Übersicht über die wichtigsten Urteile im Bereich des Urheberrechtes im Jahr 2019

Sandra Künzi, lic. iur. Fürsprecherin und Mitglied der Eidg. Schiedskommission für Urheber- und Verwandte Schutzrechte

Résumé: En 2019, les tribunaux suisses ont traité de nombreux cas d’atteinte au droit d’auteur. Des plans de construction d’une balance, ceux d’une maison ou un prospectus, est-ce que ce sont œuvres à protéger? Comment distinguer l’usage privé d’une œuvre, autorisé, des utilisations soumises aux droits des créateurs lors de streaming ou du téléchargement de films? Et où est la protection du droit d’auteur lors d’agrandissements de bâtiments, un exemple qui concerne l’architecte Santiago Calatrava et la gare Stadelhofen, à Zurich, qu’il a dessinée. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a en outre tranché sur d’importantes questions concernant le droit de citation lors d’un conflit portant sur un son de deux secondes au milieu d’un morceau de musique.

Zusammenfassung: Im Berichtsjahr befassten sich schweizerische Gerichte mit Streitigkeiten um den Werkcharakter von Konstruktionsplänen einer Waage, von Bauplänen und eines Faltprospektes, dann mit der Abgrenzung von erlaubtem Eigengebrauch und urheberrechtlichen Ansprüchen der Schöpfer beim Streamen und Downloaden von Filmen sowie mit dem Urheberrechtsschutz von Bauwerken, wenn diese erweitert werden sollen – konkret ging es um den vom berühmten Architekten Santiago Calatrava gestalteten Bahnhof Stadelhofen. Zudem beantwortete der Gerichtshof der EU (EuGH) spannende Vorfragen zum Zitatrecht im Zusammenhang mit einem Streit um einen zwei Sekunden langen Tonschnipsel in einem Musikstück. 

I. Urheberrecht

1. Schüttgefässwaage

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Die S.AG brachte eine mit Druckluft betriebene Schüttgefässwaage auf den Markt. Die R. AG hatte ihrerseits bereits in den Jahren 2013-2017 eine solche entwickelt und ging davon aus, dass ihre acht ehemaligen Mitarbeitenden, welche nun alle bei der S.AG tätig waren, das Konkurrenzprodukt durch unrechtmässige Verwendung von Arbeits- und Geschäftsgeheimnissen hergestellt hatten. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil BGer 4A_381/2019 vom 02.12.2019 gegen den offensichtlich mangelhaften Entscheid des Kantonsgerichtes Appenzell I.Rh. gut und wies den Fall zur nochmaligen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Diese müsse nicht nur beurteilen, ob den angeblich rechtswidrig verwendeten Konstruktionsplänen, Leiterplatten und Dateien Geheimnischarakter zukomme, sondern vor allem auch, ob sie als Arbeitsergebnisse oder als urheberrechtlich geschützte Werke zu qualifizieren seien.

2. Bau oder Baukunst?

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Mit Verfügung GPR 2019 5 vom 20. August 2019 lehnt das Kantonsgericht Schwyz ein Gesuch um ein superprovisorisches Bauverbot ab. Der Gesuchsteller beruft sich auf sein Urheberrecht an den Bauplänen sowie auf einen abgeschlossenen Werkvertrag, gemäss welchem das Recht zur Ausführung des Bauwerks erst mit Bezahlung des vereinbarten Honorars an den Auftraggeber übergehe. Das Kantonsgericht kommt zum Schluss, dem Gesuchsteller gelinge es mangels genügender Substantiierung nicht, glaubhaft zu machen, dass die von ihm geplante Überbauung ein Werk nach Art. 2 URG sei: «Allein der Umstand, dass die Gebäude einmalig auf ihren Standort geplant wurden, macht jedoch keinen besonderen individuellen Charakter oder das Vorliegen von Kunst glaubhaft» . Auch ergäben sich aus den Akten keine Hinweise auf das Vorliegen einer geistigen Schöpfung mit individuellem Charakter. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahme wurde abgelehnt.

3. Faltprospekt

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Grafiker A. entwarf einen Faltprospekt mit verschiedenen graphischen Elemente für ein Festival des ausländischen Staates B im Jahr 2015. Für die Festivalausgabe 2016 vergab der Staat B. den Auftrag für einen neuen Festivalprospekt an die Agentur E. A. klagte daraufhin gegen B., da im Prospekt 2016 mehrere von ihm gestaltete Elemente ohne seine Einwilligung übernommen worden seien. B. bestritt, dass am Prospekt 2015 Urheberechte bestünden, ausserdem berief er sich auf seine Immunität. Das zuständige Genfer Gericht prüfte und bejahte zuerst die örtliche Zuständigkeit wie auch die Anwendbarkeit von Schweizer Recht nach IPRG. Sodann musste es sich mit der Frage der Immunität gemäss dem von der Schweiz 2010 ratifizierten Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit auseinandersetzen. Nach dessen Art. 14 kann sich ein Staat in Verfahren, die sich auf die Feststellung eines Rechtes an geistigem oder gewerblichem Eigentum beziehen, nicht auf seine Immunität berufen. Der Begriff der «Feststellung» strittiger Rechte bezieht sich gemäss Botschaft nicht nur auf deren Bestehen, sondern auch auf deren Inhalt, Geltungsbereich und Umfang (Botschaft 09.024 vom 25. Februar 2009). Das Gericht prüfte vorfrageweise die Frage des Werkcharakters des Faltprospektes und bejahte diese: Trotz den relativ engen Vorgaben, die der Gestalter A. habe berücksichtigen müssen (Form, Logo, weitere Vorgaben), habe er den (kleinen) gestalterischen Spielraum ausgenützt und eine spezielle Schrift kreiert mit einem Farbverlauf von Blau nach Gold, sowie mit figurativen Elementen, die an Lampione und herbstlichen Nebel erinnerten. Es sei keine simple, bekannte Kombination von Farben und Formen, sondern das individuelle Resultat einer originellen Auseinandersetzung mit dem Auftrag. Weiter sei zu prüfen, ob A. seine Urheberrechte allenfalls an B. abgetreten habe und sich folglich nicht mehr darauf berufen könne. Das Gericht verneinte eine Rechtsübertragung mit dem Hinweis auf den Grundsatz, dass die Abtretung eines Rechtes nicht automatisch die Abtretung weiterer Rechte bedeute. Es verneinte in seinem Entscheid vom 11. Oktober 2019 (ACJA /1514/2019) die Immunität des beklagten Staates B. in dieser Sache.

II. Rechtschutz

1. Netzsperren

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In seinem Entscheid BGE 4A_433/2018 vom 08.02.2019 hatte das Bundesgericht über die Passivlegitimation und Haftung eines Access Providers bei Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen nach Urheberrecht zu entscheiden. Die A. AG, welche Grossfilme produziert, verleiht und verkauft, klagte gegen den Access Provider, die B. AG, welche über seine technische Infrastruktur Internetzugang anbietet. Die A. AG beantragte, die B. AG sei zu verpflichten, ihren Kunden den Zugang zu gewissen Portalen wie www.cineblog 01.li zu sperren, da diese Portale Tausende von Filmen unrechtmässig zugänglich machen würden, an welchen die A.AG Exklusivlizenznehmerin der Urheberrechte sei.

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Das Gericht hielt eingangs fest, dass das URG weder die Frage der Passivlegitimation noch der Teilnahmehandlungen regle. Dafür könne man auf die haftpflichtrechtliche Bestimmung (Art. 50 Abs. 1 OR) zurückgreifen, die auch im Urheberrecht Anwendung fänden. Die Vorinstanz habe richtigerweise erst geprüft, ob überhaupt eine rechtswidrige Haupttat vorliege, da andernfalls kein Unterlassungsanspruch gegeben sei. Dieses wurde vom Bundesgericht für Endkunden verneint, da das Streamen oder Downloaden von Filmen zum Eigengebrauch in der Schweiz erlaubt sei, selbst wenn die Filme aus illegalen Quellen stammen würden (Art. 19 URG). Dagegen sei für die fraglichen Filme eine Urheberrechtsverletzung durch die (unbekannten) Portalbetreiber, Hoster oder Uploader anzunehmen, und dies werde auch von der B.AG nicht bestritten.

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Das Bundesgericht bestätigte weiter, «dass sich der Schutz des URG auch auf Handlungen erstrecken kann, die zwar von Personen im Ausland begangen werden, aber in der Schweiz Wirkung zeitigen» (E.2.2.3). Für die Frage, einer haftbaren Teilnahme an der unbestrittenen Urheberrechtsverletzung prüfte es, ob der Beitrag der B.AG als adäquat kausal zum Verletzungserfolg zu werten sei. Dies verneinte das Gericht, denn ein Access Provider biete den Kunden keine bestimmten Inhalte an, sondern lediglich den Zugang zum weltweiten Internet. Die B. AG gebe die abrufbaren Filme auch nicht selber frei, sondern dies geschehe durch Dritte an unbekannten Orten. Ein Access Provider übermittle über seine Infrastruktur Daten zwischen Nutzern und einer Unzahl potentieller Kommunikationspartner weltweit, ohne dass ein Bezug zu den übermittelten Daten vorliegen würde. Die damit einhergehende vorübergehende Datenvervielfältigung sei nach Art. 24a URG zulässig. Schliesslich stünden die Verletzer der Urheberrechte der A.AG, also die Portale, Hoster oder Uploader, in einer (vertraglichen) Beziehung zur B. AG. Sie liefere keinen konkreten Teilbetrag am Zugänglichmachen der Filme auf ausländischen Rechnern. Das Bundesgericht verneinte den adäquaten Kausalzusammenhang und damit die Haftung der B.AG als Access Provider. Eine Einbindung von Access Providern zur Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen wäre, wenn schon, durch den Gesetzgeber zur regeln.

2. Urheberpersönlichkeitsrecht: Bahnhof Stadelhofen

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Die SBB lud acht Personen ein, Pläne zur baulichen Erweiterung des Bahnhof Stadelhofens einzureichen. Dagegen erhob ein Architekt Beschwerde, weil er in den Jahren 1984 bis 1990 umfangreiche Architekturleistungen am Bahnhof Stadelhofen erbracht habe, welche urheberrechtlich geschützt seien. Der zweite Beschwerdeführer rügte, das ausgeschriebene Erweiterungsprojekt greife mehrfach in die bestehende Bausubstanz des Bahnhofs Stadelhofen ein. Jede Projekteingabe, die den Anforderung der Ausschreibung genügen wolle, habe automatisch entstellenden Charakter. In seinem Zwischenentscheid vom 04.02.2019 kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, die Frage, ob durch die Realisierung eines öffentlich ausgeschriebenen Bauprojekts Urheberpersönlichkeitsrechte verletzt würden (Art. 11, Art. 12 Abs. 3 URG), sei ohne vergaberechtliche Relevanz und deshalb nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens zu prüfen. Zwar könne eine Person, die ihr Urheberrecht als gefährdet wähnt, nach Art. 62 URG vom Gericht verlangen, es sei eine drohende Verletzung zu verbieten; dafür sei aber ein Zivilgericht zuständig und nicht, auch nicht vorfrageweise, das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz in Vergabesachen.

3. Schutz vor Zerstörung: Hauchdünne Farbschicht

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Im Urteil HG 124 vom 5. Februar 2019 hatte das Handelsgericht Bern über einen schier altmodisch anmutenden Rechtsstreit zu urteilen: Eine Kunstmalerin erhielt von einer Kurartorin den Auftrag, ein bestimmtes Bild zu malen. Dafür stellte die Auftraggeberin der Malerin eine Leinwand zu Verfügung, die der Ehemann der Kuratorin offenbar selbst aufgezogen und grundiert hatte. Die Malerin lieferte das fertige Bild im Frühling 2018 ab. Die beiden Parteien hatten sich im Vorfeld nie über einen Preis unterhalten und wurden sich nun, nach Ablieferung des Werkes, nicht einig. Im November 2018 schrieb die Kuratorin der Malerin folgende Nachricht: „Liebe A., Unterdessen wird die Idee von einem Bild nach meinen Vorstellungen ziemlich anstrengend! Bild (Leinwand usw.) sind mein/unser Eigentum! Lediglich eine hauchdünne Farbschicht stammt von Dir. Einen angemessenen Preis konntest / wolltest du nicht nennen! E. möchte SEINE Leinwand behalten!! Deine aufgetragene Farbe wird er übermalen – uns liegt nichts daran es zu besitzen – die Leinwand jedoch, aufwendig von E. aufgezogen und grundiert hat für uns eine hohe Wertigkeit – Du als Künstlerin wirst das sicher verstehen!“ Daraufhin ersuchte die Malerin mittels Superprovisorium um ein Verbot, ihr Bild zu übermalen bzw. übermalen zu lassen. Das Handelsgericht hiess das Gesuch mit Verweis auf Art. 15 Abs. URG gut. Eigentümer von Originalwerken dürfen diese nicht zerstören, ohne der Urheberin vorher die Rücknahme anzubieten. Es sei vorliegend unklar, wem das Eigentum am fraglichen Bild zukomme und diese Frage benötige vertiefte Abklärungen. Mangels besonderer Dringlichkeit solle das Bild vorerst bei der Auftraggeberin verbleiben, wobei ihr aber bis auf Weiteres verboten wurde, das Bild zu verändern, zu übermalen oder zu zerstören. Der Malerin wurde eine Frist zur Einreichung einer Klage in der Hauptsache gestellt.

III. EuGH

Sample als Zitat

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1997 komponierten Moses Pelham und Martin Haas den Song „Nur mir“ für die Sängerin Sabrina Setlur. In der Aufnahme des Songs wird ein zweisekündiger Sample (Tonschnipsel) aus dem Song „Metall auf Metall“ der Gruppe Kraftwerk von 1977 verwendet. Gegen diese Verwendung klagten zwei Mitglieder von Kraftwerk. Nachdem das Landgericht Hamburg die Klage erst guthiess, musste der Fall zwei Mal vom deutschen Bundesgerichtshof beurteilt werden (2008 und 2012) und schliesslich auch vom Bundesverfassungsericht (2016), der den Fall erneut an die Vorinstanz zurückwies.

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Der Bundesgerichthshof reichte dem EuGH im August 2017 schliesslich mehrere Vorlagefragen in diesem langjährigen Rechtsstreit vor, von denen besonders diese zwei interessieren: Die Frage, ob die Verwendung „kleinster Tonfetze“ in einem anderen Tonträger ein Eingriff in das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht des Tonträgerherstellers darstelle. Und die sinngemässe Frage, ob überhaupt ein Zitat vorliegen könne, wenn nicht erkennbar ist, dass dafür ein fremdes Werk genutzt wird? Der EuGH beantwortete die Fragen wie folgt:

1. Auch die Nutzung eines nur sehr kurzen Audiofragmentes ab einem Tonträger erlaube dem Tonträgerhersteller sich dagegen zu wehren, ausser das Fragment werde derart geändert, dass es beim Hören nicht wiedererkennbar sei.
2. Grundsätzlich erfasse der Begriff „Zitate“ in Art. 5 Abs. 3 Bst. d der RL 2001/29 keine Situation in der das zitierte Werk nicht zu erkennen sei. Aber je nach Umständen des Einzelfalles könne beim Verwendung von Samples ein Zitat vorligen, sofern „die Nutzung das Zielt hat, mit dem Werk, dem das Audiofragment entnommen wurde … zu interagieren und so die Voraussetzungen von art. 5 Abs. 3 Bst. d erfüllt sind“.

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Dieses Urteil musste sich mit dem für die künstlerische Praxis äusserst relevanten Zitatrecht befassen. Auch wenn es hier um die Beurteilung eines deutschen Entscheides durch den EuGH ging, so ist es doch auch für die Präzisierung von Art. 25 URG relevant. Denn URG 25 erlaubt ein Zitat zum Zweck der «Erläuterung, als Hinweis oder zur Veranschaulichung», was der vom deutschen Recht geforderten Interaktion zwischen bestehendem und zitierendem Werk entsprechen dürfte. Hört man sich die beiden Songs an und vergleicht sie, so erschliesst sich einem nicht, inwiefern «Nur mir» mit «Metall auf Metall» interagiert bzw. worin der notwendige Bezug zwischen den beiden Werken liegen soll. Dieser Bezug wird zwar richtigerweise von der Künstlerin oder dem Künstler bestimmt, muss aber auch objektiv erkennbar, also nachvollziehbar sein. Andernfalls dürfte das Vorliegen eines Zitates richtigerweise abgelehnt und von einer einwilligungspflichtigen Nutzung ausgegangen werden. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit diesem Urteil und dem Zitatrecht findet sich im Aufsatz «Von der freien Benutzung zum künstlerischen Zitat» von Willi Egloff in sic! 7/8/2020, S. 399 ff.

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Mittlerweile hat der BGH die Sache ans Oberlandesgericht Hamburg zurückgewiesen mit dem Hinweis, dass sich die Beklagten für alle Nutzungshandlungen vor dem Inkrafttreten der Richtlinie auf das damals noch geltende Recht der freien Benutzung dürften berufen können (BGH vom 30.04.2020), I ZR 115/16, Metall auf Metall IV – OLG Hamburg, in: ZUM 8/9/2020, S. 617 ff.

IV. Tarifentscheide

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Folgende richterliche Entscheide sind im Berichtsjahr zu urheberrechtlichen Tarifen ergangen:

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BGer 4A_382/2019 vom 11.12.2019: Beim fraglichen Rechtsstreit ging es um die Pflicht, ein bestimmtes Formular zu benutzen, um Nutzungen gemäss dem Tarif GT 9 VI zu melden. Gemäss Art. 59 Abs. 3 URG sind rechtskräftig genehmigte Tarife für die Gerichte verbindlich inklusive der darin geregelten Auskunftspflichten der Nutzer bzw. die Modalitäten der Rechnungsstellung. Dazu kann auch eine Formularpflicht gehören. Dies stellt eine zulässige Konkretisierung der in Art. 51 URG statuierten Auskunftspflicht dar (Urteil 4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 4). Das Beharren auf der Verwendung eines bestimmten Formulars ist nicht automatisch überspitzt formalistisch, insbesondere deshalb nicht, weil damit eine effiziente kollektive Verwaltung gerade bei kleinen Nutzungsentschädigungen ermöglicht wird.

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Bundesverwaltungsgericht B-3599/2019 vom 10.09.2019: Der Dachverband der Bibliotheken legte gegen den von der ESCHK genehmigten Tarif GT 5 (Vermieten von Werkexemplaren) Beschwerde ein und verlangte aufschiebende Wirkung. Umstritten war zwischen den Tarifparteien insbesondere der Umstand, dass neu auch auf Einschreibegebühren, Mitgliedsbeiträgen, Abonnementen und ähnlichen Pauschalzahlungen von Bibliotheken eine Vergütung geschuldet sein soll. Das Gericht stellte zunächst fest, dass die Frage, ob für die erwähnte Erweiterung der Tarifbasis eine gesetzliche Grundlage bestehe, einer eingehenden Prüfung bedürfe. Sodann verneinte es in seiner Zwischenverfügung die aufschiebende Wirkung, da Beschwerden gegen Entscheide der Schiedskommission grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukomme.

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Bundesverwaltungsgericht B-5852/2017 vom 23.05.2019: Bei diesem Rechtsstreit ging es um den Tarif GT 3a, der die Entschädigung für das Wahrnehmbarmachen von Sendungen sowie Nutzung von Ton und Tonbildträgern, insbesondere Hintergrundmusik, regelt. Dieser Tarif wurde erstmals 2007 genehmigt und in der Folge mehrmals verlängert. Das Inkasso dieser Entschädigungen erfolgte bis Ende 2018 mit den Billag-Gebühren. Gegen die erneute Verlängerung des Tarifes legten drei Nutzerverbände Beschwerde ein, da die ESchK die Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 59 URG nicht pflichtgemäss wahrgenommen habe. Tatsächlich stützten die Verwertungsgesellschaften ihre Kostenberechnungen auf eine rund zehn Jahre alte Studie. Das Bundesverwaltungsgericht kam nach eingehender Prüfung aller Kriteren gemäss Art. 60 URG zum Schluss, die ESchK habe zu Recht den neuen GT 3a 2017-2020 genehmigt und den bisherigen GT 3a 2008-2016 zur Vermeidung eines tariflosen Zustands bis zu dessen Inkrafttreten verlängert. Insbesondere hätten die Beschwerdeführenden zwar die Berechnungsgrundlagen kritisiert, aber selber keine eigenen Unterlagen beigebracht, die die zehnjährige Studie widerlegt hätten. Der Mitwirkungspflicht im Tarifgenehmigungsverfahren komme besonderes Gewicht zu, mithin hätten sie entsprechende anderslautende Zahlen belegen müssen. Weiter hielt das Gericht fest: Zur Angemessenheitsprüfung könnten nicht mehr die bisherigen billigeren Vergütungen der Billag herangezogen werden, sondern Ausgangspunkt seien die teureren Vergütungen durch ein direktes Inkasso (ohne Synergien). Gesunkene Kosten für Empfangsanlagen sowie negative Teuerung seien als kostensenkend zu berücksichtigen, nicht aber die Frankenstärke oder wirtschaftliche Situation der Nutzer.

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Entscheide zu Tarifen gemäss Art. 46 URG werden auch von der ESchK erlassen, die für die Genehmigung und Angemessenheitsprüfung von Tarifen zuständig ist. Im Berichtsjahr wurden diese vier Tarife beurteilt (https://www.eschk.admin.ch/eschk/de/home/dokumentation/beschluesse/2019.html):

• GT 11 (Beschluss vom 26. September 2019): Nutzung von Archivaufnahmen von Sendeunternehmen
• GT S (Beschluss vom 30. September 2019): Sender
• Tarif A Fernsehen (Beschluss vom 1. November 2019): SRG
• Tarif A Radio (Beschluss vom 28. Oktober 2019): SRG

Proximity Tracing-Apps zur Erkennung von COVID-19 infizierten Personen

Olivier Heuberger, Dr. iur., Rechtsanwalt

Résumé: Les applis de traçage ont été élaborées pour améliorer la lutte contre la propagation du coronavirus en avertissant rapidement les personnes qui pourraient avoir été en contact avec lui. Elles soutiennent ainsi les efforts des autorités de santé publique des cantons. Pour cela, il faut que les données nécessaires soient échangées entre les usagers, les autorités locales et différentes entreprises, dans le respect de la protection des données. L’analyse qui suit explique le fonctionnement général des applis de proximity tracing et esquisse leurs particularités en matière de protection des données.

Zusammenfassung: Bei der Bekämpfung und Bewältigung des Coronavirus sollen Personen, die potenziell dem Virus ausgesetzt waren, rasch benachrichtigt werden können. Proximity Tracing-Apps helfen den lokalen Gesundheitsbehörden bei dieser Aufgabe. Dazu müssen notwendige Daten zwischen den Usern, den lokalen Behörden sowie verschiedensten Unternehmen unter Wahrung des Datenschutzes ausgetauscht werden können. Der vorliegende Aufsatz erklärt, wie Proximity Tracing-Apps in allgemeiner Weise technisch funktionieren und skizziert, welche datenschutzrechtlichen Besonderheiten sich daraus ergeben.

INHALTSVERZEICHNIS

I. Die Ermittlung von potenziell COVID-19 erkrankten Personen
     1. „Catch Me If You Can“ N 1
     2. Der Zweck der Datenbearbeitung bei PT-Apps N 4
         A. PT-App als Tracking- und Monitoringinstrument
          im Allgemeinen N 5
        B. Schweizer PT-App als Warninstrument einer
          möglichen COVID-19 Erkrankung N 6

II. Die Installation der PT-App N 10

III. Die Generierung und Übertragung von EphIDs via Bluetooth Low Energy Beacon
 1. Erzeugen einer pseudozufälligen Identifikationsnummer N 12
2. Übertragen und Empfangen der EphID via Bluetooth N 13
3. Lokale Speicherung von erhaltenen EphIDs N 14

IV. Die zentrale und dezentrale Speicherung von Proximity Tracing Daten N 15
     1. Die Verantwortlichen des Backend und des
       Autorisierungsservers N 16
     2. Zentrales Privacy-Preserving Proximity Tracing N 18
     3. Dezentrales Privacy-Preserving Proximity Tracing N 22

V. Die Identifikation einer potenziell erkrankten COVID-19 Person N 24
     1. Personendaten im Verwendungszusammenhang mit PT-Apps N 27
     2. Die Re-Identifikation von Usern bei PT-Apps N 28

VI. Die Übertragung von Proximity Daten an den Backend N 30
     1. Der Input einer potenziellen COVID-19
       Erkrankung in die PT-App N 31
     2. Die Einwilligung in die Übertragung der EphID an den Backend N 33
     3. Die COVID-19-Verordnung für die PT-App N 34
     4. Die nicht-personenbezogene Datenbearbeitung
         von EphIDs bei PT-Apps N 35

VII. Das Matching mit anderen PT-App Usern N 37
     1. Risk Scoring N 38
     2. Benachrichtigung über eine potenzielle COVID-19 Ansteckung N 39
     3. Die API von Google und Apple N 40

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I. Die Ermittlung von potenziell COVID-19 erkrankten Personen

1. „Catch Me If You Can“

1

Weltweit versuchen Gesundheitsbehörden die COVID-19-Pandemie durch die Unterbrechung der Infektionskette zu bekämpfen und zu bewältigen. Dazu sollen potenziell infizierte Personen rasch identifiziert und informiert werden. Unterstützt werden diese Bestrebungen durch auf den Smartphones von Usern installierte Proximity Tracing Apps (PT-Apps). Diese messen die zeitliche und physische Nähe von Personen zu anderen potenziell oder bereits bestätigten COVID-19 positiven Personen.^[1] Eine potenzielle Ansteckung durch COVID‑19 liegt nach der aktuellen Einschätzung dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) vor, falls der Abstand zwischen den betreffenden Personen während einer Dauer von 15 Minuten weniger als zwei Meter betrug.[2]

2

Die Einsatzmöglichkeiten von PT-Apps gehen erheblich über die technologischen Möglichkeiten des im Titel genannten Filmes aus dem Jahre 2002 hinaus, wenn es auch einige Gemeinsamkeiten gibt.^[3] So repräsentiert Carl Hanratty (Tom Hanks) den Staat als Verantwortlichen der Verfolgung auf den sich nicht fangen lassen wollenden Frank Abagnale (Leonardo di Caprio) mit dem Zweck, die weitere Verbreitung von gefälschten Checks zu verhindern. Hingegen waren die Technologien, die den Behörden zur Verfügung standen,  in den 60er Jahren durchgehend analoger Natur. Bluetooth, Smartphones, Orts- und Bewegungs-Tracing in Echtzeit oder die dezentrale Datenbearbeitung waren der Science-Fiction-Literatur vorbehalten.

3

Behörden weltweit setzen PT-Apps sehr unterschiedlich um und auch deren Zweck ist teilweise verschieden.^[4] Die Rechtsgrundlage für eine solche Datenbearbeitung beruht teilweise auf einer Einwilligung, einem überwiegenden Interesse oder einer gesetzlichen Grundlage. In der Schweiz ist die Installation der PT-App freiwillig und wird zudem auf einer gesetzlichen Grundlage basieren.^[5]

2. Der Zweck der Datenbearbeitung bei PT-Apps

4

Der Zweck von PT-Apps besteht darin, die Kontakte einer COVID-19 positiven Person rasch darüber zu informieren, dass sie durch eine mögliche unmittelbare physische Nähe (eng.: proximity) zu einer an COVID-19 erkrankten Person exponiert wurde.^[6]

A. PT-App als Tracking- und Monitoringinstrument im Allgemeinen

5

Wie der Name Proximity Tracing nahelegt, können PT-Apps dazu verwendet werden, die Mobilität und andere Verhaltensweisen von Person zu verfolgen und zu monitoren. Vorstellbar ist die Verwendung von PT-Apps zur Kontrolle durch die Behörden, ob sich die lokale Bevölkerung an die verordneten Massnahmen hält (z.B. Abstandsregeln oder Ausgangssperren). Eine PT-App kann auch dazu eingesetzt werden, um potenziell an COVID-19 erkrankte Personen proaktiv zu verfolgen und zu benachrichtigen und direkt in der App individuell-abstrakt Anordnungen zu verfügen. Diese könnten etwa darin bestehen, umgehend eine Gesundheitseinrichtung aufzusuchen, ein bestimmtes Areal nicht mehr zu verlassen bzw. sich nur noch in einem bestimmten Bereich aufzuhalten.

B. Schweizer PT-App als Warninstrument einer möglichen COVID-19 Erkrankung

6

Die skizzierten Massnahmen wären bei der aktuellen Situation der COVID‑19 Pandemie in der Schweiz jedoch aus datenschutzrechtlicher Sicht kaum verhältnismässig und entsprechend nicht zulässig. Die Unterstützung der Verhinderung oder Verlangsamung der COVID-19 Pandemie durch PT‑Apps steht jedoch nicht im Widerspruch zum Datenschutzrecht. Es ist keineswegs zwischen der Nutzung von PT-Apps oder dem Schutz der Persönlichkeit vor missbräuchlicher Datenbearbeitung nach Art. 13 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 1 Abs. 1 DSG zu wählen. Vielmehr kann eine entsprechende Datenbearbeitung in Einklang mit den datenschutzrechtlichen Prinzipien gebracht werden. Eine solche Zielsetzung verfolgt das BAG mit der eingeführten PT-App für die Schweiz.^[7]

7

Eine PT-App wie sie in der Schweiz umgesetzt ist, unterstützt die Ermittlung einer relevanten physischen Nähe einer Person zu einer COVID-19-positiven Person, ohne der empfangenden Person deren Identität, Ort oder Zeit des Kontakts preiszugeben.^[8] Erst sobald die PT-App die User informiert, dass ein Kontakt mit einer COVID-19-positiven Person stattgefunden hat, können die User eine Gesundheitsstelle kontaktieren, Instruktionen einholen (z.B. einen COVID-19-Test zu machen) und die PT-Daten in anonymisierter Form zu Forschungszwecken zur Verfügung stellen.^[9] PT-Apps unterstützen damit die frühzeitige Erkennung von potenziell an COVID19 infizierten Personen.

8

Die Idee zur Ermittlung von potenziell an COVID-19 erkrankten Personen ist die möglichst rasche Befragung von Personen und aller ihrer kürzlichen möglichen Kontakte während der Ansteckungszeit. Als Warnmeldung sensibilisiert die PT-App die User, damit diese sich bei typischen Symptomen testen lassen und den Kontakt zu anderen Personen möglichst vermeiden, da man selbst schon ansteckend sein könnte.^[10]

9

Im bekannten sozialen Umfeld – beispielsweise in der Familie – ist ohne Weiteres nachzuvollziehen, ob eine Person an COVID-19 erkrankte. PT-Apps helfen Personen zu benachrichtigen, die sich nicht kennen. Verstärkt werden die Herausforderungen der COVID-19-Pandemie, dass Personen auch dann ansteckend sind, wenn sie selbst noch keine Krankheitssymptome aufweisen.^[11] Dies basiert auf dem derzeitigen wissenschaftlichen Verständnis der Epidemiologen, dass darauf hinweist, dass präsymptomatische Träger von COVID-19 zwischen ein bis drei Tagen vor dem Auftreten von Symptomen ansteckend sein können und COVID-19 eine Latenzzeit von zwei bis drei Tagen aufweist.^[12]

II. Die Installation der PT-App

10

In einem ersten Schritt speichern User die PT-App von Apple‘s App Store oder von Google‘s Play Store auf dem Smartphone. Um Kontaktdaten zwischen den beiden mobilen Betriebssystem iOS-iOS, Android-Android und iOS-Android-Geräten zu erkennen und auszutauschen, entwickelten Google und Apple gemeinsam eine Anwendungsschnittstelle, eine Application Programming Interface (API), unter Verwendung desselben Algorithmus.^[13]

11

Die Installation erfordert die Aktivierung von Bluetooth und die Zustimmung zum Empfang von push-Benachrichtigungen. Auf dem Betriebssystem von Android erfolgt dies durch Firebase Cloud Messaging und bei iOS durch den Apple Push Notification Service.^[14] Damit die PT-App über Neuansteckungen von Personen erfährt, muss die App (das ist der ‚Frontend‘) diese Daten regelmässig von einem zentralen Datenbank-Server (dem ‚Backend‘) herunterladen. Der Backend übernimmt die Funktion der Koordination zwischen den Usern. Die Berechnung der Wahrscheinlichkeit einer unmittelbaren physischen Nähe zu einer bestätigten COVID-19 erkrankten Person (dem Risk Score) erfolgt einzig auf dem eigenen Smartphone der User.^[15] Die PT-App läuft damit stets ‚im Hintergrund‘ eines Smartphones und fragt den Backend regelmässig nach Updates.

III. Die Generierung und Übertragung von EphIDs via Bluetooth Low Energy Beacon

1. Erzeugen einer pseudozufälligen Identifikationsnummer

12

Mit der Installation der PT-App generiert das App einen zufälligen, einmaligen digitalen Schlüssel, einen Secret Key (SK), der auf dem Smartphone der User gespeichert wird. Der SK ist eine zufällige Zeichenkette aus einer bestimmten Anzahl Bytes, beispielsweise ‚44c6dfb4cbdbea397122d47f9e0bfe397-aafcad3a38db91a13d617ec4a3cfa19‘.^[16] Der SK wird regelmäßig neu generiert, beispielsweise jeden Tag, jede Woche, alle 14 Tage, usw. Die Funktion des SK besteht darin, für den definierten Zeitraum (täglich, wöchentlich, alle 14 Tage) eine Liste von temporären und zufälligen Identifikationsnummern (‚EphID‘ für ephemeral, pseudo-random ID) zu erstellen. ^[17] Der auf dem Smartphone generierte SK wird für eine maximale Dauer von 21 Tagen gespeichert.^[18] Die zugleich generierte EphID leitet sich von dem bei der Installation der PT-App generierten und für einen bestimmten Zeitraum gültigen, SK ab.^[19] Damit ist die EphID stets einer bestimmten Person indirekt zuordenbar. Ob eine Person aus datenschutzrechtlicher Sicht auch bestimmbar ist, hängt davon ab, ob sie von anderen Personen eindeutig identifiziert, d.h. unterscheidbar ist. Darauf wird noch zurückzukommen sein.^[20]

2. Übertragen und Empfangen der EphID via Bluetooth

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Via Bluetooth Low Energy (BLE) sendet das Smartphone die EphID (basierend auf dem SK) kontinuierlich nach aussen. Die User anderer PT-Apps erkennen das Signal und speichern es auf dem eigenen Smartphone. Um das Tracken des Standorts des Absenders der EphID zu erschweren und kein über die Zeit ersichtliches Bewegungsprofil zu ermöglichen, wird die EphID regelmässig (beispielsweise jede Minute) geändert. Das Smartphone des Absenders sendet somit jede Minute eine neue EphID, basierend auf dem für diesen Zeitpunkt gültigen geheimen Schlüssel (den SK), via BLE an die anderen User der PT-App. Die Information der EphID wird in 16-byte Abschnitten (‚chunk‘) aufgeteilt. Jeder Eintrag einer EphID benötigt ungefähr 32 Bytes. Eher konservativ geschätzte Berechnungen gehen davon aus, dass während eines Tages die EphID von rund 100 anderen Usern gespeichert wird. Bei einem Zeitraum von 14 Tagen ergibt das rund 140‘000 Einträge auf dem eigenen Smartphone. Entsprechend ergibt das eine Datenmenge von rund 6.1 Megabyte.^[21] Das sind keine grossen Datenmengen, die bearbeitet werden, zudem noch in strukturiertem Format.^[22] Folglich genügt ein relationales Datenbanksystem, d.h. die Sammlung von zentral strukturierten und dauerhaft in tabellarischer Form gespeicherten Daten, für diese Art der Datenbearbeitung mit einem SQL-Datenbankmanagementsystem. Es besteht keine offensichtliche Notwendigkeit, die Datenbearbeitung auf verteilten, nicht-relationalen Datenbanken zu bearbeiten.^[23]

3. Lokale Speicherung von erhaltenen EphIDs

14

Die empfangenden User speichern fortlaufend die gesendeten EphIDs lokal auf dem eigenen Smartphone. Diese werden durch die auf dem eigenen Smartphone generierte Entfernungsangabe zum Absender sowie einen Zeitstempel ergänzt.^[24] Der Zeitstempel hält das Datum, die genaue (z.B. 13:58 UTC) oder ungefähre Zeitangabe (z.B. morgens / nachmittags / nachts) und die Dauer des Kontakts mit einem anderen PT-App User fest.^[25]

IV. Die zentrale und dezentrale Speicherung von Proximity Tracing Daten

15

Sobald ein User von einer medizinischen Fachkraft positiv auf COVID-19 diagnostiziert wurde, kann diese selbst ihre EphID auf einen Server hochladen. Damit nur jene User ihre Daten auf den Backend hochladen können, die tatsächlich an COVID-19 erkrankt sind, verteilt ein Autorisierungsserver entsprechende Zugangscodes. Diese Zugangscodes können nur vom ärztlichen Personal oder einer Behörde an die Nutzer der PT-App weitergeleitet werden.^[26]

1. Die Verantwortlichen des Backend und des Autorisierungsservers

16

Wer den Backend und die PT-App kontrolliert, bestimmt Zweck und Mittel der Datenbearbeitung. Sie sind die Verantwortlichen der Datenbearbeitung nach Art. 3 lit. i DSG. Die Durchführung des Autorisierungsprozesses (z.B. mittels eines QR-Codes oder anderweitig) und der Backend, sind länderspezifisch. Die Verantwortlichkeit der Datenbearbeitung für die PT-App und den Backen liegt in der Schweiz beim Bundesamt für Gesundheit. Die Verantwortung für den Autorisierungsprozess obliegt ebenfalls dem BAG. Sie sind verantwortlich, dem ärztlichen Personal Zugang zu den Autorisierungscodes zu geben, welche diese bei einem positiven COVID-19 Befund an die User weiterleiten können (z.B. durch Scan eines QR Codes). Verifiziert der Backend den Autorisierungscode, übermitteln die User die generierten EphIDs für den Zeitraum des ansteckenden Zeitraums an den Backend. Das Hosting und die Wartung des Backends sowie des Autorisierungsservers wird an das Bundesamt für Informatik delegiert.^[27] Es bearbeitet in dieser Funktion Daten als Auftragsdatenbearbeiter.^[28]

17

Falls die Behörden Sub-Auftragsdatenbearbeiter beiziehen, sind diese verpflichtet, die Daten entsprechend den schweizerischen Datenschutzbestimmungen zu bearbeiten.

2. Zentrales Privacy-Preserving Proximity Tracing

18

Beim Modell der zentralen Bearbeitung von PT-Daten, welches in der Schweiz nicht angewendet wird, ermittelt und benachrichtigt ein zentraler Server potenziell gefährdete Personen. Damit der Zentralserver die Nutzer benachrichtigen kann, muss ein solches System über einen permanente Identifikationsnummer (eine permanente EphID) verfügen.

19

Die Nutzer übermitteln die EphIDs an die anderen User und empfangen umgekehrt deren EphIDs. Die erhaltenen EphIDs werden zusammen mit der Angabe des physischen Abstandes, dem Datum und der Zeit sowie dem Zeitraum des Kontakts auf den Smartphones der User gespeichert. Im Falle einer bestätigten Infektion mit COVID-19 autorisiert eine lokale Gesundheitsbehörde die Übermittlung der EphID sowie den Zeitstempel an den Backend. Der Backend ermittelt die EphID einer potenziell erkrankten Person von den erhaltenen EphIDs, ermittelt die Identität der potenziell erkrankten Person, berechnet den Risikowert der Erkrankung und benachrichtigt die lokalen Gesundheitsbehörden. Damit die lokale Gesundheitsbehörde die betroffene Person kontaktieren kann, erhält sie auch Kenntnis von deren Identität.^[29]

20

Auf dem Backend werden die personenbezogenen Daten pseudonymisiert und anderen User der PT-App übermittelt. Ein solcher Server unterliegt der Kontrolle einer Behörde, etwa einer lokalen Gesundheitsbehörde oder einer anderen vertrauenswürdigen Organisation (z.B. dem Roten Kreuz). Die auf einem solchen Server vorhandenen Daten können ohne Weiteres einer bestimmten Person zugeordnet werden. Die Identifikation einer Person geschieht damit auf dem Server selbst. Diejenigen Personen die Zugriff auf diesen Server haben, können entsprechend eine Person identifizieren.

21

Das zentralisierte Servermodel basiert auf der Annahme, dass der Verantwortliche der Datenbearbeitung die Datensicherheit garantiert und die Daten nicht zweckentfremdet.^[30] Daten sollen beispielsweise nicht über die Zwecke der Bewältigung der COVID-19-Pandemie hinaus bearbeitet werden, beispielsweise für Strafverfolgungs-, Grenzkontroll- oder Geheimdienstzwecke.

3. Dezentrales Privacy-Preserving Proximity Tracing

22

Beim dezentralen Modell wie es in der Schweiz angewendet wird, ist der Datenfluss so aufgebaut, dass möglichst sämtliche für den Zweck der PT-App erforderlichen personenbezogenen Datenbearbeitungen auf den Smartphones der Nutzer selbst verbleiben und nicht auf dem Backend bearbeitet werden. ^[31] Ein solches dezentrales System verfügt zwar ebenfalls über ein Datenbanksystem auf einem zentralen Server. Der Zweck des Backends besteht jedoch einzig darin, die EphIDs, den SK und den Autorisierungscode (sog. Benachrichtigungsidentifier) zwischen den Usern der PT-App zu verteilen, damit diese via der PT-App von COVID‑19 positiven Personen benachrichtigt werden können.^[32] Der Backend speichert keine weitere Daten, weder personenbezogene (z.B. Gesundheitsdaten) noch nicht-personenbezogene (z.B. die Abstandsmessung oder den Risk Score).^[33]

23

Die auf einem solchen Server gespeicherten Daten sollen es nicht erlauben, die User der EphID zu bestimmen oder bestimmbar zu machen. ^[34] Der Backend muss entsprechend so programmiert sein, dass es nicht möglich ist, die EphIDs zu ändern, also konsistent zu halten.^[35]

V. Die Identifikation einer potenziell erkrankten COVID-19 Person

24

Eine PT-App verwendet nur jene Datenattribute, die notwendig sind, um eine Person zu ermitteln, mit denen ein User in relevanter Nähe war. Die Identifikation eines Users ist dazu nicht erforderlich, es müssen also auf dem Backend keine personenbezogenen Daten bearbeitet werden. Allein die Tatsache, dass ein User die EphID auf den Backend hochlädt, lässt aber den offensichtlichen Rückschluss zu, dass dieser User potenziell an COVID-19 erkrankt ist. Denn nur Personen, die vom ärztlichen Personal den Autorisierungscode erhalten haben, können ihre Daten auf den Backend hochladen.^[36] Dass eine Person aufgrund dieser vermeintlich nicht-personenbezogenen Daten auf dem Backend nicht re-identifiziert werden kann, ist nicht gänzlich auszuschliessen.^[37]  Entscheidend ist, wie wahrscheinlich eine solche Re-Identifikation ist.

25

Allgemein und ausserhalb möglicher Anwendungsbereiche von PT-Apps im Zusammenhang der aktuellen COVID-19 Pandemie, besteht der Zweck von Proximity Tracing darin, die Standorte zwischen zwei Personen festzustellen, nach bestimmten Parametern zu messen und eine Folgerung zu definieren. Personen in kleineren Gemeinschaften – etwa in einer Familie, dem Arbeitsort, einer Jassgruppe – können durch die PT-App eine Benachrichtigung erhalten, in welcher ihnen mitgeteilt wird – sei es nun richtig oder falsch –, dass jemand anderer aus der Gruppe an COVID-19 erkrankt ist. Diese Information erhalten sie nicht durch die PT-App, sondern erschliesst sich ihnen durch Kontext-Informationen. Das datenschutzrechtliche Risiko, das sich hier verwirklichen kann, besteht darin, dass Angaben über die eigene Gesundheit Personen offengelegt werden, ohne dass diese Person das will.

26

Die Offenlegung von Gesundheitsdaten gegenüber nicht autorisierten Personen kann in einem manuellen Prozess erfolgen, beispielsweise durch Mitarbeitende einer lokalen Gesundheitsbehörde. Sie kann auch automatisiert durch die PT-App erfolgen. Das Risiko einer Offenlegung einer einzelnen Person könnte dadurch ausgeschlossen werden, falls diese Person keine sozialen Kontakte mit anderen Personen hätte. Eine solche Einschränkung wäre in unserem heutigen Rechtssystem nicht durchsetzbar und auf freiwilliger Basis (ohne jegliche staatliche Massnahmen) von eher theoretischer Natur. Die Familienmitglieder, der Arbeitgeber und die Mitspieler der Jassgruppe würden offensichtlich nachfragen wollen, weshalb eine Person über einen längeren Zeitraum nicht mehr persönlich erscheinen mag. In der Konsequenz bedeutet dies, dass soziale Kontakte zwischen Menschen immer das Risiko bergen, den eigenen Gesundheitsstatus offen zu legen.^[38]

1. Personendaten im Verwendungszusammenhang mit PT-Apps

27

Die schweizerische PT-App ist so konzipiert, dass sämtliche an den Backend übermittelte Daten eine Person weder bestimmen noch bestimmbar machen. Eine Identifikation oder Re-Identifikation soll damit nicht möglich sein.^[39] Nach der Definition des DSG sind Personendaten sämtliche Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG). Entscheidend für die Qualifikation von Personendaten ist, ob diese Bestimmbarkeit vorliegt, also ein Bezug zwischen einer Information und einer Person besteht. Fehlt es an einem solchen Personenbezug, liegen Sachdaten vor, die nicht in den Anwendungsbereich des DSG fallen.^[40]

2. Die Re-Identifikation von Usern bei PT-Apps

28

Der Backend soll nach der technischen Konzeption keine personenbezogenen Daten speichern. Falls der Backend keine personenbezogenen Daten bearbeitet, ist das DSG nicht anwendbar, wohl aber noch das FMG.^[41] Das DSG geht von der Vermutung aus, dass die Persönlichkeit einer Person geschützt ist, wenn keine personenbezogenen Daten bearbeitet werden. Die Re-Identifikation ist somit ein technischer Prozess den es aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht geben sollte, untergräbt sie doch die Annahme, dass eine Person bei einer anonymisierten oder pseudonymisierten Datenbearbeitung nicht in ihrer Persönlichkeit verletzt werden kann.^[42]

29

Die an den Backend gesendeten Daten besteht aus einer Abfolge von Zahlen und Buchstaben. Allein aufgrund dieser Angabe scheint eine Person nicht von anderen Personen unterscheidbar zu sein. Entscheidend ist, dass die auf dem Backend vorhandenen Daten nicht durch Dritte (etwa Sub-Auftragsdatenbearbeiter) für eigene Zwecke bearbeitet werden und in Korrelation mit anderen Daten ein User Re-Identifiziert wird. Sodann speichern alle User die EphID der anderen User lokal auf dem eigenen Smartphone. Diese EphIDs werden für eine zeitlich beschränkte Dauer von 21 Tagen gespeichert und anschliessend automatisch gelöscht. Gleiches gilt für die auf dem Backend gespeicherten Daten.^[43]

VI. Die Übertragung von Proximity Daten an den Backend

30

Die PT-App selbst stellt nicht fest, ob eine Person an COVID-19 erkrankt ist oder infiziert wurde. Eine solche medizinische Untersuchung und der daraus hervorgehende Befund erfolgen ausschliesslich durch das ärztliche Personal. Ein medizinischer Befund einer Erkrankung stellt nach Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG^[44] ein besonders schützenswertes Personendatum über die Gesundheit einer betroffenen Person dar. Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG verlangt jedoch nicht eine medizinische Diagnose, etwa die Klassifikation einer Krankheit. Es genügt eine körperliche, psychische, labor- oder gerätemedizinische Untersuchung.^[45] Das Ergebnis der medizinischen Untersuchung stellt eine Information über die Gesundheit einer Person dar, die direkt oder indirekt Rückschlüsse über deren früheren, gegenwärtigen oder zukünftigen körperlichen oder geistigen Gesundheitszustand zulassen.^[46] Bei der medizinischen Feststellung einer potenziellen Erkrankung an COVID-19 handelt es sich demnach um ein solches besonders schützenswertes Datum. Es ist nicht der Zweck der PT-App, diesen medizinischen Befund festzustellen, sondern andere User über eine mögliche COVID-19 Infizierung zu informieren, damit diese sich wiederum medizinisch untersuchen lassen können. Es liegt damit auch in der Verantwortung des ärztlichen Personals zu bestimmen, ab wann eine Person ansteckend war und potenziell andere mit COVID-19 anstecken konnte

1. Der Input einer potenziellen COVID-19 Erkrankung in die PT-App

31

Der Input für die PT-App über eine potenzielle COVID-19 Erkranken kommt daher stets von ausserhalb der PT-App. Der Output, die Information an andere User über eine potenzielle COVID-19 Erkranken, erfolgt hingegen durch die PT-App. Das Zusammenwirken einer medizinischen Untersuchung, die Speicherung der Benachrichtigungsidentifier an den Backend und die Übertragung dieser Information via Bluetooth an andere User, erfordert folgende Prozessschritte:

a) Ein User erlangt Verdacht auf eine mögliche COVID-19 Erkrankung und benachrichtigt eine Gesundheitseinrichtung, z.B. die Hausärztin. Die Ärztin untersucht den User und befindet eine positive COVID‑19 Erkrankung. Sie erstellt eine von einer lokalen Gesundheitsbehörde (in der Schweiz dem BAG) erstellten einmaligen Autorisierungscode, beispielsweise in Form eines QR Codes. Der User erhält den QR Code zugestellt, etwa in Form einer E-Mail, SMS oder einem Link zu einer Webseite einer lokalen Gesundheitsbehörde.

b) Der User scannt den QR Code und übermittelt damit den Autorisierungscode an die PT-App.

c) Damit öffnet sich eine sichere, d.h. für Dritte nicht einsehbare Verbindung zum Backend.^[47] Diese kann beispielsweise durch eine verschlüsselte Verbindung hergestellt werden. Die PT-App übermittelt den von der Ärztin erhaltenen Autorisierungscode, die EphID, den SK sowie die Angabe des Ansteckungszeitraums. Letzterer kann entweder im Autorisierungscode selbst eingebettet sein oder vom User im App manuell eingegeben werden.^[48]

d) Der Backend erlaubt das Hochladen und die Speicherung der Information einer potenziell COVID-19 erkrankten Person nur, wenn ein gültiger Autorisierungscode verifiziert werden konnte. Ist dieser gültig, speichert der Backend den Autorisierungscode, die EphID sowie den SK. Für die in der Schweiz vorgeschlagene PT-App werden keine weiteren Daten auf dem Backend gespeichert. Sobald der Autorisierungscode und die EphID einer positiv COVID-19 erkrankten Person an den Backend gesendet wurde, generiert die PT-App des Absenders eine neue EphID.^[49]

32

Durch den Zwischenschritt des zuerst zur Verfügung gestellten Autorisierungscodes und der anschliessenden Verifizierung auf dem Backend ist sichergestellt, dass nur Daten von potenziell COVID-19 erkrankten Personen hochgeladen werden, die medizinisch untersucht wurden.

2. Die Einwilligung in die Übertragung der EphID an den Backend

33

Die Rechtsgrundlage für die Datenbearbeitung ist länderspezifisch definiert. Für die Schweiz kann die PT-App auf freiwilliger Basis installiert werden. Es gibt entsprechend keinen Zwang die App zu installieren.^[50] Das bedeutet, dass Personen, welche die App, aus welchen Gründen auch immer, nicht installieren, keinen Nachteil erleiden sollen. Umgekehrt können sie auch nicht von möglichen Vorteilen profitieren, welche die App als Service zur Verfügung stellt, nämlich rasch über eine mögliche COVID-19 Infektion informiert zu werden.

3. Die COVID-19-Verordnung für die PT-App

34

Dass die PT-App freiwillig genutzt, aber nicht von einer Behörde hoheitlich angeordnet wird, bedeutet nicht zwingend, dass die Rechtsgrundlage für eine solche Datenbearbeitung auf einer datenschutzrechtlichen Einwilligung beruht. Es ist also zu unterscheiden, ob der Staat individuell-konkret verfügt, dass eine betroffene Person eine PT-App nutzen muss, oder ob es zu hoheitlichen Massnahmen gegen diese Person kommt (z.B. das Aussprechen einer Busse). Die PT-App in der Schweiz verfolgt den Ansatz, dass die Installation der PT-App freiwillig erfolgt.^[51] Falls User die App installieren, besteht eine gesetzliche Grundlage, die definiert, welche Daten zu welchem Zweck bearbeitet werden und wer für diese Datenbearbeitung verantwortlich ist (Art. 17 Abs. 1 DSG). Die COVID-19-Verordnung des Bundesrates vom 24.Juni 2020 bildet ebendiese Rechtsgrundlage.^[52]  Diese gesetzliche Grundlage wird in der erforderlichen Änderung des Epidemiengesetzes^[53] bestehen.

4. Die nicht-personenbezogene Datenbearbeitung von EphIDs bei PT-Apps

35

Unabhängig davon, ob der Backend personenbezogene Daten bearbeitet, erlaubt Art. 45c FMG die Bearbeitung von Informationen auf fremden Geräten durch z.B. Bluetooth nur dann, wenn a) dies für die Fernmeldedienste und ihre Abrechnung erfolgt oder b) wenn die User über den Bearbeitungszweck informiert wurden und die Bearbeitung ablehnen können. Ein Personenbezug, wie es das DSG vorsieht, ist entsprechend für die Anwendbarkeit des FMG nicht vorausgesetzt. Das FMG ist auch dann anwendbar, wenn keine personenbezogenen Daten bearbeitet werden (Art. 3 lit. a FMG).

36

Selbst wenn eine Re-Identifikation nicht möglich sein sollte, fällt somit die Bearbeitung der EphID unter das FMG. Das setzt voraus, dass User über den Bearbeitungszweck informiert wurden und die Datenbearbeitung ablehnen können. Die Information kann über Nutzungsbedingungen erfolgen, die bei der Installation der PT-App zur Verfügung gestellt werden. Eine Ablehnung ist möglich, indem die PT-App entweder gar nicht installiert oder aber nach erfolgter Installation wieder gelöscht wird.

VII. Das Matching mit anderen PT-App Usern

37

Eine PT-App benachrichtigt die User, wenn eine relevante unmittelbare physische Nähe zu einer positiv COVID-19 erkrankten Person bestand. Damit diese Benachrichtigung gewährleistet werden kann, muss a) eine positiv an COVID‑19 erkrankte Person ihre EphID auf den Backend hochladen, b) die PT‑App der anderen User den Backend regelmässig über die von anderen Usern hochgeladene EphID abfragen und dieses Datum auf dem eigenen Smartphone speichern sowie schliesslich c) die heruntergeladene, als COVID-19 bestätigte EphID, mit den auf dem Smartphone bereits vorhandenen EphIDs verglichen werden. Stimmen beide EphIDs überein, weiss die Userin, dass sie sich in relevanter physischer Nähe zu einer positiv an COVID-19 erkrankten Person befunden hat.

1. Risk Scoring

38

Der Backend speichert demnach sämtliche EphIDs von Usern, die an COVID‑19 erkrankt sind. In einem dezentralen Modell besteht die Funktion des Backend einzig darin, diese ‚infizierten‘ EphIDs regelmässig an alle User der PT-App zu senden. Jeder Empfänger vergleicht diese vom Backend gesendete infizierte EphID mit auf dem Smartphone bereits gespeicherten EphIDs. Stimmen zwei EphIDs überein, besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich eine Person infiziert hat. Diese vergangenheitsbezogene Aussage ist nicht zwingend zutreffend, sondern von verschiedenen Variablen abhängig: a) dem Abstand zwischen Usern, b) der Dauer des Kontakts zwischen den Usern, c) der Messgenauigkeit der Bluetooth-Funktion, d) der Einschätzung des Infektionszeitraums. Basierend auf diesen Angaben berechnet ein Algorithmus der PT-App auf dem Smartphone des Users einen Risk Score. Erreicht der Risk Score eine von der Gesundheitsbehörde definierte Grenze, löst sie die Benachrichtigung einer potenziellen COVID-19 Erkrankung aus.^[54]

2. Benachrichtigung über eine potenzielle COVID-19 Ansteckung

39

Ab diesem Zeitpunkt können sich User entscheiden, eine Gesundheitsstelle zu kontaktieren, um sich medizinisch zu untersuchen. Allenfalls sind auf der PT-App auch bereits erste Sofortmassnahmen ersichtlich, etwa sich in Selbst-Isolation zu begeben oder eben sich medizinisch untersuchen zu lassen.^[55] Falls die PT-App so ausgestaltet ist, dass eine Rechtsfolge daraus resultiert, etwa eine COVID-19 Test zu machen (was möglicherweise zur Offenlegung an eine lokale Gesundheitsbehörde führt), zu Hause zu bleiben oder nicht mehr den Öffentlichen Verkehr zu benutzen, liegt damit ein automatisierter Einzelentscheid vor.

3. Die API von Google und Apple

40

Damit die Push-Benachrichtigung der PT-App im Fall einer bestätigten COVID-19 Erkrankung funktioniert, sendet die PT-App die Benachrichtigungsidentifier (die EphID, den SK und den Autorisierungscode) an den Backend. Der Backend sendet die ‚infizierte‘ EphID, also die EphID einer positiv getesteten COVID-19 Person, an alle PT‑App User. Durch die API erhalten Apple und Google Kenntnis, dass User die PT-App installiert und die Push-Benachrichtigungen aktiviert haben.^[56] Zusätzlich erhalten sie Kenntnis der Daten, die zwischen dem Backend und der PT-App ausgetauscht werden, also den Benachrichtigungsidentifier (die EphID, den SK und den Autorisierungscode).^[57] Weitere Informationen, insbesondere über den Gesundheitszustand eines Users, werden soweit ersichtlich jedoch keine ausgetauscht.^[58] Wie für alle Smartphone-Apps besteht potenziell die Möglichkeit, dass Google und Apple anonyme Daten zu Statistikzwecken verwenden.

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Fussnoten:

1. Bundesamt für Gesundheit BAG, «Die Swiss PT-App hilft, das Coronavirus in Schach zu halten», Faktenblatt vom 8. Mai 2020, https://www.bag.admin.ch/dam/bag/de/ dokumente/cc/kom/covid-19-faktenblatt-swiss-pt-app.pdf.download.pdf/BAG_ Faktenblatt_Coronavirus_Swiss-PT-App.pdf, besucht am: 31. Mai 2020, S. 1. ↑

2. Bundesamt für Gesundheit, Erläuterungen zur Verordnung über das Proximity-Tracing-System für das Coronavirus SARS-CoV-2 (VPTS) vom 29. Juni 2020, Art. 5 Abs. 2 Bst. e. ↑

3. Vgl. «Catch Me If You Can», www.imdb.com (titles/catch me if you can 2002), https://www.imdb.com/title/tt0264464/, besucht am: 24.05.2020. ↑

4. Vgl. beispielsweise Australien’s «COVIDSafe app», https://www.health.gov.au/ resources/apps-and-tools/covidsafe-app, besucht am: 1. Juni 2020; für Grossbritannien vgl. «Contact-tracing apps: Why the NHS said no to Apple and Google’s plan», https://www.zdnet.com/article/contact-tracing-apps-why-the-nhs-said-no-to-apple-and-googles-plan/, besucht am: 1. Juni 2020; für Österreich vgl. die «Stopp Corona-App», https://participate.roteskreuz.at/faq_stopp_corona_app/, besucht am 1. Juni 2020; für Deutschland die «Corona Warn-App», https://www.coronawarn.app/de/, besucht am: 1. Juni 2020. ↑

5. Verordnung über das Proximity-Tracing-System für das Coronavirus SARS-CoV-2 (VPTS) vom 24. Juni 2020, SR 818.101.25. ↑

6. BAG Faktenblatt [Fn. 1], S. 1. ↑

7. Bundesamt für Gesundheit, Erläuterungen zur Verordnung über das Proximity-Tracing-System für das Coronavirus SARS-CoV-2 (VPTS) vom 29. Juni 2020, Ziff. 1.1.   ↑ 

8. BAG-Erläuterungen [Fn 7]. ↑ 

9. BAG [Fn. 5]; BAG Erläuterungen [Fn. 7], Art. 6 und 12. ↑

10. BAG-Erläuterungen [Fn. 2],  ↑

11. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, DPIA Report – DP^3TS, https://github.com/DP-3T/documents/blob/master/data_protection/DP-3T%20Model%20DPIA.pdf., besucht am: 1. Juni 2020, S. 6. ↑

12. Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), Decentralized Privacy-Preserving Proximity Tracing, Version vom 25. Mai 2020, https://github.com/ DP-3T/documents/blob/master/DP3T%20White%20Paper.pdf, besucht am 1. Juni 2020, S. 16; Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 10], S. 6. ↑

13. «Apple and Google partner on COVID-19 contact tracing technology», https://www.apple.com/newsroom/2020/04/apple-and-google-partner-on-covid-19-contact-tracing-technology/, besucht am: 30. Mai 2020. ↑

14. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 30. ↑

15. BAG-Erläuterungen [Fn. 2],  ↑

16. Recher Patrick/Traussnig Anna, «So funktioniert eine Corona-Tracing-App die Ihre Privatsphäre schützt», https://www.republik.ch/2020/04/16/so-funktioniert-eine-corona-tracing-app-die-ihre-privatsphaere-schuetzt, besucht am: 1. Juni 2020; in allgemeiner Weise dargestellt in «DP37 API Documentation» vom 20. April 2020, https://github.com/DP-3T/dp3t-sdk-backend/blob/develop/documentation/ documentation.pdf, besucht am: 1. Juni 2020, S. 4. ↑

17. Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), [Fn. 12], S. 15. ↑

18. BAG Fragen und Antworten [Fn. 2], Fragen 1–2 Seite 1; Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), [Fn. 12], S. 15 f., die jedoch von einer Speicherdauer von 14 Tagen ausgehen; Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 10], S. 13. ↑

19. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 4; Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), [Fn. 12], S. 15. ↑

20. Siehe hierzu hinten, Rz. 24. ↑

21. Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), [Fn. 12], S. 16. ↑

22. Es gibt keine allgemeingültige Definition, ab wann ‚grosse Mengen an Daten‘ bearbeitet werden, doch liegt ein umfangreicher Datenbestand oder eine grosse Datenmenge aktuell im Tera- bis Zettabytebereich. Erst ab rund 100 Terabyte können Daten nicht mehr auf klassischen, relationalen Datenbanken operativ stabil und konsistent bearbeitet werden, vgl. ausführlich Meier Andreas/Kaufmann Michael, SQL- & NoSQL-Datenbanken, 8. Aufl., Berlin/Heidelberg 2016, S. 148 f. ↑

23. Siehe grundlegend die Ausführungen von Meier Andreas, Datamanagement mit SQL und NoSQL, in: Meier Andreas/Fasel Daniel (Hrsg.), HMD 51/2014, S. 17–38. ↑

24. Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), [Fn. 12], S. 15 f. ↑

25. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 13 f., die für die Zeitangabe einen Zeitraum von mindestens 6 Stundens empfehlen. ↑

26. BAG Erläuterungen [Fn. 2],  ↑ 

27. Bundesamt für Gesundheit BAG, Erläuterungen zur Verordnung über das Proximity-Tracing-System für das Coronavirus SARS-CoV-2 (VPTS) vom 29. Juni 2020, Artikel 4. ↑

28. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 9. ↑

29. Vgl. die Übersicht bei Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 3. ↑

30. «Das grosse soziale Experiment», Republik vom 16. April 2020, https://www.republik.ch/2020/04/16/das-grosse-sozial-digitale-experiment, besucht am: 30. Mai 2020. ↑ 

31. Bundesamt für Gesundheit BAG, Erläuterungen zur Verordnung über das Proximity-Tracing-System für das Coronavirus SARS-CoV-2 (VPTS) vom 29. Juni 2020, Artikel 2.↑

32. Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), [Fn. 12], S. 15. ↑

33. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 10], S. 29; BAG Faktenblatt [Fn. 1], S. 1. ↑

34. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 9. ↑

35. Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), [Fn. 12], S. 15. ↑

36. Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), [Fn. 12], S. 15. ↑  

37. Vgl. Bundesamt für Gesundheit BAG, Erläuterungen zur Verordnung über das Proximity-Tracing-System für das Coronavirus SARS-CoV-2 (VPTS) vom 29. Juni 2020, Artikel 2. ↑  

38. Vgl. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 7. ↑

39. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 5; Bundesamt für Gesundheit BAG, Erläuterungen zur Verordnung über das Proximity-Tracing-System für das Coronavirus SARS-CoV-2 (VPTS) vom 29. Juni 2020, Artikel 2 und Artikel 3. ↑

40. Siehe zum Personenbezug im Datenschutzrecht ausführlich, Heuberger, Rz. 89 ff. ↑

41. Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG), SR 784.10; siehe zum FMG sogleich hinten, Rz. 35. ↑

42. Heuberger Olivier, Profiling im Persönlichkeits- und Datenschutzrecht der Schweiz, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft Band 144, Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 129. ↑

43. BAG-Erläuterungen [Fn. 2],  ↑

44. Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG), SR 235.1. ↑

45. Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz vom 23. März 1988, BBl 1988 II, S. 446; Rosenthal David, in: Rosenthal David/Jöhri Yvonne (Hrsg.), Handkommentar DSG, Zürich 2008, Art. 3 N 48. ↑

46. Heuberger, [Fn. 38], Rz. 165. ↑

47. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 10. ↑

48. BAG Fragen und Antworten [Fn. 2], Frage 24 S.4.; Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 10], S. 5. ↑

49. Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), [Fn. 12], S. 16. ↑

50. BAG Faktenblatt [Fn. 1], S. 2. ↑

51. Verordnung über das Proximity-Tracing-System für das Coronavirus Sars-CoV-2 (VPTS) vom 24. Juni 2020, SR 818.101.25, Art. 3.↑ 

52. Verordnung über das Proximity-Tracing-System für das Coronavirus Sars-CoV-2 (VPTS) vom 24. Juni 2020, SR 818.101.25 ↑ 

53. Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom 28. September 2012 (EpG), SR 818.101. ↑

54. Troncoso Carmela/Payer Mathias/Hubaux Jean-Pierre (et al.), [Fn. 12], S. 26. ↑

55. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 5. ↑

56. «Android Contact Tracing API» Version 0.4 vom April 2020, S. 2 f., https://blog.google/documents/55/Android_Contact_Tracing_API.pdf, besucht am: 1. Juni 2020. ↑

57. Bugnion Edouard/Jaccard Michel/Jotterand Alexandre, [Fn. 11], S. 30; vgl. die Übersicht bei Bundesamt für Gesundheit BAG, Technische Information, SwissCovid App: Einsatz von Bluetooth un den API von Apple und Google, S. 1. ↑

58. Vgl. Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB, Stellungnahme nach Art. 17a DSG zum Pilotversuch mit dem Swiss Proximity-Tracing-System (SPTS), Schreiben vom 11. Mai 2020 an das Bundesamt für Gesundheit, S. 5. ↑

Entgegnung zum Artikel „Trump v. Twitter“ von Urs Saxer (medialex 05/20)

Erwin Kessler, Dr. sc. tech. ETH, Präsident des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz VgT.ch

Résumé: L’auteur de ce texte, un défenseur connu de la cause animale en Suisse alémanique, défend un décret du président américain Donald Trump. Selon lui, il n’est pas acceptable, ni du point de vue de l’Etat de droit ni de celui de la démocratie, que des entreprises dominant le marché puissent dicter ce qui est vrai, ce qui est faux et quelles opinions sont adéquates et dignes d’être publiées, socialement et moralement. Au lieu de critiquer l’interdiction de la censure décidée par Trump, il vaudrait mieux contraindre les gérants de sites internet, en Suisse également, à transmettre aux ministères publics l’identité des usagers ou leur adresse IP, lorsqu’une plainte est en cours.

Zusammenfassung: Der Autor verteidigt das Dekret des amerikanischen Präsidenten. Es sei rechtsstaatlich und demokratisch nicht akzeptierbar, dass marktbeherrschende Konzerne bestimmen dürften, was wahr und was falsch sei und was sozial und moralisch zulässige bzw. sozialadäquate Äusserungen seien. Anstatt Trumps Zensurverbot zu kritisieren, wünscht er sich, dass auch bei uns die Portalbetreiber verpflichtet würden, der Staatsanwaltschaft die Identität der Nutzer bzw. deren IP-Adresse bekannt zu geben, gegen welche eine Anzeige hängig ist.

I. Einleitung

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Egal wie man sich zum amerikanischen Präsidenten Donald Trump stellt – ich bin alles andere als ein Fan von ihm -, sollte sich eine rechtliche Würdigung seiner präsidialen Verfügung gegen Zensur durch grosse Social Media Plattformen auf den Inhalt dieser Verfügung konzentrieren, nicht auf die Person Trumps und seine Motive. Beschränkt man sich sachlich auf diese Verfügung, so ist zweierlei zu unterscheiden

• das Verbot der Zensur durch die globalen Internetkonzerne, welche die sozialen Medien betreiben, und
• die Mittel mit denen dies erreicht werden soll.

II. Verbot privater Zensur 

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Das Verbot der privaten Zensur durch marktbeherrschende Portalbetreiber ist ganz klar zu begrüssen. Gemäss Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts können marktbeherrschende Firmen nicht tun und lassen was sie wollen wie andere Private, vielmehr sind sie ähnlich wie staatliche Institutionen verpflichtet, die Grundrechte zu beachten, namentlich die Meinungsäusserungsfreiheit. Auf dieser Ebene müssen in freiheitlichen Demokratien Eingriffe in die Meinungsäusserungsfreiheit den ordentlichen Gerichten vorbehalten bleiben.

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Twitter und Facebook haben marktbeherrschende Stellungen und haben deshalb aus Sicht der europäischen Grundrechte (EMRK) die Meinungsäusserungsfreiheit zu beachten. Es ist rechtsstaatlich und demokratisch nicht akzeptierbar, dass marktbeherrschende Konzerne bestimmen dürfen was wahr und was falsch sei und was sozial und moralisch zulässige bzw. sozialadäquate Äusserungen sind.

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Es ist verführerisch aber nicht realistisch, die private Zensur durch Internetkonzerne verharmlosend so zu umschreiben, diese richte sich gegen, „obszöne, übermässig gewalttätige, schmutzige oder anstössige Inhalte, auch wenn diese im Grundsatz verfassungsrechtlich geschützt sind“. In der Realität sieht das wesentlich anders aus, wie folgende Beispiele zeigen.

• Fallbeispiel 1: Veröffentlichung eines Urteils zensuriert.

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Ich wurde in einem Facebook-Post diffamiert. Eine freiwillige Löschung durch die Facebook-Administration zu erreichen scheiterte an der Forderung, ich müsse die Unwahrheit beweisen, was rasch auf ein privates Pseudogerichtsverfahren mit privaten Laienrichtern hinauslief, wobei diese entgegen den geltenden Gesetzen von einer Beweislastumkehr aus gingen, d.h. ich als „Kläger“ hätte die Unwahrheit beweisen müssen, was bekanntlich oft nicht einfach bis unmöglich ist (Nichtexistenzbeweis). Ich ging deshalb direkt gegen den Täter vor, und in diesem Fall gelang es der Staatsanwaltschaft, den verantwortlichen Facebook-Nutzer zu identifizieren; er wurde per Strafbefehl verurteilt. Hierauf veröffentlichte ich das Urteil, worauf Facebook diesen Post löschte, wie üblich ohne konkrete Begründung, vermutlich weil der Name des Verurteilten genannt wurde, was aber bei einer Urteilsveröffentlichung üblich, korrekt und sogar notwendig ist, um die Rufschädigung bestmöglich wieder rückgängig zu machen. Deshalb ging ich gestützt auf das IPRG gegen die Zensur dieser Urteilsveröffentlichung durch Facebook vor mit dem Rechtsbegehren, Facebook sei zu verbieten, diese Urteilsveröffentlichung zu löschen bzw. diese sei wiederherzustellen und zu dulden. Irland, wo der gewichtige Steuerzahler seinen europäischen Sitz hat, trickste jedoch das hiesige Gericht aus mit der Forderung, alle Akten müssten übersetzt werden, was nicht finanzierbar war; diese Forderung verletze das IPRG, wie das Bundesamt für Justiz gegenüber dem Gericht erklärte, aber dieses internationale Justiz-Abkommen sehe keine Sanktionen vor bei Missachtung. Dies ist im Kopf zu behalten zur Frage, mit welchen Mitteln Trump sein Zensurverbot durchsetzt.

• Fallbeispiel 2: Zensur eines Videos durch Youtube

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Im Jahr 2018 veröffentlichte ich ein Video, auf dem zu sehen ist, wie ein Grossmäster Lämmer für den Schlachthof selektierte. Er packte diese an den Haaren und warf sie über eine Abschrankung. Andere zerrte er an den Hinterbeinen durch den Stall und über die Abschrankung. Weiter schlägt er mit einem Knüppel auf die Tiere ein und traktiert sie mit Kniestössen. Blick bezeichnete diesen Thurgauer Schafmäster als “Schafwerfer von Herrenhof” und das Video als “Schock-Video”. Von der Agrolobby war dann in der Thurgauer Zeitung zu hören, auf dem Video sei keine Tierquälerei zu sehen, das sei normaler Umgang beim Verladen von Schafen und könne überall so gefilmt werden. Die Videoplattform Youtube hingegen zensurierte dieses Video wegen “Gewaltdarstellung”, und Facebook hat den Link in die Videothek auf der Website des VgT gesperrt. Das Video ist jetzt noch auf dem alternativen Videoportal Vimeo zu sehen: https://vimeo.com/296256497

• Fallbeispiel 3: Löschung eines Tweet-Thread durch Twitter

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Neue Videoaufnahmen zeigen katastrophale Missstände in der Mästerei des Schafwerfers: völlig verkotete, stark vernachlässigte Schafe, viele krank, mehrere so krank, dass sie nicht mehr aufstehen können, zum Teil sichtlich am Sterben – alle sich selber überlassen (www.vgt.ch/news/181015-schafe-herrenhof.htm). Twitter löschte einen Tweet-Thread mit meinem Bericht und den Aufnahmen darüber ohne Begründung.

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Mit solcher Zensur wird der öffentliche politische Diskurs über wichtige politische Themen (Tierschutz) massiv und willkürlich behindert. Das von Trump verfügte Verbot privater Zensur und die private „Rechtsprechung“, was wahr ist und was nicht und welche Meinungsäusserungen zulässig sind und welche nicht, ist deshalb sehr zu begrüssen. Eine Ablehnung des Verbots, bloss weil es von Trump kommt, ist abzulehnen.

III. Umsetzung des Verbotes gemäss Trumps Verfügung

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Social-media-Plattformbetreiber, die sich (mit Zensur und Bewertungen) in den Inhalt einmischen, werden für den Inhalt verantwortlich gemacht. Damit sollen sie abgehalten werden, sich mit Zensur und einer aktiven Beurteilung was wahr bzw. unwahr sei in den Inhalt einzumischen. Ich kann darin nichts Unlogisches, Sachfremdes und Abzulehnendes erkennen und vermisse im Artikel von Urs Saxer eine nachvollziehbare sachliche Begründung. Auch vermisse ich Hinweise, wie das Verbot juristisch besser bzw. wirksamer umgesetzt werden könnte.

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Das Argument, die Plattformen hätten „ein eigenes, auch ökonomisches Interesse daran, dass die verbreiteten Inhalte minimale Standards beachten und mit den Einstellungen des Mainstreams kompatibel bleiben“ erinnert an das Gerichtsverfahren des VgT gegen die Schweizerische Post, weil sich diese aus politischen Gründen weigerte, die VgT-Zeitschrift zu spedieren. Die Begründung der Post war, diese schade dem Ruf der Post, weil darin Tierhalter namentlich kritisiert würden. Das Bundesgericht hat dieser Zensur mit dem Entscheid 4C.297/2001 vom 7. Mai 2002 einen Riegel geschoben und die Begründung als unhaltbar zurückgewiesen.

Aus Erw. 6.4:

„Schliesslich kann auch festgehalten werden, dass die Post den Transport der fraglichen Publikationen ohne sachliche Gründe verweigert hat. Der Hinweis der Post, die Publikationen würden ihrem Ruf schaden und ihre Geschäftstätigkeit beeinträchtigen, weil viele Landwirte darin namentlich kritisch erwähnt würden, überzeugt nicht. Es ist allgemein bekannt, dass sich die Leistungen der Post auf die blosse Verteilung von Sendungen jeglicher Art bezieht und beschränkt. Mit dem redaktionellen Inhalt der von ihr beförderten Sendung wird die Post nicht identifiziert. Die Begründung der Post, dass andere Kunden - die namentlich erwähnten Landwirte - durch die Beförderung der Publikation ihre Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten in Frage stellen könnten, dürfte kaum zutreffen. Im Übrigen behauptet die Post auch nicht, dass der redaktionelle Inhalt rechtswidrig sei, was als sachlicher Grund für die Abweisung des Klägers zu anerkennen wäre. Unter diesen Umständen stellt die Weigerung der Post, die Publikationen des Klägers zu transportieren, einen Verstoss gegen die guten Sitten dar. Die Post wäre daher verpflichtet gewesen, die Sendungen des Klägers zu den von ihr in der Broschüre "Promopost" öffentlich und allgemein bekannt gegebenen Bedingungen zu befördern.“

IV. Handlungsbedarf beim Schweizer Gesetzgeber

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Anstatt Trumps Zensurverbot zu kritisieren, wünscht man sich im Gegenteil – auch vom schweizerischen Gesetzgeber – eine weitere Verfügung bzw. ein Gesetz, welches die Portalbetreiber verpflichtet, der Staatsanwaltschaft die Identität der Nutzer bzw. deren IP-Adresse bekannt zu geben, gegen welche eine Anzeige hängig ist. Das verweigert Facebook systematisch, soweit es nicht schwere Katalogdelikte betrifft. Damit ermöglicht es Facebook anonymen Nutzern, die mit Fake-Namen unterwegs sind, das Portal für ein rechtswidriges Verhalten zu missbrauchen, ohne dass sie – in vielen Fällen – rechtlich zur Rechenschaft gezogen werden können (mehrere meiner Anzeigen verliefen deshalb im Sand).

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Die Portalbetreiber wollen einerseits keine Verantwortung tragen für die Inhalte, andererseits decken sie die verantwortlichen Nutzer und torpedieren damit den Rechtsstaat. De lege ferenda sollten Portalbetreiber verpflichtet werden, die Identität von Nutzern in hängigen Strafverfahren gegenüber den Strafverfolgungsbehörden offen zu legen. Insofern ist es zu begrüssen, dass Trumps „executive order“ gegen die Zensur durch marktbeherrschende Portalbetreiber eine Diskussion ausgelöst hat.

Trump v. Twitter Teil 2 – zugleich Replik auf die Entgegnung von Erwin Kessler

Urs Saxer, Prof. Dr. iur, LL.M., Titularprofessor an der Universität Zürich, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Les réseaux sociaux peuvent limiter l’exercice des droits fondamentaux liés à la communication de telle manière que la restriction soit assimilée à de la censure, ce que montre aussi Erwin Kessler dans sa prise de position. L’Etat peut essayer de régler cela en recherchant un équilibre entre les intérêts contradictoires de droits fondamentaux différents. La doctrine et la pratique n’en sont toutefois qu’à leurs débuts. Actuellement, et certainement pour une longue période encore, les contenus des réseaux sociaux ne sont effacés que selon les règles propres desdits réseaux. Ceux-ci agissent souvent pour de bonnes raisons. Certains Etats essayent toutefois de les réguler plus fortement et, peut-être, de les instrumentaliser. Cela vaut aussi pour la revendication du président américain, qui exige que lui et ses adeptes puissent diffuser leurs messages sans aucune restriction. La communauté internationale manque pour l’heure de règles contraignantes. Mais on trouve de nombreuses initiatives relevant de la «soft law», qui n’engage que leurs signataires. Actuellement, elles se densifient et pourraient, un jour, former un cadre normatif. Réguler les réseaux sociaux de façon adéquate reste assurément un défi central de la communication publique.  

Zusammenfassung: Soziale Netzwerke können andere in der Ausübung der Kommunikationsgrundrechte in einer Weise behindern, dass dies einer Zensur gleich kommt, wie auch die Entgegnung von Dr. Kessler zeigt. Man kann versuchen, dies über die sog. Drittwirkung der Grundrechte zu regeln, welche indirekt einen Interessenausgleich zwischen kollidierenden Grundrechtsinteressen schaffen will. Doktrin und Praxis stecken diesbezüglich aber noch in den Kinderschuhen. Derzeit, und wohl noch für lange Zeit werden soziale Netzwerke Inhalte gestützt auf eigene Regeln löschen. Sie machen dies oft aus guten Gründen. Einzelne Staaten werden aber versuchen, sie stärker zu regulieren und möglicherweise für eigene Zwecke zu instrumentalisieren. Dies gilt letztlich auch für den Vorstoss des amerikanischen Präsidenten, der für sich und seine Anhänger die ungehinderte Verbreitung von Inhalten verlangt. Auf der internationalen Ebene fehlen derzeit verbindliche Regelungen, aber es gibt zahlreiche Soft-Law-Dokumente, welche sich möglicherweise dereinst zu Rechtsnormen verdichten. Soziale Netzwerke adäquat zu regulieren, bleibt aber eine zentrale Herausforderung für die öffentliche Kommunikation.

I. Keine unmittelbare Bindung von Netzwerken an die Grundrechte

In den Worten des US Supreme Court Richters Brennan in New York Times Inc. vs. Sullivan, enthält die Garantie der Äusserungsfreiheit im First Amendment der US Verfassung ein “profound national commitment to the principle that debate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open, and that it may well include vehement, caustic, and sometimes unpleasantly sharp attacks on government and public officials.”^[1] Analog ist die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, z.B. im Verfahren Observer and Guardian vs UK aus dem Jahr 1991.^[2] Diese Praxis richtet sich gegen Einschränkungen der Meinungsfreiheit durch staatliche Massnahmen. Aktiviert wird die klassische Abwehrfunktion der Grundrechte. Mit dieser Geltungsdimension der Grundrechte kann den sozialen Netzwerken aber nicht verboten werden, über die Veröffentlichung oder Nichtveröffentlichung von Inhalten Dritter zu entscheiden, denn sie sind keine Organe des Staates. Sie sind Private, nämlich in der Regel äusserst erfolgreiche, global agierende Konzerne.

Die Ausführungen von Erwin Kessler, welche stark von einer persönlichen Betroffenheit geprägt sind, zeigen nun, dass nicht nur der Staat, sondern auch Private die Ausübung der Grundrechte behindern können in einer Weise, welche im Bereich der öffentlichen Kommunikation zensurähnliche Wirkung haben kann. Damit ist die Frage angesprochen, inwieweit die Grundrechte auch im Verhältnis zwischen Privaten Geltung haben können. Dies ist das Problem der sog. Drittwirkung oder Horizontalwirkung der Grundrechte. Diese ist zwar von gewissen Unklarheiten geprägt. Unbestritten ist aber, dass es keine generelle direkte Drittwirkung gibt, sondern allenfalls eine indirekte. So obliegt es vor allem dem Gesetzgeber, die Grundrechte als objektive Ordnungsgrundsätze des Rechtsstaats in der Rechtsordnung zu verwirklichen. In diesem Rahmen können auch Normen und Instrumente geschaffen werden, welche einen Interessenausgleich zwischen kollidierenden Grundrechtsinteressen schaffen. Ein gutes Beispiel ist das Wettbewerbsrecht, insbesondere das Kartellrecht. So darf eine Unternehmung ihre marktbeherrschende Stellung nicht in Ausübung der Wirtschaftsfreiheit zulasten der Wirtschaftsfreiheit anderer Marktteilnehmer missbrauchen. Ihr werden Limiten gesetzt, ihre Freiheit ist nicht grenzenlos. Der Missbrauch bezieht sich aber immer auf die Wirtschaftsmacht. Es resultiert daraus entgegen den Ausführungen von Erwin Kessler keine generelle Bindung an Grundrechte, auch nicht an die Meinungsfreiheit. Sofern soziale Netzwerke eine marktbeherrschende Stellung haben, gilt auch für sie das Wettbewerbsrecht. Die Grossen auf dem Markt sind entsprechend schon von den Wettbewerbsbehörden sowohl der EU als auch der U.S.A. gebüsst worden.

II. Indirekte Bindung an die Grundrechte?

Nun ist es in der Tat so, dass die sozialen Netzwerke immer mehr zu Eignern einer globalen Kommunikationsinfrastruktur geworden sind. Sie besitzen, in der Terminologie des Kartellrechts, eine essential facility. Viele Menschen, Organisationen der Zivilgesellschaft, politische Akteure, Unternehmungen, aber auch staatliche Stellen sind auf diese Infrastruktur angewiesen. Aus dem Kartellrecht kann sich hierbei – aus wirtschaftlichen Gründen – ein Anspruch ergeben, diese Infrastruktur nutzen zu dürfen. Der Eigner darf also Nutzer nicht willkürlich ausschliessen bzw. nicht zulassen. Bis jetzt sind aber Entscheidungen ausgeblieben, welche aus dieser Stellung eine generelle Bindung an die Grundrechte und insbesondere an die Meinungsfreiheit ableiten. Theoretisch wäre zwar eine Erweiterung des Missbrauchsbegriffs in diese Richtung möglich, aber es würde wohl den kartellgesetzlichen Rahmen sprengen, wenn jeder Eingriff eines Netzwerks in Inhalte zu einem kartellrechtlichen Missbrauchsfall würde.

Es gibt allerdings Schritte in Richtung einer verstärkten Grundrechtsbindung der Netzwerke. Der US Supreme Court lehnt dies zwar ab,^[3] der EGMR und das schweizerische Bundesgericht haben sich zu dieser Frage, soweit ersichtlich, nicht geäussert, aber deutsche Gerichte befürworten unter bestimmen Umständen eine solche Bindung. Sie haben die Nutzungsbedingungen sozialer Netzwerke wie facebook vor dem Hintergrund der mittelbaren Drittwirkung der Meinungsfreiheit interpretiert und sind gestützt darauf zum Schluss gekommen, dass facebook zu Unrecht bestimmte Inhalte gelöscht hat, weil diese nach deutschem Recht nicht rechtswidrig waren.^[4] Generell scheint sich in Deutschland die Auffassung abzuzeichnen, dass soziale Netzwerke die Meinungsfreiheit der Nutzer zu achten haben und in den Einschränkungen nicht weiter gehen dürfen, als es das Grundgesetz zulässt. Damit wird deutsches Verfassungsrecht zum Massstab für die global tätigen sozialen Netzwerke. Es bleibe einstweilen dahingestellt, wie sinnvoll dies ist.

Das von Kessler erwähnte Urteil des Bundesgerichts zur Weigerung der Post, eine dem Tierschutz gewidmete Publikation nicht zu befördern, ist davon zu unterscheiden. Im Unterschied zu den sozialen Netzwerken ist die Post eine öffentliche Anstalt des Bundes, also dem Staat zuzurechnen, und kann als Folge dieses Status an die Grundrechte gebunden sein. Dies galt allerdings im konkreten Fall nicht für die Beförderung der Tierschutzzeitschrift, weil die Beförderung solcher Zeitschriften nicht zur Grundversorgung zählte. Die Unzulässigkeit des Vorgehens der Post ergab sich aus privatrechtlichen Grundsätzen.

All dies zeigt, dass die Grundrechtsbindung sozialer Netzwerke weit weniger gediehen ist, als die Ausführungen von Dr. Kessler vermuten lassen. Seine Anliegen entsprechen zu einem grossen Teil nicht geltendem Recht, sind aber rechtspolitisch vertretbar und praktisch sowie rechtsdogmatisch aktuell. Und die Entwicklung geht in einzelnen Staaten in diese Richtung.

III. Zur Selbstregulierung der Netzwerke

Es ist schon so: Informationsintermediäre und soziale Netzwerke schliessen tausende von Accounts, Google löscht hunderttausende Links, und alle löschen Inhalte. Insoweit üben sie eine Art Zensur aus. Kann man indes den Netzwerken vorwerfen, dass sie eigene Regeln erlassen, aufgrund derer sie Inhalte beurteilen, vom Netz nehmen und möglicherweise einzelne User ausschliessen? Nein, denn diese Regeln sorgen für ein Minimum an Ordnung und disziplinieren auch die Nutzer. Die Netzwerke haben denn auch gar keine Wahl, denn es gibt genug Rechtsordnungen, welche den Verbreiter von Inhalten Dritter mitverantwortlich machen. Der Google-Entscheid des EuGH war der Paukenschlag, welcher den Netzwerkeignern bewusst machte, dass sie sich – zumindest in Europa – nicht im luftleeren Raum bewegen. Die Selbstkontrolle und Selbstregulierung sollen daher die Wahrscheinlichkeit heteronomer Eingriffe durch einzelne Staaten minimieren, was allerdings nichts am Umstand ändert, dass die Netzwerke in nicht wenigen, vor allem in nicht- oder semidemokratischen Staaten stark unter regulatorischem Druck stehen. Problematisch ist indes die Umsetzung dieser Selbstregulierung, wie die Beispiele von Dr. Kessler deutlich zeigen. Vor nationalen Gerichten und Behörden würden Entscheidungen über die Löschung von Inhalten oder von Accounts in rechtsstaatlichen Verfahren gefällt, mit Anhörungsrechten Betroffener und resultierend in einem begründeten Entscheid mit Rechtsmittelmöglichkeiten. Bei den Netzwerken ist dies anders: Ihre Beschwerdeverfahren halten verfahrensmässig, aber auch in der Umschreibung der unzulässigen Verhaltensweisen rechtsstaatlichen Standards nicht stand. Sie sind anational und nicht wirklich juristisch. Sie werden anonym und zum Teil automatisiert durchgeführt, die Antworten sind standardisiert, und zunehmend filtern Algorithmen unzulässige Inhalte aus dem Netz. Zum Teil scheint es auch so, dass im Zweifelsfall eine Löschung erfolgt, um weiteren Problemen und Diskussionen aus dem Weg zu gehen. Dies alles mag man verstehen, wenn es darum geht, tausende von ausländischen Regierungen gesteuerte Propaganda-Bots und Accounts zu schliessen. Wenn aber ein Individuum mit legitimen Anliegen leerläuft, oder wenn aufgrund von Stichworten oder bestimmten Bildern basierend auf einer simpel gestrickten Moral wesentliche Informationen der Öffentlichkeit vorenthalten werden, ist dies mit Bezug auf die reale Geltung der Meinungs- und Informationsfreiheit mehr als problematisch. Dies gilt im Übrigen auch für den dem Vorgehen der Netzwerke inhärenten Trend zum Mainstream und zum Ausschluss des Besonderen, des Zuweilen Schockierenden, was eben gerade – wie die Worte von Richter Brennan zeigen – unter dem Schutz der Meinungsfreiheit steht und dieses Schutzes besonders bedarf.

Auf der anderen Seite haben die Beschwerdeverfahren der sozialen Netzwerke auch praktische Vorteile: sie öffnen einen niederschwelligen Zugang für Betroffene namentlich dort, wo der Weg des Gerichts zu schwierig und zu kompliziert wäre. Ein von Dr. Kessler erwähntes Beispiel zeigt denn auch, wie kompliziert es ist, auf dem Rechtshilfeweg vorzugehen, wenn – was oft der Fall ist – kein klägerischer Wohnsitzgerichtstand zur Verfügung steht. Man kann sich zwar mit Grund über die Beschwerdeverfahren der Netzwerke und deren Vorgehen beklagen. Aber diese Verfahren haben durchaus auch ihre Vorteile.

IV. Regulierung der Netzwerke in einzelnen Staaten

Wie sollen soziale Netzwerke reguliert werden und durch wen? Dies ist die Kernfrage, auf welche es derzeit keine klaren Antworten gibt. Akteure wie die U.S.A., die Europäische Union, China, teilweise auch Russland, die Türkei und andere versuchen, die global tätigen Netzwerke nach ihren Vorstellungen zu regulieren. Dies gelingt ihnen teilweise, denn je wichtiger und grösser ein Land ist, desto eher werden die Netzwerke sich an diesen Regulierungen orientieren (müssen), um dort ihre Geschäftsmodelle zu schützen, auch wenn sie vielleicht in diesen Staaten keine Niederlassung haben, an denen eine hoheitliche Zuständigkeit zur Regelbildung und -durchsetzung anknüpfen könnte. Das Problem für die Netzwerke ist nun, dass diese Regelungen sehr oft zur Löschung von Accounts und von Inhalten verpflichten und überdies oft nicht kongruent sind. Es gelten also unterschiedliche Standards, und es sind oft nicht die Standards demokratischer Rechtsstaaten. Indem die Netzwerke Inhalte Dritter nicht mehr verbreiten dürfen, werden sie damit in ihrer Meinungsfreiheit eingeschränkt. Hier aktualisiert sich die traditionelle Funktion der Meinungsfreiheit als Abwehrrecht gegenüber staatlichen Eingriffen in die Aktivitäten der Netzwerke, wobei allerdings – wie es scheint – deren Rechte oft weniger hoch bewertet werden als die staatlichen Interessen, gegen bestimmte Inhalte im Netz vorzugehen. Ein wesentlicher Teil dessen, was untechnisch mit Zensur bezeichnet wird, geht also – sieht man von den U.S.A. ab – nicht von den Netzwerken aus, sondern von den Staaten. Und deren Regulierungen stehen nicht im Zeichen einer Verpflichtung der Netzwerke zur Achtung der Meinungsfreiheit – im Gegenteil: Ob in Singapur,^[5] Russland^[6] oder Deutschland^[7] – die Netzwerke werden in die Pflicht genommen und haben unter Androhung erheblicher Sanktionen in Schnellverfahren Inhalte vom Netz zu nehmen. Das Beispiel von Deutschland legt hierbei besonders deutlich Paradoxien offen: Wegen des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes^[8] haben die globalen Netzwerke besondere Selbstregulierungen zu Deutschland erlassen, um der ihnen aufgetragenen Vollstreckung von Strafrechtsnormen mit Bezug auf die verbreiteten Drittinhalte Nachachtung zu verschaffen: Gleichzeitig verpflichten deutsche Gerichte die Netzwerke auf die Achtung der Meinungsfreiheit gemäss dem Grundgesetz.

Die Verhältnisse sind mithin komplex, aber die nationalen Regelungen gehen nicht in Richtung einer stärkeren Bindung der Netzwerke an die Meinungs- und Informationsfreiheit, eher im Gegenteil.

V. Softlaw-Dokumente auf der internationalen Ebene

Wie steht es mit der internationalen Ebene? Es fehlen völkerrechtliche Normen, welche soziale Netzwerke verpflichten würden. Es gibt aber zahlreiche, auch auf die sozialen Netzwerke anwendbare und teilweise von ihnen mitgeschaffene Soft-Law-Dokumente von Akteuren wie globalen sowie regionalen sog. Public Policy Networks. Dazu zählen z.B. die Global Network Initiative;^[9] das Internet & Jurisdiction Policy Network;^[10] das Internet Governance Forum;^[11] oder das European Internet Forum.^[12] Auch die G20^[13] und die G7^[14] setzen sich mit der Internet-Regulierung und damit direkt oder indirekt mit den sozialen Netzwerken auseinander. Es gibt sodann Aktivitäten, die sich auf die Bekämpfung des Terrorismus im Internet und in Social Media beziehen,^[15] z.B. von Netzwerken wie Global Internet Forum to Counter Terrorism (GIFCT).^[16] Ein weiteres internationales Selbstregulierungsinstrument ist der EU Code of Practice on Disinformation vom 26. September 2018,^[17] welcher die Bekämpfung von Fake News bezweckt.

Diese Soft Law-basierten Regulierungsbemühungen auf internationaler Ebene mögen sich einmal zu verbindlichen internationalen Rechtsnormen verdichten. Davon ist die internationale Gemeinschaft noch weit entfernt. Die Bemühungen zeigen indessen eine inhaltliche Kongruenz mit den Selbstregulierungen der sozialen Netzwerke. Auch sie wollen ein Minimum an Ordnung auch mit Bezug auf die verbreiteten Inhalte schaffen. Der Vorstoss des amerikanischen Präsidenten geht demgegenüber in eine andere Richtung: Er verlangt für sich und seine Anhänger, welche sich von den sozialen Netzwerken zensuriert fühlen, die möglichst ungehinderte Verbreitung der Inhalte unbesehen des Umstandes, ob diese in die Rechte Dritter oder der Allgemeinheit eingreifen. Indes ist sein Vorstoss nicht widerspruchsfrei – im Gegenteil: Die Drohung, soziale Netzwerke Medienunternehmungen gleichzustellen, würde die Netzwerke noch viel ausgeprägter dazu zwingen, Inhalte zu kontrollieren und von Netz zu nehmen, um einer Mitverantwortung für den Inhalt zu entgehen. Dies wollen die Netzwerke nicht, und dies wollen Trump und dessen Anhänger wohl auch nicht.

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Fussnoten:

1. 376 U.S. 254, 271 [1964]. ↑

2. Urteil des EGMR vom 21. 11. 1991 im Verfahren Nr. 13585/88 Observer und Guardian v. The United Kingdom, N 59 (a) ↑

3. Vgl. das im ersten Teil des vorliegenden Beitrags in FN 52 erwähnte Supreme Court Urteil vom 17. Juni 2019 i.S. Manhattan Community Access Corp. v. Halleck, No. 17-1702, 587 U.S. ___ (2019). ↑

4. Vgl. z.B. das OLG München, Beschluss v. 24.08.2018 – 18 W 1294/18; OLG Frankfurt, Urteil vom 10.08.2017 – 16 U 255/16; OLG München, Endurteil v. 07.01.2020 – 18 U 1491/19 Pre. ↑

5. Protection from Online Falsehoods and Manipulation Act (POFMA), Singapore Government Gazette, Acts Supplement, No. 26, Friday, June 28 2019, Act No. 18 of 2019, https://www.pofmaoffice.gov.sg/regulations/protection-from-online-falsehoods-and-manipulation-act/ (besucht am 16. April 2020). ↑

6. Vgl. die russische Regulierung zur Bekämpfung von Fake News: Die Verbreitung von Falschinformationen wird mit Geldstrafen bis zu 2 Millionen russische Rubel (RUB) (etwa EUR 25 000 ) oder einer Gefängnisstrafe bis zu 5 Jahre geahndet; vgl. Bundesgesetz vom 1. April 2020 N 100-FZ “über Änderungen des Strafgesetzbuchs der Russischen Föderation und der Artikel 31 und 151 der Strafprozessordnung der Russischen Föderatiopn”, О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статьи 31 и 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации; http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=LAW&n=349082&fld=134&dst=100008,0&rnd=0.7926891428947068#014248363196562475 ↑

7. Vgl. das Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG, vom 1. September 2017, BGBl. I S. 3352. ↑

8. Dieses nimmt die Anbieter sozialer Netzwerke in Zusammenhang mit der Durchsetzung diverser Strafnormen in die Pflicht. Die Anbieter sind verpflichtet, auf Beschwerden hin rechtswidrige Inhalte zu entfernen bzw. den Zugang zu ihnen zu sperren, bei offensichtlich rechtwidrigen Inhalten innert 24 Stunden, sonst innerhalb von 7 Tagen. ↑

9. www.globalnetworkinitiative.org. ↑

10. Vgl. https://www.internetjurisdiction.net/. Dieses wird von zahlreichen regionalen und Internationalen Organisationen, Staaten, den grossen Internet-Konzernen und anderen, u.a. auch finanziell unterstützt. ↑

11. https://www.intgovforum.org. Dieses wurde durch das Abschlussdokument des Weltgipfels 2005 in Tunis über die Informationsgesellschaft geschaffen; sein Mandat, einen globalen Rahmen für alle wesentlichen Stakeholders zur Diskussion der wesentlichen, das Internet betreffenden Probleme zu schaffen. Vgl. die Umschreibung des detaillierten Mandates in http://intgovforum.org/cms/2014/IGFBrochure.pdf (besucht am 22. 2. 2020). ↑

12. https://www.internetforum.eu/. Dieses wurde 2000 von Mitgliedern des EU-Parlaments gegründet, ist ein Verein nach belgischem Recht und hat als Mitglieder EU-Parlamentarier sowie grosse Internet-Unternehmungen, sowie als beisitzende Mitglieder diverse NGOs. ↑

13. Vgl. z. B. Ziff. 10 bis 12 der G20 Osaka Leaders’ Declaration vom 29. Juni 2019, https://g20.org/en/g20/Documents/2019-Japan-G20%20Osaka%20Leaders%20Declaration.pdf (besucht am 20. 2. 2020) ↑

14. Vgl. die Nachweise unter https://www.internetsociety.org/tag/g7/ (besucht am 20. 2. 2020) ↑

15. Vgl. hierzu z.B. das G7 Taormina Statement on the Fight Against Terrorism and Violent Extremism von 2017, Ziff. 5: “First, we will combat the misuse of the Internet by terrorists. While being one of the most important technological achievements in the last decades, the Internet has also proven to be a powerful tool for terrorist purposes. The G7 calls for Communication Service Providers and social media companies to substantially increase their efforts to address terrorist content.” ↑

16. Vgl. https://www.gifct.org/ GIGCT wurde 2017 durch die Internet-Konzerne Facebook, Microsoft, Twitter, and YouTube mit dem Zweck gegründet, die Zusammenarbeit dieser Konzerne bei der Bekämpfung des Terrorismus und gewaltsamen Extremismus auf den eigenen Netzwerken zu formalisieren und strukturieren. 2019 wurden überdies Dropbox, Amazon, LinkedIn and WhatsApp Mitglieder der GIFCT. ↑

17. https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/code-practice-disinformation, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions – Tackling online disinformation: a European Approach, COM(2018) 236 final. Dieser Public Private Partnership sind unter anderem die Konzerne Facebook, Google, Twitter, Mozilla und Microsoft sowie sieben Europäische Handelsvereinigungen angeschlossen. ↑

Entgegnung I zum Beitrag Rudolf Mayr von Baldegg über die Verfügung des Kantonsgerichts Zug in Sachen Jolanda Spiess-Hegglin in medialex 05/2020

Rena Zulauf, Dr. iur., Rechtsanwältin, LL.M., Zürich*

Résumé: Dans son analyse, Rudolf Mayr von Baldegg commente le commentaire du Tribunal cantonal de Zoug de façon critique, bien qu’il ne connaisse pas le fond de l’affaire, comme il le dit lui-même, ce qui pose un problème, selon l’autrice du texte qui suit. Elle fait remarquer que le droit des médias est aussi journalistique car, le droit des médias, ce n’est rien d’autre qu’exercer une critique en montrant où les frontières du journalisme et celles du droit sont outrepassées. Ce droit gagnera en importance en raison du manque d auto-critique de la branche. Rudolf Mayr von Baldegg utilise une image de western spaghetti pour évoquer les «requérants et leurs avocats» qui, avec «le colt encore fumant» recherchent un «verdict favorable» des tribunaux. Etant les donné les conditions-cadres digitales prévalant actuellement dans le droit des médias et de la communication, il est difficile d’imaginer que l’audition de la partie adverse aboutisse à une mesure superprovisoire pour presque chaque requête. Un Etat de droit fort doit accorder aux requérantes et requérants la protection juridique à laquelle ils ont droit lorsque les conditions sont réunies.

Zusammenfassung: In seinem Beitrag kommentiert Rudolf Mayr von Baldegg kritisch einen Entscheid des Kantonsgerichts Zug, obwohl er, wie er selber einräumt, den Sachverhalt nicht kennt. Das hält die Autorin für problematisch. Dabei gehe vergessen, dass Medienrecht auch journalistisch ist. Medienrecht sei nichts anderes als Kritik zu üben, wo journalistische Grenzen überschritten und rechtliche Grenzen verletzt werden. Nach ihrer Auffassung wird mangels selbstkritischer Reflexion in der Branche das Medienrecht künftig an Bedeutung gewinnen. Mayr von Baldegg brauche ein Bild aus der Zeit schlechter Spaghetti-Western und berichte von “Gesuchstellern und deren Anwälten”, die mit “rauchenden Colts” ein “günstiges Verdikt” der Gerichte anstrebten. Unter den heutigen digitalen Rahmenbedingungen des Medien- und Kommunikationsrechts könne man schwerlich zum Schluss zu gelangen, eine Anhörung der Gegenpartei sei bei fast jedem Gesuch um superprovisorische Massnahmen möglich. Gefragt sei ein starker Rechtsstaat, der Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern aufgrund klarer Argumentation Rechtschutz gewähre, wenn dies angezeigt ist.

I. Einleitung

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In seinem Beitrag mit dem Titel “Superprovisorisches Verbot gegen Buchveröffentlichung” kommentiert Kollege Rudolf Mayr von Baldegg kritisch einen Entscheid des Kantonsgerichts Zug^[1]. Problematisch allerdings: Der Autor kennt, wie er selber einräumt, den Sachverhalt, auf den die superprovisorische Verfügung beruht, nicht. Mayr von Baldegg spekuliert deshalb in seinem Beitrag und bemüht rechtswissenschaftliche Quellen aus dem Jahre 1982, als die Digitalisierung für den Gesetzgeber noch kein Thema war. Mayr von Baldegg lässt dabei ausser Acht: Auch Medienrecht ist journalistisch. Medienrecht ist nichts anderes als Kritik zu üben, wo journalistische Grenzen überschritten und rechtliche Grenzen verletzt werden.

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Es scheint, dass mangels selbstkritischer Reflektion in der Branche – der Fachbereich Medienjournalismus führt heutzutage ein stiefmütterliches Dasein – das Medienrecht künftig an Bedeutung gewinnen wird. Mayr von Baldegg braucht dafür ein Bild aus der Zeit schlechter Spaghetti-Western und berichtet von “Gesuchstellern und deren Anwälten”, die mit “rauchenden Colts” ein “günstiges Verdikt” der Gerichte anstreben. Unter den heutigen digitalen Rahmenbedingungen des Medien- und Kommunikationsrechts kann man indessen nur schwerlich zum Schluss zu gelangen, eine Anhörung der Gegenpartei sei bei fast jedem Gesuch um superprovisorische Massnahmen möglich. Gefragt ist mehr denn je ein starker Rechtstaat, der Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern aufgrund klarer Argumentation Rechtschutz gewährt, wenn dies angezeigt ist.

II. Zum Sachverhalt

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Gesuche um Erlass superprovisorischer Massnahmen werden dann eingereicht und gutgeheissen, wenn vor Veröffentlichung eines publizistischen Beitrags konkrete und glaubhafte Anhaltspunkte vorliegen, dass rechtliche Normen nicht eingehalten werden. Um den Entscheid des Kantonsgerichts Zug diesbezüglich nachvollziehen und einordnen zu können, wird nachfolgend zunächst die Schilderung des Sachverhaltes nachgeholt. Man sagt, im Journalismus sei die Recherche das A und O. Nichts anderes gilt für die Rechtswissenschaft. Um sich mit dem Sachverhalt vertraut zu machen genügt die Lektüre der bisher erlassenen Gerichtsentscheide in der Causa Jolanda Spiess-Hegglin und die Stellungnahme des Presserates zum selben Thema.

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Am 24. Dezember 2014 veröffentlichte die Zeitung Blick auf der Frontseite die Schlagzeile: “Sex-Skandal um SVP-Politiker – Hat er sie geschändet? XY, Zuger XY-Kantonalpräsident XY^[2], – Jolanda Spiess-Hegglin, Grüne Kantonsrätin, Zug”. Im Zentrum der Berichterstattung stand der bis heute von den Strafermittlungsbehörden ungeklärte Vorfall an der Zuger Landammann-Feier vom 20. Dezember 2014, bei dem es zu einem sexuellen Kontakt zwischen Jolanda Spiess-Hegglin und XY kam. Mit seiner Berichterstattung initiierte der Blick eine Welle von Spekulationen, die unter dem Begriff “Zuger Sex-Skandal^[3]” durch alle nationalen, regionalen und lokalen Medien ging. Mit Urteil vom 8. Mai 2019 stellte das Kantonsgericht Zug fest, dass Ringier AG (die Herausgeberin des Medientitels Blick) mit der erwähnten Berichterstattung von Heiligabend 2014 die Persönlichkeitsrechte von Jolanda Spiess-Hegglin widerrechtlich schwer verletzt hatte^[4]. Dasselbe hätte das Gericht auch in Bezug auf XY entschieden, wenn er Klage eingereicht hätte, denn auch er wurde (Stichwort Unschuldsvermutung) in seiner Privatsphäre verletzt. Zum selben Schluss wie das Zuger Kantonsgericht kam auch der Schweizer Presserat, der bereits im Mai 2016 festgestellt hatte, dass beide – Jolanda Spiess-Hegglin und XY – in ihrer Privatsphäre verletzt worden waren^[5].

5

Die Veröffentlichung von Informationen aus dem Privatbereich und die Spekulationen des Blicks darüber, was an der Landammannfeier 2014 geschehen war, hatten für Jolanda Spiess-Hegglin – und auch ihre Familie (!) – einschneidende Folgen. Bald schon sah sich Jolanda Spiess-Hegglin mit dem Vorwurf in der Weltwoche konfrontiert, sie hätte XY wider besseres Wissens falsch beschuldigt. Philipp Gut, ehemals stellvertretender Chefredaktor der Weltwoche, hatte im September 2015 in einem Artikel behauptet, Jolanda Spiess-Hegglin hätte XY planmässig falsch beschuldigt und sie hätte gelogen. In der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zug betreffend Schändung, die Philipp Gut vorlag, wurde dieser Vorwurf allerdings ausdrücklich widerlegt^[6]: “Jolanda Spiess-Hegglin äusserte zu keinem Zeitpunkt die konkrete Beschuldigung, wonach ihr XY entweder eine sedierende Substanz verabreicht, noch gegen ihren Willen an ihr eine sexuelle Handlung vollzogen hätte”. Für den Vorwurf der Falschbeschuldigung und des Lügens gab und gibt es keine Faktenbasis, was sowohl das Bezirksgericht Zürich als auch das Obergericht Zürich in ihren rechtskräftigen Urteilen vom 15. Mai 2017 bzw. 18. Juni 2019 gegen den ehemaligen stellvertretenden Chefredaktor der Weltwoche, Philipp Gut, festhielten^[7]. Philipp Gut wurde wegen übler Nachrede von zwei Instanzen schuldig gesprochen.

6

Trotz klarer Faktenlage muss Jolanda Spiess-Hegglin mehr als fünf Jahre nach der persönlichkeitsverletzenden Blick-Berichterstattung – und das ist einer der vielen unverständlichen und verstörenden Seiten dieses Falles – um die Respektierung ihrer Privatsphäre durch die Medien und durch Medienschaffende fürchten. In Bezug auf die Journalistin Michèle Binswanger, d.h. im Fall der vorliegend interessierenden superprovisorischen Massnahme, verhält es sich so, dass diese in zahlreichen E-Mails an Dritte (und nur in einer E-Mail an Jolanda Spiess-Hegglin) kund tat, dass sie ein Buch veröffentlichen wolle, in dem die Geschehnisse anlässlich der Landammannfeier 2014 thematisiert werden sollen. Gegenüber Dritten und auf Twitter erklärte Michèle Binswanger zudem, dass sie Jolanda Spiess-Hegglin nicht glaube und in ihrem Buch darlegen wolle, wer in Bezug auf die Geschehnisse an der Zuger Landammannfeier gelogen habe. Mit anderen Worten plante Michèle Binswanger dieselbe Thematik aufzunehmen wie vor ihr schon Philipp Gut: Was ist in der besagten Nacht geschehen und wer hat gelogen, Jolanda Spiess-Hegglin oder XY? Dieses Vorhaben sprengt ganz klar den Rahmen des rechtlich Zulässigen aber auch das Mass des menschlich Zumutbaren:

7

1. Was in der besagten Nacht zur Landammannfeier 2014 geschehen ist, betrifft einen rein privaten, vermutungsweise kriminellen Vorgang, wobei mutmasslich beide Involvierten, also sowohl Jolanda Spiess-Hegglin als auch XY, zu Opfern wurden. Es gibt kein öffentliches Interesse, das es rechtfertigen würde, öffentlich darüber zu spekulieren, was zwei Menschen im Bereich der Privatsphäre betrifft, an dem beide fast zerbrochen sind und das sie ein Leben lang zeichnen wird.
2. Aus den Akten der ermittelnden Staatsanwaltschaft ist ersichtlich – und das ist aufgrund der Gerichtsverfahren i.S. Philipp Gut öffentlich bekannt – dass beide Involvierten keine Erinnerung mehr daran haben, was in besagter Nacht geschehen ist, mithin einen Gedächtnisverlust hatten (“Filmriss”). Auch XY erlitt einen Gedächtnisverlust. Zudem ist aus den Akten der Staatsanwaltschaft auch bekannt, dass zwei männliche DNA-Spuren im Intimbereich von Jolanda Spiess-Hegglin gefunden wurden. Die Staatsanwaltschaft hat lediglich eine DNA zuordnen können; die andere DNA wurde nie abgeglichen, dies obwohl gegen weitere Personen wegen Schändung ermittelt wurde.
3. Daraus folgt, dass mutmasslich beide – sowohl Jolanda Spiess-Hegglin als auch XY – Opfer sind eines kriminellen Aktes oder eines dummen, verunglückten Streichs, möglicherweise durch die Verabreichung von KO-Tropfen. Aufgrund der Ermittlungen der Zuger Staatsanwaltschaft hat man nicht klären können, was geschehen ist. Mit Sokrates müsste deshalb festgestellt werden: Wir wissen, dass wir nichts wissen. Aus dieser – zentralen – Faktenlage folgt, dass jede “Wahrheitsfindung” seitens Dritter sich bestenfalls im Reich erneuter Spekulationen bewegt. Dass es daran kein öffentliches Interesse gibt, muss nicht weiter ausgeführt werden. Auch heute nicht, wo Jolanda Spiess-Hegglin öffentlich bekannt ist, zumal sie diese Bekanntheit ja gerade deshalb erlangt hat, weil über sie in gesetzeswidriger Weise berichtet wurde. Zum besseren Verständnis sei bemerkt, dass KO-Tropfen nicht k.o. im Sinne von schlapp machen, sondern aphrodisierend, euphorisierend und erotisierend wirken.
4. Es gibt mit Blick auf das Nichtwissen die These einer dritten Variante bzw. weiterer Varianten (ein krimineller Akt, ein dummer, missratener Streich eines Dritten). In der öffentlichen Diskussion wurde diese dritte These von den (Click-getriebenen) Medien nie aufgegriffen. Dies, weil der Blick mit seinen Schlagzeilen von Anfang an ein klares “entweder / oder-Schema” vorlegte: Entweder hatten die beiden Involvierten freiwilligen Sex oder einer von beiden lügt (XY hat sie geschändet oder Jolanda Spiess-Hegglin beschuldigt ihn, sie geschändet zu haben, weil sie ihre Ehe retten will). Damit hat der Blick die beiden Involvierten gegeneinander ausgespielt und eine Kampagne initiiert und geführt, ohne die nötige journalistische Distanz zu wahren. Man darf davon ausgehen, dass die Medienkampagne auch die Strafuntersuchungen beeinflusst hat.

8

Es lagen, als das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen eigereicht wurde, genügend Beweisurkunden vor, die darlegten, dass auch Michèle Binswanger in dieselbe Kerbe schlagen würde wie Ringier AG bzw. der Blick und wie Philipp Gut. Entweder hat XY Jolanda Spiess-Hegglin geschändet oder sie hat gelogen. Aus Unterlagen geht hervor, dass Michèle Binswanger sich mit toxikologischen Gutachten auseinandergesetzt hat, dass sie darlegen will, dass Jolanda Spiess-Hegglin die Medien beeinflusse und dass XY als Unschuldiger diffamiert worden sei. Dass eine einzelne Person, sprich Jolanda Spiess-Hegglin, die Medien beeinflussen könnte, ist absurd. Das Zitieren aus Strafakten hingegen ist widerrechtlich. Michèle Binswanger verfügt erwiesenermassen nur über einen Teil der Strafakten, deren inhaltliche Wiedergabe – siehe Kantonsgericht Zug mit Entscheid vom 8. Mai 2019 – den Anspruch auf Privatsphärenschutz von Jolanda Spiess-Hegglin und von XY verletzt^[8]. Man kann, mit anderen Worten, über das Vorgefallene an der Zuger Landammannfeier 2014 nicht berichten, ohne abermals in die Privatsphäre beider Involvierter einzugreifen. Jolanda Spiess-Hegglin ist seit jeher der Meinung, dass auch XY in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt worden ist, indem er – trotz Unschuldsvermutung – als “Täter” von Ringier AG bzw. dem Blick vorverurteilt wurde.

9

Michèle Binswanger ist nicht Staatsanwältin, verfügt nicht über forensische Ermittlungsmöglichkeiten und -instrumente wie eine Staatsanwaltschaft, hat lediglich fragmentarischen Einblick in Strafakten und ist – last but not least – dem Thema gegenüber wohl voreingenommen. In einem ihrer Kommentare im Tages-Anzeiger zu den Zuger Ereignissen behauptete sie beispielsweise entgegen den Akten, dass Jolanda Spiess-Hegglin “gebechert” habe, woraufhin es zum “Quickie” bzw. “Techtelmechtel” gekommen sei; Jolanda Spiess-Hegglin wolle lediglich die Verantwortung für einen Seitensprung abwälzen^[9].  Gemäss einem rechtsmedizinischen Gutachten hat Jolanda Spiess-Hegglin indessen nur eine “geringe Menge” Alkohol getrunken. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug hielt in ihrer Einstellungsverfügung betreffend den Schändungsvorwurf ferner explizit fest, dass Jolanda Spiess-Hegglin davon ausgehen durfte, Opfer einer Sexualstraftat geworden zu sein, auch wenn kein Täter ermittelt werden konnte. Jolanda Spiess-Hegglin habe nichts falsch gemacht, so die Staatsanwaltschaft Zug.

10

Am Tag des Gerichtsverfahrens i.S. Philipp Gut, am 15. Mai 2017, prognostizierte Michèle Binswanger zudem in einem Video, das auf Tages-Anzeiger Online aufgeschaltet worden war, gute Erfolgschancen für Philipp Gut und schlechte für Jolanda Spiess-Hegglin: Philipp Gut werde wohl den Nachweis für seine Aussagen, dass Jolanda Spiess-Hegglin wiederholt gelogen habe und XY planmässig falsch beschuldigt habe, einfach erbringen können, da er sich in der Berichterstattung auf Prozessakten stütze. Diesen Beweis konnte Philipp Gut indessen gerade nicht erbringen, wie das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich übereinstimmend urteilten^[10].

11

Wer übrigens meint, aufgrund der heutigen Bekanntheit von Jolanda Spiess-Hegglin bestünde ein öffentliches Interesse an Spekulation darüber, was anlässlich der Landammannfeier 2014 geschehen ist, liegt falsch. Diese Argumentation führt den Persönlichkeitsschutz ad absurdum und der Fall Landammannfeier 2014 würde zu einer Anleitung für mediale Persönlichkeitsverletzungen verkommen. Es ist verkehrt zu meinen, sobald ein Opfer einer medialen Skandalisierung und Persönlichkeitsverletzung sein Schweigen bricht und öffentlich kommuniziert, könne man ungeniert über diese Person berichten. Mit dieser Argumentation verwehrt man Medienbetroffenen ein Recht auf Verteidigung, und Betroffene müssten hilflos zusehen, wie ihre Persönlichkeitsrechte verletzt werden, ohne Möglichkeit, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Der geschilderte Vorgang wird auch “Victim Blaming” genannt.

III. Zur Urteilsbesprechung

12

Mayr von Baldegg kennt den Sachverhalt, auf dem die superprovisorische Verfügung des Kantonsgerichts Zug vom 4. Mai 2020^[11] beruht, nach eigenen Angaben nicht. In der Konsequenz bringen seine vom konkreten Fall losgelösten Überlegungen die Causa Spiess-Hegglin/Binswanger leider nicht weiter.

13

Die Ausführungen von Mayr von Baldegg zeigen auf, dass sich dieser an Medienschaffenden orientiert, die sich an journalistische Sorgfaltspflichten halten und die einen Fall von (rechtlichem) öffentlichen Interesse recherchieren (vgl. Mayr von Baldegg, RZ 6^[12] – 9^[13]). Dass sich Mayr von Baldegg sodann ausgerechnet den Fall von Michèle Binswanger / Jolanda Spiess-Hegglin als Aufhänger für Ausführungen zur superprovisorischen Verfügung aussucht, um dann zu betonen, es gehe gar nicht um diesen Fall, entbehrt nicht einer gewissen Ironie. Denn die meisten superprovisorischen Massnahmengesuche werden dann eingereicht und gutgeheissen, wenn im Vorfeld zu einem publizistischen Beitrag konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass journalistische und rechtliche Normen eben gerade nicht eingehalten werden. Wie in jeder Branche gibt es auch in den Medien Grenzüberschreitungen, die rechtlich beantwortet werden können – und im Rechtsstaat auch rechtlich sanktioniert werden sollen.

14

Die für superprovisorische Gesuche zentrale Voraussetzung der Dringlichkeit (Art. 265 und 266 ZPO) ist im Medienbereich seit der Digitalisierung fast immer gegeben^[14]. Es ist heute ein leichtes, innerhalb von wenigen Sekunden Unmengen von Daten und Texten online zu veröffentlichen, die für einzelne Personen einen Schaden bewirken können, der diese nachhaltig, gar lebenslang, stigmatisiert. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass die Medienbranche – insbesondere, wenn die Mechanismen der Selbstregulierung versagen^[15] – und die Publizistik im Generellen inskünftig vermehrt mit superprovisorischen Anordnungen konfrontiert sein werden. In Bezug auf den hier interessierenden Fall ist es so, dass tatsächlich konkrete Informationen vorliegen, wonach Michèle Binswangers Recherche abgeschlossen ist und auch deshalb von einer umso grösseren Dringlichkeit ausgegangen werden musste.

15

Mayr von Baldegg zitiert in seinem Beitrag drei Quellen: zum Einen eines seiner Bücher, zum anderen den Basler Kommentar zur Zivilprozessordnung (ohne Angabe der Auflage) und schliesslich die Botschaft des Bundesrates aus dem Jahr 1982 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches / Persönlichkeitsschutz. Als im Jahr 1982 der Persönlichkeitsschutz im Zivilgesetzbuch revidiert wurde, war das Internet noch kein Thema. Wie vorstehend erwähnt, ist es heute ein Leichtes, innerhalb von wenigen Sekunden persönlichkeitsverletzendes Material öffentlich in Umlauf zu bringen. Mayr von Baldeggs mit Verweis auf die bundesrätliche Botschaft 1982 untermauerte Auffassung, Gerichte würden oftmals superprovisorische Verfügungen erlassen, weil es ihnen zu “schwierig, zu mühsam oder gar nur lästig” sei, die Gegenpartei anzuhören, ist mit Blick auf den konkreten Fall unangebracht: Wie bei jedem superprovisorischen Gesuch üblich, wurden auch im hier interessierenden Fall Beweise vorgelegt, die es dem Gericht erlaubten, eine vorläufige Verfügung ohne Anhörung der Gegenseite zu erlassen.

16

Schliesslich ist auch der Zwischentitel “Verbot kann Publikation, nicht aber Recherche betreffen” falsch und irreführend. Bekanntlich gilt im Zivilprozess die Dispositionsmaxime. Die klagende Partei ist frei, diejenigen Anträge dem Gericht zu stellen, für die sie Rechtsschutz sucht. Wenn also jemand Kenntnis darüber erlangt, dass Medienschaffende Recherchemethoden in Bezug auf ihn oder sie anwendet, die widerrechtlich sind, so kann diese Person selbstverständlich superprovisorisch ein Verbot gegen eine Recherchemethode vor Gericht beantragen. Medien sind zwar in gewissen Bereichen privilegiert (z.B. Quellenschutz), haben sich darüber hinaus aber an allen rechtlichen Vorgaben zu orientieren wie alle anderen Bürgerinnen und Bürger, Unternehmen, Staatsorgane, Organisationen, Verbände etc. auch.

IV. Schlussbemerkung

17

Die Autorin dieses Beitrages vertritt Jolanda Spiess-Hegglin seit mehreren Jahren als Rechtsanwältin. Verstörend im Fall von Jolanda Spiess-Hegglin ist die simple Tatsache, dass der Fall dermassen interessiert. Jolanda Spiess-Hegglin ist eine normale Frau, ehemalige Journalistin, Ehefrau und Mutter dreier Kinder, die nichts anderes verlangt, als dass ihre Persönlichkeitsrechte respektiert werden. Nicht mehr und nicht weniger. Das, was Jolanda Spiess-Hegglin und ihre Familie aufgrund der Berichterstattung von Blick und in der Folge von zahlreichen anderen Medientiteln erleben mussten, die – wie der Soziologe Prof. Kurt Imhof zu sagen pflegte – dem Blick im Rudel hinterhergelaufen sind (sog. Rudeljournalismus), ist traumatisierend. Jolanda Spiess-Hegglin musste sich in der Folge komplett neu erfinden. Eine normale Jobsuche beispielsweise ist nicht mehr möglich. Und noch immer, mehr als 5 Jahre nach der initialen Berichterstattung durch Blick, wird Jolanda Spiess-Hegglin von hunderten von Personen (meist Männern) gestalkt und mit Hass-, Droh- und Mordbotschaften tagtäglich eingedeckt. In einem Interview, das Reto Spiess, der Ehemann von Jolanda Spiess-Hegglin dem Online-Medium Watson gab^[16], antwortete er auf die Frage nach dem Vergleich mit Heinrich Bölls “Katharina Blum” was folgt:

“Aber Sie planen nicht, einen Journalisten zu erschiessen? 
(Lacht nicht). Die Gewalt richtet sich normalerweise bei so einer Medientraumatisierung gegen sich selbst. Niemand hätte sich wundern dürfen, wenn sich Jolanda Gewalt angetan hätte. Umso besser ist es, dass Jolanda einen anderen Weg gewählt hat”.

18

Dieser andere Weg heisst: Nicht schweigen. Nicht schweigen darüber, was die Medien und in der Folge was sog. Wutbürger anderen Menschen antun können, wenn sie aufgrund von ungerechtfertigten skandalisierenden Schlagzeilen den Kopf und den letzten Rest an Anstand verlieren. Niemand soll warten müssen oder erneut Persönlichkeitsverletzungen hinnehmen müssen bis Rechtsschutz kommt.

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Gegendarstellung

Zwei Darstellungen von Rechtsanwältin Rena Zulauf in Ihrem Medialex-Beitrag vom 7. Juli 2020 über das Massnahmeverfahren der von ihr vertretenen Jolanda Spiess-Hegglin gegen meine Person, die mein Rechercheprojekt und damit mich betreffen, sind unzutreffend:

1. RA Zulauf schreibt, es lägen “genügend Beweisurkunden vor, die darlegten, dass auch Michèle Binswanger in dieselbe Kerbe schlagen würde wie Ringier AG bzw. der Blick und wie Philipp Gut”. Das ist falsch. Richtig ist, dass der Inhalt meines laufenden Rechercheprojekts noch nicht definitiv festgelegt ist und ich Jolanda Spiess-Hegglin mit den sie betreffenden Fragen noch gar nicht konfrontiert habe.
2. RA Zulauf schreibt, ich hätte im Tages-Anzeiger behauptet, “Jolanda Spiess-Hegglin wolle lediglich die Verantwortung für einen Seitensprung abwälzen”. Das ist falsch. Diese Behauptung stammt nicht von mir. Als Journalistin hatte ich im Januar 2015 über die damals in der Öffentlichkeit kursierende Behauptung im Tages-Anzeiger geschrieben, mit ihrem Verhalten “heizt sie Spekulationen an, sie habe mit der Story nur die Verantwortung für den Seitensprung abwälzen wollen”.

 Michèle Binswanger, 9. Juli 2020

Die Autorin, RA Rena Zulauf, hält an ihrer Darstellung fest.

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Fussnoten

* Die Autorin vertritt als Rechtsanwältin die Gesuchstellerin der hier thematisierten superprovisorischen Verfügung.

1. Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 4. Mai 2020 i.S. Jolanda Spiess-Hegglin gegen Michèle Binswanger betreffend Schutz der Persönlichkeit (Massnahme). ↑

2. Der Name des betroffenen Mannes und seine Position werden hier anonymisiert, da auch er ein Recht auf Respektierung seiner Persönlichkeitsrechte hat. Für die Veröffentlichung des Namens der Gesuchstellerin der fraglichen superprovisorischen Verfügung des Kantonsgerichts Zug liegt deren Einverständnis vor. ↑

3. Der Begriff “Zuger Sex-Skandal” ist übrigens bereits vermessen, weil es grob verharmlosend, für die Betroffenen verletzend und sexistisch, schliesslich aber auch falsch ist, bei einem mutmasslichen Sexualdelikt, bei welchem sich Involvierte aufgrund einer Amnesie nicht erinnern, von „Sex-Skandal“ zu sprechen; Boulevardeske Sprache wirkt – wie aus der Sozialwissenschaft bekannt ist – auf künftige Betroffene abschreckend, weshalb die Folge darin besteht, dass Betroffene (Frauen wie Männer) tendenziell weniger über Sexualdelikte sprechen und eher schweigen; für den kritischen Journalismus sowie für Betroffene kann das eine fatale Entwicklung zur Folge haben. ↑

4. Kantonsgericht Zug, Entscheid vom 8. Mai 2019, A1 217 55, Ziff. 2.6. Urteil nicht rechtskräftig. ↑

5. Stellungnahme des Schweizer Presserates 09/2016, 10/2016 und 11/2016 vom 19. Mai 2016, www.presserat.ch. ↑

6. Vgl. Entscheid Kantonsgericht Kanton Zug vom 8. Mai 2019, Ziff. 2.4.3. ↑

7. Bezirksgericht Zürich, Urteil vom 15. Mai 2017, Geschäfts-Nr. GG170064-L / U; Obergericht des Kantons Zürich, Urteil vom 18. Juni 2019, Geschäfts-Nr. SB170224-O/U/cs. ↑

8. Kantonsgericht Zug, Entscheid vom 8. Mai 2019, A1 217 55, Ziff. 2.6. Urteil nicht rechtskräftig. Der Vollständigkeitshalber sei erwähnt, dass die Herausgabe von Strafakten durch Behördenmitglieder eine Amtsgeheimnisverletzung nach Art. 320 StGB darstellt. ↑

9. Tages-Anzeiger vom 6. Januar 2015, “Keine klaren Grenzen”; Tages-Anzeiger vom 3. März 2015, “Wenn ein Vorwurf k. o. geht”; Tages-Anzeiger vom 15. Mai 2017, Video auf https://www.tagesanzeiger.ch/schweiz/standard/ein-spaeter-showdown-zur-zuger-sexaffaere/story/24923736; vgl. auch Luzerner Zeitung Online vom 1. Mai 2020, “”Privates Racheprojekt”? Aufruhr um geplantes Buch zu Jolanda Spiess-Hegglin” und Schweiz am Wochenende vom Samstag, 2. Mai 2020, “Aufruhr um geplantes Buch” ↑

10. Bezirksgericht Zürich, Urteil vom 15. Mai 2017, Geschäfts-Nr. GG170064-L / U; Obergericht des Kantons Zürich, Urteil vom 18. Juni 2019, Geschäfts-Nr. SB170224-O/U/cs ↑

11. Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 4. Mai 2020 i.S. Jolanda Spiess-Hegglin gegen Michèle Binswanger betreffend Schutz der Persönlichkeit (Massnahme). ↑

12. In Bezug auf die Ausführungen von Mayr von Baldegg in RZ 6 sei die Bemerkung erlaubt, dass sich Richterinnen und Richter von Anwältinnen und Anwälten wohl kaum je “einschüchtern” lassen; vielmehr ist es so, dass Anwältinnen und Anwälte Argumente vortragen, die ein Gericht (zugunsten oder zulasten eines Massnahmegesuchs) mehr oder weniger überzeugen. ↑

13. Mayr von Baldeggs Bemerkung in RZ 7, “gerade diese Phase des Informationsaustausches führt oft zur falschen Vorstellung der von der Recherche Betroffenen …” muss widersprochen werden: In einem professionellen Austausch sollte es grundsätzlich nicht zu falschen Vorstellungen auf Seiten einer Partei kommen. In der Praxis ist es zudem nicht selten so, dass bei Betroffenen tatsächlich keine “falschen Vorstellungen” entstehen, sondern Medienschaffende Grundlagen offenbaren, die aufzeigen, ob sie fair oder voreingenommen recherchieren. Wenig passend der für das  journalistische Recherchegespräch verwendete Ausdruck “Vorgeplänkel” (RZ 8). ↑

14. Vgl. in diesem Zusammenhang die Bestrebungen des Zürcher Anwaltsverbandes ZAV, der mit den Zürcher Gerichten einen Leitfaden ausgearbeitet hat, der es Gerichten erlaubt, unkompliziert und auch ausserhalb von Büroöffnungszeiten Stellungnahmen von Gesuchbetroffenen einzuholen; der Leitfaden kann beim Zürcher Anwaltsverband bezogen werden. ↑

15. Wenn Mayr von Baldegg in RZ 14 meint, es sei “kaum vorstellbar, dass eine Publikation vor Stellungnahme der Betroffenen erfolgt”, so liegt er hier falsch: Die monatelange persönlichkeitsverletzende und skandalisierende Medienberichterstattung zu Jolanda Spiess-Hegglin und XY durch den Blick (Ringier AG) erfolgte ohne Anhörung oder gar Einverständnis. Es sind im Blick über 200 Artikel zu Jolanda Spiess-Hegglin erschienen, ohne dass diese je bewusst und direkt mit den betreffenden Medienschaffenden des Blick gesprochen hätte. ↑

16. Watson vom 7. Juli 2017, “Reto Spiess: “Meine Liebe zu Jolanda ist eher noch stärker geworden”, Interview mit dem Ehemann von Jolanda Spiess-Hegglin über unerschütterliches Vertrauen in die Partnerin, seinen Kampf um die Ehre, Heinrich Böll, Hexenprozesse und andere Dinge, die eine fünfköpfige Familie so richtig zusammenschweissen”, https://www.watson.ch/schweiz/interview/197300910-reto-spiess-meine-liebe-zu-jolanda-ist-eher-noch-staerker-geworden

Entgegnung II zum Beitrag Rudolf Mayr von Baldegg über die Verfügung des Kantonsgerichts Zug in Sachen Jolanda Spiess-Hegglin in medialex 05/2020

Matthias Seemann, Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt, Winterthur*

Résumé: La dernière édition de Medialex avait évoqué la mesure superprovisoire décidée par le Tribunal cantonal zougois contre une journaliste, un texte qui a suscité la réplique qui suit. Celle-ci se concentre sur l’aspect de la liberté des médias. Selon l’auteur, des mesures provisionnelles ne se justifient que pour interdire la publication de certaines affirmations, mais pas un compte-rendu dans son entier. Interdire ainsi le traitement d’un thème en tant que tel, comme l’a fait la cour zougoise, n’est pas proportionné, viole le principe de liberté de la presse et peut être qualifié de censure.

Zusammenfassung: Nachdem in der letzten Medialex-Ausgabe eine superprovisorische Verfügung des Zuger Kantonsgerichts gegen eine Journalistin besprochen wurde, folgt hier eine Entgegnung. Der Beitrag konzentriert sich auf Aspekte der Medienfreiheit. Der Autor vertritt unter anderem die Auffassung, dass mit vorsorglichen Massnahmen nur die Publikation einzelner Aussagen verboten werden könne, nicht aber die Berichterstattung über ein ganzes Thema. Ein solches Themenverbot, wie es im Zuger Entscheid enthalten sei, sei unverhältnismässig, verletze die Medienfreiheit und könne als Zensur bezeichnet werden.

I. Vorbemerkungen

1

In medialex 05/2020 vom 8. Juni 2020 hat Rudolf Mayr von Baldegg „Bemerkungen aus der Praxis am Beispiel des Urteilsspruchs des Kantonsgerichts Zug (Einzelrichter) vom 04. Mai 2020“ publiziert. Dabei bezog er sich auf ein superprovisorisches, bisher ohne schriftliche Begründung erlassenes Verbot, das Jolanda Spiess-Hegglin (Gesuchstellerin), frühere Zuger Kantonsrätin und heutige Geschäftsführerin des Vereins „#NetzCourage“, gegen Michèle Binswanger (Gesuchsgegnerin), Journalistin beim „Tages-Anzeiger“, erwirkt hat. Mayr von Baldegg nahm dies als Ausgangspunkt für wertvolle und praxisbezogene Bemerkungen rund um superprovisorische Verfügungen im Medienrecht. Die nachfolgende Entgegnung kritisiert Einzelpunkte des Beitrags und nimmt dies zum Anlass, Aspekte der Medienfreiheit darzustellen, die über den vorliegenden Fall hinaus relevant sind.

II. Übermässige vorsorgliche Massnahmen als Zensur

2

Mayr von Baldegg führt aus, dass verschiedene Akteure das gesetzliche Instrument der vorsorglichen Massnahmen „häufig missverstehen“, wobei Medienschaffende oft „Privatzensur und die Verletzung der Medienfreiheit“ witterten.

3

Dieser Sichtweise ist zu widersprechen: Die Bezeichnung übermässiger vorsorglicher Massnahmen gegen Medien als eine Art Zensur ist kein Missverständnis, sondern entspricht dem Verständnis des schweizerischen Gesetzgebers: Der Bundesrat führte in seiner Botschaft zum Persönlichkeitsrecht vom 5. Mai 1982 aus, dass der Zivilrichter bei einer konsequenten Anwendung des Massnahmerechts auf Medien „indirekt eine Art Zensur ausüben“ könnte: „Es würde genügen, dass eine Person, welche die Folgen einer bevorstehenden Aussage fürchtet, ein Verbot der Veröffentlichung verlangt, indem sie eine Verletzung ihrer Persönlichkeit glaubhaft macht. Neigt der Richter seinerseits dazu, systematisch die Höherrangigkeit der Persönlichkeitsrechte anzuerkennen, wird er dem Begehren leicht stattgeben. Ein solches Vorgehen würde aber die Freiheit der Medien zu stark einschränken und bedeutete für sie eine dauernde und ernsthafte Bedrohung“ (BBl. 1982 II 667, zur Regelung von Art. 28c Abs. 3 aZGB, die sich heute in Art. 266 ZPO wiederfindet). Entsprechend ist auch verfassungsrechtlich anerkannt, dass vorsorgliche Massnahmen gegen Medien wegen der Nähe zur Zensur stets einschränkend anzuwenden sind (vgl. Brunner/Burkert, Art. 17 BV N 61 , in: Ehrenzeller et al. [Hg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, 3. A., St. Gallen 2014: „Solche Massnahmen bleiben aber wegen ihrer funktionalen Nähe zur (Vor-)Zensur, deren Verbot zum zentralen Bereich der Medienfreiheit gehört, […] heikel und sind immer – auch über die besonderen Anforderungen von Art. 266 ZPO […] hinaus – nach den Kriterien von Art. 10 EMRK einschränkend zu beurteilen.“).

III. Kein Äusserungsverbot für gesamte Themen

4

Mayr von Baldegg berichtet vorliegend von „präzise gestellten (und offenbar gutgeheissenen) Rechtsbegehren“. Er bezweifelt zwar, ob „Spekulationen“ zu einem Thema generell verboten werden dürfen. Auch fragt er sich, inwieweit die Gesuchstellerin Behauptungen „in Bezug auf Markus Hürlimann“ untersagen lassen darf, wobei er dies insoweit als zulässig erachtet, als es auch um ihre eigene Person geht. Im Übrigen sieht er das superprovisorische Verbot „wohl vom Massnahmenanspruch gedeckt“.

5

Auch dieser Einschätzung ist m.E. zu widersprechen. Die vorliegende superprovisorische Verfügung ist medienrechtlich aussergewöhnlich, weil sie sich nicht auf einzelne Aussagen beschränkt, sondern sich auf ein gesamtes Thema erstreckt (vgl. zur Unverhältnismässigkeit eines zu weiten Äusserungsverbots gegen einen Journalisten auch der kürzlich ergangene Entscheid des Berner Obergerichts vom 14. April 2020, Verfahrens-Nr. BK 20 87, E. 3.6). Üblich ist, dass vorsorgliche Äusserungsverbote auf konkrete Einzelaussagen bezogen werden (vgl. z.B. HGer ZH, Urteil vom 26. Oktober 2016, Geschäfts-Nr. HE160410 = ZR 115/2017 Nr. 14 S. 59 ff., Dispositiv-Ziff. 1: „[…] verboten, folgende Behauptung weiter zu äussern: […] Der Chef der schlingernden A. Private Bank habe ein Himmelfahrtskommando übernommen, er müsse die Privatbank rasch verkaufen, sonst drohe das nächste Fiasko“; vgl. auch HGer ZH, Urteil vom 21. Dezember 2015, Geschäfts-Nr. HE150135, Dispositiv-Ziff. 1, wo u.a. verboten wurde: „Die Behauptung, der Verwaltungsrat der Klägerin dürfe sich im Bündnerland nicht mehr blicken lassen“).

6

Im vorliegenden superprovisorischen Verbot ist hingegen bereits Dispositiv-Ziff. 1.1 lit. a umfassend: Verboten wird hier jede Publikation der Gesuchsgegnerin, „in der Handlungen der Gesuchstellerin anlässlich der Zuger Landammann-Feier vom 20. Dezember 2014 in Bezug auf Markus Hürlimann thematisiert werden oder Spekulationen diesbezüglich geäussert werden“.

7

Nun ergibt sich aus hunderten Medienberichten zur Landammann-Feier 2014 und deren Folgen, dass die wesentlichen Sachverhaltselemente die folgenden waren: A) Jolanda Spiess-Hegglin und Markus Hürlimann, die damals beide (Co-)Präsidenten ihrer jeweiligen Kantonalpartei waren, vertieften sich an der Feier in ein Gespräch; B) nach dem offiziellen Teil der Feier nahmen sie, weiterhin miteinander im Gespräch, auch am anschliessenden Fest in einem nahegelegenen Restaurant teil; C) dabei zogen sich die beiden in einem oberen Stock des Restaurants in ein Nebenzimmer zurück, wo es zu einem Sexualkontakt kam; D) in der Folge kam es zu einem – später eingestellten – Strafverfahren gegen Markus Hürlimann betreffend Schändung, in welchem das gegenseitige Verhalten der beiden an der Landammann-Feier untersucht wurde.

8

Gemäss der zitierten Dispositiv-Ziff. 1.1 lit. a wurde der Gesuchsgegnerin als Journalistin jede einzelne der erwähnten Aussagen A, B, C und D verboten (und noch viel mehr). Denn es handelt sich durchwegs um Aussagen über Handlungen der Gesuchstellerin in Bezug auf Markus Hürlimann. Mit anderen Worten wurde ihr auch einstweilen untersagt, den allseits bekannten, in zahlreichen Medienberichten während Jahren – auch von der Gesuchstellerin selbst in Zitaten, Interviews und auf Social Media – erläuterten, wesentlichen Sachverhalt des Themas nur schon zu erwähnen. Damit betrifft das Verbot wie erwähnt nicht nur einzelne Aussagen, sondern ein ganzes Thema. Dies ist nicht nur hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots (BGE 97 II 92) sowie der Substantiierungslast problematisch (ein Verbot sollte nur soweit gehen, wie die Gesuchstellerin konkrete drohende Rechtsverletzungen substantiieren kann). Es ist auch unverhältnismässig und darf somit als Zensur bezeichnet werden.

IV. Kein Verbot ganzer Beiträge oder Bücher

9

Mayr von Baldeggs Befund von „präzise gestellten“ Rechtsbegehren ist auch in weiterer Hinsicht zu kritisieren: Wenn für einzelne Aussagen eine zu befürchtende Persönlichkeitsverletzung glaubhaft gemacht wird, so können diese zwar grundsätzlich vorsorglich verboten werden. Das Verbot muss sich jedoch auf diese Aussagen beschränken und darf nicht zusätzlich den gesamten Beitrag oder ein gesamtes Buch erfassen. Dies ist auch in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. HGer ZH, Urteil vom 20. November 2017, Geschäfts-Nr. HE170345 = ZR 117/2018 Nr. 21 S. 74 ff., E. 11.6: „Diesbezüglich erscheint eine Persönlichkeitsverletzung als glaubhaft gemacht. Allerdings wäre es unverhältnismässig, deshalb den ganzen Artikel vom Netz zu verbannen.“).

10

Die vorliegende superprovisorische Verfügung sieht hingegen Folgendes vor: „Der Gesuchsgegnerin wird […] verboten, ein Buch, einen Artikel oder eine andersartige Veröffentlichung zu publizieren […] in dem bzw. in der Handlungen der Gesuchstellerin [Aufzählung der Handlungen] thematisiert werden oder Spekulationen diesbezüglich geäussert werden.“ Dies bedeutet: Sobald eine einzige Äusserung in einer Publikation der Gesuchsgegnerin das Verbot verletzt, ist die gesamte Publikation verboten. Zum Beispiel: Falls ein Buch der Gesuchsgegnerin den oben erwähnten Satz „Jolanda Spiess-Hegglin und Markus Hürlimann, die damals beide (Co-)Präsidenten ihrer jeweiligen Kantonalpartei waren, vertieften sich an der Feier in ein Gespräch“ enthalten würde, wäre gemäss der superprovisorischen Verfügung das gesamte Buch mit allen seinen Teilen – auch den unproblematischen – verboten. Auch in dieser Hinsicht erweist sich das Verbot als unverhältnismässiger Eingriff in die Medienfreiheit und damit als Zensur.

V. Höhere Hürden für Verbote betreffend periodisch erscheinende Medien

11

Gemäss Art. 266 ZPO bestehen für vorsorgliche Verbote in periodisch erscheinenden Medien höhere Hürden als im Normalfall. Mayr von Baldegg führt jedoch aus, dass die Gesuchsgegnerin vorliegend dieses Medienprivileg nicht in Anspruch nehmen könne, da die Gesuchstellerin „nur die Autorin und nicht den Verlag oder ein periodisch erscheinendes Medium ins Recht gefasst hat“.

12

In diesem Punkt hat Mayr von Baldegg wohl die herrschende Lehre auf seiner Seite, wonach Art. 266 ZPO nur anwendbar ist, wenn ein Medienhaus selbst formell als Gesuchsgegnerin eingeklagt wird (vgl. etwa BK-Güngerich, Art. 266 ZPO N 8, in: Berner Kommentar ZPO, Bd. II, Bern 2012). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Nichtanwendung von Art. 266 ZPO ist m.E. jedoch nicht sachgerecht. Die Gesuchsgegnerin ist Journalistin beim „Tages-Anzeiger“, und das Verbot richtet sich explizit auf alle ihre Verbreitungskanäle („ein Buch, einen Artikel oder eine andersartige Veröffentlichung“). Damit wird auch ein potentieller Artikel im „Tages-Anzeiger“ erfasst. Deshalb ist nicht einzusehen, weshalb Art. 266 ZPO auf diesen Verbreitungskanal nicht anwendbar sein soll. Wenn periodisch erscheinende Medien vom Gesetzgeber privilegiert werden, so sollte dieses Privileg auch dann gelten, wenn nicht das Medienhaus, sondern eine medienschaffende Person eingeklagt ist, die voraussichtlich in einem periodisch erscheinenden Medium publizieren wird. Dies ergibt sich aus der teleologischen, d.h. am Zweck der Bestimmung und damit an der Medienfreiheit ausgerichteten Auslegung von Art. 266 ZPO.

___

*Der Autor ist Mitarbeiter im Rechtsdienst von TX Group und Tamedia, wo die Gesuchsgegnerin des vorliegend besprochenen Falls als Journalistin tätig ist. Der Autor vertritt hier seine persönliche Meinung.

Das Berner Handelsgericht wies eine Klage der Wirtschaftskammer Baselland gegen die SRG wegen fehlender Aktivlegitimation ab

Christoph Born, Dr. iur., Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Le 22 avril dernier, le Tribunal de commerce du canton de Berne a rejeté une plainte de la Chambre économique de Bâle-Campagne (contre la SSR) au motif qu’elle n’avait pas qualité pour agir en justice. Les considérants montrent que, dans des plaintes au nom de la LCD contre des entreprises de médias, le critère de la qualité pour agir peut se révéler un obstacle. Première condition pour qu’il soit rempli: il faut pouvoir montrer de façon crédible que la partie plaignante est reconnaissable dans les contributions journalistiques concernées. En outre, il faut aussi montrer que ces dernières affectent sa compétitivité économique. Le Tribunal de commerce a vérifié ces deux éléments, même si l’analyse du deuxième critère n’était pas nécessaire, car la première condition était d’entrée de jeu non remplie: la plaignante n’était pas reconnaissable dans les comptes-rendus journalistiques.

Zusammenfassung: Die Erwägungen im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 22. April 2020 (HG 18 100) machen deutlich, dass die Aktivlegitimation bei UWG-Klagen gegen Medienunternehmen unter zwei Aspekten zum Stolperstein werden kann: Es muss substanziiert dargetan werden, inwiefern die klagende Partei in den eingeklagten Publikationen für den Durchschnittsadressaten erkennbar ist und inwiefern sie dadurch in ihrem eigenen wirtschaftlichen Wettbewerb betroffen ist. Das Handelsgericht hat beide Aspekte geprüft, obwohl sich die Prüfung der Betroffenheit im Wettbewerb erübrigt hätte, da gemäss Feststellung des Handelsgerichts die Klägerin in den eingeklagten Beiträgen nicht erkennbar war.

Urteil-Handelsgericht Bern-WiKa BL-220420

Inhalt des Urteils in Kürze:

1

Unter dem Titel “Millionenskandal oder formaljuristisches Problem” berichtete das Schweizer Radio und Fernsehen SRF im April 2018 in einer Radiosendung des Regionaljournals Basel und auf der Website über die umstrittene Frage, ob das Inkasso von Lohnbeiträgen im Maler- und Gipsergewerbe zur Finanzierung der Kontrollen des Gesamtarbeitsvertrags im Kanton Baselland rechtskonform war. Die Wirtschafskammer Baselland, welcher das Inkasso obliegt, erachtete diese Berichterstattung als unlauter und reichte gegen die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG Klage ein, in der sie u.a. die Löschung des Radiobeitrags verlangte.

2

In seinem Entscheid vom 22. April 2020 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation ab. Es kam zum Schluss, dass die Wirtschaftskammer nicht hinreichend konkretisiert hatte, auf welchem Markt und in welcher Stellung sie durch die streitigen Publikationen berührt sein könnte. Zudem stellte das Gericht fest, dass in der Berichterstattung kein direkter Bezug zur Wirtschaftskammer hergestellt worden war. Der Entscheid ist infolge Weiterzugs an das Bundesgericht nicht rechtskräftig.

Anmerkungen:

3

Von medienrechtlicher Bedeutung sind vor allem die folgenden Feststellungen des Handelsgerichts: Die Wirtschaftskammer Baselland (im Folgenden “Wirtschaftskammer”) werde in den beiden Beiträgen (Radio und online) “nicht namentlich genannt”; sie werde nicht erwähnt und es werde “kein direkter Bezug zu ihr hergestellt” (Entscheid Handelsgericht, E. 19, S. 14 f.). Die Betroffenheit der Klägerin erschliesse sich “also nicht einfach so und dürfte nur für wenige Personen, welche die Hintergründe kennen, erkennbar sein”. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass die Klägerin etwa in einem Artikel der Basler Zeitung vom 2. Mai 2018, welcher direkt auf die Sendung des Regionaljournals vom 26. April 2018 Bezug nahm, ausdrücklich genannt und für Missstände verantwortlich gemacht wurde. “Die Aktivlegitimation muss sich einzig und allein aus den streitgegenständlichen Beiträgen ergeben” (E. 19, S. 15).

4

Mit diesen Feststellungen hätte es das Handelsgericht eigentlich bewenden lassen können, und es hätte die Klage mit der Begründung abweisen können (wenn nicht sogar müssen), dass die nicht genannte Klägerin für das Publikum nicht erkennbar bzw. nicht identifizierbar und deshalb von den beanstandeten Berichten nicht betroffen war. Dies in Analogie zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Persönlichkeitsschutz, wonach die Aktivlegitimation zu den Klagen von Art. 28a Abs. 1 ZGB “eine persönlich und direkt treffende Verletzung” voraussetzt und “bloss mittelbare Verletzungen oder deren indirekte Folgen” keine Aktivlegitimation begründen (BGer 5A_773/2018, E. 5); und wonach eine Persönlichkeitsverletzung nur vorliegen kann, wenn die betroffene Person für Dritte – mithin für nicht involvierte Personen – erkennbar, also identifizierbar ist (BGE 136 III 410, S. 413).

3

Dennoch hat das Handelsgericht in erster Linie geprüft, ob die (nicht genannte) Wirtschaftskammer im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UWG aktivlegitimiert ist. Gemäss dieser Norm ist zur Klage berechtigt, “wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird”.

4

Das Besondere im vorliegenden Fall liegt darin, dass die Wirtschaftskammer ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB ist. Gemäss Art. 60 Abs. 1 ZGB widmen sich Vereine “einer politischen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe”. Dementsprechend verfolgt die Wirtschaftskammer (gemäss Handelsregisterauszug) den folgenden – nicht wirtschaftlichen – Zweck: “Allseitige Wahrung und stete Förderung der ideellen, wirtschaftlichen und standespolitischen Interessen der Selbständigerwerbenden und Unternehmungen aus Gewerbe, Handel, Dienstleistung und Industrie. Insbesondere Unterstützung und Förderung aller Bestrebungen zur Stärkung der kleinen und mittleren Unternehmungen (KMU) und zur Steigerung der Attraktivität des Wirtschaftsstandortes Baselland.”

5

Gemäss der vom Handelsgericht zitierten Auslegung von Art. 9 Abs. 1 UWG in Lehre und Rechtsprechung ist aktivlegitimiert, wer selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt ist und eigene wirtschaftliche Interessen geltend machen kann. “Erforderlich ist ein unmittelbares Interesse daran, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu verbessern. Klageberechtigt ist deshalb nur die betroffene Person bzw. das betroffene Unternehmen selbst” (E. 17, S. 12).

6

Diese Erfordernisse scheinen bei einem Verein mit ideellem Zweck auf den ersten Blick nicht erfüllt zu sein. Das Handelsgericht erwog jedoch, die Konstituierung der Wirtschaftskammer schliesse nicht aus, dass sie selbständig am Wettbewerb teilnehme und eigene wirtschaftliche Interessen verfolge. Diese Erwägung ist angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Vereine, die kein kaufmännisches Unternehmen betreiben, einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen dürfen (BGE 90 II 333 = Pra 1965 Nr. 35), folgerichtig. Zutreffend ist auch die Feststellung des Handelsgerichts, bei einer als Verein organisierten, ideell ausgerichteten juristischen Person erschliesse sich “nicht ohne Weiteres, worin der wirtschaftliche Wettbewerb, an dem sie sich beteiligt, besteht”. Deshalb hätte die Wirtschaftskammer eingehend darlegen müssen, inwiefern ihr eine Stellung auf dem Markt zukommt und worin die wirtschaftlichen Interessen bestehen (E. 19, S. 13). Nach Auffassung des Handelsgerichts hat die Wirtschaftskammer diesbezüglich die Behauptungs- und Substantiierungslast vernachlässigt.

7

Dieses Vernachlässigen wog gemäss Handelsgericht “umso schwerer”, als die Wirtschaftskammer in den beiden Beiträgen von SRF nicht erkennbar war (E. 19, S. 14 f.). Mit dieser Feststellung verknüpfte das Handelsgericht zwei unterschiedliche Aspekte der Aktivlegitimation miteinander, nämlich die Fragen, ob die Wirtschaftskammer in ihrem eigenen wirtschaftlichen Wettbewerb betroffen worden war, und ob sie für den Durchschnittsadressaten erkennbar war. Die eine Frage hat mit der andern aber nichts zu tun. Es ist deshalb m.E. verfehlt, an die Behauptungs- und Substantiierungslast bezüglich der Betroffenheit im Wettbewerb höhere Anforderungen zu stellen, wenn die Erkennbarkeit fehlt. Wenn die Erkennbarkeit verneint wird, ist eine weitere Beurteilung der Aktivlegitimation obsolet.

8

Eine andere Frage ist, ob das Handelsgericht generell zu hohe Anforderungen an die Behauptungs- und Substantiierungslast gestellt hat. Diese Frage muss mangels Kenntnis der Rechtsschriften offenbleiben. Dessen ungeachtet machen die Erwägungen des Handelsgerichts aber deutlich, dass die Aktivlegitimation bei UWG-Klagen unter zwei Aspekten ein Stolperstein sein kann, wenn auf der Klägerseite ein Verein und auf der Beklagtenseite ein Medienunternehmen steht.

Besprechung des Entscheids des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 02.03.2020 (BES.2019205)

Résumé: La Cour d’appel de Bâle-Ville a refusé au Département des constructions et des transports du canton d’être partie plaignante dans une procédure pénale pour discrimination raciale.  Raison avancée: les droits de l’autorité n’avaient pas été directement violés par les révélations d’un journaliste. Il n’y a pas de base légale pour que le Département, sur la base de l’art. 104 al. 2 du CPP, ait la qualité de partie. Le droit cantonal ne prévoit qu’un devoir général de dénoncer, obligation que le département avait honorée. Le verdict reflète la pratique en vigueur. Sa pertinence est établie.

Zusammenfassung: Die kantonale Oberinstanz verweigerte dem Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt die Stellung als Privatklägerin in einem Strafverfahren wegen Rassendiskriminierung, weil die Behörde durch die von einem Journalisten vorgeworfenen Äusserungen nicht unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden sei. Es mangle auch an einer gesetzlichen Grundlage, um dem Departement gestützt auf Art. 104 Abs. 2 StPO Parteistellung einzuräumen. Das kantonale Recht statuiere bloss eine allgemeine Anzeigepflicht für Behörden, welcher das Departement nachgekommen war. Insgesamt widerspiegelt der Entscheid die geltende Praxis und ist in der Sache sicher richtig.

Rudolf Mayr von Baldegg, Rechtsanwalt, Luzern

Entscheid-AppGerBS-2.3.20-StPO

Sachverhalt und Erwägungen in Kürze:

1

Im besprochenen Urteil, das inzwischen ans Bundesgericht weitergezogen worden ist,  wurde dem Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt die Stellung als Privatklägerin im Strafverfahren wegen mutmasslicher Rassendiskriminierung gegen einen Autor zweier Artikel in der Basler Zeitung verweigert. Bereits die Staatsanwaltschaft hatte das Departement nicht als Privatklägerin zugelassen und ihr damit keine Parteirechte gewährt. Dagegen führte das Departement Beschwerde mit der Begründung, es sei als Arbeitgeber von Personen, die der diskriminierten Gruppe angehörten, geschädigt. Die beiden Artikel der Basler Zeitung befassten sich mit Missständen bei der Abfallentsorgung, welche teilweise durch – bei der Stadtreinigung angestellten – Eritreer besorgt wird, welche angeblich Abfallsäcke unter Umgehung der Gebührenpflicht, direkt aus den Geschäften mitgenommen haben sollen (“Verstösse im Abfallwesen” bzw. “Neues aus der Schweinebucht“). Sodann sei nebst dem “mafiösen” System der Abfallentsorgung auch eine krasse Untätigkeit der Verwaltung im Zusammenhang mit Lärmklagen der Anwohner im Umkreis eines Take-Away-Lokales in Kleinbasel zu verzeichnen, das insbesondere von Personen mit Migrationshintergrund und Sexarbeiterinnen aufgesucht werde (“Drogendealer aus Afrika”, “Schwarze” und ihre “Drogendepots”).

2

Strittig war, ob das Departement als Privatkläger zuzulassen sei. Dies ist anerkanntermassen dann möglich, wenn diese Behörde unmittelbar in ihren Rechten verletzt wäre und unter den Schutzbereich der Strafnorm fiele. Fraglich war, ob hier der Staat handelnd durch die Behörde wie ein Privater betroffen war. Handle der Staat lediglich kraft seiner ihm übertragenen öffentlichen Funktion und damit hoheitlich, sei dies nicht der Fall. (besprochener Entscheid, Erw. 2.3.).

3

Im Wesentlichen begründete das Appellationsgericht (Einzelgericht) die Verweigerung der Stellung als Privatklägerin des Departements damit, dass es durch die vom Journalisten vorgeworfenen Äusserungen nicht unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden sei, unter der hypothetischen Annahme, der erhobene Vorwurf der Rassendiskriminierung treffe überhaupt zu. Nicht geschädigt seien Verwaltungsträger des Gemeinwesens, wenn sich die Straftat gegen Rechtsgüter richtete, für welche sie, Kraft ihres Amtes, zuständig seien. Im Übrigen könne ohne spezifische gesetzliche Grundlage nicht in die Gewaltenteilung eingegriffen werden, denn die öffentlichen Interessen in Bezug auf die Strafverfolgung würden von der Staatsanwaltschaft allein gewahrt.

4

Das Appellationsgericht hat im Einklang mit der Bundesgerichtspraxis entschieden, dass die einzelnen Angehörigen einer diskriminierten Gruppe für sich alleine nicht geschädigt seien. Bei Rassendiskriminierung komme es auf die Angriffsrichtung an: Richte sich der Angriff unmittelbar gegen eine Einzelperson, sei diese unmittelbar geschädigt. Bei einem Angriff gegen eine Gruppe sei die Einzelperson nur mittelbar geschädigt. Der Gruppe komme daher keine Geschädigtenstellung zu, so dass die Voraussetzung der Privatklägerschaft, also die unmittelbare Schädigung, nicht erfüllt sei (BGE 143 IV 77 Erw. 4.2; besprochener Entscheid, Erw. 2.4.1 und 2.4.2). Auch die Voraussetzung von Art. 104 Abs. 2 StPO, wonach Behörden, die öffentliche Interessen zu wahren haben, volle oder beschränke Parteirechte eingeräumt werden können, war vorliegend nach Ansicht des Appellationsgerichtes nicht erfüllt, weil § 35 EG StPO Basel-Stadt bloss eine allgemeine Anzeigepflicht für Mitglieder von Behörden vorsehe. Diese gesetzliche Grundlage genüge nicht, zumal die allgemeine Anzeigepflicht durch die Einreichung der Strafanzeige bereits erfüllt worden sei.

Anmerkungen:

5

Der Entscheid erscheint in der Sache sicher richtig. Das Departement hatte zunächst bei der Staatsanwaltschaft bloss um Akteneinsicht ersucht, indessen darauf verzichtet, den abschlägigen Entscheid weiterzuziehen. In der Folge hielt das Departement aber an der Stellung als Privatkläger fest, sodass die Staatsanwaltschaft die Nichtzulassung explizit verfügen musste. Gegen diese Verfügung hat das Departement in der Folge Beschwerde eingereicht, welche zum vorliegend besprochenen Urteil führte.

6

Nebst dieser etwas unorthodoxen Vorgehensweise des Departementes erscheint auch die Beschwerdebegründung teilweise etwas gewagt, etwa wenn in der Beschwerde offenbar vorgebracht worden ist, das Departement müsse sich als Teil der Stadtregierung durch Teilnahmerechte davon überzeugen können, dass der Schutz vor Rassendiskriminierung auch wirklich umgesetzt werde. Es gehe auch darum, dass das Departement sicher sein könne, dass der Entscheid bzw. die rechtliche Wertung von Äusserungen mit mutmasslich rassendiskriminierendem Inhalt nicht nur einer einzigen Person, also dem Staatsanwalt, überlassen werde. Zitat: “Die verbleibende Machtkonzentration beim jeweils zuständigen Staatsanwalt sei im Wissen um die Geschichte Europas nicht vertretbar”  (Erw. 3.3). Der Grundsatz der Gewaltenteilung lässt aus weiter Ferne grüssen!

7

In der Hauptsache geht es aber richtigerweise darum, die Konturen der Geschädigtenstellung, die dem Privatkläger Parteirechte verleiht, zu schärfen (vgl. Art. 115 i.V.m. Art. 118 Abs. 1 StPO). Vor diesem Hintergrund konnte gerade im Zusammenhang mit dem Straftatbestand der Rassendiskriminierung wegen Äusserungen wie ” vorne Schweinebucht, hinten Nuttenbahnhof”  und ” Verstösse im Abfallwesen” sowie “Drogendealer aus Afrika” etc. keine unmittelbare Verletzung des Departementes in seinen eigenen Rechten festgestellt werden.

8

Dies ist bei den Behörden wie vorliegend dem Departement für Bau und Verkehr kaum je der Fall, selbst wenn sie einen finanziellen “Schaden” erleiden, was etwa bei Strafanzeigen von Sozialbehörden wegen Sozialhilfemissbrauch der Fall sein kann. Gemäss Entscheid des Bundesgerichts gelten Behörden bei Straftaten gegen Rechtsgüter, für die sie zuständig sind, nicht als Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 2 StPO. Vor diesem Hintergrund erscheint logisch, dass der Staat – hier das Departement – nicht unmittelbar geschädigt ist, auch wenn öffentliche Interessen durch die behauptete Straftat beeinträchtigt werden, solange er nicht wie ein Privater verletzt worden ist. Letzteres ist beispielsweise bei der Sachbeschädigung an einem Verwaltungsgebäude der Fall. Der Grund liegt darin, dass der Staat in diesen Fällen hoheitlich handelt, das heisst, er nimmt bei der Verrichtung von öffentlichen Aufgaben ausschliesslich öffentliche und keine eigenen individuellen Interessen wahr, womit er auch von der Straftat nicht in seinen persönlichen Rechten unmittelbar betroffen und verletzt ist.

9

Der Verwaltungsträger kann, soweit er hoheitlich wirkt, nicht gleichzeitig Träger des Rechtsguts sein, für dessen Schutz, Kontrolle und Verwaltung er gerade Kraft seiner ihm auferlegten öffentlichen Aufgabe einstehen muss und entsprechend selber dafür verantwortlich ist (zur Praxis: BGer 1B_ 158/2018 E. 2.5 m. H.). Im genannten Urteil, auf das sich auf der Entscheid des Appellationsgerichtes stützt, wird mit Blick auf die Gewaltenteilung klargestellt, dass die öffentlichen Interessen an der Strafverfolgung der beschuldigten Person ausschliesslich von der Staatsanwaltschaft wahrgenommen werden, zumal es sich hierbei um ein Offizialdelikt handelt. Verwaltungseinheiten wie die Beschwerdeführerin könnten deshalb nur ausnahmsweise und bei ausdrücklicher formeller gesetzlicher Grundlage als Partei zugelassen werden (Erw. 3.1). Das bereits erwähnte Vorbringen des Departements bzgl. des “Verbleibens der Machtkonzentration” beim Staatsanwalt lässt darauf schliessen, dass das Departement mit der Stellung als Privatklägerschaft eine Art Wächterfunktion im Strafverfahren erstreiten wollte. Die behördliche Kontrolle der Strafverfolgungsbehörden in Bezug auf die Einhaltung des Legalitätsprinzips widerspricht indessen dem Grundsatz der Gewaltenteilung diametral (vgl. Mazzucchelli/Postizzi in: BSK StPO, 2. Aufl., N 40 zu Art. 115 StPO).

10

Im vorliegenden Fall wird wurde in erster Linie die Legitimation im Zusammenhang mit Rassendiskriminierung geltend gemacht und auch besprochen. Als geschädigte Person einer Rassendiskriminierung kann nur gelten, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise in einer gegen die Menschenwürde verstossenen Weise herabgesetzt wird. Dadurch können wie erwähnt Einzelpersonen geschädigt werden, aber nur, wenn sich der Angriff unmittelbar gegen sie richtet (BGE 128 I 218 E. 1.5). Hieraus hat die Rechtsprechung abgeleitet, dass bei Angriffen gegen eine Gruppe als Ganzes, die einzelnen Mitglieder nur mittelbar betroffen sind, weshalb sie keine Geschädigtenstellung haben und nicht als Privatkläger in einem Strafverfahren teilnehmen können. Nicht gefolgt werden kann auch der Behauptung des Departementes, die strittigen Äusserungen richten sich gegen das Department als Adressat und als Arbeitgeber einzelner Angehörigen der möglicherweise diskriminierten Gruppe. Das ist wie erwähnt nicht der Fall, weil gemäss Bundesgerichtsrechtsprechung auch eine Diskriminierung von allen Angehörigen einer Gruppe nicht zwingend jeder Person individuell eine Geschädigtenstellung verleiht (BGE 143 IV 77 E. 2.4.2 m. H.).

11

Bei den hier in Frage kommenden diskriminierenden Äusserungen wie “Schwarze” und “Drogendealer aus Afrika” handelt es sich tatsächlich um Gruppenbezeichnungen ohne individuelle Zuordnung zu einer bestimmten Person. Wenn also schon einzelne Angehörige der diskriminierten Gruppe nicht als Geschädigte anzusehen sind, gilt dies erst Recht für das Departement soweit es als Arbeitgeber Adressat der diskriminierenden Äusserungen ist. Das Departement ist deshalb ebenfalls nur mittelbar betroffen. Selbst wenn sich ein Angriff gegen einen individuellen Arbeitnehmer gerichtet hätte und dieser unmittelbar geschädigt gewesen wäre, wäre das Departement als Arbeitgeber nur mittelbar geschädigt, da es nicht Träger des durch den Tatbestand der Rassendiskriminierung geschützten Rechtsguts ist.

12

Die geltend gemachte Fürsorgepflicht als Arbeitgeber ist mit der Einreichung der Strafanzeige genügend gewahrt und vermag keine gesetzlich nicht vorgesehenen Parteirechte zu begründen. Richtigerweise hat auch das Appellationsgericht darauf hingewiesen, dass die dem Journalisten vorgeworfenen Äusserungen in Bezug auf das “mafiöse” System sich gegen das besagte Take-Away-Lokal richtete und nicht an die Adresse des Departementes. Die Vorwürfe zielten damit allenfalls gegen die Inhaber des Take-Aways sowie insbesondere die Polizei bzw. die Leitung der Stadtreinigung, die dem gesetzlichen Auftrag nicht nachgekommen sein sollen.

13

Da es wie gesagt auch an einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage im Sinne eines formellen Gesetzes fehlte, um dem Departement gestützt auf Art. 104 Abs. 2 StPO volle oder beschränkte Parteistellung einzuräumen, vermochte auch dieses Argument keine Parteirechte zu begründen. Dies da die angerufene baselstädtische Gesetzbestimmung eine bloss allgemeine Anzeigepflicht für Behörden statuiert, welcher das Departement ja bereits nachgekommen war. Insgesamt widerspiegelt der Entscheid die geltende Praxis und ist in der Sache sicher richtig.

Zum Versuch des US-Präsidenten, die Freiheit von Social Media-Plattformen zu beschränken

Urs Saxer, Prof. Dr. iur, LL.M., Titularprofessor an der Universität Zürich, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Le 28 mai, en réaction aux mises en garde de Twitter posées sur ses textes, le président américain Donald Trump a adopté une disposition présidentielle nommée «Executive Order on Preventing Online Censorship» («disposition exécutive pour prévenir la censure en ligne»). Selon ce texte, les plateformes de médias sociaux doivent être tenues responsables des textes qu’elles publient lorsqu’elles marquent des textes comme contenant des erreurs ou qu’elles en bloquent l’accès. Prof. Urs Saxer explique la nouvelle disposition, qui remet en question le principe de liberté de l’internet qui était en vigueur jusqu’ici aux Etats-Unis. Il se demande aussi quelles pourraient en être les conséquences pour les réseaux actifs globalement. Selon lui, la disposition présidentielle marque la tentative de l’homme le plus puissant des Etats-Unis de faire pression sur une infrastructure de diffusion de contenus centrale pour la communication publique.

Zusammenfassung: US-Präsident Trump erliess als Reaktion auf die Eingriffe der Plattform Twitter in seine Tweets am 28. Mai 2020 eine präsidiale Verfügung mit dem programmatischen Namen «Executive Order on Preventing Online Censorship». Social Media-Plattformen sollen für die veröffentlichen Inhalte verantwortlich gemacht werden können, sobald sie z.B. Falschmeldungen als solche markieren oder den Zugang sperren. Der Autor durchleuchtet die Verfügung, die den in den USA bisher gültigen Grundsatz der Freiheit des Internets in Frage stellt, und setzt sich mit den möglichen Folgen für globale Netzwerke auseinander. Für ihn stellt die Verordnung ein Druckversuch des mächtigsten Mannes der USA auf eine der zentralen Verbreitungsinfrastrukturen für die öffentliche Kommunikation dar.

1. Einleitung

1

Hunderte von Tweets hat der US-amerikanische Präsident in der Zeit seiner Präsidentschaft bis jetzt über Twitter (@realDonaldTrump) abgesetzt. Darin hat er u.a. unzählige Personen blossgestellt und lächerlich gemacht, andere massiv angegriffen, offensichtliche Unwahrheiten verbreitet und ihm nicht wohlgesinnte Medien systematisch attackiert. Nun hat Twitter erstmals eingegriffen. So hat der Kurznachrichtendienst falsche Behauptungen des US-Präsidenten Donald Trump direkt unter dessen Tweet korrigiert. Es handelte sich um die Aussage, dass eine Briefwahl das Wahlresultat verfälschen werde. Kurze Zeit später wurde ein anderer Trump-Tweet vollständig ausgeblendet, weil er als gewaltverherrlichend qualifiziert wurde. Vorher hat Twitter nie interveniert mit dem Argument, die Aussagen des Präsidenten seien zwar oft regelwidrig aber relevant und sollten dem Publikum nicht vorenthalten werden. Auf diese Weise genoss der Präsident eine Art Immunität.

2. Die Richtlinien von Twitter

2

Twitter hat zur Publikation von Inhalten ausführliche Richtlinien und Empfehlungen erlassen,^[1] ist aber eher zurückhaltend mit Bezug auf Massnahmen gegen Account-Inhaber, welche diese Regeln verletzen.^[2] Die Schliessung eines Accounts bildet die Ausnahme und ultima ratio. Ferner sehen die Regeln Ausnahmen im öffentlichen Interesse vor,^[3] nämlich wenn Inhalte «direkt zum Verständnis oder zur Diskussion einer Angelegenheit beitragen, die die Öffentlichkeit betrifft.» Diese Ausnahme beschränken sich auf «Tweets von gewählten Vertretern und Regierungsbeamten, da ein erhebliches öffentliches Interesse daran besteht, ihre Aktionen und Aussagen zu kennen und diskutieren zu können. Aus diesem Grund lassen wir in seltenen Fällen möglicherweise einen Tweet von einem gewählten Vertreter oder Regierungsbeamten stehen, der andernfalls entfernt würde. Stattdessen verbergen wir ihn hinter einem Hinweis, der den Kontext für den Regelverstoss erklärt.» Von dieser Ausnahme profitieren die Tweet-Tiraden Donald Trumps. Die Behandlung von dessen Tweets bewegt sich damit grundsätzlich im Rahmen der Richtlinien von Twitter. Andere Social Media wie z.B. Facebook, Instagram und YouTube haben – zumindest auf dem Papier – eher strengere Vorschriften. Man kann auf jeden Fall Twitter sicher nicht vorwerfen, eine übermässig strikte Praxis zu verfolgen.

3. Trumps Reaktion: Der Erlass des «Executive Order on Preventing Online Censorship»

3

Trotzdem hat Twitter der Bannstrahl des Präsidenten ereilt: Trump erliess als Reaktion auf die Eingriffe der Plattform am 28. Mai 2020 den «Executive Order on Preventing Online Censorship».^[4] Es ist nicht anzunehmen, dass die präsidiale Verfügung hastig innert zwei Tagen nach der ersten Intervention Twitters entworfen worden ist. Dazu hätte die Zeit nicht gereicht. Vielmehr gibt es seit längerem in der derzeitigen Administration sowie in rechtskonservativen Kreisen Vorbehalte gegenüber dem Verhalten von Social Media-Plattformen.^[5] Die Interventionen von Twitter boten den willkommenen Anlass, um die wohl bereits weitgehend entworfene Verfügung aus der Schublade zu ziehen und formell zu erlassen. Deren Titel ist programmatisch. Die Eingriffe werden als politisch motivierte Zensur einer von Linksliberalen beherrschten Plattform qualifiziert. Trump macht sich in der Verfügung zum vehementen Verteidiger des First Amendments gegen die Macht der Internetkonzerne. So hält die Verfügung fest:

«Twitter, Facebook, Instagram, and YouTube wield immense, if not unprecedented, power to shape the interpretation of public events; to censor, delete, or disappear information; and to control what people see or do not see.

As President, I have made clear my commitment to free and open debate on the internet. Such debate is just as important online as it is in our universities, our town halls, and our homes. It is essential to sustaining our democracy.» 

4

An anderer Stelle wird in der Verfügung ausgeführt:

«In a country that has long cherished the freedom of expression, we cannot allow a limited number of online platforms to hand pick the speech that Americans may access and convey on the internet.  This practice is fundamentally un-American and anti-democratic.  When large, powerful social media companies censor opinions with which they disagree, they exercise a dangerous power.  They cease functioning as passive bulletin boards, and ought to be viewed and treated as content creators.»

Der letzte Satz enthüllt aus rechtlicher Sicht den springenden Punkt: Die Social Media-Plattformen sollen für die veröffentlichen Inhalte, welche ja immer Inhalte Dritter sind, verantwortlich gemacht werden können. Ob es Donald Trump damit ernst ist oder ob es sich um einen Warnschuss handelt, bleibe dahingestellt. Vielleicht ist es ein ernstgemeinter Warnschuss mit gewissen Konsequenzen, vielleicht auch mehr.

4. Freiheit des Internet: § 230 des Communication Decency Act 

5

Tatsache ist auf jeden Fall, dass damit ein fundamentaler Grundsatz in Frage gestellt wird, welcher in den USA bis jetzt das rechtliche Regime des Internet und der Social Media-Plattformen bestimmt hat. Dieser Grundsatz findet sich im 1996 erlassenen Communication Decency Act.^[6] Dessen § 230 lautet wie folgt:

«(c) Protection for “Good Samaritan” blocking and screening of offensive material 

(1) Treatment of publisher or speaker 
No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.

(2) Civil liability
No provider or user of an interactive computer service shall be held liable on account of— 

(A) 
any action voluntarily taken in good faith to restrict access to or availability of material that the provider or user considers to be obscene, lewd, lascivious, filthy, excessively violent, harassing, or otherwise objectionable, whether or not such material is constitutionally protected; [..].»

6

Das zentrale Prinzip ist mithin, dass Plattformen nicht für die über sie publizierten Inhalte verantwortlich gemacht werden können. Sie gelten nicht als deren Herausgeber, weil diese von Dritten hergestellt worden sind und soweit sich ihre Rolle darauf beschränkt, eine Verbreitungsinfrastruktur zur Verfügung zu stellen ohne Inhalte redaktionell zu betreuen oder sonst zu kuratieren. Diese Regelung ist als Grundlage der Freiheit des Internet bezeichnet worden.^[7] Die Plattformbetreiber sind aber berechtigt, freiwillig, aus eigenen Antrieb und in guten Treuen obszöne, übermässig gewalttätige, «schmutzige» oder anstössige Inhalte zu entfernen, auch wenn diese im Grundsatz verfassungsrechtlich geschützt sind, ohne dass sie sich dadurch zivilrechtlich verantwortlich machen. Mit dieser Bestimmung wollte der Kongress Plattformen u.a. vor Ehrverletzungsverfahren schützen und ihnen erlauben, für Minderjährige ungeeignete Inhalte sanktionslos zu entfernen.

5. Trumps neue Lesart von § 230

7

Trumps Feldzug gegen Twitter und andere Internetgiganten steht nun gemäss seinen Tweets unter dem einfachen Motto: «REVOKE 230!». Auf diese Weise soll sich eine Verantwortung der Konzerne für die über die Plattformen publizierten Inhalte ergeben – so die Drohung von Trump. Liest man den Executive Order aber genauer, so geht es nicht darum, § 230 einfach aufzuheben. Denn damit würde sich wohl erst recht eine Verpflichtung dieser Plattformen ergeben, rechtswidrige Inhalte zu markieren oder zu beseitigen, also z.B. auch Tweets, womit der sonst oft emotionell und damit auch erratisch und im Eigeninteresse handelnde Präsident genau das Resultat herbeiführen würde, welches er eigentlich bekämpft. Vielmehr will er eine neue Lesart dieser Bestimmung, welche die dort verankerte, weitgehende Immunität der Plattformen vor Verfahren aufhebt, wenn diese aus anderen als den in § 230 (c) (2) (A) erwähnten Gründen eingreifen. Der Kernsatz lautet:

“When an interactive computer service provider removes or restricts access to content and its actions do not meet the criteria of subparagraph (c)(2)(A), it is engaged in editorial conduct.  It is the policy of the United States that such a provider should properly lose the limited liability shield of subparagraph (c)(2)(A) and be exposed to liability like any traditional editor and publisher that is not an online provider.”

8

Mit anderen Worten: Wenn eine Plattform z.B. klare Falschmeldungen als solche markiert oder den Zugang sperrt, soll sie ihre privilegierte Behandlung als Plattform verlieren,^[8] ebenso bei Eingriffen in politische Inhalte, weil dies nicht von Abschnitt (c) (2) (a) gedeckt ist. Es ist dies, was in der Verfügung als Zensur qualifiziert wird. Es geht aus ihrer Perspektive um sog. viewpoint-based speech restrictions. Die Folge dieser Interpretation von Abschnitt (c) (2) (a) wäre offensichtlich, dass Plattformen gleich wie Print- oder elektronische Medien zu behandeln wären und sich in weitaus stärkerem Mass rechtlich zu verantworten hätten. Mit der weitergehenden Kuratierung von Inhalten mutierte also die Plattform zum Medium. Eine solche Interpretation der Bestimmung lässt sich allerdings nicht ohne weiteres deren Wortlaut – auch in der US-amerikanischen Methodologie Ausgangspunkt einer juristischen Norminterpretation^[9] – vereinbaren. Die Formulierung von Abs. (1) ist klar und unmissverständlich: Plattformen sind rechtlich keine Medien, mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen. Abs. (2) (A) schliesst eine zivilrechtliche Haftung für gewisse Inhaltseingriffe aus, mehr nicht. Der Umkehrschluss in der Verfügung, wonach darüber hinausgehende Eingriffe eine Plattform zu einem Medium machen, ergibt sich keineswegs zwingend aus der Bestimmung. Vielmehr konkretisiert Abs. (2) eine der Konsequenzen aus Abs. (1). Es ist auch keineswegs so, dass mit einer Interpretation gemäss dem Verständnis der Verfügung es den Plattformbetreibern untersagt wäre, politische Inhalte von Netz zu nehmen. Nach der Praxis des U.S. Supreme Court sind Plattformen als private Akteure nicht an das First Amendment gebunden.^[10] Eine unmittelbare Grundrechtsbindung der Plattformen, wie sie auch in Europa zuweilen postuliert wird,^[11] besteht also nicht. Damit bleibt offen, ob Private wirklich eine Art Zensurklage gegen die Social Media-Unternehmen erheben könnten. Wahrscheinlich ist die Verfügung diesbezüglich ein Papiertiger.

9

Immerhin verpflichtet sie aber die Administration, bei der Handhabung von § 230 (c) von diesem engen Verständnis auszugehen. Darin zeigt sich, dass sie wie eine Verwaltungsverordnung wirkt. Ferner wird die Teil der Administration bildende nationale Telekommunikations- und Informationsbehörde (NTIA) angewiesen, bei der Federal Communications Commission (FCC), einer regierungsunabhängigen Behörde, um eine Regulierung zu ersuchen, welche die Bedeutung der Bestimmung im Sinne der präsidialen Verordnung umschreibt, wobei allerdings umstritten ist, ob die FCC diese Zuständigkeit überhaupt hat. Alle Verwaltungsstellen der Administration müssen sodann ihre Ausgaben für Werbung und Public Relation in den sozialen Medien zusammenstellen mit Blick darauf, den amerikanischen Steuerzahler vor der Finanzierung von Plattformen, welche angeblich die Meinungsfreiheit beschränken, zu schützen. Die Federal Trade Commission (FTC) wird aufgefordert zu untersuchen, ob das Handeln der Plattformen, insbesondere von Twitter das Wettbewerbsrecht verletzt. Schliesslich wird der Justizminister beauftragt, einen Gesetzgebungsvorschlag im Sinn der Verfügung auszuarbeiten.

6. Plattformen unter Druck

10

Ganz offensichtlich sollen die Plattformen auf diese Weise unter Druck gesetzt werden. Ziel ist es, dass sie nur noch in engen Grenzen in die Inhalte eingreifen. In diesem Vorgehen des US-Präsidenten offenbart sich ein grundlegendes Problem der Plattformen. Diese wären ja mehr als froh, wenn sie sich auf die Rolle der reinen Plattform ohne jegliche Inhaltverantwortung zurückziehen können. Dies ist aber weder faktisch noch rechtlich möglich. Faktisch haben die Plattformen ein eigenes, auch ökonomisches Interesse daran, dass die verbreiteten Inhalte minimale Standards beachten und mit den Einstellungen des Mainstreams kompatibel bleiben. Ansonsten verlieren sie an Nutzern und damit an Attraktivität für die Werbewirtschaft.

11

In vielen Ländern können sich die Plattformen sodann rechtlich nicht mit dem Argument der Verantwortung entziehen, sie seien nicht Urheber, sondern blosse Verbreiter der Inhalte. Auch in der Schweiz kann der Verbreiter z.B. für Persönlichkeitsverletzungen zivilrechtlich zur Verantwortung gezogen werden.^[12] Dies hat zur Folge, dass die Plattformen als Teil ihrer Allgemeinen Bedingungen zum Teil sehr detaillierte Regulierungen erlassen haben, welche bestimmte Inhalte untersagen, deren Veröffentlichung mit Sanktionen belegen und Beschwerdeverfahren in Zusammenhang mit fragwürdigen Inhalten vorsehen. Diese Regelungen lehnen sich inhaltlich und terminologisch stark an das US-amerikanische Recht an, gehen aber über die in § 230 (c) (2) (A) erwähnten Gründe wesentlich hinaus. Sie sollen auch globale Standards reflektieren, welche die Rechtlage in möglichst vielen Staaten einfangen und das Risiko minimieren, dass die Plattformen in Rechtsverfahren verwickelt werden. Dies macht aus Sicht der Netzwerke und Plattformen durchaus Sinn: In gewissen Ländern sehen sie sich zuweilen drakonischen Strafen ausgesetzt, wenn sie inkriminierte Inhalte nicht entfernen. Auch das deutsche Netzwerkdurchsetzungsgesetz^[13] sieht z.B. in § 4 (2) Geldbussen bis zu € 5 Mio. vor bei Fehlern im Umgang mit der in diesem Gesetz vorgesehene Beschwerdemöglichkeit gegen rechtwidrige Inhalte. In Zusammenhang mit der französischen Loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information,^[14] welche für drei Monate im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen geltende Regeln zur Bekämpfung einer unlauteren Einflussnahme der Öffentlichkeit aufstellt, hat Twitter z.B. eine besondere Umsetzungsregelung erlassen,^[15] um die rechtlichen Anforderungen zu erfüllen.

7. Folgen für globale Netzwerke?

12

Sollte sich Trump durchsetzen, müssten globale Netzwerke möglicherweise in den USA ihre Standards senken und ihre allgemein geltenden Selbstregulierungen in diesem Land ausser Kraft setzen oder modifizieren, was aber angesichts des Umstands, dass es sich bei den Netzwerken um globale Infrastrukturen handelt, wenig sinnvoll ist. Wenn sie dies nicht tun, steigen die Risiken von Rechtsverfahren angesichts der damit verbundenen Mitverantwortlichkeit für Inhalte Dritter auch in den USA erheblich. Generell offenbart sich darin ein allgemeines Problem der Plattformen: einerseits sind sie international kaum reguliert, und es fehlen globale materielle Standards mit Bezug auf den Umgang mit Inhalten, und anderseits sind sie überreguliert, weil für sie – zumindest theoretisch – jeweils die nationalen Rechtsordnungen, d.h. letztlich die Regelungen von rund 200 Staaten gelten.^[16] In der politischen Wirklichkeit setzen sich allerdings oft die teilweise konfligierenden Standards der mächtigsten internationalen Akteure, nämlich der USA, der EU und von China durch. Das Vorgehen Trumps akzentuiert dieses Problem.

13

Der Umstand allerdings, dass die Plattformen über die Veröffentlichung von Inhalten entscheiden können, bedarf einer genaueren Analyse. Insoweit spricht die Verfügung Trumps eine relevante Problemstellung an. Plattformen sind für die öffentliche Kommunikation zentrale Verbreitungsinfrastrukturen. Sie können eine Macht ausüben, welche der Macht des Zensors nahekommt. Als private Akteure sind sie nicht an rechtsstaatliche Standards gebunden. Sie könnten, wenn sie wollten, sehr einseitig gewisse politische Meinungen fördern und andere behindern, was sie aber in der Regel aus kommerziellen Gründen nicht tun. Sollten sie gesetzlich z.B. auf eine politische Neutralität verpflichtet werden? Damit verbinden sich komplexe regulatorische Fragestellungen, welche letztlich eng mit der allgemeinen Frage zusammenhängen, ob und wie Plattformen überhaupt geregelt werden können und sollen, auf welcher Ebene und mit welchen Instrumenten. Diese wichtigen politischen und rechtswissenschaftlichen Fragestellungen verdienen eine unbefangene Vertiefung.

8. Fazit

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Donald Trump hat unter dem Deckmantel des Schutzes vor Zensur den Weg einer Einschüchterung der Plattformen gewählt mit dem Ziel, dass er in Zukunft in seinen Veröffentlichungen von der Einhaltung minimaler inhaltlicher Standards unbehelligt bleibt. Dieser Druckversuch des mächtigsten Mannes im höchsten Staatsamt der USA auf für die öffentliche Kommunikation zentrale Verbreitungsinfrastrukturen wirft grundlegende Verfassungsfragen auf. Dass er dafür Teile der Administration und möglicherweise auch den Kongress einspannen will, macht die Sache nicht besser.

15

Faktisch wird die Einschüchterung wohl Wirkungen zeitigen: twitter wird sich in Zukunft Interventionen in tweets des US-Präsidenten noch genauer überlegen. Demgegenüber ist fraglich, ob sich aus dem Executive Order rechtspolitische Konsequenzen ergeben: Der Kongress, namentlich das demokratisch beherrschte Repräsentantenhaus, wird kaum bereit sein, Plattformen plötzlich Medien gleichzustellen. Insoweit dürfte der Executive Order weitgehend ein Papiertiger bleiben.

16

Indes, auch wenn er wirklich der falsche Absender ist, hat Trump ein relevantes Problem angesprochen, wenn er die Frage der Grenze einer Einflussnahme von Plattformen und sozialen Netzwerken auf die veröffentlichten Inhalte thematisiert. Dies hängt eng mit der Frage zusammen, wie diese Plattformen reguliert werden können und sollen und durch wen. Und dies bleibt ein unverändert aktuelles politisches und (rechts-)wissenschaftliches Thema, zu welchem Trump v. Twitter eine zum Nachdenken einladende Facette beigefügt hat.

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Fussnoten:

1. Vgl. https://help.twitter.com/de/rules-and-policies#twitter-rules ↑

2. Vgl. https://help.twitter.com/de/rules-and-policies/enforcement-options ↑

3. Vgl. https://help.twitter.com/de/rules-and-policies/public-interest ↑

4. https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-preventing-online-censorship/ ↑

5. Solche Vorbehalte gibt es allerdings schon seit längerem; vgl. die Nachweise bei Note, Section 230 as First Amendment Rule, 131 Harvard Law Review 2027 (2018). ↑

6. 47 U.S. Code § 230. ↑

7. Vgl. z.B. Jack M. Balkin, Old-School/New-School Speech Regulation, 127 Harvard Law Review 2296, 2313 (2014) ↑

8. Dies will der Präsident, der selber twittert: “Fake News is the enemy of people.” ↑

9. Vgl. z.B. Mark Greenberg, What Makes a Method of Legal Interpretation Correct? Legal Standards vs. Fundamental Determinants, 130 Harvard Law Review 105, 107 ff. (2017). ↑

10. Vgl. das Supreme Court Urteil vom 17. Juni 2019 i.S. Manhattan Community Access Corp. v. Halleck, No. 17-1702, 587 U.S. ___ (2019). Ähnlich wie in der Schweiz ergibt sich eine Grundrechtsbindung privater Akteure nur dann, wenn diese staatliche Funktionen wahrnehmen. Dies trifft auf einen Betreiber eines öffentlichen Kanals auf einem Kabelnetzsystem nicht zu. ↑

11. Vgl. die Hinweise für Deutschland bei Stefan Muckel, Wandel des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft – Folgen für Grundrechtstheorie und Grundrechtsdogmatik, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VVDStRL 79 (2020) 276 f. m.N. ↑

12. Vgl. hierzu den ausführlichen Bericht des Bundesrates vom 11. Dezember 2015, Die zivilrechtloche Verantwortlichkeit von Providern, https://www.ejpd.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/news/2015/2015-12-110/ber-br-d.pdf; vgl. als ein wichtiges Präjudiz BGer, 14. Januar 2013, 5A_792/2011, „Tribune de Genève“. ↑

13. Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG) vom 1. September 2017, BGBl. I S. 3352 ↑

14. JORF n° 0279 du 23 décembre 2018, texte n° 2. ↑

15. https://help.twitter.com/de/rules-and-policies/france-false-information. ↑

16. Praktisch allerdings ist es schwierig, eine Zuständigkeit für Verfahren gegen die Plattformen ausserhalb des Sitzstaates zu begründen. ↑

Negative Feststellungsklage war als Abwehr vor Handelsgericht Zürich erfolgreich

Martin Steiger, lic. iur. HSG, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Le verdict analysé ici a un caractère exemplaire: il confirme la nouvelle jurisprudence allemande, selon laquelle les images mises à disposition gratuitement pour des usages commerciaux et non-commerciaux n’ont aucune valeur économique si les ayant-droits ne sont pas en mesure de présenter des éléments concret étayant un honoraire habituel. Le verdict repose sur ce que le droit d’auteur allemand nomme «avertissement», en l’occurrence pour l’utilisation de dix photographies provenant de la plateforme Flickr. Les images avaient été publiées gratuitement, sous licence «creative commons», par un ayant-droit allemand connu. L’action contre la lettre d’avertissement avait été un succès et ni la demande en dommages-intérêts ni les dépens n’ont été reconnus. A noter que ces avertissements selon le droit allemand sont aussi souvent envoyés en Suisse, car les personnes ainsi «averties» montrent une étonnante propension à payer au lieu de saisir un avocat pour recourir contre la procédure. Des ayant-droits en Suisse essayent aussi de plus en plus d’utiliser le droit et des avocats allemands pour lancer des procédures en Suisse.

Zusammenfassung: Das Urteil mit Leitcharakter bestätigt die neuere deutsche Rechtsprechung, wonach Bilder, die kostenlos für kommerzielle und nicht-kommerzielle Nutzungen freigegeben wurden, keinen wirtschaftlichen Wert haben, sofern Rechteinhaber keine konkreten Anhaltspunkte für ein übliches Honorar vorlegen. Hintergrund bildete eine Abmahnung gemäss dem deutschen § 97a UrhG für die Nutzung von zehn Lichtbildern. Die Lichtbilder stammten von der Bilder-Plattform Flickr, wo sie unter einer Creative Commons-Lizenz von einem bekannten deutschen Abmahner kostenlos veröffentlicht worden waren. Die negative Feststellungsklage gegen die Abmahnung war erfolgreich. Demnach waren weder Schadenersatz noch eine vorprozessuale Parteientschädigung geschuldet, dies auch weil die Abmahnung gemäss deutschem Recht unwirksam war.

HGer ZH__Urteil 06.05.2020-HG180107-O

Anmerkungen:

1. Hintergrund

1

Wer für seine Website ein Bild nutzt, das von der Bilder-Plattform https://www.flickr.com/ oder aus der Bildersammlung der freien Enzyklopädie Wikipedia (https://commons.wikimedia.org/) stammt, muss mit einer Abmahnung aus Deutschland rechnen. Solche Bilder werden zwar kostenlos zur Verfügung gestellt, doch muss bei der Nutzung die jeweilige Lizenz eingehalten werden. Häufig handelt es sich um eine standardisierte Creative-Commons (CC)-Lizenz, die für viele Nutzerinnen und Nutzer nicht ohne weiteres einzuhalten ist. So übersehen die Nutzer vielfach die allenfalls erforderliche Bildbeschreibung sowie die geforderte Urhebernennung oder Verlinkung. In der Folge haben sich Flickr und Wikipedia zu eigentlichen Abmahnfallen entwickelt, zumal die Google-Bildersuche (https://images.google.ch/) diese Plattformen hervorragend erschliesst.

2

Abmahn-Fotografen und andere Rechteinhaber laden gezielt eine grosse Zahl von Bildern insbesondere bei Flickr hoch. Sie setzen auf Motive, bei denen eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Bilder häufig gefunden und genutzt werden. So lud der Beklagte aus dem vorliegenden Urteil beispielsweise über 12’000 Bilder einer historischen Schreibmaschine bei Flickr hoch, die sich lediglich durch das getippte Wort unterscheiden. Manche Abmahner lassen gezielt Bilder von Dritten erstellen, um Abmahnungen für solche Bilder im eigenen Namen versenden zu können.

3

Die Nutzung solcher Bilder auf Websites wird mit darauf spezialisierten Suchmaschinen mittels «Reserve Image Search» erfasst. Die Nutzer einer solchen Suchmaschine können mit wenigen Klicks erfassen, ob sie eine erfasste Nutzung abmahnen möchten und sich auch gleich den geforderten Schadenersatz berechnen lassen. Diese Berechnung erfolgt üblicherweise gemäss den jährlich erneuerten Bildhonoraren der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM), einer deutschen Branchenorganisation, die mutmasslich bezahlte Bildhonorare erhebt. Es handelt sich ausdrücklich nicht um Preisempfehlungen oder verbindliche Tarife, doch stellt die deutsche Rechtsprechung im Rahmen der Lizenzanalogie häufig auf die MFM-Bildhonorare ab. Der Beklagte aus dem vorliegenden Urteil betreibt übrigens eine spezialisierte Suchmaschine für Abmahnungen und stellt diese auch Dritten zur Verfügung.

4

Abmahnungen aus Deutschland gelangen häufig in die Deutschschweiz. Die gemeinsame Sprache erlaubt deutschen Abmahnern, ihre standardmässigen Schreiben kaum anpassen zu müssen. Gleichzeitig zeigen Abgemahnte in der Schweiz eine überraschend hohe Zahlungsbereitschaft anstatt sich einen qualifizierten Rechtsanwalt für die häufig mögliche Abwehr einer Abmahnung zu leisten. Abmahnungen an Empfängerinnen und Empfänger in der Schweiz sind dadurch wirtschaftlich derart interessant, dass immer häufiger auch Rechteinhaber in der Schweiz versuchen, Forderungen, die gemäss schweizerischem Recht nicht möglich wären, mit deutschen Abmahnanwälten und gemäss deutschem Recht zu stellen. So kann in der Schweiz faktisch vorprozessual keine Parteientschädigung durchgesetzt werden und die Anforderungen an die Substantiierung von Schadenersatzforderungen sind hoch. In Deutschland hingegen gibt es bei Abmahnungen einen vorprozessualen Anspruch auf eine Parteientschädigung gemäss § 97a UrhG, was für Anwaltskanzleien und Rechteinhaber einen erheblichen wirtschaftlichen Anreiz setzt.

5

In rechtlicher Hinsicht begründet allein schon die Abrufbarkeit von Bildern auf einer schweizerischen Website auch in Deutschland einen deutschen Gerichtsstand (vgl. insbesondere EuGH-Urteil C-441/13 vom 22. Januar 2015. Wer sich nach Erhalt einer Abmahnung falsch verhält, riskiert den Erlass einer einstweiligen Verfügung durch ein deutsches Gericht oder gar ein deutsches Urteil in der Sache, das – jenseits von Ordre public-Vorbehalten – in der Schweiz anerkannt wird und vollstreckt werden kann. Viele deutsche Urteile gegen Abgemahnte in der Schweiz ergehen als Abwesenheitsurteile, weil die Abgemahnten hoffen, nach einer deutschen Abmahnung auch ein deutsches Urteil ignorieren zu können.

6

Anwaltskollege Matthias Schwaibold beschrieb unter dem Titel «Teutonische Gebührenschinderei» bereits vor Jahren, aber auch heute noch lesenswert und zutreffend das deutsche Abmahnwesen. Was für das Medienrecht gilt, trifft – abgesehen von den Besonderheiten gemäss § 97a UrhG auch auf das Urheberrecht zu. Dazu zählt insbesondere die deutsche Besonderheit, dass eine Wiederholungsgefahr nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann. Viele Abgemahnte in der Schweiz erfassen die Bedeutung einer solchen Unterlassungsverpflichtungserklärung erst, wenn sie – kaum haben sie den geforderten Geldbetrag, allenfalls mit einem «Rabatt» nach Verhandlungen bezahlt – eine weitere, dieses Mal wesentlich höhere Rechnung erhalten, weil sie die unterzeichnete Unterlassungserklärung verletzt haben sollen.

7

Die massenhaften Bilder-Abmahnungen aus Deutschland funktionieren im wirtschaftlichen Gesamtergebnis, weil sich die meisten Abgemahnten nicht wirksam oder gar nicht zur Wehr setzen. Wer nicht versucht, gemäss dem Prinzip Hoffnung eine Abmahnung auszusitzen, verhandelt mehrheitlich über den zu zahlenden Betrag (und erhält fast immer einen gewissen, von Anfang an einkalkulierten «Rabatt») und unterzeichnet die vorgelegte Unterlassungserklärung. Das gilt selbst dann, wenn sich Abgemahnte anwaltlich beraten und vertreten lassen, weil es vielen Rechtsanwälten an der erforderlichen Erfahrung fehlt, um Mandanten effizient und wirksam gegen deutsche Abmahnungen verteidigen zu können. Und das gilt insbesondere dann, wenn die Abmahner – so wie üblicherweise der Beklagte im vorliegenden Urteil – vergleichsweise tiefe Beträge fordern. Dazu kommt, dass der Gang vor Gericht in der Schweiz aufwändig sowie langwierig ist und viele schweizerische Gerichte nicht urteilsfreudig sind. Aus diesem Grund gibt es kaum Rechtsprechung in der Sache über deutsche Abmahnungen an Empfänger in der Schweiz.

2. Das Urteil

A. Besondere Umstände

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Das vorliegende Urteil ist gemäss Urteilsbegründung denn auch besonderen Umständen zu verdanken:

9

Die Klägerin ist zwar ein Medienkonzern, der sich rechtliche Verfahren notorisch viel Geld kosten lässt. Dennoch zeigte sich der Medienkonzern bei der Abmahnung, die dem vorliegenden Urteil zugrunde liegt, über längere Zeit verhandlungsbereit und bot zuletzt eine Vergleichszahlung von immerhin EUR 1’000.00 an. Wenn der Beklagte nicht auf der Zahlung von zuletzt EUR 4’250.00 für die zehn abgemahnten Bilder bestanden hätte, wäre es voraussichtlich nicht zum vorliegenden Urteil gekommen.

10

Unabhängig davon gab die Klägerin gegenüber dem Beklagten eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Eine solche Unterlassungserklärung ist bei den meisten Abmahnungen sinnvoll. Genauso ist es fast immer erforderlich, den entsprechenden Vorschlag der Gegenseite passend zu modifizieren. Auch bei einer solchen modifizierten Unterlassungserklärung besteht immer die Gefahr, dass sie früher oder später durch den Unterlassungsschuldner verletzt wird. Gerade bei einem Medienkonzern wie der Klägerin ist es anspruchsvoll, die Einhaltung einer Unterlassungserklärung dauerhaft zu gewährleisten.

B. Bedeutung des Urteils

11

Das vorliegende Urteil ist aus zahlreichen formellen und materiellen Gründen bedeutsam, unter anderem:

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1. Das ausführliche und sorgfältig begründete Urteil bezieht sich auf eine exemplarische deutsche Creative-Commons-Bilder-Abmahnung, die darüber hinaus von einem der wichtigsten Protagonisten der deutschen Abmahnindustrie stammte, der wiederum von einem bekannten deutschen Abmahnanwalt vertreten wurde. Wer noch nicht mit deutschen Abmahnungen vertraut ist, findet im Urteil eine ausführliche Darstellung (Sachverhaltsübersicht, E. 2.1).

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2. Das Urteil betrifft eine für schweizerische Verhältnisse seltene negative Feststellungsklage. Gleichzeitig handelt es sich um eine – in der Schweiz ebenfalls seltene – Torpedoklage in einem internationalen Verhältnis, um zu verhindern, dass der Abmahner in Deutschland gerichtlich vorgehen konnte. Bei seiner Beurteilung zum negativen Feststellungsinteresse im internationalen Verhältnis konnte sich das Gericht auf die bundesgerichtliche Praxisänderung von 2018 gemäss BGE 144 III 175 berufen (E. 1.3).

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3. Das Urteil ist ein Tour d’Horizon über den Gerichtsstand und das anwendbare Recht in einem internationalen urheberrechtlichen Sachverhalt. Je nach zu beantwortender Frage kommen – aus ganz unterschiedlichen Gründen – deutsches Recht oder schweizerisches Recht zur Anwendung. Die gerichtlichen Erwägungen sind überall dort besonders spannend, wo sich deutsches und schweizerische Recht direkt begegnen: So beurteilte das Gericht beispielsweise die Verteilung der Beweis- und Darlegungslast nach deutschem Recht (§ 97a UrhG), die Behauptungs- und Substantiierungslast aber nach schweizerischem Recht (Art. 55 Abs. 1 ZPO, E. 2.3). Das Schutzlandprinzip war unbestritten, zumal die Klägerin die Frage nach dem urheberrechtlichen Schutz der abgemahnten Bilder nicht aufgeworfen hatte. Das Urteil geht davon aus, dass Lichtbilder und keine Lichtbildwerke abgemahnt wurden. Lichtbilder gemäss dem Lichtbildschutz im deutschen Urheberrecht entsprechen den fotografischen Wiedergaben ohne individuellen Charakter gemäss Art. 2 Abs. 3 URG (mit Stand vom 1. April 2020). Bei einem früheren schweizerischen Urteil über ein abgemahntes Bild, das kostenlos bei Wikimedia Commons veröffentlicht wurde, war ein urheberrechtlicher Schutz verneint worden (Urteil ZK.2015.9 des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 20. Mai 2016, https://steigerlegal.ch/2018/04/29/wikipedia-abmahnungen-panoramabild/).

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4. Das Urteil wendet die deutschen Voraussetzungen für rechtswirksame Abmahnungen gemäss § 97a UrhG an und gibt damit wertvolle Hinweise, wo die Schwächen solcher Abmahnungen liegen. Im vorliegenden Fall fehlte es insbesondere an der Substantiierung der Rechtsverletzung (E. 2.4). Da die Abmahnung im vorliegenden Urteil als unwirksam qualifiziert wurde, war keine vorprozessuale Parteientschädigung geschuldet (E. 2.6). Umgekehrt könnte die Klägerin vom Beklagten gemäss dem anwendbaren deutschen Recht nun selbst Schadenersatz fordern.

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5. Unabhängig davon, dass es dem Abmahner nicht gelang, den Nachweis der Urheberrechtsverletzung zu erbringen, stellt das Gericht mit dem vorliegenden Urteil in der Sache deutlich klar, dass die Lizenzanalogie zwar mit fiktiven Lizenzen, nicht aber mit fiktiven Schadenersatzforderungen arbeitet (E. 2.5 und insbesondere E. 2.5.2). Da der Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte für eine übliche oder vergleichbare Lizenzpraxis vorlegte, sollte der Schadenersatz durch das Gericht geschätzt werden. Da die Klage jedoch nicht genügend substantiiert wurde, konnte die Schätzung nach anwendbarem schweizerischem Art. 42 Abs. 2 OR nicht erfolgen (E. 2.5.3). Die Schätzung erfolgte eventualiter nach dem – nicht anwendbarem – deutschem Recht (§ 287 ZPO-DE, E. 2.5.4). Das Ergebnis war eine eine angemessene Lizenzgebühr von Null und damit auch ein Schaden von Null.

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6. Mit dem Urteil stellt das Gericht in der Sache weiter klar, dass Creative Commons-Lizenzen nicht als Abmahnfallen taugen, wenn Abmahner ihre Bilder nicht nachweislich auch noch auf andere Weise gegen Entgelt lizenzieren. In dieser Hinsicht konnte das Gericht – wie schon bei der Schadenersatzfrage – mehrfach auf das wegweisende Urteil 6 U 131/17 des Oberlandesgerichts (OLG) Köln vom 13. April 2018 verweisen und erwähnt dessen Erwägungen im Zusammenhang mit der eventualen Anwendung von § 287 ZPO-DE. Das dortige Verfahren betraf den gleichen Beklagten wie im vorliegenden Urteil und eine Forderung von lediglich EUR 100.00. Die Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz, welche die Forderung bereits von EUR 1’000.00 auf die erwähnten EUR 100.00 reduziert hatte, war aber zugelassen worden, weil es um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung ging. Schon damals gelang es dem Beklagten nicht, einen Schaden in der behaupteten Höhe zu beweisen. Es genügte weder damals noch gemäss dem vorliegenden Urteil, pauschal auf die MFM-Bildhonorare zu verweisen. Bilder, die kostenlos für kommerzielle und nicht-kommerzielle Zwecke freigegeben werden, haben grundsätzlich weder in Deutschland noch in der Schweiz einen wirtschaftlichen Wert.

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7. Fraglich am vorliegenden Urteil ist, wieso das Gericht – wie bereits das OLG Köln – mit Verweis auf § 287 ZPO-DE davon ausgeht, der Beklagte habe sich unmittelbar gegen eine vermögenswerte Nutzung entschieden (E. 2.5.4). Auch wer Creative Commons-Bilder kostenlos zur Verfügung stellt, kann das urheberrechtliche Verbreitungsrecht- und Vervielfältigungsrecht an einem Bild parallel dazu vermögenswert nutzen. Der entsprechende Schaden entspräche jenem vergleichbarer Bilder wie insbesondere Stockfotos mit Lizenzgebühren in der Grössenordnung von tiefen Euro-Beträgen.

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8. Keine Beachtung fand im vorliegenden Urteil der Vorwurf der Klägerin, das Geschäftsmodell des Beklagten sei in hohem Mass treuewidrig. Das Urteil kann dadurch den falschen Eindruck erwecken, bei Creative Commons-Bildern, die nicht lizenzkonform genutzt werden, sei es nicht möglich, jenseits von Abmahnfallen angemessene Schadenersatzforderungen durchzusetzen.

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9. Das Urteil zeigt, zu welchem Erkenntnisgewinn ein Urteil führen kann, wenn sich ein Gericht für den Sachverhalt interessiert und urteilsbereit ist. Gemäss Urteilsbegründung verzichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich zwar nicht auf seine hohen Anforderungen an die Behauptungs- und Substantiierungslast, respektierte aber den klägerischen Wunsch nach einem Urteil. Das Ergebnis ist ein urheberrechtliches Urteil mit Leitcharakter. Ich wäre deshalb überrascht, wenn der Beklagte dagegen Beschwerde am Bundesgericht führen würde.

NACHTRAG DER REDAKTION: Dieses Urteil ist inzwischen rechtskräftig geworden.

Ich danke Melanie Graf, juristische Mitarbeiterin bei der Steiger Legal AG, für ihre Mitarbeit bei dieser Urteilsbesprechung.