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Beschwerde wegen fehlenden gültigen Strafantrages gutgeheissen

Bundesgericht stellte Verfahren wegen Hausfriedensbruchs gegen Reporterin ein

Dr. Andreas Meili, Rechtsanwalt, mplaw.ch, Zürich

Résumé: Le Tribunal fédéral a donné raison à une journaliste lucernoise qui avait fait appel de sa condamnation en première instance pour violation de domicile, car elle avait réalisé un reportage dans une maison occupée. Selon l’auteur de l’analyse qui suit, il ne faut pas surestimer l’importance de ce verdict. La procédure pénale contre la journaliste n’a en effet pas été classée en raison de son métier, mais parce que les propriétaires de la maison occupée n’avaient pas déposé une plainte valable contre elle dans le délai légal de trois mois. La journaliste se distinguait des occupants en ce qu’elle n’avait pas l’intention d’occuper la maison. Le Tribunal fédéral n’a toutefois pas examiné si une condamnation, dans ce cas concret, aurait été contraire au droit constitutionnel, respectivement au droit conventionnel, mais il s’est contenté de retenir l’argument formel. La question de fond (des journalistes peuvent-ils pénétrer dans une propriété occupée pour interviewer les occupants) n’a pas été tranchée. Les journalistes risquent donc toujours, à l’avenir, d’être condamnés pour violation de domicile dans ce genre de situation.

Zusammenfassung: Das Bundesgericht hat die Beschwerde einer Journalistin gutgeheissen, die wegen Hausfriedensbruchs verurteilt worden war, weil sie Hausbesetzer für eine Reportage im besetzten Haus aufgesucht hatte. Die Bedeutung dieses Entscheids ist nach Auffassung des Autors aber nicht zu überschätzen, denn das Strafverfahren gegen die vorinstanzlich verurteilte Journalistin wurde nicht aufgrund ihrer Medienfunktion eingestellt, sondern nur deshalb, weil die Hauseigentümer keinen gültigen Strafantrag gegen sie gestellt hatten. Sie habe sich von den Hausbesetzern unterschieden, weil sie keine Absicht gehabt habe, das Haus selber zu besetzen. Da das Bundesgericht die Frage nicht prüfte, ob im konkreten Fall eine Bestrafung verfassungs- bzw. konventionsrechtlich unzulässig gewesen wäre, riskieren Medienschaffende somit auch künftig, sich in solchen Fällen wegen Hausfriedensbruchs strafbar zu machen.

Anmerkungen:

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Das Urteil des Bundesgerichts wird in der Medienbranche begrüsst, da es in einem sensiblen Bereich (Privathaus – Schutz der Privatsphäre) vermeintlich mehr Freiraum für journalistische Recherche schafft. Die Bedeutung dieses Entscheids ist aber nicht zu überschätzen. Denn im Resultat wurde das Strafverfahren gegen die vorinstanzlich verurteilte Journalistin nicht aufgrund ihrer Medienfunktion eingestellt, sondern nur deshalb, weil die Hauseigentümer innert der dreimonatigen Frist gemäss Art. 31 StGB keinen gültigen Strafantrag (Art. 30 StGB) gegen sie gestellt hatten (vgl. E. 1.5).

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Das Gericht kam zu diesem überraschenden Schluss, weil es die eigentlichen Hausbesetzer (also jene Personengruppe, die das Haus tatsächlich dauerhaft besetzten wollten) von der Journalistin unterschied, die das Haus nur deshalb betreten hat, um über die Besetzung eine Reportage zu schreiben, also keine Absicht hatte, das Haus selber zu besetzen oder die Besetzer in ihrer Tat zu unterstützen (vgl. E. 1.4). Ihre Tat wurde daher als «eigenständige (Neben-)Tat und nicht als eine strafrechtlich zurechenbare Beteiligung am Hausfriedensbruch» der Gruppe der Hausbesetzer qualifiziert (a.a.O.).

3

Aus dem Urteil folgt somit, dass an sich auch das Bundesgericht (zumindest in objektiver Hinsicht) von der Erfüllung eines Hausfriedensbruchs i.S.v. Art. 186 StGB durch die besagte Journalistin ausging und sie nicht aufgrund der Ausübung ihrer Grundrechte (Meinungs- und Informationsfreiheit gemäss Art. 16 BV und Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV) von der Strafverfolgung schützte, sondern aus rein strafantragsrechtlichen Gründen.

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Das bedeutet für die Praxis, dass Medienschaffende, die künftig zum Zweck der Berichterstattung über eine Hausbesetzung ein illegal besetztes Haus betreten, aufgrund ihrer medialen Funktion wie bisher nicht per se von Strafe geschützt und vor Strafverfolgung ausgenommen sind, sofern gegen sie rechtzeitig ein eigenständiger Strafantrag vom Inhaber des Hausrechts gestellt wird.

5

Medien geniessen insofern also auch fortan keine Sonderstellung oder Privileg, sondern unterstehen den allgemeinen Regeln über den Hausfriedensbruch, wie das z.B. auch im Bereich der Ehrverletzungen prinzipiell der Fall ist (siehe dazu Riklin, Basler Komm. zu Art. 173 StGB, Rz 65 m.w.H.).

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Wie dort müssen aber auch die Regeln über den Hausfriedensbruch verfassungskonform ausgelegt und angewendet werden, weshalb nicht ausschliesslich auf das formalrechtliche Kriterium des Vorliegens eines gültigen Strafantrags abgestellt werden darf, wenn es bei den Beschuldigten um Medienschaffende geht. Vielmehr ist diesfalls die wichtige Aufgabe der Medien, wie sie in den Grundrechten gemäss Art. 16 und 17 BV sowie vor allem Art. 10 EMRK zum Ausdruck kommen, zu berücksichtigen (ebenso Riklin, a.a.O., Rz 66).

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Was häufig übersehen wird: Nach Art. 10 Abs. 2 EMRK sind nur Einschränkungen der Meinungs- und Informationsfreiheit zulässig, die «in einer demokratischen Gesell­schaft notwendig sind». Ob die Bestrafung einer Journalistin, die über eine Hausbesetzung berichten will und nur zu diesem Zweck das besetzte Haus betritt, in einer demokratischen Gesellschaft tatsächlich notwendig ist, erscheint im Lichte der medialen Grundrechte mehr als fraglich und ist meiner Meinung nach aus verfassungsrechtlichen Gründen abzulehnen.

8

Das Bundesgericht ist im vorliegenden Entscheid zwar zum gleichen Resultat gelangt. Den Medienschaffenden wäre aber besser gedient gewesen, wenn dieses Resultat aus den genannten verfassungsrechtlichen Gründen zustande gekommen wäre. Indem sich das Bundesgericht nur mit der Geltung des Strafantrags auseinandergesetzt hat, ohne die Frage zu prüfen, ob im konkreten Fall eine Bestrafung verfassungs- bzw. konventionsrechtlich unzulässig gewesen wäre, riskieren Medienschaffende somit auch künftig, sich wegen Hausfriedensbruch strafbar zu machen. Eine grundlegende Klärung dieser fragwürdigen Rechtslage tut somit weiterhin not.


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Un journaliste acquitté d’insoumission à une décision de l’autorité

Arrêt du Tribunal fédéral 6B_601/2020
du 6 janvier 2021

Bertrand Perrin, professeur, Université de Fribourg

Zusammenfassung: Art. 70 Abs. 3 StPO erlaubt es, die Verbreitung von Informationen, die ein Gerichtsberichterstatter aus einem Verfahren publizieren darf, einzuschränken. Hält er sich nicht daran, kann er von der Verhandlung ausgeschlossen werden. Die auf diese Bestimmung gestützte richterliche Verfügung kann mit der Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB verknüpft werden. Im vorliegenden Fall wurde ein Journalist in zweiter Instanz verurteilt, weil er die Tatsache, dass ein Kind Zeuge zweier von seinem Vater begangener Morde war, öffentlich gemacht hatte, nachdem das urteilende Gericht dies unter Sanktionsandrohung nach Art. 292 StGB verboten hatte. Die Verurteilung des Journalisten auf der Grundlage dieses Artikels verletzte seine Meinungsfreiheit und die Medienfreiheit. Das Gebot der Eignung eines Eingriffs in Grundrechte, ein Bestandteil des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit, war nicht beachtet worden: Die Anwesenheit des Kindes am Tatort war von den Medien, für die der Journalist arbeitete, schon vor der Anklageerhebung veröffentlicht worden. Folglich konnte die vom Gericht verfügte Einschränkung gar nicht mehr verhindern, dass die Öffentlichkeit von diesem Umstand Kenntnis nahm. Das Bundesgericht wies deshalb die Sache zur Freisprechung des Journalisten an die Vorinstanz zurück.

Résumé: L’art. 70 al. 3 CPP permet d’imposer à un chroniqueur judiciaire des limites quant aux informations qu’il souhaite communiquer au public. S’il ne les respecte pas, il peut même être exclu des débats. L’injonction du tribunal fondée sur cette disposition est une décision d’instruction qui peut être attaquée avec la décision finale. Les conditions imposées sur cette base peuvent se voir assorties de la commination prévue à l’art. 292 CP. En l’espèce, un journaliste a été condamné pour insoumission à une décision de l’autorité en seconde instance cantonale, pour avoir rendu public le fait qu’un enfant avait été le témoin de deux assassinats commis par son père, après s’être vu adresser par le tribunal la commination au sens de l’art. 292 CP. La condamnation du journaliste basée sur cet article portait atteinte à sa liberté d’expression et à celle des médias. La règle de l’aptitude, composante du principe de la proportionnalité, n’a pas été respectée : la présence de l’enfant sur les lieux des homicides avait été publiée par le média, pour lequel travaille le journaliste, avant que la commination ne soit formulée. Par conséquent, la condition énoncée par le tribunal ne pouvait plus empêcher la connaissance, par le public, de cette circonstance. Renvoi de la cause à l’autorité précédente pour acquittement du journaliste.

Annotations

I. État de fait

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Le 7 avril 2020, A, journaliste, a été condamné à une amende de 2’500 francs pour insoumission à une décision de l’autorité par la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, alors qu’il avait été acquitté en première instance. Le 6 janvier 2021, le Tribunal fédéral a admis le recours du journaliste, annulé le prononcé cantonal et renvoyé la cause à l’autorité cantonale pour nouvelle décision.

2

A avait assisté aux débats qui s’étaient tenus devant un tribunal criminel (tribunal de première instance) dans une affaire de double homicide intentionnel. Le prévenu avait tué son ex-compagne, ainsi que l’ami intime de cette dernière. L’un des enfants mineurs du prévenu et de son ex-compagne était présent au moment des faits. Selon sa curatrice, cette circonstance devait demeurer inconnue du grand public, raison pour laquelle elle avait requis le huis clos total. Le tribunal ordonna un huis clos partiel, autorisant la présence des seuls journalistes.

3

Les étapes pertinentes pour comprendre l’enjeu de la procédure ont été les suivantes :

  • À l’ouverture des débats, la présidente du tribunal criminel a demandé aux journalistes présents, dont A, de ne pas divulguer d’informations relatives aux enfants. Le tribunal ne souhaitait en particulier pas que le public sache ce que les enfants avaient vu en lien avec les faits de la cause.
  • L’édition en ligne du journal pour lequel A travaille a publié, pendant l’audition du prévenu, un article résumant les faits de la procédure, précisant que le prévenu se serait rendu compte qu’un enfant avait été témoin de la tuerie.
  • La curatrice de l’enfant a eu connaissance de l’article dans les minutes qui ont suivi sa publication et a demandé de nouveau un huis clos total. Le tribunal s’est retiré pour délibérer, puis a rendu oralement une décision (injonction), avec mention au procès-verbal, précisant qu’« il est interdit aux représentants des médias de faire état d’information rendant les enfants du prévenu et de la victime localisables et identifiables ou faisant état de ce qu’ils ont vu ou pas vu, subi ou pas subi, en lien avec les faits de la cause. Sous la menace de l’article 292 CP qui stipule : ‘Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende’. Au surplus et en application de l’art. 63 CPP si une nouvelle violation de ce type-là devait se produire, le Tribunal expulsera la personne responsable »[1] (cons. B.f).
  • Pendant l’audience de l’après-midi, la curatrice a demandé, par courriel, au journal de A de retirer les mentions relatives à l’enfant de l’article publié en ligne, en rappelant la décision qui venait d’être prise par le tribunal. Le journal n’a pas obtempéré, mais a précisé qu’il avait renoncé à préciser le sexe et l’âge de l’enfant.
  • Ultérieurement, le journal a publié sur son site un article de A résumant de nouveau les faits de la procédure. L’article précisait : « Pour le Ministère public comme pour les avocats des parties civiles, G.___ [le prévenu] a agi par vengeance, haine et jalousie, ‘tel un monstre de froideur’. Sans même se soucier qu’un des enfants était témoin de la scène » (cons. B.h). Dans une interview accordée à une chaîne de radio, A a de nouveau évoqué la présence de l’enfant lors des homicides. Enfin, dans un article publié sur le site de son journal, il a encore indiqué qu’un enfant commun du prévenu et de son ex-compagne était présent sur les lieux des assassinats.
  • A a été condamné pour insoumission à une décision de l’autorité, pour avoir rendu public le fait que l’un des enfants du prévenu avait été le témoin des homicides commis, après s’être vu adresser par le tribunal criminel la commination au sens de l’art. 292 CP[2].

II. Le raisonnement suivi par le Tribunal fédéral

1. La validité de la décision (injonction) assortie de la menace
de l’art. 292 CP

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L’art. 70 al. 1 let. a CPP permet au tribunal (pas à la direction de la procédure seule) de « restreindre partiellement la publicité de l’audience ou ordonner le huis clos si la sécurité publique et l’ordre public ou les intérêts dignes de protection d’une personne participant à la procédure, notamment ceux de la victime, l’exigent ». L’art. 70 al. 3 CPP prévoit que le huis clos peut n’être que partiel : « Le tribunal peut, à certaines conditions, autoriser les chroniqueurs judiciaires et d’autres personnes justifiant d’un intérêt légitime à assister à des débats à huis clos […] ». Cette disposition constitue en principe une base légale suffisante pour exclure un chroniqueur judiciaire d’une audience (cons. 1.3).

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Le Tribunal fédéral rappelle « le rôle important de pont (‘Brückenfunktion’) joué par les médias entre l’activité judiciaire et le grand public, et plus particulièrement la fonction de garde (‘Wächterrolle’), tenue par les chroniqueurs judiciaires, pour le contrôle par le public de l’activité judiciaire […] » (cons. 1.3). Il ajoute que, comme l’art. 70 al. 3 CPP permet, à certaines conditions, d’autoriser les chroniqueurs judiciaires à assister à une audience se déroulant à huis clos, cela signifie « que ceux-ci bénéficient d’une position plus favorable par rapport au grand public » (cons. 1.3).

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La décision (injonction) orale du tribunal criminel était fondée sur l’art. 70 al. 1 et 3 CPP. Elle appartient à la catégorie des décisions d’instruction qui « ne doivent pas nécessairement être rédigées séparément ni être motivées ; elles sont consignées au procès-verbal et notifiées aux parties de manière appropriée » (art. 80 al. 3 CPP). Une telle décision ne peut pas faire l’objet d’un recours immédiat, mais doit être attaquée avec la décision finale (cons. 1.4.2).

7

Une question centrale était de savoir si l’art. 70 al. 3 CPP permet d’imposer à un chroniqueur judiciaire des limites quant aux informations qu’il souhaite communiquer au public ou, au contraire, si en l’absence d’un huis clos total, aucune restriction ne peut être exigée. Le Tribunal fédéral, par une interprétation littérale du texte légal qui retient la formulation « à certaines conditions », conclut que ces dernières peuvent être imposées à un chroniqueur, si elles sont proportionnées et visent à garantir des intérêts légitimes, tels que l’intégrité ou le développement des jeunes personnes. S’il ne s’y soumet pas, il peut même se voir exclu des débats (cons. 1.4.3).

8

L’étape suivante du raisonnement a consisté à examiner si les conditions imposées sur la base de l’art. 70 al. 3 CPP pouvaient se voir assorties de la commination prévue à l’art. 292 CP. En se fondant sur la doctrine majoritaire, le Tribunal fédéral a précisé que comme « les tribunaux peuvent prendre des décisions d’instruction fondées sur l’art. 70 al .1, respectivement al. 3 CPP, on ne voit pas ce qui empêcherait, sur le principe, ces autorités d’assortir les conditions fixées pour la participation aux débats – au sens de l’art. 70 al. 3 CPP – d’une commination fondée sur l’art. 292 CP […] » (cons. 1.4.4).

2. La condamnation du journaliste pour insoumission
à une décision de l’autorité

9

Après avoir critiqué en vain la décision litigieuse sous les différents angles formels que nous venons d’évoquer, le journaliste a contesté sa condamnation pour insoumission à une décision de l’autorité. Le Tribunal fédéral a souligné « qu’en présence d’une décision rendue par un juge pénal et contre laquelle un recours n’a pas été formé, le tribunal chargé d’appliquer l’art. 292 CP ne peut revoir librement la légalité de celle-ci […] » (cons. 2.2).

10

Le Tribunal fédéral a ensuite examiné si la condamnation du journaliste portait atteinte à sa liberté d’expression ou à celle des médias (cons. 2.4). La première est protégée par l’art. 10 CEDH. L’art. 16 Cst garantit les libertés d’opinion et d’information et l’art. 17 Cst celle des médias. La condamnation du journaliste basée sur l’art. 292 CP portait atteinte à sa liberté d’expression et à celle des médias (cons. 2.4.2). Les droits fondamentaux peuvent être restreints dans le respect des conditions posées par l’art. 36 Cst : base légale, protection d’un intérêt public ou d’un droit fondamental d’autrui et proportionnalité (cons. 2.4.1).

11

La restriction aux libertés fondamentales du journaliste reposait sur une base légale. L’art. 70 CPP permet de renoncer à la publicité des débats et, son alinéa 3, plus spécifiquement d’assortir sa présence de conditions en cas de huis clos (cons. 2.4.2).

12

La restriction imposée au journaliste poursuivait un but légitime. « En l’occurrence, la condition imposée par le tribunal criminel pour la présence des chroniqueurs judiciaires aux débats, ainsi que la commination fondée sur l’art. 292 CP, avait pour unique objectif d’éviter que les enfants du prévenu et de l’une des victimes – en particulier celui ayant assisté à la tuerie – fussent par la suite exposés à la curiosité morbide de camarades ou d’adultes désireux d’obtenir des détails relatifs au déroulement des événements » (cons. 2.4.3).

13

L’issue de l’arrêt du Tribunal fédéral s’est jouée dans l’analyse de la proportionnalité de la restriction apportée aux droits fondamentaux du journaliste[3]. La Cour pénale neuchâteloise, qui avait condamné le journaliste, a procédé à une mise en balance des intérêts en jeu. D’un côté, il existait pour elle un certain intérêt à indiquer dans une publication que l’un des enfants du prévenu était présent au moment des crimes, le tribunal criminel ayant en particulier pris en compte cet aspect dans la qualification juridique des faits. D’un autre côté, pour le tribunal cantonal neuchâtelois, « les informations dont la divulgation avait été proscrite n’étaient cependant pas fondamentales, au point que le public n’aurait pas pu comprendre – sans avoir connaissance de celles-ci – la qualification d’assassinat ainsi que la peine privative de liberté de 20 ans prononcée » (cons. 2.4.4.1). L’intérêt des enfants du prévenu au respect de leur vie privée et à être épargnés par la curiosité d’autrui était, selon le tribunal, prépondérant par rapport à celui de ne pas restreindre la liberté de la presse (cons. 2.4.4.1).

14

Le Tribunal fédéral a reconnu l’intérêt prépondérant de l’enfant, en soulignant « la faible valeur informative de l’élément dont la communication était proscrite, puisqu’il s’agissait tout au plus de faire part au public d’une circonstance scabreuse nullement décisive pour la condamnation du prévenu » (cons. 2.4.4.2). Il a toutefois considéré que la règle de l’aptitude, composante du principe de la proportionnalité, n’avait pas été respectée. C’est ce point-là qui a conduit à l’admission du recours. La mesure restrictive n’était plus apte à produire le résultat escompté. En effet, la présence de l’enfant sur les lieux des assassinats avait été publiée par le média, pour lequel travaille le journaliste, avant que la commination ne soit formulée. « Par conséquent, la condition énoncée par le tribunal criminel […] ne pouvait plus empêcher la connaissance, par le public, de cette circonstance […] » (cons. 2.4.4.2). Le Tribunal fédéral a donc conclu que la condamnation du journaliste représentait une restriction inadmissible de ses droits au regard de l’art. 36 Cst, ce qui impliquait un renvoi de la cause au tribunal cantonal neuchâtelois pour qu’il prononce son acquittement (cons. 2.4.4.2).

III. Commentaires

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Un tribunal peut effectivement autoriser les chroniqueurs judiciaires – mais aussi les autres personnes justifiant d’un intérêt légitime, comme des étudiants en droit rédigeant un travail de recherche dont le thème correspond à l’objet du procès – à assister aux débats se déroulant à huis clos, en leur fixant des conditions à respecter. La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre. « Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme […] »[4]. Les expressions utilisées à l’art. 70 al. 3 CPP dans les trois langues officielles ne souffrent d’aucune ambigüité (« à certaines conditions », « unter bestimmten Auflagen », « a determinate condizioni »). Un examen plus poussé de la disposition ne s’impose donc pas.

16

Si l’art. 70 al. 3 CPP permet au tribunal, en cas de huis clos, de fixer des conditions à la présence aux débats d’un chroniqueur judiciaire (ou d’une autre personne justifiant d’un intérêt légitime), celles-ci doivent en tous les cas être précises et proportionnées[5]. Selon Meili, des conditions pour protéger l’anonymat d’un participant à la procédure et, plus généralement, ses droits de la personnalité, sont envisageables, mais elles ne peuvent pas, par analogie avec l’art. 73 al. 2 CPP, contraindre les représentants des médias à garder le silence[6]. Pour lui, soit les conditions d’exclusion des médias sont réalisées, soit tel n’est pas le cas ; les autoriser à assister à l’audience tout en leur interdisant de faire leur reportage serait contradictoire et peu compatible avec les droits fondamentaux en matière de communication[7]. Contrairement à l’opinion majoritaire, il ajoute que l’art. 70 al. 3 CPP ne représente pas une base légale suffisante pour assortir le prononcé de la menace prévue à l’art. 292 CP, à la différence des art. 149 ss CPP, relatifs aux mesures de protection, dont il juge, par contre, le contenu suffisamment précis[8].

17a

La loi n’indique pas expressément quelles conditions peuvent être imposées sur la base de l’art. 70 al. 3 CPP. Une énumération légale exemplative, qui faciliterait l’interprétation, aurait été souhaitable. En l’état, il convient d’analyser la disposition en fonction de son but qui consiste à permettre aux chroniqueurs judiciaires d’assister malgré tout aux débats qui se déroulent à huis clos, tout en garantissant les intérêts dignes de protection des participants à la procédure (ou la sécurité publique et l’ordre public). Les conditions imposées ne peuvent correspondre qu’au respect d’une obligation d’abstention. Il ne saurait être question pour le tribunal d’imposer au journaliste un comportement actif, en lui dictant le contenu de ce qu’il doit dire ou écrire.

17b

Pour protéger les participants à la procédure, l’injonction peut-elle aller au-delà de l’obligation de respecter leur anonymat ? Le tribunal peut-il, plus largement, interdire de signaler tout élément factuel susceptible de porter atteinte à l’un de leurs droits de la personnalité, jugé supérieur à la liberté d’expression et des médias ? Notons qu’imposer l’anonymat représente déjà une obligation de garder le silence. Pour l’assurer, il faut en effet forcément exiger que des faits permettant d’identifier une personne ne soient pas divulgués. L’approche stricte aurait le mérite de clarifier la règle, tout en imposant une contrainte minimale aux journalistes[9]. Nous aurions une symétrie avec ce qui est prévu lorsque les débats sont publics. Dans ce cas, « la règle générale est que la chronique judiciaire doit revêtir une forme anonyme »[10]. Mais, rien ne permet de déduire que le législateur a voulu limiter les conditions à celle de l’anonymisation des participants[11]. Toutefois, l’injonction ne peut pas porter sur tout type de faits en lien avec la procédure. Ils doivent être susceptibles, concrètement, de porter atteinte à un droit de la personnalité d’un participant à la procédure (ou d’affecter la sécurité publique ou l’ordre public). En résumé, le prononcé doit répondre aux conditions suivantes : précision de l’injonction, proportionnalité et protection de la personnalité des participants à la procédure. En l’espèce, l’enfant du prévenu, en sa qualité de témoin, était un participant à la procédure et la révélation de sa présence sur les lieux des infractions pouvait s’avérer préjudiciable.

17c

La possibilité d’assortir l’injonction fondée sur l’art. 70 al. 3 CPP de la menace prévue à l’art. 292 CP doit être admise, conformément à l’avis exprimé par le Tribunal fédéral, fondé sur celui de la doctrine dominante. L’art. 292 CP vise à assurer le respect de toute « décision concrète de l’autorité, prise dans un cas particulier et à l’égard d’une personne déterminée, laquelle a pour objet de régler une situation juridique de manière contraignante »[12]. Nous avons vu que l’art. 70 al. 3 CPP permet de rendre une décision correspondant en tous points à cette définition.

18

A l’issue d’une pesée des intérêts, le Tribunal fédéral a considéré que celui de l’enfant devait prévaloir sur celui du journaliste, qui s’appuyait sur la liberté de la presse. Cette dernière représente un pilier fondamental de la démocratie, qui ne peut garantir sa pérennité et son effectivité qu’en assurant un équilibre entre les pouvoirs qui la gouvernent ou la contrôlent. Une sanction étatique contre un journaliste, dans l’exercice de son activité essentielle, ne doit être qu’une ultima ratio. La balance des intérêts constitue un exercice judiciaire raisonné et subtil. L’allégorie de la balance, symbolisant la difficile mais nécessaire recherche de l’équilibre, prend ici tout son sens. D’un côté, l’État ne peut porter atteinte à la liberté d’expression qu’avec beaucoup de retenue, dans le strict respect du principe de proportionnalité. De l’autre, il convenait, dans cette affaire, de protéger le mineur des possibles remarques perturbatrices de son entourage et en particulier de celles d’autres enfants, sachant à quel point ceux-ci peuvent parfois se montrer très incisifs dans les relations qu’ils entretiennent entre eux. Son développement était en jeu et cet aspect devait aussi sérieusement être pris en compte. Deux arguments au moins permettent d’admettre, selon nous, que la conclusion tirée par le Tribunal fédéral en faveur de l’intérêt de l’enfant était justifiée :

  • La présence de l’enfant sur les lieux des assassinats n’était pas un élément indispensable pour comprendre que son père avait agi avec une absence particulière de scrupules. Dans l’affaire qui nous occupe, selon le Tribunal fédéral, aucun autre média n’avait évoqué la présence de l’enfant sur les lieux du drame. D’autres éléments, pris en compte par le tribunal criminel, expliquaient aussi cette qualification. Il ne faut pas oublier non plus que le but du principe de la publicité des débats, fixé à l’art. 69 CPP – consacré aussi au niveau supérieur par l’art. 30 al. 3 Cst et l’art. 6 CEDH – consiste à permettre à la population de vérifier que la justice est rendue correctement et de se prémunir contre une « justice de cabinet »[13]. En cas de huis clos partiel, qui est une « restriction à la restriction » du principe de publicité[14], la surveillance de la justice est exercée que par le chroniqueur judiciaire. Ses lecteurs ou auditeurs n’ont pas besoin de connaître en détail absolument tous les aspects juridiques de la procédure.
  • Une formulation par voie de presse moins intrusive dans la vie privée de l’enfant était envisageable et souhaitable. « Il aurait été possible [pour le chroniqueur] de mentionner qu’aux événements principaux ressortant de l’accusation s’était ajouté un élément particulièrement dramatique, sur lequel les journalistes présents avaient été invités à garder le silence pour des raisons de protection de la personnalité d’une victime collatérale du drame » (cons. 2.4.4.1).
19

Le Tribunal fédéral a fait planer le doute sur l’issue du litige jusqu’aux dernières lignes de son arrêt. Avant l’ultime étape du développement, le rejet du recours semblait inéluctable. C’est finalement la règle de l’aptitude qui a sauvé le journaliste. Au moment où l’injonction a été prononcée, le public avait en effet déjà été informé de la présence de l’enfant sur les lieux du drame. Le Tribunal fédéral a considéré « que la condamnation […] n’était plus apte à atteindre le but légitime que le tribunal criminel avait cherché à atteindre ». L’une des fonctions de l’art. 292 CP consiste à exercer une pression sur le destinataire de la décision pour l’inciter à la respecter[15]. Mais, c’est avant tout l’injonction qui était inapte à atteindre le but visé. Le juge chargé d’appliquer l’art. 292 CP devrait pouvoir constater une telle inaptitude si elle est manifeste, comme c’était le cas dans cette affaire selon nous, et considérer que l’injonction n’est pas valable. Il ne s’agit pas de conclure que le juge pénal chargé d’appliquer l’art. 292 CP peut toujours revoir librement la légalité de la décision sous-jacente rendue par un autre juge pénal, mais d’admettre qu’il peut en tout cas examiner sa validité en cas de violation claire de la loi. Le Tribunal fédéral n’exclut d’ailleurs pas une telle interprétation, mais il a implicitement estimé que nous ne nous trouvions pas dans une telle situation (cons. 2.2), ce qui nous semble discutable. L’enjeu est toutefois ici théorique, car l’issue de la procédure n’aurait pas été changée.


 

Notes de bas de page:

  1. L’autorité investie de la direction de la procédure (direction de la procédure), dans le cadre de ses tâches de « police de l’audience » « peut adresser un avertissement aux personnes qui troublent le déroulement de la procédure ou enfreignent les règles de la bienséance. En cas de récidive, elle peut les priver de parole, les expulser de la salle d’audience […] » (art. 63 al. 2 CPP). Lorsque le tribunal est collégial, comme c’était le cas en l’espèce pour le tribunal criminel, c’est le président qui assume ce rôle de direction de la procédure (art. 61 let. c CPP).

  2. La décision (injonction) prévue par l’art. 292 CP doit être comminatoire, ce qui signifie « que le destinataire doit être informé qu’il s’expose à la peine prévue [par la disposition], qui doit être évoquée de façon précise s’il n’obtempère pas » (CR CP II-Bichovsky, N 13 ad art. 292).

  3. « Le principe de la proportionnalité […] exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit […]) » (cons. 2.4.1 et les références jurisprudentielles citées).

  4. ATF 138 IV 65 cons. 4.3.1, comme exemple d’une jurisprudence constante.

  5. CR CPP-Mahon/Jeannerat, N 13b ad art. 70.

  6. Meili Andreas, « Medien im Spannungsfeld zwischen Justizöffentlichkeit und Persönlichkeitsschutz », Medialex, 11/2016, N 30-31.

  7. Meili, op. cit., N 31.

  8. Meili, op. cit., N 32-33.

  9. En retenant cette approche, dans le cas d’espèce, il aurait fallu conclure que l’injonction adressée au journaliste n’était pas légale. En effet, il n’a pas divulgué d’informations permettant d’identifier l’enfant. Le raisonnement du Tribunal fédéral, prenant en compte les atteintes possibles aux droits de la personnalité de ce dernier, est implicitement fondé sur la prémisse que des éléments de l’affaire permettant d’établir un lien avec lui, comme l’identité de son père, étaient connus du public.

  10. CR CPP-Mahon/Jeannerat, N 12 ad art. 72.

  11. L’interprétation plus stricte fondée sur l’unique obligation d’anonymisation pourrait amener un tribunal à prononcer un huis clos total plutôt que partiel, estimant, dans un cas d’espèce, que cette condition n’est pas suffisante, alors que l’approche plus large aboutirait, dans la même situation, à la conclusion contraire. Or, une information limitée du public, dans le respect du principe de la proportionnalité, vaut probablement mieux qu’une absence totale d’information.

  12. CR CP II-Bichovsky, N 4 ad art. 292. Voir aussi le cons. 2.1 de l’arrêt commenté, ainsi que l’ATF 131 IV 32 cons. 3.

  13. CR CPP-Mahon/Jeannerat, N 8 ad art. 69.

  14. CR CPP-Mahon/Jeannerat, N 11 ad art. 70.

  15. CR CP II-Bichovsky, N 2 ad art. 292.


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Ein Attentat auf die Meinungsfreiheit

Die Rechtskommission des Ständerates plant eine brisante Änderung der ZPO

Matthias Schwaibold, Dr. iur., Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Aux termes de l’art. 266 lettre a. CPC, les mesures provisionnelles contre les médias ne peuvent être ordonnées que si l’atteinte est propre à causer un préjudice particulièrement grave. Le mot «particulièrement» devrait être supprimé selon la volonté de la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats (CAJ-CE). L’auteur considère cette proposition comme étant un attentat à la liberté d’expression sans motif valable. Car les conditions pour obtenir une mesure superprovisionnelle interdisant une publication ont déjà été allégées. La suppression du mot «particulièrement» entraîne le danger qu’une censure interdite par la constitution se cache derrière le droit privé déguisée en mesure de procédure civile.

Zusammenfassung: Vorsorgliche Massnahmen gegen Medien können nach dem geltenden Art. 266 lit. a ZPO nur angeordnet werden, wenn der gesuchstellenden Partei ein besonders schwerer Nachteil droht. Das Wort «besonders» soll nach dem Willen der Rechtskommission des Ständerates gestrichen werden. Der Autor hält dies für einen frontalen Angriff auf die Medienfreiheit, für den es schon deshalb keinen Anlass gebe, weil die Latte für Kläger, ein superprovisorisches Publikationsverbot zu erwirken, bereits heute tief liege. Es bestehe die Gefahr, dass die verfassungsmässig verbotene Zensur im privatrechtlichen Gewande einer zivilprozessualen Massnahme Einzug halte.

 
«… drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur.»

Julius von Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, Berlin, 1848, S. 23
 
1

Jetzt geht es sogar nur um ein einziges, kleines Wort, nämlich das Adjektiv «besonders». Es soll nach dem Wunsch der Rechtskommission des Ständerats gestrichen werden. Wer hinter der Streichung steckt, weiss ich nicht. Aber dass es ein Anschlag auf die Medien ist, steht fest.

2

Um das zu erklären, muss ich kurz ausholen: Art. 266 der Zivilprozessordnung regelt gemäss Randtitel die «Massnahmen gegen Medien». Der Gesetzestext schränkt dann auf die «periodischen Medien» ein. Weil eine solche richterliche Massnahme gegenüber einem periodischen Medium letztlich ein Akt der Zensur ist, hat der Gesetzgeber dafür besondere Bedingungen aufgestellt. Die Hürden sind in Art. 266 ZPO gegenüber den in Art. 261 ZPO geregelten sonstigen richterlichen Massnahmen höher. Uns interessiert im Augenblick nur die Bestimmung von Art. 266 Buchstabe a. ZPO, die zum 1. Januar 2011 in Kraft trat. Sie lautet derzeit:

Art. 266 Massnahmen gegen Medien

Gegen periodisch erscheinende Medien darf das Gericht eine vorsorgliche Mass­nahme nur anordnen, wenn:
a. die drohende Rechtsverletzung der gesuchstellenden Partei einen besonders schweren Nachteil verursachen kann;
3

Von seinem reinen Wortlaut her gesehen findet diese Bestimmung also nur Anwendung, wenn es um «drohende», also zukünftige, noch nicht erfolgte Rechtsverletzungen geht, denn «drohend» ist für einen Juristen immer etwas, das noch ansteht, aber noch nicht eingetreten ist.

4

Der Bundesrat schlägt im Rahmen der anstehenden ZPO-Reform eine erste Änderung vor:

«a. die bestehende oder drohende Rechtsverletzung der gesuchstellenden Partei einen besonders schweren Nachteil verursacht oder verursachen kann;»
5

Damit wird es also zulässig sein, auch gegen schon eingetretene («bestehende») Verletzungen eine Massnahme zu erlassen. Der besonders schwere Nachteil könnte nicht bloss in der Zukunft eintreten, sondern schon verursacht worden sein. Der neue Wortlaut gemäss dem bundesrätlichen Vorschlag erweitert also die richterliche Zensurkompetenz. Das ist zu bedauern, aber aus einem einfachen Grunde nicht tragisch: Die Gerichte haben sich nämlich schon immer so verhalten, als ob das «bestehend» resp. «verursacht» im Gesetz wäre; sie beriefen sich auf die Rechtslage vor 2011, denn da stand es im damals anwendbaren Zivilgesetzbuch nämlich seit 1985 so drin. Man hat – das war die allgemeine Auffassung – mit der ZPO aus Versehen eine Änderung gegenüber dem ZGB beschlossen, die niemand so gewollt hätte. In der Rechtswissenschaft und Praxis blieb die, offenbar von mir als einzigem vertretene, gegenteilige Meinung völlig ungehört: Sie wurde überwiegend schlicht ignoriert und in seltenen Fällen mit wenig überzeugenden Argumenten (namentlich der Behauptung eines gesetzgeberischen Versehens) zurückgewiesen. Wenn man so will, passt also der Bundesrat mit seinem Vorschlag 10 Jahre später das Gesetz der unveränderten Praxis an – fragwürdig, aber irgendwo verständlich.

6

Viel schwererwiegend ist aber die Idee, welche der Rechtskommission des Ständerats bei der Beratung der laufenden Revision kam: Sie will das Wörtchen «besonders» streichen. Es soll also jetzt schon ein «schwerer» Nachteil genügen und nicht erst ein «besonders schwerer», um eine Massnahme zu erlassen. Das ist eine klare Verschlechterung des Zustandes gegenüber dem geltenden Recht und gegenüber der Rechtslage seit 1985: Der «besonders schwere Nachteil» stand mit der Reform des Persönlichkeitsschutzes 25 Jahre in Art. 28 c Abs. 3 ZGB. Der qualifizierte Nachteil (eben der «besonders schwere») ist mehr als der «schwere» Nachteil und natürlich erst recht viel mehr als der «Nachteil» überhaupt. Wenn man jetzt die Anforderungen an den Nachteil herabsetzt, bevorzugt man damit einen Kläger. Denn bisher musste der nur glaubhaft machen, dass der von ihm befürchtete Nachteil besonders gross sei. Wer aber schon einen «schweren» Nachteil genügen lässt, muss nur noch den «gewöhnlichen» Nachteil verneinen, und alles, was nicht mehr «gewöhnlich», «unvermeidlich» oder «naturgegeben» ist, ist dann logischerweise schon ein «schwerer» Nachteil. Hingegen war es bisher durchaus nicht einfach, den «besonders» schweren Nachteil dem Gericht klarzumachen.

7

Nun liegt das Problem nicht allein darin, dass ein geringerer Nachteil gegenüber früher ausreichen soll: Denn gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO kann ja eine Massnahme (unbestritten auch eine solche nach Art. 266 ZPO) ohne Anhörung erlassen werden. Also werden mit Art. 266 ZPO auch die Voraussetzungen für das sogenannte «Superprovisorium» herabgesetzt. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass definitionsgemäss das beklagte Medienunternehmen gar nicht angehört wird, also auf einseitiges Vorbringen entschieden wird, und zudem kein Rechtsmittel gegeben ist, also das Superprovisorium auch sofort vollstreckbar ist. Weil aber die zugunsten der Medien in Art. 266 ZPO enthaltenen Hürden zu überwinden waren, gab es auch nicht jeden Tag ein Superprovisorium gegen Medien, sondern vielleicht nur eines im Monat – in der gesamten Schweiz.

8

Wer also am Nachteil des Art. 266 lit. a. ZPO herumschraubt, erleichtert zugleich superprovisorische Massnahmen. Er schadet damit klarerweise den Medien und verringert den seit 1985 bewusst im Gesetz stehenden Schutz; es wird abermals das Geschäft der Kläger geführt und unter Berufung auf den Persönlichkeitsschutz die Meinungsfreiheit abgebaut. Dabei steht doch erst am Ende eines ordentlichen Zivilprozesses und nach Anhörung und Beweisverfahren fest, ob eine Publikation rechtswidrig ist oder nicht. Solange aber auf dem Massnahmeweg etwas verboten bleibt, ist der Fall faktisch zugunsten des Klägers und gegen das Medienunternehmen entschieden; was sonst gilt, wird durch den Massnahmeentscheid umgedreht: Ein Begehren wird gutgeheissen, bevor über seine Rechtmässigkeit entschieden worden ist. Es gibt aber keinen Grund, die Meinungsfreiheit weiter zu schwächen und die Zensurgelüste von Klägern zu stärken.

9

Niemand hat in den letzten 36 Jahren, nämlich seit Inkrafttreten von Art. 28 c Abs. 3 ZGB behauptet, (superprovisorische) Massnahmen gegen Medien würden durch die Schrankenbestimmungen de facto verunmöglicht oder seien nur in Extremfällen möglich. Im Gegenteil: Gerichtspraxis und überwiegende Lehre haben die Hürden zwar kontinuierlich gerissen und immer wieder die Eingriffsschwelle ein wenig herabgesetzt. Dennoch erfüllen die gesetzlichen Voraussetzungen noch immer ihren Zweck und haben bis heute verhindert, dass die verfassungsmässig verbotene Zensur im privatrechtlichen Gewande einer zivilprozessualen Massnahme Einzug hält.

10

Aber darauf läuft der Vorschlag hinaus. Schon die Streichung eines Wortes kann ein gesetzgeberischer Fehler sein und Bibliotheken zur Bedeutung der Meinungsfreiheit und der Waffengleichheit im Prozess zu Makulatur werden lassen.


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Neue Erkenntnisse zu Vertraulichkeitsabreden

Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer *, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern;
Annina Keller *, MLaw, Juristin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, Bern

Résumé: La jurisprudence de l’année écoulée au sujet de la LTrans a débouché sur des conclusions nouvelles et importantes dans certains domaines – par exemple, en ce qui concerne la licéité des accords de confidentialité entre les autorités et les particuliers au sujet des informations transmises volontairement. Cela étant, de manière générale, les tribunaux ont continué à traiter les questions habituelles telles que les secrets d’affaires et les données personnelles. A cet égard, il s’avère que, en 2020, les tribunaux attachent une grande importance à l’intérêt public à la transparence et qu’il n’est pas facile pour les tiers concernés, notamment dans le cas de grandes entreprises – éventuellement détenues ou en partie détenues par la Confédération – de faire valoir des intérêts privés au maintien du secret devant les tribunaux. En revanche, la tendance des tribunaux à traiter de manière erronée l’intérêt du requérant, soit parce que des tiers concernés soulèvent cet intérêt en vue d’un prétendu abus de droit, soit parce que le tribunal exprime son avis sur la question de sa propre initiative, doit être considérée de manière assez critique. A noter enfin que les tribunaux ont une fois de plus confirmé leur jurisprudence stricte en ce qui concerne l’application de la transparence au sein de l’administration au niveau fédéral.

Zusammenfassung: Die Rechtsprechung zum BGÖ im vergangenen Jahr brachte punktuell neue und wichtige Erkenntnisse, so beispielsweise in Bezug auf die Zulässigkeit von Vertraulichkeitsabreden zwischen Behörden und Privaten für freiwillig mitgeteilte Informationen. Mehrheitlich befassten sich die Gerichte aber weiterhin mit den üblichen Themen wie Geschäftsgeheimnissen und Personendaten. Es zeigte sich auch 2020, dass die Gerichte dem öffentlichen Interesse an Transparenz grosses Gewicht beimessen und es für betroffene Dritte, insbesondere wenn es sich um grosse Unternehmen – allenfalls ganz oder teilweise im Eigentum des Bundes – handelt, nicht einfach ist, mit ihren privaten Geheimhaltungsinteressen vor Gericht durchzudringen. Eher kritisch zu betrachten ist hingegen die Tendenz, dass sich die Gerichte fälschlicherweise mit dem Einsichtsinteresse der gesuchstellenden Person befassen, sei es, weil betroffene Dritte dieses Interesse mit Blick auf einen angeblichen Rechtsmissbrauch thematisieren, sei es, weil das Gericht sich von sich aus dazu äussert. Alles in allem haben die Gerichte ihre strenge Rechtsprechung in Bezug auf die Durchsetzung der Verwaltungsöffentlichkeit auf Bundesebene aber erneut bestätigt.

Inhaltsübersicht

I.     Einleitung          N 1
II.    Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)          N 2
III.   Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)          N 9
IV.   Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)          N 13
V.    Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen
       (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)          N 22
VI.   Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz
        (Art. 1 Abs. 1 Bst. c BGÖ)         N 29
VII.  Dokumente mit Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)          N 32
VIII. Vertraulichkeitszusicherungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)          N 42
IX.   Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter
        (Art. 7 Abs. 2, 9 und 11 BGÖ, Art. 19 Abs. 1bis  DSG)          N 49
X.   Datenschutzrechtliche Ansprüche im BGÖ-Verfahren (Art. 25 und 25bis DSG)          N 62
XI.  Verfahrensrechtliche Fragen (Art. 15 BGÖ)           N 72


 

I. Einleitung

1

In vergangenen Jahr haben sich das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und das Bundesgericht (BGer) regelmässig mit dem Öffentlichkeitsgesetz[1] befassen müssen. Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über praxisrelevante Entscheide liefern. Diese werden nachfolgend anhand der geprüften Bestimmungen gruppiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals zu besprechen sind. Als besonders umstritten erwiesen sich abermals Fragen zu möglichen Spezialbestimmungen, zur Geltendmachung vermeintlicher Geschäftsgeheimnisse und zur Offenlegung von Personendaten. Erfreulicherweise befassten sich zudem zwei Urteile näher mit der Zulässigkeit von bilateralen Geheimhaltungsvereinbarungen zwischen Behörden und Privaten, welche einem Dokumentenzugang im Einzelfall entgegenstehen können. Als ebenfalls neuere Entwicklung erweist sich die Geltendmachung datenschutzrechtlicher Ansprüche durch betroffene Dritte in Verfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten nach BGÖ. Dabei stellen sich nicht zuletzt in verfahrensrechtlicher Hinsicht wichtige Abgrenzungsfragen. Wie bereits in den vergangenen Jahren bieten auch in dieser Berichtsperiode wieder einige Urteile Anlass zu Bemerkungen.

II. Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)

Unterlagen zur schriftlichen Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (BVGer A-458/2020 vom 18. Mai 2020)

2

Nachdem ein Kandidat die höhere Fachprüfung für Steuerexperten nicht bestanden hatte, focht er diesen Entscheid der Prüfungskommission der Trägerorganisation Steuerexperten mit Beschwerde beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) an. Später verlangte er parallel dazu bei der Trägerorganisation Zugang zu Unterlagen betreffend die schriftliche Prüfung wie etwa Korrekturschemata, Musterlösungen, Notenskala etc. gestützt auf das BGÖ. Im Schlichtungsverfahren vor dem Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bestritt die Trägerorganisation, vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst zu sein. Der EDÖB kam in seiner Empfehlung zum gegenteiligen Schluss und empfahl, den Zugang zu den verlangten Unterlagen zu gewähren. Daraufhin verfügte die Trägerorganisation die Verweigerung des Zugangs mit der Begründung, die Einsicht nach BGÖ sei während des hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend Nichtbestehen der Prüfung vor dem SBFI ausgeschlossen. Gegen diese Verfügung gelangte der Gesuchsteller mit Beschwerde an das BVGer.

3

Das BVGer kam im Rahmen der Prüfung des persönlichen Geltungsbereiches gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ zum Schluss, dass die Trägerschaft Steuerexperten und deren Prüfungskommission als Organisationen resp. Personen des privaten Rechts zu qualifizieren seien, die nicht der Bundesverwaltung angehören würden. Sie fielen demnach in den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes, soweit sie Prüfungsordnungen (Trägerorganisation) resp. erstinstanzliche Verfügungen (Prüfungskommission) erlassen würden und damit hoheitlich tätig seien. Dokumente, die die Trägerschaft bzw. deren Prüfungskommission im Rahmen der Durchführung der Prüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten erstelle, stellten demnach amtliche Dokumente i.S.v. Art. 5 BGÖ dar und seien vom persönlichen Anwendungsbereich des BGÖ grundsätzlich erfasst.

4

Weshalb das BVGer das Recht auf Zugang dennoch verneinte, wird nachfolgend unter III. besprochen.

III. Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)

1. Dokumente aus gemeinsamem Tarifgenehmigungsverfahren von fünf Verwertungsgesellschaften (BVGer A-816/2019 vom 9. April 2020)

5

In diesem Verfahren verlangte eine Privatperson gestützt auf das BGÖ bei der Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) Zugang zu den Gesuchsunterlagen betreffend den “Gemeinsamen Tarif 7 (GT 7), Schulische Nutzung”. Die ESchK hatte den GT 7 zuvor genehmigt. Die ESchK verweigerte den Zugang mit der Begründung, sie falle als richterliche Behörde nicht in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ. Nachdem der EDÖB im Schlichtungsverfahren die Empfehlung erlassen hatte, dass die ESchK den Zugang nach den Bestimmungen des BGÖ prüfen solle, da sie als Einheit der dezentralen Bundesverwaltung sehr wohl in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ falle, erliess die ESchK eine Verfügung, in welcher sie den Zugang abermals ablehnte. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie im Rahmen der Tarifprüfung eine richterliche Tätigkeit ausübe, weshalb das Tarifgenehmigungsverfahren nicht in den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ falle.

6

In seinem Urteil kam das BVGer nach ausführlichen Erörterungen zum Schluss, dass der ESchK mit Blick auf die Frage, ob sie eher Justiz- oder Verwaltungsbehörde sei, eine differenzierte Rechtsstellung zukomme. Unter Berücksichtigung ihrer Funktion, der Ausgestaltung des Tarifprüfungsverfahrens, der Organisation und Zusammensetzung der Kommission sowie der Ernennung und Stellung ihrer Mitglieder sei sie als Aufsichtsbehörde zu qualifizieren und nur in untergeordneter Weise vergleichbar mit einer richterlichen Behörde. Im Hinblick auf den sachlichen Geltungsbereich gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ könne das Tarifgenehmigungsverfahren somit nicht als Justizverfahren eingestuft werden, welches vom Anwendungsbereich des BGÖ ausgenommen wäre. Vielmehr werde es als erstinstanzliches Verwaltungsverfahren gerade von dessen sachlichem Geltungsbereich erfasst, weshalb das Einsichtsgesuch des Beschwerdeführers nach den Bestimmungen des BGÖ zu prüfen sei.

7

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem Bundesgericht hängig.

8

Kommentar: Eine abweichende Einschätzung des BGer würde nach der hier vertretenen Auffassung sehr überraschen und wäre mit Blick auf die aus der BGÖ-Perspektive typischerweise als Verwaltungstätigkeit zu qualifizierende Aufgabe der ESchK im Rahmen der Tarifgenehmigung kaum begründbar. Nach der hier vertretenen Auffassung hat das BVGer seine in der Sache überzeugende Begründung in teilweiser Vermischung der Prüfung von persönlichem und sachlichem Geltungsbereich des Gesetzes aufgebaut. Hier hätte eine klar getrennte Prüfung des persönlichen und sachlichen Geltungsbereiches dem Entscheid etwas mehr Klarheit verschaffen können.

2. Unterlagen zur schriftlichen Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (BVGer A-458/2020 vom 18. Mai 2020)

9

Im bereits unter II. (siehe vorne N 2 f.) besprochenen Urteil zum nicht erfolgreichen Kandidaten der Steuerexpertenprüfung kam das BVGer mit Blick auf den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ zum Schluss, dass sämtliche vom Gesuchsteller zur Einsicht verlangten Dokumente in engem Zusammenhang mit dem parallel zum Einsichtsverfahren nach BGÖ von ihm selbst eingeleiteten, noch hängigen Rechtsmittelverfahren in Sachen Nichtbestehen der Steuerexpertenprüfung stehen würden. Die entsprechenden Unterlagen fielen demnach aufgrund des derzeitigen Vorrangs der Einsichtnahme durch die Parteien in Akten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, weshalb der Zugang zu verweigern sei.

3. Strafbescheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung aus dem Jahr 2017 (BVGer A-1878/2018 vom 27. Mai 2020)

10

Diesem Urteil[2] zugrunde liegt ein Zugangsgesuch eines Journalisten, welcher bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) gestützt auf das BGÖ um Zugang zu sämtlichen von dieser im Jahr 2017 ausgestellten Strafbescheide ersuchte. Nachdem ihm der Zugang per Verfügung mit der Begründung verweigert worden war, dass das BGÖ auf hängige als auch auf abgeschlossene Strafverfahren nicht anwendbar sei, stellte der Journalist ein zweites, inhaltlich identisches Einsichtsgesuch, diesmal gestützt auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit. Dieses Gesuch hiess die ESTV per Verfügung teilweise gut und gewährte ihm in anonymisierter Form Einsicht. Gegen beide Verfügungen erhob der Journalist Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und verlangte eine uneingeschränkte Einsicht.

11

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beurteilte das BVGer den Streitgegenstand dahingehend, dass die ESTV mit der teilweisen Gutheissung des zweiten Einsichtsgesuchs ihre erste ablehnende Verfügung gestützt auf das BGÖ in Wiedererwägung gezogen und zugunsten des Gesuchstellers abgeändert habe. Somit sei die erste Beschwerde gegenstandslos geworden und die Frage, ob das BGÖ im vorliegenden Falle zur Anwendung komme, könne offen bleiben. In der Folge prüfte das BVGer den Zugang ausschliesslich gestützt auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II) und bestätigte mit Blick auf das Steuergeheimnis die Einsichtnahme in anonymisierter Form.

12

Kommentar: Dieser Entscheid ist insbesondere aus der Optik von Medienschaffenden zu begrüssen, da er Klarheit darüber schafft, dass Strafbescheide von Bundesbehörden dem Grundsatz der Justizöffentlichkeit unterliegen. Leider bleibt damit aber die Frage, ob das BGÖ bloss auf hängige oder auch auf abgeschlossene Justizverfahren keine Anwendung findet, auch nach diesem Urteil weiterhin unbeantwortet. Die Frage nach der Rechtsgrundlage für eine Einsichtnahme ist insofern relevant, als für ein Einsichtsgesuch gestützt auf das BGÖ – im Unterschied zur Justizöffentlichkeit – kein besonderes Interesse glaubhaft gemacht werden muss.

IV. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

1. Abschlussbericht zur Überprüfung der Sicherheit von Wickelkommoden nach dem Produktesicherheitsgesetz (BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020)[3]

13

In diesem Urteil befasste sich das BGer mit dem Verhältnis zwischen dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem BGÖ und Bestimmungen zur aktiven Informationspflicht im Bundesgesetz über die Produktesicherheit (PrSG; SR 930.11). Streitig war der Zugang zu Informationen betreffend die Produktebezeichnungen sowie die Inverkehrbringer von Wickelkommoden anlässlich eines Tests über deren Sicherheit im Alltag. Die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) verweigerte den Zugang unter Verweis auf Art. 10 Abs. 4 (öffentliche Warnung der Bevölkerung) i.V.m. Art. 12 PrSG (Schweigepflicht), welche als Spezialbestimmungen dem BGÖ vorgehen würden.

14

In Aufhebung des Urteils des BVGer kam das BGer zum Schluss, dass es sich bei Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG nicht um eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ handle. Das Einsichtsgesuch sei demnach nach den Bestimmungen des BGÖ zu prüfen.

15

Kommentar: Das Urteil des BGer ist zu begrüssen. Es stellt klar, dass vermeintliche Spezialbestimmungen i.S.v. Art. 4 BGÖ nicht leichthin anzunehmen bzw. so auszulegen sind, dass dem Zweck des BGÖ am besten entsprochen werden kann. Weshalb das vorinstanzliche Urteil des BVGer im Einzelnen Anlass zu Kritik gab, wird in den unter Fn. 4 referenzierten Beiträgen ausführlich besprochen.

2. Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BVGer B-6115/2019 vom 16. Dezember 2020)[4]

16

Die Schweizerische Post AG sowie die PostAuto AG ersuchten die Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) um Zugang zum Prüfungsbericht sowie den darin referenzierten Dokumenten über die Revisionstätigkeiten der KPMG für die PostAuto AG. Die RAB verweigerte den Zugang unter Hinweis auf den angeblich spezialgesetzlichen Vorbehalt zum BGÖ gemäss Art. 19 Abs. 2 des Revisionsaufsichtsgesetzes[5], wonach sie die Öffentlichkeit nur über laufende und abgeschlossene Verfahren informiere, wenn dies aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich sei. Nachdem der EDÖB in seiner Empfehlung Art. 19 Abs. 2 RAG nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ qualifiziert hatte, erliess die RAB eine Verfügung, in welcher sie gestützt auf Art. 19 Abs. 2 RAG den Zugang erneut ablehnte.

17

In seinem Urteil erwog das BVGer, dass der Vorbehalt von Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze nicht auf solche der passiven behördlichen Informationstätigkeit beschränkt sei. Auch Verpflichtungen zur aktiven Information könnten spezielle Zugangsnormen i.S.v. Art. 4 BGÖ darstellen. Weiter stelle eine Verpflichtung zur aktiven Information nicht automatisch und in jedem Fall bloss eine Mindestvorschrift der öffentlichen Information dar, wohingegen auf der anderen Seite aus einer Verpflichtung zur aktiven Information auch nicht gefolgert werden könne, dass jeder weitergehende Zugang, gestützt auf ein passives Informationsersuchen, verweigert werden dürfe. Es könne nicht sein, dass das BGÖ einem Dritten Anspruch auf Einsicht in Unterlagen ermögliche, bezüglich derer es der RAB selbst untersagt sei, Informationen offenzulegen. Demnach bestehe bereits aus Gründen der Logik eine zwingende Korrelation zwischen der in Art. 19 Abs. 2 RAG aufgestellten Beschränkung der Informationsbefugnis der RAB und einem möglichen Anspruch eines Dritten auf Zugang zu diesen Informationen gestützt auf das BGÖ. Schliesslich erblickte das BVGer auch im strafrechtlich geschützten Revisionsgeheimnis sowie im Schutz von Personendaten nach dem Datenschutzgesetz[6] als auch im Vorliegen von Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen Hinweise auf eine Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung, welche dem BGÖ vorbehalten ist. Im Ergebnis liess das BVGer Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung gemäss Art. 4 BGÖ zu, ohne dies explizit so festzuhalten, und schützte damit die Zugangsverweigerung durch die RAB.

18

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem BGer hängig.

19

Kommentar: Nach der hier vertretenen Auffassung kann dieses Urteil nicht überzeugen. Im Rahmen der Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG als mögliche Spezialbestimmung nach Art. 4 BGÖ äussert sich das BVGer teilweise zu Fragen, welche anlässlich der Prüfung von Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 BGÖ zu beantworten wären. Darüber hinaus beschreitet es anlässlich seiner Interessenabwägung einen mit Blick auf die gesetzliche Konzeption des BGÖ geradezu abenteuerlichen Weg, indem es das Einsichtsinteresse der Schweizerischen Post AG bzw. der PostAuto AG als rein finanzielles und damit nicht schützenswertes Interesse qualifiziert, welches letztlich einzig den Zweck verfolge, mögliche Beweismittel zur Abklärung ihrer Prozesschancen und zur Verwendung in einem allfälligen Verantwortlichkeitsprozess gegen die KPMG zu sammeln.

20

Diese Argumentation führt im Rahmen eines BGÖ-Verfahrens völlig konzeptwidrig den Nachweis eines berechtigten Einsichtsinteresses des Gesuchstellers ein und erweist sich spätestens in dem Moment als ungeeignet, in welchem ein identisches Einsichtsgesuch von einer unbekannten Drittperson eingereicht würde.

21

Ebenso unbefriedigend erscheint der Umstand, dass das BVGer im Rahmen der Prüfung von Art. 19 Abs. 2 RAG offenbar keine überwiegenden Interessen zu erkennen vermochte, die zu einer ausnahmsweisen Informationsbefugnis der RAB führen würden, obgleich es in seinem Entscheid sogar selbst noch auf Art. 6 Abs. 2 VBGÖ verwies, welcher in nicht abschliessender Weise Konstellationen aufzählt, in denen das öffentliche Einsichtsinteresse typischerweise überwiegen kann. Selbst wenn Art. 19 Abs. 2 RAG demnach als Spezialbestimmung dem BGÖ vorgehen sollte, käme immer noch eine ausnahmsweise Information der Öffentlichkeit aufgrund überwiegender öffentlicher oder privater Interessen in Betracht. Dass keine solchen überwiegenden (öffentlichen) Interessen an der lückenlosen Aufarbeitung der sog. Postauto-Affäre bestehen sollen, erstaunt doch sehr.

V. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

1. Standorte der Anlagen des Radiomonitoring-Netzes des BAKOM
(BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020)

22

In diesem Urteil befasste sich das BVGer mit der Frage, ob einer Privatperson Zugang zu Informationen über die Anlagen des Radiomonitoring-Netzes des Bundesamtes für Kommunikation(BAKOM), insbesondere die genauen Standorte der Messstationen sowie genaue Angaben zu deren gerätetechnischen Bestückung, gewährt werden muss. Das BAKOM hatte den Zugang unter anderem gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ verweigert und geltend gemacht, dass der Zugang zu den Standortinformationen die zeitnahe Ortung und Behebung von Funkstörungen und damit konkrete behördliche Massnahmen beeinträchtigen würde.

23

Das BVGer teilte diese Auffassung und hielt fest, dass die Messanlagen das zentrale Instrument zur zeitnahen Lokalisierung und Behebung von Funkstörungen bildeten. Die streitigen Informationen würden folglich in unmittelbarem Zusammenhang mit der zielkonformen Durchführung von Ortungsmassnahmen stehen, weshalb bei einer Zugangsgewährung ernsthaft mit Beeinträchtigungen durch illegal operierende Akteure und Störer gerechnet werden müsste.

24

Kommentar: Wie in der nachfolgenden Ziffer 5 aufgezeigt wird, erscheint es im Ergebnis zwar vertretbar, den Zugang gestützt auf die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Schutz der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz) zu verweigern. Zusätzlich die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zu bejahen, war jedoch weder zwingend notwendig noch kann diese Schlussfolgerung des BVGer restlos überzeugen. Die Durchführung von Ortungsmassnahmen insgesamt als konkrete behördliche Massnahme im Sinne der Ausnahmebestimmung verstehen zu wollen, führt nach der hier vertretenen Auffassung etwas weit, zumal das BAKOM in seiner Begründung nicht näher zwischen den beiden Ausnahmetatbeständen (Bst. b und c) unterschieden hatte.

2. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

25

Diese beiden thematisch zusammenhängenden Fälle betrafen Zugangsgesuche beim EDÖB zu Dokumenten im Zusammenhang mit einem unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom. Der EDÖB hatte entschieden, einen teilweisen Zugang zu gewähren, wogegen sich die Swisscom als betroffene Dritte vor BVGer wehrte. In solchen Konstellationen stellt sich regelmässig die Frage, ob beschwerdeführende Dritte auch Ausnahmetatbestände vorbringen können, welche öffentliche Interessen der Verwaltung und nicht ihre eigenen, privaten Interessen schützen. Konkret machte Swisscom unter Hinweis auf die Ausnahmetatbestände von Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ geltend, die Zugangsgewährung würde die Willensbildung und die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des EDÖB stark gefährden und die vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen ihm und den Unternehmen, auf deren Kooperation er angewiesen sei, beeinträchtigen.

26

Im Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 sprach sich das BVGer klar dagegen aus, dass sich die Swisscom anstelle der Verwaltung auf diese Ausnahmetatbestände berufen kann, während es sich im Urteil A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 darauf beschränkte, die Anwendbarkeit der beiden Ausnahmen im konkreten Fall zu verneinen.

27

Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

28

Kommentar: Auch wenn damit die Frage, ob sich private Dritte auch auf «behördliche» Ausnahmetatbestände berufen können, nicht eindeutig beantwortet wurde, dürfte es in der Praxis nur schwer vorstellbar sein, dass ein Gericht ein öffentliches Geheimhaltungsinteresse bejahen würde, welches die betroffene Behörde für sich selbst gar nicht in Anspruch nehmen möchte.

VI. Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Standorte der Anlagen des Radiomonitoring-Netzes des BAKOM
(BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020)

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Im bereits besprochenen Urteil (siehe vorne N 22 ff.) betreffend den Zugang zu den genauen Standorten und der gerätetechnischen Bestückung von Messanlagen des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM) stand in erster Linie der Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ zur Diskussion. Dabei gelangte das BVGer zum Schluss, dass die Offenlegung der exakten Standort-Koordinaten der Messstationen und die detaillierte technische Bestückung jeder einzelnen Anlage in mehrfacher Hinsicht eine ernstzunehmende, keineswegs nur entfernt denkbare Gefährdung der Messstationen und ihrer sicherheitsrelevanten Funktionen, insbesondere der Ortungen von Funkstörungen bei sicherheitsrelevanten Diensten und von kriminellen Funkaktivitäten, schaffe. Zusätzlich entstehe eine erhöhte Gefährdung der militärischen Infrastruktur. Insgesamt lasse es sich somit nicht verantworten, die verlangten Informationen preiszugeben, da sie sich in nachteiliger Weise für die innere Sicherheit der Schweiz nutzen liessen. Folglich sei ihre Geheimhaltung und die Anwendung des Ausnahmegrundes gerechtfertigt.

30

Bei der anschliessenden Prüfung der Frage, ob mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip allenfalls ein eingeschränkter Zugang in Betracht kommt, erlaubte sich das BVGer eine Bemerkung zum Einsichtsinteresse des Gesuchstellers, welches sich laut BVGer auf eine private Affinität beschränke, weshalb kein öffentliches Informationsinteresse im Sinne der Zielsetzungen des BGÖ bestehe.

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Kommentar: Das individuelle Einsichtsinteresse der gesuchstellenden Person ist im Anwendungsbereich des BGÖ – welches gerade keinen Interessennachweis kennt – unerheblich und muss anlässlich der Schadensrisikoprüfungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 BGÖ unberücksichtigt bleiben.

VII. Dokumente mit Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

1. Informationen bei der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) zu Preiserhöhungen von Zigaretten (BVGer A-1751/2017 vom 1. Mai 2020)

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In diesem Entscheid war der Zugang zu Angaben über Preiserhöhungen von Zigaretten – aufgeschlüsselt nach Name des Zigarettenherstellers, Marke, Verkaufspreis und Datum des Inkrafttretens – in Bezug auf die Jahre 2014 und 2015 zu beurteilen. Die EZV hatte den Zugang zu den verlangten Informationen, welche sich in zwei Zollformularen für Anmeldungen von Tabakfabrikaten befinden, abgelehnt unter dem Hinweis, dass es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse der drei betroffenen Tabakunternehmen handle, da damit unter anderem deren Preispolitik und Marketingstrategie offenbart würde.

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Dieser Ansicht widersprach das BVGer und verneinte bereits die relative Unbekanntheit der verlangten Informationen. So seien diese teilweise bereits öffentlich zugänglich oder zumindest einmal öffentlich zugänglich gewesen und könnten nicht wieder geheim werden. Andere Informationen würden sich durch sorgfältige Marktbeobachtung oder Online-Recherchen herausfinden lassen. Auch das objektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Tabakunternehmen verneinte das BVGer mit deutlichen Worten und gelangte somit zum Schluss, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ einem Zugang nicht entgegensteht.

2. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

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In Bezug auf den bereits erwähnten in Frage stehenden teilweisen Zugang zu Dokumenten des EDÖB betreffend einen «Datenvorfall» bei der Swisscom (siehe vorne N 25 ff.), machte das Unternehmen zudem geltend, die zur Offenlegung vorgesehenen Stellen in den Dokumenten enthielten zahlreiche Geschäftsgeheimnisse, welche dem Zugang entgegenstünden und deshalb geschwärzt werden müssten. So bilde unter anderem die Analyse der Risiken von Folgeschäden des gemeldeten Datenvorfalls ein Geschäftsgeheimnis, da bei einer Offenlegung die Gefahr bestehe, dass so Rückschlüsse auf das strategische Vorgehen und die Organisation betreffend Hackerangriffe, Phishing, unerwünschte Werbung, Systemfehler und Datendiebstahl möglich würden. Weitere Dokumente würden überdies ausführliche Informationen zum exakten zeitlichen Ablauf und zu konkreten Ursachen von datensicherheitsrelevanten Zwischenfällen enthalten, welche nicht allgemein bekannt seien. Weiter erklärte das Unternehmen, dass sie ihr Geschäftsmodell, ihre Vertriebs- und IT-Systeme sowie ihre internen Entscheidungsprozesse schützen wollten.

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Bis auf eine kleine zusätzliche Schwärzung in einem der Dokumente erachtete das BVGer die vorgebrachten Argumente allesamt als nicht überzeugend. So seien die in den Dokumenten enthaltenen Informationen bloss allgemein formuliert und offenbarten keine detaillierten technischen Sachverhalte, zumal viele davon bereits durch das Unternehmen selbst veröffentlicht worden seien. Was die Entscheidungsprozesse anbelange, so sei die Entscheidung im Zeitpunkt des Zugangsgesuchs bereits getroffen worden, so dass dieser Prozess in keiner Weise gestört worden sei. Auch in Bezug auf das Vertriebssystem habe das Unternehmen eine Vielzahl von Informationen, welche sie nun als Geschäftsgeheimnis bezeichne, bereits selbst veröffentlicht. Im Ergebnis bestätigte das BVGer die vom EDÖB unter dem Blickwinkel von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ vorgenommenen Schwärzungen und lehnte eine weitergehende Zugangsbeschränkung – bis auf die erwähnte Ausnahme – ab.

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Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

3. Prüfbericht Gewinnmarge RUAG (BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020)

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Im Dezember 2018 waren in verschiedenen Medien Berichte über die von der RUAG dem Eidg. Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) in Rechnung gestellten, mutmasslich überhöhten Preise für den Unterhalt von Kampfjets und Armeehelikoptern erschienen. Auf Ersuchen der RUAG nahm die Eidg. Finanzkontrolle (EFK) daraufhin eine Prüfung vor. Die Ergebnisse wurden in Form einer Zusammenfassung des Prüfberichts publiziert. In der Folge gelangte ein Journalist an die EFK und verlangte Zugang zum gesamten Prüfbericht.

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Dies lehnte die EFK ab und führte unter anderem mit Blick auf die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ an, dass der vollständige Prüfbericht Informationen zu den Nettoumsätzen, Herstellkosten, Materialkosten, Kosten für Marketing und Verkauf, Forschung und Entwicklung, Administration, Abschreibungen, Bruttogewinnen, zum immateriellen Anlagevermögen sowie zu den kalkulatorischen Zuschlägen und Details zur Preiskalkulation der RUAG enthalte. Eine Offenlegung dieser Informationen – insbesondere der Preiskalkulation mit allen Kostenpositionen – würde zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs der RUAG bzw. zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen, wenn sie Konkurrenzunternehmen bekannt würden. Die RUAG brachte ergänzend vor, dass diese Angaben nicht nur die Beziehungen zwischen der RUAG und dem Bund, sondern auch ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit betreffen würde. Einzelne Positionen dieser privatwirtschaftlichen Tätigkeit würden noch weiter aufgeschlüsselt und mit Zahlen unterlegt, wie beispielsweise die Projekt-, Marketing- und Beratungskosten für das zivile Flugzeug Dornier 228. Auch liesse sich das Verhältnis der einzelnen Positionen nahezu eins zu eins auf andere ihrer Kunden übertragen. Sie habe keine Monopolstellung, sondern befinde sich bei Ausschreibungen von Beschaffungsstellen anderer Länder in einer Konkurrenzsituation.

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Weil alle anderen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses erfüllt waren, hatte das BVGer nur die Frage zu prüfen, ob ein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse der RUAG besteht bzw. ob eine Schädigung ihrer privaten Interessen wahrscheinlich ist. Diesbezüglich wies das BVGer einleitend darauf hin, dass das Bundesamt für Rüstung (armasuisse) in der Schweiz unbestrittenermassen die einzige Auftraggeberin für die Wartung von Kampfjets und Armeehelikoptern sei, weshalb es unwahrscheinlich erscheine, dass eine Offenlegung zu spürbaren Marktverzerrungen führen könnte. Die Frage, ob die RUAG über ein faktisches Monopol verfüge, liess es jedoch offen. Insgesamt war das BVGer der Ansicht, dass – selbst wenn durch die Offenlegung des Prüfberichts gewisse Rückschlüsse auf die Geschäftstätigkeit der RUAG möglich seien – nicht belegt sei, dass dies aller Voraussicht nach mit wesentlichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden wäre. Das von der EFK und der RUAG gelten gemachte Schadensrisiko erscheine nicht hinreichend wahrscheinlich. Im Ergebnis fehlt es laut BVGer an einem ernsthaften Schadensrisiko, welches die Verweigerung oder Beschränkung des Zugangs gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ rechtfertigen würde, weshalb es das Vorliegen dieses Ausnahmegrundes verneinte.

4. Beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung in der obligatorischen Krankenversicherung (BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020)

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In diesem Verfahren vor BGer rügte der beschwerdeführende Gesuchsteller, dass das BVGer[7] die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ auf die streitgegenständlichen Dokumente zu Unrecht bejaht habe. So könne sich ein Krankenversicherer im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung nicht auf das Geschäftsgeheimnis berufen, da seine Leistungen gesetzlich vorgeschrieben seien und kein Gewinn erzielt werden dürfe.

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Diesem Argument folgte das BGer nicht und bestätigte die Auffassung der Vorinstanz, dass auch im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung ein gewisses Mass an Wettbewerb zwischen den Versicherern herrsche und Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ folglich zur Anwendung gelange. So würden Grundversicherer zwar die gleichen Leistungen anbieten, sich aber bezüglich der Prämien und des Services unterscheiden. Die im Zusammenhang mit der Genehmigung der Prämien mitgeteilten Informationen würden sich insbesondere auf die Struktur der Versicherten beziehen, auf die Geschäftspolitik (d.h. den Wunsch, die Zahl der Versicherten in bestimmten Kantonen oder Regionen insbesondere durch gezielte Werbung oder den Einsatz kommerzieller Mittel oder die Schaffung neuer Agenturen zu erhöhen), zur Risikobewertung sowie zur kurz-, mittel- und langfristigen Strategie. Die Offenlegung solcher Informationen könnte es anderen Versicherern ermöglichen, die Politik der gezielten Erhöhung der Versichertenzahl in bestimmten Regionen zu behindern.

VIII. Vertraulichkeitszusicherungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

1. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

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Eine der zentralen Fragen im bereits erwähnten Urteil betreffend Dokumente beim EDÖB im Zusammenhang mit einem unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (siehe vorne N 25 f. und 34 f.) war, ob der EDÖB dem Unternehmen eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ abgegeben hatte. Diese setzt voraus, dass der Behörde Informationen von einer Privatperson freiwillig mitgeteilt worden sind und die Behörde deren Geheimhaltung zugesichert hat.

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Grundsätzlich waren sich beide Parteien einig, dass der EDÖB mündlich eine vertrauliche Behandlung der übermittelten Informationen zugesichert habe. Uneinig war man sich jedoch in Bezug auf die rechtliche Bedeutung dieser Aussage. Während die Swisscom geltend machte, es handle sich um eine Vertraulichkeitszusicherung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ, stellte sich der EDÖB auf den Standpunkt, er habe sich damit lediglich auf sein Amtsgeheimnis berufen, das seit dem Inkrafttreten des BGÖ nur in Bezug auf solche Informationen gelte, die aufgrund von Ausnahmebestimmungen nicht zugänglich seien. Darüber hinaus könnten Beziehungen zwischen Privaten und Behörden, in deren Rahmen eine Privatperson eine gesetzlich vorgesehene Aufgabe der Behörde in Anspruch nehme, ohnehin nicht unter den Schutz der Vertraulichkeit im Sinne der Ausnahmebestimmung gestellt werden, da die Tätigkeit der Verwaltung weder durch Vereinbarung noch einseitig von den Regeln der Transparenz ausgenommen werden könne. Schliesslich hätte es sich auch nicht um eine freiwillige Übermittlung gehandelt, da die Informationen im Sinne einer Art Mitwirkungspflicht nötig gewesen seien, um die gewünschte Beratungsleistung nach Art. 29 DSG zu erhalten.

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Das BVGer liess diese Argumentation des EDÖB über weite Strecken nicht gelten und stellte einleitend klar, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ auch dann zur Anwendung gelangen könne, wenn eine Behörde in Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben handle. Im konkreten Fall seien die Dokumente zudem – soweit sie nicht im Rahmen der offiziellen Sachverhaltsabklärung nach Art. 29 DSG mitgeteilt worden seien – freiwillig übermittelt worden. Es sei den Privatpersonen überlassen, ob sie dem EDÖB im Hinblick auf eine Beratung Informationen zukommen lassen wollten oder nicht. Im Falle einer Auskunftsverweigerung habe dies keine rechtlichen Auswirkungen, sondern sie müsse nur davon ausgehen, dass keine (adäquate) Beratung möglich sei. In Bezug auf das Kriterium der Vertraulichkeit wies das BVGer darauf hin, dass das Amtsgeheimnis eine Person binde, wohingegen die Vertraulichkeitszusicherung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ eine Behörde binde. Angesichts der Umstände wäre es aus Sicht des BVGer zu erwarten gewesen, dass sich die Swisscom nicht mit einer mündlichen Vertraulichkeitszusicherung zufriedengegeben, sondern einen schriftlichen Nachweis verlangt hätte. Ein solcher fehle jedoch hier. Im Ergebnis gebe es keine konkreten Hinweise, dass der EDÖB explizit oder stillschweigend eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne dieser Ausnahmebestimmung abgegeben habe.

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Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

2. Prüfbericht Gewinnmarge RUAG (BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020)

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Die EFK und die RUAG stützten ihre Argumentation zur bereits erwähnten Verweigerung des Zugangs zum Prüfbericht betreffend Gewinnmarge bei RUAG Aviation (vorne N 37 ff.) auch auf die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ. Die EFK machte geltend, dass die RUAG zwar ihrer Finanzaufsicht unterstellt sei, dass es sich bei der vorliegend relevanten Prüfung der effektiven Gewinnmarge aber nicht um eine solche gehandelt habe, die auf Grundlage ihrer Aufsichtskompetenz ins Prüfprogramm aufgenommen worden sei, sondern um eine, die auf ausdrücklichen Wunsch der RUAG stattgefunden habe. Dementsprechend sei das Kriterium der Freiwilligkeit erfüllt. Zudem handle es sich bei der RUAG um eine Privatperson und sie habe dieser die Vertraulichkeit der Informationen auf ausdrückliches Verlangen zugesichert, weshalb auch die übrigen Kriterien von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ erfüllt seien.

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Das BVGer hatte insbesondere zu prüfen, ob es sich um eine freiwillige Mitteilung im Sinne dieser Ausnahmebestimmung handelte. In Auslegung der Norm gelangte es zum Schluss, dass eine freiwillige Mitteilung von Informationen nicht möglich ist, wenn eine Privatperson von Gesetzes wegen zur Auskunft verpflichtet sei. Im vorliegenden Fall sei die RUAG gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. e i.Vm. Art. 10 Abs. 1 des Finanzkontrollgesetzes[8] zur Offenlegung der Informationen verpflichtet gewesen, unabhängig davon, ob die Prüfung von Amtes wegen oder erst auf Ersuchen der RUAG erfolgt sei. Demnach könne der Prüfbericht nicht gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ vom Zugang ausgenommen werden.

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Kommentar: Die Haltung des BVGer zur Frage der freiwilligen Übermittlung ist zu begrüssen. Andernfalls könnte durch eine vorzeitige freiwillige Einreichung von Dokumenten der Gesetzeszweck des BGÖ ausgehöhlt werden.

IX. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und 19 Abs. 1bis DSG)

1. Informationen bei der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) zu Preiserhöhungen von Zigaretten (BVGer A-1751/2017 vom 1. Mai 2020)

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In Bezug auf den bereits erwähnten Fall betreffend Zugang zu Angaben über Preiserhöhungen von Zigaretten der Jahre 2014 und 2015 (siehe vorne N 32 f.) – aufgeschlüsselt nach Name des Zigarettenherstellers, Marke, Verkaufspreis und Datum des Inkrafttretens – beriefen sich die EZV und die betroffenen Tabakunternehmen vor BVGer auch auf den Schutz der Privatsphäre und argumentierten, dass die Offenlegung der beantragten Informationen die Privatsphäre der Tabakunternehmen verletzen würde. Dies insbesondere durch die Gefährdung ihres wirtschaftlichen Ansehens und durch die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen und persönlichen Daten, ohne dass daran ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen würde.

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Wie bereits bei der Prüfung von Geschäftsgeheimnissen verneinte das BVGer auch ein überwiegendes privates Geheimhaltungsinteresse der Tabakunternehmen an ihren Personendaten. Im Hinblick auf allfällige Reputationsschäden sei festzuhalten, dass nicht die in den Dokumenten enthaltenen Informationen an sich geeignet seien, den Ruf der betroffenen Tabakunternehmen zu schädigen, sondern allenfalls die mögliche Verwendung durch den Gesuchsteller. Folglich seien die Dokumente an sich oder ihre Offenlegung nicht geeignet, den Ruf der Unternehmen zu schädigen. Allfällige kritische Berichterstattungen stellten – wie bereits das Bundesgericht festgestellt habe – bloss unangenehme Konsequenzen dar, die ein exponiertes Unternehmen in einem demokratischen System hinnehmen müsse. Folglich würden die privaten Interessen der Betroffenen durch die Zugangsgewährung nicht gefährdet. Im Ergebnis hob das BVGer die Verfügung der EZV auf und wies die Behörde an, dem Gesuchsteller einen vollständigen Zugang zu den ausdrücklich verlangten Angaben in den beiden Formularen zu gewähren.

2. Auskünfte über zolltarifische Einreihung von Waren im sog. TADOC-System der Eidg. Zollverwaltung (EZV) (BVGer A-5635/2019 vom 12. Mai 2020)

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Ein Gesuchsteller ersuchte bei der EZV um Zugang zu sämtlichen Zolltarifentscheiden des schweizerischen Zolltarifs der Kapitel 12–22 in der Datenbank TADOC mit Angabe von Zolltarifnummer, Schlüssel, Sachname, Markenname, Typ, etc. der Jahre 2010–2016. Nach Zustellung von 10 beispielhaften TADOC-Entscheiden, welche teilweise geschwärzt worden waren, kam es zu einem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB, in welchem dieser der EZV eine vollständige Zugangsgewährung empfahl. In der Folge hiess die EZV das Gesuch mit Verfügung teilweise gut und gewährte den verlangten Zugang unter Angabe des Sachnamens, der Zolltarifnummer und – soweit vorhanden – des statistischen Schlüssels. Im Übrigen wies die EZV das Gesuch mit der Begründung ab, eine kombinierte Bekanntgabe von Tarifnummer, Sach- und Markenname würde Rückschlüsse auf die Zusammensetzung oder die Herstellung eines Produktes erlauben, wodurch Geschäftsgeheimnisse offenbart werden könnten. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom BVGer (A-199/2018 vom 18. April 2019)[9] gutgeheissen und die Sache an die EZV zur Neubeurteilung zurückgewiesen. In diesem Rahmen sollte die EZV, sofern sie bei der Wiederaufnahme des Verfahrens anlässlich einer vorläufigen Interessenabwägung eine Bekanntgabe auch von Markennamen (und damit von Personendaten) in Betracht ziehe, die betroffenen Personen gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ anhören.

52

Da der Gesuchsteller sein Gesuch nicht weiter einschränken wollte, teilte ihm die EZV nach Wiederaufnahme des Verfahrens mit, dass eine Anhörung der insgesamt 5’600 betroffenen Unternehmen im Hinblick auf 32’500 Einträge im TADOC-System das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen würde. Die EZV sehe sich daher ausser Stande, das Gesuch weiter zu behandeln. Gegen die entsprechende Verfügung der EZV gelangte der Gesuchsteller abermals mit Beschwerde an das BVGer.

53

In seinem Urteil kam das BVGer zum Schluss, dass die Gewährung des Zugangs zu den vom Gesuchsteller über die bereits zugesicherten Informationen hinausgehenden Markenamen und Zusatzbezeichnungen der TADOC-Entscheide der Kapitel 12–22 für die Jahre 2010–2016 von der EZV zu Recht unter Verweis auf die Unverhältnismässigkeit der gesetzlich vorgesehenen Anhörung verweigert worden war. Eine provisorische Interessenabwägung führe zu keinem klaren Ergebnis, weshalb für die definitive Interessenabwägung eine Anhörung der Betroffenen durchzuführen wäre, welche es diesen ermöglichen würde, ihre Interessen geltend zu machen. Es müsse damit gerechnet werden, dass eine Anhörung im Einzelfall noch nicht erkannte Interessen zutage fördern würde, die allenfalls höher zu gewichten seien, als die öffentlichen Interessen am Zugang. Eine Anhörung von sämtlichen betroffenen 5’600 teils im Ausland ansässigen natürlichen und juristischen Personen erscheine dabei aber ohne Weiteres unverhältnismässig. Als Konsequenz dieser nicht durchführbaren Anhörung könne nur die Verweigerung des Zugangs zu den verlangten Informationen resultieren, da ein milderes Mittel, wie z.B. die Anonymisierung, gerade nicht möglich sei.

54

Kommentar: Auf den ersten Blick mag das Entfallen der Verpflichtung zur Anhörung von Betroffenen einzig aus Gründen der Verhältnismässigkeit etwas stossend erscheinen, zumal aus diesem Grund der Zugang im streitigen Umfang verweigert wird. Bei genauerer Betrachtung ist jedoch zu berücksichtigen, dass in vorliegendem Fall die provisorische Interessenabwägung in der Tat zu keinem eindeutigen Ergebnis führte. Fraglich bleibt jedoch, wie das BVGer entschieden hätte, wenn die vorläufige Interessenabwägung deutlich zugunsten des Zugangs ausgefallen wäre.

3. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

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Der strittige Zugang zu den bereits erwähnten Dokumenten beim EDÖB betreffend einen «Datenvorfall» bei Swisscom (siehe vorne N 25 ff., 34 ff. und 42 f.) war auch unter dem Blickwinkel der darin enthaltenen Personendaten zu beurteilen. So berief sich das Unternehmen auf den Schutz seiner Privatsphäre nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ und machte geltend, es stehe im öffentlichen und medialen Fokus, weshalb es im Falle eines Zugangs Reputationsrisiken erleide.

56

Das BVGer bejahte jedoch ein überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang im verfügten Umfang. Die zunehmende politische und gesellschaftliche Bedeutung des Datenschutzes und der Datensicherheit spreche für ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Tätigkeit des EDÖB. Hinzu komme, dass der Bund zur Mehrheit an Swisscom beteiligt sei und sie mithin eine gewisse Staatsnähe aufweise, was ein erhöhtes Interesse an der Offenlegung der umstrittenen Informationen begründe. Zudem verfüge sie über eine Grundkonzession des Bundes gemäss dem Fernmeldegesetz, welche ihr gewisse (finanzielle) Vorteile bringe. Was die befürchteten Reputationsrisiken anbelangt, weist das BVGer schliesslich darauf hin, dass eine kritische Berichterstattung bei einem in der Öffentlichkeit stehenden Unternehmen wie Swisscom tendenziell kein gewichtiges privates Geheimhaltungsinteresse zu begründen vermöge und in einer rechtsstaatlichen Demokratie hinzunehmen sei.

57

Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

4. Prüfbericht Gewinnmarge RUAG (BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020)

58

Im bereits erwähnten Fall betreffend den Zugang zum Prüfbericht der EFK zur effektiven Gewinnmarge bei RUAG (siehe vorne N 37 ff. und 46 ff.) berief sich letztere auch auf den Schutz ihrer Privatsphäre und stellte sich auf den Standpunkt, dass eine Offenlegung der im Prüfbericht enthaltenen Informationen in der Öffentlichkeit zu Missverständnissen und Spekulationen zu ihren Ungunsten führen würde.

59

Die im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ vom BVGer vorgenommene Interessenabwägung ergab, dass die privaten Interessen der RUAG die durch das Öffentlichkeitsprinzip statuierten Transparenzinteressen nicht überwiegen. Es bestehe offensichtlich ein gewichtiges öffentliches Interesse am Einblick in die Tätigkeit der EFK. Dafür spreche überdies, dass die RUAG, namentlich um eine transparente und kostenoptimierte Leistungserbringung gegenüber dem VBS zu gewährleisten, in zwei verschiede Subholdings aufgeteilt worden sei. Hinzu komme, dass die RUAG sich in Bundeshand befinde, sie mithin eine gewisse Staatsnähe aufweise, was ein erhöhtes Interesse der Öffentlichkeit an der Offenlegung der umstrittenen Informationen zu begründen vermöge. Hinsichtlich der möglichen Reputationsrisiken für die RUAG wies das BVGer darauf hin, dass zum einen die Medien bereits breit über den anstehenden Verkauf der deutschen Tochtergesellschaft berichtet hätten. Zum anderen würde die RUAG ein allgemein in der Öffentlichkeit stehendes Unternehmen betreiben, welches gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine kritische oder negative Berichterstattung eher hinzunehmen habe. Darüber hinaus sei der Inhalt des Prüfberichts im Grundsatz bereits öffentlich bekannt, insofern sei bei einer Zugangsgewährung nicht mit zusätzlichen erheblichen Reputationsverlusten zu rechnen. Damit gelangte das BVGer zum Ergebnis, dass der Zugang zum Prüfbericht – unter Anonymisierung der Personennamen einschliesslich der Revisionsgesellschaft – zu gewähren ist.

5. Beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung in der obligatorischen Krankenversicherung (BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020)

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In diesem bereits erwähnten Verfahren vor BGer (siehe vorne N 40 f.) brachte der beschwerdeführende Gesuchsteller unter anderem vor, dass der Grund für eine Zugangsverweigerung bei vier Dokumenten soweit erkennbar nur darin bestanden habe, dass dort die Namen von Vertretern der betroffenen Versicherung enthalten seien.

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In diesem Punkt gab das BGer dem Gesuchsteller recht und gewährte ihm im Gegensatz zur Vorinstanz den Zugang zu diesen vier Dokumenten. Das BGer wies darauf hin, dass die betreffende Versicherungsgesellschaft im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung als Bundesorgan gelte (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ), weshalb deren Mitarbeitende in diesem Rahmen eine öffentliche Aufgabe erfüllten. Diese personenbezogenen Daten hätten daher nicht im Sinne von Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisiert werden dürfen. In Bezug auf alle anderen Dokumente wurde die Beschwerde hingegen abgewiesen.

X. Datenschutzrechtliche Ansprüche im BGÖ-Verfahren (Art. 25 und 25bis DSG)

1. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

62

Vermehrt machen betroffene Dritte in BGÖ-Verfahren Rechtsansprüche nach Art. 25 DSG geltend und beantragen beispielsweise die Berichtigung oder Löschung von ihren in den Dokumenten enthaltenen Personendaten. Die Behörde hat in einem solchen Fall im BGÖ-Verfahren sowohl über die Zugangsgewährung als auch über die datenschutzrechtlichen Ansprüche der betroffenen Dritten zu entscheiden (Art. 25bis DSG). In verfahrensrechtlicher Hinsicht bringt dies zum einen die Herausforderung mit sich, dass die betroffene Drittperson ihre Anträge nach Art. 25 DSG ausreichend begründen können muss, ohne dass die Gefahr besteht, dass der Gesuchsteller dadurch vorzeitig von Inhalten der Dokumente Kenntnis erhält, zu denen er Zugang verlangte. Andererseits müssen gleichzeitig die Verfahrensrechte des Gesuchstellers, einschliesslich seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (insbesondere auf ausreichende Begründung), beachtet werden.

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Auch in den den beiden bereits erwähnten Urteilen zugrundeliegenden Zugangsverfahren beim EDÖB betreffend Dokumente zu einem «Datenvorfall» bei der Swisscom (siehe vorne N 25 ff., 34 ff. und 42 ff.) beantragte diese im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ, dass gewisse Personendaten gelöscht oder berichtigt werden bzw. ein Bestreitungsvermerk angebracht wird. Der EDÖB entschied über diese datenschutzrechtlichen Begehren sowie den Umfang der Zugangsgewährung in einer einzigen Verfügung. Dem Gesuchsteller wurde diese Verfügung allerdings in teilweise abgedeckter Form eröffnet. So wurden sämtliche Erwägungen zu den Anträgen nach Art. 25 DSG geschwärzt.

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Damit stellte sich in einem ersten Schritt die Frage nach der Beschwerdelegitimation des Zugangsgesuchstellers in Konstellationen, in welchen eine Verfügung nebst dem Zugang nach BGÖ auch Anträge nach Art. 25 DSG von betroffenen Dritten behandelt (Art. 25bis DSG). Das BVGer hielt diesbezüglich fest, dass in solchen Fällen nebst den betroffenen Dritten auch der Zugangsgesuchsteller (oder beide) Beschwerde erheben können. Die Parteistellung des Zugangsgesuchstellers beschränke sich dabei jedoch darauf, eine gerichtliche Überprüfung der Anwendung von Artikel 25 DSG zu erwirken.

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In einem zweiten Schritt äusserte sich das BVGer zu den vom EDÖB vorgenommenen Schwärzungen in der Verfügung an den Zugangsgesuchsteller und stellte fest, dass damit das rechtliche Gehör des Gesuchstellers verletzt worden sei. So sei er weder in der Lage gewesen zu erfahren, was in dem von ihm initiierten Verfahren geschehen sei, noch habe er die Beschwerdeinstanz auffordern können, die Begründetheit der von den betroffenen Dritten vorgebrachten Ansprüchen nach Art. 25 DSG zu überprüfen. Um die berechtigten Interessen der betroffenen Dritten zu schützen, hätte ihm zumindest eine kurze Zusammenfassung der Begründung der Anträge auf Berichtigung bzw. Löschung der Daten mitgeteilt werden müssen. Da die Verfügung des EDÖB jedoch ohnehin so allgemein gehalten sei, hätte diese dem Gesuchsteller im vorliegenden Fall auch vollständig eröffnet werden können, ohne dass damit die Rechte der betroffenen Dritten verletzt worden wären.

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Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

2. Schlussbericht Administrativuntersuchung (BGer 1C_527/2019 vom 14. April 2020)

67

Auch im Jahr 2020 musste sich das BGer abermals mit dem Fall betreffend den Schlussbericht einer im Auftrag des Eidg. Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) von der EFK durchgeführten Administrativuntersuchung im Zusammenhang mit der Gewährung von Bürgschaften des Bundes für die Schweizer Hochseeflotte beschäftigen. Das BVGer hatte geurteilt, dass aufgrund einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs während der Administrativuntersuchung sämtliche im Schlussbericht enthaltenen Personendaten der beschwerdeführenden Dritten zu vernichten seien und anschliessend der Zugang gewährt werden könne.[10]

68

Dies ging einer von der Administrativuntersuchung betroffenen Person zu wenig weit, weshalb sie Beschwerde vor BGer erhob und verlangte, dass zusätzlich die zuständige Behörde angewiesen werde, die widerrechtliche Bearbeitung sämtlicher personenbezogenen Daten im Schlussbericht zu unterlassen, die in irgendeiner Weise auf sie Bezug nähmen bzw. Rückschlüsse auf ihre Person zuliessen. Subsidiär seien die besagten personenbezogenen Daten so zu vernichten, wie wenn eine Bearbeitung nie stattgefunden hätte. Sollte von solchen Anordnungen abgesehen werden, sei der Zugang zum Schlussbericht der Administrativuntersuchung zu verweigern.

69

Strittig war demnach die Frage, ob neben der Anordnung, bestimmte Personendaten gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG zu vernichten, noch Raum bleibt, die Datenbearbeitung zusätzlich zu unterlassen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a DSG). Das BGer liess diese Frage letztlich offen, führte aber aus, dass das Vernichten im Normalfall auch die Bearbeitung «in maiore minus» abdecke. Das gehe bereits daraus hervor, dass das Vernichten gemäss Art. 3 Bst. e DSG ein Anwendungsfall des Bearbeitens sei. Deshalb führe der Antrag, das Bearbeiten zu unterlassen, streng logisch dazu, dass auch das angeordnete Vernichten nicht mehr zulässig wäre, was offensichtlich nicht gemeint sein könne. Vernichtete Personendaten könnten schon definitionsgemäss nicht mehr weiterbearbeitet oder verwendet werden, womit das Objekt einer möglichen Unterlassungsanordnung entfallen würde.

70

Indem das BVGer im vorliegenden Fall entschieden habe, dass sämtliche im fraglichen Schlussbericht enthaltenen Personendaten über die Beschwerdeführerin zu vernichten seien, sei ihrem entsprechenden Anliegen bereits dadurch ausreichend Genüge getan. Würde dem von ihr offenbar vertretenen Standpunkt gefolgt, dass der Schlussbericht selbst nach Vernichtung aller sie betreffenden Personendaten gemäss der datenschutzrechtlichen Definition überhaupt keine möglichen Rückschlüsse auf sie mehr zulassen dürfte, erschiene ein sinnvoller Abschluss der Administrativuntersuchung kaum mehr möglich. Nach der Vernichtung ihrer Personendaten werde sie durch den Bericht nicht persönlich belastet werden können. Damit seien ihre Interessen ausreichend berücksichtigt und diese könnten die Verweigerung des Zugangs zum Schlussbericht nicht mehr rechtfertigen. Im Ergebnis wies das BGer die Beschwerde als unbegründet ab.

71

Kommentar: Mit Blick auf das vorangehende unter Bst. a besprochene Urteil zur Beschwerdelegitimation bzw. Parteistellung eines Gesuchstellers hinsichtlich Anträgen von betroffenen Drittpersonen nach Art. 25 DSG gilt es anzumerken, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren betreffend Administrativuntersuchung die Zugangsgesuchsteller – soweit erkennbar – zu keinem Zeitpunkt in das Verfahren einbezogen worden sind, obwohl ihr Anspruch auf Zugang durch die Löschung sämtlicher Personendaten in bedeutendem Umfang eingeschränkt wurde.

XI. Verfahrensrechtliche Fragen (Art. 15 BGÖ)

1. Unterlagen zur schriftlichen Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (BVGer A-458/2020 vom 18. Mai 2020)

72

Im bereits besprochenen Urteil zum nicht erfolgreichen Kandidaten der Steuerexpertenprüfung (siehe vorne N 2 f. und 9) erhob dieser auch die Rüge, die Trägerorganisation habe die angefochtene Verfügung betreffend die Zugangsverweigerung in Verletzung der gesetzlichen Frist gemäss Art. 15 Abs. 3 BGÖ drei Tage zu spät erlassen, weshalb sie der Empfehlung des EDÖB zu folgen habe und ihre Verfügung aufzuheben sei.

73

Dazu hielt das BVGer gemäss seiner ständigen Rechtsprechung fest, dass Verfahrensfristen des BGÖ reine Ordnungsfristen seien. Ihre Überschreitung (insb. beim Erlass einer Verfügung) legitimiere den Gesuchsteller zur Einreichung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde, führe hingegen nicht zur Aufhebung der zu spät erlassenen Verfügung. Ebenso wenig sei die Behörde aufgrund der (geringen) Fristüberschreitung verpflichtet, der Empfehlung des EDÖB zu folgen, zumal die Empfehlung aufgrund ihrer Rechtsnatur gerade keine Verfügung darstelle und demnach keine bindende Wirkung zu entfalten vermöge.

2. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

74

Zum ersten Mal seit Inkrafttreten des BGÖ musste sich das BVGer in diesen beiden Urteilen mit der Frage beschäftigen, ob und gegebenenfalls von welcher Behörde ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist, wenn Zugangsgesuche an den EDÖB selbst gerichtet werden. Dieser hatte es im konkreten Fall abgelehnt, ein Schlichtungsverfahren in eigener Sache durchzuführen, sondern gemäss seiner ständigen Praxis direkt eine Verfügung nach Art. 15 BGÖ erlassen. Die von den Zugangsgesuchen betroffene Swisscom machte vor BVGer geltend, dass vor Erlass der angefochtenen Verfügung zwingend ein Schlichtungsverfahren durch eine Ersatzbehörde hätte durchgeführt werden müssen.

75

Das BVGer gelangte durch Auslegung zum Schluss, dass diesbezüglich von einer echten Gesetzeslücke auszugehen sei. Das (unvollständige) Gesetz sehe für eine solche Doppelfunktion des EDÖB keinen Verfahrensablauf vor und nenne auch keine allenfalls zuständige Ersatzbehörde. Mit Blick auf den Gesetzeszweck und den dem BGÖ zugrundeliegenden Wertungen dränge sich keine Pflicht zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens durch eine Ersatzbehörde auf. Damit würde insbesondere den Vorstellungen des Gesetzgebers betreffend die Einfachheit des Verfahrens, die Unabhängigkeit und die fachliche Eignung der Schlichtungsstelle nicht hinreichend Rechnung getragen.

76

Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

3. Dokumente zur Untersuchung der Wettbewerbskommission (WEKO) des Projektes «D»  (Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020)

77

Streitig war der Umfang des Zugangs zu Akten der WEKO betreffend die Untersuchung eines Projektes. Die WEKO hatte den Zugang teilweise eingeschränkt, indem sie Personendaten anonymisiert und Geschäftsgeheimnisse abgedeckt hatte. Anlässlich des Schlichtungsverfahrens erliess der EDÖB die Empfehlung, wonach die WEKO einen vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes gewähren solle, da sie es unterlassen habe, die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse im Einzelfall ausreichend zu begründen. Akzeptiert wurde hingegen die Anonymisierung von Personendaten. Diese Empfehlung wurde von den Parteien des Schlichtungsverfahrens in der Folge völlig unterschiedlich interpretiert. Während die Gesuchstellerin diese dahingegen verstand, dass sie nun den uneingeschränkten Zugang erhalten werde, leitete die WEKO aus der Empfehlung ab, dass sie den Zugang nach wie vor durch die Einschwärzung von Geschäftsgeheimnissen beschränken könne, diese Einschränkungen allerdings nach Massgabe des BGÖ zu begründen habe. Dieses unterschiedliche Verständnis führte im Ergebnis dazu, dass die Gesuchstellerin, in der Meinung vollständig obsiegt zu haben, ihre zehntägige Frist gemäss Art. 15 Abs. 1 BGÖ für das Verlangen einer anfechtbaren Verfügung ungenutzt verstreichen liess, wohingegen die WEKO in der erneuten Beschränkung des Zugangs unter ausreichender Begründung der Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen ihrerseits die bedingungslose Umsetzung der Empfehlung des EDÖB sah und das Zugangsverfahren damit für abgeschlossen erklärte. Daraufhin verlangte die Gesuchstellerin von der WEKO nachträglich den Erlass einer Verfügung, welche diese nach Auffassung der Gesuchstellerin ohnehin von Amtes wegen hätte erlassen müssen, da sie der Empfehlung des EDÖB nicht Folge geleistet habe. Da die WEKO an ihrem Standpunkt festhielt, gelangte die Gesuchstellerin mit Beschwerde an das BVGer und beantragte, die WEKO sei anzuweisen, ihr den vollständigen Zugang gemäss Empfehlung des EDÖB zu gewähren oder aber es sei die Rechtsverweigerung seitens der WEKO betreffend ihren Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung festzustellen, und die WEKO sei anzuweisen, über den Zugang in Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden.

78

In seinem Urteil kam das BVGer zum Schluss, dass der Gesuchsteller mit Blick auf die 10-tägige Frist nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ von der Behörde eine Verfügung verlangen muss, bevor die Behörde ihre Interpretation der Empfehlung des EDÖB festlegt und mitteilt. Dadurch bestehe die Gefahr, dass der Gesuchsteller unter Umständen erst nach Ablauf der 10-tägigen Frist erkennen könne, dass er von einem anderen Verständnis der Empfehlung ausgehe, als die Behörde. Demnach sei es wegen des gesetzlichen Verfahrensablaufs möglich, dass die Behörde ein Zugangsverfahren ohne Verfügung beenden könne, ohne dass der Gesuchsteller entweder mit der Empfehlung des EDÖB einverstanden sei oder sich gerichtlich dagegen zu wehren vermöge. Das widerspreche dem Zweck des BGÖ, justiziable Zugangsrechte durchzusetzen. Die Behörde trage trotz ihrer «Parteirolle» eine Verantwortung für den rechtsstaatlichen Ablauf des Verfahrens. Sie habe eine Empfehlung des EDÖB demnach so zu verstehen (bzw. zu interpretieren), dass die (Verfahrens-)Rechte der Gesuchstellenden gewahrt blieben. Im Ergebnis qualifizierte das BVGer die erneute Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen als Abweichen von der Empfehlung des EDÖB, weshalb die WEKO gemäss Art. 15 Abs. 2 BGÖ verpflichtet gewesen wäre, von Amtes wegen eine Verfügung über den Umfang der Gewährung des Zugangs zu erlassen. Indem sie dies unterliess, habe sie eine Rechtsverweigerung begangen. Die WEKO wurde angewiesen, entweder den vollständigen Zugang zu den verlangten Dokumenten zu gewähren oder aber in Abweichung der Empfehlung des EDÖB den Zugang mittels anfechtbarer Verfügung einzuschränken.

79

Kommentar: Dieser Art von Missverständnissen der Verfahrensbeteiligten des Schlichtungsverfahrens könnte entgegengewirkt werden, indem die Frist gemäss Art. 15 Abs. 1 BGÖ für die Gesuchstellenden für den Antrag um Erlass einer anfechtbaren Verfügung von 10 auf 30 Tage verlängert würde. Dabei hätte die gesuchstellende Person nach Ablauf der 20-tägigen Frist nach Art. 15 Abs. 2 (Erlass einer Verfügung durch die Behörde v.A.w.) nochmals 10 Tage Zeit, ihrerseits den Erlass einer Verfügung zu verlangen.



* Die Autoren vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.


 

Fussnoten:

  1. Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3).

  2. Vgl. dazu auch die Urteilsbesprechung von Dominique Strebel, Das Steuergeheimnis gilt nicht mehr absolut, vom 3. September 2020; in medialex 07/20.

  3. s. dazu bereits Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen? medialex 01/2019, 1. Okt. 2019 sowie Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020, Rz. 10.

  4. Neben diesem Urteil wird auf die weiteren Urteile des BVGer B-709/2018 und B-1109/2018 beide ebenfalls vom 16. Dezember 2020 aufmerksam gemacht. Auch in diesen beiden Entscheiden war im Wesentlichen die Frage über die Anwendung von Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ zu beantworten, weshalb anlässlich des vorliegenden Beitrags nicht weiter auf diese eingegangen wird.

  5. Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG; SR 221.302).

  6. Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1).

  7. Urteil BVGer A-2352/2017 vom 11. Dezember 2019. Vgl. dazu auch Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020.

  8. Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzkontrolle (Finanzkontrollgesetz, FKG; SR 614.0).

  9. s. dazu auch Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020, Rz. 41 ff.

  10. Urteil BVGer A-7102/2017 vom 27. August 2019; Vgl. dazu auch Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020.


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Die Verwaltungskommission wurde «hässig»

Akkreditierter Gerichtsberichterstatter erhielt Verwarnung wegen Berichts zur Anklageschrift im Fall Vincenz

Dr. Matthias Schwaibold, Rechtsanwalt, Zürich

Zusammenfassung: Im besprochenen Beschluss ging es um eine Anzeige gegen Lukas Hässig, spiritus rector von «Inside Paradeplatz» und akkreditierter Gerichtsberichterstatter. Nach Einreichung der Anklageschrift im «Fall Vincenz» ans Gericht referierte Hässig daraus, obwohl eine staatsanwaltschaftliche Verfügung den Angeklagten, ihren Verteidigern und weiteren Personen jegliche Veröffentlichung untersagt hatte. Gemäss dem Autor mangelte es dieser Verfügung an der gesetzlichen Grundlage. Die Verwaltungskommission des Obergerichts konnte sich der vorfrageweisen Beurteilung dieser Frage jedoch entziehen. Sie verwarnte Hässig wegen Verstosses gegen die Akteneinsichtsverordnung: seine Berichterstattung sei vorverurteilend und unnötig blossstellend gewesen. Der Autor stimmt dem Entscheid im Ergebnis und in der Begründung zu.

Résumé: En novembre 2020, la plateforme d’informations économiques zurichoise Inside Paradeplatz publiait des informations tirées de l’acte d’accusation déposé au Tribunal de district par le Ministère public contre l’ancien patron de Raiffeisen Pierin Vincenz et d’autres personnes. Or le Ministère public avait interdit par ordonnance aux inculpés, à leurs avocats et aux autres personnes énumérées de divulguer des informations tirées de l’acte d’accusation. Le Tribunal de district s’est alors tourné vers la Commission administrative du Tribunal cantonal, compétente pour le respect des règles déontologiques des journalistes accrédités. La Commission n’a toutefois pas tranché en ce qui concerne l’ordonnance du Ministère public, elle a en revanche prononcé un avertissement à l’encontre du journaliste concerné, Lukas Hässig, parce que son article violait la présomption d’innoncence des inculpés et contenait des passages inutilement blessants. L’auteur de cette analyse approuve cette décision et ses considérations.

1

Man kann über die Internet-Plattform «Inside Paradeplatz» denken, was man will – aber etwas muss man ihr lassen: Den «Fall Vincenz», um ihn so zu nennen, hat sie ins Rollen gebracht. Gewiss unter gütiger Mithilfe von Leuten, die unerlaubterweise Unterlagen weiterreichten. Und gewiss hat auch der in der Folge tief gefallene ehemalige Chef der Raiffeisen-Gruppe nicht wenig dazu beigetragen, dass er jetzt nicht nur im Dreck liegt, sondern auch noch mit weiterem beworfen wird. Aber das spielt nur am Rande eine Rolle.

2

Vorliegend geht es um einen Entscheid der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich (nachfolgend «VK»). Sie hatte eine Anzeige des Bezirksgerichts Zürich gegen den spiritus rector von «Inside Paradeplatz» zu beurteilen: Denn Lukas Hässig ist auch akkreditierter Gerichtsberichterstatter. Mithin unterliegt er der Disziplinaraufsicht eben jener VK. Sie ist die zuständige Behörde, die über die Einhaltung der in der AEV («Akteneinsichtsverordnung») geregelten Akkreditierungspflichten wacht. Der vom Bezirksgericht erhobene Vorwurf lautete, dass Lukas Hässig gegen die ihm als Gerichtsberichterstatter obliegenden Pflichten verstossen habe, als der bei zwei Gelegenheiten aus der Anklageschrift gegen Vincenz und Mitbeteiligte ausführlich vortrug.

3

Gelegenheit 1 war natürlich Hässigs eigene Plattform: Unmittelbar nachdem die Anklageschrift ans Gericht gereicht worden war, referierte er daraus – und stand damit am Anfang einer weiteren, wenn auch nicht unbedingt gleichartigen Berichterstattung in anderen Medien. Und wenige Tage später trat er in einem Zürcher Lokal-Fernsehsender auf, was ihm Gelegenheit 2 bot, sein Wissen um die Anklagevorwürfe auszubreiten. Dies alles war im November 2020, der vorliegende Entscheid erging im Februar 2021 und damit doch verhältnismässig schnell.

4

Zum Zeitpunkt, da die Anklageschrift versandt und anschliessend einige ihrer Inhalte veröffentlicht wurden, galt eine staatsanwaltliche Verfügung: Sie untersagte den Angeklagten, ihren Verteidigern und einem weiteren Kreis von Personen jedwede Veröffentlichung. Vermutlich sah, ohne dass das so ganz klar wird, das Bezirksgericht im Verstoss gegen diese Verfügung eine (erste) Missetat. Diese Verfügung zog die VK bei – und sich elegant aus der Affäre: Eine solche Verfügung ist nämlich nichtig. Es ist, so meine feste und im privaten Kreis wiederholt geäusserte Überzeugung, völlig ausgeschlossen, dass die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten und ihren Verteidigern einen Maulkorb verpasst; ob solches gegenüber anderen Dritten grundsätzlich, beschränkt oder unbeschränkt möglich ist, muss hier nicht erörtert werden. Aber es gibt keine gesetzliche Grundlage – und das braucht es doch im Rechtsstaat –, um einem Angeschuldigten und seinem Verteidiger zu verbieten, über den Gegenstand und/oder den Inhalt der Anklageschrift etc. mit Dritten zu reden oder diese bekannt zu machen. Mir ist zwar schleierhaft, warum sich die Damen und Herren Kollegen in der Verteidigerriege und die zahlreichen Angeklagten diesem Diktat offenbar unterzogen haben – aber als Jurist ist meine Einschätzung glasklar: Diese Verfügung ist nichtig, mit allen Folgen, die das hat.

5

Die VK konnte sich einer vorfrageweisen Beurteilung dieser Frage indessen entziehen: Sie referiert nämlich den Kreis der vom Verbot Betroffenen und hält, völlig zutreffend fest, dass die Gerichtsberichterstatter nicht unter den Adressaten figurieren. Womit aus dieser Geheimhaltungsverfügung also nichts gegen den Beanzeigten abzuleiten ist. Alles andere liesse sich auch nicht begründen, solange man noch davon ausgeht, dass ein einzelner Staatsanwalt keine geheimen Allgemeinverfügungen erlassen kann…. Eine Berichterstattung als solche stellt also keine Pflichtverletzung dar.

6

Hingegen war damit nicht entschieden, ob der Beanzeigte auch die allgemeinen Verpflichtungen gemäss § 11 Abs. 2 AEV eingehalten hätte. Die lautet: «Die Berichterstattung soll in sachlicher, angemessener Weise erfolgen und auf die schutzwürdigen Interessen der Prozessparteien gebührend Rücksicht nehmen. Insbesondere ist jede Art von Vorverurteilung, unnötiger Blossstellung oder suggestiver Berichterstattung zu vermeiden.» Diesem Prüfungskriterium hielt der fragliche Bericht von «Inside Paradeplatz» nicht stand: Jedes Wort auf die Waage legend, hielt die VK Hässig vor, dass er durch die Ausbreitung von Einzelheiten über die Eskapaden des Angeklagten gegen diese Pflichten verstossen habe. Die Darstellung, welche das Schwergewicht auf die Besuche von Nachtclubs etc. legte, sei auf reine Effekthascherei ausgerichtet gewesen und habe die Sensationsgier des Publikums stillen wollen. Zudem sei zwar die Unschuldsvermutung irgendwie mittendrin erwähnt worden, aber die habe reine Feigenblatt-Funktion gehabt. Die ganze übrige Darstellung habe, überwiegend im Indikativ stehend, dem Leser den Eindruck feststehender Tatsachen vermittelt. Zudem sei die Zusammenstellung der Vorgänge und deren sprachliche Darstellung «äusserst blossstellend, vorverurteilend und suggestiv» gewesen. Eine im Sinne der AEV korrekte Berichterstattung hätte sehr viel deutlicher machen müssen, dass es sich einstweilen um die Vorwürfe der Staatsanwaltschaft handelt, und sie hätte in Ton und Wortwahl viel sachlicher sein müssen.

7

Dem von Hässig vorgebrachten Argument, die Medien seien «Wachhunde der Demokratie», pflichtete die VK grundsätzlich bei. Schon deshalb könne man ihm keinen Vorwurf daraus machen, dass er gegen die Geheimhaltungsverfügung verstossen habe, die Tatsache der Berichterstattung sei als solche gerade kein Pflichtverstoss. Zurecht zieht die VK in Betracht, dass der Angeklagte eine Person des öffentlichen Interesses sei, weshalb die Berichterstattung durch ein legitimes Informationsinteresse der Öffentlichkeit gedeckt sei. Der Schutzanspruch von Vincenz sei, verglichen mit dem Durchschnittszeitgenossen, zwar reduziert; aber Hässig habe mit seinem Beitrag auch diese enger gezogenen Grenzen überschritten. Der Artikel genüge den von § 11 Abs. 2 geforderten Kriterien «in ausgesprägtem Masse nicht». Das sei durch keine legitimen öffentlichen Interessen mehr gedeckt. Die zahlreichen, im Entscheid angeführten Textpassagen stützen dieses Unwerturteil vollkommen.

8

Anders sieht es die VK bezüglich des Fernsehauftritts: Hässig habe bei dieser Gelegenheit «in einer angemessenen Art und Weise und ausreichend sachlich» über die Anklageschrift berichtet. Zudem habe er wiederholt betont, dass es sich um die Vorwürfe der Staatsanwaltschaft handle, ausserdem legte er den Schwerpunkt offenbar auf einen Übernahmesachverhalt und nicht auf die zuvor zahlreich ausgebreiteten Nachtclubbesuche und ähnlich gelagerte Vorfälle. Womit eben in dieser Hinsicht kein Verstoss gegen die angerufene Bestimmung vorlag.

9

Dem Beanzeigten kam zugute, dass es die erste Pflichtverletzung in seiner Karriere war. Weshalb die VK auch nur zum Mittel einer Verwarnung griff und Hässig auch nur die Hälfte der auf 1’000 Franken angesetzten Gebühr auferlegte.

10

Dagegen kann man eigentlich keine Einwände haben, wenn man davon ausgeht, dass die Medien- und Meinungsfreiheit nicht grenzenlos ist und eine Verordnung der obersten kantonalen Gerichte eine gültige gesetzliche Grundlage für inhaltliche Einschränkungen von Berichten über Strafverfahren. Wer «Inside Paradeplatz» kennt, weiss, dass weder stilistische Eleganz noch intellektuelle Raffinesse besondere Markenzeichen sind. Und dann gilt eben auch hier: «Der Ton macht die Musik.» Dass es nur zu einer Verwarnung durch die VK gekommen ist, dürfte Lukas Hässig vermutlich eher wenig beeindruckten und Pierin Vincenz kaum trösten. Dem Entscheid ist sowohl im Ergebnis wie seiner sorgfältigen Begründung vorbehaltlos zuzustimmen, und das sagt der Verfasser auch als sonst eher unerschütterlicher Vertreter der Sache der Boulevardmedien.


Der hier besprochene Beschluss ist noch nicht rechtskräftig.

 


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Plumpes Verschleiern von Werbung kontaminiert redaktionelle Inhalte

Die Spruchpraxis des Schweizer Presserates im Jahr 2020

Dominique Strebel, Jurist und Studienleiter an der Schweizer Journalistenschule MAZ

Résumé: Le nombre de plaintes déposées au Conseil suisse de la presse a continué à augmenter en 2020, passant de 126 (2019) à 181. L’organe d’autocontrôle éthique des médias a adopté 98 prises de position, donnant raison ou partiellement raison aux plaignants dans 23 cas. La question de la séparation entre publicité et partie rédactionnelle et du «native advertising» ont à nouveau été l’un des points forts de l’activité du conseil. Cinq prises de position y ont été consacrées. Tamedia a ainsi reçu plusieurs blâmes pour de la publicité déguisée, «que le lecteur pouvait prendre pour des articles rédactionnels.» Au deuxième semestre, de nombreuses plaintes ont été déposées à propos du traitement du coronavirus, à propos du devoir de rechercher la vérité, en particulier en présentant des faits. Des plaintes ont aussi concerné la publication des noms. Le nombre de réclamations dénonçant des atteintes à la dignité humaine a aussi considérablement augmenté.

Zusammenfassung: Der Presserat ist 2020 in 181 Fällen angerufen worden. Das ist ein markanter Sprung nach oben. In 98 Stellungnahmen hat er 23 Beschwerden ganz oder teilweise gutgeheissen. Erneut war ein Schwerpunkt der Tätigkeit im Berichtsjahr die Frage der Trennung von Werbung und redaktionellem Teil. Dazu hat der Presserat fünf Stellungnahmen verfasst. So kritisierte er in der Stellungnahme 6/2020 «die plumpe Verschleierungstaktik in Bezug auf das so genannte ‘Native Advertising’», das kommerzielle Botschaften in journalistischem Gewand neben redaktionelle Inhalte stelle und diese so kontaminiere. Im zweiten Halbjahr beschäftigten ihn zudem zahlreiche Beschwerden zur Corona-Problematik.  Eine grosse Zahl der Beschwerden betrafen erneut das Wahrheitsgebot, insbesondere Fragen zum Belegen von Fakten, und die Zulässigkeit der Namensnennung. Merklich zugenommen haben Beschwerden, mit denen Verletzungen der Menschenwürde geltend gemacht wurden.

I. Einleitung      N 1
II. Verfahrensfragen und Geltungsbereich    
      1. Allgemeine Verfahrensfragen    N 4
      2. Gerichtliche Parallelverfahren    N 15
      3. Geltungsbereich des Journalistenkodex    
          A. Medien, die dem Journalistenkodex unterstehen   N 17
          B. Buchauszüge, Gastbeiträge, Leserbriefe, Onlinekommentare, Teaser  N 19
     4. Begründungspflicht   N 31
III. Wahrhaftigkeit und Transparenz
     1. Meinungspluralismus    N 32
     2. Wahrhaftigkeitsgebot
          A. Belegen von Fakten    N 33
          B. Formulierungen von Frontanriss, Titel, Lead, Bildlegende    N 44
          C. Unterschlagen von Informationen    N 51
     3. Umgang mit Gerüchten und Verdächtigungen    N 52
     4. Umgang mit Quellen    N 53
     5. Trennung von Information und Kommentar    N 58
     6. Berichtigungspflicht    N 59
IV. Fairness
     1. Allgemeine Grundsätze    N 60
     2. Einholen von Stellungnahmen     N 61
          A. Schwerer oder leichter Vorwurf    N 64
          B. Frist zur Stellungnahme; Präzisierung der Vorwürfe    N 68
          C. Recht zur Autorisierung    N 72
          D. Substitut für eine Stellungnahme    N 75
          E. Recherchegespräch    N 77
     3. Lauterkeit der Recherche    N 78
V. Schutz von Privatsphäre und Menschenwürde
     1. Schutz der Privatsphäre
          A. Spezifische Informationen zur Privatsphäre    N 83
          B. Berichterstattung mit Namensnennung    N 84
          C. Anonymisierung    N 85
          D. Ungerechtfertigte Anschuldigungen    N 89
          E. Besonderer Schutz von Kindern und von Opfern   N 90
     2. Schutz der Menschenwürde und vor Diskriminierung
          A. Menschenwürde    N 94
          B. Diskriminierung    N 95
VI. Umgang mit Bildern
     1. Wahrhaftigkeit und Transparenz    N 101
     2. Schutz der Privatsphäre    N 102
     3. Schutz von Personen in Notlage    N 105
     4. Schutz der Menschenwürde    N 106
     5. Aktualitätsbilder, Täter- und Attentatsfilme, Streaming    N 107
VII. Besonderheiten der Polizei- und Gerichtsberichterstattung
     1. Unschuldsvermutung     N 108
     2. Namensnennung    N 112
     3. Nachführpflicht    N 113
VIII. Unabhängigkeit der Medienschaffenden
     1. Trennung von redaktionellem Teil und Werbung    N 114
     2. Persönliche Unabhängigkeit   N 124

I. Einleitung

1

Beim Presserat sind im Berichtsjahr (2020) 181 Beschwerden eingegangen. Die Zahl der Eingänge hat damit im Vergleich zu den drei Vorjahren einen markanten Sprung nach oben gemacht (2019: 126; 2018: 115; 2017: 127). Er hat 98 Stellungnahmen verfasst (2019: 83; 2018: 62; 2017: 53; 2016: 51). 23 Beschwerden hat der Presserat ganz oder teilweise gutgeheissen, 61 abgewiesen und auf 63 Beschwerden ist er nicht eingetreten (auf 12 davon mit Stellungnahme). Von sich aus hat der Presserat 2020 kein Thema aufgegriffen. Insgesamt wurden 163 Beschwerden erledigt (Vorjahr: 123). Aufgrund der grossen Anzahl neuer Beschwerden ist der Pendenzenberg trotz Effort leicht angewachsen.

2

Die grosse Zahl der Beschwerden stellt den Presserat zunehmend vor die Frage, wie er es schafft, sich auf die wichtigen Fragen konzentrieren zu können. Deshalb machte er 2020 vermehrt Gebrauch von seiner Kompetenz, bei umfangreichen Beschwerden nur auf die wichtigsten Punkte einzugehen (Art. 17 Abs. 2 Geschäftsreglement). So etwa in den Stellungnahmen 12/2020, 18/2020, 29/2020, 30/2020, 67/2020, 83/2020, 93/2020.

3

Ein Schwerpunkt der Tätigkeit des Presserates im Berichtsjahr betraf wie bereits im Vorjahr die Frage der Trennung von Werbung und redaktionellem Teil (Stellungnahmen 6, 7, 17, 41, 42/2020). Im zweiten Halbjahr beschäftigten den Presserat zudem zahlreiche Beschwerden zur Corona-Problematik. So etwa die Stellungnahmen 66, 68, 69, 70, 76, 82, 83, 91/2020.

II. Verfahrensfragen und Geltungsbereich

1. Allgemeine Verfahrensfragen

4

Am 28. Februar 2020 hat der Presserat seine Stellungnahme 31/2016 berichtigt. Er wies die zugrunde liegende Beschwerde der Zeugen Jehovas nun vollumfänglich ab und stellte fest, der «Tages-Anzeiger» habe die Wahrheitspflicht nicht verletzt. In der ursprünglichen Version der Stellungnahme hatte der Presserat eine Verletzung der Wahrheitspflicht festgestellt, weil die Expertin Regina Spiess in einem Interview mit dem «Tages-Anzeiger» gesagt hatte, dass die Zeugen Jehovas dem Vorwurf eines sexuellen Missbrauchs nur dann nachgehen würden, wenn zwei Zeugen den Missbrauch bestätigen (Zwei-Zeugen-Regel). Diese Zwei-Zeugen-Regel gelte aber nicht mehr, meinte der Presserat damals gestützt auf eine Stellungnahme des Rechtsdienstes des «Tages-Anzeigers», der dies als Tatsache anerkannt habe. Der Presserat verlangte in seiner Stellungnahme sogar vom interviewenden Journalisten, Auskünfte von Experten nachzuprüfen (dies kritisierte der Schreibende in der Jahresübersicht im Medialex Jahrbuch 2017, S. 128, Rn 15).

5

Der «Tages-Anzeiger» verlangte in der Folge eine Revision des Entscheides, weil es sich um ein Missverständnis gehandelt habe. Zudem sprach das Bezirksgericht Zürich Regina Spiess mit rechtskräftigem Urteil vom 9. Juli 2019 vom Vorwurf der üblen Nachrede frei und hielt fest, «dass die sogenannte Zwei-Zeugen-Regel existiert». Laut Gericht hat Regina Spiess zumindest den Gutglaubensbeweis erbracht und ihre Aussagen zur Zwei-Zeugen-Regel und den sexuellen Missbrauch von Kindern in der Gemeinschaft der Zeugen Jehovas entsprechen «zumindest im Kerngehalt der Wahrheit». Deshalb weist der Presserat nun auch eine analoge Beschwerde der Zeugen Jehovas gegen ein Interview der «Rhonezeitung» ab, in dem Regina Spiess gesagt hatte, dass die Zeugen Jehovas die Zwei-Zeugen-Regel weiter anwenden (Stellungnahme 7/2020). Erst in diesem weiteren Entscheid erfährt man nun von der Korrektur der alten Stellungnahme.

6

Kommentar: Dass der Presserat seine fragwürdige Stellungnahme korrigiert, ist richtig. Doch hat die Stellungnahme Schaden angerichtet – vor allem bei der zu Unrecht diskreditierten Expertin Regina Spiess. Deshalb muss er 1. sich vertieft Gedanken machen, wie es zu dieser fehlerhaften Stellungnahme kommen konnte; 2. die Korrektur einer Stellungnahme aktiver kommunizieren; 3. mithelfen, dass die in der fehlerhaften Stellungnahme diskreditierte Expertin Regina Spiess rehabilitiert wird; 4. das Verfahren grundsätzlich neu regeln, um Dritten, die durch eine Stellungnahme geschädigt werden – wie in concreto die Expertin Regina Spiess – , rechtliches Gehör zu gewähren.

7

Gemäss Presserat ist es eine «Angelegenheit von geringer Relevanz», wenn sich eine Beschwerde gegen zwei oder drei von Hunderten von Onlinekommentaren richtet. Und es gilt als taugliche Korrekturmassnahme, wenn diese Kommentare Stunden oder wenige Tage nach Erscheinen gelöscht werden. Deshalb tritt er gestützt auf Art. 11 seines Geschäftsreglements auf zwei Beschwerden gegen Onlinekommentare auf der Website von «20Minuten» nicht ein (Stellungnahmen 52/2020 und 65/2020).

8

Kommentar: Diese Praxis der Presserats ist fragwürdig. Die Kommentare auf «20Minuten Online» in 65/2020 verstossen in krasser Weise gegen den Antirassismusartikel (Art. 261bis StGB) und werfen auch die Frage auf, ob sich die verantwortlichen Medienleute strafbar gemacht haben. Im Fall 52/2020 sind die Kommentare zudem persönlichkeitsverletzend (gegen Greta T. und auch gegen Knie). Der Presserat verabschiedet sich mit seiner wenig überzeugenden formellen Argumentation aus einer der wichtigsten medienrechtlichen und kommunikationsethischen Debatten der Gegenwart.

9

Der Presserat ist auf eine Beschwerde des Kommunikationsfachmannes René Zeyer nicht eingetreten, weil sie sich direkt gegen Max Trossmann richtete, den Vizepräsidenten des Presserates, und nicht gegen die Medienwoche, auf deren Plattform Trossmanns Kommentar erschienen war. Der Presserat bedauert zugleich das spontane Verhalten seines Mitglieds Max Trossmann.

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Der Hintergrund dieses Falles geht zurück ins Jahr 2019. Damals hatte Ringier im Zusammenhang mit einem Rechtsstreit (Spiess-Hegglin) veranlasst, dass rund 200 Artikel, die in diesem Zusammenhang gestanden hatten, aus der SMD-Mediendatenbank gelöscht wurden. Der Grund: Vorbeugende Massnahmen gegen befürchtete Schadenersatzforderungen. Der Presserat hatte nach dieser Ankündigung dafür plädiert, diese Artikel zugänglich zu halten, das Archiv zur Wahrung historischer Fakten intakt bleiben zu lassen, derartige Löschungen verfälschten das Bild dessen, was Schweizer Medien publiziert hätten. Zeyer argumentierte daraufhin im erwähnten Artikel der «Medienwoche» vom 18. April 2019 für die Position von Ringier, indem er schrieb, es gebe keine Archivfreiheit, die SMD sei kein historisches Archiv, sondern ein Arbeitsinstrument für JournalistInnen, es würden nach entsprechenden Gerichtsentscheiden aus gutem Grund, nämlich Persönlichkeitsschutz, laufend Artikel in der SMD gelöscht. Dies wiederum kritisierte Max Trossmann in der Leserrubrik unterhalb des Artikels mit folgendem Leserkommentar:
«René Zeyer ist sicher der berufenste Fürsprecher von Ringiers unternehmerischen Interessen. Und berufen, für den Journalistenkodex einzustehen. So wie er sich für Jean-Claude Bastos ins Zeug legt. Oder für Raiffeisen. Und sich anderntags als PR-Profi andient. Zeyer spreche ich als Autor jede Glaubwürdigkeit ab. Basta. Max Trossmann, Historiker und Publizist, Vizepräsident Schweizer Presserat.»

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Zeyer beschwerte sich darauf beim Presserat, weil dieser Kommentar sachlich nicht gerechtfertigt sei (Ziffer 7 des Kodexes) und weil er zu den Vorwürfen nicht angehört wurde.

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Kommentar: Die rein formelle Erledigung dieser Beschwerde ist unbefriedigend. Dem Presserat hätte es gut angestanden, inhaltlich Stellung zu nehmen, obwohl er sich in einem doppelten Interessenkonflikt befand. Es gibt diskussionswürdige Ansatzpunkte wie die Frage, ob Trossmanns Kommentar im Kern sachlich gerechtfertigt war und ob es sich dabei um einen offensichtlichen Verstoss gegen den Journalistenkodex handelte, wie er bei Onlinekommentaren und Leserbriefen nötig ist, damit eine Beschwerde gutgeheissen wird.

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Der Presserat tritt nicht auf einen Beschwerdepunkt ein, der sich auf einen Brief des Stadtpräsidenten und des Sekretärs der Stadt Yverdon an die Chefredaktorin der Lokalzeitung «La Région Nord vaudois» stützt. Darin hatte der Gemeindevorsteher angekündigt, dass bis auf weiteres die amtlichen Mitteilungen nicht mehr in der Lokalzeitung inseriert würden, unter anderem weil diese zu wenig sorgfältig und zu wenig ausführlich über die Region berichte. Der Presserat beurteilt dieses Vorgehen materiell nicht, da eine Gemeindeverwaltung nicht dem Journalistenkodex unterstehe. In einer Schlussbemerkung kritisiert er das Vorgehen der Gemeinde trotzdem – quasi ausserhalb des Beschwerdeverfahrens – mit klaren Worten: Ein staatliches Organ, das auch der Medienfreiheit der Bundesverfassung verpflichtet sei, dürfe nicht auf die publizistische Linie einer Redaktion Druck ausüben. Der Presserat appelliert an alle Gemeinwesen, von ähnlichen Druckversuchen abzusehen – gerade in einer Zeit, in der der Journalismus finanziell unter Druck stehe. Gleichzeitig fordert er alle Redaktionen auf, ähnliche Vorgänge öffentlich zu machen (Stellungnahme 78/2020).

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Kommentar: Die klaren Worte des Presserates, die er quasi ausserhalb des Verfahrens formuliert, sind richtig und wichtig. Für die Öffentlichkeit und die öffentliche Hand sind unabhängige Medien zentral – gerade in Zeiten, in denen die öffentliche Meinung unter dem wachsenen Einfluss finanzkräftiger PR-Agenturen und der Dynamik von Sozialen Medien steht.

2. Gerichtliche Parallelverfahren
(Art. 11 des Geschäftsregl. des Presserates)

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Der Presserat tritt auf verschiedene Beschwerden ein, obwohl gerichtliche Verfahren angedroht werden (aber noch nicht laufen). Dies ist ständige (und begrüssenswerte) Praxis (vgl. etwa den Kommentar des Schreibenden in der Jahresübersicht in medialex 2017, S. 126, Rn 4). Gemäss Presserat würde alles andere das Recht der Beschwerdeführer auf Zugang zu einem ordentlichen Gericht beschneiden (statt vieler: Stellungnahme 82, 92/2020).

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Der Presserat tritt trotz (strafrechtlicher) Parallelverfahren in jenen Punkten auf Beschwerden ein, die nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens sind. Dabei vergleicht er die Beschwerden an den Presserat und die gerichtlichen Verfahren detailliert. So tritt er etwa auf eine Beschwerde gegen «Bazonline.ch» ein, in der gerügt wurde, dass das Onlineportal zwei Aufnahmen eines Therapiegesprächs eines achtjährigen Kindes veröffentlicht hatte. Der Presserat behandelt aber nur den Aspekt «Veröffentlichung eines Audios», weil dieser nicht Gegenstand der Strafverfahren sei und weil sich dabei medienethische Grundsatzfragen stellen (Stellungnahme 88/2020). Ebenso tritt er auf eine Beschwerde der KESB Solothurn gegen «Bazonline.ch» in einigen Punkten ein, obwohl gleichzeitig Strafverfahren laufen (Stellungnahme 89/2020).

3. Geltungsbereich des Journalistenkodex [Kodex]
(Art. 2 Geschäftsregl., Richtlinien [RL] 5.2 und 5.3)

A. Medien, die dem Journalistenkodex unterstehen

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Publikationen von Online-Medien unterliegen ab der ersten Sekunde ihrer Veröffentlichung dem Journalistenkodex. Der Presserat weist das Argument von «Blick.ch» zurück, dass neu geregelt werden müsse, ab welcher Publikationsdauer Texte der Beurteilung des Presserates unterliegen. Gemäss «Blick.ch» ist es nicht richtig, dass Online-Inhalte trotz ihrer bisweilen sehr kurzen Halbwertszeit unter die gleich strengen Bestimmungen fallen wie Zeitungen, «die sozusagen für die Ewigkeit veröffentlicht» würden. Der Presserat lehnt derartige Unterscheidungen ab: Online-Inhalte unterliegen den gleichen journalistischen Kriterien wie gedruckte. Alles andere würde gemäss Presserat letztlich ein Bekenntnis zu zwei qualitativ verschiedenen Journalismen bedeuten: Im Print spielten dann Fehler eine Rolle, online hingegen weniger. Das könne nicht sein (Stellungnahme 82/2020).

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Kommentar: Der Entscheid ist im Resultat richtig: Es darf keine besonders kurze Publikationsdauer geben, welche der medienethischen Diskussion aus rein zeitlichen Gründen entzogen wäre. Wenn Massenmedien etwas veröffentlichen, so greifen sowohl das Recht als auch die Medienethik. Die Frage ist, wie stark sie greifen. Und da versucht der Presserat dem Unterschied von Print- und Onlinemedien in konkreten Einzelfällen Rechnung zu tragen – wenn auch nicht immer überzeugend. So beurteilt der Presserat zum Beispiel die Frage nicht, ob ein Aufruf, Maskenverweigerer zu fotografieren ein verwerflicher Aufruf zu Denunziantentum sei, weil der Aufruf nur wenige Stunden online war (Stellungnahme 82/2020). Ähnliches gilt für sexistische, rassistische oder diskriminierende Online-Kommentare, die nach wenigen Stunden gelöscht wurden. Da tritt der Presserat auf die Beschwerde nicht ein, weil die schnelle Löschung eine nur geringfügige Verletzung des Journalistenkodex begründet haben könnte (Stellungnahmen 52 und 65/2020, vgl. auch den kritischen Kommentar unter Ziffer 1, oben Rn 8).

B. Buchauszüge, Gastbeiträge, Leserbriefe, Onlinekommentare, Teaser

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SRF durfte einen Online-Kommentator sperren, weil er die SRF-Redaktion wiederholt beleidigt und damit gegen die Nutzungsbedingungen verstossen hatte. So hatte er in einem Kommentar die Online-Redaktor/innen als «selbstherrliche, anonyme Kontrolleure» einer «Zensurabteilung» bezeichnet, in einem zweiten hatte er gefragt, ob «wieder mal ein A am Werk» sei beim Kontrollieren, im dritten hatte er sein Gegenüber herausgefordert, ob er «kein Berufsethos habe». Gemäss Presserat ist die Bezeichnung eines Mitarbeiters als A (Arschloch) ein so krasser Verstoss, dass der Entzug des Zugangs unter den Bedingungen der Netiquette (welche der User mit seiner Anmeldung akzeptiert) ohne jede Frage gerechtfertigt sei. Der Presserat fordert SRF aber auf, dem Nutzer mitzuteilen, wie lange diese Sperre gelte. Eine zeitlich unbegrenzte Sperre sei im konkreten Fall nicht zu rechtfertigen (Stellungnahme 79/2020).

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Kommentar: Dieser Entscheid des Presserates ist zu begrüssen. Er könnte bei einer allfälligen Diskussion rund um das Deplatforming (dauerhafte Löschung eines Users von Social-Media-Plattformen) herangezogen werden.

4. Begründungspflicht (Art. 9 Geschäftsregl.)

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Beschwerdeführer müssen einen konkreten Sachverhalt schildern und auf konkrete Ziffern des Journalistenkodex Bezug nehmen. Ansonsten tritt der Presserat auf die ganze Beschwerde oder Teile davon nicht ein. So stehe es dem Presserat zum Beispiel nicht an, über die allgemeine Haltung oder die Berichterstattung eines Mediums generell zu befinden. Besonders nicht, wenn die Berichterstattung des «Blick» als stellvertretend für alle «Mainstream-Medien» angeführt wird, wie dies eine Beschwerdeführerin machte. Der «Blick» berichte einseitig über die Coronakrise. Kritische Haltungen gegenüber den behördlich verhängten Massnahmen in der Coronakrise würden als Verschwörungstheorien abgetan oder in die «rechte Ecke» gestellt. Damit ein Verstoss geltend gemacht werden kann, muss ein konkreter Sachverhalt benannt werden und ist die Verletzung einer Ziffer der «Erklärung» zu begründen (Stellungnahme 83/2020). 

III. Wahrhaftigkeit und Transparenz

1. Meinungspluralismus (RL 2.2)

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Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

2. Wahrheitsgebot (Kodex Ziff. 1 und 3, RL 1.1)

A. Belegen von Fakten

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Der Presserat sieht die Anforderungen an die Wahrheitspflicht erfüllt, obwohl ein Journalist bei einem Artikel über einen Pachtstreit einzig auf die Aussagen der Pächter abstellt und keine zumutbaren Recherchen unternommen hat, um deren Aussagen zu verifizieren. Die Pächter werfen dem Verpächter im Artikel vor, er habe «im Dorf und darüber hinaus» verbreitet, dass die Pächter Schmarotzer seien und auf dem Hof lebten ohne Pacht zu bezahlen. Weiter habe der Verpächter die Autonummern von Kunden des Hofladens notiert, um diese dann anzurufen und sie vor den beiden «Schmarotzern zu warnen». (Stellungnahme 10/2020).

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Kommentar: Dieser Entscheid öffnet einem Verdachts- und Gerüchtejournalismus Tür und Tor, da der beurteilte Artikel sich einzig auf eine Quelle abstützt, die zudem wenig tragfähig ist. Die zitierten Pächter sind Betroffene des Streites und damit Partei. Unter dem Aspekt des Wahrhaftigkeitsgebotes genügt es nicht, eine Information auf nur eine – zudem klar parteiische – Quelle abzustützen, auch wenn dem Kritisierten im Artikel Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Stellungnahme kann nicht eine tragfähige zweite Quelle ersetzen (vgl. Stellungnahme 77/2020 unten) . Zudem widerspricht der Entscheid der langjährigen klaren Praxis des Presserates, dass einseitige, subjektive Erfahrungsberichte nur veröffentlicht werden dürfen, wenn sich die Fakten nur mit unverhältnismässigem Aufwand verifizieren lassen (vgl. etwa Stellungnahmen 30/2016; 28/2016; 18/2016; 38/2015). Im konkreten Fall wäre es etwa mit verhältnismässigem Aufwand möglich gewesen, bei Bewohner/innen des Dorfes und Kunden des Hofladens nachzufragen, ob der Verpächter die Pächter tatsächlich als «Schmarotzer» bezeichnet hatte.

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Stützt ein Medium sich nur auf eine (anonymisierte) Quelle, wird dieser Mangel nicht dadurch geheilt, dass die kritisierte Person ausführlich zu den Vorwürfen Stellung nehmen kann. Deshalb rügt der Presserat die Zeitschrift «Vigousse», die sich in einem Artikel über das Privatradio Rouge FM nur auf einen ehemaligen Mitarbeiter stützte und die Vorwürfe im Wechsel mit Stellungnahmen der Geschäftsführerin des Radios publizierte (Stellungnahme 77/2020).

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Der Presserat rügt die «Basler Zeitung», weil sie schrieb, in 98 Prozent der Fälle entspreche die Kesb Solothurn nicht den Bedürfnissen und Wünschen ihrer Kunden. Gemäss Presserat weist die Statistik ganz andere Zahlen aus: «Es sind nur 2,2 Prozent der 8630 Solothurner Kesb-Verfahren im Jahr 2019, in denen Beschwerde erhoben wird. In 97,8 Prozent der Fälle bleiben die Entscheide unangefochten. Und nur gerade 6 der 192 Beschwerden hat das Solothurner Verwaltungsgericht ganz oder teilweise gutgeheissen.» (Stellungnahme 89/2020).

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Gemäss Presserat durfte «Watson» schreiben, dass Ken Jebsen «ein ehemaliger Moderator (ist), der vor fast zehn Jahren seinen Job beim Rundfunk Berlin-Brandenburg (rbb) aufgrund von Antisemitismus verlor – damals bezeichnete er den Holocaust als PR.» Ein Beschwerdeführer bestritt dies und verwies zum Beweis auf die damalige Presseerklärung des Rundfunks Berlin Brandenburg. Die Pressemitteilung sprach davon, man habe Jebsen lange gegen Vorwürfe des Antisemitismus und des Holocaust-Leugnens verteidigt, jetzt aber trenne man sich, weil Jebsen sich wiederholt nicht an journalistische Standards und getroffene Vereinbarungen gehalten habe. Gemäss Presserat belegt der Wortlaut dieser Erklärung nicht die These des Beschwerdeführers, dass Antisemitismus bei Jebsens Entlassung keine Rolle gespielt habe. Sie lasse den Grund für die Trennung vielmehr offen, spreche nur von einem Nicht-Einhalten von getroffenen Vereinbarungen, sage aber nicht, was für Absprachen das gewesen seien. Daraus schliesst der Presserat, dass insgesamt weder eine Verletzung von Ziffer 1 (Wahrheit) noch Ziffer 3 (Unterschlagen wichtiger Informationen, Entstellen von Meinungen) der «Erklärung» mit dem Hinweis auf die Presseerklärung des rbb belegt sei und weist die Beschwerde in diesem Punkt ab (Stellungnahme 68/2020).

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Die «Basler Zeitung» verstiess gegen das Gebot zur Wahrhaftigkeit, weil sie in einem Artikel über die Gewerkschaft Unia von «Sex-Affären» im Plural schrieb, obwohl nur eine «Sex-Affäre» belegt ist. Zulässig war hingegen im gleichen Text die Formulierung «Sex- und Mobbing-Affären», weil sich der Plural in diesem Fall auf die Summe der Affären (sowohl wegen Mobbing wie auch wegen einer sexuellen Belästigung) bezogen hat (Stellungnahme 71/2020). 

39

Der «Beobachter» verstiess mit zwei falschen Informationen gegen das Gebot der Wahrhaftigkeit. Die Zeitschrift behauptete, das «Berner Heimatwerk» sei in Schieflage geraten, weil «… eine frühere Geschäftsführerin Geld hinterzogen haben soll. Davon hätten sich die Berner Heimatwerke nie erholt, so ein Insider.» Die Genossenschaft sei nun in Liquidation. Tatsache ist, dass die Hinterziehung der Geschäftsführerin nur maximal 7000 Franken betrug und nicht entscheidend war für die finanziellen Probleme des Heimatwerks. Zudem trifft es gemäss Presserat nicht zu, dass das «Berner Heimatwerk» in Liquidation ist.

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Spätestens als die ehemalige Geschäftsführerin nach der Print-Publikation die falschen Informationen gegenüber dem «Beobachter» kritisiert habe, hätte der «Beobachter», der sich auf zwei anonymisierte Quellen stützte, gemäss Presserat nachrecherchieren und den Online-Text korrigieren müssen. Das gilt gemäss Presserat, selbst wenn die beiden Quellen anfänglich als zuverlässig gegolten haben (Stellungnahme 72/2020).

41

Auch ein Editorial oder ein Kommentar muss die Sorgfaltspflichten des Journalistenkodex beachten. So muss etwa die Stellungnahme einer Behörde erfragt werden, der eine Redaktion Vorwürfe macht. Deshalb rügt der Presserat ein Editorial in der Zeitschrift «L’illustré», das in einem konkreten Fall die Funktionsfähigkeit der Genfer Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in Frage stellte, ohne sich auf konkrete Belege zu stützen und ohne mit der Behörde selbst vorgängig das Gespräch gesucht zu haben (Stellungnahme 75/2020).

42

Kommentar: Die Stellungnahme ist diffus. Es bleibt unklar, ob der Presserat einen Verstoss gegen die Wahrheitspflicht oder gegen das Fairnessprinzip rügt. Mit anderen Worten: Hätte die Behörde befragt werden müssen, um den Vorwurf sauber zu belegen? Oder hätte sie mit einem (belegbaren) Vorwurf konfrontiert werden müssen? Trifft ersteres zu, geht der Entscheid zu weit, wenn der Presserat damit die Konsultation einer konkreten Quelle vorschreibt, die er in anderen Stellungnahmen zudem nicht als gültige zweite Quelle gelten lässt (vgl. Stellungnahme 77/2020). Hätten die Vorwürfe mit anderen Quellen belegt werden können, muss dies unter dem Aspekt Wahrheitspflicht genügen. Zudem bleibt unklar, ob der Presserat den Vorwurf als schwer einstuft, was es unter dem Aspekt des Fairnessprinzips nötig machen würde, eine Stellungnahme einzuholen.

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Kann eine Redaktion Informationen belegen, muss sie auf das Angebot nicht eingehen, einen Augenschein zu nehmen oder weitere Auskunftspersonen zu befragen (die einem Kritisierten günstig gesinnt sind) (Stellungnahme 86/2020).

B. Formulierungen von Frontantriss, Titel, Lead, Bildlegenden

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Zuspitzungen im Titel sind medienethisch vertretbar, wenn sie durch die recherchierten Fakten gedeckt sind und früh im Lead oder zu Beginn des Textes in einen differenzierten Kontext gestellt werden.

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Die beiden Titel «Abschiedsparty für 53’000 Franken» und «unbewilligtes 53’000-Franken-Fest in der Psychiatrischen Klinik» im Boten der Urschweiz waren gemäss Presserat nicht nur zugespitzt, sondern unwahr. Im Betrag von 53’000 Franken war nämlich auch ein Fachsymposium mit namhaften Referenten eingeschlossen, das einen Grossteil der Summe kostete (Stellungnahme 45/2020).

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Der Lead «Die Skandalfirma MS Direct betreibt für Coop ein Callcenter in Muttenz BL. Dort herrschen gruusige Zustände – aber die Chefin garniert ein Traumsalär» ist gemäss Presserat nicht zu beanstanden, obwohl die kritisierten Zustände zum Zeitpunkt der Publikation teilweise nicht mehr bestanden haben. Schimmel und das Leck in der Decke waren inzwischen behoben. Entlastend ist gemäss Presserat ins Feld zu führen, dass zum einen die Spitzmarke «Ex-Mitarbeitende der Firma MS Direct packen aus: (…) » auf die Vergangenheit verweist, zum anderen im Lauftext der Satz «Und ein Jahr lang sei das Dach undicht gewesen» in der Vergangenheitsform steht. Zudem akzeptiert der Presserat die Zuspitzungen «Schimmel, Schikane, schäbige Löhne, Skandalfirma, gruusige Zustände» in Titel und Lead, obwohl sie nicht relativiert werden. Grund: Weil sich die Firma zu keiner Antwort bemüssigt sah und Gegenargumente erst durch ihren Anwalt in der Beschwerdeschrift lieferte. Am problematischsten erachtet der Presserat den Ausdruck «Skandalfirma». Er wertet ihn als für eine Gewerkschaftszeitung gerade noch zulässige Zuspitzung, angesichts des übrigen Textes aber hart an der Grenze zur Überspitzung (Stellungnahme 47/2020).

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Kommentar: Da hat die Zeitschrift «Work» offenbar schwere Vorwürfe erhoben, die zum Zeitpunkt der Publikation nicht mehr zutrafen. Der Presserat gibt der kritisierten Firma die Schuld für diesen Umstand, weil sie innert knapper Frist nicht Stellung genommen und die Angelegenheit nicht ins richtige Licht gerückt hat. «Work» hat aber offenbar gewusst oder zumindest geahnt, dass die Mängelbeschriebe alt waren und möglicherweise nicht mehr der Wahrheit entsprachen. So schrieb die Zeitschrift von «Ex-Mitarbeitenden», welche die Vorwürfe erhoben haben, und davon, dass das Dach «ein Jahr lang» undicht gewesen sei. Wenn «Work» im Artikel aber den Eindruck erweckt, die Mängel bestünden auch heute noch, ist dies ein Verstoss gegen die Wahrheitspflicht. Entweder hat die Zeitschrift bewusst falsche Informationen publiziert oder aber die Informanten, auf die sie sich stützte, unvollständig befragt, obwohl es Hinweise gab, dass die Mängel heute nicht mehr bestehen. Diese Sorgfaltspflichtverletzungen werden nicht dadurch geheilt, dass die kritisierte Firma nicht Stellung genommen hat. Kritisierte dürfen schweigen. Journalist/innen müssen ihren Job unabhängig von deren Stellungnahme machen und nur das schreiben, was sorgfältig belegbar ist. Dies erkennt der Presserat in anderen Stellungnahmen (vgl. etwa 77/2020) klar und deutlich. Wieso nicht auch hier?

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Die Titel «Im schlimmsten Fall gibt es bei uns 30’000 Tote» (20 Minuten) und «Es könnte drei Millionen Infizierte in der Schweiz geben» (Blick) fassen gemäss Presserat den Inhalt eines Interviews mit dem Epidemiologen Christian Althaus in der NZZ zwar korrekt zusammen. Aber die Titel hätten nicht in Anführungszeichen gesetzt werden dürfen, weil Althaus diese Äusserungen nicht wörtlich so gemacht hat. Der Experte hatte auf die Frage der NZZ «Es könnte also drei Millionen Infizierte in der Schweiz geben. Bei einer Sterblichkeit von einem Prozent sprechen wir von 30’000 Toten» die Antwort gegeben: «Ja, ein solches Worst-Case-Szenario ist nicht ausgeschlossen» (Stellungnahme 62/2020).

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Der Begriff «Klimaleugner» darf auch für Personen verwendet werden, die den Klimawandel zwar nicht leugnen, aber abstreiten, dass er auf das Verhalten der Menschen zurückzuführen ist. Dabei ist gemäss Presserat aber immer darauf zu achten, dass die präzise Haltung der betreffenden Person oder Institution im Kontext genauer beschrieben wird. Im konkreten Fall hat die «NZZ am Sonntag» eine Person Klimaleugner genannt, die sich mit der Aussage zitieren liess, dass «der menschgemachte Klimawandel wissenschaftlich umstritten ist». Dadurch war gemäss Presserat der Anforderung des Wahrheitsgebots, wenn auch nur sehr knapp, Genüge getan (Stellungnahme 19/2020). 

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Als «Nationalsozialist» darf gemäss Presserat bezeichnet werden, wer auf seinem öffentlichen Facebook-Account dem «Onkel» (gemeint sei damit Adolf Hitler) zum Geburtstag gratuliert (der Gruss an den Führer wird mit «GruSS» buchstabiert); das Bild einer Pistolenpatrone zeigt mit dem Text «Die Pille für kriminelle Ausländer und soz. Schmarotzer, schnell wirksam, 100% sicher» und das Bild eines schwarzen Steines, bemalt mit dem Totenkopfsymbol und den SS-Runen links und rechts davon. «Wer nicht als Anhänger des Nationalsozialismus gesehen werden will, verbreitet sicher nicht derartiges nationalsozialistisches Bildmaterial, jedenfalls nicht ohne gleichzeitig klar zu machen, dass man sich vom Inhalt entschieden distanziert», schreibt der Presserat (Stellungnahme 30/2020). 

C. Unterschlagen von Informationen (Kodex Ziff. 3)

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Die «Basler-Zeitung» verletzt gemäss Presserat den Journalistenkodex, weil sie bei einer kurzen Schilderung eines Falles unterschlagen hat, dass ein ausführliches psychiatrisches Gutachten vorliegt, das eine zentrale strittige Frage untersucht (Kindswohlgefährdung). Gemäss Presserat muss in einem kurzen Fallbeschrieb zwar nicht jedes Aktenstück aufgezählt werden, doch ein qualifiziertes Aktenstück muss erwähnt werden, wenn es um eine zentrale Frage des beschriebenen Falles geht (Stellungnahme 89/2020). 

3. Umgang mit Gerüchten und Verdächtigungen

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Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

4. Umgang mit Quellen
(Kodex Art. 3 und 6, RL 3.1, 3.2, 3.3, 6.1, 6.2, a.1)

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Bei der Berichterstattung über einen seit langem schwelenden Konflikt über die Ostschweizer Kunstturnerszene durfte das «St. Galler Tagblatt» die Quellen anonymisieren, die dem Präsidenten Verfehlungen vorwarfen. Der Presserat erachtet diese Anonymisierung zum Zwecke des Quellenschutzes für gerechtfertigt. Eine Berichterstattung sei «in einem derart konfliktgeladenen Bereich in der Regel nur möglich, wenn die Quellen geschützt werden» (Stellungnahme 11/2020).

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Die Zeitschrift «Vigousse» durfte einen ehemaligen Mitarbeiter des Privatradios Rouge FM in einem Artikel über seine frühere Arbeitgeberin aus Gründen des Quellenschutzes anonymisieren (Stellungnahme 77/2020).

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Der «Tages-Anzeiger» hat dem umstrittenen Verschwörungstheoretiker Ken Jebsen zu Unrecht ein Zitat in den Mund gelegt. Was zwischen Anführungs- und Schlusszeichen steht, gilt als Zitat. Es muss also belegt sein, dass die zitierte Person, dies auch so gesagt hat. So schrieb der Journalist, Ken Jebsen «bediene antisemitische Ressentiments gegen den angeblichen ‹Juden-Kapitalismus›». «Juden-Kapitalismus» wurde in Anführungs- und Schlusszeichen gesetzt, obwohl der Journalist nicht belegen konnte, dass Ken Jebsen diese Bezeichnung je verwendet hatte. Der «Tages-Anzeiger» verteidigte das Zitat mit dem Argument, der Begriff sei nicht als Zitat gemeint gewesen, sondern bloss als Beispiel für die von Jebsen bedienten antisemitischen Ressentiments. Das lässt der Presserat nicht gelten: «Wer einen Begriff in einem Satz, der die Denkweise einer Person beschreibt, in Anführungszeichen setzt, schreibt ihn dieser Person zu.». Gemäss Presserat verletzt das unbelegte Zitat Art. 3 des Journalistenkodex, weil die von Ken Jebsen geäusserte Meinung entstellt wurde (Stellungnahme 70/2020).

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Obwohl die «Freiburger Nachrichten» im Mantelteil Texte von Tamedia übernommen hatten, durfte die Lokalzeitung schreiben, dass es sich um Recherchen «dieser Zeitung» handelt und um Dokumente, die «dieser Zeitung» vorliegen, oder um Aussagen, die gegenüber «dieser Zeitung» gemacht wurden. Gemäss Presserat ist entscheidend, dass die «Freiburger Nachrichten» letztlich auch für den Mantelteil die publizistische Verantwortung tragen. Deshalb sieht der Presserat in der Bezeichnung «dieser Zeitung» keine Verletzung der Pflicht zur korrekten Quellenangabe, obwohl die «Freiburger Nachrichten» wohl nicht immer Zugang auch zu allen Quellen der von Tamedia übernommenen Artikel erhalte. Allerdings kritisiert der Presserat die fehlende Transparenz. Er empfiehlt Medien, direkt in der Autorenzeile die Herkunft von Artikeln zu deklarieren, die sie von verlagsexternen Lieferanten beziehen (Stellungnahme 73/2020).

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Auch eine Medienmitteilung eines Schweizer Universitätsspitals muss nachrecherchiert werden, wenn sie missverständliche Formulierungen aufweist. Gemäss Presserat gehört es gerade beim sensiblen Thema Corona zum «üblichen und angemessenen Mass journalistischer Sorgfaltspflicht im Berufsalltag», an der grundsätzlichen wissenschaftlichen Glaubwürdigkeit einer Medienmitteilung eines schweizerischen Universitätsspitals zu zweifeln. Das Universitätsspital Zürich (USZ) hatte im ersten Satz des Leads einer Medienmitteilung vermeldet, dass 10 Prozent der Covid-19-Patienten lebensbedrohlich erkranken und intensivmedizinische Behandlung benötigen. Doch diese Aussage war nicht das Ergebnis der Studie des USZ, über welche in der Medienmitteilung berichtet werden sollte, sondern nur eine Einleitung, welche die praktische Wichtigkeit der neuen Studie unterstreichen sollte. Unklar blieb in der Einleitung auch, wer mit «Covid-Patienten» gemeint ist? Je nachdem, ob man darunter positiv Getestete versteht oder nur Menschen mit Symptomen, oder nur solche, die als «Patienten» bereits in ärztlicher Behandlung stehen, oder sogar nur im Spital Befindliche, ergeben sich vollkommen verschiedene Schlussfolgerungen, vollkommen andere Bedeutungen der Meldung. Das muss in einer solchen Lage geklärt werden, bevor man publiziert. Der Presserat rügt «Watson», «Aargauer Zeitung, «St. Galler Tagblatt» und «Pilatus Today» weil sie keine Rückfragen beim USZ gemacht und getitelt hatten: «10 Prozent der bestätigten Fälle haben schweren Verlauf» (Watson), respektive «10 Prozent aller Covid-19-Patienten schweben in Lebensgefahr» (Aargauer Zeitung). «higgs.ch» und Die «NZZ am Sonntag» haben hingegen ihre Sorgfaltspflichten erfüllt, weil sie bei der Medienstelle des USZ, resp. dem konkreten Studienleiter nachgefragt haben. Dass alle vier Medien die 10-Prozent-Aussage fälschlicherweise der Zürcher Studie zugeordnet haben, ist gemäss Presserat ein untergeordneter Fehler, der knapp keine Rüge begründet (Stellungnahme 91/2020).

5. Trennung von Information und Kommentar (RL 2.3)

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Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

6. Berichtigungspflicht (Kodex Ziff. 5, RL 5.1)

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Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

IV. Fairness

1. Allgemeine Grundsätze (Präambel)

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Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr

2. Einholen von Stellungnahmen (RL 3.8, 3.9)

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Werden schwere Vorwürfe von einem Interviewpartner erhoben, müssen ebenfalls Stellungnahmen der Kritisierten eingeholt werden. Sind diese Stellungnahmen durch eine vorgängige Berichterstattung bereits bekannt, muss der Interviewer diese Positionen in die Fragestellung einbauen. In einem Interview, das in zahlreichen CH-Media-Titeln abgedruckt wurde, erhob ein abgesetzter Unia-Regionalsekretär schwere Vorwürfe gegen die nationale Geschäftsführung der Unia. Er zeichnete das Bild einer undemokratisch geführten Gewerkschaft, die Mitgliederbeiträge versickern lasse und Kritiker der eigenen Basis «kaltstelle» und «wegmobbe». Mit diesen Vorwürfen hätte die Redaktion gemäss Presserat Unia-Präsidentin Vania Alleva und die nationale Unia-Geschäftsleitung vor der Publikation zwingend konfrontieren müssen, sofern sie gänzlich oder in ihrer Schwere neu waren. Falls dies nicht der Fall war – wenn also die Angegriffenen mit denselben Vorwürfen schon im Vorfeld der Publikation des Artikels vom 6. April 2019 konfrontiert worden waren –, hätten deren Standpunkte im Interview wenigstens kursorisch wiedergegeben werden müssen, sei es in den Fragen oder in einem Begleittext (Stellungnahme 39/2020). 

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Selbst wenn eine kritisierte Person anonymisiert ist, muss bei besonders schweren Vorwürfen (klar illegales Verhalten) eine Stellungnahme eingeholt werden, falls sie für ihr berufliches Umfeld trotzdem erkennbar ist. Deshalb rügt der Presserat den «Beobachter», der einer ehemaligen Geschäftsführerin des «Berner Heimatwerkes» vorwarf, Geld hinterzogen zu haben und so die Liquidation des «Berner Heimatwerks» (mit)verursacht zu haben, diese aber nicht mit den schweren Vorwürfen konfrontierte (Stellungnahme 72/2020).

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Kommentar: Diese Stellungnahme ist richtig und wichtig. Sie ist für Journalistinnen und Journalisten besonders bemerkenswert, weil die darin statutierte Sorgfaltspflicht nicht der bisher von Medien geübten Praxis entspricht.

A. Schwerer oder leichter Vorwurf

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Gemäss Richtlinie 3.8 des Presserates sind Kritisierte nur, aber immerhin bei schweren Vorwürfen anzuhören. Laut seiner ständigen Praxis wiegt ein Vorwurf dann schwer, wenn jemandem ein illegales oder damit vergleichbares unredliches Verhalten vorgeworfen wird.

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Als schweren Vorwurf hat der Presserat im Berichtsjahr unter anderem bezeichnet:

  • den Vorwurf des «Tages-Anzeigers», Ständerat Roland Eberle habe am Frauenstreiktag zwei Frauen mit Wasser übergossen und eine obszöne Geste gemacht (Stellungnahme 27/2020);
  • den Vorwurf des «St. Galler Tagblatts», ein Anwalt sei mit 10’000 Franken gebüsst worden, weil er übersetzte Honorare verlangt habe; er habe ein Treuhandkonstrukt erarbeitet, um seine Vermögensverhältnisse zu verschleiern (Stellungnahme 54/2020);
  • der Vorwurf des «Beobachters» gegenüber einer früheren Geschäftsführerin des «Berner Heimatwerks», Geld hinterzogen zu haben (Stellungnahme 72/2020);
  • den Vorwurf des «Boten der Urschweiz» gegen den Stiftungsrat eines Altersheims, er schaffe «durch sein eigenmächtiges Auftreten ein ‹Klima der Angst›». Er mische sich laufend ins operative Geschäft ein und dies mit unlauteren Methoden, begünstige Mobbing, Denunzierungen, Diskriminierungen, Demütigungen, verbale Attacken, Schikanierungen bis hin zu handgreiflichen Auseinandersetzungen (Stellungnahme 80/2020);
  • den Vorwurf der Zeitschrift «Work», die Firma MS Direct lasse Mitarbeiter in «schmutzigen Büros» mit Schimmel arbeiten; es herrschten «gruusige Zustände». Die Mitarbeiter müssten «Schikanen», «Demütigungen und Ungerechtigkeiten» und «Anschreien» über sich ergehen; sie erhielten nur «schäbige Löhne». Die Firma unterbiete zudem den Mindestlohn von 18.27 Franken. Diese Vorwürfe sind gemäss Presserat geeignet, die Reputation der Firma nachhaltig in Mitleidenschaft zu ziehen und sind damit schwer. (Stellungnahme 47/2020);
  • den Vorwurf der «Basler Zeitung» an die Gewerkschaft Unia, sie sei «undemokratisch», der Interimsleiter sei eingestellt worden, «um radikal alle Personen aus dem Weg zu räumen, die sich nicht zu 100 % mit dem Regime einverstanden erklären». Diese Vorwürfe sind gemäss Presserat zweifellos geeignet, die Gewerkschaft als demokratisch strukturierte Organisation, die sich für Arbeitnehmer einsetzt, in ihrer Reputation zu verletzen. Erst recht gilt dies für den Vorwurf, jemanden gestützt zu haben, dem sexuelle Belästigung vorgeworfen wird. Entsprechend bestand die Pflicht, die Unia anzuhören (Stellungnahme 71/2020).
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Kommentar: Laut bisheriger Praxis des Presserates wiegt ein Vorwurf schwer, wenn ein illegales oder damit vergleichbares unredliches Verhalten vorgeworfen wird. In den beiden obgenannten Stellungnahmen qualifiziert der Presserat die Vorwürfe als schwer, weil die kritisierte Person oder Organisation in ihrer Reputation verletzt werde. Mit diesem diffusen Kriterium scheint der Presserat seinen Katalog schwerer Vorwürfe zu erweitern. Davon ist abzuraten, weil er sonst seine bewährten Kriterien verwässert und Steuerungswirkung verliert. Der Presserat hätte erstens prüfen müssen, ob «Work» der Firma «MS direct» oder die «Basler Zeitung» der Unia strafbares Verhalten vorwerfen. Dies trifft in den beiden Fällen nur auf den ehrenrührigen Vorwurf zu, die Unia habe einen sexuellen Belästiger geschützt. Zweitens hätte der Presserat prüfen müssen, ob die Vorwürfe ein mit illegalem Verhalten vergleichbares unredliches Verhalten umschreiben. Auch dies ist m.E. bei den Vorwürfen nicht gegeben, die Unia sei «undemokratisch» und habe einen Interimsleiter eingestellt, «um radikal alle Personen aus dem Weg zu räumen, die sich nicht zu 100 % mit dem Regime einverstanden erklären». Bei den Vorwürfen von «Work» gegen die «MS Direct» ist dies hingegen wohl gegeben.

67

Als leichten Vorwurf, zu dem Betroffene nicht angehört werden müssen, hat der Presserat bezeichnet:

  • den Vorwurf einer Watson-Journalistin, die Facebook-Gruppe «Stillen Schweiz» propagiere ein antiquiertes Rollenbild, Mitglieder seien einem «enormen Druck» ausgesetzt, wenn man nicht mehr stille, und Mitglieder hätten einen «Horror-Start ins Elternleben» (Stellungnahme 1/2020);
  • den Vorwurf einer 20-Minuten-Journalistin, eine Primarschule nehme in Kauf, dass Kinder kollabieren, wenn sie bei ausserordentlicher Hitze bei einer Papiersammlung mitwirken müssen. Gemäss Presserat wird der Schule nur indirekt der Vorwurf gemacht, sie verletze ihre Fürsorgepflicht (Stellungnahme 43/2020);
  • den Vorwurf des Onlinemagazins «Das Lamm», die Tages-Anzeiger-Journalistin Michèle Binswanger betreibe eine Hetzkampagne gegen Jolanda Spiess-Hegglin. «Hetzkampagne» ist gemäss Presserat zwar ein scharfer Ausdruck, aber im Rahmen einer ohnehin klar als kommentierend erkennbaren Textpassage sei er zulässig, da er zwar Verwerfliches, aber kaum Illegales impliziere (Stellungnahme 61/2020);
  • den Vorwurf der «Berner Zeitung», das Berner Kurzfilmfestival Shnit habe seine Unterlagen zu spät und unvollständig eingereicht.

B. Frist zur Stellungnahme; Präzisierung der Vorwürfe

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Bei einem schweren Vorwurf muss genügend Zeit aufgewendet werden, um den Betroffenen für eine Stellungnahme zu erreichen. Mehrmalige Kontaktversuche innert weniger Stunden genügen nicht. Der Zeitdruck im Online-Journalismus rechtfertigt keine Verkürzung von Fristen. Deshalb rügte der Presserat die «SonntagsZeitung». Sie hatte am 15. Juni 2019 vermeldet, dass SVP-Ständerat Roland Eberle von seiner Wohnung aus zwei Teilnehmerinnen des Frauenstreiktages mit Wasser übergossen und eine obszöne Geste gemacht habe. Wie sich herausstellte, war Eberle gar nicht vor Ort und die Meldung falsch.

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Die «SonntagsZeitung» stützte sich auf die beiden betroffenen Frauen, die glaubten, den Ständerat erkannt zu haben, und auf die Tatsache, dass an der Hausklingel Eberles Namen beschriftet war. Den SVP-Ständerat habe man trotz mehrmaligen Kontaktversuchen nicht für eine Stellungnahme kontaktieren können, verteidigte sich Tamedia. Von einem Politiker könne aber erwartet werden, dass er auch am Samstag erreichbar sei. Dem widerspricht der Presserat in klaren Worten: «Ob die Öffentlichkeit von einem derartigen Vorfall einen Tag früher oder später erfährt, ändert inhaltlich nichts. Die Redaktion hätte abwarten müssen, bis sie Roland Eberle mit dem Vorwurf hätte konfrontieren können. Dass die Redaktionen immer schneller arbeiten, um online sofort präsent zu sein, wie Tamedia das zu bedenken gibt, ist ihre eigene Politik; sie können sich nicht darauf berufen, wenn sie sich gerade deswegen zu wenig Zeit für gründliches Arbeiten nehmen.» (Stellungnahme 27/2020)

70

Eine Frist von einem Tag für eine Firma genügt knapp, um 16 detaillierte Fragen zu Arbeitsbedingungen in einer Filiale zu beantworten. «Eine Antwortfrist von einem Tag ist angesichts des umfassenden Fragenkatalogs knapp genügend.» (Stellungnahme 47/2020).

71

Hat eine Redaktion wiederholt zur Stellungnahme aufgefordert, der Kritisierte die Gelegenheit zur Antwort aber nicht wahrgenommen, dürfen schwere Vorwürfe auch ohne Dringlichkeit publiziert werden, wenn die kritisierte Person bereits bei früheren Gelegenheiten eine Verzögerungstaktik angewandt hat. Zudem hat im konkreten Fall die kritisierte Person am Tag darauf ihre Sicht der Dinge in einem Inserat dargelegt. Gemäss Presserat darf es nicht sein, dass ein Kritisierter einen Bericht verhindern kann, wenn er sich weigert, Stellung zu nehmen (Stellungnahme 80/2020).

C. Recht zur Autorisierung (RL 4.5 und 4.6)

72

Es ist unzulässig, einem kritisierten Unternehmen die vorgängige Sichtung von (Video-) Material nur unter der Bedingung zu erlauben, dass das Unternehmen zusichert, vor Ort eine Stellungnahme vor der Kamera abzugeben. Da die «Rundschau» in der Folge auf diese Bedingung verzichtete, war der Journalistenkodex gemäss Presserat im konkreten Fall nicht verletzt (Stellungnahme 5/2020).

73

in Schulleiter muss bei einem längeren Recherchegespräch auf sein Recht zur Autorisierung der Zitate aufmerksam gemacht werden. Er ist gemäss Presserat nicht mediengewandt (Stellungnahme 43/2020).

74

Kommentar: Von Schulleitern erwartet die Öffentlichkeit wohl zu recht, dass sie die Schule auch gegen aussen vertreten können und deshalb mediengewandt sein müssen. Deshalb ist die fehlende Mediengewandtheit in diesem Fall der falsche Ansatzpunkt. Das Recht zur Autorisierung ergibt sich im konkreten Fall aber bereits daraus, dass es sich um ein längeres Recherchegespräch handelte, bei dem Gesprächspartner grundsätzlich darauf aufmerksam gemacht werden müssen, dass sie die daraus zitierten Passagen gegenlesen dürfen (vgl. Stellungnahme 39/2015).

D. Substitut für eine Stellungnahme

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Kontaktieren Journalist/innen wie vorgeschrieben die Medienstellen der Arbeitgeber (ETH, Empa) einer kritisierten Person, untersagen diese eine direkte Kontaktnahme, leiten aber die Fragen nicht an die Kritisierten weiter, haben die Journalist/innen die Stellungnahmen korrekt einzuholen versucht und können schreiben, dass die kritisierten Personen und die Arbeitgeber nicht Stellung nehmen wollten (Stellungnahme 3/2020).

76

Berichten Medien korrekt über Gerichtsverhandlungen müssen sie keine Stellungnahmen des Beschuldigten einholen, auch wenn schwere Vorwürfe erhoben werden. Der Presserat erinnert an Richtlinie 3.9 , wonach unter anderem auf eine Stellungnahme unter anderem dann verzichtet werden kann, wenn sie sich auf «öffentlich zugängliche amtliche Quellen (z.B. Gerichtsurteile) stützen.» (Stellungnahme 54/2020).

E. Recherchegespräch

77

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

3. Lauterkeit der Recherche
(Kodex Ziff. 4, RL 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7)

78

Journalist/innen müssen ihren Beruf nicht nennen, wenn es um die Einholung einer grundsätzlich für jedermann zugänglichen Information geht. Die Pflicht der Journalisten, bei Recherchen ihren Beruf bekannt zu geben, dient gemäss Presserat primär dazu, Gesprächspartner von Medienschaffenden zu schützen. Interviewte sollen wissen, dass sie sich gegenüber einer Journalistin, einem Journalisten äussern. Und sie sollen darauf vertrauen können, dass Medien ihre persönlichen Äusserungen nicht ohne ihr Wissen und ihren Willen veröffentlichen. Der Presserat erachtet es hingegen als unverhältnismässig, die Regeln über die Verschleierung des Berufs und die verdeckte Recherche (Richtlinie 4.1) auch bei der Einholung von Informationen anzuwenden, die jedermann zugänglich sind. 

79

Deshalb durfte eine Journalistin des Onlineportals Watson auf Informationen aus einer Zeit zurückgreifen, als sie noch als Betroffene Mitglied der (offenen) Facebook-Gruppe «Stillen Schweiz» war. Mit dem Rückgriff auf eigene frühere Erfahrungen in dieser Gruppe habe die Autorin keine Informationen erhalten, die sie nicht auch so erhalten hätte (Stellungnahme 1/2020). 

80

Deshalb durfte eine Journalistin der NZZ über ein (öffentliches) Social-Justice-Seminar im Zürcher Helmhaus berichten, obwohl sie ihren Beruf nicht offenlegte, als sie an dem Workshop teilnahm (Stellungnahme 12/2020).

81

Wer Informationen in welcher Form auch immer von einem Berufskollegen, einer Berufskollegin ohne Quellenangabe in identischer und anlehnender Weise übernimmt, begeht ein Plagiat und handelt unlauter. Deshalb heisst der Presserat eine Beschwerde gegen einen Artikel auf seniorweb.ch gut und stellt eine Verletzung des Plagiatsverbots (Richtlinie 4.7) fest. Der Seniorweb-Autor hatte zugegeben, die Theaterrezension in weiten Teilen von einer Online-Publikation übernommen zu haben (Stellungnahme 32/2020).

82

Ein Aufruf des «Blick» zum Denunziantentum ist gemäss Presserat problematisch, führt aber nicht zu einer Rüge, da der «Blick» den Aufruf innert weniger Stunden abgeändert hat. So hat «Blick» am Tage vor der Einführung der Maskenpflicht im ÖV seine Leser/innen gefragt «Tragen Sie selbst eine Maske? Oder haben Sie Masken-Verweigerer angetroffen? Schicken Sie uns Videos und Fotos von Ihrem Arbeitsweg im ÖV via …». Später wurde der Passus «Oder haben Sie Masken-Verweigerer angetroffen?» ersetzt durch «Halten Sie sich an die bundesrätliche Masken-Verordnung? Oder sind Sie ein Masken-Verweigerer?». Dies ist gemäss Presserat angesichts der Schwere der Folgen der Corona-Pandemie zulässig (Stellungnahme 82/2020).

V. Schutz von Privatsphäre und Menschen-würde (Kodex Ziff. 7 und 8, RL 7.1, 7.2, 7.3, 7.7, 8.1, 8.2, 8.3)

1. Schutz der Privatsphäre

A. Spezifische Informationen zur Privatsphäre

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Wer in einer Angelegenheit von sich aus an die Öffentlichkeit tritt, muss sich gefallen lassen, dass sein Name in den Medien genannt und sein Hintergrund (Beruf, Qualifikation, politische Haltung) ausgeleuchtet wird. Hingegen ist es nicht statthaft, auch über private Verhältnisse zu berichten, die mit der Angelegenheit nichts zu tun haben – wie etwa: getrennt lebend, Streit um die Betreuung eines Kindes etc. Deshalb rügt der Presserat die «Aargauer Zeitung», die solche Details über einen Einsprecher gegen das Aarauer Fussballstadion öffentlich machte, der zuerst von sich aus in dieser Sache an die Öffentlichkeit getreten war (Stellungnahme 90/2020).

B. Berichterstattung mit Namensnennung

84

Stephan Mumenthaler, FDP-Fraktionspräsident im Basler Grossen Rat und Mitglied der Bildungskommission, durfte von der «Basellandschaftlichen Zeitung» mit Namen genannt werden, als sie darüber berichtete, dass Mumenthaler – ein Politiker, der die Qualität der Basler Schulen regelmässig hart kritisiere, – seine Tochter über die Grenze ins Gymnasium im deutschen Lörrach schicke. Die Frage, wo Mumenthalers Kinder zur Schule gehen, betrifft gemäss Presserat inhaltlich direkt einen seiner politischen Tätigkeits- und damit auch Verantwortungsbereiche. «Ein führender Politiker, eine führende Politikerin im Bereich Bildungspolitik muss sich der – immer wieder einmal diskutierten – Frage stellen, wo er, wo sie die eigenen Kinder zur Schule schickt und weshalb. Diese Frage ist im Sinne der Transparenz in der politischen Diskussion von öffentlichem Interesse» (Stellungnahme 21/2020).

C. Anonymisierung

85

Betroffene sind genügend anonymisiert, wenn sie zwar von Arbeitskolleg/innen erkannt werden können, aber nicht von allgemeinen Dritten. So anonymisierte der «Tages-Anzeiger» einen Professor der Empa genügend, obwohl er von allen Mitarbeitenden erkannt werden konnte. Der Text war nämlich mit einem Bild illustriert, das einen Wasserkanal zeigte, für den der Professor zuständig war (Stellungnahme 3/2020).

86

Kommentar: Bei diesem Entscheid stellt sich die Frage, ob die Empa-MitarbeiterInnen wirklich einen «engen Kreis» bilden, wie der Presserat in E. 2 schreibt. Gemäss Empa – Zahlen und Fakten arbeiten dort rund 600 Personen. Es kann somit nicht nur darauf abgestellt werden, ob Arbeitskolleg/innen die anonymisierte Person erkennen, sondern auch darauf, wie gross dieser Kreis tatsächlich ist. Kombiniert mit den schweren Vorwürfen, um die es geht (Mobbing), ist die konkrete Stellungnahme des Presserats eher fragwürdig.

87

«Blick.ch» durfte in einem Artikel über den Tod eines Schweizers in Thailand dessen Namenskürzel veröffentlichen (Renzo N.), sein Alter, seinen thailändischen Wohnort und sein Autokennzeichen (erkennbar auf dem Foto des Autos, in dem der Schweizer tot gefunden wurde) und die Tatsache, dass er zwei Hunde gehalten habe. Damit wurde der Mann gemäss Presserat zwar für sein engstes soziales Umfeld erkennbar, nicht aber für eine breitere Öffentlichkeit. Dass sein Sohn in der Schweiz erst durch diese Publikation vom Tod seines Vaters erfahren hat, ist gemäss Presserat zwar bedauerlich aber kein Verstoss gegen den Journalistenkodex (Stellungnahme 49/2020).

88

Eine Tonaufnahme ohne verfremdete Stimme machte gemäss Presserat ein achtjähriges Mädchen nur für den engsten Kreis von Familie, sozialem oder beruflichem Umfeld erkennbar. Deshalb verletzte «Bazonline.ch» durch die Veröffentlichung eines Therapiegesprächs eines Kindes diese Richtlinie nicht (wohl aber die Richtlinien 7.3 – besonderen Schutz von Kindern und 7.7 – besonderen Schutz von Opfern von Sexualdelikten; vgl. Ziffer V.1.E.). (Stellungnahme 88/2020)

D. Ungerechtfertigte Anschuldigungen (Kodex Ziff. 7)

89

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

E. Besonderer Schutz von Kindern und von Opfern (RL 7.3, 7.7, 8.3)

90

«Bazonline.ch» hat den Schutz von Kindern bei Gewaltverbrechen (Richtlinie 7.3) als auch den Opferschutz bei Sexualverbrechen (Richtlinie 7.7) durch die Publikation der unverfremdeten Tonaufnahmen eines Gespräches eines achtjährigen Kindes mit seiner Therapeutin grob verletzt. Zwar ist das Kind gemäss Presserat nicht über den engsten sozialen Kreis von Familie, Freundinnen und Kollegen erkennbar (vgl. oben Ziffer V.1.C), doch verlangt Richtlinie 7.3, dass Kinder besonders zu schützen sind und dass im Fall von Gewaltverbrechen «höchste Zurückhaltung» angezeigt ist. Diese höchste Zurückhaltung hat «Bazonline.ch» gemäss Presserat eindeutig nicht angewendet, wenn das Kind mit seiner für Freund/innen und Kolleg/innen erkennbaren, unverfremdeten Stimme präsentiert wird, wie es die (sexuellen) Grausamkeiten seines Vaters und seine Angst vor diesem für jedermann zugänglich schildert. Richtlinie 7.7 (Sexualdelikte) geht gemäss Presserat noch weiter: Im Fall von Sexualverbrechen verlangt der Journalistenkodex, dass überhaupt keine Angaben gemacht werden, welche irgendeine Identifikation des Opfers ermöglichen – auch nicht durch das engste soziale Umfeld. Die Veröffentlichung der Aufnahme des Therapiegesprächs verletzt gemäss Presserat auch diese Richtlinie, weil das Mädchen durch die unverfremdeten Gesprächsmitschnitte für Familie, soziales und berufliches Umfeld erkennbar war.

91

Die Einwilligung des Kindes in die Veröffentlichung der beiden Audiofiles ist gemäss Presserat medienethisch unerheblich, weil die Achtjährige die Tragweite einer solchen Handlung nicht abschätzen konnte. Die Einwilligung der Mutter ist gemäss Presserat nicht gültig, weil davon auszugehen sei, dass in der Strafsache gegen den Vater eine Prozessbeiständin ernannt worden war. Dies habe zur Folge, dass die Zustimmung der Mutter zu einem derart wichtigen Schritt in der Auseinandersetzung zwischen ihr und ihrem Mann um das Schicksal des Kindes nicht rechtswirksam erfolgen konnte (Stellungnahme 88/2020).

92

Kommentar: Die Stellungnahme des Presserates ist detailliert und differenziert. Er trifft die richtigen Unterscheidungen und Präzisierungen. In der Stellungnahme fehlen einzig Überlegungen zum Argument von «Bazonline.ch», es bestehe ein besonders hohes Interesse und die Veröffentlichung sei quasi ultima ratio. Das Mädchen versuche seit einem Jahr seine Erlebnisse mit seinem Vater loszuwerden, doch niemand von der Kesb höre ihr zu. Die Tonaufnahmen seien bewusst gewählt worden, um der Leserschaft die Eindringlichkeit und Glaubwürdigkeit des Anliegens des Mädchens nachvollziehbar zu gestalten. Eine schriftliche Zusammenfassung hätte nicht den gleichen Effekt bezüglich Glaubwürdigkeit gehabt. Doch auch diese Argumente führen zu keinem anderen Resultat: Die Veröffentlichung der Gesprächsmitschnitte mit unverfälschter Stimme sind unverhältnismässig. Tonaufnahmen mit verfremdeter Stimme wären ebenso eindringlich gewesen, ohne das Mädchen für das engste soziale Umfeld erkennbar zu machen.

93

Mitunter ist es zulässig, dass Kinder indirekt über den Vater erkennbar werden, wenn dem Vater Verfehlungen vorgeworfen werden, die mit den Kindern zu tun haben. Ist dies für die Schilderungen der Vorwürfe so zentral, dass der Artikel sonst nicht geschrieben werden kann, ist dies nicht zu beanstanden. Deshalb weist der Presserat eine Beschwerde des Präsidenten des Regionalen Leistungszentrums Ostschweiz ab. Er hatte dem St. Galler Tagblatt vorgeworfen, dass die Zeitung seine drei Töchter in den Recherchen zu wenig geschützt habe (Richtlinie 7.3). Das St. Galler Tagblatt schilderte im Artikel unter anderem, dass der Präsident seine drei Töchter im Leistungszentrum habe trainieren lassen, ohne dass sie dafür qualifiziert und zum Teil auch nicht motiviert gewesen seien (Stellungnahme 11/2020).

2. Schutz der Menschenwürde und vor Diskriminierung
(Kodex Ziff. 8)

A. Menschenwürde

94

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

B. Diskriminierung (Kodex Ziff. 8, RL 8.2)

95

Gemäss Presserat sind ein Titel und eine Foto mit Bildunterschrift, die Serbien im Zusammenhang mit Reisebeschränkungen unter Corona speziell herausheben, nicht diskriminierend. Das Onlineportal «nau.ch» durfte gemäss Presserat den Titel setzen «Quarantäne heisst: Kein Lohn bei Einreise aus Serbien & Co.!»., weil «nau.ch» ein Land unter vielen als Beispiel herausnimmt. Alle 29 Länder habe «nau.ch» nicht nennen können. Welches der 29 dabei im verkürzenden Titel erwähnt wird, liegt gemäss Presserat im Ermessen der Redaktion. Im konkreten Fall habe sich die Redaktion für eines entschieden, in welchem die Ansteckungsgefahr zu jener Zeit besonders hoch erschien, in welchem die mangelnde Corona-Bekämpfung in den Medien besonders kritisiert worden war und aus dem speziell viele Rückreisende zu erwarten waren. Zudem sei mit «und Co.» klar angedeutet, dass es nicht nur um Serbien gehe (Stellungnahme 81/2020).

96

Analoges gilt gemäss Presserat für ein Bild im «Tages-Anzeiger», das eine Scooter-Bahn zeigt, auf welcher die Autos mit serbischen Fahnen herumfahren und der Bildunterschrift: «Nach den Ferien in Serbien müssten Rückkehrer sich bei den Behörden melden. Doch manch einer ‹vergisst› es.» (Stellungnahme 81/2020).

97

Der «Blick» durfte gemäss Presserat bei einem Motorradunfall titeln: «Serbe (33) kracht mit Töff in Motorradlenkerin (38)». Die Nationalität des Unfallverursachers habe zwar keinen sachlichen Zusammenhang mit dem Vorfall. Doch darf die Staatsangehörigkeit gemäss Presserat genannt werden, wenn dies «systematisch» geschieht, also etwa auch Schweizer Beschuldigte und Opfer als solche bezeichnet werden. Der Presserat billigt «Blick» zu, die Staatsangehörigkeit systematisch zu nennen, rügt aber, dass im konkreten Fall die Nationalität des Opfers nicht bezeichnet wurde. Es tut gemäss Presserat nichts zur Sache, dass dies auch in der Pressemitteilung der Polizei so gewesen sei. «Wenn die Redaktion Wert legt auf die systematische Nennung der Nationalitäten, muss sie bei der Polizei in einem solchen Fall nach der zweiten nachfragen oder die erste weglassen.» Trotzdem spricht der Presserat keine Rüge aus, weil es sich um eine untergeordnete Ungenauigkeit und nicht um eine Diskriminierung handle, da der «Blick» die verschiedensten Staatsangehörigkeit in der Regel nenne – einschliesslich der Schweizer (Stellungnahme 81/2020).

98

Kommentar: Diese Praxis überzeugt nicht. Sie verkennt, dass die konsequente Nennung der Nationalität von (mutmasslichen) Straftäter/innen zu (täglichen) Meldungen führt, die Fremdenfeindlichkeit fördern, weil sie ohne Einordnung oder Kontext unbewusst bestehende Vorurteile der Leserschaft verstärken. Zudem blendet der Presserat aus, dass Redaktionen Straftaten von Ausländer/innen überdurchschnittlich häufig auswählen. Eine Expertise vom Dezember 2019 zu Medien in Deutschland kommt zum Schluss, dass die konsequente Nennung der Nationalität bei Straftaten zu einer massiv verzerrten Wahrnehmung der Realität führt: «Während die Polizei 2018 mehr als doppelt so viele deutsche wie ausländische Tatverdächtige erfasste, kommen in Fernsehberichten mehr als 8 und in Zeitungsberichten mehr als 14 ausländische Tatverdächtige auf einen deutschen Tatverdächtigen.» (Berichterstattung über Gewaltkriminalität, Prof. Dr. Thomas Hestermann, Hamburg, Dezember 2019)

99

Auch aus grundsätzlichen Überlegung ist es medienethisch nicht haltbar, bei sämtlichen Straftaten die Nationalität des Täters zu nennen. So wird nämlich ein einzelnes Sachelement übermässig hervorgehoben, obwohl es oft wenig relevant ist im Vergleich mit andern wie soziale Schicht, Bildung, fehlende Perspektiven etc.. Damit verletzen Journalisten das Wahrhaftigkeitsgebot, das sie anhält, die für eine Information wichtigen Sachelemente darzustellen. Der Medienblogger Stefan Niggemeier sagt es so: «Wer die Nationalität von Straftätern immer nennt, will nicht die Wahrheit wissen und verbreiten. Er will die komplexe Realität auf eine ‘einfache Wahrheit’ reduzieren.» Sinnvoll sind hingegen Hintergrundberichte, welche die Problematik höherer Straffälligkeit ausländischer Staatsangehöriger grundsätzlich thematisieren und einordend reflektieren. Und wo die Nationalität ein relevantes Sachelement darstellt (wie etwa 2015/16 bei Übergriffen auf Frauen in der Silvesternacht von Köln), sollte es genannt werden.

100

Jemanden als «evangelikal» oder als «freikirchlich» zu bezeichnen ist per se nicht diskriminierend. Diskriminierend kann es nur sein, wenn die Zugehörigkeit zu einer Gruppe verbunden wird mit «diskriminierenden Anspielungen», also mit pauschal negativen Verallgemeinerungen. Die «WOZ» hat dies gemäss Presserat in einem Artikel über die Organisation ACT212 und ihren Kampf gegen den Menschenhandel nicht getan (Stellungnahme 98/2020).

VI. Der Umgang mit Bildern

1. Wahrhaftigkeit und Transparenz (RL 3.3, 3.4, 3.5, 3.6)

101

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

2. Schutz der Privatsphäre

102

Sind Personen auf einem Bild erkennbar, spielt es keine Rolle, ob sie sich im öffentlichen oder privaten Raum befunden haben und ob private Sachverhalte zum Thema gemacht worden sind. Der Presserat erinnert daran: Die Privatsphäre der Menschen, inklusive des Rechts am eigenen Bild, ist nicht nur in deren Privaträumen geschützt. Da in einer Online-Publikation des «Blick» mit Fotos von angeblichen Masken-Verweigerern die Personen aber nicht erkennbar waren, lag im konkreten Fall keine Verletzung des Journalistenkodex vor (Stellungnahme 82/2020).

103

Der «Tages-Anzeiger» durfte Fotos von Personengruppen an der Limmat-Promenade in Zürich Wipkingen während des Corona-Shutdowns zeigen, obwohl Einzelpersonen teilweise erkennbar waren. Gemäss Presserat wurde keine Person explizit hervorgehoben, da gleichzeitig immer mehrere Passanten unabhängig voneinander erkennbar waren und der Fotograf keinen Fokus auf nur eine Person legte (Stellungnahme 66/2020).

104

Der «Blick» verletzt den Journalistenkodex, wenn er den Namen einer jungen Frau, die trotz Infektion mit Sars-Cov-2 und angeordneter Isolation eine Party besuchte, zwar anonymisiert, aber trotzdem viele Details nennt und ihr Wohnhaus abbildet. Die Leserschaft erfährt, dass die 21-jährige Camilla T. im Betreuungsbereich arbeitet und mit ihrer 48-jährigen Mutter nahe des Grenchner Stadtzentrums in einer Parterrewohnung lebt. Der Vater lebe ebenfalls in Grenchen und ist 52 Jahre alt. Ein Porträtfoto zeigt die junge Frau, jedoch verdeckt ein schwarzer Balken ihre Augen- und Nasenpartie. Ein weiteres Foto zeigt den Wohnort der Frau. Der Presserat anerkennt zwar, dass es sich bei der Aufnahme des Hauses nur um einen Ausschnitt handelt und «Blick» nicht das ganze Gebäude zeigt. Dennoch verletze dieses Foto zusammen mit den übrigen Angaben die Privatsphäre der jungen Frau. Zu viele Details des Hauses sind gemäss Presserat ersichtlich. Verbunden mit der Ortsangabe («im Stadtzentrum») sei es für Dritte – Stadtbewohnerinnen und Stadtbewohner oder Passanten – möglich, aufgrund des Artikels den Wohnort von Camilla T. zu erkennen und somit auch ihre Identität in Erfahrung zu bringen. Ein überwiegendes Interesse, den Namen der Frau öffentlich zu machen, gebe es im übrigen nicht. Zwar besteht gemäss Presserat sehr wohl ein öffentliches Interesse, in der Coronakrise darüber zu informieren, an welchen Orten eine infizierte Person sich aufgehalten hat. Dies, um die ebenfalls dort anwesenden Personen zu informieren und weitere Ansteckungen zu verhindern. Dazu brauche es aber keine identifizierende Berichterstattung (Stellungnahme 83/2020).

3. Schutz von Personen in Notlage (RL 7.8)

105

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

4. Schutz der Menschwürde (RL 8.1 und 8.5)

106

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

5. Aktualitätsbilder, Täter- und Attentatsfilme, Streaming
(RL 8.4, 8.5)

107

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

VII. Besonderheiten der Polizei- und Gerichtsberichterstattung
(Kodex Ziff. 7, RL 7.4, 7.5, 7.6, 7.7)

1. Unschuldsvermutung

108

Stützt sich ein Kommentator auf einen Dokumentarfilm, darf er die darin geschilderten Fakten als «wahr» und die behaupteten Rechtsverletzungen als erwiesen schildern, auch wenn sie nie von einem Gericht beurteilt worden sind. Deshalb weist der Presserat die Beschwerde gegen einen Kommentar in der «BernerZeitung» über Michael Jackson ab. Der Presserat: «Der kurz zuvor erschienene Dokumentarfilm zu Jacksons Kindsmissbrauch erlaubt es dem Kommentator, die Aussagen der Dokumentation als ‘wahr’ zu beurteilen und dies als seine Meinung kundzutun und entsprechend zu kommentieren. Allerdings wäre es wünschenswert gewesen, wenn der Autor in seinem Kommentar darauf hingewiesen hätte, dass Jackson nie von einem Gericht wegen Kindsmissbrauchs verurteilt worden ist.» (Stellungnahme 15/2020).

109

Kommentar: Diese Argumentation überzeugt nicht. Auch ein Dokumentarfilm mit noch so aussagekräftigen Zeugen ersetzt kein rechtskräftiges Urteil. Auch und gerade in einem solchen Fall, wo selbst das Gebot der Wahrhaftigkeit nur bedingt und aus zweiter Hand erfüllt wird, muss die Unschuldsvermutung zwingend vom Journalisten beachtet werden.

110

Grundsätzlich müssen Medien darauf hinweisen, dass ein Entscheid noch nicht rechtskräftig ist. Geschieht dieser Hinweis nur implizit, liegt unter Umständen keine Verletzung des Journalistenkodex vor, sondern nur eine Ungenauigkeit. Die «Aargauer Zeitung» berichtete über ein Zivilverfahren zwischen dem Verein Trotamundos und einem ausgeschlossenen Mitglied und schrieb: «Mit diesem Urteil hat der Verein Trotamundos ein erstes Mal vor Gericht Recht erhalten». Mit «ein erstes Mal» weist die «Aargauer Zeitung» gemäss Presserat auf voraussichtliche weitere Instanzen hin. Der Hinweis hätte gemäss Presserat zwar deutlicher ausfallen müssen, doch sei dies noch eine journalistische Ungenauigkeit und keine Verletzung des Journalistenkodex (Stellungnahme 85/2020).

111

Kommentar: Der Presserat sollte nicht von seiner langjährigen Praxis abweichen, einen ausdrücklichen Hinweis auf die fehlende Rechtskraft eines Urteils zu verlangen. Im konkreten Fall ist die zitierte Passage keineswegs ein klarer Hinweis auf fehlende Rechtskraft. Sie kann etwa auch so verstanden werden, dass noch andere als zivilrechtliche Verfahren laufen.

2. Namensnennung

112

Wenn ein sehr angesehener Priester mit einer Fürsorgepflicht für junge Ministranten diese sexuell missbraucht, ist dies ein legitimes öffentliches Thema, bei welchem die Identifizierung – auch 55 Jahre nach dem Tod des Betreffenden – zulässig erscheint (Stellungnahme 55/2020).

3. Nachführpflicht (RL 7.6)

113

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

VIII. Unabhängigkeit der Medienschaffenden
(Kodex Ziff. 9 und 10)

1. Trennung von redaktionellem Teil und Werbung
(RL 10.1, 10.2 und 10.4)

114

Gemäss Presserat müssen Leser/innen auf den ersten Blick erkennen, dass es sich bei einem Beitrag um Werbung handelt.

115

Leser/innen von Tamedia-Kopfblättern wie Tages-Anzeiger oder Bund wurden gemäss Presserat durch eine Serie von Anzeigen der Swisscom in die «Irre geführt»: Zuoberst auf der Doppelseite stand zwar der Begriff «Sponsored», zusätzlich auch der Begriff «Anzeige» – aber sehr klein. Unten rechts war das Logo der Swisscom gut erkennbar, in ganz kleiner Schrift folgte auch der Hinweis auf die Zusammenarbeit zwischen dem Unternehmen und Tamedia-Mitarbeitenden (Commercial Publishing). Diese Hinweise auf Werbung sind gemäss Presserat aber zu schwach und werden durch das Layout mehr als aufgehoben: Die grosse Seitenzahl, was für Inserateseiten absolut untypisch sei, das Logo «Tages-Anzeiger» und das Datum gäben der Seite einen redaktionellen Charakter. Beim Abdruck im «Bund» stand sogar das Logo «Der Bund» im Kopf.

116

Deshalb beurteilte der Presserat die Gestaltung dieser Swisscom-Werbung im Gesamteindruck als «sehr redaktionsnah, die Kennzeichnung als Werbung als klar ungenügend, den Begriff ‘Sponsored’ als falsch», weil von einer freien Themenwahl und -bearbeitung, wie sie für Sponsoring typisch sind, durch die Redaktion gemäss Presserat keine Rede sein kann (vgl. den Leitentscheid 67/2019). Richtig wäre der Begriff «Anzeige». Deshalb wurden die Leserinnen und Leser gemäss Presserat in die Irre geführt. Der «Tages-Anzeiger» verletzte die Richtlinie 10.1. Tamedia hatte sich damit verteidigt, dass die Inhalte vom Commercial Publishing Team bei Tamedia erstellt würden, das personell absolut unabhängig von allen Redaktionen sei, und dass davon ausgegangen werden könne, dass die Leserschaft wisse, dass Ausdrücke wie «Anzeige», «Sponsored» oder «Commercial Publishing» auf einen nicht-redaktionellen Teil hinweisen würden

117

Ganz grundsätzlich hielt der Presserat fest: «Die Mitarbeitenden der Tamedia-Redaktionen betreiben oft einen aufklärerischen, qualitativ guten und der Wahrheit verpflichteten Journalismus. Umso mehr verstört die plumpe Verschleierungstaktik in Bezug auf das so genannte ‘Native Advertising’, das kommerzielle Botschaften unverfroren in journalistischem Gewand neben die Arbeiten der Tamedia-Journalistinnen und -Journalisten stellt und diese so kontaminiert.» (Stellungnahme 6/2020).

118

Tamedia verletzte mit Werbeseiten von Genève Invest den Journalistenkodex, weil der durchschnittliche Leser nicht auf den ersten Blick erkannte, dass es sich um Werbung handelte: Zum einen war das Layout der Werbung gemäss Presserat dem Layout redaktioneller Seiten zum Verwechseln ähnlich, zum andern ist der Autor der Werbeseiten – Mark van Huisseling – als Journalist bekannt und zum dritten genügt es gemäss Presserat nicht, «wenn irgendwo am Rand in kleiner Schrift die Begriffe ‘Werbung’ oder ‘Anzeige’ abgedruckt werden (siehe Leitentscheid 67/2019).» Die Begriffe «Werbung» oder «Anzeige» sind so hervorzuheben, dass sie ein durchschnittlicher Leser auf den ersten Blick erkennt. «Auch dass am Fuss der Kommentarspalte ein kleines Logo des Werbenden abgedruckt ist und in noch kleinerer Schrift steht, den Inhalt habe Tamedia Commercial Publishing gemeinsam mit dem Werbenden verfasst, führt nicht dazu, dass der durchschnittliche Leser auf den ersten Blick erkennt, dass es sich um Werbung handelt.» Auch ähnlich präsentierte Anzeigen von Mazda und Pro Viande beurteilt der Presserat als irreführend und rügt deshalb eine Verletzung des Journalistenkodex durch Tamedia (Stellungnahme 7/2020).

119

Das St. Galler Tagblatt verletzte mit einem fast ganzseitigen Interview mit dem Länderchef der Wirtschaftprüfungsfirma Ernst&Young den Journalistenkodex, weil der durchschnittliche Leser nicht auf den ersten Blick erkannte, dass es sich um Werbung handelte. Es genügte nicht, dass am Ende des Textes der Hinweis «Dieses Interview wurde im Auftrag von EY Schweiz geführt» publiziert wurde und dass der Titel in anderer Schrift (serifenlos) gesetzt war als redaktionelle Inhalte.

120

Die geringen Layout-Unterschiede waren gemäss Presserat für Durchschnittsleser/innen nicht klar ersichtlich. Die beiden Beiträge würden im Gegenteil wie ein übliches Interview mit zugehörigem Hintergrund-Artikel erscheinen. Fehlt es an einer klaren gestalterischen Abhebung, muss Werbung gemäss Presserat unmissverständlich als solche bezeichnet werden. Doch auch daran fehlte es gemäss Presserat beim Interview mit Ernst&Young. Der Hinweis «Dieses Interview wurde im Auftrag von EY geführt» heisst gemäss Presserat für den Durchschnittsleser nicht, dass es sich um Werbung oder eben um einen bezahlten Beitrag handelt. «Die Leserinnen und Leser werden auch hier irregeführt», hielt der Presserat fest (Stellungnahme 17/2020).

121

Das «Migros-Magazin» verletzte mit einer ganzseitigen Wettbewerbsausschreibung für ein Wellness-Resort den Journalistenkodex nicht. Bei der Frage, ob die Ziffer 10 der «Erklärung» verletzt sei, muss gemäss Presserat beurteilt werden, ob für die durchschnittliche Leserin, den durchschnittlichen Leser auf den ersten Blick klar ist, ob es um redaktionellen Inhalt geht oder nicht. Der Presserat ist der Meinung, dass dies bei der als «Glücksgriff-Störer» gekennzeichneten Seite zur Genüge klar wird: Die Seite mache insgesamt mit der dominierenden Bebilderung, mit einer ganzen nebenan aufgeführten Spalte von Wettbewerbs-Teilnahmebedingungen, mit dem Hinweis auf eine Verlosung in grösserer Schrift als der übrige wenige Text und mit dem kleinen, aber auffälligen «Glücksgriff-Symbol» eindeutig nicht den Eindruck eines redaktionellen Textes. Es wird gemäss Presserat völlig klar, dass es hier um eine Verlosung geht und nicht um eine redaktionelle Beurteilung des «Schneeberg Resorts» (Stellungnahme 41/2020). 

122

Verschiedene Onlinemedien der Tamedia verletzten den Journalistenkodex durch Bannerwerbung, die zu redaktionellen Artikeln zur Konzernverantwortungsinitiative geschaltet wurden. Rechts neben dem redaktionellen Text mit dem Titel «Konzerninitiative: Es wird eng» stand eine Banner-Werbung. Der Text der Werbung lautete: «Sie lesen einen Artikel zur KVI. Debatten brauchen Fakten. Besuchen Sie unser Dossier mit den Faktenchecks. zum Dossier ➤». Der Presserat beurteilte die Frage, ob die Werbung optisch eindeutig als Werbung erkennbar war, nicht aus der Optik eines geübten Lesers von Onlinemedien der Tamedia, sondern eines allgemeinen durchschnittlichen Lesers Deshalb genügte es nicht, dass die Bannerwerbung in der rechten Spalte erschien, wo bei Tamedia-Onlinetiteln regelmässig Werbung platziert ist, oder dass die Bannerwerbung animiert war. Animation heisse noch nicht, dass es sich zwingend um Werbung handle, meint der Presserat. Hingegen verleite die Aussage «unser Dossier» den Leser dazu, das Dossier als Dossier der Redaktion zu deuten. Ähnliches gelte für den Zusatz «Faktencheck», da Tamedia regelmässig auch redaktionelle Faktenchecks durchführe. Das Zusammenwirken all dieser Faktoren führte gemäss Presserat dazu, dass die Leserin den bezahlten Inhalt optisch nicht eindeutig als Werbung erkenne. Deshalb müsse diese Werbung nach Richtlinie 10.1 «explizit als Werbung deklariert werden». Die explizite Bezeichnung fügte Tamedia erst später hinzu. Der Presserat ermahnt zudem: «Demokratiepolitisch besonders bedenklich ist dieses Verwischen von Grenzen zwischen redaktionellen Inhalten und politischer Werbung. Denn hier schadet die mangelnde Transparenz nicht nur der Glaubwürdigkeit des Mediums, sondern auch der demokratischen Willensbildung der Bürgerinnen und Bürger.» (Stellungnahme 42/2020).

123

Die «Sonntagszeitung» verletzt die Pflicht zur Trennung von redaktionellem Teil und Werbung nicht mit einer einseitigen Anzeige mit dem Titel «Warum Schweizer Fleisch nachhaltiger ist». Das Zusammenspiel von vier Elementen machte die Anzeige für den Durchschnittsleser auf den ersten Blick als Werbung erkennbar: Links oben in der Kopfzeile der Anzeige stand in kleiner fetter Schrift «Anzeige von Proviande», darunter etwas grösser «Sponsored». Rechtsbündig war in derselben kleinen Schrift in Rot «Corporate Publishing» vermerkt. Am Ende des Textes fand sich unten rechts das Logo des Branchenverbands Proviande mit dem Text: «Dieser Beitrag wurde von Commercial Publishing in Zusammenarbeit mit Proviande erstellt. Commercial Publishing ist die Unit für Content Marketing, die im Auftrag von 20 Minuten und Tamedia kommerzielle Inhalte produziert» (Stellungnahme 97/2020).

2. Persönliche Unabhängigkeit
(Kodex Ziff. 9, RL 2.4, 9.1, 9.2)

124

Auch Journalist/innen, die Mitglieder einer staatlichen Kommission sind, die zwar selber keine Entscheide trifft, aber Entscheidvorschläge macht, müssen diese Funktion gemäss Presserat transparent machen, wenn sie über verwandte Themen schreiben. Dafür reicht es nicht aus, dass die Funktion auf der Website der Kommission oder des Gemeinwesens genannt wird. Die zusätzliche Rolle der Journalistin/des Journalisten muss in jedem Artikel deklariert werden, in welchem eine mögliche Kollision der Interessen auftritt.

125

Im konkreten Fall weist der Presserat eine Beschwerde gegen die Zeitung «Der Bund» aber ab. Zwar hatte die Journalistin nicht deklariert, dass sie Mitglied der Kunstkommission der Stadt Bern war, doch hatte sie nur den Entscheid gefällt, einen zugesandten Artikel eines Gastautors nicht zu publizieren. Da hier gar nichts veröffentlicht worden sei, kann gemäss Presserat die Richtlinie gar nicht verletzt worden sein. Gemäss Presserat schützt Richtlinie 2.4 nur das Publikum, nicht aber einen Gastautoren. Die Bestimmung wolle eine transparente Information der Öffentlichkeit sicherstellen (Stellungnahme 22/2020).



Ein grosser Dank für wertvolle Anregungen und Hinweise geht an Prof. Dr. iur. Franz Zeller


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Stolperstein Aktivlegitimation bei Persönlichkeitsverletzungsklagen

Bundesgericht verneinte die Aktivlegitimation im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Manipulation eines Videos

Dr. Christoph Born, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Dans un verdict du 13 janvier 2021 (5A_846/2020), le Tribunal fédéral (TF) a confirmé sa pratique pour déterminer la qualité pour agir (ou «légitimation active») pour dénoncer une atteinte à la personnalité. Dans le cas d’espèce, qui porte sur un courriel envoyé dans le cadre de la dénonciation d’abus commis sur un élevage d’animaux, savoir comment l’unique destinataire du courriel incriminé l’avait compris ne joue aucun rôle. Le défenseur des animaux Erwin Kessler en avait reçu une copie et, se sentant agressé, avait déposé plainte. Mais le Tribunal cantonal thurgovien avait, comme le TF plus tard, estimé qu’il n’était pas directement concerné, qu’il n’avait donc pas qualité pour agir et avait rejeté sa plainte. Les explications du Tribunal fédéral ne satisfont toutefois pas complètement l’auteur de cet article. Selon lui, le fait qu’Erwin Kessler ait eu connaissance du courriel est au moins un indice que la destinataire pourrait l’avoir (aussi) considéré comme la cible de la critique de manipulation. L’auteur doute que l’explication juridique corresponde à la réalité.

Zusammenfassung: Das Bundesgericht bestätigt in seinem Urteil 5A_846/2020 vom 13. Januar 2021 seine Praxis, dass die Aktivlegitimation bei Klagen betreffend Persönlichkeitsverletzungen eine “direkte Betroffenheit” voraussetzt. Ob eine solche im beurteilten Fall vorlag, prüfte es als Rechtsfrage. Wie die (einzige) Empfängerin der eingeklagten Aussage diese tatsächlich verstanden hatte, spielte keine Rolle. Bereits die Vorinstanz, das Obergericht des Kantons Thurgau, hatte die direkte Betroffenheit verneint und die Klage wegen der fehlenden Aktivlegitimation abgewiesen. Den Autor befriedigt das Ergebnis aus Lausanne nicht ganz: Die Tatsache, dass die E-Mail Erwin Kessler zur Kenntnis gebracht wurde, sei zumindest ein Indiz dafür, dass die Empfängerin (auch) ihn als Adressaten des Manipulationsvorwurfs erachtet haben könnte. Es sei somit zweifelhaft, ob die rechtliche Beurteilung der Realität entspreche.

I. Inhalt des Urteils in Kürze

Sachverhalt

1

Am 15. Oktober 2018 veröffentlichte der Verein gegen Tierfabriken (VgT) auf seiner Website einen Artikel, in dem der Umgang eines Landwirts mit seinen Schafen kritisiert wurde. Der Online-Artikel enthielt einen Link zu einem Video, das den Landwirt zeigt, wie er Lämmer schlägt, ihnen Fusstritte und Kniestösse versetzt, sie an den Hinterbeinen herumschleift und über einen Zaun wirft. Am 10. November 2018 berichtete der Sender Tele Top über eine Mahnwache, welche der VgT in Frauenfeld zu diesem Fall abhielt. Dabei wurde auch eine Sequenz aus dem Video des VgT sowie Stellungnahmen von Erwin Kessler, dem Präsidenten des VgT, und eines Kantonsrats ausgestrahlt. In seinem Statement qualifizierte der Kantonsrat die Demonstration als “völlig fehl am Platz”, denn bei einer “seriösen Betrachtung” ergäben sich keine Anhaltspunkte für Tierquälerei. Am 13. November 2018 erhielt der Kantonsrat eine E-Mail von einer Drittperson, die ihn wegen seiner Äusserungen in der Sendung kritisierte. Dieser Person antwortete der Kantonsrat gleichentags u.a. wie folgt: “Wie oft haben Sie sich das Video angeschaut, und dabei sich selbst die Frage gestellt, wie es aussehen würde, wenn es nicht manipuliert worden wäre?” U.a. wegen dieser Äusserung reichte Erwin Kessler Klage gegen den Kantonsrat ein mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Kantonsrat ihn dadurch in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt habe.

Vorinstanzliche Urteile

2

Das Bezirksgericht Münchwilen beschloss, es sei auf dieses Rechtsbegehren mangels Beschwer nicht einzutreten. Der Kantonsrat habe Erwin Kessler nicht für die angebliche Manipulation des Videos verantwortliche gemacht. Diesem gehe deshalb das “schutzwürdige Interesse” ab. Das Obergericht des Kantons Thurgau hob diesen Beschluss auf und wies die Klage in diesem Punkt ab. Es stellte zuerst fest, die erstinstanzliche Argumentation betreffe nicht das Rechtsschutzinteresse, sondern vielmehr die Aktivlegitimation, weil es um die Frage gehe, wessen Persönlichkeit die strittige Äusserung verletze resp. welche Person die umstrittene Aussage direkt betreffe. Weiter prüfte es, ob Erwin Kessler durch die Äusserung in der E-Mail des Kantonsrats konkret betroffen sei. Es kam – auch unter Berücksichtigung des Zusammenhangs und Kontexts, in dem die Äusserung gemacht wurde – zum Schluss, dass es an der Betroffenheit von Erwin Kessler fehle. Damit sei dieser nicht aktivlegitimiert, und das Bezirksgericht hätte das Rechtsbegehren abweisen müssen (vgl. dazu Erwägung 3.1 des Bundesgerichtsurteils). Diesen Entscheid focht Erwin Kessler mit Beschwerde ans Bundesgericht an.

Urteil des Bundesgerichts

3

Das Bundesgericht folgte den Erwägungen des Obergerichts. Dieses habe nachvollziehbar dargelegt, “dass sich weder aus dem Wortlaut der strittigen E-Mail noch aus den Begleitumständen eine direkte Betroffenheit des Beschwerdeführers herauslesen lässt” (Erwägung 3.4). Die in der E-Mail enthaltene Passage des Beschwerdegegners (des Kantonsrats) erschöpfe sich in der Aussage, das Video sei manipuliert. “Eine Aussage darüber, wer für die Manipulation verantwortlich sein könnte, enthält die E-Mail nicht” (E. 3.4). Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts habe der VgT – und nicht Erwin Kessler – das Video veröffentlich (E. 3.4). Dementsprechend erachtete das Bundesgericht die Beschwerde in Bezug auf die vorinstanzlich verneinte Aktivlegitimation als unbegründet (3.6) und wies sie ab.

II. Anmerkungen

4

Mit der Unterscheidung zwischen fehlendem Rechtsschutzinteresse und fehlender Aktivlegitimation bei Klagen betreffend Persönlichkeitsverletzungen, die im Verfahren vor dem Obergericht eine Rolle gespielt hatte, musste sich das Bundesgericht nicht (mehr) befassen. Dennoch sei der Unterschied hier kurz aufgezeigt:

5

Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder auf ein Gesuch (materiell) ein, “sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind”. Eine der in Art. 59 Abs. 2 ZPO genannten Prozessvoraussetzungen ist die folgende: “Die klagende oder gesuchstellende Partei hat ein schutzwürdiges Interesse” (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Diese Voraussetzung verdeutlicht das Bundesgericht wie folgt: “Erforderlich ist im Regelfall ein persönliches Interesse des Klägers, welches in dem Sinn rechtlicher Natur ist, als die verlangte Leistung, die anbegehrte Feststellung oder Gestaltung einer Rechtslage ihm einen Nutzen bringen muss. (…) Demgegenüber fehlt das Rechtsschutzinteresse, wenn das Urteil dem Kläger auch im Falle des Obsiegens keinen Nutzen bringt” (BGer 4A_127/2019, E. 4, mit Hinweisen auf die Literatur und weitere Bundesgerichtsurteile). Letzteres wäre zum Beispiel bei einer Unterlassungsklage der Fall, wenn das Verhalten des Beklagten eine künftige Persönlichkeitsverletzung nicht mehr ernsthaft befürchten lässt (vgl. BGer 4A_250/2018, E. 3.2 – e contrario). Bei einem Feststellungsbegehren, wie es Erwin Kessler gestellt hat, ist das Rechtsschutzinteresse jedoch zu bejahen, zumal der Feststellungsklage gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine Beseitigungsfunktion zukommt (vgl. dazu BGer 5A_365/2017, E. 4.1). Das Obergericht des Kantons Thurgau hat den Nichteintretensbeschluss des Bezirksgerichts Münchwilen somit zu recht aufgehoben

6

Die Aktivlegitimation ist eine Frage des materiellen Rechts (BGer 5A_641/2011, E. 5.1). Fehlt sie, ist die Klage abzuweisen. “Als aktivlegitimiert zu den Klagen gemäss Art. 28a Abs. 1 ZGB gilt, wer Träger des Persönlichkeitsrechts ist, dessen Verletzung er behauptet (Art. 28 Abs. 1 ZGB). Vorausgesetzt ist eine persönliche und direkt treffende Verletzung. Bloss mittelbare Verletzungen oder deren indirekte Folgen begründen keine Aktivlegitimation” (BGer 5A_773/2018, E. 5). Konkreter: “Zu den Voraussetzungen der Persönlichkeitsverletzung zählt, dass der Betroffene aufgrund der Verletzungshandlung – beispielsweise bei Ausführungen in einem persönlichen Brief – individualisiert werden kann und dass – namentlich bei Darstellungen in den Massenmedien – auch andere Personen erkennen können, um wen es sich handelt” (BGer 5A_773/2018, E. 6.3.1). Dementsprechend haben das Obergericht und das Bundesgericht im vorliegenden Fall geprüft, ob Erwin Kessler in der an die Drittperson (also nicht an Erwin Kessler) gerichtete Frage (“Wie oft haben Sie sich das Video angeschaut, und dabei sich selbst die Frage gestellt, wie es aussehen würde, wenn es nicht manipuliert worden wäre?”) als Adressat des Vorwurfs der Manipulation individualisier- bzw. erkennbar ist. Beide Instanzen sind zum Schluss gekommen, dass dies nicht der Fall ist bzw. dass Erwin Kessler von dieser Frage nicht direkt betroffen ist, und sie haben die Aktivlegitimation deshalb verneint.

7

Sowohl das Ober- als auch das Bundesgericht haben die Frage, ob Erwin Kessler in der eingeklagten Aussage individualisiert werden kann, aus objektiver Sicht – und damit als reine Rechtsfrage – beurteilt. Die Frage, wie die Empfängerin der E-Mail diese Äusserung verstand, d.h. ob sie darin einen Vorwurf an Erwin Kessler erblickte oder nicht, wurde offenbar nicht geprüft. Dies erscheint unter zwei Aspekten als unbefriedigend: Zum einen ist die Empfängerin die einzige Person, in deren Augen eine Persönlichkeitsverletzung stattgefunden haben kann – oder nicht, und zum andern ist die Tatsache, dass Erwin Kessler Kenntnis von der E-Mail erhielt, zumindest ein Indiz dafür, dass die Empfängerin (auch) ihn als Adressaten des Manipulationsvorwurfs erachtet haben könnte. Es ist somit zweifelhaft, ob die rechtliche Beurteilung der Realität entspricht.


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Erweiterte Urheberrechte für Fotografien

Auswirkungen der URG-Revision für die Kollektivverwertung

Philip Kübler, Rechtsanwalt, Dr. iur. LL.M., Geschäftsführer von ProLitteris

Résumé: La révision de la Loi sur le droit d’auteur (LDA) est entrée en vigueur le 1er avril 2020. Elle a, notamment, élargi la protection des photographies. En conséquence, les sociétés de gestion des droits doivent adapter leur pratique. Cet article synthétise les cas de figure de mise en œuvre du nouvel article 2, al. 3bis de la LDA dans les tarifs de la gestion collective obligatoire des droits. L’auteur résume aussi la situation juridique pour les photographies, montre la place des photographies dans le répertoire de ProLitteris et rappelle aussi quelles autres modifications de la loi ont un impact sur les photographies.

Zusammenfassung: Seit dem 1. April 2020 gilt das revidierte Urheberrechtsgesetz (URG), das u.a. den Schutz der Fotografien erweitert hat. Damit stellt sich für die Verwertungsgesellschaften die Frage, wie sich die Ausweitung der Menge an geschütztem Material auf ihre Praxis auswirkt. Der vorliegende Beitrag fasst die Annahmen zusammen, mit denen die Verwertungsgesellschaften den neuen Art. 2 Abs. 3bis URG in den Tarifen der obligatorischen Kollektivverwertung umsetzen, gibt die neue Rechtslage für Fotografien wieder, ordnet die Fotografien im Repertoire von ProLitteris ein und erinnert an weitere Änderungen des URG, welche die Verwertung von Fotografien beeinflussen.

I. Einleitung

1

Mit dem erweiterten Schutz der Fotografien, der seit dem Inkrafttreten des revidierten URG am 1. April 2020 Jahr gilt, stellt sich auch die Frage, wie sich die plötzlich gewachsene Menge an geschütztem Material auf die Praxis der Verwertungsgesellschaften auswirkt. In der Schweiz ist ProLitteris die für die Verwertung von Rechten an Texten und Bildern zuständige Organisation. Zu den Bildern zählen neben den Kunstwerken auch die Fotografien nach Art. 2 Abs. 2 lit. g und (neu) Abs. 3bis URG. Die Art. 49 und Art. 60 URG regeln die Kriterien für die Verteilung und den Einzug von Vergütungen, insbesondere in den Gemeinsamen Tarifen der Verwertungsgesellschaften in der Schweiz, den GT 1 bis 13.

2

Die Beurteilung der Verwertung von Fotografien und die Praxis werden sich weiterentwickeln. Namentlich können sich im Kontext der Tarifverfahren, Genehmigungsverfahren, in der Verteilung und in der weiteren Tätigkeit der Verwertungsgesellschaften Anpassungen ergeben. Es ist möglich, aber nicht zwingend, dass sich die Erstreckung des Urheberrechts auf nicht individuelle Bilder in einer dedizierten Vergütung für gesetzliche Lizenzen niederschlägt. Die Darstellung gibt somit die aktuelle Beurteilung von ProLitteris wieder und ist nicht bindend.

II. Rechtslage: Alle Fotografien sind urheberrechtlich geschützt

3

Aus der Revision des Urheberrechtsgesetzes (URG) ging eine Erweiterung des urheberrechtlichen Schutzes von Fotografien hervor. Artikel 2 Absatz 3bis URG lautet neu: «Fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte gelten als Werke, auch wenn sie keinen individuellen Charakter haben.»

4

Laut dem neuen Art. 2 Abs. 3bis URG gelten somit auch nicht-individuelle Fotos als Werke. Damit entsteht rechtlich eine neue Werk-Untergattung. Sie lässt sich – wie bereits im Gesetzgebungsverfahren – als «Lichtbild» oder als «nicht individuelle Fotografie» bezeichnen. Die Legaldefinition eines Lichtbildes lautet im Ergebnis «fotografisches Werk (gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. g URG) ohne individuellen Charakter (gemäss Art. 2 Abs. 1 URG)».

5

Individualität bedeutet Originalität, Kreativität, Gestaltung, Schöpfungshöhe. Nach der neuen Rechtslage müssen Fotografien diese Individualität nicht aufweisen, um als Werk zu gelten und Urheberrechtsschutz zu geniessen. Die Besserstellung gilt nur für Fotografien, nicht für andere Bilder wie Zeichnungen, Grafiken, Illustrationen.

6

Wie bisher gilt allein die fotografierende Person als Urheberin des Werks. Sie ist allein berechtigt, über Verwendungen des Werks zu verfügen, d.h. zu entscheiden, ob, durch wen und wie eine Fotografie vervielfältigt, verbreitet, im Internet oder in einer Sendung verwendet wird. Für ein fotografisches Werk wird weiterhin vorausgesetzt, dass ein menschliches Handeln zugrunde liegt. Wenn nicht Menschen den Apparat bedienen, sondern Tiere oder Maschinen, dann fehlt es an der geistigen Schöpfung (Art. 2 Abs. 1 URG). Als Gerät kommt jeder bildgebende Apparat in Frage. Hingegen ist der vollautomatische Output von Überwachungskameras, Radargeräten, Fotofallen oder Satelliten nicht geschützt.

7

Neu sind somit alle Medienfotografien (Pressefotos) geschützt. Auch alle historischen bzw. dokumentarischen Fotos und alle Gebrauchsfotografien ab Herstellungsjahr 1970 sind geschützt, genauso wie Produktfotos und Symbolbilder und dergleichen. Vom Verzicht auf die Schutzvoraussetzung «Individualität» profitieren auch private Fotos und Gelegenheitsbilder aller Art, die Menschen mit Kameras und Handys massenhaft herstellen. Die Qualität der Fotografie und ihr Zweck spielen keine Rolle.

8

Die Gesetzesbestimmung setzt für ein Lichtbild voraus, das es in einem fotografischen oder ähnlichen Verfahren entsteht und dass das Abgebildete dreidimensional ist. Dreidimensional sind eine Skulptur, ein Gebäude oder ein Relief. Nicht geschützt sind Fotografien, die zweidimensionale Vorlagen abbilden. Als zweidimensional gelten in der Regel auch Gemälde ohne besonders herausragende Elemente. Es sollte keine Rolle spielen, dass ein Original, sein Rahmen und letztlich praktisch jedes Objekt physikalisch gesehen dreidimensional beschaffen sind – hier ist die Abgrenzung allerdings noch unklar. Denkbar ist immerhin, dass die gestalterische Nachbearbeitung einer Fotografie einen individuellen Charakter verleiht, auch wenn sie bloss ein zweidimensionales Objekt abbildet. Auf diese Weise kann eine individuell gestaltete Fotografie entstehen, ein Werk mit der üblichen Schutzdauer von 70 Jahren nach dem Tod des Urhebers.

9

Fotografien sind 50 Jahre ab Herstellung, individuelle Fotografien dagegen wie alle sonstigen Werke bis 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers geschützt. Dass die Schutzdauer nicht-individueller Fotografien ab Herstellung immer – ohne Rücksicht auf die Veröffentlichung – 50 Jahre beträgt, weicht von den Leistungsschutzrechten ab. Diese Uneinheitlichkeit ist ein Nachteil. Ein Vorteil dieser Regel ist der besser erkennbare Fristbeginn.

10

Der neue Schutz gilt auch für bereits bestehende Fotografien, die neu verwendet werden (Art. 80 Abs. 1 URG). Der Bundesrat geht davon aus, dass bisher ungeschützte Fotografien weiterhin ohne Einwilligung des Urhebers online stehen bleiben dürfen, dass aber ein neues Hochladen zustimmungspflichtig wäre (Bundesrat, Botschaft zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 22. November 2017 BBl 2018 S. 619). Ein andauerndes Zugänglichmachen wird somit als Vollendung der Verwendung im Sinne von Art. 80 Abs. 2 URG betrachtet.

11

Der Hauptzweck des Prinzips «Alle Fotografien sind Werke» in der URG-Revision war, dass allen Fotografen ein Verbotsrecht zukommt.

12

Mit der Erweiterung des Schutzes sind aber automatisch auch Folgen in der obligatorischen Kollektivverwertung verbunden, die kaum diskutiert wurden.

III. Gesetzliche Vergütungsansprüche für Urheberinnen von Fotografien

13

In der Kollektivverwertung ist es unumgänglich, über die Verwendung von Fotografien und anderen Werkkategorien Annahmen zu treffen und, soweit wirtschaftlich vertretbar, Studien einzuholen. Die Werke einer Kategorie sind in der Regel gleich zu behandeln, ohne Beurteilung des inhaltlichen oder wirtschaftlichen Wertes im Einzelfall.

14

Der im Gesetzesverfahren «Lichtbildschutz» genannte Schutz von Fotografien als Werk, wenn sie keinen individuellen Charakter aufweisen, bringt eine Mengenausweitung an geschütztem Material. Dies aus rechtlichen Gründen unabhängig davon, ob die in den Tarifen geregelten Nutzungen auch faktisch mehr Fotografien betreffen.

15

Die Verwertungsgesellschaften stellen in der Nachführung aller Gemeinsamen Tarife (d.h. für «gesetzliche Vergütungen», seien es ausschliessliche Rechte mit Zwang zur Kollektivverwertung, oder gesetzliche Vergütungsansprüche) sicher, dass der Grundsatz «Alle Fotografien sind Werke» vom Anwendungsbereich erfasst und die Mengenausweitung in dieser Werkkategorie berücksichtigt wird.

16

Der neue Artikel 2 Absatz 3bis URG bringt in der Praxis die Vereinfachung, dass Rechtsanwendende die Fotografien meistens nicht mehr danach beurteilen müssen, ob sie individuell sind («individuelle Fotografien») oder nicht («nicht individuelle Fotografien»). Unterschiedlich bleiben allerdings die Schutzfrist und der Beginn der Schutzdauer.

IV. Mengenausweitung im Material, das pauschal genutzt werden darf

17

Die gewachsenen Mengen an geschützten Fotografien wirken sich auf Gemeinsame Tarife (GT) aus, welche noch aufgrund des früheren URG verhandelt und genehmigt worden sind. Aus praktischer Sicht sind Auswirkungen auf die gesetzlichen Vergütungen:

  • a) stärker in den «Eigengebrauchs-Tarifen» (insb. GT 4, 4i, 7, 8, 9) sowie beim Vermieten (GT 5). Dies, weil die tarifliche Nutzung in der Praxis viele publizistische Produkte mit informativem Gehalt zum Gegenstand hat, d.h. ertragsorientiert angebotene Text- und Bild-Inhalte der Print- und Online-Medien, der Buchverlage, der Special-Interest-Angebote und Blogs etc.
  • b) im Kreis der «Eigengebrauchs-Tarife» schwächer im privaten Eigengebrauch (GT 4, 4i) verglichen mit dem schulischen (GT 7) und betrieblichen (GT 8 und 9) Eigengebrauch. Dies, weil die private Nutzung (z.B. über soziale Medien und Messaging mit automatischer Speicherung) in der Praxis vorwiegend Inhalte betrifft, die der Individual- und Gruppenkommunikation dienen, ohne dass die Fotografien ertragsorientiert verwertet würden, d.h. als Gegenstand wirtschaftlicher Transaktionen.
  • c) im Vergleich mit allen «Eigengebrauchs-Tarifen» wiederum schwächer in den «Verbreitungs-Tarifen» (insb. GT 1, 2b, 3a, 3b, 3c, 11, ebenso GT 12 als Sonderfall unter den «Eigengebrauchs-Tarifen»). Dies, weil die tarifliche Nutzung in der Praxis vorwiegend Audio/Audiovisions-Inhalte mit weniger stehenden Bildern zum Gegenstand hat, die unverändert verwendet werden (Videos, Filme, Serien etc.).

V. Folgen für die Zulassung von Rechteinhabern und die Verteilung

18

Die Statuten von ProLitteris erlauben Rechteinhabern, einen Verwertungsvertrag zu schliessen und Mitglied der Genossenschaft zu werden:

  • wenn sie ein Urheber, ein Verlag oder eine Rechtsnachfolgerin sind, mit Rechten an veröffentlichten Werken der Literatur und Kunst im Bereich «Text» und «Bild»;
  • wenn sie Ressourcen und Aktivitäten in der Schweiz oder in Liechtenstein haben und relevante Nutzungen ihrer Werke nachweisen, für welche ProLitteris Vergütungen einziehen und verteilen kann.
19

Wie bisher sind auch Fotografinnen und Fotografen willkommen, neu auch dann, wenn sich ihr Schaffen auf Fotografien gemäss Art. 2 Abs. 3bis URG beschränkt. Erforderlich ist, dass die Werke veröffentlicht werden und in den Verteilungen von ProLitteris verwertbar sind.

20

Die Verteilungen gesetzlicher Vergütungen wird zurzeit in Schritten erneuert. Sie umfassen die Publikationsformen Print, Online und Broadcast (Radio und TV). Die Verteilung Online bietet seit Anfang 2021 die Möglichkeit, dass der Verlag (Betreiber einer Website mit redaktioneller Verantwortung) einen oder mehrere Bildurheber meldet und an der Entschädigung für ein Werk beteiligt. Vorausgesetzt wird, dass der Verlag am Zähl- und Messverfahren von ProLitteris teilnimmt. Dem neuen Gesetz entsprechend ist die Individualität einer Fotografie keine Voraussetzung.

21

Das Verteilungsreglement von ProLitteris (Art. 48 Abs. 1 URG) stellt sicher, dass auch nicht individuelle Fotografien zugelassen werden. Fotos können wie andere Werke dann entschädigt werden, wenn sie die Bedingungen im Verteilungsreglement erfüllen. Eine Prüfung der Individualität entfällt, solange die Schutzfrist keine Rolle spielt.

VI. Freiwillige Kollektivverwertung

22

Im Rahmen der freiwilligen Kollektivverwertung verwaltet ProLitteris Rechte an Texten, welche von Sendeunternehmen (Radio und TV) genutzt werden, sowie Rechte an abgebildeten Kunstwerken inkl. Kunstfotografien. Die Reproduktionsrechte an Bildern betreffen also nur den qualifizierten Bereich der Kunst: Zur Teilnahme an diesem Verwertungsbereich muss das Werk einer Rechteinhaberin bereits im Kunstmarkt verwertet werden. Für nicht individuelle Fotos nach Art. 2 Abs. 3bis URG ist dies selten der Fall.

23

Erst als Konzeptentwurf liegen Überlegungen vor, wie die Verwertungsgesellschaft ProLitteris Zweitnutzungen von Texten und Bildern im Internet kollektiv verwerten könnte. Gestützt auf gepoolte Rechte wären Pauschallizenzen für Gedächtnisinstitutionen denkbar, für Sammlungen oder Internetdienste (Plattformen), und diese Lizenzen könnten gestützt auf den neuen Art. 43a URG auch als erweiterte Kollektivlizenz ausgestaltet werden.

VII. Weitere Änderungen des Urheberrechts mit Bezug auf Fotografien

24

Im neuen Urheberrechtsgesetz, in Kraft ab April 2020, ist die Gattung Bild im Weiteren durch die folgenden Veränderungen betroffen:

1. Zugänglichmachen von Darbietungen in audiovisuellen Werken (Art. 13a und 35a URG)

25

Stehende Bilder können Teil eines audiovisuellen Werks sein, gehören aber nicht zum hauptsächlichen Zweck, der dieser neue Vergütungsanspruch verfolgt. Ein Tarif (GT 14) steht in Verhandlung. Zu beobachten ist, inwiefern vorbestehende Bilder, die in einem Video reproduziert werden, vom Vergütungsanspruch erfasst sind. Die Auswirkungen auf Fotografien sind bis auf Weiteres vernachlässigbar.

2. Nutzung von verwaisten Werken (Art. 22b URG, GT 13)

26

Nach dem Inkrafttreten der URG-Revision im April 2020 hat ProLitteris umgehend Verhandlungen zur Tarifanpassung eingeleitet und mit Museums- und weiteren Nutzerverbänden in kurzer Zeit abgeschlossen. Im von der Eidgenössischen Schiedskommission (ESchK) genehmigten vollständig erneuerten und vereinfachten Tarif sind Bilder und alle Fotografien als Lizenzierungsobjekt erfasst. Für die Nutzer gibt es eine übersichtliche standardisierte Preisliste, und die Unterscheidung von geschütztem und nicht geschütztem Material muss jetzt auch Art. 2 Abs. 3bis URG berücksichtigen. Die revidierte Rechtslage wirkt sich auf Fotografien in Beständen mit Herstellungsjahr 1970 und später aus.

3. Verwendung von Werken zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung (Art. 24d URG)

27

Data Mining ist auch für Bildmaterial zulässig, vergütungsfrei. Das wirkt sich praktisch nicht auf die kollektive Verwertung von Fotografien aus.

4. Bestandesverzeichnisse (Art. 24e URG)

28

Bilder sind häufige Objekte dieser vergütungsfreien Schrankenbestimmung. Praktische Auswirkungen in der kollektiven Verwertung von Fotografien betreffen Objekte von Sammlungen aller Art.

5. Erweiterte Kollektivlizenzen (Art. 43a URG)

29

Für Bilder ist es denkbar, dass ProLitteris erweiterte Kollektivlizenzen vergeben wird. Mit dem Grundsatz «Alle Fotografien sind Werke» kommt es nicht mehr auf die Individualität einer Fotografie an.



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Literatur 2020

Bacher, Bettina. – Digitalprivatrecht – Begriff und Strukturelemente: eine Skizze am Beispiel der Kommunikationssteuerung durch Social-MediaPlattformen, 1 Online-Ressource, in: Jusletter [Ressource électronique].  Bern, 8. Juni 2020

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Antisemitismus-Vorwurf via Facebook strafbar? Social Media gleich Medien?

Das Bundesgericht schafft im Urteil 6B_440/2019* Klarheit

Viktor Györffy, Rechtsanwalt, und Leonarda Mäder, BLaw, Zürich

Résumé: Le Tribunal fédéral (TF) devait décider si partager un extrait d’article sur des réseaux sociaux et y ajouter un commentaire pouvaient constituer le délit de diffamation au sens de l’article 173 du Code pénal et si donner le lien internet de l’article pouvait bénéficier du privilège des médias selon l’article 28 du Code pénal. Sur ce dernier point, il a jugé que «partager» un texte Facebook diffamatoire, rédigé par quelqu’un d’autre, ne pouvait bénéficier du privilège des médias car le plaignant n’agissait pas dans le cadre typique des médias pour la production et la diffusion de contenus. Le TF a ainsi renforcé sa pratique selon laquelle le privilège des médias vaut pour des personnes qui participent à la production ou à la diffusion d’un produit médiatique, sans devoir être membre d’une entreprise médiatique.

Zusammenfassung: Das Bundesgericht hatte zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer durch das Teilen eines Artikels und das Hinzufügen eines Kommentars der Straftatbestand der üblen Nachrede nach Art. 173 StGB erfüllte und ob die Verlinkung des Artikels unter das Medienprivileg gemäss Art. 28 StGB fiel. Zur letzteren Frage gelangte es zum Ergebnis, das «Teilen» eines fremden und ehrenrührigen Facebook-Eintrages sei nicht vom Medienprivileg erfasst, da der Beschwerdeführer sich nicht mehr innerhalb der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette bewegt habe. Es bekräftigt seine Praxis, wonach das Medienprivileg für alle Personen gilt, die an der Herstellung oder Verbreitung eines Medienerzeugnisses mitwirken, und diese nicht Teil eines Medienunternehmens sein müssen.

Anmerkungen:

I. Zum Sachverhalt

1

Ursprung des vorliegend zu beurteilenden Falls ist ein Artikel von einem Facebook-User «Indyvegan», der einen Schweizer Tierschützer, A., als «mehrfach wegen antisemitischen Äusserungen vorbestraft», «mehrfach verurteilter Antisemit» und den von ihm präsidierten und geführten Verein B. als «antisemitische Organisation» und «neonazistischer Tierschutzverein» bezeichnete. Diesen Artikel hat ein anderer Facebook-User – der Beschwerdeführer – im August 2015 auf Facebook mit seinen Freunden geteilt und einen eigens verfassten Kommentar hinzugefügt. A. strengte ein Strafverfahren wegen übler Nachrede gegen den Beschwerdeführer an. Einerseits hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer durch das Teilen dieses Artikels und das Hinzufügen eines Kommentars den Straftatbestand der üblen Nachrede nach Art. 173 StGB erfüllte, wobei es die Aussagen einzeln beurteilte, und andrerseits, ob die Verlinkung des Artikels unter das Medienprivileg gemäss Art. 28 StGB fiel.

2

2017 wurde der Beschwerdeführer erstinstanzlich der üblen Nachrede gegenüber A. und dem Verein B. schuldig gesprochen, bezüglich der Weiterverbreitung des Antisemitismus-Vorwurfes erging ein Teilfreispruch. Die zweite Instanz verurteilte den Beschwerdeführer gesamthaft der üblen Nachrede und hob den teilweisen Freispruch auf. Das Bundesgericht spricht den Beschwerdeführer vom Vorwurf der üblen Nachrede gegenüber A. frei. Mit Bezug auf den Verein B. wird das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. In seinen Erwägungen setzt sich das Bundesgericht einlässlich mit den von A. getätigten Äusserungen auseinander. Weiter prüft es, ob sich der Beschwerdeführer auf das Medienprivileg nach Art. 28 StGB berufen kann und verneint dies, da das «Teilen» des Beitrages nicht mehr unter die medientypische Herstellungs- und Verbreitungskette falle. Es äussert sich dabei einlässlich zur Frage, inwieweit Social Media als «Medium» zu qualifizieren ist.

II. Üble Nachrede

3

Zunächst charakterisiert das Bundesgericht die Aussagen “mehrfach wegen antisemitischer Äusserungen vorbestraft” und “mehrfach verurteilt” als Tatsachenbehauptungen, da sie mittels Beweisen auf ihren Wahrheitsgehalt hin überprüft werden können.[1] Zwar kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass der Beschwerdeführer diese Aussage in Wahrnehmung seiner Meinungsäusserungsfreiheit weiterverbreiten durfte, da A. diese selbst in einem Interview gemacht hätte. Denn damit müsse dieser in Kauf nehmen, dass seine Aussagen später aufgegriffen werden. Allerdings: Die Aussage, A. sei “mehrfach” vorbestraft und verurteilt worden, sei objektiv unwahr, es liege diesbezüglich lediglich ein rechtskräftiger Schuldspruch vor, was kein unbedeutendes Detail darstelle. [2]

4

Danach subsumiert das Bundesgericht die Äusserungen “Antisemit” respektive “antisemitische Organisation”/”neonazistischer Tierschutzverein” als gemischte Werturteile, da diese einen erkennbaren Bezug zu Tatsachen hätten.[3] Die Vorinstanz hatte nur Beweise der letzten fünf Jahre berücksichtigt, da es um einen aktuellen Antisemitismus-Vorwurf gehe und kam zum Schluss, dass A. provoziere und sich mit einem “antisemitischen Nimbus umgebe”. Das Bundesgericht findet diese starre Befristung fraglich und bezieht unter anderem auch das Urteil vom Jahr 2000 mit ein, indem A. wegen “mehrfacher” Rassendiskriminierung verurteilt wurde. Das Urteil könne nicht ignoriert werden. Ältere Belege können miteinbezogen werden, wenn sie durch aktuelle Aussagen “konserviert” würden. Um eine möglichst reale Beweislage zu schaffen, bedarf es dem Miteinbezug aller möglicherweise relevanten Beweise, damit ein Gesamtbild entsteht.[4]

5

Gegen diese differenzierte und sorgfältige Auseinandersetzung des Bundesgerichts mit der Frage, ob die zu prüfenden Aussagen der Wahrheit entsprechen, ist grundsätzlich nichts einzuwenden. Wichtig ist das Fazit, dass der Vorwurf des Antisemitismus gegenüber A. als gerechtfertigt erscheint, und richtigerweise hat das Bundesgericht hierfür die Äusserungen von A. in seiner Gesamtheit berücksichtigt.

6

Der Weg bis zu dieser Feststellung des höchsten Gerichts war allerdings lang und steinig, und der von diesem Verfahren Betroffene ist bei weitem nicht der einzige, der seine Erfahrungen als Prozessgegner von A. machen musste: Anlässlich des veganen Festivals «Veganmania» 2015 gab es viele Facebook-Einträge und rege Diskussionen über A.. A. hat in der Folge ca. zwanzig Tierrechtsaktivisten und Tierrechtsaktivistinnen mit Verfahren eingedeckt. Der Strafanzeige hängte er meist parallel eine zivilrechtliche Klage an. A. bedient sich seit über zwanzig Jahren antisemitischer Stereotype in der Öffentlichkeit. Bei Benennung dieser Tatsache muss man damit rechnen, in jahrelange Verfahren verwickelt zu werden, mit dem damit verbundenen beträchtlichen Kostenrisiko.[5] Das hier besprochene Urteil dürfte dem ein Stück weit ein Ende bereiten. Es kann einem aber zu denken geben, wie lange dies dauerte angesichts der über Jahrzehnte dokumentierten Aussagen von A. und der grossen Zahl von Gerichtsverfahren darum herum. Es brauchte Bundesrichterinnen und Bundesrichter, welche in einem Urteil den Antisemitismus von A. und seinen Äusserungen herausarbeiten, und mit dem gleichzeitigen, ihnen abschliessend zustehenden Entscheid, diese Charakterisierung sei gerechtfertigt, die Gefahr aus der Welt schaffen, wegen dieser Qualifikation der üblen Nachrede schuldig gesprochen zu werden.

7

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, wie wichtig es ist, die Balance zwischen dem Schutz vor ehrverletzenden Äusserungen und dem Schutz der freien Meinungsäusserung gut auszutarieren. Dabei sollten die Anforderungen an eine Person, welche den Wahrheitsgehalt allenfalls ehrverletzenden Äusserungen vorab zu klären hat, nicht überspannt werden, gerade wie in Fällen wie dem hier beurteilten, zumal – wie das Bundesgericht richtigerweise feststellt – der Antisemitismusvorwurf als innere Tatsache keinem direkten Beweis zugänglich ist. Das Bundesgericht führt dazu aus, der Wahrheitsbeweis könne in diesen Fällen regelmässig einzig durch Äusserungen oder das Verhalten einer Person bewiesen werden. Der Schluss aus äusseren Umständen (Handlungen, Äusserungen) auf innere Tatsachen (Absichten, Motive) könne naturgemäss kein naturwissenschaftlich exakter sein. Sehr wichtig erscheint die Feststellung des Bundesgerichts, dass die Gefahr besteht, dass auch begründete Kritik nicht mehr vorgebracht wird, wenn das Strafrecht zu hohe Anforderungen an kritische Äusserungen stellt (“chilling-effect”).[6]

8

Der Wahrheitsbeweis war hier in zwei Aspekten zu erbringen: in Bezug auf einzelne Aspekte und in Bezug auf die grundsätzliche Charakterisierung von A. als Antisemit. Das vom Beschwerdeführer vorgetragene und vom Bundesgericht verworfene Argument, dass A.  tatsächlich nicht “mehrfach” wegen antisemitischer Äusserungen verurteilt worden sei, sei als unbedeutende Ungenauigkeit zu qualifizieren, erscheint vor dem skizzierten Hintergrund alles andere als abwegig. Eine Person, welche die Äusserungen von A. charakterisieren will, riskiert auf dem Boden der Erwägungen des Bundesgerichts, letztlich wegen eines unbewiesenen Details in den Hammer zu laufen, und dies womöglich wegen eines Details, dass diese Person lediglich durch Teilen eines fremden Beitrags weiterverbreitet hat. Um einen “chilling-effect” zu vermeiden, ist dieses Risiko gebührend zu berücksichtigen bei der Beurteilung der Frage, inwieweit nicht bewiesene Details im Gesamtkontext – wenn also gesamthaft bewiesen worden ist, dass rassistische bzw. antisemitische Äusserungen getätigt worden sind – als unbedeutende Ungenauigkeit zu taxieren sind. Was die Charakterisierung von A. als Antisemit betrifft, setzt das Urteil seine Erwägungen zu den Schwierigkeiten, eine Gesinnung beweisen zu können, konsequent um. Zentral dabei erscheint, dass A. u.a. immer wieder gegen Juden gerichtete Stereotype bedient und gleichzeitig vor Gericht für sich beansprucht hat, von anderen nicht als Antisemit bezeichnet werden zu dürfen. Das Bundesgericht hat dem einen Riegel geschoben.

III. Social Media, Medienbegriff und Medienprivileg

9

Art. 28 StGB ist eine Kernbestimmung für die freie Kommunikation in einer demokratischen Gesellschaft und gewährleistet damit die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV, Art. 10 EMRK, Art. 19 UNO-Pakt II). Zweck der Medienfreiheit (Art. 17 BV) ist der ungehinderte Nachrichtenfluss und freie Meinungsaustausch.[7] Unter ihrem Schutz steht insbesondere die Recherchetätigkeit der Journalisten und Journalistinnen zur Herstellung von Medienerzeugnissen und deren ungehinderte öffentliche Verbreitung. Die Medien sind als Informationsträger zugleich ein Bindeglied zwischen Staat und Öffentlichkeit, wie auch Kontrollorgan behördlicher Tätigkeit und sorgen für Transparenz. Transparenz ist in einer funktionierenden Demokratie essenziell, damit das Volk wo nötig Kontrolle ausüben kann.[8]

10

Der grundrechtliche Schutzbereich der Medienfreiheit wird seit jeher weit gefasst, dazu gehören unter anderem auch verletzende, schockierende oder unwahre Äusserungen.[9] Das Strafrecht sieht eine gewisse Privilegierung für die freie Meinungsäusserung vor. Die ratio legis des Medienstrafrechts ist nicht die bestmögliche Bekämpfung allfälliger Missbräuche der Medien mittels des Strafrechts, sondern die Privilegierung der freien Meinungsäusserung.[10]

11

Ursprünglich wurde dieser Artikel für die Druckerpresse konzipiert, als es noch kein Radio, Fernsehen oder andere neue Kommunikationsmittel gab. Wie der Botschaft von 1996 zu entnehmen ist, wurde mit der Revision des Medienstrafrechts 1996 der Begriff der Medien ausgeweitet, um nebst der Presse auch Radio, Fernsehen und weitere elektronische Medien strafrechtlich mitzuerfassen. Damit sollte der fortschreitenden technischen Entwicklung im Informationszeitalter Rechnung getragen werden.[11]

12

Art. 28 Abs. 1 StGB verankert den Grundsatz, dass sich alleine der Autor oder die Autorin strafbar macht, wenn eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wird und sie sich in der Veröffentlichung erschöpft. Dies verankert die exklusive Strafbarkeit des Autors oder der Autorin. [12]

13

Das Bundesgericht gelangte im konkreten Fall zum Ergebnis, das «Teilen» eines fremden und ehrenrührigen Facebook-Eintrages sei nicht vom Medienprivileg erfasst, da der Beschwerdeführer sich nicht mehr innerhalb der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette bewegte.[13]

14

Das Urteil enthält ausführliche Erwägungen zur Frage, ob bzw. in welchen Konstellationen Facebook als «Medium» zu qualifizieren sei. Im Urteil 6B_1114/2018 hatte das Bundesgericht diese Frage noch offengelassen.[14] Im vorliegenden Urteil legt es die Bestimmung teleologisch, historisch und nach Wortlaut aus und kommt zum Schluss, dass der «Medienbegriff» weit auszulegen sei. Diesbezüglich besteht breite Einigkeit auch in der Lehre.[15] Das Bundesgericht äussert sich in diesem Entscheid nicht dazu, ob der Begriff «Medium» für Medienstrafrechtstatbestände einheitlich auszulegen ist oder nicht. Im Entscheid BGE 136 IV 145 E. 3.2. f. hatte das Bundesgericht definiert, was ein periodisch erscheinendes Medium ist. Weiter stellte es den Quellenschutz nach Art. 28a StGB in Zusammenhang mit Art. 28 und Art. 322bis StGB. Insgesamt wird u.E. aus der bestehenden Praxis nicht klar, ob der Begriff des «Mediums» in Art. 28 und Art. 28a StGB gemäss Bundesgericht gleich auszulegen ist.[16]

15

Das Bundesgericht legt fest, dass diese Weite des «Medienbegriffs» nicht dazu führe, Social Media gemeinhin als «Medium» zu qualifizieren. Das ausschlaggebende Kriterium sei im Einzelfall, dass das Medienerzeugnis der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würde. Es konzentriert sich dann in seinen Erwägungen darauf, was unter Veröffentlichung zu verstehen ist, ohne sich weiter mit der Frage aufzuhalten, was den Begriff des Mediums an sich ausmacht. Die Veröffentlichung setze voraus, dass der Beitrag nicht nur an bestimmte Personen, sondern (innerhalb des Kreises) an irgendwen, der sich für den Inhalt interessiert, abgegeben würde. Grundsätzlich würden sich Social Media-Beiträge an die Öffentlichkeit richten, ausser sie seien aufgrund persönlicher Einstellungen nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich.[17] Das BGer stützt sich auf Entscheide von 1948 (BGE 74 IV 129, E.2.), 1956 (BGE 82 IV 71 E.4) und 2002 (BGE 128 IV 53, E. 5c) und auf Lehrmeinungen. Schwarzenegger schreibt dazu, dass das Kriterium der Veröffentlichung erfüllt sei, wenn die Information von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann.[18] Die Kenntnisnahme durch Dritte sei dabei nicht vorausgesetzt.[19] Demnach kommt es gemäss Bundesgericht auf die persönliche Konto-Einstellung an. Ab wann genau ein Beitrag veröffentlicht wurde, ist aber weiterhin im Einzelfall zu klären. Die Grenze zeigt das Bundesgericht nicht klar auf. Aufgrund der stetigen technologischen Entwicklung und der sich möglicherweise divergierenden Sachverhaltsvarianten erscheint es sinnvoll, hier einen gewissen Spielraum beizubehalten.

16

Der Beschwerdeführer hat den auf Facebook geteilten Beitrag an seine 2’500 «Freunde» gepostet. Es erscheint vorliegend richtig, hier von einer unbestimmten Vielzahl von Personen und demnach einer Veröffentlichung auszugehen.

17

Weiter bedingt Art. 28 StGB zur Vollendung des Delikts, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft. Dazu wird ausgeführt, dass aufgrund der Weite des «Medienbegriffs» im Einzelfall geprüft werden muss, wer noch zur medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette gehört.[20] Das Bundesgericht knüpft nicht an die Person des Autors oder der Autorin an und ob diese als medienschaffende Person zu gelten hat oder nicht. Ausschlaggebend ist die Tathandlung des «Weiterverbreitens» und ob die Privilegierung von Art. 28 StGB auf diese Anwendung finden kann.[21]

18

Das Bundesgericht verneint, dass der Beschwerdeführer zur medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette gehörte. Es bemerkt, dass der Ausgangsartikel durch den Post von «Indyvegan» in Verkehr gebracht wurde. Damit wurde er der Kontrolle des Herstellers entzogen. Das «Teilen» würde lediglich bedeuten, dass ein fremder, bereits veröffentlichter Beitrag verlinkt worden wäre.[22] Das Bundesgericht benutzt die «Kontrolle des Herstellers» als ausschlaggebendes Kriterium, das «Teilen» des Posts nicht mehr unter die medientypische Herstellungs- und Verbreitungskette zu subsumieren.

19

2016 hatte das Bezirksgericht Zürich einen Fall zu entscheiden, bei dem es um einen Retweet auf der Social Media Plattform Twitter ging. Das Bezirksgericht kam damals zum Schluss, dass ein Retweet Teil des Geschäftsmodells von Twitter sei und demnach Teil der von Twitter geplanten und gewollten Verbreitungskette eines Tweets. Kriterien zur Beurteilung, was zur Herstellungs- und Verbreitungskette gehöre, seien die «Absichten des Betreibers» und das «Verhalten der Nutzer». Obwohl das Retweeten einer ehrenrührigen Kurznachricht den Tatbestand des Weiterverbreitens erfüllt, bleibt es deshalb gemäss diesem Entscheid gestützt auf Art. 28 Abs. 1 StGB straflos.[23] Dieses Urteil wurde in der Literatur kritisiert. [24]

20

Um Beiträge auf Facebook weiterzuverbreiten müssen sie mittels dem «Teilen»-Bottom verlinkt werden. Um auf Twitter einen «Tweet» weiterzuverbreiten, kann man den Button «Retweet» drücken.[25] Es gestaltet sich als schwierig, die unterschiedlichen Kommunikationsplattformen wie Facebook, YouTube, LinkedIn, Twitter etc. zu unterscheiden, da sich ihre Anwendungsbereiche überschneiden.[26] Zwar können diese beiden Fälle aufgrund der unterschiedlichen Sachverhalte schlecht miteinander verglichen werden. Jedenfalls liegt das Bundesgericht im hier besprochenen, Facebook betreffenden Urteil nicht auf derselben Linie wie der Twitter-Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, zu dem Schwarzenegger richtigerweise bemerkt, dass es gemäss diesem Entscheid möglich wäre, dass ein strafrechtlich geahndeter Tweet durch Retweets ad infinitum straflos weiterverbreitet werden dürfte.[27]

21

Das Bundesgericht verhalf dem Standpunkt des Beschwerdeführers, die Verurteilung verletze ihn in seiner Meinungsäusserungsfreiheit, damit im Ergebnis nicht zum Durchbruch. Es handelt dies – wie schon die Vorinstanz – auf der Grundlage des Medienprivilegs nach Art. 28 StGB ab. Seine Argumentation, weshalb das hier zu beurteilende Teilen und Kommentieren eines anderen Facebook-Users ausserhalb der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette steht und der Beschwerdeführer damit die Privilegierung von Handlungen innerhalb dieser Kette nicht in Anspruch nehmen kann, ist dabei gut nachvollziehbar und verdient Zustimmung. Schwieriger zu fassen ist der in Art. 28 StGB enthaltene Medienbegriff und dessen Anwendung auf den konkreten Fall. Entscheidendes Kriterium ist gemäss Bundesgericht das Erfordernis, dass das Medienerzeugnis der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. xxGerade in dem zu beurteilenden Kontext versteht sich damit aber nicht von selbst, was als Medienerzeugnis gilt. Zwar wendet das Bundesgericht das Kriterium der Veröffentlichung ohne Weiteres auf Social Media an, indem es ausführt, dass Social Media nicht gemeinhin als “Medium” zu qualifizieren sei, sondern dann, wenn das Erfordernis der Veröffentlichung im konkreten Fall erfüllt ist. Dies erscheint durchaus als präzise genug, um im Einzelfall entscheiden zu können, ob ein Medienerzeugnis vorliegt oder nicht. In Bezug auf die Form dieses Medienerzeugnisses und der Funktion des Urhebers ging die Praxis im Übrigen schon seit Langem von einem weiten Begriff aus.[28]

22

Gleichzeitig ist allerdings festzuhalten, dass Social Media von unterschiedlichsten Personen für verschiedenste Zwecke verwendet werden, und dass der persönliche oder berufliche Hintergrund dieser Personen und der Grund, wofür sie Social Media nutzen einerseits und der Entscheid darüber, wie offen der Personenkreis ist, mit welchem Social-Media-Beiträge geteilt werden andererseits, nicht zwingend deckungsgleich ist. Ein Merkmal von Social Media ist gerade, dass verschwimmt, was privat und was öffentlich ist. Dazu gehört auch, dass Personen typischerweise auf Social Media über dieselben Kanäle ebenso private, belanglose Informationen teilen wie Informationen, welche für breitere Kreise von Relevanz sind.

23

Schwarzenegger konstatiert, dass der Anwendungsbereich des Medienstrafrechts unklar sei und in seinen Konsequenzen für das Internet und die sozialen Medien unberechenbar. Er plädiert für eine Neuregelung im StGB, vor allem in Hinblick auf die aufkeimenden «Fake News», die vorwiegend über die Verbreitungskanäle der Social Media funktionieren. U.a. fordert er, der Anwendungsbereich des Medienstrafrechts sei auf unternehmerisch organisierte Massenmedien zu beschränken. Im Bereich Internet sollen die am Kommunikationsprozess beteiligten Dienste gesetzlich definiert und solle ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit oder Straffreiheit differenziert nach der Nähe zum Veröffentlichungsprozess geklärt werden.[29]

24

Unseres Erachtens ist der vom Bundesgericht eingeschlagene Weg klar vorzuziehen. Die im hier besprochenen Entscheid dargelegte Praxis vermag nach unserer Einschätzung die sich stellenden Abgrenzungsfragen wie dargelegt mit hinreichender Klarheit zu beantworten. Gesetzgeberischen Regelungsbedarf sehen wir insoweit nicht.

25

Gleichzeitig sind wir der Auffassung, dass der von Schwarzenegger vorgeschlagene Regelungsansatz in die falsche Richtung ginge. Erstens darf nicht übergangen werden, wie vielfältig die Verbreitungswege von «Fake News» sind. Wohl weist Schwarzenegger zu Recht auf die grosse Bedeutung von Social Media in diesem Zusammenhang hin. «Fake News» werden aber durchaus auch ausserhalb von Social Media verbreitet, und Social Media werden zunehmend auch von unternehmerisch organisierten Massenmedien genutzt. Zweitens erscheint fraglich, wie weit das Erfordernis von unternehmerisch organisierten Massenmedien als Qualitätskriterium tragen würde. Jedenfalls ist festzustellen, dass es durchaus derartige Massenmedien gibt, welche «Fake News» verbreiten, dies mitunter sehr gezielt. Drittens ist zu berücksichtigen, dass Social Media die Möglichkeit bietet, Informationen sehr wirksam zu verbreiten, ohne dass es einer unternehmerisch organisierten Einheit bedarf, über welche dies läuft. Dies kommt gerade auch zum Tragen, wenn Journalistinnen und Journalisten Social Media nutzen; es ist für sie nicht von entscheidender Bedeutung, ob sie Social Media in Anbindung an eine unternehmerisch organisierte Einheit nutzen oder losgelöst davon. Beispiele aus dem investigativen Journalismus, etwa die Aufdeckung des NSA-Skandals, zeigen, wie vielfältig die Zusammenarbeits- und Publikationsformen im Journalismus mittlerweile sind. Die Dynamik von Social Media ist sehr vielfältig und kann ebenso über Einzelpersonen führen wie über informell organisierte Gruppen oder auch völlig spontan sein (beispielsweise bei einem «Shitstorm»). Dies ist Teil der dynamischen Entwicklung der Informationsverbreitung über elektronische Kanäle insgesamt, welche wiederum Auswirkungen auf die Funktionsweise und das Selbstverständnis der Medien hat.

26

Ein sinnvoller Medienbegriff kann sich von dem nicht abkoppeln. Dies gilt auch für den Medienbegriff im Strafrecht.

27

Beschränkungen und Definitionen, was Medien im Sinne des Strafrechts sind, welche Dienste im Internet darunterfallen und welche Beteiligung an dem darauf bezogenen Veröffentlichungsprozess strafrechtlich zu beurteilen sind, erscheinen damit nicht als sachgerecht, sondern würden wohl unweigerlich die grundrechtlich zu gewährleistende freie Kommunikation und die Rolle der Medien darin beeinträchtigen. Das Bundesgericht weist zu Recht darauf hin, dass sich die Grenze zwischen Produzenten- und Konsumentenrolle bei der medialen Kommunikation in gewissen Bereichen nicht mehr leichthin ziehen lässt und dass heute jede Person auf eine “Produktionsstätte für Medienveröffentlichungen” zurückgreifen kann. Es bekräftigt seine Praxis, wonach das Medienprivileg für alle Personen gilt, die an der Herstellung oder Verbreitung eines Medienerzeugnisses mitwirken, und diese nicht Teil eines Medienunternehmens sein müssen. [30] Dies erscheint als sachgerecht. Es ist weiterhin geboten, die anwendbaren medienrechtliche Regelungen und Begriffe so auszugestalten, dass sie der bestehenden Dynamik zu folgen vermögen und dabei den Anspruch auf freie Meinungsäusserung nicht aus den Augen verlieren, selbst wenn dies mit gewissen Unsicherheiten in der Praxis verbunden sein kann. Der hier besprochene Entscheid zeigt u.E., dass die Rechtsprechung durchaus für die erforderliche Klarheit sorgen kann.


* Das Urteil ist inzwischen pubiziert als BGE 147 IV 65

Fussnoten:

  1. Urteil 6B_440/2019 vom 18. November 2020, E. 2.2.1.; BGE 118 IV 41, E. 3.

  2. Urteil 6B_440/2019 vom 18. November 2020, E. 4.2.3.

  3. Urteil 6B_1270/2017 vom 24. April 2018, E. 2.1.

  4. Urteil 6B_440/2019 vom 18. November 2020, E. 4.3.4. f.

  5. Urteil 5A:801/2018 vom 30 April 2019; Urteil 6B_1114/2018 vom 29. Januar 2020; Urteil 5A_546/2019 vom 5. Februar 2020; Strupler Merièm, Klagen am laufenden Band, WOZ Artikel vom 5. April 2018 (https://www.woz.ch/-89c6); Hollenstein Pascal, A. straflos “Nazi” und “Antisemit” genannt, Artikel Tagblatt vom 7. November 2019 (https://www.tagblatt.ch/schweiz/A.-straflos-nazi-und-antisemit-genannt-ld.1166587); Siehe u.a. auch: Interview mit A. vom 26. Februar 2014 in der Thurgauer Zeitung; Beiträge von 1998 und 2000 auf Verein B. Website, BGE 129 II 49, Urteil 5A_801/2018 vom 30. April 2019; Urteil 6B_1114/2018 vom 29. Januar 2020; Urteil 5A_546/2019 vom 5. Februar 2020.

  6. BGE 131 IV 23, E. 3.1.

  7. BGE 137 I 8, E. 2.5.; Zeller Franz, BSK-StGB, Art. 28, N 1 (Zeller, S.).

  8. BGE 137 I 209, E. 4.2.

  9. EGMR vom 21. Juni 2012, i.S. SRG vs. Schweiz (Nr. 34124/06, N 51).

  10. Zeller, N 28; Riklin Franz, Medialex 2000, S. 203 ff.

  11. BBI 1996, Botschaft zur Revision des Medienstrafrechts vom 17. Juni 1996, S. 526 (BBI 1996, S.).

  12. Urteil 6B_440/2019 vom 18. November 2020, E. 5.3. ff.; Schwarzenegger, S. 223 ff.

  13. Urteil 6B_440/2019 vom 18. November 2020, E. 5.6.

  14. Urteil 6B_1114/2018 vom 29. Januar 2020; Steiger Martin, Bundesgerichtsurteil: Facebook als „Medium“ gemäss Art. 28 StGB, 15. Dezember 2020 (https://steigerlegal.ch/2020/12/15/facebook-medium-art-28-stgb/).

  15. Siehe: E. 5.4.4.; BBI 1996, S. 525 ff.; Schwarzenegger Christian, Twibel – «Tweets» und «Retweets» mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 217-231, S. 223 f. (Schwarzenegger, S.); Steiger Martin, Urteil: Adolf Hitler-Retweet ist persönlichkeitsverletzend, aber nicht strafbar, 12. April 2016 (https://steigerlegal.ch/2016/04/12/adolf-hitler-retweet-urteil-volltext/) (Steiger, E.).

  16. Für eine einheitliche Auslegung in Art. 28 StGB und Art. 28a StGB/Art. 172 StPO: Steiger, E. 4.3.3.

  17. Urteil 6B_440/2019 vom 18. November 2020, E. 5.4.4.

  18. Schwarzenegger, S. 224; BGE 130 IV 111, E. 3.

  19. Schwarzenegger, S. 225; BGE 111 IV 151, E. 3.

  20. Urteil 6B_440/2019 vom 18. November 2020, E. 5.5.

  21. Urteil 6B_440/2019 vom 18. November 2020, E. 5.1.

  22. Urteil 6B_440/2019 vom 18. November 2020, E. 5.6.

  23. Steiger, E. 4.5.2. ff.; BG ZH Urteil 2016 GG150250, E. 4.5 ff.; Schwarzenegger, S. 228 f.; siehe auch Studer, “Retweet-Urteil: Journalist durch Strafechts-Richter wegen (zivilrechtlicher) Persönlichkeitsverletzung verurteilt” (mit Teilabdruck des Urteils des Bezirksgerichts Zürich) in medialex 04/2016, Jahrbuch S. 127 ff.

  24. Schwarzenegger, S. 228 f.

  25. Schwarzenegger, S. 227.

  26. Bähler Regula, Tweet und Retweet: Mitgegangen, mitgefangen – Aber nicht immer, in: Medialex, 2017, S. 40-44, S. 41.

  27. Schwarzenegger, S. 229 f.

  28. vgl. die in Stefan Trechsel/Marc Jean-Richard-dit-Bressel, Praxiskommentar StGB, Art. 28 N 4 f., erwähnten Beispiele, insb. den in BGE 125 IV 183 zu entscheidenden Fall der Versand eines Rundschreibens an die begrenzte Zahl von 250 Mitgliedern eines Interessenvereins

  29. Schwarzenegger, S. 231; Juris, Kein neuer Regulierungsbedarf für Social Media, in: Jusletter IT, 18. Mai 2017.

  30. Urteil 6B_440/2019 vom 18. November 2020, E. 5.4.3.


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