2022.

BERRY, CHRISTOPHER, Recommending Social Cohesion, Proceedings of the 12th ACM Conference on Recommender Systems, 2018.

BURRI, MIRA, Nudging as a Tool of Media Policy: Understanding and Fostering Exposure Diversity in the Age of Digital Media, in Klaus Mathis/Avishalom Tor (Hrsg.), Nudging – Possibilities, Limitations, and Applications in European Law and Economics, 2015.

CARABAN, ANA/EVANGELOS KARAPANOS/DANIEL GONÇALVES/PEDRO CAMPOS, 23 Ways to Nudge: A Review of Technology-Mediated Nudging in Human-Computer Interaction, Proceedings of the 2019 CHI Conference on Human Factors in Computing Systems, 2019.

DOWDING, KEITH/ALEXANDRA OPREA, Nudges, Regulations and Liberty, British Journal of Political Science, 53(1), 2023.

DWORKIN, GERALD, The Nature of Autonomy, Nordic Journal of Studies in Educational Policy, 2015(2), 2015.

DWORKIN, GERALD, Paternalism, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2020.

DWORKIN, RONALD, Une question de principe, Paris 1996.

ERICKSON, JACOB, Rethinking the Filter Bubble? Developing a Research Agenda for the Protective Filter Bubble, Big Data & Society, 11(1), 2024.

FADEN, RUTH R./TOM L. BEAUCHAMP/NANCY M.P. KING, A History and Theory of Informed Consent, New-York 1986.

FOOT, P., Natural Goodness, Oxford 2003.

GOODIN, ROBERT E., Manipulatory Politics, New Haven 1980.

GURR, GWENDOLIN/JULIA METAG, Examining Avoidance of Ongoing Political Issues in the News: A Longitudinal Study of the Impact of Audience Issue Fatigue, International Journal of Communication, 15, 2021.

JUST, NATASCHA/MICHAEL LATZER, Governance by Algorithms: Reality Construction by Algorithmic Selection on the Internet, Media, Culture & Society, 39(2), 2016.

LABORDE, C., Philosophie libérale de la religion, Paris 2023.

MILANO, SILVIA/MARIAROSARIA TADDEO/LUCIANO FLORIDI, Recommender Systems and their Ethical Challenges, AI & SOCIETY, 35(4), 2020.

NEWMAN, NIC/RICHARD FLETCHER/CRAIG T. ROBERTSON/AMY ROSS ARGUEDAS/RASMUS KLEIS NIELSEN, Reuters Institute Digital News Report 2024, Reuters Institute, 2024.

NIELSEN, RASMUS KLEIS/SARAH ANNE GANTER, The Power of Platforms : Shaping Media and Society, New York, NY 2022.

NOGGLE, ROBERT, The Ethics of Manipulation, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2022.

RADIOTÉLÉVISION, CONSEIL MONDIAL DE LA, La Radiotélévision publique: pourquoi? comment?, Paris 2001.

RAWLS, JOHN, A Theory of Justice, Cambridge, Mass. 1971.

ROCHEL, J., Éthique de l’intelligence artificielle : une vue d’ensemble, Techniques de l’ingénieur, 2023.

ROCHEL, JOHAN, Ethics in the GDPR: A Blueprint for Applied Legal Theory, International Data Privacy Law, 2021.

ROLANDSSON, TORBJÖRN/ANDREAS WIDHOLM/JÖRGEN RAHM-SKÅGEBY, Managing Public Service: The Harmonization of Datafication and Managerialism in the Development of a News-Sorting Algorithm, Digital Journalism, 10(10), 2022.

ROSS ARGUEDAS, A/C ROBERTSON/R FLETCHER/R NIELSEN, Echo Chambers, Filter Bubbles, and Polarisation: A Literature Review, 2022.

ROSTAN, BLAISE, Art. 24, in Denis Masmejan/Bertil Cottier/Nicolas Capt (Hrsg.), Loi sur la radio-télévision (LRTV), Bern 2014.

SCHMIDT, ANDREAS T./BART ENGELEN, The Ethics of Nudging: An Overview, Philosophy Compass, 15(4), 2020.

SKOVSGAARD, MORTEN/KIM ANDERSEN, Conceptualizing News Avoidance: Towards a Shared Understanding of Different Causes and Potential Solutions, Journalism Studies, 21, 2020.

SØRENSEN, JANNICK KIRK, Public Service Media, Diversity and Algorithmic Recommendation: Tensions between Editorial Principles and Algorithms in European PSM Organizations, CEUR Workshop Proceedings, 2019.

SUSSER, D./B. ROESSLER/H. NISSENBAUM, Technology, Autonomy, and Manipulation, Internet Policy Review, 8(2), 2019.

THALER, RICHARD/CASS R. SUNSTEIN, Nudge : la méthode douce pour inspirer la bonne décision Paris 2010.

VAN DEN BULCK, HILDE/HALLVARD MOE, Public Service Media, Universality and Personalisation through Algorithms: Mapping Strategies and Exploring Dilemmas, Media, Culture & Society, 40(6), 2017.

WEBER, ROLF H., Rundfunkrecht: Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen, Bern 2014.

Notes de bas de page:

Cet article fait partie d’un projet mené avec mes collègues de la HES-SO – Florian Evéquoz, Laura Finarelli, Gianluca Rizzo – et la RTS – Christophe Schenk – sous l’égide de l’IMI (Initiative for Media Innovation, avec son directeur Mounir Krichane). Merci à eux pour les retours critiques sur une première version. ↑
Pour plus d’informations, https://www.radiofrance.com/presse/radio-france-lance-son-algorithme-de-service-public (consultée le 2 juillet 2024) ↑
Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec(2022)11 du Comité des Ministres aux États membres sur les principes de gouvernance des médias et de la communication, 6 avril 2022, § 13. ↑
Pour les références générales au projet, https://www.media-initiative.ch/project/stimulating-content-discovery-to-improve-democratic-information-spaces/ (consultée le 2 juillet 2024) ↑
Pour une vue d’ensemble, JOHAN ROCHEL, Ethics in the GDPR: A Blueprint for Applied Legal Theory, International Data Privacy Law, 2021. ↑
Charte de l’offre SSR https://www.srgssr.ch/fr/ce-que-nous-faisons/qualite/charte-de-loffre (consultée le 2 juillet 2024) ↑
Commission fédérale des médias, « Le service public média à l’ère numérique », février 2024. Disponible : https://www.emek.admin.ch/inhalte/F_Denkanstoss_medialer_Service_public_6.2.2024.pdf (consultée le 2 juillet 2024) ↑
Pour une vue d’ensemble dans 8 pays européens, JANNICK KIRK SØRENSEN, Public Service Media, Diversity and Algorithmic Recommendation: Tensions between Editorial Principles and Algorithms in European PSM Organizations, CEUR Workshop Proceedings, 2019. Pour le service public audio-visuel suédois, TORBJÖRN ROLANDSSON/ANDREAS WIDHOLM/JÖRGEN RAHM-SKÅGEBY, Managing Public Service: The Harmonization of Datafication and Managerialism in the Development of a News-Sorting Algorithm, Digital Journalism, 10(10), 2022. Pour l’exemple canadien, CHRISTOPHER BERRY, Recommending Social Cohesion, Proceedings of the 12th ACM Conference on Recommender Systems, 2018. Pour une analyse des expériences flamandes et norvégiennes, HILDE VAN DEN BULCK/HALLVARD MOE, Public Service Media, Universality and Personalisation through Algorithms: Mapping Strategies and Exploring Dilemmas, Media, Culture & Society, 40(6), 2017. ↑
Pour une vue d’ensemble, RASMUS KLEIS NIELSEN/SARAH ANNE GANTER, The Power of Platforms : Shaping Media and Society, New York, NY 2022. Pour les dernières données agrégées sur l’utilisation et l’impact des plateformes de réseaux sociaux par les médias, NIC NEWMAN/RICHARD FLETCHER/CRAIG T. ROBERTSON/AMY ROSS ARGUEDAS/RASMUS KLEIS NIELSEN, Reuters Institute Digital News Report 2024, Reuters Institute, 2024. ↑
Pour une vue d’ensemble, A ROSS ARGUEDAS/C ROBERTSON/R FLETCHER/R NIELSEN, Echo Chambers, Filter Bubbles, and Polarisation: A Literature Review, 2022. Il est intéressant de noter que les filtres de bulle peuvent également avoir une dimension protective pour certaines minorités. Voir JACOB ERICKSON, Rethinking the Filter Bubble? Developing a Research Agenda for the Protective Filter Bubble, Big Data & Society, 11(1), 2024. ↑
Pour une vue d’ensemble, J. ROCHEL, Éthique de l’intelligence artificielle : une vue d’ensemble, Techniques de l’ingénieur, 2023. Sur la question des outils de recommandations, SILVIA MILANO/MARIAROSARIA TADDEO/LUCIANO FLORIDI, Recommender Systems and their Ethical Challenges, AI & SOCIETY, 35(4), 2020. ↑
Sur la taxonomie des nudges, K. BERGRAM, DJOKOVIC, M., BEZENÇON, V., HOLZER, A., The Digital Landscape of Nudging: A Systematic Literature Review of Empirical Research on Digital Nudges, CHI ’22: Proceedings of the 2022 CHI Conference on Human Factors in Computing Systems, 62(1-16), 2022. Pour une vue d’ensemble des questions d’éthique du nudging, ANDREAS T. SCHMIDT/BART ENGELEN, The Ethics of Nudging: An Overview, Philosophy Compass, 15(4), 2020. ↑
MORTEN SKOVSGAARD/KIM ANDERSEN, Conceptualizing News Avoidance: Towards a Shared Understanding of Different Causes and Potential Solutions, Journalism Studies, 21, 2020; GWENDOLIN GURR/JULIA METAG, Examining Avoidance of Ongoing Political Issues in the News: A Longitudinal Study of the Impact of Audience Issue Fatigue, International Journal of Communication, 15, 2021. ↑
Le travail nécessaire à l’obtention de métadonnées de qualité, à la fois sur le plan technique et sur le plan des pratiques professionnelles, est un défi transversal pour tous les services publics européens. Voir JANNICK KIRK SØRENSEN, Public Service Media, Diversity and Algorithmic Recommendation: Tensions between Editorial Principles and Algorithms in European PSM Organizations, CEUR Workshop Proceedings, 2019, 9. ↑
Dmitry Shishkin est présenté comme le créateur de cette approche. Voir par exemple https://www.journalism.co.uk/video/delivering-something-different-bbc-world-service-fulfills-six-user-needs-to-engage-younger-audiences/s400/a731718/ (consultée le 2 juillet 2024) ↑
Dans la version anglaise originale, Inspire me, Educate me, Give me perspective, Keep me on trend, Update me, Divert me/Amuse me. ↑
Voir les analyses agrégées proposées par NIC NEWMAN/RICHARD FLETCHER/CRAIG T. ROBERTSON/AMY ROSS ARGUEDAS/RASMUS KLEIS NIELSEN, Reuters Institute Digital News Report 2024, Reuters Institute, 2024, 44 ff. ↑
Les domaines thématiques retenus sont les suivants : Sport; Culture; Suisse; Monde; Environnement; Economie; Sciences-Tech. Les user-needs retenus sont les suivants : inspire-moi, éduque-moi, donne-moi une perspective, garde-moi informé des débats actuels, mets-moi à jour., divertis-moi. ↑
L’approche technique utilisée dans le projet est disponible auprès de l’équipe du projet et sera documentée dans un article ultérieur. ↑
Pour une approche similaire dans le cadre d’un service public, MIRA BURRI, Nudging as a Tool of Media Policy: Understanding and Fostering Exposure Diversity in the Age of Digital Media, in Klaus Mathis/Avishalom Tor (Hrsg.), Nudging – Possibilities, Limitations, and Applications in European Law and Economics, 2015. ↑
Pour une définition classique, RICHARD THALER/CASS R. SUNSTEIN, Nudge : la méthode douce pour inspirer la bonne décision Paris 2010, 25. Pour une lecture critique, A. Barton and T. Grüne-Yanof ADRIEN BARTON/TILL GRÜNE-YANOFF, From Libertarian Paternalism to Nudging—and Beyond, Review of Philosophy and Psychology, 6(3), 2015. Voir également la réponse du Conseil fédéral à l’interpellation 20.4158 de T. Burgherr (UDC) « Economie comportementale – manipulation de l’Etat ? », 2020. ↑
Pour plus de détails sur les types de nudges, ANA CARABAN/EVANGELOS KARAPANOS/DANIEL GONÇALVES/PEDRO CAMPOS, 23 Ways to Nudge: A Review of Technology-Mediated Nudging in Human-Computer Interaction, Proceedings of the 2019 CHI Conference on Human Factors in Computing Systems, 2019. ↑
A ce titre, l’approche choisie par le Conseil fédéral est intéressante. Il considère les nudges comme une possibilité dans une palette d’instruments de réglementation : « Les nudges peuvent dans certains cas contribuer à la réalisation d’objectifs réglementaires à un coût économique proportionnellement bas. Ils s’ajoutent à la palette des instruments de réglementation disponibles. Il est notamment possible d’y recourir pour éviter des réglementations impliquant une intervention plus lourde, comme les interdictions ou les obligations. » Réponse à l’interpellation T. Burgherr (UDC) « Economie comportementale – manipulation de l’Etat ? », 20.4158, 2020. ↑
SILVIA MILANO/MARIAROSARIA TADDEO/LUCIANO FLORIDI, Recommender Systems and their Ethical Challenges, AI & SOCIETY, 35(4), 2020, 962. ↑
Dworkin GERALD DWORKIN, Paternalism, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2020. (original: Paternalism is the interference of a state or an individual with another person, against their will, and defended or motivated by a claim that the person interfered with will be better off or protected from harm.) ↑
A. Barton and T. Grüne-Yanof ADRIEN BARTON/TILL GRÜNE-YANOFF, From Libertarian Paternalism to Nudging—and Beyond, Review of Philosophy and Psychology, 6(3), 2015. ↑
Pour l’identification de différentes conceptions de la liberté dans le contexte des nudges, KEITH DOWDING/ALEXANDRA OPREA, Nudges, Regulations and Liberty, British Journal of Political Science, 53(1), 2023. ↑
Pour la rationalité, P. FOOT, Natural Goodness, Oxford 2003. Pour un lien avec la réalisation de l’excellence humaine, JOHN RAWLS, A Theory of Justice, Cambridge, Mass. 1971, 325. ↑
RONALD DWORKIN, Une question de principe, Paris 1996, 239. ↑
Voir les réflexions sur la protection de l’intégrité de la personne proposée par C. LABORDE, Philosophie libérale de la religion, Paris 2023, 165 ss. ↑
ROBERT NOGGLE, The Ethics of Manipulation, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2022. ↑
Voir par exemple D. SUSSER/B. ROESSLER/H. NISSENBAUM, Technology, Autonomy, and Manipulation, Internet Policy Review, 8(2), 2019. ↑
Voir par exemple ROBERT E. GOODIN, Manipulatory Politics, New Haven 1980. ↑
Voir par exemple RUTH R. FADEN/TOM L. BEAUCHAMP/NANCY M.P. KING, A History and Theory of Informed Consent, New-York 1986, 258 ss. ↑
GERALD DWORKIN, The Nature of Autonomy, Nordic Journal of Studies in Educational Policy, 2015(2), 2015, 14. ↑
Charte de l’offre SSR https://www.srgssr.ch/fr/ce-que-nous-faisons/qualite/charte-de-loffre (consultée le 2 juillet 2024). Ces engagements sont exigés par le cadre législatif, en termes généraux-abstraits. Ainsi, la Concession prévoit à son Art. 4 (Exigences en matière de qualité de l’offre et assurance qualité) : « Les services journalistiques de la SSR doivent satisfaire à des exigences élevées en matière de qualité et d’éthique. Ils se distinguent par leur pertinence, leur professionnalisme, leur indépendance, leur diversité et leur accessibilité. » ↑
Charte IA RTS du 9 mai 2023, disponible https://binary.rts.ch/entreprise/vos-questions/2023/document/27496372.html/BINARY/Charte+utilisation+intelligence+artificielle+contenus+%25C3%25A9ditoriaux.pdf (consulté le 2 juillet 2024) ↑
De manière générale, ATF 135 II 296, cons. 4.2.1. ↑
BLAISE ROSTAN, Art. 24, in Denis Masmejan/Bertil Cottier/Nicolas Capt (Hrsg.), Loi sur la radio-télévision (LRTV), Bern 2014, § 19-20. Voir également le Rapport du Conseil fédéral en réponse à la motion Maissen (10.3055), « Renforcement de la compréhension mutuelle et de la cohésion nationale sur la SSR », 7 décembre 2012, p. 6 ↑
Message LRTV, FF 2003 1534. ↑
ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht: Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen, Bern 2014, 210. ↑
Voir également Concession Art. 3 al. 2 : Les services journalistiques de la SSR « répondent à l’intérêt commun et fournissent au public une information fiable sur l’Etat et la société ». ↑
BLAISE ROSTAN, Art. 24, in Denis Masmejan/Bertil Cottier/Nicolas Capt (Hrsg.), Loi sur la radio-télévision (LRTV), Bern 2014, § 42. ↑
Voir également Concession Art. 7 : « Par son offre, la SSR contribue au développement culturel et au renforcement des valeurs culturelles du pays. Elle encourage la création culturelle suisse, en tenant particulièrement compte de la production littéraire, musicale ou cinématographique ». ↑
« Cette ouverture est importante pour la garantie de développement du service public, qui doit pouvoir s’adapter à la demande des usagers et offrir des programmes complets et non spécialisés ». BLAISE ROSTAN, Art. 24, in Denis Masmejan/Bertil Cottier/Nicolas Capt (Hrsg.), Loi sur la radio-télévision (LRTV), Bern 2014, § 45. ↑
Italiques ajoutées, Message LRTV, FF 2003 1533. ↑
Concession, Art. 3 al. 4 ↑
Concession, Art. 3 al. 4. Voir les groupes mentionnés dans la Charte de l’offre SSR : « Nous répondons à différents besoins et donnons la parole aux divers groupes de la population suisse, notamment les différentes catégories d’âge, genre, niveaux de formation, milieux socio-économiques et groupes ethniques » ↑
Message LRTV, FF 2003 1534. ↑
“Die Integrationsfunktion strebt im Sinne einer gesellschaftlichen Harmonisierung einen verstärkten Zusammenhalt in der Gesellschaft an. Die Forumsfunktion hat den Meinungsaustausch zum Ziel und hat damit eine traditionell demokratische Bedeutung.” ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht: Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen, Bern 2014, 210. ↑
Le Conseil fédéral rattache ce point à une demande de transparence que serait réalisée par « le respect du processus législatif ordinaire (en particulier : procédure de consultation, analyse d’impact de la réglementation, message et traitement au Parlement) ». Interpellation T. Burgherr (UDC) « Economie comportementale – manipulation de l’Etat ? », 20.4158, 2020. ↑
Le concept d’ « intérêt général » utilisé dans la recommandation du Conseil des ministres du Conseil de l’Europe peut être lue en ce sens : « (…) prendre des mesures visant à améliorer l’exposition à la diversité, par exemple en encourageant les plateformes à proposer d’autres formes de personnalisation compatibles avec l’intérêt général (…). » Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec(2022)11 du Comité des Ministres aux États membres sur les principes de gouvernance des médias et de la communication, 6 avril 2022, § 13. ↑
De manière générale, ces modalités peuvent être appréhendées comme des spécifications de la recommandation générale de respect des droits de l’homme et des libertés fondamentale lors de la conception, de la mise en œuvre et du déploiement continu des systèmes algorithmiques. Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec(2022)11 du Comité des Ministres aux États membres sur les principes de gouvernance des médias et de la communication, 6 avril 2022, § 13 ↑
En matière d’IA, la règlementation européenne confère à cette demande une importance structurelle. Voir l’AI Act, Art. 50 al. 1 et al. 5. ↑
Voir en Suisse, Art. 7 (Protection des données dès la conception et par défaut) et Art. 25 (Droit d’accès) LPD. ↑
SILVIA MILANO/MARIAROSARIA TADDEO/LUCIANO FLORIDI, Recommender Systems and their Ethical Challenges, AI & SOCIETY, 35(4), 2020, 964. ↑
Système de gestion des risques, Art. 9(2) Règlement (UE) 2024/1689 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées relatives à l’intelligence artificielle (AI Act). ↑
Voir Préambule, récital 1, AI Act. Voir la mention des « processus démocratiques » comme un intérêt fort, Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec(2022)11 du Comité des Ministres aux États membres sur les principes de gouvernance des médias et de la communication, 6 avril 2022, § 13. Le Conseil fédéral parle également d’analyse d’impact dans sa réponse à l’Interpellation T. Burgherr (UDC) « Economie comportementale – manipulation de l’Etat ? », 20.4158, 2020. ↑
Voir par exemple en droit suisse, Analyse d’impact relative à la protection des données personnelles, Art. 22 LPD. ↑
Voir les travaux du Conseil mondial de la CONSEIL MONDIAL DE LA RADIOTÉLÉVISION, La Radiotélévision publique: pourquoi? comment?, Paris 2001, 13. ↑
Pour cette critique, NATASCHA JUST/MICHAEL LATZER, Governance by Algorithms: Reality Construction by Algorithmic Selection on the Internet, Media, Culture & Society, 39(2), 2016, 9. ↑
Les outils d’IA utilisés à des fins de création de contenu (et non seulement de mise à disposition du public) représentent un défi additionnel qui pourrait renforcer cette problématique. Voir la Charte IA RTS du 9 mai 2023, disponible https://binary.rts.ch/entreprise/vos-questions/2023/document/27496372.html/BINARY/Charte+utilisation+intelligence+artificielle+contenus+%25C3%25A9ditoriaux.pdf (consulté le 2 juillet 2024) ↑
Pour une approche documentant les réponses des rédactions, HILDE VAN DEN BULCK/HALLVARD MOE, Public Service Media, Universality and Personalisation through Algorithms: Mapping Strategies and Exploring Dilemmas, Media, Culture & Society, 40(6), 2017. ↑
Ces défis sont communs à tous les projets de recommandation algorithmique pour les services publics. JANNICK KIRK SØRENSEN, Public Service Media, Diversity and Algorithmic Recommendation: Tensions between Editorial Principles and Algorithms in European PSM Organizations, CEUR Workshop Proceedings, 2019, 9. ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Weshalb TV-Formate nicht geschützt sind

Eine urheberrechtliche Analyse mit Blick auf die internationale Rechtsprechung

Marco Maffucci, lic. iur., Rechtsanwalt, LL.M., Legal Counsel von SRF Schweizer Radio und Fernsehen, Zürich

Résumé: Aucun tribunal suisse ne s’est encore penché sur le sujet de la protection des formats télévisuels par le droit d’au- teur. Il est pourtant crucial qu’une réponse soit apportée à la question de savoir si les chaînes de télévision peuvent développer de nouveaux formats télévisuels qui ne sont que de simples imitations de formats existants, y compris parmi ceux développés à l’étranger, ou si, en ce faisant, elles portent atteinte aux droits d’auteur du créateur du format original. Le présent article porte son regard au-delà des frontières nationales et se penche sur la jurisprudence étrangère en la matière.

Zusammenfassung: Mit der Frage der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von TV-Formaten hat sich bisher noch kein Schweizer Gericht auseinandergesetzt. Eine Antwort auf diese Frage ist aber entscheidend dafür, ob Fernsehsender bei der Entwicklung neuer TV-Formate bestehende, auch internationale Formate einfach nachahmen dürfen oder ob sie damit die Urheberrechte des Entwicklers des Originalformats verletzen. Der vorliegende Beitrag wirft einen Blick über die Landesgrenzen und setzt sich mit der einschlägigen ausländischen Rechtsprechung auseinander.

Übersicht:

I. Einleitung Rn. 1

II. Sind TV-Formate in der Schweiz urheberrechtlich geschützt? 5

III. Ausländische Präjudizien
      1. Deutschland     8
      2. USA     13
      3. Vereinigtes Königreich     17
      4. Niederlande     18
      5. Brasilien     19

IV. Was bringt eine Formatlizenz? 20

V. Fazit 24

Die Erstpublikation dieses Beitrags erschien in der Zeitschrift sic! Ausgabe 3/2024

I. Einleitung

«All creators draw in part on the work of those who came before, re- ferring to it,building on it, poking fun at it; we call this creativity, not piracy.»^[1]

1

Die Lizenzierung von TV-Formaten ist weltweit ein Milliardenmarkt.^[2] Die meisten lizenzierten Unterhaltungsformate werden im Vereinigten Königreich, in den USA, den Niederlanden, in Argentinien, Schweden und Deutschland entwickelt.^[3] «Wer wird Millionär?», das im Jahr 1998 erstmals auf dem britischen Sender ITV ausgestrahlt wurde, und «Big Brother», das im Jahr 1999 in den Niederlanden Premiere feierte, stellen zwei der international erfolgreichsten Fernsehformate dar, die bis heute an Fernsehsender in über 100 Ländern lizenziert wurden. In der Schweiz zählen derzeit «1 gegen 100»^[4] (SRF), «Der Bachelor»^[5] (3+) und «Sing meinen Song – Das Schweizer Tauschkonzert»^[6] (TV24) zu den wohl bekanntesten Fernsehsendungen, die auf internationalen Formaten basieren und von den jeweiligen Sendern für den Schweizer Markt lizenziert und adaptiert wurden.

2

Obwohl die Nachahmung bestehender TV-Formate in der Fernsehbranche weit verbreitet und grundsätzlich akzeptiert ist, suchen die Produzenten vor allem aus wirtschaftlichen Interessen nach Möglichkeiten, ihre Formatentwicklungen und damit ihre Investitionen bestmöglich zu schützen.^[7] Aufgrund des Territorialitätsprinzips unterliegen Streitigkeiten über Urheberrechtsverletzungen dem Recht des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird.^[8]Der Ausgang von Gerichtsverfahren ist daher oft ungewiss und kann sich von Land zu Land erheblich unterscheiden, wie noch zu zeigen sein wird.

3

Dieser Beitrag konzentriert sich auf ungeskriptete, non- fiktionale Fernsehunterhaltungsformate. Dazu zählen vor allem Gameshows, Castingshows, Reality-TV-Shows und andere Formate aus dem Bereich Factual Entertainment. Ungeskriptet bedeutet, dass die Produktion ohne Drehbuch oder Skript auskommt.

4

Eine Legaldefinition des Begriffs «TV-Format» gibt es nicht.^[9] Selbst die Fernsehbranche kennt keine allgemeingültige Definition. Grundsätzlich kann ein TV-Format beschrieben werden als ein TV-Sendungskonzept, das sich durch die Gesamtheit seiner charakteristischen Elemente auszeichnet und an Produktionsfirmen oder Fernsehsender ausserhalb des Ursprungslandes zur lokalen Adaption lizenziert werden kann.^[10] Mögliche Bestandteile eines TV-Formats sind üblicherweise die Handlung, die Handlungsstränge, die Stimmung, die Schauplätze, die Musik, die Spielregeln, die Grafiken, die Abfolge der Ereignisse und die Produktionsrichtlinien.^[11]

II. Sind TV-Formate in der Schweiz urheberrechtlich geschützt?

5

Soweit ersichtlich, hat sich noch kein Schweizer Gericht mit der Frage der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von Fernsehformaten auseinandergesetzt. Im Jahr 2009 klagte zwar das britische Produktionsunternehmen FremantleMedia Ltd. vor dem Handelsgericht Aargau gegen die damalige Betreibergesellschaft des Schweizer Senders 3+. Es machte geltend, dass das Schweizer Format «Bauer, ledig, sucht …» dem britischen Original «The Farmer Wants A Wife» zu ähnlich sei und damit gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstosse.^[12] Die Parteien schlossen schliesslich einen Vergleich.^[13]

6

Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a URG regelt das Urheberrechtsgesetz den Schutz der Urheber und Urheberinnen von Werken der Literatur und Kunst. Nach der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1 URG sind Werke, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben. Blosse Ideen und Konzepte geniessen keinen urheberrechtlichen Schutz, sondern nur deren konkrete Darstellung in individueller Form.^[14] Aufgrund des oft wenig konkret ausgeformten Charakters von TV-Formaten sind sie nach vorliegend vertretener Auffassung – namentlich mit Verweis auf die deutsche Rechtsprechung (vgl. nachfolgend Kap. III.1, Rn. 8 ff.) – als urheberrechtlich nicht geschützte abstrakte Ideen bzw. Konzepte ohne Werkcharakter zu qualifizieren.^[15] Es ist daher wahrscheinlich, dass auch Schweizer Gerichte einem TV-Format den urheberrechtlichen Schutz absprechen würden.

7

Sehen sich Schweizer Gerichte mit Fragestellungen konfrontiert, die noch nicht beantwortet wurden, können ausländische Präjudizien eine massgebende Rolle bei der Entscheidfindung spielen. Ein Blick über die Landesgrenzen auf die internationale Rechtsprechung drängt sich daher auf.

III. Ausländische Präjudizien

1. Deutschland

8

Bereits im Jahr 1980 hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) erstmals mit der Frage der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit eines Fernsehunterhaltungsformats befasst.^[16] Dabei ging es um die Quizsendung «Dalli Dalli», die von 1971 bis 1986 im ZDF ausgestrahlt und von Hans Rosenthal moderiert wurde. Der BGH verneinte einen Urheberrechtsschutz mit der Begründung, dass es bei einer Zusammenfügung von Musik- und Gesangsdarbietungen, Bühnenszenen, Reportagen, Interviews, Ansage- und Spielleitertätigkeit in einer Unterhaltungssendung regelmässig an einer formgebenden Einheit fehle, und aberkannte dem TV-Format den Werkcharakter. Es könnten lediglich die einzelnen Darbietungen einer Unterhaltungssendung jeweils im konkreten Fall Werkcharakter haben.

9

Ein weiterer Fall betraf die Fernsehsendung «Kinderquatsch mit Michael», die von 1991 bis 2003 in der ARD ausgestrahlt und von Michael Schanze moderiert wurde.^[17] Der französische Sender France 2 klagte wegen angeblicher Verletzung seiner Urheberrechte am TV-Format «L’école des fans». Das Konzept beider Sendungen besteht im Wesentlichen darin, dass Kinder im Alter von vier bis sechs Jahren von einem Moderator interviewt werden, bevor sie auf einem Podest auf der Bühne ein Lied vortragen. Ein prominenter musikalischer Gast singt ebenfalls ein Lied und verteilt zum Schluss Geschenke an die Kinder. Bevor die Sendung im deutschen Fernsehen ausgestrahlt wurde, bot die französische Produktionsfirma das Format dem deutschen Sender an, der es jedoch ablehnte, einen Lizenzvertrag zu schliessen.

10

Gemäss dem BGH sei die Gesamtheit der Gestaltungselemente, die nach der Behauptung der Klägerin als Format nicht nur der einzelnen Show, sondern allen Folgen der Sendereihe «L’école des fans» zugrunde liegen würden, nicht als Werk urheberrechtlich schutzfähig. Bei Fernsehshows bezeichne der Begriff des Formats das als Grundlage für eine solche Sendung entwickelte oder darin verwirklichte Konzept. Von Fall zu Fall könne ein Format durch ganz verschiedene Gestaltungselemente gebildet werden. Neben dem Titel und dem Logo einer Sendung könnten etwa ein den Gesamtablauf bestimmender Grundgedanke, bestimmte Mitwirkende, die Art und Weise einer Moderation, die Benutzung bestimmter auffallender Sprachwendungen oder Sätze, bestimmte Sendeabläufe, der Einsatz von Erkennungsmelodien oder Signalfarben, die Bühnendekoration und sonstige Ausstattung, die Dauer von Sendung und Beiträgen sowie ein bestimmter Stil der Kameraführung, der Beleuchtung und des Schnitts dazu gehören. Im Gegensatz zu Fernsehserien, die durch einen fiktiven Inhalt gekennzeichnet seien und typischerweise in einzelnen Folgen eine sich fortlaufend entwickelnde Handlung erzählten, würden Fernsehunterhaltungsformate keine fiktive Welt entwerfen und seien nicht durch inhaltliche Elemente verbunden, sondern durch das übereinstimmende Format.

11

Vorliegend gestalte das Fernsehshowformat «L’école des fans» einen einfachen Grundgedanken für eine Veranstaltung vor Publikum in besonderer Weise aus und sei ein einheitliches Konzept von individueller Eigenart. Ein solches Sendeformat sei aber unabhängig von der schöpferischen Leistung, auf der es beruhe, nicht urheberrechtlich schutzfähig. Das Urheberrecht schütze nicht alle Ergebnisse individueller geistiger Tätigkeit, sondern nur Werke. Das Format von «L’école des fans» habe zwar die ihm zugrunde liegende Idee bereits zu einer Konzeption weiterentwickelt und sei mit seinen einzelnen Elementen eine Einheit, die mehr als die Summe seiner Bestandteile darstelle. Ein Werk und damit Gegenstand des Urheberrechtsschutzes könne aber nur das Ergebnis der schöpferischen Formung eines bestimmten Stoffs sein. Daran fehle es bei einer vom Inhalt losgelösten blossen Anleitung zur Formgestaltung gleichartiger anderer Stoffe, möge diese auch ein individuell erarbeitetes, ins einzelne gehendes und eigenartiges Leistungsergebnis sein. Das Urheberrecht schütze Werke nur gegen ihre unbefugte Verwertung als solche in unveränderter oder unfrei benutzter Form, nicht gegen ihre blosse Benutzung als Vorbild zur Formung anderer Stoffe. Ein Format wie das Sendeformat von «L’école des fans» enthalte aber nicht einmal etwas vom Kern der nach seinen Anleitungen geschaffenen einzelnen Sendungen, sondern ist in seiner Gesamtheit nur ein vorgegebener Rahmen zur Gestaltung gleichartiger Sendungen als Teil einer Sendereihe. Ein Schutz eines solchen Formats durch das Urheberrecht gegen die Verwendung als Vorbild für ähnliche Sendeveranstaltungen scheide danach aus.

12

Dieses Urteil kann als wegweisend für die deutsche Rechtsprechung angesehen werden. So stellte bspw. das Landgericht München I^[18] betreffend die im damaligen Deutschen Sportfernsehen (DSF) ausgestrahlte Casting-Sendung «Kicken gegen die Profis» mit Verweis auf das oben zitierte BGH-Urteil unmissverständlich fest, dass das streitgegenständliche Konzept kein schutzfähiges Werk sei. Gegenstand des Urheberrechtsschutzes könne nur die einzelne konkrete Formgestaltung sein. Die abstrakte Idee, das allgemeine Motiv, der Stil und die Methode des Schaffens würden keinen urheberrechtlichen Schutz begründen. Sie müssten im Interesse der Allgemeinheit frei bleiben, damit nicht durch ihren Schutz die Gestaltungsmöglichkeiten beschränkt und andere Urheber dadurch in ihrem Schaffen behindert würden. Die blosse Idee und Anleitung zur Gestaltung einer Fernsehsendung sei daher dem Schutz des Urheberrechts nicht zugänglich. Letztlich fehle es dem Konzept an der erforderlichen Individualität und Schöpfungshöhe.

2. USA

13

Der U.S. Copyright Act schützt «original works of authorship fixed in any tangible medium of expression».^[19] Konzepte und Ideen sind ausdrücklich vom Schutzbereich ausgenommen.^[20] Geschützt ist nur deren konkrete Ausdrucksform (sog. «idea/expression dichotomy»).^[21] Die Unterscheidung zwischen Idee und Ausdrucksform ist entscheidend für die Frage, ob ein TV-Format nach amerikanischem Recht urheberrechtlichen Schutz geniesst.^[22] Um mit einer gerichtlichen Urheberrechtsklage Erfolg zu haben, muss die klagende Partei erstens nachweisen, dass sie Inhaberin eines gültigen Urheberrechts ist, und zweitens, dass ein Dritter originäre Elemente eines geschützten Werks übernommen hat.^[23] Die erste Voraussetzung ist erfüllt, wenn die klagende Partei das Urheberrecht beim U.S. Copyright Office registriert hat.^[24] Die zweite Voraussetzung ist dann gegeben, wenn die klagende Partei darlegen kann, dass die beklagte Partei Zugang zum urheberrechtlich geschützten Werk der klagenden Partei hatte und dass sich die beiden streitgegenständlichen Werke in ihren geschützten Bestandteilen im Wesentlichen ähnlich sind.^[25] Die verschiedenen US-Bundesgerichte wenden unterschiedliche Kriterien für den Vergleich von Werken an.^[26]

14

In der Sache CBS Broad., Inc. v. ABC ging es um die Reality-TV-Show von ABC, «I’m A Celebrity … Get Me Out of Here!»^[27] (im Folgenden: «Celebrity»), die angeblich die Urheberrechte von CBS am TV-Format «Survivor» verletzt haben soll.^[28] Der angerufene United States District Court for the Southern District of New York konnte allerdings keine wesentliche Ähnlichkeit zwischen den urheberrechtlich geschützten Elementen der beiden TV-Formate feststellen. Vielmehr bestünden beide Sendungen aus üblichen, nicht schutzfähigen Elementen von Reality-Shows, Gameshows und anderen Fernsehgenres. In Anwendung des sog.«total concept and feel test» stellte das Gericht fest, dass Konzept und Stimmung der beiden Formate unterschiedlich seien. Während «Survivor» von Ernsthaftigkeit geprägt sei, zeichne sich «Celebrity» durch einen komödiantischen Stil aus. Zudem würden die unterschiedlichen Production Values^[29] den beiden Sendungen einen jeweils anderen Charakter verleihen. Während in «Survivor» der Gesamteindruck von üppigen, kunstvollen Fotografien und sorgfältigem Handwerk geprägt sei, sei «Celebrity» demgegenüber eher im Home-Video-Look gehalten, was zu einem stark unterschiedlichen Erscheinungsbild («look and feel») führe. Darüber hinaus würden die beiden Sendungen unterschiedliche Handlungen, Moderatoren, Kandidaten und Musik aufweisen.

15

Der United States District Court for the Central District of California wies im Fall Bethea v. Burnett eine ähnliche Klage ab.^[30] Dabei ging es um die von Donald Trump moderierte NBC-Fernsehsendung «The Apprentice»,^[31] die angeblich das Konzept einer Reality-TV-Show mit dem Titel «C.E.O.» verletzt haben soll. Gemäss der Darstellung des Klägers habe er sein Konzept für «C.E.O.» bei einem Pitch für ein anderes TV-Format einem Fernsehproduzenten kurz vorgestellt. Das Gericht kam jedoch zum Schluss, dass – selbst wenn der Beklagte tatsächlich Zugang zum Konzept von «C.E.O.» gehabt hätte – sich die beiden Konzepte wesentlich unterscheiden würden. Nach dem Konzept von «C.E.O.» leiten die Kandidatinnen und Kandidaten ein Start-up-Unternehmen. Sie konkurrieren jede Woche um den Titel des CEO, wobei jeweils niemand ausscheidet. Bewertet werden die Kandidatinnen und Kandidaten von Wirtschaftsführern und Hochschulprofessoren. In «The Apprentice» hingegen wetteifern die Kandidatinnen und Kandidaten um einen Ausbildungsplatz in Donald Trumps Unternehmen. Die Kandidatinnen und Kandidaten werden in der Sendung in zwei gegeneinander antretende Teams aufgeteilt, wobei Donald Trump jede Woche eine Kandidatin oder einen Kandidaten des unterlegenen Teams in einem rituellen Ausscheidungsverfahren feuert. In Anwendung des sog. «extrinsic test» zur Feststellung einer wesentlichen Ähnlichkeit zwischen den beiden streitgegenständlichen Formaten, stellte das Gericht auf der abstraktesten Ebene der Idee zwar eine gewisse Ähnlichkeit zwischen «C.E.O.» und «The Apprentice» fest. Die Handlung der beiden Reality-TV-Shows sei insofern ähnlich, als in beiden Sendungen eine Gruppe dynamischer Kandidatinnen und Kandidaten mit unterschiedlichem Hintergrund gezeigt werde, die unter realen Bedingungen um Beförderungen und Privilegien und schliesslich um einen Job in einem Unternehmen wetteifern würden. Vergleiche man jedoch die Ausdrucksform der Handlungsideen, bestehe hingegen keine Ähnlichkeit. So sei beispielsweise ein wesentlicher Teil von «The Apprentice» darauf ausgerichtet, dem Publikum einen Einblick in den Lebensstil von Donald Trump zu geben. Der Umstand, dass in jeder Sendung eine Gruppe dynamischer Kandidatinnen und Kandidaten mit unterschiedlichem Hintergrund gesucht werde, sei ein typisches Merkmal des Reality-TV- Genres und urheberrechtlich nicht schutzfähig.^[32]

16

Die Erwägungen in den beiden vorgenannten Entscheiden stehen im Einklang mit dem Urteil in Sachen CBS Broadcasting, Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc.^[33] In diesem Fall hat der United States District Court for the Central District of California dem Reality-TV-Format «Big Brother»^[34] den urheberrechtlichen Schutz verwehrt.^[35] CBS warf ABC vor, in der Sendung «Glass House» die wesentlichen Merkmale von «Big Brother» – nämlich Handlung, Themen, Dialoge, Stimmung, Schauplätze, Tempo, Figuren und Abläufe der Ereignisse – übernommen zu haben. In beiden Formaten würden die Kandidatinnen und Kandidaten isoliert von der Aussenwelt in einem Containerhaus leben, ständig von Fernsehkameras gefilmt werden und regelmässig aus dem Wettbewerb ausscheiden. Die spezifischen Produktionsverfahren und -techniken, die bei «Big Brother» zum Einsatz kämen, könnten sich nach Ansicht des Gerichts zwar auf die prägenden Elemente der Sendung auswirken, urheberrechtlich geschützt seien sie aber nicht. Die Idee eines voyeuristischen TV-Formats, bei dem eine Gruppe von Menschen beobachtet und gefilmt werde, sei bei «Big Brother» nicht einzigartig oder originell. Darüber hinaus enthalte «Big Brother» keine konkret erkennbaren und schützbaren Handlungen, Themen oder Dialoge, die eine Ähnlichkeit mit «Glass House» aufwiesen. Die Dramaturgie der Sendung entwickle sich vielmehr auf unvorhersehbare Weise, ohne einer vorgegebenen Handlung oder einem bestimmten Dialog zu folgen. Das Gericht wies die Klage zusammenfassend mit der Begründung ab, dass die Formatidee von «Big Brother» zu allgemein sei und daher keinen Urheberrechtsschutz verdiene.^[36]

3. Vereinigtes Königreich

17

Im Vereinigten Königreich ist der Entscheid in der Sache Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand im Zusammenhang mit der Talentshow «Opportunity Knocks» bemerkenswert.^[37] Nach Auffassung der klagenden Partei bestehe das Format aus dem Titel, bestimmten Phrasen, der Verwendung eines «Clapometers» zur Messung der Intensität des Applauses des Publikums und dem Einsatz von Unterstützern bei der Vorstellung der Kandidatinnen und Kandidaten. Sie beanspruchte Urheberrechtsschutz für «das Skript und das dramatische Format». Der angerufene Privy Council wies die Berufung im Jahre 1989 schliesslich mit der Begründung ab, dass ein TV-Format keine ausreichende Einheit aufweise, um dargeboten werden zu können. Es bringe lediglich Ideen über den Ablauf einer Talentshow zum Ausdruck und könne folglich nicht als urheberrechtlich geschütztes dramatisches Werk gelten.

4. Niederlande

18

In den Niederlanden verklagten die Produktionsfirmen Castaway Television Productions Ltd. und Planet 24 Productions Ltd. die Produktionsfirma John de Mol Produkties B.V. und den internationalen Vertrieb Endemol Entertainment International B.V. mit der Begründung, die Reality- TV-Show «Big Brother» verletze die Urheberrechte an «Survive!». Das Format «Survive!» sei aufgrund seiner originellen Kombination verschiedener Elemente ein urheberrechtlich geschütztes Werk. Der Oberste Gerichtshof^[38] vertrat hingegen eine differenzierte Ansicht. Ein TV-Format bestehe aus einer Kombination ungeschützter Elemente. Eine Urheberrechtsverletzung könne nur dann vorliegen, wenn eine ähnliche Auswahl mehrerer dieser Elemente in erkennbarer Weise übernommen worden sei. Wenn alle Elemente übernommen worden seien, liege eine Urheberrechtsverletzung vor. Werde hingegen nur ein (ungeschütztes) Element übernommen, liege keine Urheberrechtsverletzung vor. Die Frage, wie viele Elemente übernommen worden sein müssten, damit eine Rechtsverletzung vorliege, könne aber nicht pauschal beantwortet werden. Es komme auf die Umstände des Einzelfalls an. Zusammenfassend kam das Gericht zum Schluss, dass vorliegend die Kombination der originellen Elemente von «Survive!» zwar als ein nach niederländischem Urheberrecht geschütztes Werk anzusehen sei, verneinte aber in casu eine wesentliche Ähnlichkeit zwischen den beiden Fernsehsendungen und wies die Klage schliesslich ab. Damit hat der Oberste Gerichtshof die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von TV-Formaten im Grundsatz bejaht. Diese urheber- und wirtschaftsfreundliche Haltung des Gerichts lässt sich wohl auch damit erklären, dass in den Niederlanden zahleiche international erfolgreiche TV- Formate entwickelt wurden und noch immer werden, insbesondere von EndemolShine, das heute zur Banijay-Gruppe gehört.^[39]

5. Brasilien

19

Die Frage des Formatschutzes von «Big Brother» beschäftigte auch die Gerichte in Brasilien.^[40] Der Formatentwickler Endemol und der brasilianische Fernsehsender Globo TV als Lizenznehmer des TV-Formats klagten gegen den Fernsehsender Sistema Brasileiro de Televisão (SBT) und machten geltend, die Sendung «Casa dos Artistas» verletze die Urheberrechte am Format «Big Brother». In der Reality-TV- Show «Casa dos Artistas» werden zwölf Prominente auf einem Anwesen direkt neben demjenigen von Silvio Santos, dem Eigentümer des Fernsehsenders SBT, eingesperrt und praktisch rund um die Uhr von Kameras beobachtet. SBT argumentierte, dass «Big Brother» als TV-Format keinen Urheberrechtsschutz geniessen könne, da es sich lediglich um eine Idee handle, die keinen vorgegebenen Skripts und Dia- logen folge. Nach Ansicht des Berufungsgerichts von São Paulo sei ein TV-Format jedoch mehr als eine blosse Idee und gewährte «Big Brother» Urheberrechtsschutz. Denn das Format bestehe nicht nur aus dem Beobachten von Menschen in einem Haus, sondern enthalte auch detaillierte Beschreibungen der Räume sowie über den Einsatz von Kameras, Mikrofonen, Musik etc. Das Gericht stellte die Einzigartigkeit des TV-Formats «Big Brother» fest, das sich deutlich von anderen Reality-TV-Formaten unterscheide. Zudem qualifizierte das Gericht die Formatbibel als geschützte Ausdrucksform von Ideen. Die Formatbibel sei kein blosses Konzept, sondern weise Werkcharakter auf. Sie vereine eine Reihe von Elementen, die in ihrer Kombination eine geistige Schöpfung mit individuellem Charakter darstellten. Interessant ist auch, dass das brasilianische Gericht kommerzielle Aspekte berücksichtigte. Es erkannte den Formathandel als Geschäftsmodell an, das eine globale Wertschöpfungskette von der Kreation eines TV-Formats über dessen Vertrieb bis hin zur Produktion in verschiedenen lokalen Fernsehmärkten schaffe. Schliesslich sah das Gericht vorliegend die Urheberrechte am Format «Big Brother» und dessen Formatbibel als verletzt an.

IV. Was bringt eine Formatlizenz?

20

Mit Ausnahme der Niederlande und Brasiliens zögern die Gerichte in den untersuchten Ländern mit überzeugenden Argumenten, Fernsehformaten Urheberrechtsschutz zu gewähren. Sie werden in der Regel als nicht schutzfähige Ideen oder Konzepte ohne Werkcharakter betrachtet. Auch das Wettbewerbsrecht bietet regelmässig keinen ausreichenden Schutz.^[41] Wenn es also grundsätzlich rechtlich zulässig ist, bestehende TV-Formate einfach nachzuahmen, warum sind dann Fernsehsender rund um den Globus bereit, viel Geld für die Lizenzierung von TV-Formaten zu bezahlen?

21

Zur Klärung dieser Frage bedarf es einer wirtschaftlichen Betrachtung. Die Entwicklung neuer TV-Formate erweist sich als sehr zeit- und kostenintensiv. Weder der kommerzielle Erfolg noch das Zuschauerinteresse sind garantiert. Um diese Risiken zu minimieren und eigene Entwicklungskosten zu vermeiden, greifen Fernsehsender zu- nehmend auf international bewährte Formate zurück. Für den Erfolg von TV-Formaten spielt oft der «Look and Feel» und eine hochwertige Produktionsweise eine entscheidende Rolle.^[42] Als Beispiel sei hier «Wer wird Millionär?» erwähnt. Die Sendung zeichnet sich – neben der Qualität des Host – durch einen einzigartigen Spannungsaufbau aus, der durch das perfekte Zusammenspiel von Musik, Licht, Set und On-Air-Design erzeugt wird. Die Idee des Quizformats ist banal und daher urheberrechtlich nicht geschützt: Ein Quizmaster stellt einer Kandidatin oder einem Kandidaten eine Quizfrage, gibt ihm vier Antwortmöglichkeiten, von denen nur eine richtig ist, und stellt ihm einen Geldpreis in Aussicht. Die charakteristischen Elemente, die den «Look and Feel» der Sendung prägen, wie z.B. die Musik, das Setdesign, On- Air-Design und Lichtdesign, können hingegen genügende Individualität aufweisen, um einzeln Urheberrechtsschutz zu geniessen.

22

Bei der Lizenzierung eines TV-Formats steht also nicht primär die Formatidee als solche im Vordergrund, sondern vielmehr das exklusive Nutzungsrecht in einem lokalen Fernsehmarkt an den charakteristischen und möglicherweise urheberrechtlich geschützten Elementen des Originalformats. Damit entfallen auch die Kosten für die eigene Entwicklung und Produktion dieser Elemente. Gegenstand einer Formatlizenz ist oft auch das Recht zur exklusiven Nutzung des markenrechtlich geschützten Originaltitels der Sendung, des Sendungssignets sowie von Know-how in Form einer Produktionsbibel. Dabei handelt es sich um eine Anleitung, wie ein Format finanziert, fernsehmässig umgesetzt und produziert wird. Auch Beratungsleistungen des Formatentwicklers (namentlich durch sog. Flying Producers) im Hinblick auf die lokale Adaption und Produktion des Formats werden regelmässig in Formatlizenzverträgen vereinbart. Einige Formatentwickler bieten den Fernsehsendern zusammen mit dem Format sogar die gesamte Produktion der Sendung aus einer Hand an. Aus diesen Gründen kann es aus wirtschaftlicher Sicht durchaus sinnvoll sein, ein international bewährtes TV-Format zu lizenzieren und vom erworbenen Gesamtpaket zu profitieren, statt es nur nachzuahmen und damit unnötige unternehmerische Risiken einzugehen.

23

Häufig enthalten Formatlizenzverträge aber Nutzungsbeschränkungen. Um die nationale und internationale Verwertung des TV-Formats nicht zu behindern, dürfen die Fernsehproduktionen z.B. nur während eines begrenzten Lizenzzeitraums gesendet werden, die Anzahl der Ausstrahlungen kann limitiert sein und die Sender können verpflichtet werden, den Abruf über das Internet durch Geoblocking auf das Lizenzgebiet zu beschränken. Fernsehsender sollten daher die Vor- und Nachteile einer Formatlizenz sorgfältig abwägen.

V. Fazit

24

Die Frage, ob TV-Formate in der Schweiz urheberrechtlichen Schutz geniessen, ist gerichtlich noch unbeantwortet. Während die Gerichte in Deutschland, den USA und im Vereinigten Königreich TV-Formate als urheberrechtlich nicht schutzfähige Ideen oder Konzepte qualifizieren, kommen niederländische und brasilianische Gerichte mit etwas abenteuerlichen Begründungen zu gegenteiligen Ergebnissen. Es ist allerdings unwahrscheinlich, dass sich ein Schweizer Gericht an diesen beiden Entscheiden orientieren würde. Die deutsche Rechtsprechung steht unserer Rechtsordnung und unserem Rechtsempfinden näher. Das vom BGH festgestellte Freihaltebedürfnis an Formatideen ist richtig und nachvollziehbar, da andernfalls praktisch keine neuen TV-Formate mehr entwickelt werden könnten und der Kreativität der Formatentwickler unnötig enge Grenzen gesetzt würden. Dennoch kann es für Fernsehsender im Einzelfall sinnvoll sein, ein international bewährtes TV-Format zu lizen- zieren. So können sie nicht nur eigene Entwicklungskosten einsparen, sondern auch unnötige Risiken vermeiden, da man nie weiss, ob neue, eigenentwickelte Formate beim Fernsehpublikum Anklang finden. Gegenstand der Formatlizenz sind regelmässig auch eigenständig urheberrechtlich geschützte Elemente wie die Musik, das Lichtdesign, das Setdesign und On-Air-Design, aber auch ein als Marke hinterlegter Sendungstitel sowie Know-how in Form einer Formatbibel.

Fussnoten:

White v. Samsung Elecs. Am., Inc., 989 F.2d 1512, 1515 (9th Cir. 1993) (Kozinski, A., dissenting ↑
S. BECHTOLD, The Fashion of TV Show Formats, Michigan State Law Review 2013, 455 ↑
J. K. CHALABY, The advent of the transnational TV format trading system: A global commodity chain analysis, in: Media, Culture & Society, 2015, 9–10 ↑
«1 gegen 100» basiert auf der niederländischen Gameshow «Eén tegen 100», die u.a. auch in den USA von NBC unter dem Titel «1 vs. 100» ausgestrahlt wurde. ↑
Das von Warner Bros. Entertainment entwickelte Format heisst im Original «The Bachelor» und wurde erstmals auf dem amerikanischen TV-Sender ABC ausgestrahlt. ↑
Die Sendung basiert auf dem niederländischen Format «De beste zaners van Nederland». ↑
BECHTOLD (Fn. 2), 512. ↑
Vgl. Art. 5 Abs. 2 Berner Übereinkunft (SR 0.231.15); Art. 8(1) Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf ausservertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II); vgl. auch P. GOLDSTEIN/B. HUGENHOLTZ, International Copyright: Principles, Law, and Practice, 3rd ed., 2013, 99 –101. ↑
N. E. GOTTLIEB, Free to Air? Legal Protection for TV Program Formats, 51, IDEA: The Intell. Prop. L. Rev. 2011, 211, 214; J. CHOI, Historiography of Interpretations of Television Format Copyright: A Political Economic Perspective, 2023, 2. ↑
K. LANTZSCH/K.-D. ALTMEPPEN/A. WILL, Trading in TV Entertainment: An Analysis, in: A. Moran (ed.), TV Format Worldwide: Localizing Global Programs, 2009, 77–80; BGH vom. 26. Juni 2003, I ZR 176/01. ↑
BECHTOLD (Fn. 2), 456. ↑
‹www.persoenlich.com/medien/dokusoap-bauer-ledig-sucht-illegale- kopie-285693› (abgerufen am 09.11.2023). ↑
‹www.tagblatt.ch/kultur/film/3-darf-bauer-ledig-sucht-weiter-produzieren-ld.2049296› (abgerufen am 09.11. 2023). ↑
M. REHBINDER/L. HAAS/K.-P. UHLIG, URG-Kommentar, Zürich 2022, URG 2 N 4; BBl 1989 III 521. ↑
D. SPACEK, Schutz von TV-Formaten, Zürich 2005, 216; REHBINDER/ HAAS/UHLIG (Fn. 14), URG 2 N 29 ↑
BGH vom 14. November 1980, I ZR 73/78. ↑
BGH vom 26. Juni 2003, I ZR 176/01. ↑
LG München I vom 14. Januar 2010, 7 O 13628/09. ↑
17 U.S.C. § 102(a). ↑
17 U.S.C. § 102(b): «In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work» ↑
Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S., 1991, 340, 362; Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S., 1985, 539, 547. ↑
BECHTOLD (Fn. 2), 467. ↑
Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S., 1991, 340, 361. ↑
J. E. BERGMAN, No More Format Disputes: Are Reality Television Formats the Proper Subject of Federal Copyright Protection?, 4, J. Bus., Entrepreneurship & L., 2011, 243, 247. ↑
Cavalier v. Random House, Inc., 297 F.3d 815, 822 (9th Cir. 2002). ↑
Vgl. BERGMAN (Fn. 24), 249 –251. ↑
In Deutschland wird die Sendung bei RTL unter dem Titel «Ich bin ein Star – Holt mich hier raus!» ausgestrahlt. ↑
2003 U.S. Dist. LEXIS 20258 (S.D.N.Y. Jan. 13, 2003) ↑
Im Allgemeinen bezeichnet der Production Value die Qualität aller Komponenten, die zur Herstellung eines audiovisuellen Werks erforderlich sind, wie z.B. die künstlerische Darbietung, die Gestaltung und die produktionstechnischen Elemente wie die Kameraführung oder visuellen Effekte; vgl. A. J. CHRISTIAN, Expanding production value: The culture and scale of television and new media, 2019, 2 ↑
2005 WL 1720631 (C. D. Cal. June 28, 2005). ↑
Die Casting-Show lief im Jahr 2005 auf SF2 (heute: SRF zwei) unter dem Titel «Traumjob – nur einer schafft es» mit Jürg Marquard als Firmenchef. ↑
Vgl. auch Zella v. E. W. Scripps Co., 529 F.Supp.2d 1124, 1135 (C.D. Cal. 2007): «Die Ausweitung des Urheberrechtsschutzes auf das all- gemeine Format einer Koch-/Talkshow würde die Grenzen des Urheberrechts über das hinaus ausdehnen, wofür es gedacht war. Infolgedessen können die Kläger keine Rechtsverletzung in Bezug auf diese grundlegenden Elemente einer Talkshow/Kochsendung nachweisen». ↑
CV 12 –04073 GAF (JEMx) (C. D. Cal. June 21, 2012). ↑
Der Ende 2001 eingestellte Schweizer Fernsehsender TV3 strahlte in den Jahren 2000/2001 «Big Brother» unter dem gleichnamigen Sendungstitel aus. ↑
Vgl. auch Milano v. NBC Universal, Inc., 584 F.Supp.2d 1288, 1296 (C. D. Cal. 2008): «Der Kläger kann in diesem Fall nicht erfolgreich sein, indem er ein Urheberrecht an der Idee einer Fernsehsendung geltend macht, die auf einem Wettbewerb zur Gewichtsabnahme beruht». ↑
Vgl. auch Falotico v. WPVI-Channel 6, 1989 WL 143238 (E. D. Pa. Nov. 22, 1989): «Die Idee, [..] Prominente zu interviewen und Informationen über ihren Hintergrund zu präsentieren, ist urheberrechtlich nicht schutzfähig». ↑
[1989] RPC 700 (P.C.); G. HAMMOND, The Legal Protection of Ideas, 29, Osgoode Hall L. J., 1991, 93, 111; S. SINGH/M. KRETSCHMER, in: K. Zwaan/J. de Bruin (eds.), Strategic Behaviour in the International Exploitation of TV Formats: A Case Study of the Idols Format, 2012, 7. ↑
Hoge Raad der Nederlanden vom 16. April 2004, C02/284HR; ‹https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:PHR:2004: AO3162› (abgerufen am 09.11. 2023); ‹https://swanturton.com/ dutch-supreme-court-confirms-format-rights-decision-castaway-v-en demol/‹(abgerufen am 09. 11.2023). ↑
Vgl. CHOI (Fn. 9), 2. ↑
Vgl. CHOI (Fn. 9), 7–8; ‹https://swanturton.com/endemol-wins-copyright-protection-for-big-brother-in-brazil/‹(abgerufen am 9.11. 2023). ↑
Vgl. The FRAPA Report 2011: Protecting Format Rights, 30–39 (abrufbar unter: ‹https://frapa.org/wp-content/uploads/Report/FINAL% 20FRAPA_Report_2011.pdf›; abgerufen am 09.11. 2023); SPACEK (Fn. 15), 211; BGH vom 26. Juni 2003, I ZR 176/01. ↑
So wird z.B. die Sendung «1vo4» des Zürcher Regionalsenders Tele Z, die sich von der Idee und Umsetzung her stark an «Wer wird Millionär?» anlehnt, mit einem anderen «Look and Feel» und einem deutlich geringeren Produktionsbudget als das Originalformat produziert, was sich unmittelbar und sichtbar auf den Production Value der Sendung auswirkt; vgl. ‹www.telez.ch/1vo4/‹(abgerufen am 09.11. 2023). ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Médias, numérique et Constitution

Résumé de la thèse de doctorat intitulée « Le droit constitutionnel des médias à l’ère numérique »

Andrea Frattolillo, Docteur, Juriste des médias^[1]

Zusammenfassung: Dieser Beitrag basiert auf der Dissertation des Autors mit dem Titel «Le droit constitutionnel des médias à l’ère numérique» («Medienverfassungsrecht im digitalen Zeitalter»), die im April dieses Jahres erschienen ist. Er ist sowohl eine Zusammenfassung der Doktorarbeit als auch eine Auseinandersetzung mit den aktuellen Herausforderungen der Medienwelt und bietet eine «aktualisierte» Definition des verfassungsrechtlichen Begriffs der Medien, eine neue Umschreibung der Medienfreiheit und einen neuen Blick auf die Bundeskompetenz über Radio und Fernsehen.

Résumé: Basée sur la thèse de doctorat intitulée « Le droit constitutionnel des médias à l’ère numérique »^[2] parue en avril dernier, cette contribution a pour but tant d’en faire le résumé que de la mettre en perspective par rapport aux défis actuels du monde des médias. Elle offre ainsi une définition « actualisée » de la notion constitutionnelle de médias, une nouvelle manière d’appréhender la liberté des médias, et amène un nouveau regard sur la compétence fédérale en matière de radio et de télévision.

Table des matières

I. Introduction N 1

II. Notion constitutionnelle de médias      5
       1. Pluralité d’acceptions sociologiques et de fonctions 4
       2. Pluralité d’acceptions en droit ordinaire     9
       3. Notion constitutionnelle de « média » comme forme particulière et
           institutionnelle de la communication     13
       4. La communication en ligne : mélange complexe de plateformes, médias
           et communication individuelle     17

III. Liberté des médias à l’ère numérique
       1. Champ de protection matériel unitaire de la liberté des médias 22
       2. Liberté du journalisme    25
       3. Liberté des journalistes     29
       4. Nouvelles obligations positives à l’ère du numérique     32

IV. Compétence de l’État en matière de radio et de télévision à l’ère numérique    35
       1. Compétence globale en matière de radio et de télévision et compétence
           fragmentaire en matière d’audiovisuel     36
       2. Difficulté de mise en œuvre à l’ère numérique      40
       3. Nécessité de révision de la Constitution fédérale     43

V. Conclusion 48

I. Introduction

1

Depuis la création de la presse, les médias ont joué un rôle particulier dans nos sociétés. Longtemps objet de censure et de méfiance de la part des autorités, les médias ont gagné en légitimité démocratique au fil des siècles, jusqu’à obtenir plusieurs consécrations fondamentales, comme l’inscription de la liberté des médias dans les constitutions occidentales.

2

Comme d’autres domaines, le monde des médias est mis à l’épreuve par la révolution numérique. Le développement de l’informatique et l’arrivée d’Internet ont redéfini les règles de jeu en matière de communication et les tendances qui en découlent, telles que la numérisation, la commercialisation, la mondialisation ou encore la convergence, mettent à mal les structures médiatiques en place. Le bouleversement ne s’arrête pas seulement à la technique, mais dénote également une composante sociologique avec l’arrivée de nouveaux acteurs sur le « marché de l’information » et l’apparition de nouvelles manières de consommer et de produire l’information de masse.

3

Étant donné que le droit constitutionnel des médias s’est développé à un moment où le numérique n’avait pas encore autant d’importance, il devient nécessaire de déterminer comment ce droit est marqué par ces changements et surtout si la liberté des médias, inscrite à l’art. 17 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.)^[3], et la compétence fédérale sur la radio et la télévision (art. 93 Cst.) sont toujours adaptées pour faire face à ces défis.

4

Pour analyser l’impact de la révolution numérique sur le droit constitutionnel des médias, nous avons fait le choix de traiter le sujet sous l’angle de trois aspects : la définition constitutionnelle du terme « média », les conséquences sur la liberté des médias et celles sur la compétence fédérale.

II. Notion constitutionnelle de médias

1. Pluralité d’acceptions sociologiques et de fonctions

5

De manière générale, la sociologie influence le droit, et le droit constitutionnel des médias ne fait pas exception à cette règle. Pour tenter de définir la notion constitutionnelle de médias, nous nous sommes donc d’abord intéressé à la sociologie.

6

En sociologie, il existe plusieurs courants de pensée et diverses façons d’approcher une problématique ou un domaine. Selon l’approche choisie, les sociologues appréhenderont la notion de « média » de manière différente. Il n’existe donc pas de définition sociologique unanime du concept, mais plutôt une pluralité d’acceptions^[4].

7

Si l’on tente de les classifier, on constate qu’il y a principalement deux manières de concevoir les médias. D’un côté, les médias sont considérés comme des moyens de communication, qu’ils soient « de perception », « de compréhension » ou « de diffusion »^[5]. On retrouve cette conception dans certains domaines du droit positif, tels que le droit pénal^[6]. De l’autre côté, les médias sont perçus comme des formes de communication, pouvant être des institutions, des organisations ou encore des systèmes^[7]. Cette acception, notamment dans sa variante institutionnelle, influence également la façon dont certains pans du droit, tels que le droit constitutionnel, vont appréhender la notion de « média »^[8].

8

Au fil des années, les médias se sont vu attribuer des fonctions qui jouent également un rôle dans la conception juridique et constitutionnelle de la notion de « média ». Ainsi, les fonctions médiatiques d’information, de contribution à la formation de l’opinion publique, de surveillance de l’État, d’intégration, de détermination de l’agenda public, de tri de l’information, de culture, d’éducation et de divertissement se retrouvent non seulement dans la jurisprudence et la doctrine juridique, mais aussi dans la Constitution fédérale suisse^[9]. À cet égard, elles servent de toile de fond à ce qu’il faut comprendre par « communication idéale » au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral^[10].

2. Pluralité d’acceptions en droit ordinaire

9

Le droit des médias est une matière transversale, touchant plusieurs branches juridiques, telles que le droit civil, le droit pénal ou encore le droit administratif. Bien que cela puisse paraître contre-intuitif, la notion de « média » varie d’un domaine à un autre, pour s’adapter aux spécificités propres à chacun.

10

En droit civil, les définitions se concentrent souvent sur la personne à la base de la communication. Les médias sont donc généralement considérés comme des personnes diffusant des informations à un public indéterminé à l’aide d’un moyen technique^[11]. Cette conception des médias se rapproche de l’approche sociologique qualifiée d’organisationnelle.

11

En droit pénal, les médias sont souvent définis comme des moyens techniques diffusant des écrits, des images, des sons ou un mélange des trois à un public plus ou moins indéterminé^[12]. À la différence du droit civil, la conception pénaliste de la notion de « média » va s’inspirer de l’acception sociologique technique qui voit les médias comme moyens de diffusion.

12

Pour finir, en droit administratif, il existe plusieurs acceptions, sans qu’il soit possible de déterminer si l’une d’entre elles s’impose. En matière de radio et de télévision, ou de transparence de l’administration, le terme « média » met en avant la composante organisationnelle. À l’inverse, la législation fédérale sur le renseignement se rapproche de la conception technique du droit pénal. Pour sa part, l’avant-projet de loi sur les médias électroniques offrait une définition institutionnelle de la notion en se basant sur l’offre proposée^[13].

3. Notion constitutionnelle de « média » comme forme particulière et institutionnelle de la communication

13

Pour déterminer la notion constitutionnelle de « média », nous nous sommes basé sur les différents éléments ressortant de la doctrine, de la jurisprudence, ainsi que de la pratique du Conseil suisse de la presse.

14

Qu’il s’agisse de la Constitution fédérale, des constitutions cantonales ou du droit international pertinent, le terme ne fait pas l’objet d’une définition légale^[14]. Dans leur jurisprudence en matière de presse, les tribunaux ont cependant développé plusieurs critères que nous avons certes qualifiés d’historiques, mais qui sont toujours d’actualité^[15]. Le premier aspect à être mis en avant est celui de la communication à l’aide d’un moyen technique permettant de surmonter une certaine distance^[16]. Le deuxième a trait à la publicité de la communication, soit une communication à un nombre indéterminé de personnes^[17], et le troisième se rattache au contenu de nature idéale^[18]. À l’ère du numérique, ces caractéristiques apparaissent certes toujours nécessaires, mais insuffisantes pour déterminer ce qu’il faut comprendre par « média ». Plusieurs auteurs de doctrine^[19], mais aussi des institutions internationales, telles que le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe^[20] ou l’Union européenne^[21], ont affiné et complété cette définition en y ajoutant de nouveaux éléments. Parmi les « nouveautés » que nous avons retenues, nous trouvons le principe de l’émetteur-récepteur^[22], l’organisation rédactionnelle^[23] et la stabilité^[24]. Sur la base de ces développements, nous avons établi qu’un média, au sens du droit constitutionnel suisse, est une forme particulière de communication faisant usage d’un procédé technique permettant de surmonter une certaine distance, visant un public large et indéterminé, transmettant principalement du contenu de nature idéale, contribuant à la formation de l’opinion publique, fonctionnant selon le principe de l’émetteur-récepteur et dotée d’une certaine organisation et stabilité^[25].

15

En plus de permettre d’englober une large palette de nouveaux médias tout en couvrant les institutions historiques, cette définition a aussi l’avantage de donner un peu de clarté à une notion peu ou pas analysée par la jurisprudence. Confrontés aux défis du numérique et à l’évolution frénétique des possibilités de communication, le Tribunal fédéral et les tribunaux nationaux ont progressivement arrêté d’expliquer ce qu’il fallait comprendre par « média », tout en se rattachant à des critères divers et variés pour appliquer la liberté des médias et les dispositions qui la mettent en œuvre dans le droit ordinaire^[26]. Les récentes décisions du Tribunal fédéral ont cependant remis le critère de la publicité de la communication sur le devant de la scène et elles tendent à montrer que notre plus haute instance ne considère plus les médias comme des moyens de communication, mais plutôt comme des formes particulières de celle-ci^[27]. De son côté, lorsqu’elle est confrontée à des affaires journalistiques, la Cour européenne des droits de l’homme utilise plutôt le concept de « presse » que celui de « média », ce qui explique que sa jurisprudence en matière de journalisme n’ait pas été sujette à des grands changements sous l’angle conceptuel^[28]. Face aux nouvelles formes de communication en ligne, les juges de Strasbourg adoptent certes une approche graduelle et différenciée, mais il est encore difficile d’en tirer une pratique claire sur le sujet^[29].

16

Pour finir, nous sommes sorti quelque peu du cadre juridique stricto sensu pour nous concentrer sur la pratique du Conseil suisse de la presse. Celle-ci a subi quelques évolutions au cours des dernières années, visant principalement à actualiser son champ de compétence et à toucher toutes les formes de médias possibles^[30].

4. La communication en ligne : mélange complexe de plateformes, médias et communication individuelle

17

Depuis ses débuts, Internet a fasciné par sa nature protéiforme et le nombre presque infini de possibilités de communication qu’il offrait. La complexité autour de la qualification du « réseau des réseaux » s’inscrit donc dans une certaine logique et se ressent également lorsque l’on tente de déterminer ce qui constitue un média en ligne.

18

À cet égard, il convient d’emblée de constater qu’Internet et le World Wide Web, son application la plus répandue, ne peuvent être considérés comme des médias au sens constitutionnel du terme, étant donné qu’ils servent de « supports » aux médias, sans en remplir plusieurs des conditions^[31].

19

L’analyse se complexifie ultérieurement lorsque l’on s’intéresse au phénomène des médias et réseaux sociaux. En effet, en tant qu’ils regroupent sur un seul site ou sur une seule plateforme plusieurs formes de communication généralement disponibles séparément, ils appellent nécessairement des considérations particulières. De manière générale, les médias et réseaux sociaux ne peuvent être qualifiés de « médias » au sens constitutionnel du terme, mais ils peuvent être des « supports » à médias^[32]. Certaines fonctionnalités présentes sur ces plateformes se rapprochent toutefois de ce concept^[33]. Tel était, par exemple, le cas de la fonction « Explore » de Twitter, avant que le média social ne devienne X^[34], mais n’est en revanche pas le cas des flux d’Instagram Reels et des vidéos TikTok^[35].

20

En ce qui concerne les blogs, la qualification juridique sera généralement déterminée au niveau des exigences de contenu et d’organisation rédactionnelle, étant donné qu’ils ont une structure qui permet de facilement créer des médias^[36].

21

Pour finir le tour d’horizon des grandes questions liées à la communication en ligne, notre analyse s’est concentrée sur les moteurs de recherche. De manière générale, ces outils de recherche ne doivent pas être considérés comme des « médias », étant donné que la maîtrise de l’information relayée leur fait défaut^[37]. Exception à cette règle, certains agrégateurs de nouvelles automatisés tels que Google News peuvent, de par leur construction, être qualifiés de « médias » au sens du droit constitutionnel suisse^[38].

III. Liberté des médias à l’ère numérique

1. Champ de protection matériel unitaire de la liberté des médias

22

La définition de la notion de « média » nous a permis de nous pencher ensuite sur l’art. 17 de la Constitution fédérale consacré à la liberté des médias. Notre analyse s’est portée sur les champs de protection matériel, personnel et spatial, mais aussi sur sa raison d’être à l’ère numérique et sur les droits qui en découlent.

23

Dans la systématique de la Constitution fédérale suisse, la liberté des médias se trouve au milieu de ce qu’on appelle couramment les libertés de communication (art. 16 ss Cst.)^[39]. Tel qu’il est formulé, l’art. 17 Cst. ne permet pas de déterminer clairement si la liberté des médias est unitaire, c’est-à-dire valant de manière équivalente pour toutes les catégories de médias, ou s’il s’agit d’une liberté « cadre », regroupant plusieurs libertés différentes en fonction du vecteur d’information choisi^[40]. L’interprétation que nous avons faite de l’art. 17 Cst. nous a amené à la conclusion qu’il y avait lieu de considérer la liberté des médias comme unitaire, notamment au vu de la formulation de la clause générale sur les autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques^[41].

24

Dans sa dimension matérielle, la liberté des médias protège la production et la transmission d’un message^[42] intervenant dans le cadre de la communication de masse^[43] et médiatisée^[44]. De plus, malgré une jurisprudence fluctuante, l’art. 17 Cst. s’applique indépendamment de la périodicité d’un média et il ne se justifie pas, selon nous, de faire cette distinction au niveau de son champ de protection^[45].

2. Liberté du journalisme

25

Avec le développement massif de la communication publique en ligne et les difficultés à déterminer ce qu’est un média à l’ère numérique, il est légitime de se demander si avoir une liberté des médias spécifique, séparée des libertés générales d’opinion et d’information, a encore une raison d’être.

26

Il découle de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral que la liberté des médias vise à protéger les fonctions des médias^[46], une certaine valeur de l’information transmise^[47] et le journalisme dans sa dimension matérielle^[48]. Si le principe de protection des fonctions des médias ne fait pas l’objet de grands débats, l’extension de celle-ci aux mécanismes de filtrage de l’information est discutable et sera généralement refusée^[49]. Le deuxième aspect de la protection de la liberté des médias, soit celui de la valeur de l’information, ne ressort pas directement de la formulation utilisée par le Tribunal fédéral. Ce dernier estime même que la valeur d’une publication n’a pas d’importance. Cela résulte plutôt de la pratique des tribunaux concernant certains contenus ou certaines thématiques abordées. Les questions d’intérêt général et la politique sont généralement mieux protégées que le divertissement ou la satire^[50], comme le montre également la jurisprudence récente de la CourEDH^[51]. De même, on attribuera très peu de valeur à la désinformation^[52] dans le cadre de la liberté des médias^[53]. Le champ de protection matériel de cette dernière va aussi prendre en compte l’importance du journalisme dans une société démocratique. Cette corrélation entre les deux se voit tant dans la jurisprudence nationale que dans celle de la CourEDH, cette dernière analysant souvent la liberté de la presse à l’aune du « journalisme responsable »^[54]. Certes, le journalisme d’actualité fait parfois l’objet d’une meilleure considération que le journalisme d’opinion par les tribunaux, mais nous estimons que l’art. 17 Cst. protège toutes les formes de journalisme de la même manière^[55]. Toutefois, il semble ressortir des textes analysés, que ce soit la jurisprudence ou les instruments internationaux, que le droit constitutionnel des médias cherche à protéger le journalisme d’un certaine « qualité », à défaut de pouvoir garantir la « qualité » de l’information^[56].

27

De par ce lien, nous avons déterminé que la liberté des médias n’est autre que la liberté du journalisme^[57]. Ce « changement » d’intitulé permet, entre autres, à l’art. 17 Cst. de garder sa justification à l’ère numérique par rapport à l’art. 16 Cst. sur les libertés générales d’opinion et d’information. Ces dernières auront des champs de protection plus larges que la liberté des médias, plus axés sur l’individu, offrant moins de droits et une protection moins forte en cas de restriction^[58].

28

Grand phénomène de l’ère numérique, la communication publique en ligne^[59] se trouve à la croisée des chemins entre la communication individuelle et celle de masse. Vu l’étendue des champs de protection respectifs des art. 16 et 17 Cst., la communication publique en ligne ne peut toutefois être protégée que par la première des deux dispositions^[60]. Si plusieurs raisons plaident en faveur d’une meilleure protection de cette forme de communication, notamment la prise en compte de la nouvelle structure de la sphère publique, nous estimons qu’un tel renforcement ou le développement d’un nouveau droit fondamental en la matière ne sont pas nécessaires, car cela pourrait avoir comme conséquence d’amplifier certains dysfonctionnements liés au numérique^[61].

3. Liberté des journalistes

29

Lorsque la doctrine et la jurisprudence traitent de la titularité de la liberté des médias, elles font souvent référence à ce qu’elles appellent les « producteurs de médias »^[62]. Comme pour la notion de « média » ou pour le champ de protection matériel, l’art. 17 Cst. est également marqué par le journalisme dans sa dimension personnelle. À ce propos, il convient de ne pas avoir une vision trop étroite de ce que constitue un journaliste au sens du droit constitutionnel. Ainsi, les journalistes citoyens bénéficient aussi de la protection de l’art. 17 Cst., bien que ceux-ci n’exercent pas à titre professionnel^[63].

30

Si les journalistes au sens large sont les titulaires « directs » de la liberté des médias, celle-ci s’applique aussi « indirectement » à toutes les personnes participant à l’élaboration, la production et la diffusion des productions médiatiques^[64]. Dans des circonstances particulières, cette protection indirecte s’étend aux commentateurs en ligne^[65]. En revanche, les bots informationnels et les logiciels issus de l’intelligence artificielle dite générative^[66] ne peuvent se prévaloir d’une telle protection, car ils n’ont pas de personnalité juridique^[67]. La titularité de l’art. 17 Cst. et des autres libertés de communication reviendra donc aux personnes derrière ces programmes informatiques^[68].

31

La protection dans l’espace est une question peu posée en matière de droits fondamentaux. Dans le cadre des libertés de communication, et notamment de la liberté des médias, ce point revêt toutefois une certaine importance, car des acteurs présents à l’étranger peuvent intervenir dans la production et la diffusion de messages médiatiques en Suisse et donc vouloir se prévaloir de la protection des droits fondamentaux. En faisant une analogie avec d’autres domaines du droit, tels que le droit de la concurrence, nous avons établi qu’un titulaire de l’art. 17 Cst. est protégé par cette disposition lorsque son média a des « effets » en Suisse, ce par quoi il faut comprendre qu’il vise généralement le public suisse ou qu’il est largement suivi par ce dernier^[69].

4. Nouvelles obligations positives à l’ère du numérique

32

Historiquement, la presse s’est toujours battue pour sa liberté et contre les ingérences du pouvoir en place. Cela explique pourquoi les premières obligations étatiques qui se sont développées en matière de liberté des médias sont des obligations d’abstention. À quelques exceptions près liées à la détermination du contenu pour la radio et la télévision^[70], l’art. 17 Cst. protège la libre création des entreprises de médias^[71], la libre détermination^[72] et diffusion du contenu^[73], l’interdiction de la censure^[74] et la protection du secret rédactionnel^[75].

33

Comme pour la plupart des libertés fondamentales, la jurisprudence a également développé plusieurs obligations positives pour la liberté des médias. Ces obligations d’action de l’État vont permettre une protection efficace du droit fondamental, notamment dans les situations où les autorités n’interviennent pas directement^[76].

34

Dès lors, il est nécessaire de garantir un accès effectif au marché de la radio et de la télévision^[77], d’aider les catégories de médias en danger^[78], mais également d’interdire la censure collatérale qui peut se produire en ligne sur les plateformes numériques^[79]. Récemment, la CourEDH a également développé un devoir de protection des journalistes, tant dans leur intégrité physique, que numérique^[80]. La dernière obligation positive, que nous avons déterminée en nous basant sur la jurisprudence et la doctrine, est que les États doivent assurer l’égalité de traitement dans l’accès à Internet pour protéger les libertés de communication. Autrement dit, ils doivent garantir le principe de la neutralité du net^[81].

IV. Compétence de l’État en matière de radio et de télévision à l’ère numérique

35

Pour protéger les droits fondamentaux et notamment mettre en œuvre les obligations positives, il est nécessaire de légiférer. Pour ce faire, il faut pouvoir se fonder sur une base constitutionnelle suffisante. C’est pourquoi notre analyse s’est portée sur l’art. 93 Cst. sur la radio et la télévision.

1. Compétence globale en matière de radio et de télévision et compétence fragmentaire en matière d’audiovisuel

36

Vu la nature historiquement défensive des libertés de communication, le développement de compétences de l’État en la matière peut paraître, à certains égards, contradictoire. Pourtant, au fil des années, les art. 92 et 93 Cst. ont trouvé diverses justifications, que ce soit dans la volonté de contrôle de l’État, sous la forme de censure, de réglementation d’un marché dont les ressources sont rares, ou encore dans la nécessité de mise en œuvre des obligations positives des droits fondamentaux^[82]. Étant donné que les problématiques liées à la communication sont de nature globale, il est cohérent que ces compétences soient fédérales^[83]. À la différence d’une partie de la doctrine, nous considérons qu’il s’agit de compétences concurrentes, laissant la place aux cantons tant que la Confédération n’a pas légiféré^[84].

37

Objet de grandes controverses doctrinales, l’art. 93 Cst. met en opposition plusieurs catégories de médias, qui n’entrent pas toutes dans son champ d’application et pour lesquelles la Confédération bénéficie de compétences plus ou moins étendues^[85]. Il ressort de l’interprétation de cette disposition que la Confédération n’a une compétence globale que dans le domaine de la radio et de la télévision^[86]. La clause controversée des « autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques » ne fait l’objet que d’une compétence fragmentaire, limitée au premier alinéa de la disposition^[87]. En revanche, le champ d’application de l’art. 93 Cst. est clairement limité par la presse et les « autres médias », pour lesquels il faudra soit aller chercher parmi les compétences cantonales, soit parmi les autres compétences fédérales^[88].

38

Pour délimiter l’étendue de chaque alinéa de la compétence, il est nécessaire de définir les différentes catégories de médias mentionnées à l’art. 93 Cst., en séparant entre les catégories « connues » et celles qui sont formulées comme des clauses générales. Selon la conception classique, la radio et la télévision sont définies comme des programmes qui sont composés d’émissions, diffusées en continu, selon une grille établie dans le temps, au moyen de télécommunications et destinées au public^[89]. Malgré une certaine ouverture sur le plan technique, cette acception est trop limitante à l’ère du numérique et doit être complétée par deux nouveaux concepts comme ceux de l’« émission à la demande »^[90] et de la « radio visuelle »^[91]. De son côté, la presse était historiquement définie par le Tribunal fédéral comme « tout écrit reproduit par un moyen mécanique permettant d’établir facilement un grand nombre d’exemplaires […] tels que affiches, tracts, feuillets publicitaires et prospectus »^[92]. Certes, cette définition doit être élargie car elle ne correspond plus à la réalité des offres de presse, mais elle reste tout de même valable, du moins partiellement^[93]. La nécessité d’extension se ressent également en droit, qu’il soit suisse ou européen, avec plusieurs instruments législatifs qui se réfèrent désormais à une compréhension large de la notion de presse^[94]. Ainsi, on considérera comme presse numérique d’une part, toutes les publications en ligne dont le rendu visuel correspond à une publication physique et, d’autre part, toutes les présentations et diffusions d’informations en ligne au moyen de textes et d’images qui se rapprochent de la presse au sens étroit^[95].

39

Pour finir, l’art. 93 Cst. met en opposition deux clauses générales aux buts contradictoires et qui vont, pour l’une, élargir la compétence au-delà de la radio et de la télévision et, pour l’autre, limiter son champ d’application^[96]. Grandement discutée en doctrine, la clause des « autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques » permet, selon nous, à la Confédération de légiférer dans le domaine de l’audiovisuel^[97], tels que les chaînes audiovisuelles, les portails de vidéos ou encore les microblogs éphémères^[98]. Plus difficile d’interprétation et nécessairement restreinte, la clause des « autres médias » mentionnée à l’art. 93 al. 4 Cst. ne touche que deux catégories de médias, le cinéma et le livre, tant dans leur forme « traditionnelle » que « nouvelle », comme le cinéma en ligne ou les livres numériques^[99].

2. Difficulté de mise en œuvre à l’ère numérique

40

Étant donné que l’étendue de l’art. 93 Cst. varie d’un domaine à l’autre, il est important de préciser la portée de chaque alinéa.

41

De manière générale, l’art. 93 al. 1 Cst. doit offrir la base constitutionnelle à la Confédération pour mettre en œuvre les libertés d’opinion et d’information, la liberté des médias, mais également les autres droits fondamentaux touchés^[100]. Pour ce faire, il faut garantir un accès au marché effectif en matière de radio et de télévision, mais également la neutralité du net pour les médias audiovisuels en ligne^[101]. Dans le même ordre d’idées, il est aussi possible, voire nécessaire, de prendre des mesures d’encouragement pour rendre plus visibles les différents médias audiovisuels ou encore pour soutenir la formation^[102]. Bien que la protection des libertés de communication exige une certaine retenue dans la réglementation des contenus, il est tout de même envisageable de légiférer pour mettre en avant les contenus médiatiques sur les plateformes en ligne ou encore de réglementer la publicité^[103]. De manière quelque peu surprenante, le Conseil fédéral a récemment considérablement élargi la portée de l’art. 93 al 1 Cst., en admettant que celui-ci était la base pour l’attribution de mandat de prestations^[104], alors que la doctrine récente continue à rattacher cette compétence à l’alinéa 2^[105].

42

En matière de radio et de télévision, la compétence fédérale est certes plus large, mais aussi plus stricte, car elle impose au législateur de garantir légalement l’exécution d’un mandat de service public^[106], l’indépendance et l’autonomie des diffuseurs et la mise en place d’une autorité indépendante pour le traitement des plaintes contre les émissions rédactionnelles^[107].

Lors des dernières tentatives de révision légale en droit des médias, l’art. 93 Cst. a souvent été la base constitutionnelle sur laquelle reposait le projet législatif. Au vu de l’étendue de cette compétence, il y a cependant lieu de souligner que tant l’avant-projet de loi sur les médias électroniques que le projet de loi sur un train de mesures en faveur des médias dépassait le cadre constitutionnel. Ainsi, le premier ne respectait pas l’art. 93 Cst. dans son ensemble, car il prévoyait une application aux médias en ligne écrits et la possibilité de leur octroyer des mandats de prestations^[108]. Pour le deuxième, le problème de constitutionnalité aurait aussi été présent, mais se serait limité à l’art. 93 al. 1 Cst., car il prévoyait des mesures de soutien direct à la presse numérique^[109].

3. Nécessité de révision de la Constitution fédérale

43

Dans le cadre de notre recherche, nous avons constaté que l’art. 93 Cst. n’était plus adapté à l’ère numérique et qu’il fallait envisager une révision. En effet, les différents champs d’application de la compétence compliquent sa mise en œuvre, une séparation entre les catégories de médias n’a plus sa raison d’être à l’ère de la convergence des médias, le débat public en ligne est confronté à plusieurs dysfonctionnements et le marché médiatique fait l’objet de plusieurs défaillances qui rendent nécessaire l’intervention de l’État^[110].

44

Pour pallier ces déficits, nous avons ainsi proposé un nouveau texte pour l’art. 93 Cst., avec pour objectif d’effacer les inégalités constitutionnelles entre les catégories de médias, tout en renforçant le service public médiatique^[111]. Nous ne proposons cependant pas de faire table rase de la disposition actuelle. Certains éléments pertinents tels que l’indépendance et l’autonomie des médias doivent être repris et clairement mis en relation avec l’autorité indépendante d’examen des plaintes^[112]. Enfin, nous estimons qu’il est important de spécifiquement mentionner la communication publique en ligne pour éviter toute lacune au niveau des compétences en matière de communication^[113].

45

Sur cette proposition de révision, il convient toutefois d’apporter quelques précisions. Premièrement, parmi les arguments du comité de l’initiative SSR « 200 francs ça suffit ! », il y a notamment le fait que la radio et la télévision ne sont plus consommées par la jeune population et qu’il est injuste qu’elle doive payer pour quelque chose dont elle n’a pas l’utilité^[114]. Bien que ce propos semble oublier l’offre en ligne de la SSR, notre proposition de révision pourrait servir de contre-projet direct à cette initiative, car elle mettrait tous les médias sur un pied d’égalité, sans précariser le service public.

46

Deuxièmement, notre projet inclut la communication publique en ligne pour clarifier les compétences en matière de communication. Cela ne signifie pas qu’il n’existe pas de possibilité d’adopter une loi en la matière. En effet, selon l’interprétation que nous en avons faite, l’art. 92 Cst. couvre une grande partie de la communication publique en ligne. Tant que le champ d’application du projet de loi sur les grandes plateformes de communication^[115] « n’empiète » pas sur la communication médiatique, cette législation devrait être possible sous l’angle constitutionnel.

47

Troisièmement, notre proposition de modification constitutionnelle contenait une indication sur la possibilité d’instaurer une redevance pour financer le service public. Au vu des principes constitutionnels régissant les contributions publiques (notamment la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, art. 3 Cst.), il convient de développer cet aspect. La jurisprudence fédérale considère la redevance en matière de radio et de télévision comme un impôt d’affectation, nécessitant explicitement une base constitutionnelle^[116]. De ce fait, il convient de préciser la qualité de contribuable, l’objet et les modes de calculs possibles de la contribution, comme cela est notamment le cas pour l’art. 85 Cst. sur la redevance sur la circulation des poids lourds. Nous nous permettons ainsi de remettre le texte actualisé de notre proposition de révision de l’art. 93 Cst., avec quelques modifications légistiques :

Art. 93 Médias et communication publique en ligne

¹ La législation sur les médias et la communication publique en ligne relève de la compétence de la Confédération.

² La Confédération veille à ce que soit assuré un service public en matière de médias. Les médias contribuent à la libre formation de l’opinion, à la formation, au développement culturel et au divertissement. Les particularités du pays et les besoins des cantons sont également pris en considération.

³ Pour garantir les coûts de production et le financement du service public, la Confédération peut prélever une redevance auprès des ménages. Celle-ci est répartie équitablement entre les ménages et peut être composée d’une partie proportionnelle à la consommation de l’offre.

⁴ L’indépendance des médias et l’autonomie dans la conception de l’offre médiatique sont garanties. Les plaintes relatives aux offres de service public peuvent être soumises à une autorité indépendante.

⁵ La législation sur la communication publique en ligne doit assurer la protection du débat public, tout en tenant compte des intérêts des acteurs de la branche.

V. Conclusion

48

Comme annoncé en introduction, cette contribution a, entre autres, été conçue comme le résumé actualisé de la thèse de doctorat, parue il y a quelques mois, de l’auteur du présent article. La conclusion de cet article ne diffère donc que légèrement de l’ouvrage duquel elle tire son essence.

49

Ainsi, la notion constitutionnelle de « médias » a subi plusieurs changements liés à l’arrivée du numérique qui rendent parfois difficile la lecture de certaines décisions judiciaires et peuvent créer une certaine insécurité quant à la portée de normes protégeant la liberté des médias ou donnant à la Confédération la possibilité de légiférer en matière de radio et de télévision. Il semble cependant ressortir tant de la doctrine que de la jurisprudence un certain rattachement au journalisme, que ce soit au niveau de la protection des contenus ou des personnes impliquées.

50

En devenant la liberté du journalisme, la liberté des médias garde donc sa raison d’être à l’ère numérique. Le contexte politique et social actuel nous rappelle cependant que ce droit fondamental est un acquis fragilisé qu’il convient de renforcer. Au niveau européen, cela se traduit par l’adoption du règlement européen sur la liberté des médias. En Suisse, le choix politique s’est porté sur l’adoption de mesures non contraignantes à mettre en œuvre avec la branche des médias, tel que le plan d’action national pour la protection des professionnelles et des professionnels des médias^[117]. Sur le plan purement juridique, le signal envoyé par le législatif avec la révision de l’art. 266 du code de procédure civile (CPC)^[118], entrant en vigueur le 1^er janvier 2025^[119], s’inscrit toutefois en contradiction avec la mouvance générale.

51

Pour finir, les débats autour de la portée de l’art. 93 Cst., soit la compétence en matière de radio et de télévision, sont vraisemblablement voués à se poursuivre durant les prochaines années. En effet, qu’il s’agisse de la votation sur la redevance, des objets régulièrement déposés par les parlementaires ou encore de la potentielle nécessité d’adapter notre ordre juridique pour conclure des accords internationaux, la question d’une nouvelle loi en matière de médias va à nouveau se poser et la compétence de la Confédération reviendra sur le devant de la scène. Si l’opinion du Conseil fédéral reste celle d’une compétence fédérale pour toute la communication en ligne, il n’est pas impossible que la disposition constitutionnelle fasse l’objet d’une nouvelle discussion, vu la position exprimée sur le soutien à la presse traditionnelle papier dans le rapport en réponse au postulat Christ 21.3781^[120] et le dépôt récent de la motion Schaffner demandant au Conseil fédéral de présenter un projet d’art. 93 Cst. visant à inclure tous les médias^[121]. En attendant, le droit suisse des médias devra se contenter d’une loi sur la radio et la télévision certes toujours importante, mais de plus en plus dépassée par les évolutions techniques et sociétales, et continuera d’observer, peut-être parfois avec un brin de jalousie, les importants développements faits au niveau européen.

Notes de bas de page:

Les opinions exprimées dans cette contribution n’engagent que son auteur. ↑
Frattolillo Andrea, Le droit constitutionnel des médias à l’ère numérique – De la définition des médias à la compétence de la Confédération, en passant par la liberté du journalisme, Thèse Lausanne, Berne 2024. ↑
RS 101. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 26 ss. En résumé et de manière non exhaustive, il existe des mouvements qui vont se focaliser sur les effets de la technique utilisée, comme le déterminisme technique, d’autres qui vont se concentrer sur l’impact de masse de la communication et d’aucuns s’intéressent aux fonctions sociétales que permettent de remplir les médias. Dans leurs définitions, les sociologues mettront donc l’accent sur le support, sur le message ou encore sur le public. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 29 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 54 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 31 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 104 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 43 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 70 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 53 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 54 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 56 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 59 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 62 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 63 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 67 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 70 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 76 ss. La doctrine récente varie sur les nouvelles caractéristiques à prendre en compte dans la définition de la notion, mais la tendance semble tout de même se rapprocher des conditions que nous avons développées (Marina Piolino/Raphaela Cueni, Kommentierung zu Art. 17 BV N 9 ss, in : Stefan Schlegel/Odile Ammann (Éd.), Onlinekommentar zur Bundesverfassung – Version : 06.01.2024 : https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/bv17 ; Christoph Errass/David Rechtsteiner, Kommentar zu Art. 17 N 24 ss, in : Bernhard Ehrenzeller/Patricia Egli/Peter Hettich/Peter Hongler/Benjamin Schindler/Stefan G. Schmid/Rainer J. Schweizer (Éd.), Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 4^ème édition, Zurich 2023). ↑
Frattolillo (n. 2), p. 85 ss. ↑
Le Parlement et le Conseil européen ont récemment adopté un règlement sur la liberté des médias qui définit les médias de manière assez large, en incluant des éléments comme la responsabilité éditoriale (art. 2 du texte du Règlement (UE) 2024/1083 du Parlement européen et du Conseil du 11 avril 2024 établissant un cadre commun pour les services de médias dans le marché intérieur et modifiant la directive 2010/13/UE (règlement européen sur la liberté des médias), publié au JO L 2024/1083 du 17 avril 2024, qui renvoie à des notions plus largement définies dans d’autres textes législatifs de l’Union européenne). ↑
Frattolillo (n. 2), p. 76 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 78 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 85. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 104 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 89 ss. Un des exemples les plus marquants est celui de l’arrêt du Tribunal d’arrondissement de Zurich GG150250-L du 26 janvier 2016, qui expliquait que Twitter était un média, parce qu’il était appelé « média social » (consid. 4.3.1). ↑
Frattolillo (n. 2), p. 97 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 98 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 100 ss. L’affaire Delfi c. Estonie a posé certains jalons de cette approche (CourEDH, arrêt Delfi c. Estonie [GC], du 16 juin 2015, § 113 ss), que l’on a retrouvé partiellement dans les arrêts suivants (CourEDH, arrêt Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt c. Hongrie, du 2 février 2016, § 61 ss ; arrêt Magyar Jeti ZRT c. Hongrie, du 4 décembre 2018, § 70), mais qui ne sont plus autant marqués dans la jurisprudence récente (CourEDH, arrêt Index.hu Zrt c. Hongrie, du 7 septembre 2023). ↑
Frattolillo (n. 2), p. 102 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 109 ss. Dans le même ordre d’idées, la CourEDH qualifie Internet de « moyen » ou « outil » d’information essentiel pour la liberté d’expression (CourEDH, arrêt Danileţ c. Roumanie, du 20 février 2024, § 59). ↑
Frattolillo (n. 2), p. 119 ss, 125 ss et 127. ↑
Globalement du même avis sur les médias et sur les réseaux sociaux, Masmejan se montre cependant sceptique quant à la qualification de « médias » de certaines parties ou fonctionnalités de ces plateformes (Denis Masmejan, Maîtriser le droit des médias – Informer à l’ère des réseaux sociaux, Neuchâtel 2023, p. 102 ss). Il critique notamment l’ATF 147 IV 65 dans lequel le Tribunal fédéral a admis la qualité de média de Facebook au sens pénal du terme (Masmejan, p. 106 ss). ↑
Frattolillo (n. 2), p. 122. Lors de la rédaction de notre thèse, les grands changements liés au rachat de Twitter ne s’étaient pas encore ressentis au niveau de la construction du média social. Dans tous les cas, la version « basique » de l’application X ne contient plus cette fonctionnalité. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 128 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 131 ss. ↑
Cela vaut par exemple pour Google Search (Frattolillo (n. 2), p. 137 s.) et pour Google Maps/Street View [Frattolillo (n. 2), p. 141 ss]. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 138 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 153 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 161 ss. Il s’agit notamment de déterminer s’il y a des libertés différentes pour la presse, la radio, la télévision et les autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 167 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 173. Cette manière d’appréhender la liberté des médias correspond également à celle développée par la doctrine récente [voir notamment Piolino/Cueni (n. 19), Art. 17 N 14 ; Errass/Rechtsteiner (n. 19), Art. 17 N 32]. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 173 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 174 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 177 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 189 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 195 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 220 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 189 ss. La protection des décisions algorithmiques se fera plutôt sous l’angle de la liberté générale d’opinion de l’art. 16 Cst., bien qu’une analyse au cas par cas soit toujours nécessaire. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 202 ss. ↑
Dans l’affaire Eigirdas and VĮ “Demokratijos plėtros fondas” c. Lituanie, la CourEDH a fourni plusieurs indications sur ce qu’il fallait comprendre par « question d’intérêt général » et le « poids » accordé à celle-ci (CourEDH, arrêt Eigirdas and VĮ “Demokratijos plėtros fondas” c. Lituanie, du 13 septembre 2023, § 87 ss). L’importance de la question politique dans le cadre de la liberté de la presse a été réitérée dans l’affaire Radio Broadcasting Company B92 AD c. Serbie. À cet égard, la cour rappelle que « [A]lthough [the press] must not overstep certain bounds, in particular in respect of the reputation and rights of others, its duty is nevertheless to impart – in a manner consistent with its obligations and responsibilities – information and ideas on political issues and on other matters of general interest » (CourEDH, arrêt Radio Broadcasting Company B92 AD c. Serbie, du 5 septembre 2023, § 89). ↑
Selon la définition que nous en avons donnée, la désinformation est comprise ici comme une information fausse créée pour nuire à une personne ou à un groupe social [Frattolillo (n. 2), p. 215]. Étant donné que l’utilisation du verbe « créer » peut porter à confusion, il convient de préciser que, selon notre conception, cela couvre également la simple dissémination d’une information que l’on sait fausse pour autant que cela soit fait avec l’intention de nuire. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 212 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 220 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 223 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 230 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 254 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 242 ss. ↑
Cette forme de communication ne fait pas l’objet d’une définition attestée. Nous l’avons définie comme la communication à large échelle au moyen d’une technique permettant de surmonter une certaine distance et qui n’est pas journalistique ou médiatique [Frattolillo (n. 2), p. 246 s.]. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 247 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 252 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 258 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 267 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 275 ss. Dans cette configuration, les autres participants à la production peuvent se prévaloir de seulement l’une des composantes de la liberté des médias, telles que la liberté de diffusion ou encore le libre choix du contenu rédactionnel. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 279 ss. D’un autre avis, Masmejan, (n. 33), p. 37. ↑
On pense ici à des programmes comme ChatGPT. ↑
Sur ce point, Piolino/Cueni laissent la question ouverte, en estimant que si les opinions exprimées par ces bots tombent dans le champ de protection matériel de l’art. 17 Cst., il n’est pas exclu qu’ils soient directement titulaires de la protection [Piolino/Cueni (n. 19), Art. 17 N 35]. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 285 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 301 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 319 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 313 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 315 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 322 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 323 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 325 ss. ↑
Pétermann Nathanaël, Les obligations positives de l’Etat dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – Théorie générale, incidences législatives et mise en œuvre en droit suisse, Thèse Lausanne, Berne 2014, p. 41. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 329. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 330 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 331 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 332 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 334 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 351 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 354 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 356 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 360 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 378 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 381 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 383 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 386 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 403 ss. Par « émission à la demande », nous comprenons toutes les émissions qui ont fait formellement et matériellement partie d’un programme et qui sont proposées à la demande. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 405 ss. La « radio visuelle » est la version filmée et inaltérée d’un programme radiophonique. Dans ce contexte, il est important de déterminer si du contenu supplémentaire est véhiculé par l’image, auquel cas le programme filmé sera considéré comme de la télévision. ↑
ATF 128 IV 53, consid. 5c ; 117 IV 364, consid. 2b ; 96 I 586, consid. 3a ; 74 IV 129, consid. 2 ; 31 I 385, consid. 2. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 408 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 410 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 415 s. Cette définition de la presse correspond d’ailleurs à celle que l’on peut trouver dans la doctrine récente [voir Errass/Rechtsteiner (n. 19), Art. 17 N 28]. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 425 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 426 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 437 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 442 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 455 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 456 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 457 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 459 ss. ↑
Conseil fédéral, Rapport « Réfléchir dès aujourd’hui à la stratégie d’aide aux médias de demain » du 21 février 2024 en réponse au postulat Christ 21.3781 du 17 juin 2021, p. 18. ↑
Peter Hettich/Maximilian Schöller, Kommentar Art. 93 N 29 ss, in : Bernhard Ehrenzeller/Patricia Egli/Peter Hettich/Peter Hongler/Benjamin Schindler/Stefan G. Schmid/Rainer J. Schweizer (Éd.), Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 4^ème édition, Zurich 2023. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 462 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 468 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 471 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 475 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 481 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 487 ss. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 493 s. ↑
Frattolillo (n. 2), p. 494 s. ↑
Initiative SSR « 200 francs ça suffit ! », https://initiative-ssr.ch/ (consultée pour la dernière fois le 29 août 2024). ↑
Le 5 avril 2023, le Conseil fédéral a chargé le Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication DETEC, en collaboration avec l’Office fédéral de la justice OFJ, d’élaborer un projet de consultation sur la réglementation des plateformes de communication (Conseil fédéral – Grandes plateformes de communication: le Conseil fédéral aspire à une réglementation, https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-94116.html, consultée pour la dernière fois le 29 août 2024). ↑
Arrêt du TF 2C_852/2021 du 10 décembre 2021, consid. 2.4.3, confirmé dans l’arrêt 2C_547/2022 du 13 décembre 2022, consid. 3.4. ↑
OFCOM – Plan d’action national pour la sécurité des journalistes en Suisse, https://www.bakom.admin.ch/bakom/fr/page-daccueil/medias-electroniques/politique-des-medias/plan-action-national.html (consultée pour la dernière fois le 29 août 2024). ↑
RS 272. ↑
RO 2023 491. ↑
Conseil fédéral, Rapport « Réfléchir dès aujourd’hui à la stratégie d’aide aux médias de demain » du 21 février 2024 en réponse au postulat Christ 21.3781 du 17 juin 2021, p. 19 s. ↑
Motion Schaffner Barbara « 24.3762 » (« Médias dans la Constitution »). ↑

Das Öffentlichkeitsprinzip bei Vergabeverfahren

Es gilt im Grundsatz, jedoch gibt es Ausnahmen

Résumé: Le principe de publicité est une contribution essentielle au fait que les médias puissent surveiller les activités du secteur public et, ainsi, remplir leur rôle de quatrième pouvoir. Or, dans de nombreux domaines incombant aux pouvoirs publics, l’Etat confie ces tâches à des tiers lors de procédures d’adjudication. Le principe de publicité vaut, en principe, également pour ces procédures, mais avec des exceptions, notamment lorsque la procédure n’est pas terminée. La consultation de certains documents peut être totalement ou partiellement refusée, ou retardée. Ainsi, des secrets commerciaux de soumissionnaires ou des intérêts publics en lien avec une situation d’acquisition encore en cours peuvent justifier une opposition à la consultation. Le Tribunal fédéral a détaillé ce qui relevait du secret commercial.

Zusammenfassung: Das Öffentlichkeitsprinzip trägt wesentlich dazu bei, dass die Medien die Tätigkeit der öffentlichen Hand überwachen und damit ihr «Wächteramt» wahrnehmen können. Der Staat zieht für die Erfüllung vieler öffentlicher Aufgaben Dritte bei, indem er ihnen Aufträge vergibt. Das Öffentlichkeitsprinzip gilt grundsätzlich auch für die diesbezüglichen Vergabeverfahren, jedoch gibt es Ausnahmen, bei denen die Geltung eingeschränkt ist – insbesondere bei noch nicht abgeschlossen Verfahren. Auch da, wo das Öffentlichkeitsprinzip gilt, kann die Einsicht unter Umständen ganz oder teilweise verweigert oder verzögert werden. So können Geschäftsgeheimnisse von Anbieterinnen oder öffentliche Interessen im Zusammenhang mit einer noch nicht abgeschlossenen Beschaffungssituation einer Einsicht entgegenstehen.

Anna Katharina Burri, Rechtsanwältin, Zürich

Inhaltsübersicht

I. Einleitung Rz. 1

II. Das Öffentlichkeitsprinzip soll die Transparenz der Tätigkeit der öffentlichen Hand fördern 5

III. Das Vergaberecht regelt öffentliche Beschaffungen
     1. Die Pflicht zur Beschaffung gemäss Vergaberecht     10
     2. Übersicht über die gesetzlich vorgesehenen Vergabeverfahren     13
     3. Ablauf und Dokumentation der Vergabeverfahren     18

IV. Grundsätzlich gilt das Öffentlichkeitsgesetz bei Vergabeverfahren
      1. Vergaben sind hoheitliche Tätigkeiten und fallen damit grundsätzlich unter das Öffentlichkeitsgesetz     27
    2. Keine Geltung des Öffentlichkeitsgesetzes bei noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahren und bei Spezialsituationen
          a) Übersicht     30
          b) Keine Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes, solange das Vergabeverfahren nicht abgeschlossen ist     34
          c) Keine Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes, wenn die Beschaffung aus Sicherheitsgründen nicht nach Vergaberecht erfolgt?     37
          d) Keine Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes, weil sich das Beschaffungsdossier (auch) in den Akten eines Strafverfahrens befindet?     43

V. Selbst wenn das BGÖ gilt, kann die Einsicht in Beschaffungsdossiers ausnahmsweise verweigert oder verzögert werden
     1. Übersicht über die möglichen Gründe für die Einschränkung der Einsicht     48
     2. Dokumente mit Personendaten in der Regel zu anonymisieren     55
     3. Keine oder keine umfassende Einsicht in Dokumente, die Geschäftsgeheimnisse enthalten     58
     4. Keine oder keine umfassende Einsicht aufgrund von öffentlichen Interessen, die das öffentliche Interesse an der Einsicht überwiegen     64
     5. Keine Einsicht, wenn ein Dokument bereits auf der Internetplattform SIMAP veröffentlicht wurde?     65

VI. Fazit 68

I. Einleitung

1

Den Medien kommt im Staat ein «Wächteramt» zu – sie sollen namentlich Missstände in Staat und Gesellschaft ungehindert aufdecken können^[1]. Dazu ist es notwendig, dass die Medien Zugang zu den erforderlichen Informationen erhalten. Das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung ermöglicht Einsicht in amtliche Dokumente und Informationen und trägt damit wesentlich dazu bei, dass die Medien ihr Wächteramt wahrnehmen können^[2].

2

Für die Erfüllung eines grossen Teils der öffentlichen Aufgaben zieht der Staat Dritte bei. Im Jahr 2022 betrug der Wert der an Dritte vergebenen Aufträge aller Vergabestellen in der Schweiz insgesamt mehr als 19 Mia. Schweizer Franken^[3].

3

Damit das Staatshandeln umfassend kontrolliert werden kann, müssen Medien und die Bevölkerung also auch das Beschaffungswesen im Blick haben und Einsicht in diesbezügliche Dokumente und Informationen erhalten können. Es stellt sich damit die Frage: Inwieweit gilt das Öffentlichkeitsprinzip bei Vergaben?

4

Nachfolgend lege ich den Zweck und die gesetzlichen Grundlagen des Öffentlichkeitsprinzips dar (Ziff. II) und zeige auf, wie öffentliche Beschaffungen bzw. Vergaben geregelt sind und dokumentiert werden (Ziff. III). Danach führe ich aus, dass das Öffentlichkeitsprinzip bei Vergabeverfahren grundsätzlich gilt, solange keine Spezialsituationen vorliegen (Ziff. IV). Schliesslich nenne ich die wichtigsten Ausnahmen, bei denen die Behörden die Einsicht in Beschaffungsinformationen selbst dann, wenn das Öffentlichkeitsprinzip gilt, verweigern, einschränken oder aufschieben können (Ziff. V).

II. Das Öffentlichkeitsprinzip soll die Transparenz der Tätigkeit der öffentlichen Hand fördern

5

Das Öffentlichkeitsprinzip bezweckt, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der öffentlichen Hand zu fördern^[4]. Es sieht vor, dass alle Personen – Journalistinnen und Journalisten, aber auch jegliche Dritte – grundsätzlich das Recht haben, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten^[5]. Gilt das Öffentlichkeitsprinzip, ist eine Verweigerung der Einsicht nur in Ausnahmefällen möglich.

6

Für Bundesbehörden^[6] ist dieses Prinzip im Öffentlichkeitsgesetz^[7] sowie der dazugehörigen Verordnung^[8] geregelt^[9]. Eine explizite Verankerung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverfassung^[10] existiert dagegen nicht^[11].

7

Für kantonale und kommunale Behörden regeln kantonale Bestimmungen das Öffentlichkeitsprinzip. Bis heute (Stand Anfang Februar 2024) haben alle Kantone ausser die Kantone Nidwalden und Luzern^[12] das Öffentlichkeitsprinzip eingeführt. Die Kantone haben ihre Regelungen unterschiedlich ausgestaltet und die anwendbaren Regelungen weichen teilweise von den Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes des Bundes ab^[13].

8

Nach dem Öffentlichkeitsprinzip sind nicht nur Behörden, sondern in der Regel auch Dritte zur Transparenz verpflichtet, wenn sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes ist auf Dritte anwendbar, soweit diese «Erlasse oder erstinstanzliche Verfügungen erlassen»^[14]. Kantonale Regelungen sehen beispielsweise vor, dass auch Private dem Öffentlichkeitsprinzip verpflichtet sind, soweit sie in der Erfüllung der ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben tätig sind^[15].

9

Bei den nachfolgenden Ausführungen nehme ich auf die Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes des Bundes Bezug.

III. Das Vergaberecht regelt öffentliche Beschaffungen

1. Die Pflicht zur Beschaffung gemäss Vergaberecht

10

Die öffentliche Hand nimmt zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben oft Unterstützung durch Dritte in Anspruch, sei es durch die Beschaffung von Waren, Dienstleistungen oder Bauleistungen. Die Vergabe dieser Aufträge muss grundsätzlich nach den Bestimmungen des Vergaberechts erfolgen^[16]/^[17].

11

Die Pflicht zur Vergabe nach den Bestimmungen des Vergaberechts gilt grundsätzlich für Aufträge des Bundes, der Kantone und der Gemeinden bzw. deren Verwaltungseinheiten. Zudem sind auch weitere Vergabestellen, etwa Einrichtungen des öffentlichen Rechts, öffentliche oder private Unternehmen, die Dienstleistungen in gewissen Sektoren erbringen, sowie andere Träger hoheitlicher Aufgaben verpflichtet, Vergaben nach den Bestimmungen des Vergaberechts vorzunehmen^[18]. Das heisst, dieses gilt beispielsweise auch für Vergaben von Gemeinde- und Zweckverbänden, Bahnunternehmen, Listenspitäler und anderen privaten Institutionen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen.

12

Für Vergaben von Vergabestellen auf Bundesebene sowie auf kantonaler oder kommunaler Ebene sind je unterschiedliche Rechtsgrundlagen massgebend. Für Vergaben auf Bundesebene gilt das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen^[19] sowie die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen^[20]. Für Vergaben kantonaler und kommunaler Vergabestellen sind die jeweiligen kantonalen Bestimmungen anzuwenden. Die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen sorgt dabei dafür, dass die kantonalen Regelungen weitgehend vereinheitlicht sind^{^[21]}. Zudem führte die Totalrevision des Beschaffungsrechts im Jahr 2019 dazu, dass die Bestimmungen auf Bundesebene und diejenigen der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen aufeinander abgestimmt sind.

2. Übersicht über die gesetzlich vorgesehenen Vergabeverfahren

13

Das Vergaberecht sieht für die Auswahl einer Anbieterin verschiedene Verfahren vor. Welches anzuwenden ist, hängt davon ab, welche Leistung beschafft werden soll und wie gross der geschätzte Auftragswert ist^[22].

14

Bei sehr tiefen Auftragswerten^[23] kann die Vergabestelle freihändig vergeben. Das heisst, sie kann den Auftrag direkt und ohne vorgängige Ausschreibung jemandem zusprechen. Sie ist dabei berechtigt, vorab Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen^[24]. Die Vergabe erfolgt mit einer Verfügung an die von der Vergabestelle gewählte Anbieterin. Die Vergabestelle muss jedoch auch bei freihändigen Vergaben die beschaffungsrechtlichen Grundsätze (nachhaltiger Einsatz öffentlicher Mittel, Transparenz des Vergabeverfahrens^[25], Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung von Anbieterinnen sowie Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen^[26]) berücksichtigen sowie die allgemeinen Grundsätze des rechtsstaatlichen Handelns einhalten.

15

Bei höheren Auftragswerten^[27] kommt das sogenannte Einladungsverfahren zur Bestimmung der Vertragspartnerin zur Anwendung. Hier hat die Vergabestelle mindestens drei Anbieterinnen zur Offertstellung einzuladen^[28].

16

Ab einem bestimmten Grenzwert^[29] ist ein offenes Verfahren durchzuführen^[30]. Das heisst, die Vergabestelle hat auf einer von Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform für öffentliche Beschaffungen (SIMAP^[31]) eine Ausschreibung zu publizieren, und es steht allen Anbieterinnen offen, ein Angebot einzureichen – oder sich zumindest für eine Angebotseinreichung zu bewerben, sofern sich die Vergabestelle für das sogenannte selektive Verfahren entschieden hat^[32].

17

In gewissen Ausnahmesituationen sind unabhängig vom Auftragswert freihändige Vergaben möglich^[33]. Dies kann etwa der Fall sein, wenn aufgrund technischer Besonderheiten nur eine Anbieterin in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt oder wenn eine Beschaffung so dringlich ist, dass kein anderes Verfahren durchgeführt werden kann. Die Situationen, in denen ausnahmsweise eine freihändige Vergabe möglich ist, sind abschliessend im Gesetz definiert und dürfen von den Vergabestellen nicht leichthin angenommen werden^[34].

3. Ablauf und Dokumentation der Vergabeverfahren

18

Vergabeverfahren laufen in vorgegebenen Schritten ab. Zudem sind Dokumentationen zu erstellen.

19

Vor einer Beschaffung klärt die Beschaffungsstelle, was Gegenstand der Beschaffung sein soll. Dabei muss sie den konkreten Bedarf definieren und den voraussichtlichen Auftragswert schätzen. Danach bestimmt sie das zeitliche und organisatorische Vorgehen und legt das durchzuführende Verfahren fest^[35].

20

In einem nächsten Schritt erstellt die Vergabestelle die Ausschreibung und die dazugehörigen Ausschreibungsunterlagen. Diese umfassen in der Regel unter anderem Bestimmungen zum konkreten Vergabeverfahren, einen Beschrieb der zu erbringenden Leistungen sowie Ausführungen zu den von den Anbieterinnen notwendigen Angaben und Unterlagen. Bei offenen oder selektiven Verfahren publiziert die Vergabestelle die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen auf der Internetplattform SIMAP^[36], bei Einladungsverfahren stellt sie diese den von ihr ausgewählten Anbieterinnen direkt zu. Bei freihändigen Vergaben macht die Vergabestelle keine Ausschreibung, jedoch ist auch hier grundsätzlich ein Leistungsbeschrieb notwendig, den die Vergabestelle der Anbieterin zustellt und gestützt auf den diese ihre Offerte verfasst.

21

Nach dem Eingang der Angebote prüft die Vergabestelle diese. Falls notwendig bereinigt sie die Angebote mit den Anbieterinnen und es finden, sofern vorgesehen, Angebotspräsentationen statt^[37]. Danach bewertet die Vergabestelle die eingegangenen Angebote^[38]. Sie hält ihre Erkenntnisse und Bewertungen in der Regel in einer Bewertungsmatrix und allfälligen weiteren Dokumenten fest. Bei ausnahmsweisen freihändigen Vergaben erstellt die Vergabestelle eine Dokumentation, in welcher sie die Gründe festhält, die eine freihändige Vergabe rechtfertigen^[39].

22

Dem vorteilhaftesten Angebot erteilt die Vergabestelle den Zuschlag in Form einer Verfügung^[40]. Diese wird den Anbieterinnen eröffnet sowie, sofern vorgeschrieben^[41], auf der Internetplattform SIMAP publiziert. Gegen die Verfügung kann Beschwerde geführt werden^[42]. Die Möglichkeit, Beschwerde zu erheben, steht jedoch nur einem kleinen Kreis von Betroffenen zu: Beschwerde kann führen, wer am Verfahren teilgenommen hat oder geltend macht, es sei das falsche Verfahren gewählt worden und ihr oder ihm daher zu Unrecht nicht möglich gewesen, am Verfahren teilzunehmen^[43]. Bei freihändigen Verfügungen kann nur Beschwerde führen, wer nachweist, dass sie oder er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare Leistungen erbringen kann und will^[44]. Bei Verfügungen von kantonalen und kommunalen Vergabestellen steht darüber hinaus der Wettbewerbskommission (WEKO) ein Beschwerderecht zu^[45]. Nachdem die Frist für eine mögliche Beschwerde abgelaufen oder ein allfälliges Beschwerdeverfahren abgeschlossen ist, erwächst die Zuschlagsverfügung in Rechtskraft.

23

Nach Rechtskraft der Zuschlagsverfügung kann die Vergabestellte mit der Zuschlagsempfängerin den Vertrag über die zu erbringende Leistung abschliessen.^[46]

24

Die Unterlagen zum Beschaffungsverfahren muss die Vergabestelle während mindestens drei Jahren ab Rechtskraft der Zuschlagsverfügung aufbewahren^[47].

25

Weiter erstellt das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) eine jährliche Statistik über die Beschaffungen^[48]. Die Gesamtstatistik des SECO ist unter Vorbehalt des Datenschutzes und der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen öffentlich zugänglich^[49].

26

Inwiefern das Öffentlichkeitsprinzip bei Beschaffungsdossiers gilt und welche Gründe im Einzelfall selbst bei einer Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes gegen eine Einsichtnahme sprechen können, lege ich nachfolgend dar.

IV. Grundsätzlich gilt das Öffentlichkeitsgesetz bei Vergabeverfahren

1. Vergaben sind hoheitliche Tätigkeiten und fallen damit grundsätzlich unter das Öffentlichkeitsgesetz

27

Das Öffentlichkeitsgesetz gilt grundsätzlich für die gesamte Tätigkeit der Verwaltung, es sei denn, das Gesetz besagt das Gegenteil^[50].

28

Vergabeverfahren durchzuführen gehört zur Tätigkeit der öffentlichen Hand. Das Gesetz nimmt Vergaben nicht vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsprinzips aus. Eine generelle Pflicht zur Geheimhaltung der aufzubewahrenden Unterlagen während der Aufbewahrungsfrist hatte der Bundesrat zwar noch im Entwurf zur Revision des Beschaffungsrechts vorgeschlagen. Das Parlament strich diese dann aber^[51].

29

Damit sind das Öffentlichkeitsgesetz und das Öffentlichkeitsprinzip bei Vergaben grundsätzlich anwendbar. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Öffentlichkeitsprinzip immer und absolut gilt. Vielmehr kann es sein, dass Beschaffungsinformationen in bestimmten Konstellationen nicht oder zumindest während eines gewissen Zeitraums noch nicht eingesehen werden können. Darauf gehe ich nachfolgend ein.

2. Keine Geltung des Öffentlichkeitsgesetzes bei noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahren und bei Spezialsituationen

a) Übersicht

30

Das Öffentlichkeitsgesetz hält fest, dass es bei gewissen Verfahren und Spezialsituationen nicht gilt.

31

Im Öffentlichkeitsgesetz ist unter anderem geregelt, dass das Öffentlichkeitsgesetz nicht gilt für Zivil- und Strafverfahren sowie für einer Reihe anderer (Gerichts-)Verfahren^[52].

32

Zudem steht im Öffentlichkeitsgesetz, dass spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze Vorrang haben, wenn diese bestimmte Informationen als geheim bezeichnen oder abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen^[53]. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine konkrete Bestimmung als Einschränkung des Öffentlichkeitsprinzips zu beurteilen ist, ist eine Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen^{^[54]}.

33

Bei Vergabeverfahren ist das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar, wenn dieses noch nicht abgeschlossen ist oder wenn andere Spezialsituationen vorliegen. Darauf gehe ich nachfolgend ein, wobei die Darstellung nicht als abschliessende Liste zu verstehen ist und insbesondere weitere gesetzliche Vorbehalte zu einer Einschränkung des Öffentlichkeitsprinzips führen können.

b) Keine Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes, solange das Vergabeverfahren nicht abgeschlossen ist

34

Das Vergaberecht enthält Regelungen, aus denen auf eine Geheimhaltung während des laufenden Vergabeverfahrens und auf eine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip zu schliessen ist. Insbesondere gilt im Vergaberecht, dass während des Vergabeverfahrens kein Anspruch auf Akteneinsicht besteht^[55]. Zudem sind die Vergabestellen verpflichtet, während des Beschaffungsverfahrens den vertraulichen Charakter der Angaben der Anbieterinnen zu wahren^[56]/^[57]. Für mögliche Beschwerdeverfahren schliesst das Öffentlichkeitsgesetz das Öffentlichkeitsprinzip explizit aus^[58].

35

Damit kann bis zum rechtskräftigen Abschluss des Vergabeprozesses von Dritten (noch) keine Einsicht in das Beschaffungsdossier verlangt werden^[59].

36

Wenn das Vergabeverfahren abgeschlossen ist und die Vergabeverfügung nicht mehr mit Beschwerde angefochten werden kann, ist Einsicht in das Beschaffungsdossier grundsätzlich möglich. Es sei denn, eine weitere Ausnahme, beispielsweise eine der nachfolgend dargestellten, stehe der Einsicht entgegen.

c) Keine Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes, wenn die Beschaffung aus Sicherheitsgründen nicht nach Vergaberecht erfolgt?

37

Das Vergaberecht sieht vor, dass gewisse Aufträge aus sicherheitspolitischen Gründen ausnahmsweise nicht nach den vergaberechtlichen Bestimmungen vergeben werden müssen. Das ist etwa dann der Fall, wenn dies für den Schutz und die Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als erforderlich erachtet wird^[60].

38

Es stellt sich die Frage, ob diese Regelung eine Geheimhaltungspflicht umfasst, die gegenüber dem Öffentlichkeitsprinzip vorrangig ist, und dieses damit ausschliessen^[61].

39

Das Bundesverwaltungsgericht befasste sich erst kürzlich mit dieser Frage^[62]. Es hielt fest, dass zwar die Bestimmungen, welche die Vergaben in konkreten Fällen vom Vergaberecht ausnehmen, keine Aussage zu einem Geheimnisvorbehalt machen. Jedoch kam es zum Schluss, dass die in casu zur Diskussion stehende Regelung (gemäss der die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial und die Erstellung von Bauten der Kampf- und Führungsinfrastruktur von Gesamtverteidigung vom Vergaberecht ausgenommen sind) als Vorbehalt zum Öffentlichkeitsgesetz zu interpretieren ist. Dies hat zur Folge hat, dass Vergaben, die gestützt auf diese Bestimmung nicht dem Beschaffungsrecht unterstehen, auch gänzlich vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen sind^[63].

40

Diese Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wurde beim Bundesgericht angefochten, wo das Verfahren zurzeit (Stand Anfang Februar 2024) noch hängig ist.

41

Die Wichtigkeit des Öffentlichkeitsprinzips für die Überprüfung des staatlichen Handelns spricht dafür, dass bei solchen Vergaben nicht per se von einem gesetzlichen Vorbehalt und damit von einer Nichtanwendung des Öffentlichkeitsprinzips ausgegangen werden sollte. Vielmehr könnte im Sinne eines Mittelweges bei den Informationen und Dokumenten in einem solchen Beschaffungsdossier im Einzelfall geprüft werden, ob tatsächlich ein öffentliches Interesse einer Einsicht entgegensteht und ob dieses das öffentlichen Interessen an der Einsicht überwiegt (vgl. dazu unten, Ziff. V)^[64]. Dadurch könnte den Geheimhaltungsinteressen genüge getan werden, ohne unnötigerweise Informationen und Dokumente, für welche die Geheimhaltungsinteressen nicht überwiegen, von der Kontrolle durch die Medien und die Öffentlichkeit auszunehmen.

42

Es wird sich zeigen, ob das Bundesgericht dem Bundesverwaltungsgericht folgt oder zu einem anderen Schluss kommt.

d) Keine Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes, weil sich das Beschaffungsdossier (auch) in den Akten eines Strafverfahrens befindet?

43

Ein Beschaffungsdossier oder einzelne Dokumente daraus können (auch) im Rahmen eines Strafverfahrens relevant sein und so in die Akten eines Strafverfahrens gelangen. Da das Öffentlichkeitsgesetz für Akten eines Strafverfahrens nicht gilt ^[65], stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle in einem solchen Fall die Einsicht in ein Beschaffungsdossier gänzlich verweigern dürfen oder müssen.

44

Das Bundesverwaltungsgericht verneint diese Frage. Es ist der Meinung, dass es nicht zutrifft, dass sämtliche amtlichen Dokumente und Akten, die sich unter anderem in einer Strafakte befinden, dem Öffentlichkeitsgesetz entzogen sind. Nur ausdrücklich im Rahmen eines Strafverfahrens angeordnete oder explizit im Hinblick auf ein solches Verfahren erstellte Dokumente sind vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen. Anderweitige Dokumente in einer Strafakte, etwa blosse Beweismittel, stellen Strafakten im weiteren Sinne dar. Als solche sind sie nicht per se vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen. Das gilt zumindest, soweit sie nicht im direkten Zusammenhang mit einem Entscheid stehen und eng mit dessen Streitgegenstand verbunden sind.^[66] Auch die Tatsache, dass Dokumente Gegenstand eines Entsiegelungsverfahrens nach der Strafprozessordnung bilden, führt nach dem Bundesverwaltungsgericht nicht zu einem anderen Schluss, wenn dem amtlichen Dokument eindeutig und ohne jeglichen Zweifel kein Siegelungsgrund entgegengehalten werden kann^[67].

45

Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wurde Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht hat seinen Entscheid dazu noch nicht gefällt (Stand Anfang Februar 2024).

46

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts trägt mit der differenzierten Betrachtung von Strafakten im engeren Sinne und Strafakten im weiteren Sinne der Wichtigkeit des Öffentlichkeitsprinzips Rechnung.

47

Es bleibt abzuwarten, wie sich das Bundesgericht zur Frage äussert.

V. Selbst wenn das BGÖ gilt, kann die Einsicht in Beschaffungsdossiers ausnahmsweise verweigert oder verzögert werden

1. Übersicht über die möglichen Gründe für die Einschränkung der Einsicht

48

Auch da, wo das Öffentlichkeitsgesetz gilt, kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn ein öffentliches oder ein privates Interesse das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt^[68].

49

Ein überwiegendes Interesse, welches das Interesse am Zugang überwiegt, kann gemäss dem Öffentlichkeitsgesetz vorliegen, «wenn

durch die Gewährung der Einsicht die freie Meinungs- und Willensbildung einer diesem Gesetz unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administrativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden kann,
die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde,
die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann,
die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können,
die Beziehungen zwischen dem Bund und den Kantonen oder zwischen Kantonen beeinträchtigt werden können,
die wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz gefährdet werden können,
Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können oder
Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat.“^[69]

50

Zudem kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Aber auch in solchen Fällen kann ausnahmsweise das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen^[70].

51

Daneben können weitere Gründe zu einer Verweigerung des Einsichtsrechts führen^[71]. So dürfen amtliche Akten etwa erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist. Zudem sind amtliche Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen in keinem Fall zugänglich.

52

Weiter ist dem Schutz von Personendaten Rechnung zu tragen ^[72].

53

Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Verhältnis des mit dem Öffentlichkeitsprinzip verbundenen Transparenzgebots zu den gesetzlich vorgesehenen Vertraulichkeitsvorbehalten nicht generell festgelegt werden. Vielmehr ist eine Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen^[73].

54

Dabei kann die Einsicht nur verweigert werden, wenn durch sie eine gewichtige Verletzung eines privaten oder öffentlichen Interessens droht. Die Verletzung muss zwar nicht mit Sicherheit eintreten, jedoch darf eine Beeinträchtigung oder Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen. Ansonsten würde der mit der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips gewollte Paradigmenwechsel ausgehöhlt^[74]. Wird das Zugangsgesuch von Medienschaffenden gestellt, ist die Auslegung einer Ausnahmebestimmung, gemäss welcher der Zugang eingeschränkt oder ausgeschlossen wird, zudem insbesondere im Lichte der Medienfreiheit auszulegen^[75].

55

Zahlreiche öffentliche und private Interessen sind denkbar, die einer Zugangsgewährung entgegenstehen können. Eine abschliessende Auflistung ist hier nicht möglich. Stattdessen werde ich im Folgenden auf die Ausnahmen und Erkenntnisse aus der Rechtsprechung zum Öffentlichkeitsprinzip bei Beschaffungsdossiers eingehen, die in der Praxis besonders bedeutsam sind. In konkreten Fällen können zusätzliche oder andere öffentliche oder private Interessen bestehen, die dem Interesse an einer Zugangsgewährung gegenüberzustellen sind.

2. Dokumente mit Personendaten in der Regel zu anonymisieren

56

Amtliche Dokumente, die Personendaten oder Daten juristischer Personen enthalten, sind nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren^[76]. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, hat die zuständige Behörde nach den einschlägigen Bestimmungen im Datenschutzgesetz^[77] und im Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz^[78] zu prüfen, ob ausnahmsweise von einer Anonymisierung abgesehen werden kann^[79]. Eine Bekanntgabe dieser Daten ist unter anderem möglich, wenn die betroffene Person einwilligt^[80] oder wenn die Daten im Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe stehen und an der Bekanntgabe ein überwiegendes Interesse besteht^[81].

57

In der Regel muss die betroffene Person vor einer Bekanntgabe der Personendaten angehört werden^[82]. Eine Ausnahme davon ist möglich, darf jedoch nicht leichthin angenommen^[83].

58

Das Bundesgericht ist bei der Einsicht in eine Vergabestatistik von einer Konstellation ausgegangen, bei der ausnahmsweise keine vorgängige Anhörung notwendig ist. Es hielt fest, dass bei der verlangten Einsicht nicht ersichtlich ist, welche überwiegenden privaten Interessen zu einem anderen Ergebnis (als der Bejahung der Bekanntgabe der Firmen der betroffenen Unternehmen) führen könnten^[84].

3. Keine oder keine umfassende Einsicht in Dokumente, die Geschäftsgeheimnisse enthalten

59

Die Angebote der Anbieterinnen und darauf Bezug nehmende Dokumente wie etwa die Bewertungsmatrix und der abgeschlossene Vertrag enthalten in der Regel Details zu den zu erbringenden Leistungen und zum zu vergütenden Preis. Diese Informationen können Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse darstellen, und die Einsicht kann von der Vergabestelle eingeschränkt oder verweigert werden^[85].

60

Dass keine Einsicht in Geschäftsgeheimnisse zu gewähren ist, ist explizit im Gesetz geregelt. Was Geschäftsgeheimnisse sind, ist jedoch nicht definiert. Gemäss Rechtsprechung kommen als Geschäftsgeheimnis etwa Angaben in Frage, aus denen abgeleitet werden kann, wie die Anbieterin ihre Leistung entwickelt bzw. produziert und den Preis kalkuliert. Denn daraus könnte sich die Konkurrenz allenfalls einen Wettbewerbsvorteil verschaffen^[86].

61

Das Bundesgericht geht bei detaillierten Leistungsbeschreibungen von Anbieterinnen davon aus, dass diese nur dann als Geschäftsgeheimnisse gelten, wenn die Kenntnis Rückschlüsse auf das Geschäftsmodell der Anbieterin oder Geschäftsinterna gezogen werden können^[87]. Dies ist dann gerade nicht der Fall, wenn durch die Einsicht in einen Vertrag die Einsicht in detaillierte Leistungsumschreibungen, nicht aber gleichzeitig auch in die diesbezüglichen Preislisten gewährt wird^[88].

62

Ebenso als unproblematisch erachtet das Bundesgericht eine Einsicht in eine Statistik, wenn sich daraus der Geschäftsumsatz einer Anbieterin im Verhältnis zu einer konkreten Beschaffungsstelle pro Jahr ableiten lässt^[89]. Das Bundesgericht geht auch nicht davon aus, dass sich aus den in der Statistik weitere, allenfalls problematische Angaben ableiten lassen würden^[90]. Es ist insgesamt der Meinung, dass Einsicht in die Statistik keine Rückschlüsse auf irgendwie geartete Geschäftsgeheimnisse einer Unternehmung zulassen könnte^[91]. Vielmehr besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an Einsicht in die Statistik und Kenntnis der Vertragspartner einer Vergabestelle und der Grössenordnung ihrer Vertragsbeziehungen^[92]/^[93].

4. Keine oder keine umfassende Einsicht aufgrund von öffentlichen Interessen, die das öffentliche Interesse an der Einsicht überwiegen

63

Bei Beschaffungen können öffentliche Interesse einer Einsichtnahme entgegenstehen^[94]. Ein Beispiel dafür sind wirtschaftliche Interessen in Situationen, in denen die Vergabeverfügung bereits rechtskräftig ist, aber die Beschaffungssituation noch nicht abgeschlossen – etwa weil der Vertrag noch nicht unterzeichnet wurde oder weil in besonderen Konstellationen weitere Beschaffungen in der gleichen Angelegenheit bevor stehen^[95].

64

Im Zusammenhang mit Gesuchen um Einsicht in Verträge für Impfstoffbeschaffungen (für SARS-CoV-2 Virus) beim Bundesamt für Gesundheit BAG erachtete das Bundesverwaltungsgericht eine Verweigerung der Einsicht in die Verträge zumindest bis 30. Juni 2022 nicht als rechtswidrig. Es hielt jedoch fest, dass die Begründung des BAG, dass die Impfstoffbeschaffung noch nicht abgeschlossen sei und die Veröffentlichung der Verträge die internationalen Beziehungen der Schweiz und ihre wirtschaftlichen Interessen gefährdet werden könnten, nicht auf Dauer Bestand haben werde^[96]. Im August 2022 publizierte das BAG in Absprache mit den Vertragspartnern teilgeschwärzte Verträge zu den Covid-19-Impfstoffen auf seiner Webseite^[97]. In der Folge stellten mehrere Personen Schlichtungsanträge beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB), bei dem ein Schlichtungsverfahren beantragt werden kann, wenn die beantragte Einsicht eingeschränkt, aufgehoben oder verweigert wird^[98]. Der EDÖB empfahl, dass Einsicht in die Verträge zu gewähren sei. Die vom BAG und dessen Vertragspartnern vorgebrachten Gründe würden nicht mehr der von der Rechtsprechung verlangten Begründungsdichte entsprechen^[99]. Der aktuelle Stand dieser Gesuche ist, soweit ersichtlich, nicht öffentlich bekannt (Stand Anfang Ferbuar 2024).

65

In einer anderen Angelegenheit musste sich das Bundesgericht mit der Frage auseinandersetzen, ob ein öffentliches Interesse an der Geheimhaltung von Verträgen bzw. darin enthaltender Details zum Vertragsverhältnis und zum konkreten Auftrag im Hinblick auf die Position der Vergabestelle in künftigen Vergabeverfahren und Verhandlungen besteht. Das Bundesgericht hat die Frage nicht abschliessend beantwortet. Es hat aber festgehalten, dass äusserst fraglich sei, ob ein solches öffentliches Interesse dasjenige an der Transparenz je überwiegen dürfte^[100]. Das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe ist besonders hoch, da diese die Kontrolle des staatlichen Handelns und der öffentlichen Ausgaben ermöglicht. Zudem kannn mehr Transparenz gerade auch zu tieferen Offerten in künftigen Verfahren führen, den Wettbewerb fördern und zu einem wirtschaftlichen Umgang mit Staatsgeldern beitragen^[101].

5. Keine Einsicht, wenn ein Dokument bereits auf der Internetplattform SIMAP veröffentlicht wurde?

66

Der Anspruch auf Einsicht gilt als erfüllt, wenn ein amtliches Dokument bereits in einem Publikationsorgan oder auf einer Internetseite der Behörde veröffentlicht wurde^[102].

67

Im Rahmen von offenen und selektiven Vergabeverfahren sind diverse Unterlagen und die Zuschlagsverfügung auf der bereits erwähnten Internetplattform SIMAP zu publizieren, bei gewissen freihändigen Vergaben zudem die Zuschlagsverfügung^[103]. Ob damit diese Ausschreibungen, Ausschreibungsunterlagen und Zuschlagsverfügungen nicht mehr nach dem Öffentlichkeitsgesetz herausverlangt werden können, ist unklar^[104].

68

Solange Informationen auf der Internetplattform SIMAP frei zugänglich sind^[105], dürfte der Anspruch auf Einsicht als erfüllt gelten. Sind die Informationen jedoch nicht mehr frei zugänglich, sollte der Anspruch auf Einsicht wieder aufleben können. Es kann vorkommen, dass das öffentliche Interesse an Einsicht erst Jahre nach einer Publikation auf SIMAP aufkommt, so dass der Zugang – gerade für Medienschaffende – damit (erneut) gewährleistet sein sollte. Ein grundsätzlich bestehender Herausgabeanspruch zu verweigern, weil die Informationen anderweitig verfügbar sind, leuchtet ein. Ihn zu verweigern, bloss weil die Informationen einmal öffentlich verfügbar waren, obwohl sie es jetzt nicht mehr sind, steht im Widerspruch zum Zweck des Öffentichkeitsprinzips.

VI. Fazit

68

Das Öffentlichkeitsprinzip gilt bei Vergaben der öffentlichen Hand grundsätzlich, jedoch sind Ausnahmen möglich. Auch da, wo das Öffentlichkeitsprinzip gilt, kann die Einsicht unter Umständen ganz oder teilweise verweigert oder verzögert werden. Die möglichen Gründe dafür sind vielfältig.

69

Wie das Bundesgericht festhält, ist das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe von Informationen aus Vergabeverfahren besonders hoch, da so die Kontrolle des staatlichen Handelns und der öffentlichen Ausgaben ermöglicht wird^[106]. Zudem kann mehr Transparenz gerade auch zu tieferen Offerten in künftigen Verfahren führen, den Wettbewerb fördern und zu einem wirtschaftlichen Umgang mit Staatsgeldern beitragen^[107].

70

Vor diesem Hintergrund sollte nur mit Zurückhaltung davon ausgegangen werden, dass ein Beschaffungsdossier gänzlich vom Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsprinzips ausgenommen ist. Gleiches gilt bei der Prüfung, ob trotz Anwendung des Öffentlichkeitsprinzips öffentliche oder private Interessen einer (vollumfänglichen) Einsicht entgegenstehen.

Fussnoten:

Vgl. u.a. BGE 140 IV 108, E. 6.7, S. 114 f. Vgl. auch EGMR, Goodwin gegen Vereinigtes Königreich, 17488/90, vom 27. März 1996, Ziff. 39, wo von der unverzichtbaren Rolle der Medien als «Wachhund» die Rede ist. ↑
Die gesetzlichen Grundlagen zum Öffentlichkeitsprinzip sehen entsprechend in der Regel vor, dass bei der Informationstätigkeit auf die Bedürfnisse der Medien Rücksicht zu nehmen ist; vgl. Art. 10 Abs. 4 lit. a Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung (BGÖ, SR 152.3) und Art. 9 Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung (VBGÖ, SR 152.31), Art. 15 Gesetz über die Information und die Medienförderung des Kantons Bern (IMG, BSG 107.1) [nachfolgend IMG BE], § 15 Gesetz über die Information und den Datenschutz des Kantons Zürich (IDG, LS 170.4) [nachfolgend IDG ZH]. ↑
Vgl. Statistik des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) <www.simap.ch/shabforms/DE/PDF/SIMAP/WTO_Statistik_BUND_2022.pdf> sowie <www.simap.ch/shabforms/DE/PDF/SIMAP/WTO_Statistik_KANTONE_2022.pdf> (je letztmals besucht am 4. Februar 2024). ↑
Vgl. dazu Art. 1 BGÖ. ↑
Vgl. dazu Art. 6 Abs. 1 BGÖ. ↑
Ausgenommen sind jedoch insbesondere die Schweizerische Nationalbank und die Schweizerische Finanzmarktaufsicht (vgl. Art. 2 BGÖ). ↑
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung, BGÖ, SR 152.3. ↑
Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung, VBGÖ, SR 152.31. ↑
Das BGÖ sowie die VBGÖ sind per 1. Juli 2006 in Kraft getreten. ↑
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 101. ↑
Es lässt sich auch kein direkter Anspruch auf Zugang zu Dokumenten und Informationen aus den in der Bundesverfassung verankerten Informations- und Medienfreiheit (Art. 16 und Art. 17 BV) ableiten. Jedoch tragen das Öffentlichkeitsprinzip und das damit verbundene Transparenzgebot zur Verwirklichung der Informationsfreiheit und indirekt zur Verwirklichung der Medienfreiheit bei: Vgl. etwa BGE 142 II 313, E. 3.1, S. 315 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_462/2018 vom 17. April 2019, E. 3.2, E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 1C_129/2016 vom 14. Februar 2017, E. 2.1 f., je m.w.H. ↑
Der Kanton Luzern hat die Einführung des Öffentlichkeitsprinzips eingeleitet (Stand Anfang Februar 2024). Bereits heute gilt auch für die Kantone Nidwalden und Luzern das Öffentlichkeitsprinzip bezüglich Umweltinformationen, vgl. Art. 10g des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG, SR 814.01) bzw. das Übereinkommen über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligungen an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (Aarhus-Konvention, SR 0.814.07). ↑
Vgl. etwa Kanton Bern: Art. 17 Abs. 3 Verfassung des Kantons Bern (BSG 101.1), IMG BE sowie Verordnung über die Information und die Medienförderung (IMV, BSG 107.111) [nachfolgend IMV BE]; Kanton St. Gallen: Art. 60 Verfassung des Kantons St. Gallen (sGS 111.1), Öffentlichkeitsgesetz (OeffG, sGS 140.2) [nachfolgend OeffG SG]; Kanton Zürich: Art. 49 Kantonsverfassung des Kantons Zürich (LS 101), Gesetz über die Information und den Datenschutz des Kantons Zürich (IDG, LS 170.4) [nachfolgend IDG ZH] und Verordnung über die Information und den Datenschutz (IDV, LS 170.41) [nachfolgend IDV ZH] (wobei im Kanton Zürich aktuell eine Revision dieser Rechtsgrundlagen im Gange ist). ↑
Vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ. ↑
Vgl. etwa Art. 2 Abs. 2 lit. c IMG BE, Art. 1 Abs. 3 OeffG SG, § 20 ff. i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. c IDG ZH. ↑
Die Schweiz hat sich in internationalen Verträgen dazu verpflichtet, bei öffentlichen Beschaffungen verschiedene Grundsätze und Regeln einzuhalten. Massgeblich sind im Wesentlichen das Government Procurement Agreement vom 30. März 2012 (GPA 2012, SR 0632.231.422) und das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999 (BAöB, SR 0.172.052.68). Die schweizerischen Bestimmungen sehen jedoch auch beschaffungsrechtliche Vorschriften vor für den Bereich, in dem die staatsvertraglichen Bestimmungen nicht zur Anwendung kommen. Entsprechend wird im schweizerischen Vergaberecht zwischen «Staatsvertragsbereich» und «Nicht-Staatsvertragsbereich» unterschieden. ↑
Auf gewisse Vergaben finden die Bestimmungen des Vergaberechts ausnahmsweise keine Anwendung: vgl. Art. 10 BöB/IVöB 2019 (vgl. dazu auch Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2023, S. 41 f.). ↑
Vgl. insb. Art. 3, 4 und 7 BöB/IVöB 2019. Zudem sind auf kantonaler bzw. kommunaler Ebene Beschaffungen Dritter im Zusammenhang mit Objekten und Leistungen, die mit mehr als 50 Prozent der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern subventioniert werden, dem Vergaberecht unterstellt, vgl. Art. 4 Abs. 4 lit. b IVöB 2019. ↑
BöB, SR 172.056.1. ↑
VöB, SR 172.056.11. ↑
Die erste Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 25. November 1994 wurde am 15. März 2001 revidiert. Am 15. November 2019 verabschiedete das Interkantonale Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) die aktuelle Fassung der IVöB (nachfolgend IVöB 2019). Damit die IVöB 2019 in den einzelnen Kantonen in Kraft tritt, ist ein Beitritt des jeweiligen Kantons notwendig. Bis heute (Stand Anfang Februar 2024) sind die meisten, jedoch noch nicht alle Kantone der IVöB 2019 beigetreten. Für einen Überblick über den aktuellen Stand der Beitritte der einzelnen Kantone wird auf die Webseite <https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/ivoeb-2019> (letztmals besucht am 4. Februar 2024) verwiesen. ↑
Vgl. Art. 16 ff. BöB/IVöB 2019. ↑
Für die konkreten Schwellenwerte vgl. Anhang 4 zum BöB/Anhang 2 zur IVöB 2019. ↑
Vgl. Art. 21 BöB/IVöB 2019. ↑
Transparenz im Beschaffungsverfahren bedeutet, dass die Verfahren für die Anbieterinnen nachvollziehbar und verständlich ausgestaltet sein müssen, vgl. dazu etwa Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2023, S. 6 f. ↑
Vgl. Art. 2 BöB/IVöB 2019. ↑
Für die konkreten Schwellenwerte vgl. Anhang 4 zum BöB/Anhang 2 zur IVöB 2019. ↑
Art. 20 BöB/IVöB 2019. ↑
Für die konkreten Schwellenwerte vgl. Anhang 4 zum BöB/Anhang 2 zur IVöB 2019. ↑
Art. 18 BöB/IVöB 2019. ↑
Système d’information sur les marchés publics en Suisse SIMAP, vgl. <www.simap.ch> (letztmals besucht am 4. Februar 2024). ↑
Vgl. Art. 19 BöB/IVöB 2019. ↑
Vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB/IVöB 2019. ↑
Für eine diesbezügliche Übersicht vgl. Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2023, S. 77 ff. ↑
Dabei muss unter anderem die Frage geklärt werden, ob allenfalls die Durchführung eines Wettbewerbs oder Studienauftrags, einer elektronischen Auktion, eines Dialogverfahrens bzw. das Hinwirken auf den Abschluss von Rahmenverträgen sinnvoll ist. Für eine Übersicht über die im Rahmen eines Vergabeverfahrens notwendigen Schritte vgl. auch TRIAS, der Leitfaden für öffentliche Beschaffungen, <www.trias.swiss> (letztmals besucht am 4. Februar 2024). ↑
Auf SIMAP wird die Ausschreibung mit den gemäss Art. 35 BöB/IVöB notwendigen Informationen publiziert. Die Ausschreibungsunterlagen mit weitergehenden Informationen können von Interessierten in der Regel via SIMAP oder direkt bei der Vergabestelle bezogen werden. Auf der von der Berner Fachhochschule betriebenen Plattform IntelliProcure.ch (vgl. <www.intelliprocure.ch>, letztmals besucht am 4. Februar 2024) werden die auf bzw. via SIMAP zugänglichen Informationen gesammelt und können von Nutzer:innen eingesehen und durchsucht werden. ↑
Vgl. Art. 38 und 39 BöB/IVöB 2019. ↑
Vgl. Art. 40 BöB/IVöB 2019. ↑
Vgl. Art. 21 Abs. 3 BöB/IVöB 2019. ↑
Vgl. Art. 41 BöB/IVöB 2019. In der Praxis kommt es vor, dass Vergabeentscheide dazu interne Beschlüsse fassen, die danach mittels Verfügungen eröffnet werden. ↑
Vgl. Art. 48 Abs. 1 BöB/IVöB 2019. ↑
Art. 52 BöB/IVöB 2019. ↑
Zur Beschwerdelegitimation auf Bundesebene vgl. Art. 37 Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgericht, VGG, SR 137.32) i.V.m. Art. 48 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahren, VwVG, SR 172.021) bzw. Art. 89 Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110); die Beschwerdelegitimation auf kantonaler Ebene ergibt sich aus den jeweiligen kantonalen Bestimmungen. ↑
Vgl. zu dieser Thematik Urteil des Bundesgerichts 2C_50/2022 vom 6. November 2023 (Entscheid zur Publikation vorgesehen). ↑
Vgl. Art. 9 Abs. 2^bis Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM, SR 943.02). ↑
Vgl. Art. 42 BöB/IVöB 2019. ↑
Vgl. Art. 49 BöB/IVöB 2019. ↑
Wobei es um dabei um die Beschaffungen im Staatsvertragsbereich geht, vgl. Art. 50 Abs. 1-3 BöB/IVöB 2019. ↑
Art. 50 Abs. 4 BöB/IVöB 2019. ↑
Art. 3 und 4 BGÖ e contrario. ↑
Im Rahmen der Totalrevision des BöB stand zur Diskussion, eine Geheimhaltung für die Unterlagen von öffentlichen Beschaffungen für die gesamte Dauer der Aufbewahrungspflicht vorzusehen, soweit das BöB keine Offenlegung vorsieht (vgl. Entwurf Art. 49 Abs. 3 sowie Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017, S. 1851 ff., S.1971 f.). Diese Geheimhaltungspflicht wurde jedoch im Rahmen der parlamentarischen Beratung gestrichen. Vgl. dazu Martin Beyeler, Rechtsschutz, Beschaffungsvertrag und Öffentlichkeitsprinzip, in: BR/DC 1/2020, S. 40 ff., S. 42 f. ↑
Art. 3 BGÖ (vgl. auch Art. 27 Abs. 3 IMG BE, Art. 2 OeffG SG, § 2b Abs. 1 sowie § 20 Abs. 3 IDG ZH). ↑
Art. 4 BGÖ (vgl. auch Art. 3 OeffG SG) Zur Frage, ob Informationen über ein Vertragsverhältnis zu Überwachungssoftware gestützt auf Art. 67 Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG, SR 121) vom Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen sind, vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, insb. E. 11.3 (Rechtsmittelfrist für Beschwerde ans Bundesgericht per 4. Februar 2024 noch nicht abgelaufen). ↑
Vgl. etwa BGE 146 II 265, E. 3.1, S. 267 f. m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022, E. 3.4 m.w.H. ↑
Art. 57 Abs. 1 BöB/IVöB 2019. ↑
Art. 11 lit. e BöB/IVöB 2019; dabei ausgenommen sind die gesetzlich vorgesehenen Publikations- und Auskunftspflichten, vgl. dazu ausführlich Pandora Kunz-Notter, in: Hans Rudolf Trüb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020, N. 22 zu Art. 11 BöB/IVöB. ↑
Der Grundsatz der Vertraulichkeit der Angaben der Anbieterinnen gilt bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens (Art. 11 lit. e BöB/IVöB 2019), wenn das Vergabeverfahren beendet ist, kommt er nicht mehr zur Anwendung, vgl. Urteil 1C_267/2020 des Bundesgerichts vom 22. Februar 2021, E. 7.2. sowie der diesem Entscheid zugrunde liegende Entscheid VB.2019.00732 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 2020, E. 2.2, wo noch auf die vor der Revision des Beschaffungsrecht massgebliche Bestimmung des Art. 11 der damals in Kraft stehenden IVöB Bezug genommen wurde; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 3.2 m.w.H. ↑
Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 BGÖ. ↑
Zudem sieht das BGÖ vor, dass eine Einsichtnahme in ein Verwaltungsverfahren zu verweigern ist, solange der das Verfahren abschliessende Entscheid noch nicht ergangen ist (Art. 8 Abs. 2 BGÖ), vgl. dazu Christa Stamm-Pfister, in: Urs Maurer-Lambrou/Gabor-Paul Blechta (Hrsg.), BSK DSG BGÖ, 3. Aufl., Basel 2014, N. 22 und 26 zu Art. 3 BGÖ. Auch auf kantonaler Ebene ist in der Regel vorgesehen, dass das Öffentlichkeitsgesetz im Zusammenhang mit noch nicht abgeschlossenen Verwaltungs- und Verwaltungsjustizverfahren nicht gilt (vgl. Art. 27 Abs. 3 IMG BE, Art. 2 Abs. 1 OeffG SG, § 20 Abs. 3 IDG ZH). ↑
Vgl. Art. 10, insb. Abs. 4 lit. a BöB/IVöB 2019, gemäss welchem BöB/IVöB 2019 keine Anwendung finden, wenn dies für den Schutz und die Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als erforderlich erachtet wird. ↑
Dies gemäss Art. 4 BGÖ. ↑
Wobei es in casu um die altrechtlichen Bestimmungen von Art. 3 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a aBöB (AS 1996 508) ging. Gemäss diesen war eine Ausnahme von der Anwendung des Beschaffungsrechts vorgesehen, wenn durch eine Beschaffung die Sittlichkeit, die öffentliche Ordnung und die Sicherheit gefährdet würde bzw. wenn es um die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial und die Erstellung von Bauten der Kampf- und Führungsinfrastruktur von Gesamtverteidigung ging. ↑
Das Bundesverwaltungsgericht hält dabei Folgendes fest: Aus den Materialien lasse sich nichts zum Verhältnis dieser Bestimmungen zum Öffentlichkeitsprinzips ableiten. Jedoch führe eine teleologische Betrachtung dazu, dass der Zweck der Vertraulichkeit seines Sinnes entleert würde, wenn trotz des Fehlens einer aktiven Informationspflicht im Rahmen des Beschaffungsverfahrens eine passive Informationspflicht (das heisst auf Gesuch hin) nach den Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes angenommen würde. Auch aus einer Interessenabwägung zwischen dem militärischen Interesse an der öffentlichen Sicherheit und dem Informationsbedürfnis des Gesuchstellers bzw. der Öffentlichkeit ergebe sich nichts anderes. Die Bestimmung des Beschaffungsrechts, welche die Anwendung des Beschaffungsrechts für die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial und die Erstellung von Bauten der Kampf- und Führungsinfrastruktur von Gesamtverteidigung ausnimmt, sei daher als spezialgesetzliche Grundlage anzusehen, die dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehe, vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-839/2022 vom 5. April 2023, E. 7, insb. 7.5 f. Vgl. auch das inhaltlich gleichlautende und ebenfalls beim Bundesgericht angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1526/2022 vom 12. April 2023, E. 7, insb. E. 7.5. ↑
Siehe Art. 7-9 BGÖ. ↑
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 BGÖ. ↑
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3297/2021 vom 20. Januar 2021, E. 4.4.3.4 (mit Verweis auf BGE 147 I 47), in dem es um Zugang zu diversen Dokumenten im Zusammenhang mit der Beschaffung von Atemschutz- und OP-Masken geht. ↑
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3297/2021 vom 20. Januar 2021, E. 4.5.2 (mit Verweis auf BGE 147 I 47). Auch können nach dem Bundesverwaltungsgericht in einem solchen Fall (einschränkende) strafprozessuale Akteneinsichts- und Informationsrechte nicht einem Zugang entgegengehalten werden, wenn grundsätzlich von der Anwendbarkeit des BGÖ auszugehen ist, vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3297/2021 vom 20. Januar 2021, E. 5.3.3. ↑
Vgl. Art. 7-9 BGÖ (vgl. auch Art. 29 IMG BE, Art. 6 OeffG SG; § 23 IDG ZH). ↑
Art. 7 Abs. 1 BGÖ. ↑
Art. 7 Abs. 2 BGÖ sowie Art. 6 VBGÖ. ↑
Art. 8 BGÖ (vgl. auch Art. 7 OeffG SG). ↑
Vgl, Art. 9 BGÖ
Vgl. etwa BGE 142 II 324, E. 3.3, S. 335, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 1C_462/2018 vom 17. April 2019, E. 5.1. m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 1C_129 vom 14. Februar 2017, E. 2.5. m.w.H. ↑
Vgl. etwa BGE 144 II 77, E. 3; BGE 142 II 324, E. 3.4, S. 335 f., m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 1C_129/2016 vom 14. Februar 2017, E. 2.6, m.w.H. Wenn eine Behörde den Zugang verweigern will, obliegt es ihr, nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für eine Einschränkung des Zugangs gegeben sind, vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3858/2021 vom 21. April 2022, E. 5.1.1. ↑
Vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_462/2018 vom 17. April 2019, E. 4.2. ↑
Art. 9 Abs. 1 BGÖ (vgl. auch Art. 20 f. IMV BE, Art. 14 OeffG SG). ↑
Art. 36 Bundesgesetz über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG, SR 235.1). ↑
Art. 57s Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG, SR 172.010). ↑
Art. 9 BöB. ↑
Vgl. Art. 36 Abs. 2 lit. b DSG sowie Art. 57s Abs. 3 lit. b RVOG. ↑
Vgl. Art. 36 Abs. 3 DSG sowie Art. 57s Abs. 4 RVOG. ↑
Vgl. Art. 11 BGÖ. Vgl. dazu auch BGE 142 II 340, E. 4. ↑
Vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 6, insb. 6.2, m.w.H. ↑
Zudem hat das Bundesgericht unter anderem die Tatsache berücksichtigt, dass ein Verfahren zur Konsultation aller betroffenen Unternehmen ausgesprochen aufwändig und unpraktikabel sowie mit kaum überschaubaren Kostenrisiken verbunden wäre, vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 6, insb. 6.5. ↑
Vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. d BGÖ (vgl. auch Art. 29 Abs. 2 lit. c IMG BE, Art. 6 Abs. 3 lit. c OeffG SG, § 23 Abs. 1 IDG ZH). Da im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Zuschlag bereits erfolgt und damit das eigentliche Vergabeverfahren abgeschlossen ist, kommt in diesem Zeitpunkt der oben erwähnte beschaffungsrechtliche Grundsatz, dass die Vergabestelle den vertraulichen Charakter der von den Anbieterinnen gemachten Angaben wahren muss, (Art. 11 lit. e BöB/IVöB 2019) nicht mehr zur Anwendung, vgl. oben, insb. Fussnote 57. ↑
Vgl. BGE 142 II 340, E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019, E. 5.5. ↑
Vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019, E. 5.5. ↑
Vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019, E. 5.5. ↑
Urteil des Bundesgerichts 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 3.5.2. ↑
Urteil des Bundesgerichts 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 3.5.2. ↑
Urteil des Bundesgerichts 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 3.5.2. ↑
Urteil des Bundesgerichts 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 3.6. ↑
Als amtliche Dokumente, in die Einsicht verlangt werden kann, gelten gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen auch solche, die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können, die sich im Besitz einer Behörde befinden, von der sie stammen oder von der sie mitgeteilt worden ist, und die die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betreffen (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. b und c BGÖ). Das Bundesgericht musste sich mit der Frage beschäftigten, ob die Verweigerung in Einsicht in eine Statistik, die vor der Einsichtnahme noch aus aufgezeichneten Informationen hätte erstellt werden müssen, was mit einem grossen Aufwand verbunden wäre, rechtens sei. Konkret ging es um die Verweigerung der Einsicht in eine noch zu erstellende Statistik über eine sehr grosse Anzahl Vergaben (eine vollständige Liste aller Lieferanten des Finanzdepartements im Jahr 2011). Dabei kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die Verweigerung des Zugangs durch die Vorinstanz nicht rechtswidrig war, weil eine solche Liste selbst durch Fachleute nicht durch einen einfachen elektronischen Vorgang erstellt werden könnte, vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 7. Ob diese Argumentation in einem vergleichbaren Fall auch unter den heute geltenden gesetzlichen Bestimmungen betreffend Statistiken und Controlling sowie den fortgeschrittenen technischen Möglichkeiten noch Bestand hätte, ist fraglich (vgl. Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Kommentar zum Entscheid des Bundesgericht 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, Rz. 488, S. 263.). ↑
Vgl. Art. 7 Abs. 1 BGÖ (vgl. auch Art. 29 IMG BE, Art. 6 Abs. 2 OeffG SG, § 23 Abs. 2 IDG ZH). Zum öffentlichen Interessen, welches der Auskunft über Vertragsverhältnisse zu Überwachungssoftware entgegensteht, vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, insb. E. 7-9 (Rechtsmittelfrist für Beschwerde ans Bundesgericht per 4. Februar 2024 noch nicht abgelaufen). ↑
In solchen Situationen dürften auch Art. 8 Abs. 2 und 4 BGÖ zumindest zu einer vorläufigen Verweigerung der Einsicht führen. ↑
Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3858/2021 vom 21. April 2023, E. 5, insb. 5.3.8. ↑
Vgl. <https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/kurzmeldungen/2023/20231124-bgoe_empfehlung_impfvertrag.html> (letztmals besucht am 4. Februar 2024). ↑
Gemäss Art. 13 i.V.m. 18 lit. a BGÖ. ↑
Vgl. <https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/kurzmeldungen/2023/20231124-bgoe_empfehlung_impfvertrag.html> (letztmals besucht am 4. Februar 2024). ↑
Vgl. Urteil 1C_267/2020 des Bundesgerichts vom 22. Februar 2021, E. 8.4.1, m.w.H. ↑
Vgl. Urteil 1C_267/2020 des Bundesgerichts vom 22. Februar 2021, E. 8.4.2, m.w.H. ↑
Art. 6 Abs. 3 BGÖ (vgl. auch Art. 27 Abs. 1a IMG BE, Art. 11 Abs. 2 OeffG SG, § 25 Abs. 1 IDG ZH). ↑
Vgl. Art. 48 BöB/IVöB 2019. ↑
Vgl. dazu insbesondere Urteil des Bundesgerichts 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 3.3. ↑
Auf der Internetplattform SIMAP (Stand Anfang Februar 2024) sind Informationen und insbesondere Ausschreibungsunterlagen nur für einen begrenzten Zeitraum abrufbar. ↑
Vgl. Urteil 1C_267/2020 des Bundesgerichts vom 22. Februar 2021, E. 8.4.1, m.w.H. ↑
Vgl. Urteil 1C_267/2020 des Bundesgerichts vom 22. Februar 2021, E. 8.4.2, m.w.H. ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Strafbarkeit von Gewaltaufrufen in sozialen Medien

Zur Bedeutung der Meinungsfreiheit und des Medienprivilegs für Äusserungen in sozialen Medien

Niklaus Sempach, BLaw, Zürich

Résumé: Avec l’importance croissante des réseaux sociaux, la dimension pénale des paroles qui y sont exprimées a aussi gagné en importance. Les appels à la violence, en particulier, ont de plus en plus lieu sur les médias sociaux, comme on l’a vu lors des émeutes du Capitole, à Washington, le 6 janvier 2021. L’analyse qui suit met en lumière les questions et les problèmes se posant dans le domaine de la punissabilité des appels à la violence sur internet. La liberté d’expression peut-elle être invoquée? L’auteur explique les avantages de la pratique suisse – lien entre liberté d’opinion et intérêts de la poursuite pénale – en la comparant avec la doctrine américaine de Brandenburg. Il n’est par ailleurs pas définitivement établi que le privilège des médias au sens de l’article 28 du Code pénal s’applique à des affirmations sur les réseaux sociaux, ce qui conduit, en pratique, à des jugement illogiques et peu compréhensibles. L’auteur explique aussi que le droit pénal des médias n’est pas conçu pour s’appliquer aux médias sociaux. Il faudrait élaborer une norme particulière pour ces derniers, dans ce domaine.

Zusammenfassung: Mit der wachsenden Bedeutung der sozialen Medien steigt auch die strafrechtliche Relevanz von in diesen getätigten Äusserungen. Insbesondere Gewaltaufrufe finden vermehrt in den sozialen Medien statt, so zum Beispiel im Vorfeld zu den Capitol Riots am 6. Januar 2021. Im vorliegenden Aufsatz werden Fragestellungen und Probleme bezüglich der Strafbarkeit von Gewaltaufrufen in sozialen Medien beleuchtet. Einerseits stellt sich die Frage, welche Bedeutung der Meinungsfreiheit für die Strafbarkeit solcher Äusserungen zukommt, wobei anhand eines Vergleichs mit der US-amerikanischen Brandenburg-Doktrin die Vorteile der Schweizer Konzeption des Verhältnisses zwischen der Meinungsfreiheit und Strafverfolgungsinteressen erläutert werden. Ebenso ist nicht abschliessend erstellt, inwiefern das Medienprivileg gemäss Art. 28 StGB auf Äusserungen in sozialen Medien anwendbar ist, was in der Praxis zu inkonsequenten und kaum nachvollziehbaren Urteilen führt. Diesbezüglich wird dargelegt, dass das Medienstrafrecht nicht für den Umgang mit Äusserungen in sozialen Medien konzipiert ist, weshalb diesbezüglich eine Sonderbestimmung notwendig ist.

I. Einleitung

1

Soziale Medien haben eine enorme und stetig wachsende Bedeutung für die Gesellschaft. 72% der Schweizer Bevölkerung gaben 2022 an, zumindest gelegentlich soziale Medien zu nutzen.^[1] Auch die Nachrichtenbeschaffung verschiebt sich in die sozialen Medien. Seit 2020 nutzen hierfür mehr Schweizer:innen soziale Medien als klassische Printmedien, wobei 43% der Befragten 2022 angaben, soziale Medien als Nachrichtenquellen zu nutzen.^[2]

2

Mit der zunehmenden Relevanz der sozialen Medien wächst auch die strafrechtliche Bedeutung von Äusserungen, welche darin getätigt werden. Am eindrücklichsten zeigte sich dies bei den Capitol Riots vom 6. Januar 2021, wo insbesondere durch soziale Medien radikalisierte und organisierte Personen versuchten, die Zertifizierung der Wahl Joe Bidens als Präsident der USA zu stören.^[3] Auch in der Schweiz stellt sich regelmässig die Frage nach der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Äusserungen in sozialen Medien.^[4] In Anbetracht der wachsenden Bedeutung von sozialen Medien für die Verbreitung von Nachrichten und Meinungen drängt sich die Frage auf, inwiefern strafbare Äusserungen in sozialen Medien vom Medienstrafrecht erfasst werden sollen.

3

Ziel dieses Aufsatzes ist es, die Bedeutung der Meinungsfreiheit für die strafrechtliche Verfolgung von Gewaltaufrufen zu skizzieren und darzulegen, inwiefern Gewaltaufrufe in sozialen Medien einerseits vom grundrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV^[5] andererseits vom Medienprivileg gemäss Art. 28 StGB^[6] erfasst werden. Des Weiteren soll untersucht werden, inwiefern diese Praxis angemessen und zeitgemäss ist. Zur Beantwortung dieser Fragen wird die Schweizer Rechtsordnung der US-amerikanischen gegenübergestellt.

II. Die Bedeutung der Meinungsfreiheit für die Strafverfolgung von Äusserungen in Sozialen Medien

4

Von zentraler Bedeutung für die Strafbarkeit von Äusserungen ist das Spannungsfeld zwischen den staatlichen Strafverfolgungsinteressen einerseits und dem grund- und freiheitsrechtlichen Individualrechtsschutz, namentlich der Meinungsäusserungsfreiheit, andererseits. Nachfolgend werden die Ausgestaltung der Meinungsfreiheit sowie die grundrechtlichen Einschränkungsmechanismen in den Rechtsordnungen der Schweiz und der USA skizziert und verglichen.

1. Die schweizerische Konzeption der Meinungsfreiheit

5

Beginnend mit der Schweizer Konzeption der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV, lässt sich festhalten, dass deren Ziel der umfassende Schutz und die generelle Gewährleistung von freier Kommunikation ist.^[7] Dies bedeutet, dass die Meinungsfreiheit allen natürlichen und juristischen Personen zusteht^[8] und diesen das Recht vermittelt, sich eine Meinung zu bilden, sie zu haben, zu äussern und anderen bekanntzugeben.^[9] Nach unbestrittener Auffassung von Lehre und Rechtsprechung ist von einem weiten Meinungsbegriff auszugehen,^[10] d.h. vom Schutzbereich erfasst werden alle «Mitteilungen menschlichen Denkens»,^[11] unabhängig von der zur Vermittlung gewählten Kommunikationsform.^[12] Ebenfalls nicht ausschlaggebend für den grundrechtlichen Schutz ist der Inhalt einer Äusserung, so dass Art. 16 BV sowohl provozierende oder schockierende Äusserungen als auch unhaltbare und unaufrichtige Meinungen sowie offensichtlich falsche Tatsachenbehauptungen erfasst.^[13] Alle ideellen Äusserungen, die in den sozialen Medien verbreitet werden, sind somit grundsätzlich vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit erfasst.

6

Bezüglich der Wirkung der Meinungsfreiheit für das Strafrecht lässt sich festhalten, dass das Strafrecht alle Grundrechte zu wahren und zu respektieren hat.^[14] Einschränkungen der Meinungsfreiheit aus strafrechtlichen Überlegungen sind zulässig, solange sie den Voraussetzungen von Art. 36 BV genügen.^[15]

7

In der Regel dürfte sich die Prüfung der Zulässigkeit der strafrechtlichen Verfolgung einer Meinungskundgabe darauf beschränken, ob die Strafbarkeit nach StGB gegeben ist und somit eine gesetzliche Grundlage i.S. von Art. 36 Abs. 1 BV vorliegt. Denn sofern die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, wird eine Einschränkung der Meinungsfreiheit auch den restlichen Anforderungen von Art. 36 BV genügen.

2. Die US-amerikanische Konzeption der Meinungsfreiheit

8

Die US-Konzeption der Meinungsfreiheit ergibt sich aus dem First Amendment zur Verfassung der USA. Bei der Meinungsfreiheit handelt es sich um das wohl kontroverseste verfassungsmässige Recht der USA,^[16] sodass nicht einmal der Supreme Court abschliessend beantworten kann, wie weit deren Schutzbereich tatsächlich reicht.^[17] Ausgehend vom Wortlaut ergibt sich klarerweise, dass sich die Meinungsfreiheit nur gegen staatliches Handeln richtet.^[18] Gemäss dem Supreme Court soll die Meinungsfreiheit sicherstellen, «[that] governmental restraints [are removed] from the arena of public discussion, putting the decision as to what views shall be voiced largely into the hands of each of us, in the hope that use of such freedom will ultimately produce a more capable citizenry and more perfect polity […]».^[19]

9

Die Konzeption der Meinungsfreiheit in den USA lässt sich am besten durch die Betrachtung der Fallgruppen erfassen, welche als feststehende Ausnahmen^[20] nicht oder weniger streng geschützt sind.^[21] Vom hohen Schutzniveau ausgenommen sind demnach:

Aufforderungen zu Straftaten (subversive speech/true threats),
Äusserungen, die Gewaltanwendung provozieren (fighting words)^[22],
obszöne Pornographie (obscenity)^[23] sowie Kinderpornographie^[24],
diffamatorische Äusserungen (libel)^[25] und
falsche oder irreführende kommerzielle Bekanntmachungen sowie Werbung für illegale Produkte und Dienstleistungen (commercial speech).^[26]

10

Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass staatliche Eingriffe in alle anderen Kommunikationsakte durch das First Amendment ausgeschlossen sind.

11

Da das US-Verfassungsrecht keine Bestimmung zur Einschränkung von Grundrechten kennt, ist es nicht weiter verwunderlich, dass auch die Frage nach der Wirkung der etablierten Ausnahmen kontrovers diskutiert wurde. Einzelne Vertreter der Lehre gingen so weit, dass sie «no constitutional protection for any speech advocating the violation of law»^[27] forderten. Auch der Supreme Court nahm bezüglich subversive speech sowohl zurückhaltenden als auch gewichtigen Grundrechtsschutz an. So wurde die Ansicht vertreten: «[freedom of speech] does not confer an absolute right to speak or publish, without responsibility […] That a state may punish those who abuse this freedom […] is not open to question».^[28] Zur gleichen Zeit, mitunter auch im gleichen Urteil, äusserten die Richter Oliver Holmes und Louis Brandeis, dass sich der weitreichende Schutz des First Amendments auch auf subversive speech erstrecken müsse.^{^[29]} Ausgehend vom Urteil Schenk v. United States und den zuvor zitierten Urteilen etablierte der Supreme Court den clear and present danger test,^{^[30]} welcher sich bis zu den Siebzigerjahren stetig weiterentwickelte. Schliesslich formulierte der Supreme Court in Brandenburg v. Ohio den bis heute geltenden Prüfstandard des Grundrechtsschutzes für subversive speech.^{^[31]}

12

Der Supreme Court kam letztlich zu folgendem Schluss: «Freedoms of speech and press do not permit a State to forbid advocacy of the use of force or of law violation except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action».^{^[32]} Hieraus ergeben sich vier Komponenten, die erfüllt sein müssen, um subversive speech vom Schutz des First Amendments auszunehmen.

Erste Voraussetzung ist die Unmittelbarkeit (imminence) einer Äusserung, d.h. dass sie eine unmittelbare Gefahr für ein Rechtsgut schafft.^[33] Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass dieses Kriterium nur erfüllt ist, wenn sich die Rechtsverletzung auf einen Zeitpunkt innert Stunden bzw. maximal wenigen Tagen nach der Äusserung bezieht.^[34] So fällt die Aussage «We’ll take the fucking street later», nicht unter die Komponente der Unmittelbarkeit, da sich «later» auf irgendeinen zukünftigen Zeitpunkt beziehen kann.^[35]
Zweitens muss die Äusserung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Rechtsverletzung (likelihood) in sich tragen.^[36] Nicht abschliessend geklärt ist, wie hoch diese Wahrscheinlichkeit tatsächlich sein muss,^[37] und ob sich die Schwere der Straftat, zu welcher aufgefordert wird, auf die nötige Eintrittswahrscheinlichkeit auswirkt.^[38]
Drittens muss eine explizite Aufforderung (words of incitement/advocacy) zu lawless action vorliegen.^[39]
Schliesslich muss die sich äussernde Person die Absicht (intent) haben, mindestens eine andere Person zu lawless action zu veranlassen.^[40] Die Äusserung muss also explizit «intended to produce […], imminent disorder»^[41] sein.

13

Abschliessend lässt sich festhalten, dass der Supreme Court eine Doktrin geschaffen hat, die von einem sehr weitreichenden Schutzbereich der Meinungsfreiheit ausgeht, so dass durchaus zurecht gefragt werden kann, ob die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht ungenügend berücksichtigt wurden.^[42]

14

Ebenfalls wird gerade mit Blick auf die sozialen Medien berechtigterweise gefragt, inwiefern die Brandenburg-Doktrin noch zeitgemäss ist.^[43] Die Anwendung fixer Einschänkungskriterien auf soziale Medien lässt völlig unbeachtet, dass sich die Kommunikationsdynamik in diesen fundamental von sonstiger Kommunikation unterscheidet, da weder ein direkter zeitlicher noch ein direkter räumlicher Zusammenhang zwischen der Äusserung und der Kenntnisnahme durch andere besteht.^[44] Die kurze Zeitspanne, in welcher lawless action nach einer Gewaltaufforderung geschehen muss, um das Kriterium der imminence zu erfüllen, ist aufgrund dieser Diskrepanz vollkommen unangebracht.^[45] Ein Gewaltaufruf in den sozialen Medien bleibt zeitlich unbegrenzt wahrnehmbar, so dass er jederzeit auffordernd wirkt, jedoch nur in den Stunden und Tagen nach der Äusserung strafrechtlich verfolgt werden kann. Selbst wenn jedoch die Kenntnisnahme unmittelbar nach der Kundgabe erfolgt, kann die Adressat:in meist nicht sofort handeln, da eine räumliche Distanz zwischen beiden Parteien besteht.^[46]

15

Letztlich lässt der rigide Standard^[47] des Supreme Courts auch Raum für Missbrauch. So kann eine Person, welche die Voraussetzungen des Brandenburg-Tests kennt, zu Gewalttaten anstiften, ohne dass sie alle diese erfüllt. Die Problematik des cleveren Anstifters wird in der Lehre mit einem Beispiel aus Shakespeares «Julius Caesar» illustriert. Marcus Antonius lobt die Mörder Caesars als «honorable men», und ohne, dass er jemals explizit dazu aufruft, gelingt es ihm dennoch, die Bürger von Rom zur Gewalt gegen Caesars Mörder aufzustacheln.^[48]

16

Im Vergleich der beiden Konzeptionen der Meinungsfreiheit ist hervorzuheben, dass sowohl das schweizerische als auch das US-Verständnis der Meinungsfreiheit einen weitreichenden Schutz für die Verbreitung von Meinungen vorsieht, der auch gilt, wenn diese in sozialen Medien geäussert werden. Auffallend ist des Weiteren das Fehlen eines gesetzlichen Mechanismus in der US-Theorie, welcher die Einschränkung der Meinungsfreiheit regelt.

III. Die strafrechtliche Relevanz von Gewaltaufrufen in sozialen Medien

17

Im folgenden Teil wird geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Gewaltaufruf in sozialen Medien in den jeweiligen Rechtsordnungen von strafrechtlicher Relevanz sein kann.

1. Relevante Bestimmungen des schweizerischen Strafgesetzbuches

A. Aufforderung zu Gewaltdelikten

a) Art. 259 StGB

18

Primär fallen Gewaltaufrufe in sozialen Medien unter Art. 259 StGB. Dieser Tatbestand setzt objektiv voraus, dass öffentlich zu einem Verbrechen bzw. zu einem Vergehen mit Gewalttätigkeit aufgefordert wird. Öffentlich sind Äusserungen, welche von «einem unbestimmten Personenkreis gesehen und gelesen werden».^[49] Laut der Rechtsprechung des Bundesgerichts heisst dies, dass Äusserungen öffentlich sind, sofern sie nicht im Familien- und Freundeskreis bzw. in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen.^[50] Die Lehre ist sich dementsprechend einig, dass Äusserungen, welche in den sozialen Medien verbreitet werden, öffentlich sind, sofern der Adressatenkreis nicht durch die Verfasser:innen beschränkt wird.^[51]

19

Eine Aufforderung liegt vor, sobald inhaltlich «für den unbefangenen Leser aus dem Text des Aufrufs erkennbar ist, auf was für ein Verbrechen oder Vergehen der Täter abzielt»^[52] und sich aus dem Gesamtzusammenhang das anvisierte Delikt ergibt.^[53] Letzte Voraussetzung ist, dass die Aufforderung eindeutig ist, d.h. Inhalt und Aufforderungscharakter müssen aus der Äusserung klar hervorgehen,^[54] was jeweils unter Berücksichtigung des Kontexts der Äusserungen geschieht.^[55] Art. 259 StGB stellt ein Gefährdungsdelikt dar, womit es nicht massgeblich ist, ob der Äusserung Folge geleistet wird, ob die Äusserung tatsächlich als Aufruf verstanden wird, nicht einmal, ob sie wahrgenommen wird.^[56] Da Äusserungen in sozialen Medien häufig kurzgefasst sind, läuft die undifferenzierte Äusserungen verfassende Person immer Gefahr, dass der Inhalt als ernsthaft und eindeutig verstanden werden kann.^[57] Diesbezüglich zu beachten ist jedoch, dass der Aufruf zur Teilnahme an einer unbewilligten Kundgebung allein den Tatbestand noch nicht erfüllt.^[58]

20

Bezüglich des subjektiven Tatbestandes von Art. 259 StGB wird z.T. kontrovers diskutiert, ob sich der Tatvorsatz auch auf die Verwirklichung des Delikts, zu welchem aufgefordert wird, erstrecken muss, was die herrschende Lehre ablehnt.^[59] Dem ist zuzustimmen, da es in der Natur des Gefährdungsdeliktes liegt, dass die Gefährdung sanktioniert wird. Poenalisiert wird bereits die Bedrohung des öffentlichen Friedens durch den Gewaltaufruf an sich.^[60] Ebenfalls setzt Art. 259 StGB objektiv nicht voraus, dass der Aufforderung Folge geleistet wird, womit ein Vorsatz zur Verwirklichung als subjektives Tatbestandsmerkmal ausser Betracht fallen muss.

b) Anstiftung zu Gewaltdelikten

21

Neben dem Tatbestand von Art. 259 StGB kann ein Aufruf zur Gewalt in den sozialen Medien auch eine Teilnahme an einem anderen Delikt im Sinne der Anstiftung nach Art. 24 StGB darstellen. Dies ist der Fall, wenn eine Äusserung eine bestimmte Person zur Begehung einer konkreten Straftat bewegt.^[61] Ein Aufruf zu gewalttätigen Ausschreitungen kann als Anstiftung namentlich zu Tötungsdelikten (Art. 111 ff. StGB), Körperverletzungsdelikten (Art. 122 f. StGB), Raufhandel und Angriff (Art. 133 f. StGB) sowie Landfriedensbruch (Art. 260 StGB), gewertet werden.

22

In subjektiver Hinsicht ist im Vergleich zu Art. 259 StGB hervorzuheben, dass sich der Anstiftungsvorsatz jeweils auch auf die Vollendung der Haupttat erstrecken muss.^[62]

B. Überblick über die relevanten Bestimmungen des US-Rechts

23

Der U.S.C.^[63] sieht für die Strafbarkeit von Gewalt- und Demonstrationsaufrufen gegen die staatliche Autorität hauptsächlich incitement of rebellion or insurrection^[64] vor. Eine ähnliche Funktion wie Section 2383 erfüllt 18 U.S.C. § 2385^[65], die Äusserungen, welche einen gewaltsamen politischen Umsturz propagieren, sowie deren Verbreitung unter Strafe stellt.^[66] Folgt man dem Wortlaut der jeweiligen Bestimmungen strikt, sehen diese eine extensive Strafbarkeit vor, so dass bereits das blosse Befürworten einer solchen Idee von strafrechtlicher Relevanz wäre.^[67] In der Praxis hingegen waren sowohl Prozesse als auch Verurteilungen gestützt auf diese Bestimmungen in den letzten Jahrzehnten höchst selten.^[68]

24

Auch dies ist letztlich Folge der Wahrung der Brandenburg-Doktrin bzw. des First Amendments. So setzt incitement i.S. von Section 2383 wiederum das Anstiften zu bzw. Herbeiführen einer imminent lawless action voraus.^[69] Die enge Begrenzung der Strafbarkeit durch das Kriterium der imminence führt dazu, dass Section 2383 zu nichts mehr als einem Papiertiger verkommt.^[70] Das gleiche Schicksal trifft auch Section 2385, denn dieser Artikel erfasst im Sinne einer mit dem First Amendment kompatiblen Auslegung lediglich «advocacy and teaching of concrete action for the forcible overthrow of the Government, and not of principles divorced from action».^[71] Gerade nicht erfasst werden hingegen praktisch bedeutende Sachverhalte wie etwa, «advocacy in the realms of ideas»^[72] oder «the teaching of moral propriety or even moral necessity for a resort to force or violence».^[73]

25

Gerade in Bezug auf Gewalt- und Demonstrationsaufrufe sind den US-Strafverfolgungsbehörden weitestgehend die Hände gebunden. So wurden bis heute gerade einmal 18 Personen für ihre Äusserungen im Vorlauf zu den Captiol Riots verurteilt.^[74]

IV. Die Wirkung des Medienstrafrechts für soziale Medien

1. Die Rechtslage in der Schweiz

26

Die zentrale Bestimmung des Medienstrafrechts in Art. 28 Abs. 1 StGB besagt, dass im Grundsatz für «Delikte im Bereich der Medien» allein die Autor:in bzw. die in Art. 28 Abs. 2 und 3 StGB vorgesehene Person die strafrechtliche Verantwortung zu tragen hat.^[75] Die restlichen Beteiligten werden somit privilegiert behandelt und bleiben entgegen der allgemeinen Lehre von Täterschaft und Teilnahme straffrei.^[76] Bezüglich Gewaltaufrufen in den sozialen Medien drängt sich demnach die Frage auf, ob, und mit welcher Wirkung, diese vom Medienstrafrecht erfasst werden.

27

Anwendungsvoraussetzung für Art. 28 StGB ist, dass eine Straftat durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wird. Primär ist daher zu klären, von welchem Medienbegriff auszugehen ist, worauf die Lehre bislang keine abschliessende Antwort gefunden hat. Denkbar ist eine Beschränkung auf Massenmedien^[77], aber auch ein weites Medienverständnis, welches grundsätzlich alle technischen Kommunikationsmittel^[78] erfasst. Letztere Auffassung, die sich auf die Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Medienstrafrechts^[79] sowie auf den deutschen und französischen Gesetzeswortlaut stützt, ist m.E. die zutreffendere.^[80] Die herrschende Lehre und Rechtsprechung kommen von einem weiten Medienbegriff ausgehend zum Schluss, dass soziale Medien in den Anwendungsbereich von Art. 28 StGB fallen.^[81]

28

Des Weiteren setzt Art. 28 StGB eine Veröffentlichung, also das öffentliche Zugänglichmachen einer Äusserung, voraus.^[82] Auch diesbezüglich kommt der zuvor definierte Öffentlichkeitsbegriff des Bundesgerichts zur Anwendung,^[83] womit Äusserungen in sozialen Medien unabhängig von der Kenntnisnahme durch eine Drittperson als veröffentlicht gelten.^[84]

29

Letzte Voraussetzung ist, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft, wobei dies bei Hinzuziehen der französischen und italienischen Gesetzesfassungen^[85] klarerweise die Deliktsvollendung meint.^[86] Konkret bedeutet dies, dass Art. 28 Abs. 1 StGB dem Wortlaut folgend nur Gedankenäusserungsdelikte erfasst.^[87] Aufforderungen zu gewalttätigen Ausschreitungen i.S. von Art. 259 StGB werden somit von Art. 28 Abs. 1 StGB erfasst.^[88] Stellt ein Gewaltaufruf hingegen eine Anstiftung dar, so liegt diese ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 28 StGB. Die herrschende Lehre geht zwar davon aus, dass auch Delikte, welche die Kenntnisnahme durch Dritte voraussetzen, namentlich Ehrverletzungsdelikte, vom Medienstrafrecht erfasst sind,^[89] jedoch setzt die Anstiftung über die Kenntnisnahme hinaus ein Bestimmen der kenntnisnehmenden Person voraus, was den Rahmen der Erschöpfung in der Veröffentlichung endgültig sprengt.^[90]

30

Um eine unverhältnismässige Ausweitung der Strafbefreiung gestützt auf Art. 28 Abs. 1 StGB zu verhindern, privilegiert das Bundesgericht nur Personen, welche sich medienmässig an der Herstellung oder Verbreitung des strafbaren Medienerzeugnisses beteiligen.^[91] Unstrittigerweise ausser Betracht fällt somit eine Privilegierung von Personen, «welche ausserhalb der vorgesehenen Produktions- und Verbreitungskette tätig werden».^[92] Das Bundesgericht vertritt die Auffassung, dass auch Personen, welche nur für die Verbreitung verantwortlich sind, ohne Einfluss auf den Produktionsprozess zu haben, medienmässig beteiligt und von der Privilegierung erfasst sein können, was von einem Teil der Lehre kritisiert wird.^[93] Dieser Kritik ist m.E. beizupflichten, denn sie stellt sich richtigerweise auf den Standpunkt, dass eine Anwendung des Medienstrafrechts nach der Veröffentlichung vom Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 StGB partout ausgeschlossen ist.^[94] Zu begrüssen ist eine vermittelnde Ansicht, wie sie Zeller propagiert, wonach direkte Veröffentlichungshandlungen wie das Austragen von Zeitungen oder das Plakatieren noch als medienspezifische Verbreitungshandlungen angesehen werden, wobei sonstige dem Delikt nachgelagerte Verbreitungshandlungen wie etwa eine Weiterverbreitung einer ehrverletzenden Äusserung aus einem Zeitungsartikel mittels Flugblatt,^[95] der private Versand eines rassendiskriminierenden Buchs^[96] oder der Import zum Verkauf und die Bewerbung eines Buchs mit nachweislich strafbarem Inhalt^[97] nicht unter die Privilegierung von Art. 28 StGB fallen.^[98]

31

Im Bereich der sozialen Medien sorgt das Erfordernis der medienmässigen Mitwirkung, abgesehen von der Verfasser:in, für grosse Unklarheiten. So kamen Gerichte, mitunter auch das Bundesgericht, zum Schluss, dass ein Retweet, d.h. ein kommentarloses Weiterverbreiten, Teil der von Twitter gewollten, typischen und üblichen Verbreitungskette sei, womit eine Privilegierung nach Art. 28 StGB möglich ist.^[99] Zumindest ein Teil der Lehre^[100] lehnt diese Auffassung zurecht ab, da dies zu einer Sprengung der medienspezifischen Verbreitungskette führt.^[101] Ebenso verkennt die Rechsprechung, dass die strafbare Handlung, d.h. die Gedankenäusserung, zum Zeitpunkt des Retweets bereits abgeschlossen ist, wodurch eine Teilnahme per definitionem ausgeschlossen ist.^[102] Selbst wenn man der vermittelnden Ansicht Zellers folgt, liegt ein Retweet weit ausserhalb der Grenzen einer direkten Veröffentlichungshandlung des Tweets, da er für die Veröffentlichung desselben gänzlich unbedeutend ist.^[103] Ein Retweet ist eine eigenständige Weiterverbreitung und bewegt sich somit ausserhalb der vorgesehenen Produktions- und Verbreitungskette, welche mit der Veröffentlichung des ursprünglichen Tweets endet.^[104] Primär ist eine medienmässige Mitwirkung durch Retweets (oder analoge Handlungen auf anderen Plattformen) eher abzulehnen, ausnahmsweise dürfte ein mit Kommentar versehener Retweet, welcher sich inhaltlich (d.h. zitierend) mit dem ursprünglichen Tweet auseinandersetzt, als medienmässige Mitwirkung angesehen werden, da das Ziel der retweetenden Person in diesem Fall gerade nicht die Verbreitung einer strafbaren Äusserung, sondern die in diesem Fall tatsächlich medienspezifische bzw. von Twitter gewollte Auseinandersetzung mit der Äusserung sein dürfte.^[105]

32

Auch sonst bleibt unklar, wer bezüglich Äusserungen in sozialen Medien von Art. 28 StGB erfasst werden soll. Unbestritten ist, dass die Verfasser:in bzw. die Inhaltsanbieter:in, d.h. die Person, welche Inhalte in den sozialen Medien teilt, Autor:in i.S. von Art. 28 StGB ist.^[106] Widerspricht man der obigen Auffassung der Gerichte, so ist auch die retweetende Person eigenständige Verfasser:in. Gleiches gilt für eine Person, welche einen Beitrag mittels Like^[107] oder Teilen auf Facebook weiterverbreitet.^[108] Im Gegensatz zu einem Retweet fällt eine medienmässige Mitwirkung durch einen Like gänzlich ausser Betracht, denn ein solcher stellt begriffsnotwendig eine Zustimmung dar.^[109]

33

In sozialen Medien kaum von Bedeutung ist die Redaktor:in nach Art. 28 Abs. 2 1. Halbsatz StGB. Ausnahmsweise kann die Inhaltsanbieter:in die Rolle der Redaktor:in einnehmen, wenn sie im Rahmen eines redaktionellen Gefässes (Blog, Website, Social Media Account) Kontrolle über zu publizierende Inhalte hat und diese auswählt.^[110]

34

Als Publikator:in i.S. von Art. 28 Abs. 2 2. Halbsatz StGB verantwortlich sein könnten primär Platformbetreiber:innen, welche zumindest nach einer Veröffentlichung die Möglichkeit zur Inhaltskontrolle haben.^[111] Grundsätzlich geht das Bundesgericht davon aus, dass publizistisch-redaktionelle Betreiber:innen eines Internet-Diskussionsforums mit Verweis auf die Sozialadäquanz keine Pflicht zur permanenten Überwachung der Beiträge trifft,^[112] womit eine solche auch für Betreiber:innen von sozialen Medien ausgeschlossen sein dürfte. Ausnahmsweise könnte eine solche Überwachungspflicht denkbar sein, wenn durch wiederholte Rechtsverletzungen in der Vergangenheit mit weiteren solchen ernsthaft gerechnet werden muss.^[113]

35

Zusammenfassend ist die Anwendbarkeit des Medienstrafrechts auf die sozialen Medien anzunehmen, wobei die praktische Handhabung durch die Gerichte vor allem mangels auf die sozialen Medien zugeschnittenen Bestimmungen teils nicht vollständig nachvollziehbar, häufig aber gänzlich unberechenbar scheint.^[114]

2. Zur Rechtslage in den USA

36

Im vorliegenden Kontext ist 47 U.S.C. § 230 c 1^[115] hervorzuheben, welche die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber:innen von sozialen Medien in den USA pauschal ausschliesst. Ähnlich wie die Schweizer Bestimmung basiert auch diese auf Überlegungen, welche keinen Bezug zu sozialen Medien hatten und lediglich auf diese übertragen wurden. Der Ausgangspunkt für Section 230 c 1 ist ein Urteil des Supreme Courts,^[116] welches die Straflosigkeit eines Buchhändlers für den Verkauf von Büchern strafbaren Inhalts, bei fehlender Kenntnis von eben diesem Inhalt, statuierte.^[117] Die Kodifizierung und Anwendung dieser auf einem analogen Sachverhalt basierenden Regelung auf soziale Medien wird auch in den USA häufig kritisiert und führt teilweise zu inkonsequenten und unvorhersehbaren Urteilen.^[118] Dennoch bietet Section 230 c 1 den Platformbetreiber:innen weitaus grössere Sicherheit als die Regelung in Art. 28 StGB und führt dazu, dass die meisten sozialen Medien ihren Sitz in den USA als «sicheren Hafen» haben.^[119]

V. Fazit

37

Abschliessend lässt sich bezüglich der strafrechtlichen Verfolgung von Gewaltaufrufen in den sozialen Medien festhalten, dass beide Rechtsordnungen fundamentale Komplikationen aufweisen. Positiv hervorzuheben ist, dass es der Schweizer Rechtsordnung gelingt, das Spannungsfeld zwischen Meinungsfreiheit und strafbaren Äusserungen adäquat zu regeln. Art. 36 BV ermöglicht sowohl Flexibilität als auch Einzelfallgerechtigkeit, und die Rechtssicherheit wird dank der gesicherten Rechtsprechung des Bundesgerichts kaum bedroht. Im Vergleich dazu mag die Brandenburg-Doktrin beim ersten Hinschauen aus einer liberalen Perspektive wünschenswert erscheinen, da diese ein höheres Schutzniveau zu vermitteln scheint. Jedoch ist dies m.E. kaum zu bevorzugen, wenn sich der Schutz auch auf offensichtlich Gewalttätigkeiten produzierende Äusserungen, wie sie z.B. vor dem 6. Januar 2021 erfolgten, erstreckt. Besonders im Bereich der sozialen Medien wird evident, dass der rigide Standard der Brandenburg-Doktrin, allen voran die Voraussetzung der Unmittelbarkeit, die Strafverfolgung beinahe vollständig aushebelt. Eine engere Begrenzung der Meinungsfreiheit bezüglich Gewaltaufrufen, welche sich in erster Linie aus Art. 24 und 259 StGB ergibt und sich auf Art. 36 BV stützt, ist m.E. zweckmässiger und zu bevorzugen.

38

Im Bereich des Schweizer Medienstrafrechts führt die Anwendung von Überlegungen, welche sich ursprünglich auf klassische Medien (Print, Radio, TV) bezogen, zu Rechtsunsicherheit und schwer nachvollziehbaren Urteilen. Insbesondere führt die Übertragung dieser Überlegungen dazu, dass weitaus mehr Personen als angemessen von der Privilegierung nach Art. 28 StGB erfasst werden. Schliesslich ist Art. 28 StGB ein Relikt einer Zeit, in welcher soziale Medien für die massenmässige Verbreitung von Meinungen kaum eine Rolle spielten. Im Interesse der Rechtssicherheit sind zumindest auf soziale Medien zugeschnittene punktuelle Sonderbestimmungen, namentlich bzgl. des Erfordernisses der «medienmässigen Beteiligung» sowie der Kaskadenhaftung nach Abs. 2 und 3, für Art. 28 StGB vonnöten. M.E. ist eine explizit auf die sozialen Medien zugeschnittene Sondervorschrift in Anbetracht aller Umstände notwendig. Im Vergleich dazu illustriert in den USA Section 230 1 c, dass es auch möglich ist, auf soziale Medien zugeschnittene Sonderbestimmungen zu erlassen, welche zumindest einen gewissen Grad an Rechtssicherheit bieten.

Fussnoten:

Vgl. Interessengemeinschaft elektronische Medien (IGEM), Zusammenfassung Digimonitor 2022. ↑
Nic Newman et al, Reuters Institute Digital News Report 2022, Oxford 2022, S. 107. ↑
Vgl. New York Times vom 6. Januar 2021 (The storming of Capitol Hill was organized on social media). ↑
So z.B. Urteil des Bezirksgericht Zürich GG150250 vom 26.01.2016. ↑
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) ↑
Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). ↑
BGE 127 I 145 E. 4b; Maya Hertig in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 16 BV N 1 (zit. BSK BV-Berabeiter:in); Regina Kiener / Walter Kälin / Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3. Aufl., Bern 2018, § 19 N 3. ↑
Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 (BBI 1997 I), S. 158; BSK BV-Hertig, Art. 16 N 7; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), §19 N 4; Andreas Kley / Esther Tophinke in: Ehrenzeller et al., Die schweizerische Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 16 BV N 13 (zit. SGK BV-Bearbeiter:in). ↑
BGE 105 Ia 182 E. 2a; BGE 113 Ia 309 E. 4b; BGE 117 Ia 472 E. 3c; Botschaft über eine neue Bundesverfassung (Fn. 8), S. 158; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), §19 N 1 und N 5 f.; SGK BV-Kley/Tophinke, Art. 16 N 9 f. ↑
BGE 101 Ia 148 E. 2; BGE 117 Ia 472 E. 3c; BGE 127 I 164 E. 3b; SGK BV-Kley/Tophinke, Art. 16 BV N5. ↑
BGE 127 I 145 E. 4b. ↑
BGE 107 Ia 226 E. 4b/aa; BGE 117 Ia 472 E. 3c; Botschaft über eine neue Bundesverfassung (Fn. 8), S. 158. ↑
BGE 138 I 274 E. 2.2.1; BSK BV-Hertig, Art. 16 N 6; SGK BV-Kley/Tophinke, Art. 16 N 9. ↑
Botschaft über eine neue Bundesverfassung (Fn. 8), S. 192; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), §4 N 42; SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 6, BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 13. ↑
Vgl. BGE 143 IV 193 E. 3.2. ff.; BSK BV-Hertig, Art. 16 N 35 f.; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), § 19 N 10 und 14. ↑
Congressional Research Service/Library of Congress (CRS/LoC), The Constitution of the United States of America – Analysis and Interpretation, Interim Edition: Analysis of cases decided by the Supreme Court of the United States to August 26. 2017, S. 1146 f.; Burt Neuborne, An Overview of the Bill of Rights, The Founders’ Ideal Commonwealth, in: Morrison, Fundamentals of American Law, New York 1996, S. 91; vgl. zu den meistvertretenen Positionen: Thomas Emerson, Toward a general theory of the First Amendment, Yale Law Review 1963 Vol. 72, S. 877 ff. m.w.N. ↑
Robert H. Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, Indiana Law Journal 1971

Vol. 47, S. 20; Thomas Emerson, The system of freedom of expression, New York 1971, S. 15; in der Praxis listet der Supreme Court die Sachverhalte auf, welche durch die Meinungsfreiheit gedeckt sind, vgl. z.B. First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765, S. 776 f. ↑
Consolidated Edison Co. v. PSC, 447 U.S. 530, S. 530 und 540; Bill McCollum, The Freedom of Speech, University of Florida Journal of Law and Public Policy 2008 Vol 19, S. 187. ↑
Cohen v. California 403 U.S. 15, S. 24 m.H.a. Whitney v. California 274 U.S. 357, S. 375 ff. ↑
Ebd. ↑
Vgl. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, S. 571 f. ↑
Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568. ↑
Miller v. California, 413 U.S. 15. ↑
Osborne v. Ohio, 495 U.S. 103. ↑
Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250, weitgehend eingeschränkt durch New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254. ↑
Central Hudson Gas & Electric Corporation v. Public Service Commission of New York 447 U.S. 557; Markus Kern, Kommunikationsgrundrechte als Gefahrenvorgaben, Umgang mit kommunikationsbedingten Gefahren in den Rechtsordnungen der USA, Deutschlands und der Schweiz, Diss. Freiburg 2012, Zürich 2012, S. 117, S. 105; Kathleen Ruane, Freedom of Speech and Press: Exceptions to the First Amendment (CRS Report Nr. 95-815), S. 2 ff.; Geoffrey Stone, Content Regulation and the First Amendment, William and Mary Law Review 1983-1984 Vol. 25, S. 194 f. ↑
Bork, (Fn. 17), S. 31. ↑
Gitlow v. New York, 268 U.S. 652, S. 666 f. ↑
Vgl. Abrams v. United States, 250 U.S. 616, S. 630 f.; Gitlow v. New York, 268 U.S. 652, S. 672; Whitney v. California, 274 U.S. 357, 373 ff.; Neuborne (Fn. 16), S. 92 f. ↑
Schenck v. United States, 249 U.S. 47, S. 48; Neuborne (Fn. 16). S. 96 f. ↑
Vgl. für einen ausführlichen Überblick: Kern (Fn. 26), S. 106 ff; Chris Montgomery, Can Brandenburg v. Ohio Survive the Internet and the Age of Terrorism: The Secret Weakening of a Venerable Doctrine, Ohio State Law Journal 2009 Vol. 70, S. 145 ff.; Lucas Powe Jr., Brandenburg then and now, Texas Tech Law Review 2011 Vol. 44, S. 71 ff. ↑
Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, S. 444, Hervorhebung hinzugefügt. ↑
Clay Calvert, First Amendment Envelope Pushers: Revisiting the Incitement to Violence Test with Messrs. Brandenburg, Trump, & Spencer, Connecticut Law Review 2019, S. 122 f.; Kern (Fn. 26), 115; Daniel Kobil, Advocacy on Line: Brandenburg v. Ohio and Speech in the Internet Era, University of Toledo Law Review 2000 Vol. 31, S. 233. ↑
NAACP v. Claiborne Hardware Co., 458 U.S. 886, S. 928, Calvert (Fn. 33) S. 151; Powe Jr. (Fn. 31), S. 78; a.M. Kern (Fn. 26) S. 115 m.w.N. ↑
Hess v. Indiana, 414 U.S. 105, S. 108. ↑
Calvert (Fn. 33), S. 134; Kern (Fn. 26), S. 115 f.; Kobil (Fn. 33), S. 236; Montgomery (Fn. 31), S. 156. ↑
Thomas Healy, Brandenburg in a Time of Terror, Notre Dame Law Review 2009 Vol. 84, S. 660. ↑
Vgl. Dennis v. United States, 341 U.S. 494; a.M. Kern (Fn. 26), S. 116. ↑
Hess v. Indiana, 414 U.S. 105, S. 108, Kern (Fn. 26), S. 116; James G. Wilson, Surveying the Forms of Doctrine on The Bright Line-Balancing Test Continuum, Arizona State Law Review 1995 Vol. 27, S. 804. ↑
Calvert (Fn. 33), S. 129 ff.; Kent Greenawalt, Speech, crime, and the uses of language, New York 1989, S. 207; Healy (Fn. 37), S. 698; Kern (Fn. 26), 116; Kobil (Fn. 33), 240; Wilson (Fn. 39), S. 804. ↑
Hess v. Indiana, 414 U.S. 105, S. 109. ↑
So etwa Kern (Fn. 26), S. 117. ↑
Vgl. u.a. Kobil (Fn. 33); Montgomery (Fn. 31). ↑
John Cronan, The Next Challenge for the First Amendment: The Framework for an Internet Incitement Standard, Catholic University Law Review 2002, S. 428, S. 451. ↑
Cronan, (Fn. 44), S. 451. ↑
Ebd. ↑
Vgl. Kern (Fn. 26), S. 189. ↑
David Crump, Camouflaged Incitement: Freedom of Speech, Communicative Torts, and the Borderland of the Brandenburg Test, Georgia Law Review 1994 Vol. 29, S. 56, S. 1 f.; vgl. ein ähnliches Beispiel in Greenawalt (Fn. 40) S. 207 f. ↑
BGE 111 IV 151 E. 2. ↑
BGE 130 IV 111 E. 5.2.2; Andreas Donatsch / Marc Thommen / Wolfgang Wohlers, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl., Zürich 2017, S. 188; Günter Stratenwerth / Felix Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl., Bern 2013, §38 N 15; Stefan Trechsel / Hans Vest, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 259 StGB N 4 (zit. PK StGB-Bearbeiter:in); vgl. auch Gerhard Fiolka, in: Niggli/Wiprächtinger (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht, 4 Aufl., Basel 2019, Vor Art. 258 StGB N 5 m.w.N.(zit. BSK StGB-Bearbeiter:in). ↑
Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 188; BSK StGB-Fiolka, Vor Art. 258 N 25; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 13; Andreas Meili / Michèle Galfano, Medienrechtliche und medienethische Schranken für Online-Leserkommentare, medialex 11/2015, N 11; Stratenwerth/Bommer (Fn. 50), § 38 N 15. ↑
BGE 111 IV 151 E. 1a. ↑
BGE 111 IV 151 E. 1a; Urteil des Obergerichts Thurgau RB-OG TG 1994 Nr. 14 vom 10.02.1994; BSK StGB-Fiolka Art. 259 N 14. ↑
Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 188; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 12; Stratenwerth/Bommer (Fn. 50), § 38 N 14. ↑
Vgl. Urteil des Kantonsgericht Graubünden SK2 2015 33 vom. 10.02.2016 E. 3c.dd. ↑
BGE 111 IV 151 E. 3; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 22.07.2014 E.2.2.2; Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 188 f.; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 11; Ludivine Livet / Marie Dolivo-Bonvin, in: Macaluso/Moreillon/Queloz, Commentaire Romand Code pénal II, Basel 2017, Art. 259 StGB N 3 (zit. CR StGB-Bearbeiter:in); Stratenwerth/Bommer (Fn. 50), §38 N 15. ↑
Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 22.07.2014 E.2.2.2; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 13. ↑
Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Amherd 11.3912 vom 29.September 2011 (Rechtliche Basis für Social Media), S. 46. ↑
Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 189; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 23; CR StGB-Livet/Dolivo-Bonvin, Art. 259 N 10 m.H.a BGE 111 IV 151; PK StGB-Trechsel/Vest, Art. 259 N 2. ↑
BGE 111 IV 151 E. 3. ↑
Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Amherd 11.3912 vom 29. September 2011, S. 46. ↑
BGE 127 IV 122 E. 4a; BSK StGB-Forster, Art. 24 N 5; PK StGB-Trechsel/Geth, Art. 24 N 6. ↑
United States Code. ↑
,Fortan: Section 2383. ↑
Fortan: Section 2385. ↑
Kern (Fn. 26), S. 228. ↑
Michael Head, Crimes against the State, from treason to terrorism, Farnham 2011, S. 77. ↑
Jeff Barge, Sedition Prosecutions Rarely Successful – Government tries to beat the odds in trial of blind cleric’s followers, A.B.A 1994 Vol 80, S. 16; Thomas Church Jr., Conspiracy Doctrine and Speech Offenses a Reexamination of Yates v United States from the Perspective of United States v Spock, Cornell Law Review 1975, S. 569; John Cohan, Seditious Conspiracy, The Smith Act, and Prosecution for Religious Speech Advocating the Violent Overthrow of Government, Journal of Civil Rights and Economic Development 2003 Vol. 17, S. 202. ↑
Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, S. 444. ↑
Vgl. The Marshall Project vom 08.01.2021 (A Civilian’s Guide to Insurrection Legalese). ↑
Yates v. United States, 354 U.S. 298, 320 (1957), Hervorhebung hinzugefügt. ↑
Ebd. ↑
Noto v. United States, 367 U.S. 290, 298 (1961). ↑
The New York Times vom 06.01.2023 (Two Years Later, Prosecutions of Jan. 6 Rioters Continue to Grow). ↑
Andreas Donatsch / Gunhild Godenzi / Brigitte Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Aufl, Zürich 2022, S. 208; PK StGB- Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 8; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 73. ↑
Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf enthalten das schweizerische Strafgesetzbuch vom 23. Juli 1918 (BBI 1918 IV 1), S. 11; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 9; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 39 f. ↑
Vgl. italienische Marginalie zu Art. 28 StGB; Christian Schwarzenegger, Der Anwendungsbereich des Medienstrafrechts (Art. 28, 322bis StGB), in: Cavallo et al., Liber amicorum für Andreas Donatsch, Zürich 2012, S. 173 m.w.N. ↑
Franz Riklin, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I. Verbrechenslehre, 3. Aufl., Zürich 2007, § 20 N 3; Schwarzenegger (Fn. 77), S.173; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 3. ↑
Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafrechts (Medienstraf- und Verfahrensrecht) vom 17. Juni 1996 (BBI 1997 IV 525), S. 527 und 549. ↑
Vgl. für eine extensive Auflistung von unter den Medienbegriff fallende Kommunikationsmittel: Schwarzenegger (Fn. 77), S. 173. ↑
BGE 147 IV 65 E. 5.4.2; Urteil des Bezirksgerichts Zürich GG150250 vom 26.01.2016 E. 4.3.7; Christof Riedo / Robin Beglinger, Ehrverletzungen im Internet – insbesondere auf Facebook, medialex 3/2022, N 58; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 174; Christian Schwarzenegger, Twibel – Tweets und Retweets mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Jositsch/Schwarzenegger/Wohlers, Festschrift für Andreas Donatsch, Zürich 2017, S. 223 f.; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 3; CR StGB-Werly, Art. 28 N 14; a.M: Matthias Schwaibold, Warum Twitter kein Medium im Sinne des Strafrechts ist, sui-generis 2017, N 15 ff. ↑
BGE 128 IV 53 E. 5c; Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 209; Riklin (Fn. 78), § 20 N 4; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl., Bern 2011, § 13 N 167 f.; Schwarzenegger (Fn. 77), 175; CR StGB-Werly, Art. 28 N 15; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 50. ↑
BGE 126 IV 176 E. 2b; Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung: ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG: mit Rücksicht auf das “Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung” und die entsprechenden Regelungen anderer Unterzeichnerstaaten, 2. Aufl., Zürich 2007, N 954 ff.; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 176; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 5. ↑
BGE 111 IV 151 E. 3; Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 209 f.; Niggli (Fn. 83), N 986 und N 1123. ↑
«commise et consommée sous forme de publication par un média»; «commesso mediante pubblicazione in un mezzo di comunicazione sociale e consumato per effetto della pubblicazione» ↑
Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 210; Riklin (Fn. 78), § 20 N 5; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 178 f. ↑
Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 211; Riklin (Fn. 78), § 20 N 5; CR StGB-Werly, Art. 28 N 16 m.w.N.; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 63. ↑
Vgl. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 210; Riklin (Fn. 78), § 20 N 7; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 65 f. ↑
Riklin (Fn. 78), § 20 N 5, Riedo/Beglinger (Fn. 81), N 53 ff.; Stratenwerth (Fn. 82), § 13 N 168; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 49; a.M. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75) S. 211 f.; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 180. ↑
Vgl. BGE 125 IV 206 E. 3.b. ↑
BGE 128 IV 53 E. 5e; vgl. auch BGE 73 IV 65 67; Dorrit Schleiminger / Christoph Mettler, Die Strafbarkeit der Medienverantwortlichen im Falle von Rassendiskriminierung. Art. 27, Art. 261bis Abs. 4 StGB, Bemerkungen zu BGE 125 IV 206, AJP 8/2000, S. 1041; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 9; Stefan Trechsel / Peter Noll / Mark Pieth, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 7. Aufl., Zürich 2017, S. 230; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 56 f. ↑
BGE 128 IV 53 E. 5e; auch: BGE 86 IV 145 E. 1; CR StGB-Werly, Art. 28 N 24; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 57. ↑
Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 214 f.; Marcel Alexander Niggli / Christian Schwarzenegger, Strafbare Handlungen im Internet, SJZ 2002, S. 65; Schleiminger/Mettler (Fn. 91), S. 1041; Stratenwerth (Fn. 82), § 13 N 171; a.M. PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel Art. 28 N 9. ↑
Schleiminger/Mettler (Fn. 91), 1041 m.w.N. ↑
Schwarzenegger (Fn. 77), S. 178 m.w.N. ↑
BGE 126 IV 176. ↑
BGE 125 IV 206. ↑
Vgl. BSK StGB-Zeller Art. 28 N 59. ↑
Urteil des Bundesgericht 5A_195/2016 vom 04.07.2016 E. 5.3; Urteil des Bezirksgerichts Zürich GG150250 vom 26.01.2016 E. 4.5.1 und E.4.8. ↑
Schwarzenegger (Fn. 81), S. 224 ff. m.w.N. ↑
BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 60a. ↑
Schwarzenegger (Fn. 81), S. 225. ↑
Schwarzenegger (Fn. 81), S. 229. ↑
Ebd. Insb. die treffende Analogie wonach ein Retweet mit dem von der Wand nehmen eines Plakats und nachträglicher Plakatierung an der eigenen Hauswand vergleichbar ist. ↑
Vgl. Regula Bähler, Tweet und Retweet: Mitgegangen, Mitgefangen – Aber nicht immer, medialex 2/2017, N 31 m.w.N. insb. zur deutschen Praxis, nach welcher die Strafbarkeit der Weiterverbreitung davon abhängt, dass sich die Äusserung «zu eigen gemacht» wird; vgl. Urteil des Kantonsgerichts Graubünden SK2 2015 33 vom. 10.02.2016 E. 3c.dd. ↑
Bericht des Bundesrates, Netzwerkkriminalität, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Provider und Kompetenzen des Bundes bei der Verfolgung von Netzwerkdelikte, Februar 2008. ↑
So auch: BezGer ZH Urteil GG160246 vom 29.05.2017. ↑
Simon Roth, Nr. 26 Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, Urteil vom 26. Januar 2016 i.S. Hermann Lei gegen B. – GG150250, forumpoenale 5/2017, S. 294; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel Art. 28 N 8 m.w.N. ↑
Vgl. Roth (Fn. 108), S. 294. ↑
Bericht des Bundesrates (Fn. 106), S. 19. ↑
Ebd. ↑
Urteil des BGer 6B_645/2007 vom 02.08.2008 E. 7.3.4.4.2; vgl. BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 103a. ↑
Bericht des Bundesrates (Fn 113), S. 64 m.H.a BGE 126 III 161. ↑
Schwarzenegger (Fn. 81), S. 230. ↑
Fortan: Section 230 c 1. ↑
Seth Oranburg, Social Media and Democracy after the Capitol Riot, or, A Cautionary Tale of the Giant Goldfish, Mercer Law Review 2021 Vol. 73, S. 593. ↑
Vgl. Smith v. California, 361 U.S. 147. ↑
Oranburg (Fn. 116), S. 595 ff; Rusell L. Weaver, Social Media, Section 230, and Free Expression, Mercer Law Review: Vol. 73, S. 626 ff. ↑
Weaver (Fn. 118), S. 626; e contrario die Schweizer Rechtslage vgl. Marcel Alexander Niggli / Franz Riklin / Günther Stratenwerth, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern, medialex 2000. ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Sperrverfügungen gegen Access Provider

Überblick über die gesetzlichen Grundlagen und die Rechtsprechung in der Schweiz

Résumé: Cette contribution met en lumière la pratique suisse actuelle en matière d’ordonnances de blocage à l’encontre des fournisseurs d’accès à Internet. Au cours des dernières années, des bases légales spéciales pour le blocage des réseaux ont été discutées et en partie créées dans différents domaines juridiques. La présente contribution donne un aperçu de ces développements législatifs et illustre la pratique juridique actuelle dans ces différents domaines. L’essentiel des réflexions consiste en un examen du respect des droits fondamentaux conformément à l’art. 36 de la Constitution fédérale. Les bases juridiques générales possiblement applicables sont également discutées. En outre, les exigences relatives aux ordonnances de blocage découlant du principe de proportionnalité sont présentées.

Zusammenfassung: In den letzten Jahren wurden in verschiedenen Rechtsgebieten spezialgesetzliche Grundlagen für Netzsperren diskutiert und teilweise auch geschaffen. Der Beitrag beleuchtet die bisherige Schweizer Praxis bezüglich Sperrverfügungen gegen Internetzugangsdienstleister, die sog. Access Provider. Der Kern der Überlegungen besteht in einer Grundrechtsprüfung gemäss Art. 36 BV. Dazu werden auch mögliche allgemeine rechtliche Grundlagen diskutiert und die sich aus dem Verhältnismässigkeitsgebot ergebenden Anforderungen an Sperrverfügungen abgebildet.

Tina Hediger, BLaw, Universität Zürich *

Inhaltsübersicht

I. Definition und Funktion Rn. 1

II. Mögliche Rechtsgrundlagen von Netzsperren    2
     1. Netzsperren im Bereich der harten Pornographie 5
     2. Die Netzsperren des Geldspielgesetzes    10
   3. Keine Netzsperren aus URG 5 15
        A. Revision des Urheberrechts 2019    16
B. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit als Anknüpfungspunkt für Netzsperren    21
       C. Wegweisendes Urteil «Praesens-Film/Swisscom» 22
      4. Netzsperren als Beschlagnahme?    24
          A. Einziehungsbeschlagnahme    25
      B. Beschlagnahme zwecks Rückgabe    29
          C. Rechtsprechung über strafprozessuale Netzsperren    30
          D. Zwischenfazit    35

III. Wahrung der Verhältnismässigkeit 37

IV. Fazit 40

I. Definition und Funktion

1

Als Sperrverfügung gilt die Anordnung technischer Massnahmen zur Verhinderung des Zugangs zu bestimmten Webseiten, Webangeboten oder Webinhalten.^[1] In der Botschaft zum Urheberrechtsgesetz (URG) werden Sperrverfügungen als «Blocking-Massnahmen» bezeichnet, durch welche «Access-Provider den Zugang zu über das Internet angebotenen Inhalten sperren» können.^[2] Sie richten sich an die Access Provider, obwohl diese lediglich den Zugang zu rechtsverletzenden Inhalten und nicht die Inhalte selbst anbieten.^[3] Anders als die Mehrheit der Content Provider und Hosting Provider befinden sich die Access Provider aber im Inland. Ihre Inanspruchnahme ermöglicht damit eine einfachere Rechtsdurchsetzung.^[4] Der Inhalt einer durch einen Access Provider gesperrten Webseite bleibt trotz der Netzsperre weiterhin im Netz, da nur der Zugriff auf die Webseite gesperrt wird. Die User können die Inhalte weiterhin abrufen, indem sie einen anderen Access Provider in Anspruch nehmen, der die betroffenen Inhalte nicht gesperrt hat, oder die Sperre durch technische Massnahmen umgehen.^[5] Die Sperrung erfolgt entweder per DNS-Sperre, IP-Sperre oder den Einsatz von Proxy-Filtern.^[6] Die Arten der Sperren unterscheiden sich im Implementierungsaufwand und ihren Umgehungsmöglichkeiten.

II. Mögliche Rechtsgrundlagen von Netzsperren

2

Je nach konkreter Ausgestaltung stellen Netzsperren schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte dar und bedürfen somit einer Grundlage in einem formellen Gesetz.^[7]

3

Ob die Art der Sperre im Gesetz festgelegt werden muss oder ob sie dem Access Provider überlassen werden kann, ist in Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot zweifelhaft. Muss der Access Provider über die Art der Sperre entscheiden, wird ihm die grundrechtliche Interessensabwägung aufgebürdet, was ein hohes Mass an Rechtsunsicherheit bewirken würde.^[8] Daher sind wenigstens die möglichen Kategorien der technischen Sperrmethode zu konkretisieren.^[9] Wegen deren technischer Natur kann dies statt auf Gesetzesstufe in einer Rechtsverordnung geregelt werden.^[10]

4

Das Schweizer Recht kennt keine allgemeine zivil- oder strafrechtliche Grundlage für die Anordnung von Netzsperren.^[11] Die rechtliche Grundlage ist daher abhängig vom Inhalt der Webseite. Im Folgenden werden zuerst die spezialgesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Netzsperren besprochen. Darauf folgt die Analyse möglicher allgemeiner Rechtsgrundlagen.

1. Netzsperren im Bereich der harten Pornographie

5

Im Bereich der harten Pornographie werden seit 2007 regelmässig polizeilich-präventive DNS-Blockaden eingesetzt. Die Sperrungen basierten auf der freiwilligen Zusammenarbeit der Fernmeldedienstanbieter (FDA) mit der Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität (KOBIK).^[12] Das System der freiwilligen Zusammenarbeit funktionierte gemäss dem Bundesrat derart gut, dass keine explizite gesetzliche Grundlage nötig sei. Gleichzeitig betonten aber sowohl der Bundesrat als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) die Notwendigkeit einer ausreichend präzisen gesetzlichen Grundlage.^[13] Bei der Revision des Fernmeldegesetzes (FMG) wurde deshalb in Art. 46a FMG eine explizite gesetzliche Grundlage geschaffen.^[14] Dieser Schritt ist aus rechtsstaatlicher Sicht zu begrüssen.

6

Art. 46a Abs. 3 Satz 1 FMG verpflichtet die FDA, Informationen mit hartem pornographischem Inhalt, auf welche das Fedpol sie hinweist, zu unterdrücken. Die Art der Sperre wird in der Verordnung offengelassen. Ziel von Art. 46a FMG ist es, mittels internationaler Koordination die Löschung harter Pornographie zu priorisieren, sodass Netzsperren nur als subsidiäres Instrument eingesetzt werden müssen. Ein solches Vorgehen würde das Problem an der Wurzel packen, anstatt Symptombekämpfung zu betreiben.^[15]

7

Trotz der neu geschaffenen gesetzlichen Grundlage bleiben einige Bedenken bestehen. So bemängelt Boxler, die gesetzliche Grundlage sei nicht hinreichend bestimmt und lasse den genauen Ablauf des Sperrverfahrens offen. Dieses sei wenigstens in der Verordnung genauer zu beschreiben.^[16] Auch der Rechtsschutz gegen Sperranordnungen wird nicht näher geregelt. Es sei zwar wegen der schwerwiegenden Rechtsgutverletzungen hinnehmbar, eine Sperre präventiv zu verfügen und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.^[17] Dennoch sollte ein Verfahren zur Information der FDA bzw. des Webseiten-Betreibers vorgesehen sein, mittels welchem sodann auch der Rechtsschutz gewährleistet werden könne.^[18] Schliesslich regt Boxler an, analog zu Art. 91 Geldspielgesetz (BGS) die Haftung der FDA für Inhalte ausserhalb der Sperrlisten und für durch die Sperrung bedingte Schäden ausdrücklich auszuschliessen.^[19]

8

Bislang sind keine Entscheide bzgl. der Netzsperren des FMG ergangen.

9

Im Bereich der weichen Pornographie forderte eine Motion von NR Gugger eine Rechtsgrundlage für die Sperrung weicher Pornographie, sofern hinreichende technische Vorkehrungen zum Schutz von Personen unter 16 Jahren fehlen.^[20] Die zuständige Kommission des Ständerates sprach sich aber gegen eine solche Lösung aus und setzt stattdessen auf die Rolle der Erziehungsberechtigten: Diese sollen durch die Telekomanbieter auf Schutzmassnahmen aufmerksam gemacht werden.^[21]

2. Die Netzsperren des Geldspielgesetzes

10

Neben dem Fernmelderecht sind die Geldspiele der einzige Bereich, in welchem das Schweizer Recht Netzsperren explizit vorsieht. Art. 86 BGS ist Grundlage für die Sperrung des Zugangs zu in der Schweiz nicht bewilligten Online-Geldspielen. Die Benutzer werden stattdessen auf eine Informationsseite der Behörden weitergeleitet (Art. 89 BGS).^[22] Die Sperre wird nur bei Veranstalterinnen mit Sitz im Ausland bzw. mit verschleiertem Sitz eingesetzt (Art. 86 Abs. 2 BGS). Die Einschränkung auf ausländische Angebote sei angezeigt, weil im Inland betriebene Angebote ohne Bewilligung in ordentlichen verwaltungs- oder strafrechtlichen Verfahren beurteilt werden können, in deren Rahmen auch eine vorläufige Sperre ausgesprochen werden kann.^[23]

11

Die Listen der zu sperrenden Spielseiten werden durch die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK, bzgl. der Spielbankenspiele) und durch die Swiss Gambling Supervisory Authority (Gespa, bzgl. den Grossspielen) durch einen Verweis im Bundesblatt veröffentlicht, was als Eröffnung in Form einer Allgemeinverfügung gilt (Art. 87 Abs. 1 BGS).^[24] Diese richtet sich auch an die FDA, sodass keine separate Individualverfügung erteilt werden muss.^[25] Die Botschaft zum Geldspielgesetz wies zudem auf die Strafe gemäss Art. 292 StGB im Falle des Nicht-Sperrens hin.^[26] Aktuell umfassen die Sperrlisten 1206 (ESBK)^[27] bzw. 279 (Gespa)^[28] Internetseiten. Sie werden in einer Form zur Verfügung gestellt, die eine automatisierte Sperrung ermöglicht und so den Aufwand der Access Provider minimiert, was hinsichtlich der Verhältnismässigkeit relevant ist.^[29]

12

Der erste in Zusammenhang mit Art. 86 ff. BGS ergangene Entscheid betraf neben der Eröffnung der Sperrlisten auch die Verhältnismässigkeit: Die ESBK und danach das BVGer bestätigten die Verhältnismässigkeit der Netzsperren.^[30]

13

In einem Entscheid vom Februar 2021 stufte das Geldspielgericht Geoblocking als alternative technische Massnahme nach Art. 87 Abs. 2 BGS ein.^[31] Bereits in der Botschaft zum BGS sei dies so beurteilt worden und es bestünde keine Veranlassung, dies nach so kurzer Zeit anders einzustufen.^[32] Das Geldspielgericht erachtete auch das Risiko eines Overblockings als gering. Daraufhin befasste sich das BGer erneut eingehend mit der Verhältnismässigkeit der Netzsperren, welche es sodann bejahte.^[33] Auch die Wirtschaftsfreiheit sei nicht von der Sperre tangiert. Art. 27 BV verschaffe kein Recht auf die Ausübung von Aktivitäten, die ohne entsprechende Konzession oder Bewilligung verboten sind.^[34] Die Frage des Geoblockings war nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

14

Das BVGer hatte Ende 2021 vier Beschwerden von Gesellschaften mit Sitz in Malta zu beurteilen.^[35] Es verneinte, dass Geoblocking eine alternative technische Massnahme darstellt. Zudem unterstrich das BVGer, dass das BGS mehrere Ziele von öffentlichem Interesse verfolge, und es beurteilte auch die Verhältnismässigkeit erneut positiv.^[36] Im darauffolgenden Beschwerdeverfahren hatte das BGer Gelegenheit, die Frage zu klären. Es bestätigte die Auffassung des BVGer mit Urteil vom 18. November 2022 und vom 30. Januar 2023.^[37] Die blosse IP-Sperre, also das Geoblocking, sei keine alternative technische Massnahme. Vielmehr müssen ausländische Anbieter aktiv dafür sorgen, dass Schweizer Spieler vollständig vom Glücksspiel ausgeschlossen sind, unbeachtet davon, ob sie aus dem In- oder Ausland (bzw. per VPN) auf die Webseite zugreifen. Das BGer stellt also entgegen dem Wortlaut der Botschaft strengere Anforderungen und erweitert faktisch den Wirkungsbereich des BGS.

3. Keine Netzsperren aus URG

15

Auch im Urheberrecht sind Sperrverfügungen von Bedeutung. Die Providerhaftung ist im Urheberrechtsgesetz jedoch nicht ausdrücklich geregelt.^[38] Daher wurde in der Lehre kontrovers diskutiert, ob die Access Provider wegen des von ihnen vermittelten Zugangs für negatorische Ansprüche passivlegitimiert sind.^[39]

A. Revision des Urheberrechts 2019

16

Bei der Revision des URG 2019 waren Netzsperren in Art. 66d bis 66f VE-URG vorgesehen. Die Sperren hätten sich gegen von ausländischen Anbietern urheberrechtswidrig zugänglich gemachte Werke gerichtet. Angedacht war, dass das Eidg. Institut für Geistiges Eigentum (IGE) urheberrechtswidrige Angebote auf eine Sperrliste setzt, sofern die in ihren Urheberrechten verletzte Person die Voraussetzungen gemäss Art. 66d Abs. 2 lit. a-d VE-URG glaubhaft machen kann.

17

Die Lehre beurteilte die Einführung von Netzsperren im URG kritisch. Einerseits stünden diese im Widerspruch zum dogmatischen Konzept des Urheberrechts. Unbeteiligte Dritte könnten weder für die Verletzung von Urheberrechten belangt werden noch könnten die Rechteinhaber von ihnen die Vornahme von Handlungen verlangen, die geeignet wären, eine Verletzung zu verhindern. Obwohl die Access Provider durch das Zugänglichmachen nicht an der Verletzung von Urheberrechten mitwirkten, würden sie als Dritte zur Vornahme entsprechender Handlungen verpflichtet.^[40]

18

Ausserdem wären Netzsperren im URG nicht mit der gegenwärtigen Rechtslage vereinbar. Der «Download aus illegaler Quelle», welcher durch die Netzsperren eingeschränkt würde, gilt als zulässiger Eigengebrauch. Wenn der Gesetzgeber einerseits an dessen Zulässigkeit festhält und gleichzeitig mit den Netzsperren eine Regelung einführt, um diesen Download zu verhindern, schafft er einen Wertungswiderspruch. Es wäre klarzustellen, dass der «Download aus illegaler Quelle» von der Privatgebrauchsschranke nicht mehr erfasst wird.^[41]

19

Die Wirkung der Netzsperren wäre wegen der zunehmenden Verbreitung von Streaming aber ohnehin begrenzt: Streaming gilt als vorübergehende Vervielfältigung i.S.v. Art. 24a URG und fiele somit ohnehin nicht unter Art. 66d bis 66f VE-URG. Einzig der illegale Download, welcher allerdings zunehmend an Bedeutung verliert, könnte eingeschränkt werden. Den Urheberrechtsinhabern wäre somit nur bedingt geholfen.^[42]

20

In der Vernehmlassung wurde der Vorentwurf ebenfalls stark kritisiert, sodass in der finalen Version keine Netzsperren mehr vorgesehen waren. Stattdessen wurde in Art. 39d URG die «Notice-and-Take-down»-Pflicht zulasten der Hosting Provider eingeführt.

B. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit als Anknüpfungspunkt für Netzsperren

21

Access Provider verletzen, soweit sie sich auf die Zugangsvermittlung beschränken, Urheberrechte nicht durch selbstständige Handlungen.^[43] Somit könnten sie höchstens als Teilnehmer ins Recht gefasst werden.^[44] Access Provider könnten entweder als Teilnehmer haften, wenn ihnen die Urheberrechtsverletzung ihrer Kunden zugerechnet wird, oder wegen des Zugänglichmachens von urheberrechtsverletzenden Inhalten beliebiger Dritter, die in keiner vertraglichen Beziehung zu den Access Providern stehen. Beide Anknüpfungspunkte sind strittig. Nach einer Meinung fehlt es an der Adäquanz des Tatbeitrags der Access Provider.^[45] Ausserdem laufe ein weites Verständnis der Teilnahme dem dogmatischen Konzept des Urheberrechts zuwider.^[46] Die Gegenmeinung stuft den Tatbeitrag der Access Provider als adäquat kausalen Beitrag zur Urheberrechtsverletzung ein. Sie seien als Teilnehmer passivlegitimiert für Unterlassungsansprüche.^[47]

C. Wegweisendes Urteil «Praesens-Film/Swisscom»

22

Im Fall «Praesens-Film/Swisscom» hatte das BGer schliesslich die Möglichkeit, sich zur zivilrechtlichen Verantwortlichkeit der Access Provider zu äussern.^[48] Es befand, dass die Bereitstellung einer technischen Infrastruktur für den Internetzugang keinen adäquat kausalen Tatbeitrag für das unerlaubte Zugänglichmachen urheberrechtlich geschützter Filme durch Dritte und damit auch keine rechtlich relevante Teilnahme an der Urheberrechtsverletzung darstellt.^[49] Dies würde eine weit über die zivilrechtliche Teilnehmerhaftung hinausgehende «Systemhaftung» der Access Provider begründen. Ohnehin sei eine Regelung zur Einbindung der Access Provider zur Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen im Internet durch den Gesetzgeber zu schaffen.^[50] Das BGer führte damit seine Tradition weiter, die Fortentwicklung der Urheberrechtsdurchsetzung wegen technologischer Veränderungen dem Gesetzgeber zu überlassen.^[51] Kritische Stimmen vermerkten daraufhin, dass das Urteil die Unterhaltungsindustrie trotz des Verzichts auf die Netzsperren im Rahmen der Revision des URG 2019 veranlassen könnte, den Gesetzgeber erneut zur Verankerung von Netzsperren im Urheberrecht zu motivieren.^[52]

23

Somit lassen sich zurzeit Netzsperren im schweizerischen Urheberrecht weder auf die zivilrechtliche Verantwortlichkeit stützen, noch wurde mit der Revision 2019 eine explizite Rechtsgrundlage geschaffen.

4. Netzsperren als Beschlagnahme?

24

Neben den spezialgesetzlichen Grundlagen könnten Netzsperren auch als strafprozessuale Instrumente eingeordnet werden. Dem liegt folgender Gedanke zugrunde: Ist eine Beschlagnahme des Computers, von welchem das rechtswidrige Material stammt, möglich, so muss a maiore minus auch die blosse Sperre von Webseiten, die jenes Material im Folgenden anzeigen, möglich sein.

A. Einziehungsbeschlagnahme

25

Erstens könnten Netzsperren als Einziehungsbeschlagnahme verstanden werden (Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO i.V.m. Art. 69 StGB bzw. Art. 46 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, VStR). Ob eine Netzsperre im Rahmen eines selbstständigen Einziehungsverfahrens angeordnet werden kann, ist strittig.^[53]

26

Objekte der Beschlagnahme sind nach dem Wortlaut des Gesetzes «Gegenstände und Vermögenswerte». Ob Webseiten als solche Gegenstände einzustufen sind, wird kontrovers diskutiert. Folgt man einer strikten grammatikalischen Auslegung, ist die Beschlagnahme nur von materiellen Gütern möglich.^[54] Ein Anhaltspunkt dafür ist die Tatsache, dass digitale Daten nicht als Sachen i.S.v. Art. 139 StGB und Art. 144 StGB gelten, sondern dass dafür mit Art. 143 und 144^bisStGB spezielle Tatbestände geschaffen wurden. Auch die Schaffung einer speziellen Grundlage für Netzsperren im Geldspielgesetz lässt vermuten, dass die Beschlagnahme von Webseiten nicht möglich ist, wäre doch sonst eine solche Rechtsgrundlage gar nicht nötig gewesen.^[55] Wird Art. 263 Abs. 1 StPO hingegen weit ausgelegt, kann man Webseiten durchaus als beschlagnahmefähige Gegenstände ansehen. Das BGer hat 2016 klargestellt, dass digitale Daten Gegenstand einer Editionsverfügung sein können.^[56] Diese Einstufung müsste auch für Gegenstände nach Art. 263 Abs. 1 StPO gelten.^[57]

27

Die Lehre sieht die Qualifikation von Webseiten als Gegenstände mehrheitlich kritisch. Der klare Wortlaut von Art. 263 Abs. 1 StPO entziehe sich einer so grosszügigen Auslegung. Wolle man die Beschlagnahme digitaler Daten ermöglichen, sei eine explizite gesetzliche Grundlage nach dem Vorbild von Art. 86 BGS nötig.^[58]

28

Neben der Frage des Vorliegens eines beschlagnahmefähigen Gegenstands ist strittig, ob der für die Sicherungseinziehung (Art. 69 Abs. 1 StGB) nötige Konnex zwischen dem Delikt und dem einzuziehenden Gegenstand vorliegt.^[59] Als instrumenta sceleris gelten Gegenstände, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder dazu bestimmt waren.^[60] Wie Schwarzenegger anführt, fehlt jedoch das instrumentum sceleris, da die Zugangsinfrastruktur des Access Providers die Wahrnehmung legaler Informationen ermöglichen soll. Es dient weder der Begehung der verschiedenen Kommunikationsdelikte noch ist es dazu bestimmt.^[61] Bei solchen Sperrverfügungen liegt also eine verdachtsunabhängige polizeiliche Gefahrenabwehr vor, welche nicht mit strafprozessualen Instrumenten operieren kann, sondern eine spezialgesetzliche Grundlage benötigt.^[62]

B. Beschlagnahme zwecks Rückgabe

29

Bächtold brachte mit der Beschlagnahme zwecks Rückgabe (Art. 263 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 267 StPO) einen weiteren Lösungsansatz ein. Er ortet das Problem der Einziehungsbeschlagnahme nicht bei der Unkörperlichkeit digitaler Daten, sondern in der Tatsache, dass eine Netzsperre keine konservatorische Massnahme darstellt. Da die fraglichen Daten gar nicht erst übertragen werden, liege nicht ein bloss vorübergehender Entzug der Verfügungsbefugnis vor, sondern, mindestens vorübergehend, ein definitiver Entzug. Dies stehe im Widerspruch zur Natur der Beschlagnahme. Um diesen Widerspruch zu lösen, zieht Bächtold Art. 267 Abs. 2 StPO heran. Dieser sieht vor, dass beschlagnahmte Gegenstände vor Abschluss des Verfahrens zurückgegeben werden. Wegen der ubiquitären Natur von Daten ist eine Rückgabe aber nicht möglich. Die Verfügungsberechtigung wird stattdessen geschützt, indem die Weiterverbreitung der Daten mittels einer Netzsperre erschwert wird.^[63] Dieser Ansatz basiert also auf einer sehr grosszügigen Auslegung von Art. 267 Abs. 2 StPO. Die Frage wurde von der Lehre nicht weiter diskutiert. Ob das Konstrukt mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist, ist jedoch zu bezweifeln.

C. Rechtsprechung über strafprozessuale Netzsperren

30

Die Einstufung von Netzsperren als Beschlagnahme nahm im «Appel au peuple»-Entscheid des KGer Waadt ihren Anfang.^[64] Das Gericht hob darin eine Sperrverfügung basierend auf Art. 58 aStGB bzgl. ehrverletzender Aussagen wegen Fehlens eines beschlagnahmefähigen Gegenstands auf.^[65] Zu einem anderen Schluss kam das BStGer. Es befasste sich als erstes eidgenössisches Gericht mit der gesetzlichen Grundlage für strafprozessuale Netzsperren. Im «Swissmedic»-Entscheid erachtete es die Beschlagnahme nach Art. 46 Abs. 1 lit. b VStR als genügende gesetzliche Grundlage.^[66] Auch wenn die Sperre von Webseiten im VStR nicht explizit erwähnt werde, könne über den Grundsatz a maiore minus auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage geschlossen werden. Voraussetzung dafür sei, dass die Sperre gegenüber einem im VStrR vorgesehenen strafprozessualen Zwangsmittel, der Beschlagnahme des Computers, bei gleichem Ergebnis eine geringere Eingriffsintensität bewirke. Die unkörperliche Natur des Internetzugangs stelle kein Hindernis für eine Beschlagnahme dar.^[67]

31

Dieser Ansicht folgte das KGer Waadt, als es im Fall «Swissjustice.net» erneut eine Netzsperre gegen ehrverletzende Inhalte zu beurteilen hatte. Es wich damit von seiner Rechtsprechung im Fall «Appel au peuple» ab. Der rein virtuelle Charakter des vom Access Provider vermittelten Zugangs sei kein Hindernis. Eine Netzsperre gestützt auf Art. 223 der damaligen StPO/VD sei möglich.^[68] Dabei stützte das Gericht sich auch auf das «Swissmedic» Urteil des BStGer.

32

In einem weiteren Entscheid stufte das BGer eine strafprozessuale Netzsperre als vorsorgliche Massnahme zur späteren Einziehung ein, äusserte sich aber wegen der abgelaufenen Beschwerdefrist nicht weiter in der Sache.^[69]

33

Das KGer Wallis bestätigte in zwei Entscheiden, denen wiederum ehrverletzende Inhalte zugrunde lagen, erneut die Einziehungsbeschlagnahme nach Art. 69 Abs. 2 StGB. Der rein virtuelle Charakter stehe einer Einziehung nicht im Wege. Die Sperrung komme einer Vernichtung gleich.^[70]

34

Schliesslich befasste sich das BGer im Urteil «Blogger», welches ebenfalls ehrverletzende Inhalte betraf, erstmals tiefer mit der Thematik.^[71] Es stellte fest, dass eine Netzsperre keine Vernichtung eines gefährlichen Gegenstandes, sondern die sofortige Unterbindung eines Verhaltens darstelle. Die Beschlagnahme zur Vernichtung nach Art. 69 Abs. 2 StGB sei somit ausgeschlossen.^[72] Da die Sperre wegen der langen Dauer von mehr als 15 Monaten aber ohnehin unverhältnismässig war, prüfte das BGer nicht, ob sie stattdessen auf Art. 69 Abs. 1 StGB gestützt werden könnte.^[73] Es betonte jedoch die Notwendigkeit eines hinreichenden Tatverdachts und dass eine allfällige vorsorgliche Sperrung auf die fraglichen deliktischen Äusserungen zu beschränken sei.^[74] Mit diesem Urteil war immerhin ein Teil der widersprüchlichen Praxis gelöst.^[75] Bezüglich der Sicherungseinziehung in Art. 69 Abs. 1 StGB gab es jedoch bislang keine höchstrichterliche Klärung.

D. Zwischenfazit

35

Mit dem «Blogger» Urteil ist klar, dass Art. 69 Abs. 2 StGB keine gesetzliche Grundlage für Netzsperren darstellt. Ob Webseiten als «Gegenstände» i.S.v. Art. 263 Abs. 1 StPO bzw. Art. 69 Abs. 1 StGB gelten und damit die Sicherungseinziehung möglich ist, bleibt offen. Die Lehre steht dem zu Recht kritisch gegenüber. Eine solche Einordnung genügt den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots nicht. Sie vermag die nötige Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit nicht zu gewährleisten und ist nicht mit der Rechtsprechung des EGMR vereinbar.^[76]

36

Zu erwähnen ist auch, dass staatsanwaltschaftliche Sperrverfügungen sich in der Praxis auf wenige Fälle pro Jahr beschränken.^[77]

III. Wahrung der Verhältnismässigkeit

37

Netzsperren müssen wegen des unvermeidbaren Grundrechtseingriffes auch den Anforderungen von Art. 36 Abs. 3 BV genügen. Eine Massnahme gilt schon als geeignet, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Zieles «nicht völlig wirkungslos» ist.^[78] Dahingehend äusserte sich auch Biaggini, der im Zusammenhang mit den Netzsperren des BGS anmerkte, dass von der unsicheren Wirksamkeit nicht direkt auf die Unzulässigkeit der Massnahme geschlossen werden kann.^[79] Die Eignung ist dennoch strittig, da Netzsperren mit geringem Aufwand umgangen werden können.^[80] Die Gegenmeinung weist auf den Lenkungseffekt von Netzsperren hin, welcher eine verhaltenspsychologische Wirkung habe.^[81] Auch wenn die Sperren mit minimem technischem Wissen umgangen werden könnten, wirkten sie für einen Teil der Nutzer ausreichend abschreckend.^[82] Dazu trage auch bei, dass den Nutzern die Widerrechtlichkeit des Angebots ausdrücklich vor Augen geführt werde, sodass, wenn zusätzlich legale Angebote als Alternative verfügbar sind, die Eignung zu bejahen sei.^[83] Insgesamt sind Netzsperren als bedingt geeignet einzustufen.^[84] Ihr geringer Wirkungsgrad ist bei der Interessenabwägung im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit zu berücksichtigen.^[85]

38

Als milderes Mittel zu Netzsperren kommt insbesondere das Löschen der Inhalte von den Servern der Anbieter, also die Inanspruchnahme der Hosting Provider, sowie die Sperrung von Internetseiten auf freiwilliger Basis in Frage.^[86] Im internationalen Kontext erscheinen diese Ansätze wegen der schwerfälligen internationalen Rechtshilfe häufig aussichtslos. Bei den Geldspielen kommt hinzu, dass die in der Schweiz verbotenen Geldspiele in den Ländern, aus denen sie angeboten werden, oft legal oder gar konzessioniert sind.^[87] Folgt man dieser Ansicht, sind Netzsperren in der überwiegenden Mehrheit der Fälle, nämlich immer bei Vorliegen eines internationalen Elements, erforderlich.^[88] Vom Access Provider eingerichtete Filtermassnahmen sind zwar wegen der schwierigeren Umgehbarkeit geeigneter, aber keine mildere Alternative, da sie für den Provider die Eingriffsintensität sogar erhöhen.^[89] Auch der blosse Verweis auf die Informationsseite der ESBK bzw. Gespa ist weniger wirksam als die im BGS vorgesehenen Netzsperren.^[90] Im Bereich der Online-Geldspiele wurde ausserdem über die Verpflichtung der Finanzintermediäre diskutiert, keine Zahlungen an ausländische Geldspielanbieter auszuführen. Wegen der vielfältigen Alternativen an schwieriger zu sperrenden Zahlungsmöglichkeiten ist dies aber auch kein milderes Mittel mit gleicher Wirksamkeit.^[91]

39

Die Zumutbarkeit von Netzsperren hängt stark von der konkreten Ausgestaltung der Netzsperren ab. Auch bei gewichtigem öffentlichen Interesse dürfen die Sperren das wirtschaftliche Überleben der Access Provider nicht gefährden.^[92] Sind wie in Art. 92 BGS Entschädigungen vorgesehen oder ist die Haftung der Provider ausgeschlossen (Art. 91 BGS), sind Sperren den Access Providern eher zuzumuten.^[93] Auch die Aufbereitung der Sperrlisten in einer Form, welche eine möglichst automatisierte Sperrung ermöglicht, beeinflusst die Zumutbarkeit positiv.^[94] DNS-Sperren sind wegen des selteneren Overblocking zudem eher zumutbar als IP-Blockaden.^[95] Auch die möglichen Rechtsmittel beeinflussen die Zumutbarkeit: Ist ein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung vorgesehen, ist diese eher gegeben.^[96] Die Verhältnismässigkeit von Netzsperren hängt also, sofern die Eignung überhaupt bejaht wird, stark von der konkreten Ausgestaltung ab.^[97]

IV. Fazit

40

Angesichts der herausfordernden Rechtsdurchsetzung im digitalen Raum ist die Verlockung, Netzsperren einzusetzen, nachvollziehbar. So hat sich in jüngerer Vergangenheit auch einiges in diesem Bereich bewegt. Im Hinblick auf die Problematik der Verhältnismässigkeit wäre es aber zu begrüssen, wenn der Gesetzgeber Zurückhaltung walten liesse und Netzsperren nur bei gewichtigen öffentlichen Interessen vorsähe.

Fussnoten:

* Die Autorin dankt Dominique Diethelm, MLaw, LL.M., und Tina Ackermann, BLaw, für die gründliche Durchsicht der Arbeit.

Bächtold Simon, Die strafprozessuale Netzsperre, Jusletter vom 21.06.2021, N 2; Boxler Adrian, Verfassungsmässigkeit von Netzsperren im Internet, Diss. Zürich 2020, Zürich 2020, Rz. 33.
BBl 2018 591, 688. ↑
Anbieter und damit Störer bzw. «Rechtsverletzer» ist in erster Linie der Content Provider. ↑
Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 30, 34. ↑
Zum Ganzen Lohri-Kerekes Andrea, Grenzen der Urheberrechtsdurchsetzung in der Schweiz mittels Filtern und Sperren im Internet unter Berücksichtigung des EU-Rechts, in: Schmid Jörg (Hrsg.), Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band 118, Diss. Luzern 2017, Zürich 2017, Rz. 170. ↑
Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 154 ff.; Sieber Ulrich/Nolde Malaika, Sperrverfügungen im Internet, in: Sieber Ulrich (Hrsg.), Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht – Strafrechtliche Forschungsberichte, Band S 113, Berlin 2008, 49 ff. ↑
Thouvenin Florent et al., Keine Netzsperren im Urheberrecht, sic! 2017, 701-722, 713.↑
Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 310. ↑
Urteil des EGMR 3111/10 «Yildirim v. Türkei» vom 18.12.2012, insb. Concurring opinion von Richter Pinto de Albuquerque, Ziff. 2, welcher Mindestkriterien an eine solche gesetzliche Grundlage formuliert; Boxler (Fn. 1), Rz. 311. ↑
Vgl. Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 359. ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 108; Kuzniar Nadia, Inpflichtnahme der Internet-Provider bei Urheberrechtsverletzungen: Ist die Umsetzung der Providerhaftung im Vorentwurf vom 15. Dezember 2015 zum URG geglückt?, sic! 2017, 179-196, 182 f. ↑
Zum Ganzen SECO, Bericht Roundtable zum Urheberrecht im Internet, Bern 2014, 8 f. ↑
Zum Ganzen Bundesrat, Antwort Anfrage Schwaab; Bundesrat, Bericht zu Postulat Amherd; Urteil des EGMR 3111/10 «Yildirim v. Türkei» vom 18.12.2012, insb. Concurring opinion von Richter Pinto de Albuquerque, Ziff. 2. ↑
Bächtold (Fn. 1), Rz. 4. ↑
Voten Töngi und Ammann, AB 2018 N 1693 f.; Bächtold (Fn. 1), Rz. 28; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 133. ↑
Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 413. ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 415; Schwarzenegger Christian, Sperrverfügungen gegen Access-Provider – Über die Zulässigkeit polizeilicher Gefahrenabwehr durch Sperranordnungen im Internet, in: Arter Oliver/Jörg Florian S. (Hrsg.), Internet-Recht und Electronic Commerce Law, Bern 2003, 249-286, 279 f. ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 415. ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 413. ↑
Motion 20.3374 Gugger Niklaus-Samuel. ↑
Ständerat, Bericht der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen vom 23.05.2023, abrufbar unter <https://www.parlament.ch/centers/kb/Documents/2020/Kommissionsbericht_KVF-S_20.3374_2023-05-23.pdf>, 4. ↑
Gemäss Brägger Rafael, Schöne neue (Online-)Casinowelt – ein Jahr Netzsperren in der Schweiz und vier Jahre liberalisiertes Casinoregime in Liechtenstein, ZfWG 2020, 422-428, 425 erfolgte die technische Implementierung jedoch anfangs nicht konsequent. ↑
BBl 2015 8387, 8473. ↑
BVGer 86-2020 vom 05.01.2021 E. 4.4.6; BBl 2015 8387, 8477; ein Beispiel für die Veröffentlichung im Bundesblatt findet sich in BBl 2019 5823. ↑
BVGer B-86/2020 vom 05.01.2021 E. 4.4.6 mit Hinweis auf den französischen Wortlaut der Botschaft in BBl 2015 7712 f. ↑
BBl 2015 8387, 8477. Es scheint jedoch übersehen worden sein, dass Allgemeinverfügungen nicht mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB verknüpft werden können (BGE 78 IV 237, 238 ff.; Riedo Christof/Boner Barbara, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Basel 2018, Art. 292 N 64; Stratenwerth Günter/Bommer Felix, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil Band II, 7. Auflage, Bern 2013, § 53 Rz. 5). Streng gesehen fehlt hier ein Instrument, die per Allgemeinverfügung verfügten Sperren gegenüber den FDA durchzusetzen, was aber i.d.R. wegen der Kooperationsbereitschaft der FDA von geringer praktischer Bedeutung sein dürfte. ↑
https://www.esbk.admin.ch/esbk/de/home/illegalesspiel/zugangssperren.html (Liste per 30.05.2023). ↑
https://blocklist.gespa.ch/gespa_blocklist_20230530.pdf (Liste per 30.05.2023). ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 380. ↑
Zum Ganzen Entscheid der ESBK vom 20.11.2019, zitiert nach BVGer B-86/2020 vom 05.01.2021 C. sowie E. 5.8.4. ↑
Urteil des GSG Nr. 23-20 vom 15.02.2021 E. 8.4. ↑
BBl 2015 8387, 8476 f. ↑
Zum Ganzen BGer 2C_336/2021; 2C_337/2021; 2C_338/2021 vom 18.05.2022 E. 8. ↑
A.a.o. E. 5. ↑
BVGer B-434/2020, B-439/2020, B-450/2020 und B-520/2020 vom 30.11.2021. ↑
BVGer B-434/2020 vom 30.11.2021 E. 5.5 und E. 7. ↑
BGer 2C_91/2022 vom 18.11.2022; 2C_87/2022 und 2C_90/2022 vom 30.01.2023.↑
Kuzniar (Fn. 11), 182. ↑
Rigamonti Cyrill P., Providerhaftung – auf dem Weg zum Urheberverwaltungsrecht?, sic! 2016, 117-134, 119 f. m.w.H. ↑
Zum Ganzen Thouvenin et al. (Fn. 7), 718 ff. ↑
Zum Ganzen Thouvenin et al. (Fn. 7), 720 f.; Uhlmann Felix/Stalder Beat, «Unverhältnismässig, weil unwirksam?», zur Verhältnismässigkeit von Zugangssperren im Internet, sic! 2018, 365-376, 373. ↑
Zum Ganzen Thouvenin et al. (Fn. 7), 721. ↑
Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 358. ↑
Bericht des Bundesrates, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Providern, 11. Dezember 2015, abrufbar unter <https://www.ejpd.admin.ch/dam/bj/de/data/aktuell/news/2015/2015-12-110/
ber-br-d.pdf>, 41 f.; Kuzniar (Fn. 11), 182; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 359 ff. Ob sich die Passivlegitimation für Art. 62 Abs. 1 lit. a, b URG nach Art. 50 Abs. 1 OR oder Art. 28 Abs. 1 ZGB analog richtet, war strittig, vgl. BGE 145 III 72, 75 E. 2.2.1. m.w.H. ↑
Bericht des Bundesrates (Fn. 44), 31 f.; Schoch Nik/Schüepp Michael, Provider-Haftung «de près ou de loin»? Abwehransprüche gegen Internet-Service-Provider im Immaterialgüer- und Wettbewerbsrecht im Lichte des Urteils des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013, Jusletter vom 13. Mai 2013, Rz. 32; Rosenthal David, Internet-Provider-Haftung – ein Sonderfall?, in: Jung Peter (Hrsg.), Tagungsband Recht aktuell 2006, Aktuelle Entwicklungen im Haftpflichtrecht, Edition Weblaw 2006, Rz. 107 ff.; Wullschleger Marc, Die Durchsetzung des Urheberrechts im Internet, in: Rehbinder Manfred/Hilty Reto M./Rigamonti Cyrill P. (Hrsg.), Schriften zum Medien- und Immaterialgüterecht, Heft 101, Diss. Bern 2014, Rz. 238. ↑
Rigamonti (Fn. 39), Rz. 129; Thouvenin et al. (Fn. 7), 718 ff. ↑
Cherpillod Ivan, Lutte contre la piraterie et mesures de blocage d’accès, sic! 2018, 463-471, 467 ff.; Francey Julien, La responsabilité délictuelle des fournisseurs d’hébergement et d’accès Internet, in: Gauch Peter (Hrsg.), Travaux de la faculté de droit de l’Université de Fribourg Suisse, Nr. 371, Diss. Freiburg 2017, Zürich 2017, Rz. 291 f.; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 377. ↑
BGer 4A_433/2018 vom 08.02.2019 = BGE 145 III 72.↑
A.a.O. E. 2.3. ↑
A.a.O. E. 2.3.2. ↑
Wullschleger Marc, «Netzsperren» Bundesgericht vom 8. Februar 2019, sic! 2019, 376-383, 381. ↑
Steiger Martin, Urteil: Keine Netzsperren gegen «Internet-Piraterie» in der Schweiz 2019, abrufbar unter <https://steigerlegal.ch/2019/02/27/urteil-keine-netzsperren-urheberrechtschweiz/>; Wullschleger (Fn. 51), 381. ↑
Zustimmend Schmid Niklaus/Jositsch Daniel, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 376 N 3; a.M. Schwarzenegger Christian, in: Donatsch Andreas et al. (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Art. 196-457, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 376 N 4. ↑
Benhamou Yaniv, Blocage de sites web en droit suisse: des injonctions civiles et administratives de blocage au séquestre pénal, in: De Werra Jacques (Hrsg.), Droit d’auteur 4.0/Copyright 4.0, Collection «p®opriété intelle©tuelle – intelle©tual p®operty », Genf/Zürich 2018, 10; Métille Sylvain/Guyot Nicolas, Le Tribunal fédéral refuse le séquestre pénal d’un domaine ou d’un site web, Medialex 2015, 67-69, Rz. 25. ↑
Zum Ganzen Benhamou (Fn. 54), 11. ↑
BGer 1B_185/2016, 1B_186/2016, 1B_188/2016 vom 16.11.2016 = BGE 143 IV 21 E. 3.1; BGer 1B_142/2016 vom 16.11.2016 E. 3.1. ↑
Hirsig-Vouilloz Madeleine, in: Moreillon Laurent et al. (Hrsg.), Code pénal I, Art. 1-110 CP, Commentaire Romand, 2. Auflage, Basel 2021, Art. 69 N 24a. ↑
Zum Ganzen Benhamou (Fn. 54), 12 f.; Favre Christian/Pellet Marc/Stoudmann Patrick, Code pénal annoté, 3. Auflage, Ferlens 2007, Art. 69 N 1.12; Francey (Fn. 47), Rz. 265; Julen Berthod Anne Valérie, in: Jeanneret Yvan/Kuhn André/Perrier Depeursinge Camille, Code de procédure pénale suisse, CPP, Commentaire Romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 263 Fn. 54 zu N 20; Métille Sylvain/Guyot Nicolas, Le Tribunal fédéral refuse le séquestre pénal d’un domaine ou d’un site web, Medialex 2015, 67-69, Rz. 25. ↑
BSK StGB-Baumann (Fn. 26), Art. 69 N 9. ↑
BSK StGB-Baumann (Fn. 26), Art. 69 N 10. ↑
Schwarzenegger (Fn. 17), 249 ff. ↑
Schwarzenegger Christian, in: Donatsch Andreas et al. (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Schulthess Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 376 N 4; Schwarzenegger (Fn. 17), 259 f. ↑
Zum Ganzen Bächtold (Fn. 1), Rz. 17. ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 109 ff. ↑
KGer VD, Urteil vom 02.04.2003, in: JdT 2003 III 123 ff. ↑
Zum Ganzen Urteil der Beschwerdekammer des BStGer BV.2004.26 vom 16.02.2005 E. 2. ↑
Zum Ganzen BStGer BV.2004.26 vom 16.02.2005 E. 2. ↑
Zum Ganzen KGer VD, Urteil 197/2008 vom 01.09.2008 E. 3, in: forumpoenale 5/2008, Nr. 55, 267 ff. ↑
BGer 1B_242/2009 vom 21.10.2009 E. 2. ↑
Zum Ganzen KGer VS, Urteil vom 26.04.2012 E. 5.1.3, in: ZWR 2013, 202 ff.; KGer VS, Urteil vom 18.06.2014 E. 4d, in: JdT 2014 III, 168 ff. ↑
BGer 1B_294/2014 vom 19.03.2015. ↑
Zum Ganzen BGer 1B_294/2014 vom 19.03.2015 E. 4.1. ↑
A.a.o. E. 4.3. ↑
A.a.o. E. 4.6. ↑
Métille/Guyot (Fn. 58), Rz. 20. ↑
Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 305; Zeller Franz, Wegweiser im digitalen Dickicht?, Strassburger Vorgaben zur öffentlichen Online-Kommunikation, in: Gschwend Lukas et al. (Hrsg.), Recht im digitalen Zeitalter, Zürich/St. Gallen 2015, 483-505, 501. ↑
Bächtold (Fn. 1), Rz. 10. ↑
BGE 109 Ia 33, 39 E. 4c; Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn. 10), Rz. 522. ↑
Biaggini Giovanni, BV, Kommentar: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Auflage, Zürich 2017, Art. 106 N 6; bestätigt in BVGer 86-2020 E. 5.8.1.3 vom 05.01.2021; Bächtold (Fn. 1), Rz. 25. ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 325; Schwarzenegger, (Fn. 17), 281; vgl. zu den Umgehungsmöglichkeiten Pfitzmann Andreas/Köpsell Stefan/Kriegelstein Thomas, Sperrverfügungen gegen Access-Provider, Technisches Gutachten, Dresden 2008, abrufbar unter <https://www.kjm-online.de/fileadmin/user_upload/KJM/Publikationen/Studien_Gutachten/Gutachten_Sperrverfuegung_Technik_2008.pdf> (01.07.2023), 48 ff.; Thouvenin et al. (Fn. 7), 707 ff. ↑
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD, „Internetsperre“ und ihre Alternativen, Notiz zum Geldspielgesetz vom 4. Juli 2017, 13; Thouvenin et al. (Fn. 7), 714; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 369. ↑
Vgl. Benhamou (Fn. 54), 23 f. mit Hinweis auf Danaher Brett/Michael D. Smith/Rahul Telang, Website Blocking Revisited: The Effect of the UK November 2014 Blocks on Consumer Behavior, Pittsburgh 2016, Site Blocking Efficacy Study United Kingdom, 2014 von Netzsperren, wonach Netzsperren den Datenverkehr zur betroffenen Webseite um 70-90 % reduzieren; Thouvenin et al. (Fn. 7), 714 f., welche bzgl. der gleichen Studie bzgl. dem URG relativieren, dass in der Schweiz anders als im Vereinigten Königreich lediglich das Anbieten und nicht das blosse Nutzen urheberrechtswidriger Inhalte illegal ist, weshalb die Ergebnisse nicht eins zu eins auf die Schweiz übertragen werden können. ↑
BBl 2015 8387, 8475; Kuzniar (Fn. 11), 189. ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 334 f., Thouvenin Florent/Stiller Burkhard, Gutachten: Netzsperren vom 16. September 2016, abrufbar unter <https://www.grea.ch/sites/default/files/gutachten_der_universitat_zurich.pdf> (01.07.2023), 14 f., welche bzgl. der Netzsperren des BGS auf die Unterschiede zwischen Spielsüchtigen und Spielern mit unauffälligem Spielverhalten hinweisen. ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 335. ↑
Schwarzenegger, (Fn. 17), 278; Thouvenin et al. (Fn. 7), 715. ↑
BVGer 86-2020 vom 05.01.2021 E. 5.8.2.1 f. ↑
Bächtold (Fn. 1), Rz. 27 f.; Francey Julien, Le Tribunal fédéral refuse d’imposer aux fournisseurs d’accès le blocage de sites de streaming, Commentaire de l’arrêt du TF, 8 février 2019, 4A_433/2018, sic! 2019, 347-352, 352; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 427; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 370 f.; Thouvenin et al. (Fn. 7), 715; a.M. Schwarzenegger, (Fn. 17), 278 und Boxler (Fn. 1), Rz. 339 ff., insb. Rz. 347, welche als primär zielführendes Mittel die Unzugänglichmachung der inkriminierten Inhalte mittels Löschung und höchstens die subsidiäre Inanspruchnahme der Access Provider sehen. ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 337. ↑
Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 371; a.M. Thouvenin/Stiller (Fn. 84), 15. ↑
Zum Ganzen BGer 2C_336/2021 vom 18.05.2022 E. 8.3.3; EJPD (Fn. 81), 16 ff., insb. 24; Boxler (Fn. 1), Rz. 74 ff.; Thouvenin/Stiller (Fn. 84), 16; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 370 f. ↑
Equey David, La responsabilité pénale des fournisseurs de services Internet, Etude à la lumière des droits suisse, allemand et français, Diss. Bern 2016, Rz. 370. ↑
BVGer 86-2020 vom 05.01.2021 E. 5.8.1.4; Boxler (Fn. 1), Rz. 350 f.; Thouvenin et al. (Fn. 7), 716; Thouvenin/Stiller (Fn. 84), 16; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 372. ↑
Boxler (Fn. 1), Rz. 351. ↑
BVGer 86-2020 E. 5.8.3.3, 5.8.3.6 vom 05.01.2021; Kuzniar (Fn. 11), 192. ↑
Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 375; a.M. Uhlmann Felix, Gutachten zuhanden IFPI Schweiz betreffend Verhältnismässigkeit von Zugangssperren (unveröffentlicht), zitiert nach Thouvenin et al. (Fn. 7), 15. ↑
Zu diesem Schluss kommt auch Bächtold (Fn. 1), Rz. 26. ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Im Kampf um Medienfreiheit SLAPPs entlarven

Zwei ZHAW-Befragungen analysieren Erfahrungen von Schweizer Medienschaffenden mit missbräuchlichen Klagen

Vinzenz Wyss, Professor für Journalistik, ZHAW, Winterthur Louis Schäfer, wissenschaftlicher Mitarbeiter, ZHAW, Winterthur

Inhaltsverzeichnis

I. Das Problem

1

2

3

4

5

6

II. Forschungsstand

1. Definition von SLAPP

7

2. Verbreitung von SLAPPs

8

9

3. Rechtlicher Rahmen in der Schweiz

10

11

12

III Ergebnisse

1. Definitorische Schwierigkeiten

A. Ergebnisse aus der Expertenbefragung (SLAPP-Studie)

13

14

15

16

B. Ergebnisse aus der quantitativen Befragung (SLAPP-Studie)

17

2. Verbreitung von SLAPPs

A. Ergebnisse aus der Expertenbefragung (SLAPP-Studie)

18

19

B. Ergebnisse aus der quantitativen Befragung (SLAPP-Studie)

20

21

C. Ergebnisse aus dem Gefährdungsmonitor

22

23

24

25

26

3. Typische Kläger- und Beklagtenprofile

A. Ergebnisse aus der Expertenbefragung (SLAPP-Studie)

a. Klägerprofile

27

28

29

b. Beklagtenprofile

30

31

B. Ergebnisse aus der quantitativen Befragung (SLAPP-Studie)

32

33

34

C. Ergebnisse aus dem Gefährdungsmonitor

a. Klägerprofile

35

36

37

b. Profile der Beklagten

38

39

4. Betroffene Rechtsgebiete

A. Ergebnisse aus der Expertenbefragung (SLAPP-Studie)

40

41

42

B. Ergebnisse aus der quantitativen Befragung (SLAPP-Studie)

43

44

C. Ergebnisse aus dem Gefährdungsmonitor

45

46

5. Mögliche Effekte von SLAPPs

47

48

49

6. Ansätze zur Eindämmung von SLAPPs

Vinzenz Wyss, Professor für Journalistik, ZHAW, Winterthur
Louis Schäfer, wissenschaftlicher Mitarbeiter, ZHAW, Winterthur