Der Umgang der Gerichte mit Art. 70 der Strafprozessordnung

Thomas Hasler, Dr. phil., Gerichtsreporter “Tages Anzeiger”^[1]

Resumé: L’article 70 du Code de procédure pénale, qui règle les possibilités de restreindre l’accès du public et des médias et celles de huis clos lors d’un procès, semble, à première vue, clair. Il n’a dès lors suscité que peu de commentaires spécialisés. Une analyse de la pratique menée par l’auteur, chroniqueur judiciaire, montre toutefois que l’art. 70 est compris de façon très diverse. Selon lui, les ordonnances et décisions judiciaires doivent être rédigées de façon à être compatibles avec le droit supérieur et la jurisprudence du Tribunal fédéral. Surtout, son analyse d’une centaine de décisions révèle que, dans de nombreux cas, le principe de la proportionnalité, qui devrait présider à la restriction de la liberté de la presse, n’est pas respecté. Par simple méconnaissance ou crasse ignorance? L’auteur, journaliste aguerri, identifie les problèmes et propose des solutions lorsque cela est possible et pertinent.

Zusammenfassung: Art. 70 StPO, der die Einschränkung und den Ausschluss der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen regelt, scheint auf den ersten Blick inhaltlich klar zu sein. Die einschlägigen StPO-Kommentare befassen sich damit eher stiefmütterlich. Der Blick in gerichtliche Verfügungen oder Beschlüsse offenbart aber ein sehr unterschiedliches Verständnis der Justiz von Art. 70 und wie Verfügungen und Beschlüsse inhaltlich gestaltet sein müssen, damit sie übergeordnetem Recht und bundesgerichtlicher Rechtsprechung entsprechen. Im vorliegenden Beitrag zieht der langjährige Gerichtsberichterstatter auf der Basis von gegen 100 Verfügungen/Beschlüssen das Fazit, dass in vielen Fällen der für die Einschränkung der Medienfreiheit gebotene Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt wird. Aus schlichter Unkenntnis oder magistraler Ignoranz? Als journalistischer Praktiker identifiziert der Autor Problemfelder und bietet, wo möglich und sinnvoll, Lösungsvorschläge an.

INHALTSÜBERSICHT

1. Einleitung
2. Die rechtliche Position der Medienschaffenden
3. Verfassungsrechtliche Aspekte des Öffentlichkeitsausschlusses
4. Die Abwägung öffentlicher und privater Interessen
5. Auflagen gemäss Art. 70 Abs. 3 StPO
6. Welche Strafbestimmungen sind möglich?
7. Anmerkungen zur Urteilseröffnung
8. Noch ein Wort zum «Gesetzeswächtertum»

1. Einleitung^[2]

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Auf einem Gestell hinter meinem Arbeitsplatz liegt ein mehrere Zentimeter dicker Stapel Papiere. Es sind Beschlüsse oder Verfügungen^[3], mit denen Gerichte aus verschiedenen Kantonen über einen Ausschluss der Öffentlichkeit von einem Strafprozess entschieden haben. Begann die Sammlung im Jahre 2016 mit den ersten 17 Entscheide eher zufällig, ist der Stapel bis Ende 2019 auf gegen 100 Entscheide angewachsen. Dass die Anträge auf Ausschluss der Öffentlichkeit, allenfalls inklusive der Medien^[4], in den letzten Jahren zugenommen haben, ist ein von diesem Stapel genährtes Gefühl, aber kein hinreichender Beweis, zumal vom Gericht abgelehnte Anträge in aller Regel nicht öffentlich werden. Verglichen aber mit den 90er- oder 00er-Jahren glaube ich, seit den 10er-Jahren verstärkt mit gutheissenden Entscheiden konfrontiert zu sein, darunter vermehrt auch Anträge von Seiten der Beschuldigten. Prima vista sehe ich zwei mögliche Erklärungen für diese Entwicklung: Zum einen wollen sich die Gerichte mit der Gutheissung entsprechender Anträge nicht dem sonst möglicherweise drohenden Vorwurf aussetzen, an potenziellen Persönlichkeitsverletzungen durch die Medien Anteil zu haben^[5]. Zum andern – und damit zusammenhängend – bietet nur der Ausschluss der Öffentlichkeit dem Gericht die Möglichkeit, die Medien im Zaum zu halten, indem den Medienschaffenden Auflagen bezüglich ihrer Berichterstattung gemacht werden können.

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Die Auswahl der diversen Entscheide hat zweifellos etwas Zufälliges. Deren Inhalt ist aber ebenso zweifellos aufschlussreich. Dieser offenbart in verschiedener Hinsicht eine überraschende Unkenntnis der einschlägigen Rechtsprechung. Diese Unkenntnis ist teilweise derart eklatant, dass die Versuchung naheliegt, von einer eigentlichen magistralen Ignoranz gegenüber Recht und Rechtsprechung zu sprechen. Wie anders ist es zu erklären, dass Medienschaffenden in einem öffentlichen Strafprozess nach Art. 69 StPO unter Androhung von Ordnungsstrafe einschränkende Auflagen zu ihrer Berichterstattung gemacht werden? Oder dass über den angeordneten Ausschluss nichts Schriftliches existiert? Oder dass der Ausschluss der Öffentlichkeit inklusive der Medien ohne eigene gerichtliche Begründung verfügt wird? Und welchen Sinn macht eine Verfügung, die Medienschaffenden den Zutritt zur Verhandlung «unter der Auflage» gestattet, «dass sie nicht über den das Opfer betreffenden Vorfall berichten» – was faktisch auf ein Schreibverbot hinausläuft?

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Man muss in diesem Zusammenhang aber auch feststellen, dass die Gerichte von Seiten des Schrifttums wenig Unterstützung erhalten. Fast 3000 Seiten widmet der Basler Kommentar der Auslegung der Schweizerischen Strafprozessordnung. Gerade einmal zwölf Zeilen^[6] befassen sich mit dem Ausschluss der Medien. Gerade einmal 15 Zeilen widmet ein anderer, über 2000 Seiten dicker Kommentar dem Thema^[7]: Auf neun Zeilen bringt es die dritte Auflage des Handbuchs von Schmid/Jositsch^[8].

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Im Folgenden sollen die im Zusammenhang mit dem Ausschluss von (akkreditierten) Medienschaffenden verbundenen Problemfelder dargestellt und diskutiert werden – und zwar aus der Optik des journalistischen Praktikers. Es ist das Ziel dieses Beitrags, Lösungsvorschläge dort anzubieten, wo es möglich und sinnvoll erscheint. Der Aufbau folgt dem natürlichen Ablauf des Verfahrens – von der Einreichung entsprechender Anträge bis zum Abschluss des Verfahrens mit der Urteilsverkündung. Dem Ausschluss der (breiten) Öffentlichkeit widme ich mich an dieser Stelle nicht^[9]. Ich setze voraus, dass die in Art. 69 StPO formulierten Grundsätze ebenso bekannt sind, wie das in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II verankerte Öffentlichkeitsprinzip sowie die vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung hervorgehobene rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit^[10].

2. Die rechtliche Position der Medienschaffenden

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Es scheint Opfer- bzw. Privatklägerschaft-Vertreterinnen zu geben, bei denen der Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit Teil des Stehsatzes ihrer Rechtsschriften ist. Zugenommen haben auch Anträge von Seiten der Beschuldigten^[11]. Wie ausführlich solche Anträge begründet werden, ob sie Eventual- und Subeventualanträge enthalten, ist Medienvertretern nicht bekannt, da sie ihnen nicht ausgehändigt werden und sich – im besseren Fall – nur aus dem Entscheid des Gerichts erschliessen lassen. Die Praxis zeigt, dass die Gegenseite Anträge im Sinne von Art. 70 StPO – wohl in Nachachtung von Art. 107 Abs. 1 StPO – zur freigestellten Stellungnahme erhält. Die Strafbehörde haben Art. 70 StPO aber von Amtes wegen anzuwenden^[12], und es steht nicht im Belieben einer Partei, die Öffentlichkeit von der Verhandlung auszuschliessen^[13]. Während die Staatsanwaltschaft sich zu Anträgen auf Ausschluss ususgemäss nicht vernehmen lässt, opponiert die Gegenseite in der Regel nicht gegen den beantragten Ausschluss oder schliesst sich diesem ausdrücklich an.

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Sind akkreditierte Medienschaffende direkt von einem Ausschluss oder von Auflagen gemäss Art. 70 Abs. 3 StPO betroffen, stellt sich die Frage nach deren Rolle und damit nach ihrer Beschwerdeberechtigung. Ein erstinstanzliches Gericht im Kanton Zürich hatte Medienschaffenden die Aushändigung einer Verfügung, die Auflagen zur Berichterstattung enthielt, mit dem Hinweis zunächst verweigert, sie seien nicht Partei des Verfahrens^[14]. Andererseits ist das Zürcher Obergericht immer wieder auf Beschwerden von Medienschaffenden eingetreten, ohne über die Eintretensvoraussetzungen ein Wort zu verlieren^[15]. Medienschaffende, gegen die ein Ausschluss verfügt wird, oder deren Berichterstattung mit Auflagen eingeschränkt wird, sind als «durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte» im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO zu betrachten^[16]. Zwar ist in den einschlägigen Kommentaren im Zusammenhang mit Art. 105 Abs. 1 lit f. StPO vor allem von strafprozessualen Zwangsmassnahmen die Rede. Doch kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass der Erlass einer Verfügung eine Verfahrenshandlung darstellt, und dass eine solche Verfügung die Medienschaffenden direkt, unmittelbar und persönlich betrifft^[17]. Die unmittelbare Betroffenheit ergibt sich sowohl aus dem Verbot, über eine Gerichtsverhandlung überhaupt zu berichten, als auch aus den die freie Berichterstattung^[18] einschränkenden Auflagen, kurz: aus dem Eingriff in das Grundrecht der Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV (dazu Rz 18). Zur Wahrung der Interessen von Medienschaffenden ist ein Beschwerderecht erforderlich^[19]. Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO kann jeder Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Das massgebliche rechtlich geschützte Interesse kann durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht, wie die Medienfreiheit, geschützt sein – sofern dieses Interesse auf dem Gebiet liegt, das die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt^[20].

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In einer Verfügung eines erstinstanzlichen Gerichts im Kanton Thurgau zum Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung hiess es, es handle sich um eine verfahrensleitende Anordnung, welche gemäss Art. 65 Abs. 1 StPO nur mit dem Endentscheid angefochten werden könne. Das trifft zu, soweit die Verfügung die Prozessparteien im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO betrifft. Es trifft aber nicht zu, soweit Medienschaffende durch die Verfügung beschwert sind. Schon vor über zehn Jahren hielt das Bundesgericht fest, beim verfahrensleitenden Entscheid handle es sich aus Sicht der Parteien des Strafverfahrens um einen Zwischenentscheid. Doch für die Besucher der Gerichtsverhandlung handle es sich «um einen isolierten Entscheid, der als Endentscheid zu qualifizieren ist»^[21]. Auch im bekannten Zürcher Fall, bei dem ein Medienvertreter sich in einem Prozess, der unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfand, den Auflagen des Gerichts nicht unterziehen konnte oder wollte (BGE 137 I 209 vom 14. Juli 2011), bestätigte das Bundesgericht, dass es sich (beim prozessleitenden Entscheid über die Wegweisung des Journalisten) um einen Endentscheid handelt^[22].

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Als durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte stünden Medienschaffenden gemäss Art. 105 Abs. 2 StPO grundsätzlich die gleichen Rechte zu wie den eigentlichen Parteien im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO. Das wichtigste Recht, neben der bereits erwähnten Rechtsmittel-Legitimation gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO, ist das rechtliche Gehör gemäss Art. 107 Abs. 1 StPO. Dies würde im Wesentlichen das Recht bedeuten, Akten einzusehen (lit. a), sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern (lit d) und allenfalls Beweisanträge zu stellen (lit. e). Diese Rechte existieren erst im Rechtsmittelverfahren (aber: Rz 11). Dem Anspruch auf rechtliches Gehör werde «hinreichend Rechnung getragen», wenn die entsprechende Verfügung angefochten werden könne, hält das Zürcher Obergericht dazu fest. Ein Anspruch, schon vor dem Erlass der Verfügung angehört zu werden, bestehe «in Anbetracht des grundsätzlich verfahrensleitenden Charakters der Anordnung nicht»^[23].

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Dass Medienvertreter bereits vor Erlass einer sie betreffenden Verfügung angehört werden, erscheint schon aus praktischen Gründen illusorisch. Dafür braucht der angeblich «grundsätzlich verfahrensleitende Charakter der Anordnung» gar nicht bemüht zu werden. Aus Gründen der Gleichbehandlung müssten sämtliche am entsprechenden Gericht akkreditierten Medienschaffenden zur «Vernehmlassung» begrüsst werden. Und um die inhaltliche Angemessenheit der Verfügung beurteilen zu können, müsste das Gericht zur Unzeit Informationen offenbaren, an deren Geheimhaltung mindestens eine Partei das lebhafteste Interesse hat.

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Die Parteien können noch zu Beginn der Hauptverhandlung im Rahmen von Vorfragen nach Art. 339 Abs. 1 lit e die Frage nach der Öffentlichkeit der Verhandlung aufwerfen. In diesem Zusammenhang ist meines Erachtens zu fordern, dass das Gericht den zum letztmöglichen Zeitpunkt beantragten Ausschluss der Öffentlichkeit, allenfalls inkl. Medien, ablehnt, vor allem dann, wenn er von Seiten des Beschuldigten gestellt wird. Wer den Antrag auf Ausschluss davon abhängig macht, ob allenfalls Medienvertreter an der Verhandlung anwesend sind, dem geht es in aller Regel nicht um berechtigte schutzwürdige Interessen, sondern vor allem darum, den unangenehmen Umstand zu vermeiden, dass Dritte die Verhandlung mitverfolgen. Das haben Beschuldigte schlichtweg zu ertragen^[24].

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Anträge zur Öffentlichkeit der Verhandlung, die im Rahmen von Vorfragen gestellt werden, entscheidet das Gericht gemäss Art. 339 Abs. 3 «unverzüglich». Wird der Ausschluss der Medien oder die Erteilung von Auflagen beantragt, sieht sich das Gericht mit zwei Problemen konfrontiert – dem rechtlichen Gehör und der Form des Entscheids. Weil akkreditierte Medienschaffende als Verfahrensbeteiligte im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO anzusehen sind, denen gemäss Abs. 2 die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zustehen, ist den anwesenden Medienvertretern vor einem Entscheid das rechtliche Gehör zu gewähren. Denn Art. 339 Abs. 3 schreibt vor, dass den Parteien Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme einzuräumen ist^[25]. In der Praxis geschieht das aber nicht. Ein eigentlicher Normkonflikt ergibt sich bei der Frage, in welcher Form über diese Vorfrage entschieden werden soll/muss. Weil Vorfragen «unverzüglich» zu klären sind, entscheidet das Gericht in der Regel in Form eines einfachen verfahrensleitenden Entscheids, der mündlich kurz begründet und als Protokollnotiz festgehalten wird^[26]. Bloss: Der Ausschluss der Medien aus der Gerichtsverhandlung oder die Erteilung von Auflagen ist ein Eingriff in die verfassungsmässig garantierte Medienfreiheit. Es handelt sich nicht mehr um einen einfachen verfahrensleitenden Entscheid, sondern um einen Entscheid, der nach den Regeln von Art. 80 StPO zu erfolgen hat (ausführlicher dazu Rz 18).

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Gerade im Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör wird offenbar, dass Art. 105 nicht konsequent umgesetzt wird. Gemäss dessen Abs. 2 stehen den durch Verfahrenshandlungen in ihren Rechten unmittelbar betroffenen und dadurch beschwerten Dritten «die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei» (im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO) zu. Das ist aber, bezogen auf Medienschaffende, nicht der Fall. Der Lehrmeinung Schmid folgend^[27], unterscheidet das Obergericht Zürich zwischen formell-prozessleitenden und materiell-prozessleitenden Entscheiden. Während erstere, den Verfahrensablauf betreffend, nur mit dem Endentscheid anfechtbar seien (Art. 65 Abs. 1 StPO sowie Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO), müsse es bei letzteren Entscheiden, welche die verfahrensrechtliche Stellung der Parteien unmittelbar tangieren^[28], möglich sein, sich unmittelbar dagegen zu wehren – sofern ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht^[29]. Davon «profitieren» aber nur die Parteien gemäss Art. 104 Abs. 1 StPO.

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Dies zeigen zwei neuere Fälle. Im einen Fall hat ein erstinstanzliches Gericht im Kanton Zürich den vom Beschuldigten beantragten Ausschluss der Medien abgewiesen. Dagegen beschwerte sich dessen Rechtsvertreter beim Zürcher Obergericht. Dieses betrachtete die Verfügung als materiell-prozessleitenden Entscheid, trat auf die Beschwerde ein und wies sie ebenfalls ab. Dagegen wandte sich der Betroffene ans Bundesgericht. Dem dort vorgebrachten Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde vom Bundesgericht, da von keiner Seite bestritten, entsprochen. Das heisst: Die Hauptverhandlung gegen den Beschuldigten wurde ausgesetzt. Auf eine Ansetzung der Hauptverhandlung war bereits verzichtet worden, als die Verfügung ans Obergericht weitergezogen worden war. Verallgemeinernd bedeutet das: Sollte die Vertretung eines Beschuldigten den Ausschluss der Öffentlichkeit, inkl. Medien, erst im Rahmen der Vorfragen verlangen, und würde sein Antrag abgewiesen, müsste, weil es sich um einen materiell-prozessleitenden Entscheid handelt, die Verhandlung konsequenterweise abgebrochen und vertagt werden. In einem anderen Fall, bei dem die Medien von der Hauptverhandlung ausgeschlossen worden waren, und ein Medienvertreter davon erst fünf Tage vor dem Prozess erfuhr und sofort Beschwerde ans Obergericht erhob, wurde die Hauptverhandlung nicht etwa ausgesetzt, sondern termingerecht durchgeführt.

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Mit anderen Worten: Beschweren sich Medienschaffende über einen Ausschluss oder über einschränkende Auflagen des erstinstanzlichen Gerichts oder der Berufungsinstanz, hat die Verhandlung in aller Regel schon stattgefunden, bevor über die Beschwerde materiell entschieden wurde. Damit ist das Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO kein aktuelles mehr. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss ein Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde und an der Aufhebung des Entscheides haben. Damit soll sichergestellt werden, dass ein Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet^[30]. Das Bundesgericht (und damit auch das kantonale Gericht) verzichtet «ausnahmsweise» auf das aktuelle praktische Interesse, wenn sich a) die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte, b) eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre, c) sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, und wenn d) an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht^[31]. Alle vier Voraussetzungen sind im Falle einer Beschwerde von Medienschaffenden erfüllt. Die Einschränkung der Öffentlichkeit einer öffentlichen Gerichtsverhandlung kommt immer wieder vor (Rz 1 und 2). Die Frage ist von grundsätzlicher Bedeutung, an deren Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht (Informations- und Medienfreiheit). Und schliesslich ist, wie auch das Zürcher Obergericht feststellt, «eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich»^[32]. Um das rechtliche Gehör von Medienschaffenden nicht völlig seines Sinns zu entleeren, ist deshalb zu fordern, dass die angerufenen Gerichte auf entsprechende, gezwungenermassen regelmässig «verspätete» Beschwerden von Medienschaffenden grundsätzlich eintreten.

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Auch wenn eine verspätete Beschwerde unausweichlich scheint, ist umso mehr die Frage zu beantworten, wann akkreditierte Medienschaffende informiert werden sollen, dass eine die Öffentlichkeit ausschliessende und die Berichterstattung einschränkende Verfügung vorliegt. Gerichtsverhandlungen, bei denen ein Ausschluss der Öffentlichkeit überhaupt zur Diskussion steht, benötigen in der Regel eine längere Vorlauf-, resp. Vorbereitungszeit. Um für alle Parteien einen passenden Termin zu finden, wird das Datum der Hauptverhandlung möglichst frühzeitig festgelegt. Dabei wird den Parteien auch eine Frist angesetzt, um Beweisanträge zu stellen. Im Idealfall wird der Ausschluss der Öffentlichkeit bereits in diesem Verfahrensstadium beantragt. Liegt ein Antrag schon Monate vor der Verhandlung vor und wird vom Gericht ohne ersichtlichen Grund erst unmittelbar vor der Verhandlung entschieden, setzt sich das Gericht dem Vorwurf der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung aus.

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Es sollte erwartet werden dürfen, dass über den allfälligen Ausschluss oder die Beschränkung der Berichterstattung ohne Verzögerung entschieden wird, das heisst, sobald dem Gericht die für einen Entscheid benötigten Fakten vorliegen. Es sollte ebenso erwartet werden können, dass über das Vorliegen des Entscheids umgehend informiert wird – sei es in den entsprechenden, an die Medien abgegebenen Sitzungslisten, in den Prozessankündigungen im Internet, oder – sofern vorgesehen – im Rahmen regelmässiger Treffen des Gerichts mit Medienschaffenden^[33]. Dass explizit verfügt wird, dass die Verfügung (zusammen mit der Anklageschrift) erst mit Beginn der Verhandlung an die Medienschaffenden abgegeben wird, ist ein No-Go. Es zwingt die Medienschaffenden, vor Gericht zu erscheinen, bloss um eventuell festzustellen, dass ihr Erscheinen völlig unnötig war, weil sie angesichts der verfügten Restriktionen auf eine Berichterstattung überhaupt verzichten.

3. Verfassungsrechtliche Aspekte des Öffentlichkeitsausschlusses

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Ein erstinstanzliches Gericht im Kanton Zürich war in einem Vergewaltigungsfall mit dem Antrag konfrontiert, die Öffentlichkeit, inkl. Medien, auszuschliessen und «auf eine Orientierung jeglicher Medien und der Öffentlichkeit über die genannte Hauptverhandlung sowie über das Urteil» zu verzichten. Es folgten Eventual- und Subeventualanträge. Auf der ersten Seite des Antrages brachte das Gericht einen Stempel an: «Antrag angenommen/abgelehnt», dazu die Unterschrift einer Person, bei welcher es sich offenbar um eine Gerichtsschreiberin handelte. Es stellte sich heraus, dass es das Gericht bei der Prüfung des Antrages dabei hatte bewenden lassen, diesen Stempel samt Unterschrift anzubringen, ohne eigene Erwägungen anzustellen oder Begründungen zu liefern.

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Art. 80 Abs. 2 StPO schreibt vor, dass Entscheide in der Form eines Beschlusses oder einer Verfügung schriftlich ergehen und begründet werden müssen. Zudem müssen sie von der Verfahrensleitung sowie der das Protokoll führenden Person unterzeichnet werden. Gemäss Abs. 3 müssen nur einfache verfahrensleitende Entscheide weder besonders ausgefertigt noch begründet werden. In BGE 143 I 194 beurteilte das Bundesgericht den Ausschluss von Medienschaffenden von der Verhandlung und der Urteilseröffnung als schweren Eingriff in die Medienfreiheit^[34]. Als solcher stellt er erhöhte Anforderungen an die Begründung. Denn wie Schmid festhält, muss sich die Begründung «bezüglich ihres Umfangs und der Tiefe nach der Eingriffsintensität des Entscheids sowie seiner Bedeutung für Parteien und Verfahren» richten^[35]. Mit anderen Worten: Von einem einfachen Entscheid kann grundsätzlich nicht gesprochen werden, wenn damit über den Ausschluss der Öffentlichkeit und die Beschränkung der Gerichtsberichterstattung verfügt wird^[36]. All dies fehlte im Fall, der in Rz 17 erwähnt ist^[37]. Natürlich: Dieses Beispiel fällt in Bezug auf seine formelle Fehlerhaftigkeit eindeutig aus dem Rahmen. Üblicher ist, dass beispielsweise die Herausgabe von Verfügungen, welche Medienschaffende betreffen, verzögert oder zunächst sogar verweigert wird, weil die Gerichte unsicher sind, ob sie mit der Herausgabe allenfalls das Amtsgeheimnis verletzen. Es kommt, wie bereits erwähnt, auch vor, dass eine Rechtsmittelbelehrung fehlt, oder fälschlicherweise der Hinweis angebracht wird, die Verfügung könne erst mit dem Endentscheid angefochten werden.

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Bevor nachfolgend grundsätzlich auf den Inhalt einer Verfügung eingegangen wird, sollen an dieser Stelle ein paar grundsätzliche Gedanken zum Ausschluss der Öffentlichkeit und zur Beschränkung der Berichterstattung unter verfassungsmässigen Aspekten thematisiert werden. Das Prinzip der Justizöffentlichkeit bedeutet, dass die Publikumsöffentlichkeit die verfassungsrechtliche Regel, der Öffentlichkeitsausschluss die legitimationsbedürftige Ausnahme darstellt^[38]. In diesem Sinne statuieren Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für gerichtliche Verfahren in Strafsachen einen grundrechtlichen Anspruch auf Öffentlichkeit^[39]. Für die Bevölkerung fliesst dieser grundrechtliche Anspruch aus der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV^[40], zumal das Bundesgericht öffentliche Gerichtsverhandlungen und Urteilseröffnungen als allgemein zugängliche Informationsquellen betrachtet^[41]. Für die akkreditierten Medienschaffenden ergibt sich dieser Anspruch aus der Medienfreiheit gemäss Art. 17 Abs. 1^[42]. Der Ausschluss von Medienschaffenden nach Art. 70 StPO tangiert den Grundsatz der Justizöffentlichkeit. Er stellt auch einen Eingriff in die Medienfreiheit nach Art. 17 BV dar, weil er die Informationsbeschaffung verunmöglicht. Erfolgt die Zulassung zur Verhandlung unter einschränkenden Auflagen nach Art. 70 Abs. 3 StPO ist die Zugänglichmachung der Information an die Öffentlichkeit tangiert^[43].

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Bereits die Auflage, bestimmte Informationen über eine Prozesspartei nicht zu publizieren, stellt einen Eingriff in die Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV dar. Umso mehr gilt dies, wenn Medien von einer Gerichtsverhandlung überhaupt ausgeschlossen werden. Ob es sich im Einzelfall um einen schweren oder einen leichten Eingriff handelt^[44], hat einen Einfluss auf die Begründungsdichte der Verfügung und auf die gesetzliche Grundlage. Schwere Eingriffe bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz. Bei leichten Eingriffen genügt ein Gesetz im materiellen Sinn^[45]. Artikel 36 BV erlaubt die Einschränkung von Grundrechten, wobei der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar ist (Abs. 4). Zusätzlich und kumulativ muss die Einschränkung durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) sowie verhältnismässig (Abs. 3) sein. Sowohl für den Ausschluss von Medienschaffenden wie auch für die Einschränkung der Berichterstattung durch Auflagen stellt Art. 70 StPO eine genügende gesetzliche Grundlage dar. Dies gilt auch für den Fall, dass das anschliessende Urteil nicht in einer öffentlichen Verhandlung eröffnet wird. Dies deshalb, weil die weiteren Formen der Bekanntgabe, durch welche die Öffentlichkeit auf andere geeignete Art Gelegenheit erhält, vom Urteil Kenntnis zu nehmen, «nicht subsidiär, sondern angesichts der Zweckausrichtung gleichwertig zur öffentlichen Verkündung» ^[46] sind. (dazu Rz 43 ff.).

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In der Regel ist es in Anwendung von Art. 70 StPO üblich, die Öffentlichkeit auszuschliessen und die akkreditierten Medienschaffenden gemäss Art. 70 Abs. 3 StPO unter bestimmten Auflagen zur Verhandlung zuzulassen. Dies entspricht auch der bundesgerichtlichen Vorgabe, nach der es die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit «gebietet, einen Ausschluss … im gerichtlichen Strafprozess nur sehr restriktiv» zuzulassen^[47]. In Fällen, in denen auch Medienschaffende nicht zugelassen werden, ist meines Erachtens eine gesonderte, zusätzliche Begründung notwendig. Dies aus folgenden Gründen: Das Bundesgericht hat 1991 festgestellt, dass die Ungleichbehandlung von Publikum und Medien in sinngemässer Auslegung von Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK zulässig ist^[48]. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber mit Art. 70 Abs. 3 StPO Rechnung getragen. Es gibt Fälle, in denen die Berücksichtigung berechtigter schutzwürdiger Interessen einer Partei dazu führt, das Publikum von der Verhandlung auszuschliessen, in denen aber gleichzeitig die Berücksichtigung berechtigter öffentlicher Interessen der Allgemeinheit an der Information dazu führt, akkreditierte Medienschaffende zuzulassen. Wiederholt hat das Bundesgericht den Medien die Rolle eines «Bindeglieds» zwischen Justiz und Bevölkerung^[49], bzw. zwischen Staat und Öffentlichkeit^[50] zugesprochen. Deren Gerichtsberichterstattung, an welcher unter den Prämissen einer transparenten Justiztätigkeit und Rechtsfindung «ein erhebliches öffentliches Interesse»^[51] bestehe, diene einer verlängerten bzw. mittelbaren Gerichtsöffentlichkeit. Warum der Grundsatz der Justizöffentlichkeit, die daraus abgeleiteten Informationsrechte und damit auch die Kontroll-, Transparenz- und Brückenfunktion der Medienschaffenden durch deren Ausschluss ausgehebelt werden sollen, ist deshalb gesondert und zusätzlich begründungspflichtig.

4. Die Abwägung öffentlicher und privater Interessen

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Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK legt fest, aus welchen Gründen Öffentlichkeit und Presse während des ganzen oder eines Teils des Verfahrens ausgeschlossen werden können. Liegt einer der erwähnten Gründe vor, braucht es für eine Einschränkung keine weitere gesetzliche Grundlage auf nationaler Ebene^[52]. Der Schweizer Gesetzgeber hat mit Art. 70 trotzdem eine geschaffen. Auch wenn andere Begriffe verwendet werden^[53], sind sie als Umsetzung des übergeordneten Rechts anzusehen und deshalb auch im Einklang mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszulegen, «wobei insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen ist»^[54].

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Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, wie er im Zusammenhang mit der Einschränkung von Grundrechten zu beachten ist (Art. 36 Abs. 3 BV), bedeutet, dass ein Gericht jenen Entscheid fällt, der in sachlicher, zeitlicher, persönlicher und räumlicher Hinsicht tatsächlich das mildeste unter allen mindestens gleich geeigneten Mitteln ist^[55]. Der Grundsatz wirkt in verschiedener Hinsicht. Zum einen kann dessen Beachtung dazu führen, das Publikum von einer Verhandlung auszuschliessen, die Medien aber zuzulassen. Dazu ist eine Interessenabwägung nötig. Zum andern kann, bzw. sollte er dazu führen, dass das Gericht prüft, ob mit einem bloss vorübergehenden Ausschluss den berechtigten schutzwürdigen Interessen der Parteien ausreichend Rechnung getragen werden kann. Art. 70 Abs. 1 StPO sieht dies ausdrücklich vor, wenn im Zusammenhang mit einem Ausschluss von «ganz oder teilweise» die Rede ist.

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Eine korrekte Interessenabwägung vornehmen, bedeutet im Grundsatz, «nicht nur die Interessen des Opfers, des Beschuldigten und allenfalls anderer Verfahrensbeteiligter, sondern auch diejenigen der Öffentlichkeit im Allgemeinen einzubeziehen»^[56]. In den mir vorliegenden Verfügungen und Beschlüssen werden die Interessen eines Opfers mehr oder weniger deutlich dargestellt. Zusammenfassend wird dann festgehalten, dass diese Interessen die Interessen der Öffentlichkeit überwiegen. Worin letztere Interessen aber bestehen, wird gar nicht dargestellt. Wird die Öffentlichkeit ohne Interessenabwägung von der Verhandlung ausgeschlossen, und werden die bestehenden Möglichkeiten, etwa den Medien den Zutritt zur Verhandlung oder einzelnen Verfahrensabschnitten zu gewähren, nicht geprüft bzw. begründet, sind Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt^[57]. Dass es sich dabei um keine Bagatelle handelt, macht das Bundesgericht im zitierten Entscheid auch klar: «Da der Anspruch gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK formeller Natur ist, führt die Gutheissung der Rüge zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids»^[58].

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Im soeben erwähnten Entscheid hatte sich der Beschuldigte beim Bundesgericht beschwert, weil die Vorinstanz den Ausschluss der Öffentlichkeit ohne weitere Ausführungen verfügt hatte. Gegenüber dem Bundesgericht räumte die Vorinstanz in der Vernehmlassung ein, sie habe den Ausschluss nicht näher begründet. Zudem erwähnte sie, dass eine Interessenabwägung, so sie denn vorgenommen worden wäre, «recht klar zu Gunsten des Opfers eines Sexualdelikts ausgefallen»^[59] wäre. Möglicherweise liess sich die Vorinstanz vom seit dem 1. Januar 2011 nicht mehr geltenden Art. 35 lit. e OHG leiten. Dort hiess es apodiktisch: Das Opfer von Straftaten gegen die sexuelle Integrität kann verlangen, dass das Gericht die Öffentlichkeit von den Verhandlungen ausschliesst. Das entsprechende OHG-Kapitel, in dem es um den besonderen Schutz und die besonderen Rechte von Opfern im Strafverfahren ging, ist in die StPO integriert worden. Danach erlaubt Art. 70 Abs. 1 lit. a StPO die Einschränkung oder den Ausschluss der Öffentlichkeit wenn «schutzwürdige Interessen einer beteiligten Person, insbesondere des Opfers, dies erfordern». Der entscheidende Unterschied: Auch wenn der Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit vom Opfer eines Sexualdelikts gestellt wird, ist eine Interessenabwägung zwingend^[60]. Dies wird von Gerichten teilweise noch heute übersehen.

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Die Frage des Opferschutzes stellt sich in letzter Zeit verschärft, seit das Bundesgericht verlangt, dass sich das Gericht bei Vier-Augen-Delikten und bestimmten Konstellationen selber einen Eindruck von den beteiligten Personen, insbesondere auch vom Opfer, verschaffen muss. Saxer/Thurnheer sind der Ansicht, dass gerade bei Delikten gegen die sexuelle Integrität, «in welcher intimste Details des Tathergangs erörtert werden müssen, oftmals ein Öffentlichkeitsausschluss angebracht»^[61] sei. Dies ist meines Erachtens in dieser Form abzulehnen. Denn auch in diesen Fällen stellt sich unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit die Frage, ob den berechtigten schutzwürdigen Interessen des Opfers nicht bereits Genüge getan ist mit einem Teilausschluss, beispielsweise während der Dauer der Befragung des Opfers^[62].

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Art. 70 Abs. 1 lit a StPO lässt grundsätzlich auch die Einschränkung oder den Ausschluss der Öffentlichkeit zu Gunsten des Beschuldigten zu. Im erwähnten Beispiel des Topmanagers^[63] sorgten der Ausschluss der Öffentlichkeit und die strengen Auflagen an die Medienschaffenden auch auf politischer Ebene für Unruhe. So war der Zürcher Regierungsrat angesichts der «offensichtlichen Ungleichbehandlung von Beschuldigten» unter anderem mit der Frage konfrontiert, wie er sicherstelle, «dass alle Beschuldigten in den Genuss desselben Schutzes kommen»^[64]. Die Regierung erinnerte klugerweise im Wesentlichen an die Gewaltenteilung. Die einschlägigen Kommentatoren verweisen auf BGE 119 Ia 99^[65] und ziehen daraus den Schluss, dass ein Beschuldigter den Anspruch auf Wahrung seiner Privatsphäre mit dem Hinweis auf die persönliche Freiheit^[66] zwar vorbringen könne, ihm solche Gründe aber «nur ausnahmsweise zuzubilligen»^[67] seien.

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Dass familiäre und/oder intime Details in Strafprozessen verhandelt werden müssen, ist bei einschlägigen Delikten gerichtsnotorisch. Dabei sind natürlich Konstellationen denkbar, in denen eine Beschränkung der Öffentlichkeit, auch der medialen Öffentlichkeit, angezeigt sein kann. Das Bundesgericht hat in seinem wegleitenden Entscheid vom 22. Februar 2017 Leitlinien formuliert: «Eine Zugangsverweigerung für Medienschaffende könnte namentlich bei Vorliegen gewichtiger Anliegen des Kinder-, Jugend- oder Opferschutzes als angezeigt erscheinen, insbesondere wenn sich weniger weitgehende Einschränkungen als zweckuntauglich erweisen und an der Gerichtsverhandlung schwergewichtig besonders intime Details thematisiert würden, deren Bekanntgabe an die Öffentlichkeit für die Betroffenen äusserst belastend und potenziell (re-)traumatisierend sein könnte. Dies trifft beispielsweise bei direkten Opfern von schweren Straftaten, namentlich von Sexualdelikten, zu, die vor Gericht zum Vorfall und zu den persönlichen Verhältnissen befragt werden sollen. Letztlich ist aber in jedem konkreten Einzelfall anhand einer umfassenden Abwägung der Interessen der Opfer, von Jugendlichen, der Beschuldigten, des Publikums und der Medien zu beurteilen, ob ein Ausschluss der Öffentlichkeit in Frage kommt. Dabei gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass eine Einschränkung des Justizöffentlichkeitsgebots auf Verfahrensabschnitte beschränkt bleibt, welche den Kern des Privatlebens und intime Lebenssachverhalte berühren, die in der Öffentlichkeit auszubreiten den betroffenen Personen nicht zugemutet werden kann»^[68].

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Bei der Frage, ob auch die Medien von einer Gerichtsverhandlung ausgeschlossen werden sollen, wird ein Aspekt gerne übersehen. Es ist keineswegs so, dass der vollständige Ausschluss der Öffentlichkeit der beste Schutz für ein Opfer darstellt. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine in den Fall involvierte Partei bei den Medien meldet und dadurch eine unkontrollierte Berichterstattung auslöst. Die Gefahr einer solchen Berichterstattung ist auch deshalb gegeben, weil die StPO abseits von Art. 70 dem Gericht keine Handhabe bietet, auf die Berichterstattung Einfluss zu nehmen, den Medien Auflagen zu erteilen, wenn sie von der Verhandlung ausgeschlossen wurden. Die Art und Weise der Berichterstattung ist damit der Kontrolle des Gerichts komplett entzogen.

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Dieser Aspekt hat in jüngster Zeit bei Gerichten vermehrt Beachtung gefunden. Ein erstinstanzliches Gericht im Kanton Zürich vertrat in einer Verfügung die Auffassung, mit einem Ausschluss der Öffentlichkeit unter Zulassung von akkreditierten Gerichtsberichterstattenden unter Auflagen könnten die «Schutzzwecke hinreichend, bzw. sogar am besten erfüllt werden». Denn durch die Formulierung klarer Auflagen «kann sichergestellt werden, dass durch die Berichterstattung keine Rückschlüsse auf die Identitäten des Beschuldigten oder der Privatklägerin möglich sind». In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Verheimlichung eines Strafprozesses nicht möglich ist, weil Art. 70 Abs. 4 StPO eine öffentliche Urteilseröffnung vorschreibt (dazu Rz 43).

5. Auflagen gemäss Art. 70 Abs. 3 StPO

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Wird die Publikumsöffentlichkeit von der Verhandlung ausgeschlossen, die Medienöffentlichkeit aber zugelassen, stellt sich die Frage, welche Auflagen ein Gericht erlassen soll. Wie die mir vorliegenden Verfügungen und Beschlüsse zeigen, ist das tatsächlich ein grosses Problem. Die einschlägigen Kommentare behandeln die Frage, wie Auflagen beschaffen sein sollen, eher marginal. Während sich Donatsch et. al. dazu überhaupt nicht äussern, lassen Schmid/Jositsch wissen, die Auflagen «sollen den mit dem Ausschluss der Öffentlichkeit angestrebten Schutzzweck erfüllen»^[69]. Saxer/Thurnherr verweisen auf die gesetzliche Vorgabe, wonach «bestimmte Auflagen» zu erlassen seien. Dies bedeute, dass sie «inhaltlich präzise sein müssen, also nicht zu allgemein und generell sein dürfen»^[70]. Grundsätzlich müssten die Auflagen «einen materiellen Bezug zu den im konkreten Fall einen Öffentlichkeitsausschluss legitimierenden Interessen aufweisen und geeignet sein, diese Interessen zu wahren». Dabei seien auch die Medien- und Meinungsfreiheit als «zusätzliche konstitutionelle Schranken zu beachten»^[71]. Die Autoren gehen davon aus, dass Inhalt einer Auflage auch eine Stillschweigeverpflichtung in analoger Anwendung von Art. 73 Abs. 2 StPO sein könnte. Gleichzeitig halten sie es aber für «zweifelhaft», ob Medienschaffende unter diesem Titel verpflichtet werden können^[72]. Zuberbühler hält das für «nicht möglich», weil die Medien in Art. 73 Abs. 2 StPO als Adressaten nicht genannt sind^[73]. Dieser Ansicht schliessen sich auch Donatsch et. al. an^[74].

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In einem Aufsehen erregenden Fall aus dem Kanton Bern mussten die Medienschaffenden eine «Verpflichtungserklärung» unterschreiben. Darin hatten sie sich unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, «keine Namen von Verfahrensbeteiligten (PrivatklägerInnen, ZeugInnen, Beschuldigte) zu nennen, keine Informationen preiszugeben, die Rückschlüsse auf Wohnorte, berufliche Tätigkeit und Stellung, Arbeitsorte und Arbeitgeber dieser Personen zulassen bzw. jegliche Hinweise zu unterlassen, die eine Identifikation dieser Personen ermöglichen könnten». Die Verpflichtung, so das Gericht, gelte «auch ausserhalb der Berichterstattung und im persönlichen Umfeld». Die Verpflichtungserklärung offenbart anschaulich das Grundproblem: Das Gericht hätte es beim Hinweis bewenden lassen können, jegliche Hinweise seien zu unterlassen, die eine Identifikation dieser Personen ermöglichen könnten. Doch das Gericht wollte sichergehen und listete zusätzlich alle Informationen im Detail auf, die verboten sind. Und exakt mit dieser geballten Verbotsliste schoss das Gericht übers Ziel hinaus und verletzte den für eine Einschränkung von Grundrechten zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 36 Abs. 3 BV. Zwei Beispiele mögen dies illustrieren: Wenn ein Medium schreibt, beim Beschuldigten handle es sich um einen 32-jährigen, in Bern wohnhaften Mann, verletzt es die Verpflichtungserklärung. Weil aber die Erwähnung des Wohnorts des Beschuldigten ihn in keiner Weise identifizierbar(er) macht, geht das Verbot zu weit und verletzt die Medienfreiheit. Beispiel 2: Wenn ein Medium schreibt, beim Opfer handle es sich um eine 19-jährige Verkäuferin, verletzt es die Erklärung ebenfalls. Wird die Frau dadurch identifizierbar(er)? Nein. Auch hier geht die Einschränkung im Einzelfall zu weit.

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Die Formulierung einer verhältnismässigen «Verbotsliste» ist empfehlenswert. Denn allein die Auflage, es sei die Anonymität der Prozessbeteiligten strikte zu wahren, kann dann zum Problem werden, wenn mehrere Medienschaffende an der Verhandlung anwesend sind. Denn die «ausführliche» Befragung des Beschuldigten zur Person und zur Sache (Art. 341 Abs. 3 StPO), so eine solche denn stattfindet, liefert eine Fülle von Informationen. Wenn nun der eine Medienschaffende nur das Alter des Beschuldigten erwähnt, die zweite nur den Beruf, der dritte nur den Wohnort usw., wahrt jede/r einzelne Medienschaffende die Anonymität, weil aus jeder einzelnen Information isoliert eine Identifikation höchst unwahrscheinlich erscheint. Mit den heutigen Möglichkeiten des Internets hingegen, kann es für Aussenstehende ein Leichtes sein, die über die verschiedenen Medien verstreuten Informationen so zusammenzutragen, dass die Gefahr der Identifikation einer Prozesspartei massiv ansteigt.

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In der Auflistung von Verboten liegt aber auch die Gefahr von Missverständnissen. In der Verfügung eines erstinstanzlichen Gerichts war die Nennung des Geburtsdatums des Beschuldigten verboten worden (es war nicht ein 29. Februar). Da soweit ersichtlich in Gerichtsberichten nie Geburtstage erwähnt werden, blieb unklar, was das Gericht wollte? Dass das Alter nicht genannt wird? Das aber stand nicht in der Verfügung. In einem anderen Fall wurde die Nennung des Tatortes untersagt. Es handelte sich um einen in der Anklageschrift namentlich genannten Park in der Stadt Zürich. Was genau war nun verboten, erwähnt zu werden: die Strasse, in welcher der Park liegt? Der Namen des Parks? Dass es sich beim Tatort überhaupt um einen Park (und nicht etwa um eine Wohnung) handelt? Dass das Delikt in der Stadt Zürich passiert ist?

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Um mögliche Missverständnisse zu vermeiden – zumal für die Zuwiderhandlung gelegentlich auch eine Ungehorsamsstrafe angedroht wird (dazu Rz 41 f.) – plädiere ich mit Nachdruck dafür, Medienschaffenden nicht einfach die Nennung von bestimmten Informationen zu verbieten, sondern aktiv mitzuteilen, welche Informationen verwendet werden dürfen. So verbot ein erstinstanzliches Gericht in einem aktuellen Fall eines Sexualdelikten neben Foto- und Videoaufnahmen die Nennung des Namens, inkl. korrekter Initialen, die Nennung des Wohnorts der beteiligten Parteien sowie die Strasse, in welcher sich das Delikt ereignete. Zulässig sei «die Bezeichnung des Alters und der Nationalität der beteiligten Personen sowie des Tatortes im Sinne von “Zürich” oder “Stadt Zürich”».

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Wenn Gerichte im Rahmen der Interessenabwägung und in Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit Auflagen formulieren, haben sie bloss eine Frage zu beantworten: Welche Informationen müssen für eine Veröffentlichung verboten werden, damit der mit dem Ausschluss der Öffentlichkeit angestrebte Schutzzweck erfüllt wird^[75]? Aus der Beantwortung der Frage ergibt sich logisch: Alles weitere tangiert den Schutzzweck nicht und muss für eine Berichterstattung freigegeben werden. Ganz so einfach ist es in der Praxis dann aber doch nicht. Denn es ist zu beachten, dass eine einzelne Informationen «ungefährlich» sein und erst in Kombination mit weiteren Informationen die Identifizierbarkeit erhöhen kann. Wenn jede einzelne Information für sich «ungefährlich» ist, und erst die Addition von mehreren Informationen zum Problem wird, stellt sich die Frage, welche Informationen verboten, welche Informationen zugelassen werden sollen. Oder anders – nicht juristisch, sondern journalistisch – gefragt: Welche Informationen, welche die Anonymität der Parteien nicht gefährden, sind im konkreten Einzelfall für Medien relevant?

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Anhand einiger Beispiele soll aufgezeigt werden, welche Überlegungen eine Rolle spielen könnten. Auflagen betreffen im Wesentlichen das Verbot, den Namen zu nennen, auch die korrekten Initialen, das Alter, den Beruf, den Wohnort, den Tatort, die Art der Beziehung zwischen den Parteien. Namen: In aller Regel erfolgt die Berichterstattung anonym, sodass ein entsprechendes Verbot keine Probleme schafft. Heikel wird es höchstens, wenn der Eindruck entsteht, das Gericht wolle einen Prominenten, eine Person der Zeitgeschichte, mit einem Verbot schützen. Alter: Die Nennung des Alters gehört quasi zum Standardrepertoire der Gerichtsberichterstattung. Es ist vermehrt zu beobachten, dass Verfügungen zunehmend die Angabe des Alters verbieten – vor allem im Zusammenhang mit Sexualdelikten. Diese Einschränkung ist abzulehnen. Grundsätzlich wird eine Person nicht identifizierbar(er), wenn deren Alter bekannt ist. Aber wichtiger: Es ist ein Unterschied, ob ein 65-jähriger Mann vor einem achtjährigen Mädchen onaniert, oder ob ein 20-Jähriger mit seiner noch nicht ganz 16-jährigen Freundin einvernehmlich Petting macht. In beiden Fällen würden die Männer wegen sexuellen Handlungen mit Kindern angeklagt. Die Vermutung ist nicht abwegig, dass der 20-Jährige mit einer vergleichsweise sehr milden Strafe wegkommt. Weil das Alter der Beteiligten ist im konkreten Fall für die Bemessung der Strafe relevant ist, muss das Alter erwähnt werden können, um gegenüber der Öffentlichkeit das Strafmass nachvollziehbar zu machen.

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Beruf: Die Nennung des Berufs ist für Medienschaffende eine willkommene Gelegenheit, nicht immer vom 32-Jährigen oder vom Schweizer sprechen zu müssen. Die Nennung des Berufs kann die Anonymität aber beispielsweise dann gefährden, wenn neben dem Beruf auch das Alter des Beschuldigten und zusätzlich noch sein Wohnort erwähnt wird. Ist der Wohnort die Stadt Zürich reduziert sich diese Gefahr, ist die Ortschaft ein kleiner Flecken mit ein paar hundert Einwohnern erhöht sich die Gefahr. In einem solchen Fall würde man am ehesten die Nennung des Wohnorts verbieten. Dies deshalb, weil der Informationsgehalt von «Beruf» in der Regel höher ist, als der Informationswert «Wohnort». Die Erwähnung des Berufs ist nahezu zwingend, wenn sich beispielsweise ein Arzt dem Vorwurf ausgesetzt sieht, in seiner Praxis eine Schändung begangen zu haben. Auch ein Polizist, der in seiner Freizeit sich der Vereitelung einer Blutprobe und des unerlaubten Entfernens von der Unfallstelle schuldig gemacht hat, darf nicht darauf vertrauen, dass die Medien seinen Beruf verschweigen. Dies trifft ebenso auf den Anstalts-Pfarrer zu, der seine privilegierte Stellung ausnützt, um den Brief eines Untersuchungshäftlings aus dem Gefängnis zu schmuggeln. Oder auf den Lehrer, der – weil er einen Schüler schlug – wegen einfacher Körperverletzung vor Gericht steht. Wohnort: Wo die Prozessparteien wohnen, ist in der Regel nebensächlich, zumal im Erwachsenenstrafrecht der Tatort den Gerichtsstand bestimmt. Je nach den Umständen kann aber die Wohnsituation eine Rolle spielen, beispielsweise dann, wenn sich die Delikte in einer Sektengemeinschaft ereigneten. Oder dann, wenn der Täter einzig zur Begehung des Delikts von weither anreiste (z. B. Ehrenmord).

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Tatort: Mit einem Tatort sind immer wieder auch Umstände verknüpft, die eine Nennung des Tatorts notwendig machen. Beispiel: der Fall mit dem Park (Rz 34), bei dem es um ein Sexualdelikt ging. Es ist ein Unterschied, ob eine solche Tat in den eigenen vier Wänden oder auf öffentlichem Grund stattfindet. Tendenziell ist im ersten Fall eher von einem Beziehungsdelikt auszugehen, im zweiten Fall eher vom berühmten Unbekannten hinter dem Busch. Zu erwähnen, dass es sich um einen Park in der Stadt Zürich handelt, wäre völlig unproblematisch, weil damit keine Prozesspartei identifizierbar(er) wird. Hier stellen sich ganz andere Fragen: Soll der Name des Parks genannt und damit möglicherweise eine Verunsicherung der Bevölkerung in der Umgebung des Parks riskiert werden? Nur: Kann, respektive darf dieser Gedanke ein Grund für das Gericht sein, Medienschaffenden die Nennung des Parks zu verbieten? Man könnte auch umgekehrt argumentieren, die Nennung des Parks sei sinnvoll, ja notwendig, um die Bevölkerung zu warnen und zu besonderer Wachsamkeit anzuhalten. Beziehung zwischen den Parteien: Dass der Beschuldigte der Vater, der Onkel, der Bruder, der Nachbar, der Schulkollege oder der Götti ist, spielt natürlich eine Rolle. Dieser Umstand allein macht die Prozessparteien nicht identifizierbar(er). Je nach Konstellation kann es aber angezeigt sein, die Erwähnung zusätzlicher spezifischer Informationen zu untersagen.

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Die kurze Auflistung verschiedener möglicher Informationen, die zu einer Identifizierung einer Prozesspartei führen können, und ihre Bedeutung für die mediale Berichterstattung, zeigt dreierlei. Erstens: Es kann keine generelle «Verbotsliste» geben, sondern nur eine, die auf den jeweiligen Einzelfall zugeschnitten ist. Zweitens: Erst die Kombination mehrerer Informationen erhöht die Gefahr der Identifikation. Drittens: Bei der Abwägung, welche Informationen erlaubt sind, sollte das Gericht – mit quasi journalistischer Brille – die legitimen Bedürfnisse der Medien an einer kohärenten, verständlichen und nachvollziehbaren Berichterstattung berücksichtigen.

6. Welche Strafbestimmungen sind möglich?

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Im erwähnten Berner Fall Rz 32 sind die Medienschaffenden auf Art. 292 aufmerksam gemacht worden. Auch diverse andere Verfügungen von Gerichten anderer Kantone enthalten diese Strafandrohung. Danach wird mit Busse bestraft, «wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet». In der in Rz 32 erwähnten «Verpflichtungserklärung» hiess es: «Die Medienschaffenden bestätigen, in der Verfügung betreffend Ausschuss der Öffentlichkeit auf Art. 292 StGB aufmerksam gemacht worden zu sein. Dieser lautet wie folgt: …» Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt es nicht, wenn «in der Verfügung bloss die Strafbarkeit des Ungehorsams erwähnt oder nur unbestimmt auf die in Art. 292 StGB vorgesehenen Strafen verwiesen wird»^[76]. Vielmehr müsse «ausdrücklich angedroht werden», dass eine Widerhandlung gegen die Verfügung mit Busse bedroht wird.

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Grundsätzlich dient der Hinweis auf Art. 292 StGB dazu, die erlassene Verfügung «strafrechtlich abzusichern»^[77]. Es ist fraglich, ob die Einschränkung der Berichterstattung durch Auflagen mit der Blankettstrafdrohung^[78] nach Art. 292 StGB verbunden werden darf. Meines Erachtens ist das unzulässig. Art. 70 Abs. 3 StPO regelt nur in allgemeiner Weise, dass Medienschaffenden Zutritt gewährt, und dieser Zutritt mit «bestimmten Auflagen» verbunden werden kann. Irgendwelche Strafbestimmungen enthält Art. 70 StPO nicht. Aus nahe liegendem Grund: Gemäss Art. 72 StPO können nämlich Bund und Kantone die Zulassung sowie die Rechte und Pflichten der Medienschaffenden regeln (Hervorhebung durch den Verfasser). Soweit ersichtlich, haben praktisch alle Kantone von dieser Legiferierungskompetenz Gebrauch gemacht. Nach der hier vertretenen Ansicht können nur jene Sanktionen angedroht werden, die in den jeweiligen kantonalen Bestimmungen enthalten sind^[79]. Die kantonalen Bestimmungen können im Verhältnis zu Art. 70 StPO als eine Art lex specialis angesehen werden. Die Anwendung von Art. 292 StGB verbietet sich meines Erachtens auch aus einem weiteren Grund: Als Blankettnorm ist Art. 292 StGB nur subsidiär anwendbar, nämlich dann, wenn es keine besonderen Strafbestimmungen gibt, mit denen die Nichtbefolgung der Verfügung geahndet werden kann^[80], wenn die Befolgung der Verfügung also bloss «vom guten Willen des Betroffenen»^[81] abhängt. Doch die Strafbestimmungen existieren – in den von den Kantonen gestützt auf Art. 72 StPO erlassenen besonderen Bestimmungen über die Rechte und Pflichten von Gerichtsberichterstattenden und den darin aufgeführten Sanktionen^[82].

7. Anmerkungen zur Urteilseröffnung

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Art. 70 Abs. 4 StPO regelt die Urteilsverkündung für den Fall, dass die Öffentlichkeit von der Verhandlung ausgeschlossen wurde. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden. Dass die vorausgehende Verhandlung nicht öffentlich war, ist so irrelevant wie der Umstand, dass das Urteil noch nicht rechtskräftig ist. Auf dem Hintergrund von Art. 6 Abs. 1 EMRK differenziert das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung zwischen der Verhandlungs- und der Urteilsöffentlichkeit^[83]. Auch Oberholzer weist darauf hin: «Die gesetzlich vorgesehenen Beschränkungen der Öffentlichkeit beziehen sich nur auf die Gerichtsverhandlung, nicht aber auch auf die Eröffnung des Urteils»^[84]. In einem gerichtlichen Verfahren, bei dem es weder eine öffentliche mündliche Verhandlung noch eine öffentliche Urteilsberatung gegeben habe, bestehe die Öffentlichkeit des Verfahrens gerade darin, dass das Urteil öffentlich verkündet werde, schreibt das Bundesgericht. «Das Gebot der Transparenz hat erhebliche Bedeutung»^[85].

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Zwar erlaubt Art. 84 Abs. 3 Satz 2 StPO den Parteien, auf eine öffentliche Urteilsverkündung zu verzichten. Art. 84 gilt aber nur für den Fall, das ein Urteil nicht sofort ergehen kann. Für den Fall, dass die Öffentlichkeit gestützt auf Art. 70 Abs. 1 ausgeschlossen wurde, wäre der Verzicht auf eine öffentliche Urteilsverkündung gemäss Art. 84 Abs. 3 Satz 2 StPO «systemwidrig, weil dann eine Öffentlichkeitskontrolle gänzlich unterbliebe»^[86]. Arquint hält fest: «Wird der Grundsatz des Öffentlichen Verfahrens auch als institutionelle Ausgestaltung und weniger als subjektives Recht begriffen, bestehen verfassungs- und konventionsrechtlich Bedenken gegenüber einem solchen Vorgehen.» Jedenfalls seien bei einem Verzicht auf mündliche öffentliche Urteilsverkündung «die entsprechenden Surrogate für die Herstellung der Öffentlichkeit zu beachten»^[87].

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Anstelle einer mündlichen öffentlichen Urteilsverkündung kann die Öffentlichkeit gemäss Art. 70 Abs. 4 StPO auch «in anderer geeigneter Weise über den Ausgang des Verfahrens» orientiert werden. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichts^[88]. Die weiteren Formen der Bekanntgabe – wie beispielsweise die öffentliche Auflage, die Publikation in amtlichen Sammlungen, Bekanntgabe über das Internet, Einsichtnahme auf der Gerichtskanzlei – seien »nicht subsidiär, sondern angesichts der Zweckausrichtung gleichwertig zur öffentlichen Verkündung»^[89]. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) betont das Bundesgericht, dass «eine vollständige Geheimhaltung des Urteils auch bei Vorliegen sehr gewichtiger Interessen mit dem Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar»^[90] sei. Deshalb würden sich auch Anträge, es sei auf eine Orientierung der Medien und der Öffentlichkeit über das Urteil gänzlich zu verzichten, «von vornherein als unzulässig» erweisen.

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Wurden Öffentlichkeit und Medien von der Gerichtsverhandlung ausgeschlossen, stellt sich deshalb regelmässig die Frage, in welcher Form das Gericht über den Ausgang des Verfahrens orientiert. Gerade weil das Verfahren unter Ausschluss stattfand, ist die Urteilsverkündung laut Bundesgericht «in erster Linie für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung». Insofern sei «von einem gesteigerten öffentlichen Interesse an der Kenntnisnahme des Verfahrensausgangs auszugehen»^[91]. Entschliesst sich das Gericht zu einer mündlichen, mindestens medienöffentlichen Urteilseröffnung, ist den soeben erwähnten besonderen Umständen Rechnung zu tragen: «Die Urteilsverkündung darf sich nicht auf das Vorlesen des Urteilsspruchs beschränken, ansonsten der Zweck der Justizöffentlichkeit seines Gehalts beraubt würde. Vielmehr obliegt es den Richtern, das Dispositiv angemessen zu begründen und insbesondere den Frei- oder Schuldspruch und die damit verbundene Sanktion zu erläutern, damit die Medien ihre Wächterfunktion wahrnehmen können^[92].»

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In den – nach dem bisher Ausgeführten – wohl eher seltenen Fällen, in denen Öffentlichkeit und Medien auch von der Urteilseröffnung ausgeschlossen wurden, kann das Gericht über den Ausgang des Verfahrens selbstverständlich auch in Form einer Medienmitteilung informieren. Dazu hatte sich auch das Zürcher Obergericht im Fall entschlossen, der dem Urteil BGE 143 I 194 zugrunde lag. Die in der anonymisierten Medienmitteilung gemachten Ausführungen beschränkten sich laut Bundesgericht im Wesentlichen auf eine kurze Wiedergabe der groben Tatumstände, des Schuldspruchs sowie der als erwiesen erachteten Tatbeiträge und Tatbestandsmerkmale. Diese Darlegungen blieben «mit Blick auf ihre Dichte deutlich hinter den Erörterungen zurück, mit denen an einer Berufungsverhandlung gerechnet werden kann, und sie vermögen auch den Erläuterungen an einer mündlichen Urteilsverkündung nicht gerecht zu werden»^[93].

8. Noch ein Wort zum «Gesetzeswächtertum»

48

Wer sich längere Zeit mit Strafprozessen beschäftigt, kann sich des Eindrucks nicht erwehren, als befinde sich das Prinzip der Justizöffentlichkeit auf dem Rückzug. Viele Öffnungen mussten vor Bundesgericht von Medienschaffenden erstritten werden – sei es der Stellenwert der Gerichtsberichterstattung (BGE 129 III 531), das Einsichtsrecht nach Verfahrenseinstellung nach Art. 53 StGB (BGE 137 I 16), der ungehinderte Zugang zu Verhandlungen nach Art. 69 StPO (BGE 137 I 209) oder die aktuelle Rechtsprechung zu Art. 70 StPO (BGE 143 I 194). Es ist natürlich nicht zu übersehen, dass die Bedeutung des Persönlichkeitsschutzes in den letzten Jahrzehnten stetig zugenommen hat, während auf der anderen Seite Medien, oder mindestens ein Teil der Medien, nichts unversucht lassen, Gegensteuer zu geben.

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Am 12. Oktober 1919 (sic) veröffentlichte Hans Felix Pfenninger, damals Privatdozent, später Professor und während 54 Jahren Verfasser von Beiträgen in der SJZ, in der NZZ einen Artikel unter dem Titel «Die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung und die Presse». Darin betont er, dass der Kanton Zürich seit 1853 eine Rechtspflege besitze, «die im schroffen Gegensatz zur Heimlichkeit des Inquisitionsprozesses dem Grundsatz der Öffentlichkeit huldigt»^[94]. Die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen gehöre zu den «unerschütterlichen Grundsätzen unserer Rechtspflege», welche ein «Gesetzeswächtertum» durch das Publikum erst ermögliche.

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Pfenninger schreibt: «Die Bedeutung der Pressöffentlichkeit für die Strafrechtspflege und die Verbrechensbekämpfung überhaupt wird zunächst beeinträchtigt durch die Tatsache, dass auch das ausführlichste Zeitungsreferat den wirklichen Verlauf einer Gerichtsverhandlung nur lückenhaft wiederzugeben vermag und dass sich überdies mit Ausnahme seltener Sensationsprozesse die Berichterstattung aus den Gerichtsälen auf die nackte Tatbestandswiedergabe zu beschränken pflegt, während gerade umgekehrt die Schilderung des Verfahrens und Kritik des Urteils notwendige Bestandteile einer Berichterstattung sein müssten, die nicht dem Sensationshunger der Menge, sondern der Beaufsichtigung und Verbesserung der Strafrechtspflege dienen soll. Dieser Zweck wäre aber auch bei Wegfall der genannten Beschränkung nur dann erreichbar, wenn die Gerichtsberichterstatter unserer Tagespresse wirklich fähig wären, das psychologisch und juristisch Wesentliche eines Verbrechenstatbestandes zu erfassen und wiederzugeben. (…) Es zeigt aber die tägliche Erfahrung, dass man bei unserer zeitgenössischen Gerichtsberichterstattung – seltene Ausnahmen abgerechnet – zufrieden sein muss, wenn wenigstens der Tatbestand einwandfrei wiedergegeben wird. (…)» Wenn man Pfenningers Zeilen liest, entsteht unweigerlich der Eindruck, der Herr Professor habe sich erst in den letzten Jahren in den Gerichtssälen der Schweiz umgesehen und die Gerichtsberichterstattung heutiger Medien analysiert. Es ist für die heutigen Gerichtsberichterstattenden weder Trost noch Rechtfertigung, dass bereits vor 100 Jahren die «Pressöffentlichkeit» laut Pfenninger «in ihren Wirkungen (…) als moderner Ersatz der mittelalterlichen Prangertafeln aufgefasst werden kann, die sie überdies an Intensität weit übertrifft».

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Bei Margrit Sprecher, der grossen, alten Dame der Schweizer Gerichtsberichterstattung liest sich das so: «Heute interessieren nur noch die spektakulären Fälle mit ihrem Mix aus Sex, Gewalt und Geld. Dann freilich fallen die Medien gleich zu Hunderten in die Justizpaläste ein, schwingen kriegerisch Mikrofonstangen und Kamerastative und betrachten die Richter als Lieferanten von Skandalstorys mit Unterhaltungswert. Diese Boulevardisierung bleibt nicht ohne Wirkung auf das Ansehen unserer Gilde. Hauptamtliche Schweizer Gerichtsberichterstatter kann man inzwischen an einer Hand abzählen. Nachwuchs ist kaum in Sicht. Denn das strebsame Jungtalent lernt rasch: Mit Gerichtsreportagen macht es keine Karriere. … Kein Wunder, sitzt Jahr für Jahr eine neue Riege junger California-Blondinen und smarter Jünglinge, häufig Volontäre, in den Medienbänken. Doch Anfänger tun sich schwer damit, einen Fall in einen historischen oder analytischen Zusammenhang zu stellen. Schwierig zu fassende juristische Verästelungen, aufkommende Zweifel oder Unklarheiten kippen sie lieber gleich vom Bildschirm. Erstens stören sie den glatten Lauf der Story, zweitens sind sie gefürchtete Fehlerquellen, und wer will sich schon mit mangelndem juristischem Know-how blamieren? Da solch ausgedünnte Berichte immer nichtssagender werden, publizieren inzwischen viele Lokalzeitungen – kürzer und billiger – nur noch das reine Strafmass. Vielen Richtern ist’s recht. Sie haben von der Gerichtsberichterstattung nie viel gehalten – und die jüngste Entwicklung bestätigt ihre Ansicht. Entweder sie wollen gar keine Aufpasser im Saal. Oder sie halten sich – besonders in kleineren Orten – einen Journalisten, auf den Verlass ist. Man kennt sich, und dies seit Jahren. Ist in der gleichen Partei. Trifft sich beim Reiten oder Jassen im Rössli»^[95].

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Auch wenn Frau Sprecher ein arg düsteres Bild zeichnet, treffen ihre Beobachtungen im Kern zu. Dies alles kann und darf kein Grund sein, eine missliebige Medienöffentlichkeit in Missachtung fundamentaler Rechte von einer Verhandlung auszuschliessen, oder ihr Einschränkungen aufzuerlegen, die weder durch ein öffentliches Interesse noch durch den legitimen Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind. Im optimalen Fall ermöglicht es das Prinzip der Justizöffentlichkeit Drittpersonen, eben nicht nur nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, wie das Recht verwaltet, und die Rechtspflege ausgeübt wird. Es schafft dank der Transparenz auch die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit^[96]. Oder wie es Hans Felix Pfenninger vor fast 100 Jahren formulierte: «Will sich die Rechtspflege im Vertrauen des Volkes behaupten, muss sie dem Beispiel jenes vornehmen Römers folgen, der sich ein allen durchsichtiges Haus mitten auf dem Forum erbauen wollte, um sein ganzes Leben der Kontrolle der Volksgemeinschaft zu unterstellen»^[97].

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Fussnoten:

1. Thomas Hasler, Jg. 1959, hat als Gerichtsreporter des «Tages-Anzeigers» in 30 Jahren über mehr als 2000 Strafprozesse berichtet. Der promovierte Politologe ohne juristische Ausbildung ist neben seiner journalistischen Tätigkeit auch Dozent an der Schweizer Journalistenschule MAZ und Lehrbeauftragter an der Schweizerischen Richterakademie im Modul «Justiz und Öffentlichkeit». ↑

2. Die im folgenden Beitrag erwähnten Beschlüsse oder Verfügungen liegen dem Autor im Original vor. Auf die Nennung des Gerichts wird verzichtet, weil es dem Autor um grundsätzliche Fragen geht und nicht darum, ein Gericht an den Pranger zu stellen. Die Gerichtsinstanz wird dort erwähnt, wo der Entscheid öffentlich zugänglich ist. ↑

3. Entscheide über den Ausschluss ergehen in Form eines Beschlusses, wenn von einer Kollektivbehörde gefällt, oder in Form einer Verfügung, wenn von einer Einzelperson gefällt. Der Einfachheit halber wird im Folgenden nur der Begriff «Verfügung» verwendet. Es ist auch die in unserem Zusammenhang am häufigsten verwendete Entscheidungsform. Es soll an dieser Stelle nicht unerwähnt, aber nicht weiter vertieft werden, dass es etwas seltsam anmutet, dass vor der Hauptverhandlung erlassene Verfügungen durch das Kollegialgericht von Amtes wegen oder auf Antrag geändert oder aufgehoben werden können (Art. 65 Abs. 2 StPO), das gleiche aber für Beschlüsse offenbar nicht möglich sein soll. ↑

4. Wenn im Folgenden von «Ausschluss der Öffentlichkeit» die Rede ist, ist der Ausschluss der Bevölkerung gemeint. Ist der Ausschluss von (akkreditierten) Medienschaffenden mitgemeint, wird dies explizit erwähnt. Dass zwischen «normaler» Öffentlichkeit und Medien unterschieden werden darf, hat das Bundesgericht schon 1991 festgestellt (BGE 117 Ia 387) und hat seinen Niederschlag auch in Art. 70 Abs. 3 StPO gefunden. ↑

5. In BGE 137 I 216, E. 4.10 hielt das Bundesgericht fest: «Die unnötige Verletzung oder Blossstellung von Prozessbeteiligten ist unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen. Es reicht nicht aus, den Verletzten auf seine zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Täter zu verweisen. Der Staat selbst hat einer Verletzung teil, wenn er diese während oder im Anschluss an die Verhandlung duldet.» ↑

6. BSK-StPO-Saxer/Thurnheer (2014), N 17 zu Art. 70 StPO ↑

7. Donatsch, Hansjakob, Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Auflage, N 8f. zu Art. 70 StPO ↑

8. Schmid/Jositsch (2017), Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, N 283 ↑

9. Am Obergericht des Kantons Zürich ist aktuell (Stand: Ende April) die Beschwerde eines Bürgers hängig, der sich gegen den Ausschluss der Öffentlichkeit von einem Strafprozess wendet. Bevor die Popularbeschwerde materiell behandelt werden kann, ist die (offenbar nicht ganz einfache) Frage zu beantworten, wer für die Beschwerde überhaupt zuständig ist. ↑

10. statt vieler: BGE 143 I 194, E. 3.1; 139 I 129, E. 3.3 ↑

11. Bekannt wurde der Fall eines Zürcher Topmanagers, der wegen sexueller Nötigung und Amtsanmassung vor Gericht stand, und zu dessen Gunsten die Öffentlichkeit ausgeschlossen wurde, wobei die Medienvertreter mit ungewöhnlich weitreichenden Auflagen konfrontiert waren. Das Bundesgericht in Lausanne wies die Beschwerde eines Sohnes einer Magistratsperson ab, der sich gegen die Zulassung der Medien zu seinem Strafprozess wehrte . ↑

12. Schmid/Jositsch (a.a.O.), N. 272 ↑

13. Botschaft des Bundesrats zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006, Seite 1153 ↑

14. Die Weigerung, betroffenen Medienschaffenden die entsprechende Verfügung auszuhändigen, verletzt Art. 3 Abs. 2 lit c StPO. Danach haben die Strafbehörden alle Verfahrensbeteiligten gleich und gerecht zu behandeln und ihnen rechtliches Gehör zu gewähren. ↑

15. Im Beschluss der III. Strafkammer vom 31. März 2015 (UH140149, nachfolgend: Beschluss) hat das Zürcher Obergericht die Beschwerde von Seiten der Medien für grundsätzlich zulässig erklärt (E. 1.4, Seite 6). ↑

16. Ebenso Schmid/Jositsch (a.a.O.), N 641, anderer Meinung: Donatsch et. al., N 10 zu Art. 105 StPO. ↑

17. BSK StPO-Küffer, N 31 zu Art. 105 StPO ↑

18. Art. 28 Abs. 4 StGB ↑

19. Guidon Patrick, Die Beschwerde gemäss Schweizerisches Strafprozessordnung, Diss. Bern 2011, N 247 ↑

20. BGE 136 I 229, E. 3.2 ↑

21. BGer-Urteil 1C_332/2008 vom 15. Dezember 2008, E. 1.2 ↑

22. BGer-Urteil 1B_134/2011 vom 14. Juli 2011, E. 2.1 (nicht publiziert in BGE 137 I 209) ↑

23. Beschluss (a.a.O.), E. 1.3, Seite 6 ↑

24. «Für den Angeschuldigten bedeutet jedes öffentliche, vor … Pressevertretern durchgeführte Gerichtsverfahren eine öffentliche Blossstellung. … Der Angeschuldigte wird darin oftmals eine zusätzliche Anprangerung und Demütigung empfinden und Nachteile für sein späteres Fortkommen befürchten. Solche Unannehmlichkeiten sind angesichts der hohen rechtsstaatlichen Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips grundsätzlich in Kauf zu nehmen» (BGE 119 Ia 99, E. 4b). ↑

25. BSK StPO-Hauri, N 19 zu Art. 339 StPO ↑

26. ebenda, N 21 zu Art. 339 StPO ↑

27. Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts (2013), N 1510 ↑

28. BGer-Urteil 1B_134/2011 vom 14. Juli 2011, E. 1.4 ↑

29. Schmids Lehrmeinung wird übrigens nicht überall geteilt. Sie sei zwar sachlich nachvollziehbar, meint Jent im Basler Kommentar zur StPO. Sie setze sich aber seines Erachtens «sowohl über den klaren Wortlaut des Gesetzes in Art. 393 Abs. 1 lit b als auch über die grundlegende gesetzgeberische Konzeption von Art. 65 hinweg.» (BSK StPO-Jent, N4 zu Art. 65 StPO, ebenso BSK StPO-Stephenson/Thiriet, N 13 zu Art. 393 StPO). Es gibt noch einen weiteren Grund, der gegen Schmids Unterscheidung spricht: Dass verfahrensleitende Entscheide, von im Gesetz selber vorgesehenen Ausnahmen abgesehen, nur mit dem Endentscheid anfechtbar sind, soll der Verfahrensökonomie und der Verfahrensbeschleunigung dienen. Die Zulassung von materiell-prozessleitenden Entscheiden zur unmittelbaren Beschwerde aber hemmt das Verfahren und könnte im Extremfall dazu führen, dass schwerwiegende Delikte verjähren, weil nicht rechtzeitig ein erstinstanzliches Urteil vorliegt. ↑

30. BGE 125 I 394, E. 4a ↑

31. BGE 118 IV 67, E. 1d; 127 I 164, E. 1a ↑

32. Beschluss (a.a.O.), E. 2.3, Seite 8 ↑

33. Das Zürcher Obergericht führt jeden Monat einen Medienstamm durch, bei dem unter anderem über die anstehenden Fälle des Folgemonats informiert wird. Dabei werden – teilweise schon Monate im Voraus, d.h. sobald der Termin der Berufungsverhandlung feststeht – auch Beschlüsse und Verfügungen über die Beschränkung der Öffentlichkeit abgegeben. ↑

34. BGE 143 I 194, E. 3.3 ↑

35. Schmid, Praxiskommentar 2011, N 4 zu Art. 80 StPO ↑

36. ebenso Beschluss (a.a.O.), E. 1.2, Seite 5. Damit ist auch offensichtlich, dass es unzulässig ist, die Öffentlichkeit auszuschliessen, ohne dass dazu ein schriftlich begründeter Entscheid vorliegt, wie in einem Fall im Kanton St. Gallen geschehen. Auf die telefonische Bitte hin, mir die Verfügung zuzustellen, wurde mir beschieden, es gebe nichts Schriftliches. Das sei auch noch nie verlangt worden. ↑

37. Eine Beschwerde des Schreibenden hat das Obergericht mit Beschluss vom 19. April 2018 (UH180017) gutgeheissen. Es hob die Verfügung auf. Die in Art. 80 Abs. 2 StPO statuierten Vorschriften, bei denen es sich nicht bloss um Ordnungs-, sondern um Gültigkeitsvorschriften handle, seien «klar verletzt. Es liegt sowohl ein Verstoss gegen die Formvorschriften als auch ein Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs vor». Die Sache geht zur neuen Entscheidung und Begründung an die erste Instanz zurück (a.a.O., E. 3 und 4, S. 5f.). ↑

38. BSK StPO-Saxer/Thurnheer (a.a.O.), N 2 zu Art. 70 StPO; Schmid/Jositsch (a.a.O.), N 272; ↑

39. Zuberbühler, Geheimhaltungsinteressen und Weisungen der Strafbehörden an die Verfahrensbeteiligten über die Informationsweitergabe im ordentlichen Strafverfahren gegen Erwachsene (Diss. 2011), N 155 ↑

40. ebenda, N 157 ↑

41. BGE 139 I 129, E. 3.3 ↑

42. Ob bei Medienschaffenden auch die Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 3 betroffen ist, kann laut Bundesgericht dahingestellt bleiben, weil die Voraussetzungen für deren Einschränkung dieselben sind, wie bei der Medienfreiheit (BGE 141 I 211, E. 3.1) ↑

43. BGE 143 I 194, E. 3.1 ↑

44. Beispiele dafür finden sich in BGE 143 I 194, E. 3.3 ↑

45. BGE 141 I 211, E. 3.1 ↑

46. BGE 143 I 194, E. 3.4.2f. Vom Verzicht auf öffentliche Urteilsverkündung soll allerdings nur «ausnahmsweise» Gebrauch gemacht werden (Botschaft (a.a.O.), Seite 1153 ↑

47. BGE 143 I 194, E. 3.1 ↑

48. BGE 117 Ia 387, E. 3 ↑

49. BGE 137 I 16, E. 2.2 ↑

50. BGE 141 I 211, E. 3.1 ↑

51. BGE 129 III 531, E. 3.2 ↑

52. Zuberbühler (a.a.O.), N 161 ↑

53. Zum Beispiel kann «grosser Andrang» gemäss Art. 70 Abs. 1 lit. b StPO ein Ausschlussgrund sein. ↑

54. BGE 137 I 16, E. 2.2 ↑

55. BSK StPO-Saxer/Thurnheer (a.a.O.), N 13 zu Art. 70 StPO ↑

56. BGer-Urteil 6B_350/2012 vom 18. Februar 2013, E. 1.6 ↑

57. ebenda, E. 1.7 ↑

58. ebenda, auch BGE 121 I 30, E. 5j. Dass eine entsprechende Beschwerde von Medienschaffenden mit der gleichen Konsequenz gutgeheissen würde, ist illusorisch. In BGE 143 I 194, E. 3.6.3 und 3.8 hielt das Bundesgericht immerhin fest, der Ausschluss der Medien aus der Gerichtsverhandlung als auch der Ausschluss aus der Urteilseröffnung habe gegen das Justizöffentlichkeitsgebot sowie gegen die Medien- und Informationsfreiheit verstossen. Dies sei «im Sinne einer Wiedergutmachung im Dispositiv festzustellen». Und deshalb sei – auch dies als Geste der Wiedergutmachung – den akkreditierten Medienschaffenden auf deren Wunsch hin «das vollständige begründete Urteil in anonymisierter Form auszuhändigen». ↑

59. ebenda, E. 1.7 ↑

60. Botschaft (a.a.O.), Seite 1153; Donatsch (a.a.O.), N 4 zu Art. 70 StPO; BSK StPO-Saxer/Thurnheer (a.a.O.), N 10 zu Art. 70 StPO ↑

61. BSK StPO-Saxer/Thurnheer (a.a.O.), N 10 zu Art. 70 StPO ↑

62. Dass ein Teilausschluss sogar unter erschwerten Bedingungen funktioniert, zeigte ein erstinstanzliches Gericht, vor dem sich ein Mann an mehreren Tagen wegen eines Tötungs- und eines Sexualdelikts zu verantworten hatte. Ging es um das Sexualdelikt, wurde die Publikumsöffentlichkeit jeweils vorübergehend ausgeschlossen, ging es um das Tötungsdelikt, war die Öffentlichkeit wieder zugelassen. ↑

63. siehe FN 11 ↑

64. Anfrage von Mattea Meyer und Céline Widmer betreffend «Persönlichkeitsschutz für alle statt für wenige», KR-Nr. 49/2013 ↑

65. siehe FN 24 ↑

66. Donatsch(a.a.O.) N 5 zu Art. 70 StPO ↑

67. Schmid/Jositsch (a.a.O.), N 275; BSK StPO-Saxer/Thurnheer (a.a.O.), N 9 zu Art. 70 StPO ↑

68. BGE 143 I 194, E. 3.6.1 ↑

69. Schmid/Jositsch (a.a.O.), N 283 ↑

70. BSK StPO-Saxer/Thurnheer, N 20 zu Art. 70 StPO ↑

71. ebenda, N. 19 zu Art. 70 StPO ↑

72. BSK StPO-Saxer/Thurnheer (a.a.O.), N 22 zu Art. 70 StPO ↑

73. Zuberbühler (a.a.O.), N 164 ↑

74. Donatsch et. al. (a.a.O.), N 7 zu Art. 73 StPO ↑

75. FN 31 ↑

76. BGE 124 IV 312 ↑

77. BSK StPO-Saxer/Thurnherr (a.a.O.), N 22. Die Autoren berufen sich dabei auf die Dissertation (2013) von M. Michlig, Öffentlichkeitskommunikation. Es gelang mir innert nützlicher Frist nicht, die Arbeit erhältlich zu machen, sodass ich seine Argumente quasi mit Nichtwissen infrage stelle. ↑

78. Trechsel/Vest, in Trechsel/Pieth (Hrsg.), StGB PK, 2. Aufl., N 1 zu Art. 292 StGB ↑

79. So werden Medienschaffende beispielsweise in §12 Abs. 2 der Akteneinsichtsverordnung der obersten Gerichte des Kantons Zürich (LS 211.15) an ihre Pflicht erinnert, «auf die schutzwürdigen Interessen der Prozessparteien gebührend Rücksicht zu nehmen». Bei «Verstössen gegen die Pflichten» sind drei Sanktionsformen möglich: Verwarnung, Suspendierung für längstens drei Monate sowie Entzug der Zulassung für ein Jahr oder bis zu drei Jahren. ↑

80. BGE 105 IV 248, E. 1 ↑

81. Trechsel/Vest (a.a.O.), N 1 zu Art. 292 StGB ↑

82. Nicht näher thematisiert werden soll in diesem Zusammenhang die Frage, ob Medienschaffende – rechtlich betrachtet – überhaupt Adressat einer Ausschluss-/Auflagen-Verfügung sind, und damit ins Recht gefasst werden können, da sie im Rubrum der Verfügung gar nicht auftauchen. Trechsel/Vest (a.a.O., N 2 zu Art. 292 StGB) gehen von einem echten Sonderdelikt aus: Täter könne nur der Adressat der Verfügung sein. ↑

83. z. B.: BGE 124 IV 239, E. 3c: Die Parteien können auf eine öffentliche Urteilsverkündung weder verzichten, noch diese ausschliessen, denn der Anspruch steht nicht nur ihnen, sondern auch der Öffentlichkeit zu. ↑

84. Oberholzer (a.a.O.), N 67 ↑

85. BGE 133 I 106, E. 8.3 ↑

86. BSK StPO Saxer/Thurnheer (a.a.O.), N 24 zu Art. 70 StPO ↑

87. BSK StPO-Arquint (a.a.O.), N 8 zu Art. 84 StPO ↑

88. BGE 139 I 129, E. 3.3 ↑

89. BGE 143 I 194, E. 3.4.3 ↑

90. ebenda ↑

91. BGE 143 I 194, E. 3.4.3 und 3.7 ↑

92. ebenda ↑

93. BGE 134 I 194, E. 3.8. Im erwähnten Fall hatte das Obergericht im Vergleich zur erstinstanzlichen Verhandlung die rechtliche Qualifikation verschärft und die Strafen erhöht. Welche Beweggründe dafür ausschlaggebend waren, liess sich der Medienmitteilungen nicht entnehmen. ↑

94. zum Ganzen, auch nachfolgend: NZZ vom 12. Oktober 1919, Nr. 1563 Drittes Blatt ↑

95. Tages-Anzeiger, 8. Februar 2011, Seite 8 ↑

96. BGE 139 I 129, E. 3.3 ↑

97. siehe FN 93 ↑

Eine neue Werbeform “entdeckt” das Lauterkeitsrecht – oder umgekehrt^[1]

Mischa Senn, Prof. Dr. iur., Zentrum für Kulturrecht (ZKR), Fachexperte, Vizepräsident SLK, Handelsrichter Handelsgericht Zürich

Résumé: En marketing, le recours à des influenceurs, activité sociale avec objectif commercial, est devenu une forme de publicité ordinaire. Les actions associées à ce modèle d’affaires ont des conséquences relevant de la loi sur la concurrence déloyale. Dans cette forme de publicité, le principe de séparation entre éléments rédactionnels et publicitaires n’est pas un instrument adapté. Ce qui compte, c’est la reconnaissance du produit pour lequel l’influenceur plaide. En outre, les réseaux sociaux permettent de se baser sur les personnes (followers) suivant l’influenceur, réelles, plutôt que sur le consommateur moyen le plus souvent utilisé comme base normative.

Zusammenfassung: Das Influencer-Marketing ist eine inzwischen etablierte Werbeform, die eine geschäftliche Tätigkeit mit kommerziellem Zweck darstellt. Die mit diesem Geschäftsmodell einhergehenden Handlungen haben einige lauterkeitsrechtliche Folgen. Der Trennungsgrundsatz ist für diese Werbeform kein zweckmässiges Instrumentarium, vielmehr ist vom Vorrang des Gebotes der Erkennbarkeit auszugehen. Zudem kann im Umfeld von Plattformen auf sozialen Medien hinsichtlich des normativen Durchschnittskonsumenten auf die (real existierenden) Followers abgestellt werden.

Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Kämpfer*, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern

Annina Keller*, MLaw, Juristin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, Bern

Résumé: Un coup d’œil à la jurisprudence des deux années écoulées révèle que tant le TAF que le TF confirment de manière constante les exigences strictes auxquelles l’application des dispositions d’exception de la LTrans sont soumises. La barre pour refuser ou  limiter l’accès est ainsi placée haut pour les autorités, à qui incombe aussi le fardeau de la preuve. Ainsi, grâce à des décisions parfois pionnières, les tribunaux fédéraux contribuent à une percée de la transparence dans l’administration. Même si les jugements des tribunaux sont convaincants dans leurs conclusions, certaines erreurs conceptuelles s’y glissent régulièrement, erreurs qui, dans des cas d’espèce, peuvent susciter une certaine insécurité. La question de savoir dans quels cas une pesée des intérêts doit intervenir et dans quels cas une analyse des risques suffit reste problématique. En bref, il apparaît que, sur le plan fédéral, une jurisprudence stricte, confirmant, en fin de compte, les objectifs poursuivis par la LTrans, est en train de s’imposer.

Zusammenfassung: Ein Blick auf die Rechtsprechung der vergangenen zwei Jahre zeigt, dass sowohl das BVGer als auch das BGer unverändert strenge Anforderungen an die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmungen des BGÖ stellen und die Messlatte für Zugangsbeschränkungen oder -verweigerungen gegenüber den beweisbelasteten Behörden hoch ansetzen. Damit verhelfen die eidgenössischen Gerichte in teilweise wegweisenden Entscheiden der Verwaltungsöffentlichkeit zum Durchbruch. Obgleich die Urteile der Gerichte im Ergebnis in den meisten Fällen überzeugen, schleichen sich doch regelmässig konzeptionelle Makel ein, welche im Einzelfall Verunsicherung stiften können. Besondere Schwierigkeiten scheint nach wie vor die Frage zu verursachen, in welchen Fällen eine Interessenabwägung und in welchen lediglich eine Schadensrisikoprüfung vorzunehmen ist. Alles in allem scheint sich aber im Bereich des Öffentlichkeitsprinzips auf Bundesebene eine strenge Rechtsprechung zu festigen, welche letztlich im Interesse der mit dem BGÖ verfolgten Ziele steht.

Einleitung

In den beiden vergangenen Jahren haben sich das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und das Bundesgericht (BGer) vergleichsweise oft mit dem Öffentlichkeitsgesetz[2] befassen müssen. Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über besonders praxisrelevante Entscheide liefern. Diese werden nachfolgend anhand der geprüften Bestimmungen gruppiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals zu besprechen sind. Als besonders umstritten erwiesen sich einmal mehr Fragen zu möglichen Spezialbestimmungen, Geschäftsgeheimnissen und Personendaten. Wie bereits in den vergangenen Jahren bieten auch in dieser Berichtsperiode wieder einige Urteile Anlass zu Bemerkungen

1. Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)

a) Anzahl attestierter Arbeitsunfähigkeiten durch Gutachter der IV-Stelle  
(BGer 1C_461/2017 und 1C_467/2017 vom 27.6.2018)

1

Diesen beiden weitestgehend identischen Entscheiden zum Informationszugangsrecht des Kantons Solothurn lag u.a. die auf Bundesebene relevante Frage zugrunde, ob für den Zugang zu amtlichen Dokumenten einer kantonalen IV-Stelle das kantonale Informationszugangsrecht oder das Öffentlichkeitsprinzip des Bundes zur Anwendung gelangt. Das BGer stellte klar, dass das kantonale Recht Anwendung findet, selbst wenn die IV-Stellen Bundesrecht vollziehen. Diese Klärung wurde nötig, da das BGer zuvor in zwei anderen Entscheiden im jeweiligen Kontext zu einer unterschiedlichen Beurteilung gekommen war^[3].

2

Kommentar: Auch auf Bundesebene war bereits über den Zugang zu amtlichen Dokumenten kantonaler IV-Stellen unter den Prämissen des BGÖ zu entscheiden. Dies etwa dann, wenn die zur Einsicht verlangten Informationen von IV-Stellen beim Bundesamt für Sozialversicherungen lagen, über welche dieses im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgaben verfügte^[4].

b) Schlichtungstätigkeit ombudscom  (BVGer A-1732/2018 vom 26.3.2019)

3

Zu beurteilen war die Frage, ob die ombudscom – eine im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation tätige Schlichtungsstelle im Bereich Telekommunikation – dem persönlichen Geltungsbereich des BGÖ untersteht. Die ombudscom hatte dies verneint und den Zugang zu statistischen Daten betreffend ihre Schlichtungstätigkeit verweigert.

4

Zunächst hielt das BVGer fest, dass die Verwaltungseinheiten der zentralen und dezentralen Bundesverwaltung im Anhang 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung^[5] abschliessend aufgelistet seien. Demnach seien Verwaltungsträger wie die ombudscom, die zwar Bundesaufgaben erfüllten, aber nicht in einem der beiden Anhänge zur RVOV aufgeführt seien, nicht Teil der Bundesverwaltung, sondern verwaltungsexterne Aufgabenträger. Letztere unterstünden gemäss den gesetzlichen Bestimmungen nur dann dem BGÖ, soweit ihnen eine Erlass- oder Verfügungskompetenz zukomme. Da die ombudscom für ihre Leistungen im Bereich ihrer Schlichtungstätigkeit den Parteien mittels Verfügung die Verfahrensgebühren auferlegt, war unbestritten, dass sie zumindest in diesem Bereich dem BGÖ untersteht. Das BVGer gelangte jedoch zum Schluss, dass die Gebührenfrage nicht losgelöst von der gesamten Tätigkeit der ombudscom erfolgen könne. Vielmehr bestehe ein derart enger Konnex zwischen der Auferlegung der Verfahrensgebühren mittels Verfügung und der übrigen Tätigkeiten der ombudscom, dass sie insgesamt dem persönlichen Geltungsbereich des BGÖ unterstehe.

2. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a) Liste mit beim Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

5

Im wohl bedeutendsten Entscheid des Jahres 2018 war der Zugang zu einer Liste zu beurteilen, welche sämtliche in der Schweiz ansässigen Firmen enthält, die dem SECO im Jahr 2014 ein Gesuch zur Ausfuhr von Kriegsmaterial gestellt hatten. Das SECO verweigerte den Zugang u.a. unter Hinweis auf Art. 32 des Kriegsmaterialgesetzes^[6], wonach der Bundesrat die Geschäftsprüfungskommissionen der eidgenössischen Räte über die Einzelheiten der Kriegsmaterialausfuhr orientiert. Im Rahmen dieser jährlichen Berichterstattung stellten diese Informationen Sitzungsunterlagen der Geschäftsprüfungskommissionen dar, welche von Art. 47 des Parlamentsgesetzes^[7] erfasst würden und somit vom BGÖ ausgenommen seien.

6

Das BVGer stellte klar, dass es sich bei Art. 47 ParlG um eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ handle, sofern Dokumente zur Debatte stünden, welche direkt auf das Beratungsgeheimnis der parlamentarischen Kommissionen Bezug nehmen würden. Daraus könne umgekehrt aber nicht geschlossen werden, dass jedes in einer Kommissionssitzung verwendete Dokument und jede dort verbreitete Information als geheim zu betrachten sei. Da der Gesuchsteller nicht Zugang zur Berichterstattung an die Geschäftsprüfungskommissionen verlange, sondern zu Informationen, welche bereits früher und unabhängig von diesem Bericht und der Kommissionssitzung bestanden hätten, würden diese nicht allein deshalb vertraulich, weil sie Gegenstand von Kommissionssitzungen geworden seien. Art. 47 ParlG komme vorliegend daher nicht als Spezialbestimmung zur Anwendung. Das BGer stützte diese Auffassung.

7

Kommentar: Das BGer hat mit diesem Entscheid die Rechtsprechung bestätigt, wonach das Kommissionsgeheimnis nicht automatisch zur Anwendung gelangt, wenn amtliche Dokumente oder Informationen herausverlangt werden, welche (auch) Teil von Sitzungsunterlagen parlamentarischer Kommissionen bildeten. Damit hat es den Anwendungsbereich von Art. 47 ParlG als Spezialbestimmung zum BGÖ weiter konkretisiert, was zu begrüssen ist.

b) Schlichtungstätigkeit ombudscom (BVGer A-1732/2018 vom 26.3.2019) 

8

Im bereits erwähnten Urteil betreffend die ombudscom äusserte sich das BVGer mit Blick auf Art. 4 BGÖ dahingehend, dass eine allgemeine Verordnungskompetenz des Bundesrates im Fernmeldegesetz^[8], wonach der Bundesrat die Einzelheiten regelt, nicht genüge, damit eine gestützt darauf erlassene Verordnungsbestimmung^[9] dem BGÖ als Spezialbestimmung i.S.v. dessen Art. 4 vorgehen könne.

c) Kontrolle Wickelkommoden durch die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung  (BVGer A-5623/2017 vom 2.5.2019)

9

In diesem Urteil befasste sich das BVGer mit dem Verhältnis zwischen dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem BGÖ und Bestimmungen zur aktiven Informationspflicht im Bundesgesetz über die Produktesicherheit^[10]. Dabei kam es zum Schluss, dass Art. 10 Abs. 4 (öffentliche Warnung der Bevölkerung) i.V.m. Art. 12 PrSG (Schweigepflicht) als spezialgesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 4 BGÖ zu qualifizieren sei, welche den Zugang zu Verwaltungsinformationen abweichend vom BGÖ regeln würde^[11]. Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem BGer hängig.

10

Kommentar: Dieser Entscheid überzeugt nach der hier vertretenen Auffassung nicht. Aus einer Aktivinformationsbestimmung kann selbst in Kombination mit einer Bestimmung zur Schweigepflicht grundsätzlich nicht gefolgert werden, dass jeder weitergehende Zugang zu verweigern ist^[12]. Die aktive und die passive Informationstätigkeit sind streng auseinanderzuhalten und mit Blick auf ihre unterschiedlichen Rechtsgrundlagen und Zweckbestimmungen nebeneinander anzuwenden. Es gilt zu verhindern, dass die aktive Information die passive Information einschränkt oder umgekehrt^[13]. Falls das BGer dieses Urteil bestätigen sollte, dürfte dies mit Blick auf die zahlreich vorhandenen Aktivinformationsbestimmungen in der Bundesgesetzgebung bedeutende Auswirkungen auf den Anwendungsbereich des BGÖ haben.

d) Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundessteuer
(BVGer A-6255/2018 vom 12.9.2019)

11

In diesem Urteil stellte sich unter anderem die Frage, ob das Steuergeheimnis als Spezialbestimmung zum BGÖ einem Zugang zu den im Jahr 2017 im Bereich der direkten Bundesssteuer von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) eingenommenen 268.7 Millionen Franken Bussen und Nachsteuern, aufgeschlüsselt auf die einzelnen Kantone und Anzahl Verfahren, entgegensteht. Zunächst erinnerte das BVGer daran, dass das Steuerrecht als Rechtsbereich nicht insgesamt vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen sei. Vom Steuergeheimnis erfasst seien nur diejenigen Informationen, die einen direkten Bezug zu einer steuerpflichtigen Person aufweisen bzw. deren Identifizierung ermöglichen würden. Hingegen seien interne Prozesse, Planungen und Weisungen, die der allgemeinen Vertrauensbildung in die Arbeit der Steuerbehörden dienten, nicht Gegenstand des Steuergeheimnisses. Dies gelte grundsätzlich auch für aggregierte Zahlen zu Steuererträgen. Im konkreten Fall hielt es das BVGer allerdings für nicht vollständig ausgeschlossen, dass aufgrund der vom Gesuchsteller nachgefragten Angaben im Einzelfall auf eine bestimmte steuerpflichtige Person geschlossen werden könne. Dies beispielsweise dann, wenn in einem Kanton die Einnahmen an Nachsteuern und Bussen in einem bestimmten Jahr nur aus einem einzigen Verfahren stammten, und bereits bekannt sei, dass eine bestimmte Person aus diesem Kanton in diesem Jahr Nachsteuern und eine Busse bezahlen musste. Um solche Rückschlüsse zu vermeiden und das Steuergeheimnis zu wahren, sei bloss die Summe der Nachsteuern und Bussen je Kanton – jedoch ohne die Angabe der Anzahl solcher Verfahren pro Kanton – bekannt zu geben.

12

Kommentar: Dieser Entscheid bietet einen guten Überblick zum Steuergeheimnis im Anwendungsbereich des BGÖ. Vom Zugangsanspruch ausgenommen sind demnach lediglich Informationen, die für sich alleine oder zusammen mit weiteren, öffentlich zugänglichen Informationen eine Identifikation der steuerpflichtigen Person erlauben.

e) Vom Schweizerischen Nationalfonds (SNF) geförderte wissenschaftliche Arbeiten  
(BVGer A-6160/2018 vom 4.11.2019)

13

Art. 13 des Bundesgesetzes über die Förderung der Forschung und der Innovation^[14] regelt das Verfahren, das Forschungsförderungsinstitutionen wie der SNF beim Erlass ihrer Beitragsverfügungen zu beachten haben. Abs. 4 dieser Bestimmung besagt, dass die Namen der Referentinnen und Referenten und der wissenschaftlichen Gutachterinnen und Gutachter nur mit deren Einverständnis der beschwerdeführenden Person bekannt gegeben werden dürfen. Das BVGer erblickte darin in einem früheren Urteil eine spezielle Geheimhaltungsnorm im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ, welche absolute Geltung beanspruche, weshalb die Namen der einzelnen Gutachter auch in einem BGÖ-Verfahren geheim gehalten werden müssten^[15].

14

Anlässlich des oben genannten neueren Urteils präzisierte das BVGer diese Rechtsprechung dahingehend, dass die Namen mit Zustimmung der Betroffenen bekannt gegeben werden könnten. Konsequenterweise müsse die Möglichkeit zur Bekanntgabe mit Zustimmung der Betroffenen auch ausserhalb eines Beitragsverfahrens gelten. In diesem Sinne wies das BVGer den SNF an, die Gutachterinnen und Gutachter der vom Zugangsgesuchs betroffenen Projekte anzufragen, ob ihre Namen dem Zugangsgesuchsteller bekannt gegeben werden dürfen.

f) Beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung  (BVGer A-2352/2017 vom 11.12.2019)

15

In diesem Urteil stand wiederum das Verhältnis zwischen einer Aktivinformationsverpflichtung und dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem BGÖ zur Diskussion. Konkret machte das BAG geltend, dass Art. 28b der Verordnung über die Krankenversicherung^[16] diejenigen Bereiche, in welchen eine (aktive) Veröffentlichung von Zahlen pro Versicherer zulässig sei, abschliessend aufzähle. Damit sei die Transparenz ausreichend gewährleistet.

16

Gemäss BVGer verwechselt das BAG damit jedoch die aktive Information – die durch besondere Bestimmungen geregelt ist und die Behörden verpflichtet, bestimmte Informationen aus eigener Initiative zu veröffentlichen – mit der passiven Information auf Gesuch hin. Art. 28b KVV hindere das BAG deshalb nicht daran, auf Anfrage auch andere Dokumente zu übermitteln. Zudem sei diese Bestimmung nicht in einem Gesetz im formellen Sinne, sondern in einer Verordnung des Bundesrates enthalten, was mit Blick auf die Normstufe den Anforderungen von Art. 4 BGÖ nicht genüge.

17

Das BAG und der betroffene Krankenversicherer beriefen sich darüber hinaus auf Art. 16 Abs. 6 des Krankenversicherungsaufsichtsgesetzes^[17], wonach gewisse Informationen vor der Genehmigung des Prämientarifs weder veröffentlicht noch weitergeleitet werden dürfen. Nach Ansicht des BVGer entsprechen diese Vorgaben jedoch den Bestimmungen des BGÖ vollständig, da der Zugang bei noch ausstehenden Entscheidungen aufgeschoben werden könne und eine Ausnahmebestimmung für Geschäftsgeheimnisse bestehe. Demnach handle es sich auch bei Art. 16 Abs. 6 KVAG nicht um eine lex specialis zum BGÖ.

18

Kommentar: Es ist zu begrüssen, dass das BVGer in diesem Entscheid deutlich machte, dass eine Aktivinformationsverpflichtung die Behörde nicht daran hindere, auf Gesuch hin weitere Dokumente zugänglich zu machen. Diese klare Aussage des BVGer ist zugleich erstaunlich, da es im unter Ziff. 2 Bst. c besprochenen Wickelkommodenurteil noch zum gegenteiligen Ergebnis gekommen war.

3. Definition des amtlichen Dokuments (Art. 5 BGÖ)

a) Vom Nachrichtendienst des Bundes (NDB) geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche  (BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

19

Streitig war der Zeitpunkt der Herausgabe der Anzahl vom NDB im Jahr 2016 geprüften und zur Ablehnung empfohlenen Asylgesuche. Unter Hinweis auf den Umstand, dass die verlangten Zahlen für den Geschäftsbericht des Bundesrates vorgesehen seien und damit dem Mitberichtsverfahren unterstehen würden (Art. 8 Abs. 1 BGÖ), wurde der Zugang bis zur Publikation des Geschäftsberichts des Bundesrates aufgeschoben. Das verlangte Dokument sei demnach nicht ein amtliches Dokument im Sinne des BGÖ, da es als Bestandteil des Geschäftsberichtes des Bundesrates nicht von dessen persönlichem Geltungsbereich erfasst werde (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario).

20

Das BVGer kam zum Schluss, dass die verlangten Asylgesuchszahlen zwar Eingang in den bundesrätlichen Geschäftsbericht gefunden hätten, in erster Linie jedoch im Rahmen der Auftragserfüllung des NDB im Interesse des Staatsschutzes gewonnen worden und damit in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe entstanden seien. Weiter handle es sich um nicht veränderbare, rein quantitative Angaben, welche nicht Gegenstand einer noch ausstehenden Meinungs- und Willensbildung seien, weshalb das Dokument als fertiggestellt zu bezeichnen sei. In seinem Urteilsdispositiv gelangte es daher zur Feststellung, dass es sich beim streitgegenständlichen Dokument betreffend die Anzahl geprüfter und zur Ablehnung empfohlener Asylgesuche um ein amtliches Dokument im Sinne des BGÖ handle, zu welchem grundsätzlich ein Anspruch auf Zugang bestehe.

21

Kommentar: Dieses Urteil ist insofern interessant, als es – soweit ersichtlich – das einzige Urteil ist, welches die Frage des Vorliegens eines amtlichen Dokuments im Rahmen eines Feststellungsbegehrens des Gesuchstellers zu beantworten hatte.

b) Zugang zu einem Dokumentenentwurf beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) (BVGer A-5768/2018 vom 12.9.2019)

21

Wie ist mit einem Dokument zu verfahren, welches für immer im Entwurfsstadium bleiben wird, da der Ersteller entschieden hat, dieses nicht fertig zu stellen? Mit dieser Frage befasste sich das BVGer in diesem Entscheid und gelangte zum Schluss, dass ein Dokumentenentwurf, selbst wenn er nicht mehr weiterbearbeitet wird und demnach für immer eine provisorische Fassung bleibt, als nicht fertig gestelltes Dokument zu qualifizieren sei, zu welchem kein Recht auf Zugang bestehe. So sei das Dokument, welches dem SBFI von einem privaten Dritten zugestellt worden war, in sich selber nicht abgeschlossen, weil die für die Endfassung erforderlichen Bearbeitungsschritte nicht durchgeführt worden seien. Der interne Willensbildungsprozess der Erstellerin sei somit nicht abgeschlossen worden, weshalb stets eine bloss provisorische Fassung des Berichts vorliegen werde. Entsprechend könne das Dokument auch durch Zeitablauf nicht zu einem fertig gestellten Dokument mutieren. Daran vermag nach Auffassung des BVGer auch der Umstand, dass der Meinungsbildungsprozess der Verwaltung abgeschlossen ist, nichts zu ändern. Das SBFI verfüge nur deshalb über dieses Dokument, weil es mit der Übersetzung zuhanden der Erstellerin beauftragt worden sei. Wäre das Dokument nicht vom SBFI übersetzt worden, würde es sich gar nicht in dessen Besitz befinden.

22

Kommentar: Mit diesem wenig überzeugenden Ergebnis scheint das BVGer von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, wonach die inhaltliche Vollständigkeit eines Dokuments gerade kein Kriterium für die Qualifikation als fertig gestellt ist bzw. ein unfertiges Dokument aufgrund der äusseren Umstände – selbst ohne Zutun des Verfassers durch blossen Zeitablauf – zu einem fertig gestellten mutieren kann, wenn die Gefahr einer Beeinflussung der Meinungs- und Willensbildung entfällt^[18]. Es ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht nachvollziehbar, weshalb ein Dokument, welches nachweislich nicht mehr in Bearbeitung steht – mithin keinerlei inhaltliche Änderungen mehr erfahren wird – nicht als fertig gestelltes Dokument qualifiziert werden soll. Andernfalls könnte ein Zugangsanspruch bereits dadurch vereitelt werden, dass die Behörde ein Dokument inhaltlich nicht fertig stellt bzw. private Dritte der Behörde ein Dokument nur als Entwurf, nicht aber in der fertig gestellten Version zustellen.

c) Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundessteuer
(BVGer A-6255/2018 vom 12.9.2019)

23

Im bereits erwähnten Urteil betreffend die Einnahmen der ESTV aus Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundesssteuer beurteilte das BVGer auch die Frage, ob überhaupt ein amtliches Dokument vorliegt. So publiziert die ESTV auf ihrer Webseite zwar jeweils die Gesamtsumme der Bussen und Nachsteuern pro Jahr, nicht aber in der vom Gesuchsteller gewünschten Aufschlüsselung nach Kanton und Anzahl Verfahren. Folglich argumentierte die ESTV, es liege kein amtliches Dokument vor, welches die gewünschten Informationen enthalte, und ein solches lasse sich auch nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorganges erstellen. Sie habe die auf ihrer Webseite publizierten Informationen manuell aus diversen Dokumenten zusammengeführt.

24

Gemäss BVGer grenzt diese Argumentation der ESTV unter den gegebenen Umständen an überspitzten Formalismus. Befänden sich die nachgefragten Informationen auf einem Informationsträger im Besitz einer Behörde sei grundsätzlich Einsicht zu gewähren, unabhängig davon, wieviel Aufwand dies der Behörde verursache.

25

Kommentar: Die rechtsanwendenden Behörden sind regelmässig mit der Situation konfrontiert, dass Gesuchsteller gestützt auf das BGÖ Informationen herausverlangen, die der Behörde zwar vorliegen, jedoch nicht in der gewünschten Zusammenstellung bzw. Aufschlüsselung. Das BVGer hat in diesem Fall mit bemerkenswert klaren Worten dennoch das Vorliegen eines amtlichen Dokuments bejaht, ohne sich mit den Detailfragen beispielsweise zum «einfachen elektronischen Vorgang» nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ auseinanderzusetzen. Dies dürfte daran liegen, dass eine Aufschlüsselung der Gesamtsumme auf die einzelnen Kantone offensichtlich mit geringem Aufwand möglich war.

4. Schutz der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

a) Liste mit beim SECO beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

24

Die bereits besprochene Verweigerung des Zugangs zur Liste mit den 2014 beim SECO beantragten Kriegsmaterialexporten wurde u.a. auch unter Hinweis auf eine mögliche Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz begründet. Dies deshalb, weil nach Ansicht des SECO durch die verlangten Informationen in Kombination mit einer bereits publizierten Statistik über Kriegsmaterialausfuhren Kundenländer der betroffenen Unternehmen ermittelt und Rückschlüsse auf die von einem bestimmten Unternehmen an ein konkretes Bestimmungsland gelieferten Rüstungsgüter gezogen werden könnten. Dies könne zu einer Verärgerung der betroffenen Länder und schliesslich zur Belastung der bilateralen Beziehungen dieser Länder mit der Schweiz führen, da viele Länder ihre Rüstungsbeschaffungen geheim halten würden.

25

Das BVGer widersprach dieser Argumentation und hielt fest, dass das SECO bereits heute ausführliche Informationen zu Kriegsmaterialexporten auf seiner Website bereitstelle, ohne dass damit offenbar die Beziehungen zu anderen Staaten beeinträchtigt würden. Zwar seien allfällige Rückschlüsse gewisser Kriegsmaterialexporte in bestimmte Länder nicht ausgeschlossen, doch habe das SECO nicht konkret genug aufzuzeigen vermögen, inwiefern solche Rückschlüsse in mehr als nur unbeträchtlichem Ausmass möglich wären. Weiter sei es ihm nicht gelungen plausibel darzulegen, inwiefern die importierenden Länder ein substantielles Interesse an der absoluten Vertraulichkeit dieser Angaben hätten. Im Ergebnis sei die gesetzliche Zugangsvermutung nicht umgestossen worden, weshalb diese Ausnahmebestimmung keine Anwendung finde.

26

Das Bundesgericht stützte diese Haltung in seinem Beschwerdeentscheid vollständig. Zwar weise der Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eine wesentliche aussenpolitische Komponente auf, die mit einer entsprechenden Zurückhaltung in der gerichtlichen Überprüfung einhergehe. Die Berufung darauf entbinde die Behörde jedoch nicht davon, konkret darzulegen, inwiefern die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden könnten. Dies sei dem SECO vorliegend nicht gelungen, weshalb die Ausnahmebestimmung nicht zur Anwendung gelange.

27

Kommentar: Der höchstrichterliche Entscheid ist von nicht zu unterschätzender Tragweite für die Praxis. Das BGer machte deutlich, dass die Zurückhaltung bei der gerichtlichen Überprüfung von vorwiegend aussenpolitischer Fragestellungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ keinen Freipass für die Behörden darstellt. Damit unterstrich es, dass die Anforderungen an die Substantiierung durch die beweisbelasteten Behörden auch bei dieser Ausnahmebestimmung nicht geringer sind als bei den übrigen, und stellte so sicher, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht zum Blankocheck wird.

b) Dokumente zum Steuerstreit mit den USA
(BVGer A-6475/2017 vom 6.8.2018 / BGer 1C_462/2018 vom 17.4.2019)

28

Streitig war der Zugang zu sämtlichen Dokumenten beim Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF) rund um die Anklage sowie den Strafprozess gegen einen ehemaligen UBS-Banker. Das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) schob den Zugang u.a. unter Hinweis auf die noch nicht abgeschlossenen Verhandlungen zwischen der Schweiz und dem US-amerikanischen Department of Justice auf. Solange anlässlich des Steuerstreits noch Verfahren gegen Schweizer Banken laufen würden, seien sämtliche BGÖ-Gesuche zu sistieren, da das Risiko bestehe, dass die Offenlegung von Dokumenten während des noch laufenden US-Programms dessen Umsetzung beeinträchtigen und die Beziehungen zwischen der Schweiz und den USA unverhältnismässig belasten könnte.

29

Das BVGer sah keinen Grund, an der Darstellung des EFD und der Richtigkeit der Angaben sowie dessen Einschätzung über die aussenpolitischen Folgen zu zweifeln und stützte den Entscheid. Es hielt fest, dass im aktuellen Zeitpunkt die Interessen des EFD an einer intakten Beziehung zu den USA als wichtigem Verhandlungspartner höher zu gewichten seien, als das private Einsichtsinteresse des Gesuchstellers am Zugang zu den verlangten Dokumenten sowie jenes der Öffentlichkeit an Transparenz. Deshalb sei der Zugang bis zum Abschluss des US-Programms aufzuschieben, was dem Gesuchsteller zumutbar und somit verhältnismässig sei.

30

Das BGer bestätigte diesen Entscheid und stützte insbesondere auch die vom BVGer vorgenommene und vom Gesuchsteller kritisierte Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Geheimhaltungsinteresse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ und dem privaten Einsichtsinteresse des Gesuchstellers. Die Vorinstanz habe neben den privaten Einsichtsinteressen des Gesuchstellers auch die Interessen der Öffentlichkeit an Transparenz mitberücksichtigt, weshalb die Interessenabwägung des BVGer nicht zu beanstanden sei.

31

Kommentar: Nach der hier vertretenen Auffassung dürften die beiden Entscheide im Ergebnis richtig sein. Einmal mehr unterläuft den Gerichten aber der Fehler, dass sie anlässlich der Prüfung einer Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ eine Interessenabwägung vornehmen, obwohl nach der gesetzlichen Konzeption des BGÖ lediglich eine Schadensrisikoprüfung angezeigt wäre.

5. Beziehungen zwischen Bund und Kantonen (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ)

Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundessteuer
(BVGer A-6255/2018 vom 12.9.2019)

32

In diesem bereits erwähnten Urteil äusserte sich das BVGer auch zum Ausnahmetatbestand, der dem Schutz der Beziehungen zwischen Bund und Kantonen dient. Dieser wurde im Gesetzgebungsverfahren insbesondere eingeführt, um diejenigen Kantone zu schützen, die das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung (noch) nicht eingeführt hatten. Die ESTV machte geltend, die Bekanntgabe der gewünschten Informationen könnte die Bereitschaft der kantonalen Steuerverwaltungen schmälern, ihr Informationen zu liefern, die sie für ihre Tätigkeit brauche.

33

Das BVGer stellte fest, dass mittlerweile die meisten Kantone das Öffentlichkeitsprinzip ebenfalls eingeführt hätten oder zumindest entsprechende Bestrebungen bereits weit fortgeschritten seien. Damit komme diesem Ausnahmetatbestand heute nur noch geringe Bedeutung zu. Unabhängig davon würden die Kantone im Bereich der direkten Bundessteuer lediglich Bundesrecht vollziehen. Zudem verfüge der Bund über rechtlich abgesicherte Aufsichts- und Einsichtsrechte, weshalb kein ernsthaftes Risiko einer Beeinträchtigung der Beziehungen zwischen Bund und Kantonen bestehe.

6. Dokumente mit Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

a) Liste mit beim SECO beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

34

Die bereits besprochene Verweigerung des Zugangs zur Liste mit den 2014 beim SECO beantragten Kriegsmaterialexporten wurde auch mit dem Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen begründet. So könnten die offengelegten Informationen dazu verwendet werden, die Kundenländer der exportierenden Rüstungsunternehmen zu ermitteln, was die Wettbewerbsfähigkeit der betroffenen Unternehmen einschränken könne, da sowohl die schweizerische als auch die internationale Konkurrenz diese Informationen zu ihren Gunsten auszunutzen wissen dürften.

35

Das BVGer hielt dazu fest, dass es sich beim Kundenkreis eines Unternehmens grundsätzlich um ein Geschäftsgeheimnis handeln könne. Angesichts der eher geringen Anzahl möglicherweise an Waffenimporten interessierter Kundenländer sei nicht ersichtlich, wie die Bekanntgabe der jeweiligen Kunden der einzelnen Unternehmen geeignet sein könne, den Konkurrenten einen ernsthaften wirtschaftlichen Vorteil bzw. den betroffenen Unternehmen einen entsprechenden Nachteil zu verschaffen. Dies gelte umso mehr, als es sich beim Rüstungsmarkt um einen stark regulierten und von politischen Interessen geprägten Markt handle. Im Ergebnis verneinte das BVGer mangels Vorliegen eines konkreten und ernsthaften Schadenspotentials das objektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen und versagte Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ die Anwendbarkeit. Gleichzeitig wies es darauf hin, dass das SECO das subjektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen nicht abgeklärt habe.

36

Das BGer stützte diesen Entscheid und bestätigte, dass das subjektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen auch bei einer Bejahung des objektiven Geheimhaltungsinteresses abgeklärt werden müsse, da es sich um kumulative Voraussetzungen handle.

37

Kommentar: Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Praxis der zweistufigen Interessenabwägung^[19], welche im Hinblick auf die Offenlegung von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 19 Abs. 1^bis des Datenschutzgesetzes^[20]) hergeleitet wurde, offenbar auch anlässlich der Prüfung von Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ Anwendung finden soll. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei allfälligen Geschäftsgeheimnissen von Unternehmen zugleich um Personendaten derselben im Sinne des DSG handelt, scheint diese Schlussfolgerung naheliegend und überzeugend. Dies zumindest solange, wie die Anhörung der betroffenen Unternehmen einzig dazu dient, deren subjektiven Geheimhaltungswillen abzuklären, und nicht, um anstelle der erforderlichen Schadensrisikoprüfung eine Interessenabwägung vorzunehmen.

b) Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der Zentralen Arbeitsmarktkontrolle (ZAK) im Bereich Schwarzarbeitsbekämpfung 
(BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

38

Nachdem das SECO einen teilweisen Zugang zu dem von einem Wirtschaftsprüfungsunternehmen erstellten Bericht verfügte, den Zugang zum restlichen Bericht aber unter Verweis auf noch ausstehende Entscheide und angebliche Geschäftsgeheimnisse aufgeschoben hatte, gelangten sowohl der Gesuchsteller wie auch die ZAK als betroffene Dritte mit Beschwerde an das BVGer. Der Gesuchsteller verlangte dabei die vollständige Offenlegung des Berichts inklusive Anhänge, wogegen die ZAK die vollständige Verweigerung des Zugangs forderte.

39

Das BVGer bestätigte die Verfügung des SECO weitgehend. In einem Anhang des Berichts identifizierte es vorläufige Geschäftsgeheimnisse des Wirtschaftsprüfungsunternehmens, zu denen der Zugang ebenfalls aufzuschieben sei, bis der noch ausstehende Entscheid betreffend allfällige Rückforderungen getroffen worden sei.

40

Kommentar: In Bezug auf den Aufschub des Zugangs zu Geschäftsgeheimnissen des Wirtschaftsprüfungsunternehmens im Anhang des Berichts überzeugt das Urteil nach der hier vertretenen Auffassung nicht. Zwar sieht der Einleitungssatz von Art. 7 Abs. 1 BGÖ für alle Tatbestände u.a. die Möglichkeit eines Zugangsaufschubes vor, doch scheint es nicht naheliegend, dass eine Information als «vorläufiges Geschäftsgeheimnis» qualifiziert und der Zugang dazu lediglich aufgeschoben werden kann. Weshalb das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen eines privaten Unternehmens von einem noch ausstehenden Entscheid einer Behörde über allfällige Rückforderungen öffentlicher Gelder abhängen soll, ist nicht nachvollziehbar. Dieses etwas umständliche Konstrukt hätte vermieden werden können, wenn das BVGer den Zugang zum Anhang des Berichts gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ aufgeschoben und festgehalten hätte, dass der Inhalt des Anhangs nach getroffenem Entscheid auf das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen zu prüfen und das Wirtschaftsprüfungsunternehmen zu gegebener Zeit zu dieser Frage anzuhören sei.

c) Zolltarifauskünfte (BVGer A-199/2018 vom 18.4.2019)

41

Streitig war die Frage, ob die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) Zugang zu Datensätzen aus ihrem TADOC-Informationssystem (Zolltarifauskünfte) gewähren muss. Die EZV hatte dies mit der Begründung abgelehnt, dass mit der Bekanntgabe von Zolltarifnummern sowie von Marken- und Sachnamen Geschäftsgeheimnisse offenbart würden, da Rückschlüsse auf die Zusammensetzung oder Herstellung eines Produkts möglich seien.

42

Das BVGer erachtete diese Begründung als zu pauschal und ungenügend. Obwohl vom Zugangsgesuch mehrere Tausend Einträge betroffen seien, führe die EZV lediglich anhand zweier Tarifnummern aus, welche Schlüsse in Bezug auf Zusammensetzung oder Herstellung gezogen werden könnten. Zudem reiche das von der EZV angeführte allenfalls vorhandene subjektive Geheimhaltungsinteresse für sich alleine nicht aus, um den Zugang einzuschränken. Mit dieser pauschalen Rechtfertigung habe die EZV ihre Begründungspflicht und damit den Anspruch des Gesuchstellers auf rechtliches Gehör verletzt. Im Ergebnis wies das Gericht die Sache an die Vorinstanz zum neuen Entscheid zurück.

43

Kommentar: Soweit erkennbar ist dies das erste Urteil, in welchem das BVGer eine nicht überzeugende, allzu generelle Begründung einer Behörde im Anwendungsbereich des BGÖ als Verletzung des rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers qualifizierte. Der Grund für dieses Vorgehen dürfte gewesen sein, dass sich das Gericht gemäss eigener Aussage mangels ausreichender Begründung kein Bild von der Tragweite des ergangenen Entscheides machen und diesen daher nicht sachgerecht überprüfen konnte.

7. Vertraulichkeitsvereinbarungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der ZAK im Bereich Schwarzarbeitsbekämpfung
(BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

44

In diesem bereits besprochenen Verfahren begründete die ZAK als betroffene Dritte die verlangte Zugangsverweigerung u.a. mit einer im Schlussbericht enthaltenen Geheimhaltungsklausel, gemäss welcher der streitgegenständliche Bericht nur für den internen Gebrauch beim SECO und dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) des Kantons Basel-Landschaft bestimmt sein soll und eine Weitergabe des Dokuments ohne schriftliches Einverständnis des Wirtschaftsprüfungsunternehmens als Berichtsverfasserin ausser Betracht falle.

45

Das BVGer hielt fest, dass die erwähnte Vertraulichkeitsklausel lediglich im Begleitbrief zum Schlussbericht enthalten sei, welcher einzig vom Wirtschaftsprüfungsunternehmen und nicht vom SECO unterzeichnet worden sei. Hingegen enthalte die ebenfalls vom SECO als Auftraggeberin unterzeichnete Auftragsbestätigung keine solche Klausel, weshalb von Seiten der Behörde keine explizite Zusicherung der Geheimhaltung des Schlussberichts i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ vorliege.

46

Kommentar: Selbst wenn im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Geheimhaltungszusicherung seitens des SECO an das Wirtschaftsprüfungsunternehmen erfolgt wäre, würde Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ gleichwohl nicht zur Anwendung gelangen, da die im Bericht enthaltenen Informationen seitens des Wirtschaftsprüfungsunternehmens dem SECO nicht auf freiwilliger Basis, sondern gestützt auf ein Auftragsverhältnis und damit auf eine vertragliche Verpflichtung übermittelt wurden.

8. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG)

a) Liste mit beim SECO beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

47

Die bereits besprochene Verweigerung des Zugangs zur Liste mit den 2014 beim SECO beantragten Kriegsmaterialexporten wurde vom SECO u.a. auch unter Hinweis auf eine mögliche Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Unternehmen begründet. Dies deshalb, weil Kriegsmaterialausfuhren in der Öffentlichkeit generell kontrovers diskutiert würden und die betroffenen Unternehmen im Falle ihrer Nennung mit negativen Konsequenzen bis hin zum Verlust von Abnehmern rechnen müssten. Dies umso mehr, wenn es sich um Abnehmer aus politisch umstrittenen Kundenländern handle.

48

Das BVGer liess diese Argumentation nicht gelten und verwies darauf, dass die Kriegsmaterial exportierenden Unternehmen den interessierten Kreisen bereits weitestgehend bekannt oder zumindest einfach zu eruieren sein dürften, was im Übrigen auch für ihr Angebot gelte. Mit (zusätzlichen) ernsthaften Reputationsschäden sei im Falle der Offenlegung ihrer Namen kaum zu rechnen. Vielmehr könne Transparenz in diesem Bereich gerade dazu dienen, allfällige falsche Annahmen, etwa bezüglich direkter Waffenlieferungen in Kriegsgebiete, zu korrigieren. Zwar bestehe die Gefahr gewisser kurzfristiger unangenehmer Folgen für die Unternehmen, wie etwa eine vorübergehende höhere Medienpräsenz, verbunden mit kritischen Fragen und Kommentaren, doch reiche dies alleine nicht, um den Zugang zu verweigern. Insgesamt qualifizierte das BVGer das Interesse der betroffenen Unternehmen am Schutz ihrer Privatsphäre und an der Geheimhaltung ihrer Identität als eher gering. Demgegenüber anerkannte es ein besonderes Informationsinteresse der Öffentlichkeit i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ, namentlich soweit Kriegsmaterial in politisch umstrittene Länder exportiert werde. Auch wies das BVGer das Argument des SECO zurück, wonach das Bewilligungsverfahren von Kriegsmaterialexporten bereits durch die parlamentarischen Kommissionen überwacht werde, wodurch ein Zugang nach BGÖ nicht mehr nötig sei. Den Medien komme die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu, weshalb diese über Tätigkeiten der staatlichen Kontrollorgane berichten können müssten. Da die vorläufige Interessenabwägung deutlich zugunsten des Zugangs ausfiel, wies das BVGer das SECO an, die bislang unterlassene Anhörung der betroffenen Unternehmen nachzuholen und sodann eine definitive Interessenabwägung vorzunehmen.

49

Das BGer nahm in seinem Beschwerdeentscheid zu dieser vorläufigen Interessenabwägung nicht Stellung. Da vorliegend nicht bekannt sei, ob sich die betroffenen Unternehmen überhaupt gegen eine Bekanntgabe zur Wehr setzten, erübrige sich eine Auseinandersetzung mit den geltend gemachten öffentlichen und privaten Interessen. Eine Interessenabwägung ohne vorherige Anhörung vorzunehmen, würde letztere ihres Sinns entleeren. Im Ergebnis schützte es den Entscheid des BVGer, die Sache an das SECO zurückzuweisen, um die Anhörungen nachzuholen.

50

Kommentar: Zwar lässt das BGer mit seinem Vorgehen durchblicken, dass es die vorläufige Interessenabwägung des BVGer inhaltlich nicht beanstandet, doch stiftet es durch die Ablehnung einer vorläufigen Interessenabwägung gewisse Verwirrung im Hinblick auf die von ihm selbst entwickelte Praxis der zweistufigen Interessenabwägung bei der Prüfung einer allfälligen Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 19 Abs. 1^bis DSG. Sinn und Zweck dieser zweistufigen Interessenabwägung ist es ja gerade, nach einer ersten, vorläufigen Interessenabwägung über das verfahrensrechtliche Instrument der Anhörung nach Art. 11 BGÖ bei den Betroffenen allfällige weitere, bislang noch nicht berücksichtigte Interessen abzuholen.

b) Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der ZAK im Bereich Schwarzarbeitsbekämpfung (BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

51

Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zum vom SECO in Auftrag gegebenen Schlussbericht zur Schwarzarbeitsbekämpfung im Kanton Basel-Landschaft rügte der Gesuchsteller, die ZAK sei vom SECO zu Unrecht nach Art. 11 BGÖ angehört worden. Die ZAK nehme im Rahmen der an sie delegierten Kontrolltätigkeit im Bereich der Schwarzarbeit eine öffentlich-rechtliche Aufgabe wahr und sei daher selbst als Behörde zu qualifizieren. Als solche habe sie kein schützenswertes Interesse an einer Anhörung, welche nur für private Dritte konzipiert sei.

52

Das BVGer widersprach dieser Haltung und stellte klar, dass die ZAK auch durch die vom Kanton delegierten Aufgaben nicht zur Verwaltungsbehörde werde, zumal ihr in diesem Bereich weder Verfügungskompetenzen noch sonstige hoheitlichen Befugnisse zukämen. Als im Handelsregister eingetragener Verein und damit juristische Person des Privatrechts sei die ZAK vom SECO demnach zu Recht angehört worden.

53

Kommentar: Die Begründung, wonach die ZAK durch die blosse Übernahme von Kontrollaufgaben und mangels hoheitlicher Befugnisse nicht zur Behörde wird, mag isoliert betrachtet zwar richtig sein, sie berücksichtigt jedoch zu wenig, dass die ZAK letztendlich öffentliche Aufgaben vollzieht und damit grundsätzlich nicht geltend machen kann, diese Tätigkeit falle in ihre Privatsphäre. Würde die Verwaltung diese Aufgaben selbst erfüllen, anstatt sie an Private auszulagern, könnte sie sich selbst nicht auf private Geheimhaltungsinteressen berufen.

c) Schlussbericht Administrativuntersuchung
(BVGer A-6908/2017 und A-7102/2017 vom 27.8.2019)

54

Gleich mehrfach beschäftigten sich das BVGer und das BGer mit einem Fall, in welchem sich zwei betroffene Drittpersonen gegen eine vom Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beabsichtigte teilweise Zugangsgewährung zum Schlussbericht einer in seinem Auftrag von der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK) durchgeführten Administrativuntersuchung im Zusammenhang mit der Gewährung von Bürgschaften des Bundes für die Schweizer Hochseeflotte wehrten. Die beiden Beschwerdeführenden rügten insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs während der Administrativuntersuchung, da sie sich zu den fraglichen Sachverhalten und Dokumenten während der Untersuchung nie hätten äussern können.

55

Das BVGer folgte der Argumentation der betroffenen Dritten und bejahte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der beiden Beschwerdeführenden anlässlich der Administrativuntersuchung. In Anbetracht der Intensität ihrer Betroffenheit, der Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung und des Umstandes, dass ihnen die Möglichkeit der nachträglichen Ausübung des rechtlichen Gehörs nur einen beschränkten Rechtsschutz biete, hätte ihnen im Administrativuntersuchungsverfahren das rechtliche Gehör gewährt werden müssen. Mit Blick auf die Schwere der Gehörsverletzung lasse sich diese auch nicht durch das nachträgliche Zugangs- und Datenschutzverfahren heilen. Als Folge davon qualifizierte das BVGer die Datenbearbeitung als unrechtmässig im Sinne von Art. 4 Abs. 1 DSG, da der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV nach Ansicht des BVGer auch den Schutz der Persönlichkeit bezwecke. Im Ergebnis wies es die Vorinstanz an, sämtliche im Schlussbericht zur Administrativuntersuchung enthaltenen Personendaten betreffend die Beschwerdeführenden zu vernichten. Danach könne der Zugang zum Schlussbericht gewährt werden. Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

56

Kommentar: In diesem Entscheid hat sich das BVGer – soweit ersichtlich – zum ersten Mal mit datenschutzrechtlichen Behelfen gemäss Art. 25 DSG anlässlich eines Zugangsverfahrens nach BGÖ befassen müssen (vgl. Art. 25^bis DSG). Das Ergebnis vermag jedoch nach der hier vertretenen Auffassung nicht gänzlich zu überzeugen. Die Frage der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung beurteilt sich anhand des Vorliegens einer genügenden gesetzlichen Grundlage i.S.v. Art. 17 DSG. Deshalb ist es fraglich, ob die anlässlich der Administrativuntersuchung geschehenen Gehörsverletzungen – trotz ihres zweifellos erheblichen Gewichts – die Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung tatsächlich rückwirkend entfallen lassen kann. Dies erscheint bereits mit Blick auf die Rechtssicherheit problematisch, da eine sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützende und damit grundsätzlich rechtmässige Datenbearbeitung aufgrund von Verfahrensfehlern nachträglich für rechtswidrig erklärt werden könnte. Die angeordnete Vernichtung der entsprechenden Personendaten wirft darüber hinaus auch in Bezug auf deren praktische Umsetzung eine Reihe von Fragen auf.

d) Vom SNF geförderte wissenschaftliche Arbeiten 
(BVGer A-6160/2018 vom 4.11.2019)

57

In diesem bereits erwähnten Urteil stellte sich auch die Frage, ob der SNF im Hinblick auf die Personendaten der gesuchstellenden Forscher zu Recht einen bloss anonymisierten Zugang zu den abgelehnten Forschungsgesuchen im Rahmen des Forschungsprogramms 67 gewährte hatte. So waren in den Dokumenten neben den Namen auch einzelne Projekttitel geschwärzt. Dies jeweils dann, wenn mittels einer Google-Suche die gesuchstellenden Forscher hätten identifiziert werden können.

58

Das BVGer stützte diese Einschätzung des SNF. Insgesamt würden die Interessen der abgelehnten Forscher am Schutz ihrer Privatsphäre ein allfälliges öffentliches Interesse am Zugang zu deren Namen deutlich überwiegen. Ebenso erachtete das BVGer die Methode des SNF, die Identifizierbarkeit der Forschenden mittels einer Google-Suche nach den Arbeitstiteln zu überprüfen, als sinnvoll und wendete diese daher ebenfalls an. In diesem Rahmen gelangte das BVGer zum Schluss, dass in einem Fall der Projekttitel zu Unrecht geschwärzt worden war, da die Suche nach dem Titel zahlreiche Ergebnisse und eine grosse Menge an möglichen Forschenden ergeben habe. Daher lasse sich dieser Titel nicht direkt einer bestimmten Person zuordnen, weshalb er bekannt zu geben sei.

9. Amtliche Dokumente des Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ)

Vom NDB geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche
(BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

59

Im bereits besprochenen Entscheid qualifizierte der NDB die vom Gesuchsteller verlangten Zahlen über die im Jahr 2016 geprüften und zur Ablehnung empfohlenen Asylgesuche als Bestandteil des Geschäftsberichts des Bundesrates, welcher dem Mitberichtsverfahren unterliege und erst dann zu veröffentlichen sei, wenn der Bundesrat seine Willensbildung darüber abgeschlossen habe. Deshalb bestehe kein Recht auf Zugang bis zum Ablauf der vom Bundesrat für seinen Geschäftsbericht vorgesehenen Sperrfrist.

60

Das BVGer hielt fest, dass Art. 8 Abs. 1 BGÖ die Wahrung des Kollegialitätsprinzips innerhalb des Bundesrates sowie den Schutz seiner Meinungs- und Willensbildung bzw. seines Entscheidfindungsprozesses bezwecke. Dabei unterstelle die Bestimmung pauschal jedes amtliche Dokument zwischen den Entscheidträgern im Mitberichtsverfahren der Geheimhaltung. Der Ausschluss des Zugangsrechtes sei endgültig und daure auch nach dem Entscheid des Bundesrates auf unbestimmte Zeit an. Die streitgegenständlichen Zahlen sollten jedoch – ebenso wie der Geschäftsbericht selbst – gerade nicht geheim gehalten, sondern nach Ablauf der Sperrfrist veröffentlicht werden. Im Übrigen sei das Zugangsgesuch bereits vor der Einleitung des Mitberichtsverfahrens beim NDB eingegangen, mithin zu einem Zeitpunkt, in welchem das streitige Dokument bereits bestanden habe und damit grundsätzlich gemäss BGÖ zugänglich gewesen sei. Dass dieses Dokument zu einem späteren Zeitpunkt wieder der Geheimhaltung unterliege, nur weil es als Anhang eines anderen Dokumentes für einen Bundesratsentscheid relevant werde, sei nicht im Sinne des Gesetzgebers. Schliesslich sei auch nicht ersichtlich, inwiefern rein quantitative Angaben den Entscheidfindungsprozess des Bundesrates beeinflussen könnten. Im Ergebnis falle das verlangte Dokument nicht in den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 BGÖ.

10. Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)

a) Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der ZKA im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung 
(BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

61

Im bereits besprochenen Entscheid begründete das SECO den Zugangsaufschub u.a. damit, dass die Frage einer allfälligen Rückforderung geleisteter Beiträge noch nicht geklärt sei und der fragliche Schlussbericht für diesen Entscheid eine Grundlage von beträchtlichem Gewicht darstelle. Weiter bestehe zwischen dem Schlussbericht und dem ausstehenden Entscheid ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang.

62

Das BVGer argumentierte, dass die Offenlegung der vom SECO zurückgehaltenen Kapitel des Schlussberichts durchaus geeignet sei, eine öffentliche Debatte betreffend die Kontrolltätigkeit der ZAK im Kanton Basel-Landschaft in den Fokus der medialen Berichterstattung zu rücken. Dadurch würden in aller Regel öffentliche Debatten initiiert, welche nicht nur meinungsbildend, sondern auch polarisierend wirken und damit Druck auf die Politik und Entscheidträger hervorrufen könnten. Dabei dürfte auch das Verhalten des SECO und des Kantons Basel-Landschaft diskutiert werden, was je nach Intensität der öffentlichen Diskussion deren Entscheidvermögen beeinflussen könne. Im Ergebnis erweise sich ein Druck der Öffentlichkeit auf das SECO und auf den Kanton ebenso wie eine Störung ihres internen Willensbildungsprozesses als sehr wahrscheinlich und der Zugangsaufschub mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ als gerechtfertigt.

63

Kommentar: Zwar scheint das Resultat der Prüfung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ in vorliegendem Zusammenhang grundsätzlich richtig, doch stören nach der hier vertretenen Auffassung die etwas überzeichnet anmutenden Ausführungen des BVGer über die zu erwartenden negativen Folgen einer möglicherweise kritischen medialen Berichterstattung. Sinn und Zweck des BGÖ ist es gerade, eine Mitwirkung von Bürgerinnen und Bürgern am politischen Entscheidfindungsprozess zu fördern und öffentliche Debatten über Verwaltungssachverhalte zu ermöglichen. Mit Blick auf diese Zielsetzung erscheint es schwer verständlich, dass das BVGer eine öffentliche Debatte über die Kontrolltätigkeit der ZAK – wenn auch nur vorübergehend – für unerwünscht erklärt.

b) Vom NDB geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche
(BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

64

Im bereits besprochenen Entscheid vertrat der NDB die Ansicht, der noch offene Entscheid des Bundesrates über die Genehmigung des Geschäftsberichtes sei insofern durch das Zugangsgesuch betroffen, als die vom Gesuchsteller zur Einsicht verlangten Zahlen vom NDB einzig im Auftrag des Bundesrates für dessen Geschäftsbericht erhoben worden seien und demnach eine wesentliche Grundlage für diesen noch ausstehenden Entscheid i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BGÖ darstellen würden.

65

Das BVGer hielt dem entgegen, dass der entsprechenden Spezialgesetzgebung^[21] nicht zu entnehmen sei, dass diese Zahlen aufgrund eines besonderen Auftrages des Bundesrates erhoben würden. Vielmehr erfolge die Erhebung dieser Angaben im Rahmen der allgemeinen Berichterstattung des NDB betreffend Bedrohungslage und Tätigkeit der Sicherheitsorgane des Bundes. Schliesslich handle es sich um gerade einmal zwei Zahlen, wobei nicht ersichtlich sei, inwiefern diese beiden Zahlen von derart beträchtlichem Gewicht für den noch offenen Entscheid des Bundesrates über die Verabschiedung seines Geschäftsberichts sein sollten. Ein Zugangsaufschub sei damit nicht zu rechtfertigen.

11. Zuständigkeitsfragen

a) Schlussbericht Administrativuntersuchung
(BVGer A-6908/2017 und A-7102/2017 vom 14.5.2018 / BGer 1C_297/2018 vom 28.3.2019) 

66

Im bereits besprochenen Fall betreffend den Zugang zum Administrativuntersuchungsbericht im Bereich Hochsee-Bürgschaften war u.a. auch die Frage der Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuches streitig. Uneinig war man sich zwischen den betroffenen Dritten und der Verwaltung darüber, ob das WBF als Auftraggeberin der Administrativuntersuchung oder aber die EFK als mit der Durchführung der Untersuchung betraute Behörde für die Beantwortung und Durchführung des Gesuchsverfahrens zuständig ist. In zwei weitestgehend identischen Zwischenentscheiden und schliesslich in einem höchstrichterlichen Entscheid äusserten sich sowohl das BVGer als auch das BGer alleine zu dieser Frage.

67

Gemäss Art. 10 Abs. 1 BGÖ ist das Zugangsgesuch an jene Behörde zu richten, die das Dokument erstellt oder von Dritten, die nicht diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat. Das BVGer kam nach einer Auslegung von dieser Bestimmung zum Schluss, dass triftige Gründe dafür vorliegen würden, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinngehalt der Norm wiedergebe, und entgegen dem eigentlichen Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 BGÖ nicht die EFK als verfassende Behörde für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs zuständig sei, sondern das WBF als die die Administrativuntersuchung anordnende Behörde.

68

Das BGer stützte den vorinstanzlichen Entscheid zwar im Ergebnis, war jedoch der Ansicht, dass sich die Zuständigkeit des WBF als Auftrag erteilende Behörde bereits eindeutig aus dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 BGÖ (erste Tatbestandsvariante) ergebe, weshalb keine unechte Gesetzeslücke bestehe und sich eine Auslegung entgegen dem Wortlaut der Bestimmung erübrige.

b) Vom NDB geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche
(BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

69

In diesem bereits besprochenen Verfahren war u.a. die Frage der Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuches streitig. Der NDB erachtete sich sowohl im Zugangs- als auch im Beschwerdeverfahren für nicht zuständig. Die Bundeskanzlei trage als federführende Behörde die Informationen aus den verschiedenen Departementen zum Entwurf des Geschäftsberichtes des Bundesrates zusammen. Sie habe deshalb als Verfasserin des Geschäftsberichtes zu gelten, wobei die verlangten Zahlen zu den geprüften Asylgesuchen Teil davon seien. Daraus ergebe sich die Zuständigkeit der Bundeskanzlei zur Behandlung des Zugangsgesuches.

70

Das BVGer stellte klar, dass der Gesuchsteller nicht Zugang zum Geschäftsbericht des Bundesrates, sondern allein zum spezifischen Zahlendokument der geprüften Asylgesuche verlangt habe. Dabei sei der NDB, welcher die fraglichen Zahlen im Rahmen seiner Überprüfung von Asylgesuchen erhoben habe, ohne Weiteres als Ersteller des Dokuments zu betrachten und damit auch für die Bearbeitung des Gesuches zuständig.

12. Gebührenerhebung für den Zugang zu amtlichen Dokumenten (Art. 17 BGÖ)

Gebühr für den Zugang zu amtlichen Dokumenten  
(BVGer A-400/2017 vom 19.4.2018 / BGer 2C_458/2018 vom 31.5.2018)

71

Eine Privatperson verlangte Zugang zu einem Dossier der Wettbewerbskommission (WEKO) im Zusammenhang mit einer Marktbeobachtung. Nach einem durch den Gesuchsteller akzeptierten Kostenvoranschlag über CHF 700.-, stellte die WEKO diesem für den Zugang zu den offengelegten Dokumenten schliesslich aus Kulanzgründen lediglich CHF 400.- in Rechnung. Nachdem der Gesuchsteller diese Rechnung nach mehrmaliger Mahnung nicht zahlte, trat die WEKO die Forderung der Zentralen Inkassostelle der Eidgenössischen Finanzverwaltung zum Inkasso ab. In der Folge auferlegte die WEKO dem Gesuchsteller mit Gebührenverfügung die streitige Gebühr von CHF 400.- und stellte ihm zusätzlich CHF 500.- für den Erlass der Verfügung in Rechnung. Dagegen erhob der Gesuchsteller Beschwerde und verlangte u.a. die Aufhebung der Gebührenverfügung.

72

Das BVGer schützte die Gebührenerhebung der WEKO im Rahmen der verfügten CHF 400.- für den Dokumentenzugang, obwohl die WEKO anlässlich ihrer Kostenaufstellung gewisse Arbeiten aufgeführt hatte, für welche der Aufwand nach der geltenden Verwaltungspraxis^[22] nicht in Rechnung gestellt werden kann. Da die WEKO insgesamt jedoch deutlich unter der vorangeschlagenen Gebühr geblieben sei, sei die letztlich verfügte Gebühr von CHF 400.- nicht zu beanstanden, zumal sie in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert der erbrachten Leistung stehe und damit dem Äquivalenzprinzip Rechnung trage. Ebenso schützte das BVGer die Gebühr über CHF 500.- für den Erlass der Gebührenverfügung durch die WEKO, da sich der Betrag insgesamt als verhältnismässig erweise. Es existiere weder eine Regelung, wonach die Kosten für den Erlass einer Gebührenverfügung nicht höher sein dürften, als die Gegenstand dieser Verfügung bildende streitige Gebühr, noch eine Regelung, dass sich die Höhe dieser Kosten an der Gebühr für den die streitige Gebühr betreffenden Zahlungsbefehl zu orientieren habe.

73

Auf die vom Gesuchsteller gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das BGer mangels hinreichender Begründung nicht ein.

74

Kommentar: Das Ergebnis der Prüfung über die Zulässigkeit der erhobenen Gebühr für den Zugang zu den verlangten amtlichen Dokumenten sowie für den Erlass der entsprechenden Gebührenverfügung ist grundsätzlich nachvollziehbar. Das BVGer stellt jedoch bei der Prüfung der Recht- und Verhältnismässigkeit von Gebühren im BGÖ-Bereich regelmässig auf das im allgemeinen Gebührenrecht geltende Äquivalenzprinzip ab^[23], was sich nach der hier vertretenen Auffassung als nicht unproblematisch erweist. Die Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips im Bereich des Öffentlichkeitsprinzips steht mangels Erfordernis eines Identitäts- und Interessennachweises für die Einreichung eines Zugangsgesuches in einem gewissen Widerspruch zur Berücksichtigung des Verhältnisses der in Rechnung gestellten Gebühr mit dem Wert der erhaltenen amtlichen Dokumente für die gesuchstellende Person. Bei konsequenter Anwendung des Äquivalenzprinzips würden sich gegenüber Medienschaffenden, welche die mittels BGÖ erhaltenen Dokumente vorwiegend kommerziell nutzen, tendenziell höhere Gebührenforderungen rechtfertigen. Dies würde ohne Frage der Konzeption des Gesetzes widersprechen, weshalb das Äquivalenzprinzip nach der hier vertretenen Auffassung im Bereich der Verwaltungsöffentlichkeit höchstens modifiziert Anwendung finden kann^[24].

13. Meinungs- und Informationsfreiheit / Medienfreiheit (Art. 16 und 17 BV)

a) Dokumente zum Steuerstreit mit den USA
(BVGer A-6475/2017 vom 6.8.2018 / BGer 1C_462/2018 vom 17.4.2019)

75

Im bereits besprochenen Urteil um Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Anklage und dem Strafprozess gegen einen ehemaligen UBS Banker rügte der Gesuchsteller die vollständige Zugangsverweigerung u.a. als eigenständige Verletzung der Informations- und der Medienfreiheit (Art. 16 und 17 BV).

76

Das BVGer wies darauf hin, dass Art. 16 Abs. 3 BV nur ein Recht gewähre, sich Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen. Die Informationsfreiheit sei demnach auf jene Informationen beschränkt, die nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften der Öffentlichkeit zugänglich seien. Die Qualifikation einer Quelle als allgemein zugänglich ergebe sich für amtliche Dokumente aus dem BGÖ, weshalb die Informationsfreiheit keinen Anspruch auf Einsicht in (nach den Ausnahmebestimmungen des Gesetzes) geheim zu haltende Dokumente bzw. auf weitergehende Zugangsrechte gewähre. Die Medienfreiheit räume den Medienschaffenden schliesslich lediglich Abwehrrechte gegenüber dem Staat ein, vermittle ihnen jedoch keinen unmittelbaren Anspruch auf staatliche Leistungen. Die Herausgabe von amtlichen Dokumenten stelle jedoch eine staatliche Leistung dar, weshalb der Gesuchsteller aus der Medienfreiheit keinen über das BGÖ hinausgehenden Anspruch auf Zugang herleiten könne. Das BGer bestätigte diese Einschätzung in seinem Beschwerdeentscheid.

b) Beim BAG vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung 
(BVGer A-2352/2017 vom 11.12.2019)

77

In diesem bereits erwähnten Urteil befasste sich das BVGer zum ersten Mal mit dem Entscheid Nr. 18030/11 des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Magyar Helsinki Bizottság g. Ungarn, in welchem der Gerichtshof gestützt auf die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK) unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht auf Informationszugang anerkannt hat. Der Gesuchsteller machte geltend, dass mit Blick auf dieses EGMR-Urteil auch bei der Prüfung der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ – im konkreten Fall von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Schutz von Geschäftsgeheimnissen) – eine Interessenabwägung durchzuführen und vorliegend das Interesse an Transparenz als überwiegend zu betrachten sei.

78

Das BVGer folgte dieser Argumentation nicht und wies darauf hin, dass auch im Anwendungsbereich des BGÖ die Behörde im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände beurteilen müsse, ob eine Offenlegung die vom Gesetzgeber vordefinierten Interessen ernsthaft und erheblich beeinträchtigen würden. Auch wenn diese Schadensrisikoprüfung nicht einer eigentlichen Interessenabwägung entspreche, erlaube sie der Behörde dennoch alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Darüber hinaus müsse eine Behörde auch stets den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten. Damit stehe die Rechtsprechung zum BGÖ im Einklang mit den Anforderungen dieses EGMR-Entscheides. Im Ergebnis stützte das BVGer den Entscheid des BAG, den Zugang zu den verlangten Dokumenten wegen darin enthaltener Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu verweigern.

79

Kommentar: Damit stellte das BVGer klar, dass dieses EGMR-Urteil zumindest in Bezug auf die Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ keine weitergehenden Ansprüche verleiht, und weiterhin «bloss» eine Schadensrisikoprüfung vorzunehmen ist.

---

Fussnoten

1. * Die Autoren vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.
   Zum Überblick über die Rechtsprechung zum Öffentlichkeitsgesetz des Jahres 2017 vgl. Annina Keller/Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsgesetz: Gerichte stärken das Recht auf Zugang zu Verwaltungsakten, in: Medialex 03/2018. ↑

2. Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3). ↑

3. S. dazu die Urteile des BGer 1C_125/2015 vom 17. Juli 2015 sowie 9C_36/2016 vom 16. Februar 2016. ↑

4. S. dazu etwa BVGer A-4903/2016 vom 22. Mai 2017: Liste mit Personendaten der Ärzteschaft der Regionalen Ärztlichen Dienste (RAD). ↑

5. RVOV; SR 172.010.1. ↑

6. Bundesgesetz über das Kriegsmaterial (Kriegsmaterialgesetz, KMG; SR 514.51). ↑

7. Bundesgesetz über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG; SR171.10). ↑

8. Art. 12c Abs. 4 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10). ↑

9. Art. 48 Abs. 4 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1). ↑

10. PrSG; SR 930.11. ↑

11. Vgl. ausführliche Urteilsbesprechung von Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen?, vom 1. Oktober 2019; abrufbar unter www.medialex.ch. ↑

12. So auch das BVGer in einem früheren Urteil A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 4.2. ↑

13. Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen? a.a.O. ↑

14. FIFG; SR 420.1. ↑

15. BVGer A-590/2014 vom 16.12.14 E. 11.2.5. ↑

16. KVV; SR 832.102. ↑

17. Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (KVAG; SR 832.12). ↑

18. BVGer A-7405/2014 vom 23.11.15 E. 5.2.1.2; BGE 142 II 324 E. 2.5.1; BVGE 2011/52 E. 5.1.2. ↑

19. Vgl. Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E.4.2. ↑

20. Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). ↑

21. Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120, Stand 16. Juli 2012, diese Bestimmung ist heute aufgehoben). ↑

22. Vgl. dazu Bundesamt für Justiz/Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen vom 7. August 2013, Ziffer 8.2.3, abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/dam/edoeb/de/dokumente/2013/08/umsetzung_des_oeffentlichkeitsprinzipsinderbundesverwaltunghaeuf.pdf.download.pdf/umsetzung_des_oeffentlichkeitsprinzipsinderbundesverwaltunghaeuf.pdf sowie Generalsekretärenkonferenz, Empfehlungen über die Erhebung der Gebühren für den Zugang zu amtlichen Dokumenten vom 22.11.2013, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/staat/gesetzgebung/archiv/oeffentlichkeitsprinzip/gsk-empfehlung-gebuehren-d.pdf.  ↑

23. Vgl. auch Urteile des BVGer A-3299/2016 vom 24. Mai 2017 E. 5.2 sowie A-3363/2012 vom 22. April 2013 E. 5.4. ↑

24. Vgl. dazu Daniel Kämpfer/Astrid Schwegler, Öffentlichkeitsgesetz: Bundesgericht befreit Medienschaffende von Gebühren – zu Unrecht?, in Medialex 04/2013. ↑

Gemäss BGE 146 IV 23 (6B_1114/2018) kann das «Sharen» und «Liken» von ehrverletzenden Facebook-Beiträgen strafrechtliche Folgen haben

David Hug und Markus Prazeller, Rechtsanwälte

Résumé: Le Tribunal fédéral avait à décider si l’utilisation des fonctions «like» et «share» des réseaux sociaux représente, en soi, une variante indépendante de la diffamation (art. 173 CP). Il a répondu par l’affirmative et, ainsi, étendu considérablement la responsabilité pénale dans l’espace numérique. Bien que les considérations du jugement ne soient pas convaincantes sur tous les points, ce verdict est susceptible d’avoir d’importantes conséquences pour les utilisatrices et utilisateurs des réseaux sociaux, de même que pour les autorités de poursuite pénale.

Zusammenfassung: Das Bundesgericht hatte zu beurteilen, ob das «Liken» und «Sharen» eines ehrverletzenden Beitrages auf Facebook für sich eine eigenständige Tatbestandsvariante der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) darstellt. Das oberste Gericht bejaht diese Frage und weitet damit die strafrechtliche Verantwortung im digitalen Raum erheblich aus. Obschon die Erwägungen des Bundesgerichts nicht in allen Punkten überzeugen, dürften sie für Social-Media-NutzerIinnen und Strafverfolgungsbehörden dennoch weitreichende Konsequenzen haben.

Sachverhalt: 

A. 
A.________ wird zusammengefasst vorgeworfen, B.________ sowie den Verein C.________ zwischen dem 8. März 2015 und dem 2. Oktober 2016, in überwiegender Beleidigungsabsicht und ohne begründeten Anlass als antisemitisch, rassistisch und menschenfeindlich bezeichnet zu haben. Solche Beschuldigungen habe er gegenüber der Vizepräsidentin des Vereins C.________, an einer Zusammenkunft verschiedener Tierrechtsorganisationen sowie auf verschiedenen Facebook-Seiten platziert. Ferner habe er mehrmals von anderen Personen auf verschiedenen Facebook-Seiten platzierte Beiträge (sog. "Posts") bzw. Anschuldigungen mit ähnlichem Inhalt mit "Gefällt-mir" (sog. "Like") markiert und eine davon geteilt (sog. "Share"). 

B. 
Am 9. Juni 2017 sprach das Bezirksgericht Zürich A.________ der mehrfachen üblen Nachrede schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt aufgeschobenen Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Auf seine Berufung hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich A.________ am 17. August 2018 in einzelnen Anklagepunkten frei, bestätigte aber im Übrigen den Schuldspruch wegen mehrfacher übler Nachrede sowie die vom Bezirksgericht ausgesprochene Geldstrafe. 

C. 
Mit seiner Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der mehrfachen üblen Nachrede freizusprechen. Ferner ersucht A.________ um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. 

D. 
Am 22. Dezember 2018, 18. Januar 2019, 27. März 2019, 10. April 2019 und 7. Oktober 2019 reichten B.________ bzw. der Verein C.________ unaufgefordert Eingaben ein. Gleiches tat A.________ am 14. November 2019. In der Sache hat sich B.________, auch in Vertretung des Vereins C.________, vernehmen lassen. Er ersucht dabei um Sicherstellung der Parteientschädigung. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichteten auf eine Stellungnahme. 

Erwägungen: 

1. 
Die von den Parteien unaufgefordert eingereichten Eingaben beziehen sich auf Tatsachen, die aus einer Zeit nach dem vorinstanzlichen Entscheid stammen. Sie haben auf Grund des absoluten Verbots, im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht echte Noven beizubringen, unbeachtlich zu bleiben (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.2; 139 III 120 E. 3.1.2). Auf diese Eingaben ist somit nicht weiter einzugehen. 

2. 
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 173 StGB. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein gemischtes Werturteil nicht dem Wahrheitsbeweis zugänglich sei. Sie habe ihn zudem verurteilt, obwohl er den Nachweis erbracht habe, dass die von ihm vorgebrachten und die von ihm weiterverbreiteten Äusserungen, soweit sie ehrverletzend sind, der Wahrheit entsprechen würden. In diesem Zusammenhang wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz auch vor, den Sachverhalt willkürlich festgestellt und das rechtliche Gehör verletzt zu haben. Sie sei ausserdem ihrer Begründungspflicht nicht hinreichend nachgekommen (Beschwerde S. 6 ff.). 

2.1. Nach Art. 173 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt (Abs. 1) oder wer eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet (Abs. 2). 

2.1.1. Art. 173 Ziff. 1 StGB schützt den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Unter der vom Strafrecht geschützten Ehre wird allgemein ein Recht auf Achtung verstanden, das durch jede Äusserung verletzt wird, die geeignet ist, die betroffene Person als Mensch verächtlich zu machen (BGE 137 IV 313 E. 2.1.1; 128 IV 53 E. 1a S. 57 f.; je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung einer Äusserung ist grundsätzlich der Sinn massgebend, welchen ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten Umständen beilegt (BGE 145 IV 23 E. 3.2; 133 IV 308 E. 8.5.1; je mit Hinweis). Namentlich der Vorwurf, jemand hege Sympathien für das nationalsozialistische Regime oder vertrete dessen Ideologien, ist ehrverletzend. Wer eine solche Gewalt- und Willkürherrschaft billigt oder verherrlicht, die insbesondere für die systematische Vernichtung von Juden verantwortlich war, ist kein ehrbarer Mensch (vgl. BGE 137 IV 313 E. 2.1.1 und 2.3.1; 121 IV 76 E. 2a/bb S. 82 f.; Urteil 6P.174/2004 vom 2. Mai 2005 E. 3.3; RIEBEN/MAZOU, in: Commentaire romand, Code pénal II, 2017, N. 20 zu Intro. aux art. 173 -178 ). Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst nach dem klaren Wortlaut auch die Weiterverbreitung einer solchen Bezichtigung (BGE 118 IV 153 E. 4a S. 160 f.). 

2.1.2. Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Der Beschuldigte ist grundsätzlich zum Entlastungsbeweis zuzulassen (BGE 132 IV 112 E. 3.1). Die beiden kumulativen Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises (Art. 173 Ziff. 3 StGB) sind einerseits das Fehlen einer begründeten Veranlassung für die Äusserung und andererseits die überwiegende Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen (BGE 132 IV 112 E. 3.1; Urteil 6B 1270/2017 vom 24. April 2018 E. 2.2 mit Hinweisen). Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. Es liegt indessen am Beschuldigten zu entscheiden, ob er den Entlastungsbeweis erbringen will (BGE 137 IV 313 E. 2.4.2 mit Hinweisen). Der Wahrheitsbeweis ist erbracht, wenn die Tatsachenbehauptung, soweit sie ehrverletzend ist, in ihren wesentlichen Zügen der Wahrheit entspricht. Verhältnismässig unbedeutende Übertreibungen und Ungenauigkeiten sind unerheblich (Urteil 6B 877/2018 vom 16. Januar 2019 E. 2.2 mit Hinweisen). Zum Beweis kann sich der Beschuldigte auch auf Umstände stützen, die ihm erst nach der inkriminierten Äusserung bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung ergeben (BGE 124 IV 149 E. 3a S. 150 f. mit Hinweisen, in: Pra 1998 Nr. 141 E. 3b S. 767 f.; 102 IV 176 E. 1c S. 181 f.). Der Gutglaubensbeweis ist wiederum erbracht, wenn der Beschuldigte die nach den konkreten Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen zumutbaren Schritte unternommen hat, um die Wahrheit seiner ehrverletzenden Äusserung zu überprüfen und für gegeben zu erachten. Er darf nicht blind den Äusserungen eines Dritten vertrauen. Beim Gutglaubensbeweis darf nur auf die Umstände abgestellt werden, von denen der Beschuldigte Zeit seiner gemachten Äusserungen Kenntnis hatte. Später entdeckte Begleitumstände oder sich ereignende Tatsachen dürfen nicht berücksichtigt werden (BGE 124 IV 149 E. 3b S. 151 f. mit Hinweisen, in: Pra 1998 Nr. 141 E. 3b S. 769). 

2.1.3. Die zu Art. 173 ff . StGB ergangene Rechtsprechung unterscheidet zwischen Tatsachenbehauptungen sowie reinen und gemischten Werturteilen. Wesentlich für die Einstufung als Tatsachenbehauptung ist danach, ob die ehrverletzende Aussage durch Beweis auf ihren Wahrheitsgehalt hin überprüft werden kann (BGE 118 IV 41 E. 3; 74 IV 98 E. 1). Ein reines Werturteil bzw. eine Formal- oder Verbalinjurie ist ein blosser Ausdruck der Missachtung, ohne dass sich die Aussage erkennbar auf bestimmte, dem Beweis zugängliche Tatsachen stützt. Bei einem sog. gemischten Werturteil hat eine Wertung demgegenüber einen erkennbaren Bezug zu Tatsachen (Urteil 6B 1270/2017 vom 24. April 2018 E. 2.1 mit Hinweis). Die erhobene Unterstellung, jemand vertrete "braunes Gedankengut" kann als gemischtes Werturteil betrachtet werden, das in Bezug auf die ihm zugrunde liegenden Tatsachen wie eine Tatsachenbehauptung zu behandeln ist (BGE 121 IV 76 E. 2a/bb S. 82 f. "braune Mariette"; Urteil 6B 43/2017 vom 23. Juni 2017 E. 2.5.3 "braunes Pack"). Das gilt auch beim Vorwurf einer verächtlichen Eigenschaft wie einer antisemitischen Gesinnung (vgl. BGE 138 III 641 E. 3 f. zum "verbalen Rassismus"; Urteil 5A 75/2008 vom 28. Juli 2008 E. 2.1). Bei der Frage, ob eine Äusserung ihrem Schwerpunkt nach als reines Werturteil, als Tatsachenbehauptung oder als gemischtes Werturteil zu beurteilen ist, kommt es entscheidend auf den Gesamtzusammenhang der Äusserung an (BGE 121 IV 76 E. 2a/bb S. 82 f.; Urteil 6B 1270/2017 vom 24. April 2018 E. 2.1 mit Hinweis). 

2.2. 
2.2.1. Gemäss den insoweit unangefochtenen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz verschickte der Beschwerdeführer am 6. Juni 2015 eine E-Mail an die Vizepräsidentin des Beschwerdegegners 3. Darin stellte er die Frage: "Wie steht der Verein C.________ zum Antisemitismus seines Präsidenten?". Alsdann kommentierte der Beschwerdeführer am 7. März 2016 auf der Facebook-Seite von "vegan in Zürich und Umgebung" einen Eintrag eines Dritten mit "braune Scheisse drückt leider immer wieder durch die Ritzen" und auf seiner eigenen Seite einen geteilten Eintrag mit "die braune Scheisse dampft leider auch im veganen Grün". Schliesslich setzte der Beschwerdeführer auf der Facebook-Seite "vegan in Zürich und Umgebung" im Zeitraum vom 10. Juli 2015 bis 7. März 2016 insgesamt sechsmal unter Beiträge von verschiedenen Personen eine "Gefällt mir"-Markierung, in denen den Beschwerdegegnern 2 und 3 im Wesentlichen vorgeworfen wurde, rechtes, "braunes" sowie antisemitisches Gedankengut zu vertreten und zu verbreiten. Gleiches tat er am 16. und 17. Juni 2016 auf der Facebook-Seite von "Indyvegan" (angefochtener Entscheid S. 5 ff.). In rechtlicher Hinsicht verneint die Vorinstanz zunächst eine überwiegende Beleidigungsabsicht. Sie hält anschliessend fest, dass es sich bei den vom Beschwerdeführer selbst gemachten Aussagen und den von ihm "gelikten" bzw. geteilten Äusserungen um Tatsachenbehauptungen handle. Soweit der Beschwerdeführer diese mit "Gefällt mir" markiere, verknüpfe er sie mit einer wertenden Komponente. Die Aussage "Gefällt mir" als Wertung stütze sich aufgrund der Markierung erkennbar auf die markierte Tatsachenbehauptung. Folglich sei die "Gefällt mir"-Angabe zusammen mit der markierten Tatsachenbehauptung als gemischtes Werturteil zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer werfe den Beschwerdegegnern 2 und 3 dabei offensichtlich eine Sympathie im Sinne einer gewissen Nähe zum nationalsozialistischen Regime vor. Ein derartiger Vorwurf sei grundsätzlich ehrverletzend. In Bezug auf die Tathandlung ist dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen, dass die Äusserungen in der E-Mail sowie in den beiden Kommentaren den objektiven Tatbestand von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ohne weiteres erfüllen würden. Zudem habe der Beschwerdeführer mit dem "Teilen" und dem "Like" gewisser Beiträge den darin enthaltenen ehrverletzenden Vorwurf im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB weiterverbreitet (angefochtener Entscheid S. 9 ff. und S. 15 ff.). 

2.2.2. Vorliegend ist unbestritten, dass die vom Beschwerdeführer gemachten Vorwürfe geeignet sind, den Betroffenen als Mensch zu verachten. Soweit die Vorinstanz im Zusammenhang mit der E-Mail vom 6. Juni 2015 von einer Tatsachenbehauptung ausgeht, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die darin vom Beschwerdeführer gestellte Frage "Wie steht der Verein C.________ zum Antisemitismus seines Präsidenten?" weist neben dem tatsächlichen auch einen wertenden Charakter auf. Die Verortung eines Menschen als Antisemit ist zwar ihrem Wesen nach keiner direkten Überprüfung zugänglich, doch kann das Vorliegen einer antisemitischen Gesinnung als innere Tatsache gleichwohl Gegenstand eines Beweisverfahrens bilden. Bei den Kommentaren "braune Scheisse drückt leider immer wieder durch die Ritzen" sowie "die braune Scheisse dampft leider auch im veganen Grün" handelt es sich wiederum um gemischte Werturteile im Sinne der dargelegten Rechtsprechung. Die vom Beschwerdeführer "gelikten" bzw. "geteilten" Beiträge beinhalten schliesslich ebenfalls sowohl tatsächliche als auch wertende Bestandteile. Die entsprechenden Autoren bezeichnen die Beschwerdegegner 2 und 3 darin entweder ausdrücklich als antisemitisch bzw. nationalsozialistisch (z.B. "antisemitischer Verein"; "wegen Rassendiskriminierung verurteilt"; "Kontakte zur Neonazi-Revisionistenszene") oder legen ihnen wertend eine antisemitische bzw. nationalsozialistische Gesinnung nahe (z.B. "braunes Gedankengut"; "braune Scheisse"). Auch diese (fremden) Äusserungen gründen auf einem dem Beweis zugänglichen Tatsachenfundament. 

2.2.3. Soweit die Vorinstanz davon ausgeht, dass auch das Drücken des "Gefällt mir"-Symbols zusammen mit der von den Autoren übermittelten Botschaft ein gemischtes Werturteil (seitens des Beschwerdeführers) darstellt, kann ihr in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Bei Facebook handelt es sich laut Vorinstanz um einen sozialen Netzwerkdienst, der darauf ausgerichtet ist, eine schnelle und weitreichende Kommunikation zu ermöglichen. Es gilt dabei als Erfahrungstatsache, dass für dessen Nutzerinnen und Nutzer das "Gefällt mir" und das "Teilen" von zentraler Bedeutung sind. Sie ermöglichen - neben der Kommentar-Funktion - die Verbreitung von Informationen (vgl. SELMAN/SIMMLER, "Shitstorm" - strafrechtliche Dimensionen eines neuen Phänomens, in: ZStR 136/2018 S. 261 f.). Anders als bei der Kommentar-Funktion erfolgt die Markierung eines "Gefällt mir" oder das "Teilen" jedoch grundsätzlich wertungsoffen. Während mit dem "Teilen" überhaupt keine Bewertung verbunden ist, bleibt die Bedeutung der "Gefällt mir"-Bekundung trotz des "Daumen hoch" diffus bzw. ohne verbindliche Resonanz des betreffenden Inhalts. Neben der inhaltlichen Gefallensäusserung kann es sich auch um einen schlichten Beifall zur entsprechenden Formulierung oder zur Beziehung zur Autorenschaft handeln. So führen einzelne Beiträge nicht selten zu einem (ir) rationalen Herdenverhalten des sozialen Netzkollektivs. Phänotypisch sind etwa Eltern, die jeden Beitrag ihrer Söhne oder Töchter kritiklos "liken". Die näheren Gründe oder Motive für das "Gefällt mir" bleiben dabei verborgen (RAFAEL STUDER, Straflosigkeit des Likens - Exemplifikation anhand ehrverletzender Tatsachenbehauptungen auf Facebook, in: recht 2018, S. 176; STÉPHANIE MUSY, La Répression du discours de haine sur les réseaux sociaux, in: SJ 2019 II S. 12 f.). Den Funktionen "Gefällt mir" und "Teilen" kann insofern grundsätzlich keine über das Weiterverbreiten des entsprechenden Posts hinausgehende Bedeutung zugemessen werden. Denkbar sind höchstens Fälle, in denen sich der Wiedergebende die fremde Äusserung für einen Dritten zweifelsfrei erkennbar zu eigen macht, namentlich durch das gleichzeitige Veröffentlichen eines Kommentars. Ob die blosse Markierung des "Gefällt mir"-Symbols und das "Teilen" eines Posts vorliegend für sich allein geeignet waren, die Beschwerdegegner 2 und 3 in ihrer Ehre zu verletzen, kann offenbleiben, da sich die inkriminierten Handlungen in objektiver Hinsicht ohnehin als tatbestandsmässig erweisen (vgl. nachstehend E. 2.2.4 f.). 

2.2.4. Wie soeben erwähnt, können sowohl das Drücken des "Gefällt mir"-Symbols wie auch das "Teilen" zur besseren Sichtbarkeit und damit zur Verbreitung des markierten Beitrags im sozialen Netzwerk führen. Die Weiterverbreitung im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gilt als eigenständige Tatbestandsvariante (SELMAN/SIMMLER, a.a.O., S. 261 f.; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Band II, 4. Aufl. 2019, N. 4 zu Art. 173 StGB). Die weitreichenden Verbindungen innerhalb der sozialen Netzwerke erlauben gar die "virale", d.h. die massenhafte und rapide Verbreitung fremder Beiträge (vgl. Urteil 5A 195/2016 vom 4. Juli 2016 E. 5.3). Unerheblich ist dabei nach der Rechtsprechung, ob dem Dritten die fremde Behauptung bereits bekannt war (BGE 118 IV 160 E. 4a S. 160; 73 IV 27 E. 1). Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (STUDER, a.a.O., S. 181) spielt es für die Strafbarkeit auch keine Rolle, dass der Weiterverbreiter die tatsächliche Anzeige seines "gelikten" oder "geteilten" Beitrags auf einem fremden Newsfeed nicht beeinflussen kann. Ob das Drücken des "Gefällt mir"-Symbols oder das "Teilen" eines Posts eine Weiterverbreitungshandlung darstellt, bedarf jedoch einer Einzelfallbetrachtung. Die Weiterverbreitung im Sinne des Gesetzes bedingt, dass die bereits von einem anderen aufgestellte Erklärung einem Dritten mitgeteilt wird (DONATSCH, in: Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, Donatsch et al. [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 17 zu Art. 173 StGB; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 11 N. 24 und 26). Erst wenn der ehrverletzende Vorwurf des Autors, auf den der Weiterverbreiter mit einem "Gefällt mir" oder einem "Teilen" reagiert, für einen Dritten sichtbar wird und dieser ihn wahrgenommen hat, ist das Delikt vollendet (vgl. BGE 102 IV 35 E. 2b mit Hinweisen). Dies hängt in Fällen wie dem Vorliegenden namentlich von der Pflege des Newsfeeds bzw. dem Algorithmus des sozialen Netzwerkdienstes einerseits, und den persönlichen Einstellungen der betreffenden Nutzerinnen und Nutzer andererseits, ab (dazu auch STUDER, a.a.O., S.178 f.; MUSY, a.a.O., S. 13). 

2.2.5. Die Vorinstanz hält in Bezug auf den E-Mailversand vom 6. Juni 2015 sowie das Kommentieren der (fremden) Facebook-Beiträge fest, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 darin als Antisemit bezeichne oder ihm eine Sympathie bzw. besondere Nähe zum Naziregime unterstelle. Hinsichtlich der "Gefällt mir"-Bekundung und des "Teilens" von fremden Beiträgen sei alsdann der ursprünglich anvisierte Empfängerkreis erheblich erweitert worden, indem die ehrverletzenden Nachrichteninhalte durch die inkriminierte Handlung an Personen gelangt seien, die nicht dem Abonnentenkreis des Ursprungsautors angehört hätten. Diese Feststellungen blieben unangefochten und sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen durfte die Vorinstanz unter diesen Umständen zu Recht von einem erfüllten objektiven Tatbestand ausgehen. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner 2 und 3 einerseits durch eine E-Mail und mittels der Kommentar-Funktion selber eines rufschädigenden Verhaltens bezichtigt, andererseits solche Beschuldigungen von Dritten auf Facebook durch die "Gefällt mir"-Markierung und das "Teilen" weiterverbreitet. 

2.3. 
2.3.1. Die Vorinstanz gelangt in einem weiteren Schritt zur Auffassung, dass der Beschwerdeführer zum Entlastungsbeweis zuzulassen sei, der Wahrheitsbeweis allerdings bei einem gemischten Werturteil nicht erbracht werden könne, da eine Überprüfung auf den Wahrheitsgehalt "naturgemäss" nicht möglich sei. Beim Gutglaubensbeweis sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer wiederholt äusserst schwere Vorwürfe gemacht habe. Ferner sei der Verbreitungsgrad mit der Veröffentlichung auf diversen Facebook-Seiten erheblich gewesen, weshalb ihm eine besonders grosse Informations- und Sorgfaltspflicht oblegen habe. Dieser sei er in keiner Weise nachgekommen. Er habe sich bloss auf sein Gefühl verlassen, dass die Verfasser der von ihm geteilten, "gelikten" oder kommentierten Beiträge oder Inhalte selbst vertrauenswürdig seien. Der Beweis des guten Glaubens gelinge nicht (angefochtener Entscheid S. 25 ff.). 

2.3.2. Im Lichte der oben dargelegten Grundsätze hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer angesichts der erhobenen Vorwürfe, den Beschwerdegegnern 2 und 3 sei eine antisemitische Gesinnung zuzuerkennen bzw. diese würden "braunes Gedankengut" vertreten, zu Unrecht vom Wahrheitsbeweis ausgeschlossen. Die dabei transportierte Tatsachenbehauptung (bestimmte Haltung zum Nationalsozialismus bzw. gegenüber Juden) ist ohne Weiteres einer Wahrheitsprüfung zugänglich. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer die Äusserung teilweise in eine wertende Form gekleidet hat. Aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung von Wahrheits- und Gutglaubensbeweis kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner 2 und 3 (Vernehmlassung S. 4 ff.) - auch nicht ohne Weiteres von den Überlegungen zum Gutglaubensbeweis auf das Misslingen des Wahrheitsbeweises geschlossen werden. Ob es sich, wie die Beschwerdegegner 2 und 3 geltend machen, um ein Versehen der Vorinstanz ohne Auswirkung auf das Urteil handelt, kann nicht beurteilt werden. Die Vorinstanz verletzt jedenfalls Bundesrecht, indem sie den Beschwerdeführer nicht zum Wahrheitsbeweis zulässt. 

3. 
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Meinungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 BV geltend macht (Beschwerde S. 22), kann offenbleiben, ob diese Rechtsrüge der prozessordnungsgemässen Darstellung entspricht. In diesem Zusammenhang stellt sich allerdings die Frage, ob Facebook als Medium im Sinne von Art. 28 StGB zu qualifizieren ist und der Beschwerdeführer als Weiterverbreiter insofern vom Medienprivileg profitieren würde. Die Frage ist bislang ungeklärt (vgl. statt vieler etwa MUSY, a.a.O., S. 14 f.; RIKLIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 173 StGB; Christian Schwarzenegger, Twibel - "Tweets" und "Retweets" mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Andreas Donatsch, Jositsch/Schwarzenegger/Wohlers [Hrsg.], 2017, S. 217 ff.), braucht angesichts des vorliegenden Verfahrensausgangs aber nicht geprüft zu werden. 

4. 
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Sache ist an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Mit der Gutheissung ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. Das gilt auch für das von den Beschwerdegegnern 2 und 3 gestellte Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).

Anmerkungen:

1

Mit seinem Facebook-Urteil hat das Bundesgericht einen weiteren Anlauf genommen, Fragen der Verantwortlichkeit im digitalen Raum zu klären. Im konkreten Fall ging es um ehrenrührige Aussagen auf Facebook und die Funktionsweise der Social-Media-Plattform. Konkret hatten die BundesrichterInnen zu beurteilen, ob die Markierung eines ehrverletzenden Beitrags mit der Funktion «Gefällt mir» («Liken») sowie das Teilen eines solchen Beitrages («Sharen») für sich betrachtet tatbestandsmässige Handlungen im Sinne von Art. 173 ff. StGB darstellen. Ausgangspunkt war ein Streit unter Tierschützern, der darin gipfelte, dass der Beschuldigte über Facebook ehrenrührige Beiträge («Posts») zulasten des anderen Tierschützers sowie eines Tierschutzverbandes verbreitete und Beiträge Dritter, welche eine ähnlichen Inhalt aufwiesen, mit einer «Gefällt-mir-Markierung» versah. Das Obergericht des Kantons Zürich als Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten mit Urteil vom 17. August 2018 (SB170428-O) wegen mehrfacher übler Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB. Dagegen erhob der Beschuldigte Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zurück an die Vorinstanz.

2

Die wesentlichen Erkenntnisse des Bundesgerichts lassen sich wie folgt zusammenfassen: Das «Liken» und «Sharen» von Beiträgen auf Facebook erfüllt den Tatbestand der üblen Nachrede, da dadurch die Beiträge auf Facebook besser sichtbar werden und damit zur Weiterverbreitung des ehrenrührigen Inhalts im sozialen Netzwerk führen. Immerhin: Für die Beurteilung, ob letztendlich eine strafbare Weiterverbreitungshandlung vorliegt, kommt es auf den konkreten Einzelfall an. Der “gelikte” oder geteilte Beitrag muss einem Dritten mitgeteilt und von diesem auch effektiv zur Kenntnis genommen werden. Ob dies der Fall ist, hängt einerseits von der Pflege des Newsfeeds bzw. dem Algorithmus des sozialen Netzwerkes ab, andererseits von den persönlichen Einstellungen der NutzerInnen, sagt das Bundesgericht.

3

Zunächst ist es zu begrüssen, dass sich das Bundesgericht detailliert mit den einzelnen Funktionsweisen von sozialen Medien, hier Facebook, auseinandersetzt. Zu Recht wird unterschieden zwischen der Funktion des «Likens» (Drücken des «Gefällt-mir-Buttons») und des Teilens eines Beitrages («Sharen»), da mit diesen Funktionen unterschiedliche Ziele erreicht werden sollen. Unverständlich ist es hingegen, dass sich diese Unterscheidung nach Auffassung des Bundesgerichts im Ergebnis offenbar als bedeutungslos erweist (E. 2.2.3. und 2.2.4.). Das Bundesgericht sieht in beiden Interaktionen eine eigenständige Tatbestandsvariante der üblen Nachrede (Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Das erscheint als nicht sachgerecht. Es steht ausser Frage, dass das aktive «Teilen» eines Beitrages als Weiterverbreitung angesehen wird. Mit dem Teilen wird der Beitrag auf der eigenen «Facebook-Chronik» veröffentlicht und somit bewusst und aktiv an einen anderen Adressatenkreis gerichtet. Sinn und Zweck des «Teilens» ist die Sichtbarmachung des Beitrags für bisher unwissende Dritte, was sich im Übrigen bereits aus den Worten «teilen» und «sharen» ableiten lässt. Kommt man demnach zum Schluss, dass Facebook kein Medium im Sinne von Art. 28 StGB ist und damit das «Liken» und «Sharen» strafrechtlich nicht privilegiert werden soll (vgl. dazu Anmerkung Nr. 7), ist es konsequent, im «Teilen» eines ehrverletzenden Beitrags eine eigenständige und tatbestandsmässige Weiterverbreitung zu sehen, wie dies das Bundesgericht tut.

4

Anders verhält es sich jedoch in Bezug auf das «Liken» eines Beitrages (Markierung mit «Gefällt mir»). Hier wird ein Beitrag durch die NutzerInnen mit einer Markierung versehen, die – gemäss Wortlaut – zum Ausdruck bringen soll, dass den Nutzer*innen dieser Beitrag gefällt. Es handelt sich damit zunächst einmal um eine Wertung des Beitrages (vgl. auch die Anmerkungen Nr. 6). Ob diese Wertung tatsächlich weiterverbreitet wird, kann nur sehr beschränkt von den Nutzer*innen gesteuert werden. Selbst das Bundesgericht anerkennt in seinem Urteil, dass die Weiterverbreitung auch von einem den Nutzer*innen unbekannten Algorithmus abhängig ist. Der Entscheid, ob der ehrverletzende Beitrag tatsächlich im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB weiterverbreitet wird, liegt damit gewissermassen in den Händen von Facebook und damit ausserhalb des Machtbereichs des Betroffenen. Es ist bedauerlich, dass das Bundesgericht darauf nicht weiter eingeht, obschon diese Frage in der von ihm zitierten Lehrmeinung aufgeworfen wird. So kommt Studer zum Schluss, dass die objektive Zurechnung eines strafbaren Weiterverbreitens bei «Liken» eines Facebook-Beitrages zumindest als fraglich erscheint (Studer, Straflosigkeit des Likens – Exemplifikation anhand ehrverletzender Tatsachenbehauptungen auf Facebook, in: recht 2018, S. 181). Diesen Zweifeln schliessen sich die Verfasser an. Dort, wo der Taterfolg hauptsächlich von Dritten oder vom Zufall abhängig ist, fehlt es an einer objektiven, dem Betroffenen zurechenbaren Tathandlung. Folglich ist der objektive Tatbestand nicht erfüllt (Seelmann/Geth, Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 46 f.). Es spricht unseres Erachtens viel dafür, das «gewöhnliche Liken» eines Beitrages unter dem Aspekt der objektiven Zurechnung zu beurteilen, zumindest dort, wo die Nutzer*innen keine gesonderten Verbreitungshandlungen vornehmen.

5

Unbesehen aller dogmatischen Überlegungen: Die Erwägungen des Bundesgerichts dürften für Social-Media-NutzerInnen und Strafverfolgungsbehörden zumindest vorerst weitreichende Konsequenzen haben. Gemäss der nunmehr bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt das «Liken» und «Sharen» von ehrverletzenden Beiträgen auf Facebook (und Twitter) in der Regel selbst eine tatbestandsmässige Ehrverletzung darf. Damit stützt das Bundesgericht die Auffassung des Zürcher Obergerichts in einem der zentralen Punkte des angefochtenen Urteils. Der Grund, dass das Bundesgericht das Urteil dennoch aufgehoben hat, liegt in der – beinahe schon eklatanten – Unbedarftheit der vorinstanzlichen Ausführungen zum Wahrheitsbeweis. Gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB ist der Beschuldigte dann nicht strafbar, wenn er beweist, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht. In einem ersten Schritt hat das Obergericht den Beschuldigten zwar formell zum Entlastungsbeweis zugelassen, jedoch nur, um anschliessend festzuhalten, dass im vorliegenden Fall ein gemischtes Werturteil vorliege, jedoch keine Tatsachenbehauptung. Dessen Überprüfung auf den Wahrheitsgehalt sei «naturgemäss unmöglich», so der Schluss, mit dem sich die Vorinstanz ihrer gesetzlichen Pflicht zur aufwändigen und (möglicherweise) angreifbaren Wahrheitsüberprüfung zu entledigen versuchte. Mit dieser Auffassung steht das Obergericht jedoch gänzlich allein da. Rechtsprechung und ein gewichtiger Teil der Lehre – auf Letztere verweist das Obergericht in seinem Urteil sogar ausdrücklich – sind sich einig, dass es sich bei gemischten Werturteilen um Wertungen mit erkennbarem Bezug zu Tatsachen handelt, deren Tatsachenkern dem Wahrheitsbeweis zulässig ist (BGE 121 IV 76 E. 2a; BSK StGB-Riklin, Vor Art. 176, N 46). Wenig überraschend hat das Bundesgericht daher das vorinstanzliche Urteil aufgehoben. Es hält fest, dass der erhobene Vorwurf, den Beschwerdegegnern sei eine «antisemitische Gesinnung zuzuerkennen bzw. diese würden ‘braunes Gedankengut’ vertreten», dem Wahrheitsbeweis zugänglich sei. Mit der Tatsachenbehauptung werde eine «bestimmte Haltung zum Nationalsozialismus bzw. gegenüber Juden» transportiert, die «ohne Weiteres» auf ihre Wahrheit überprüft werden könne, sagt das Bundesgericht (E. 2.3.2). Das Obergericht muss hier nochmals über die – von ihm selbst zitierten – Bücher.

6

Bemerkenswert und weit umstrittener ist das Urteil des Bundesgerichts in einem anderen Punkt, wenn aufgrund des Verfahrensausgangs im Ergebnis auch nicht relevant: In E. 2.2.3. kommt es bezüglich eines möglichen Wertungsgehalts eines «Likes» oder des «Teilens» eines Beitrages zum Schluss, dass dies für die Tatbestandsmässigkeit unerheblich sei. Den beiden Facebook-Funktionen («Gefällt mir/Like» und «Teilen/Share») könne «keine über das Weiterverbreiten des entsprechenden Posts hinausgehende Bedeutung zugemessen» werden. Das Bundesgericht kommt zwar zum richtigen Schluss, dennoch vermögen sein Ausführungen zum Wertgehalt einer «Gefällt-mir-Markierung» u.E. nicht zu überzeugen, zumindest nicht mit der vom Bundesgericht angebotenen Begründung. Die RichterInnen verweisen sehr pauschal und wenig differenziert auf (angeblich) «(ir)rationales Herdenverhalten des sozialen Netzkollektivs» und das «phänotypische» Verhalten von Eltern, die jeden Post «ihrer Söhne oder Töchter kritiklos liken» (angelehnt an Studer, Straflosigkeit des Likens – Exemplifikation anhand ehrverletzender Tatsachenbehauptungen auf Facebook, in: recht 2018, S. 178, der die Sache aber differenzierter sieht). Hier schliesst das Bundesgericht – wenig überzeugend – von einem überzeichneten Einzelfallverhalten auf die generelle Funktionsweise der sozialen Medien. Während diese Argumentation vielleicht für gepostete Ferienfotos zutreffend sein mag, verfängt sie nicht, wenn es um das «Liken» von Tatsachenbehauptungen und Werturteilen Dritter geht. Denn selbst wenn beim Setzen einer «Gefällt- mir-Markierung» die näheren Gründe oder Motive nicht weiter ersichtlich sind (so das Bundesgericht), bedeutet dies noch lange nicht, dass diese Aktionen wertungsoffen sind. Zudem darf bezweifelt werden, dass Nutzer*innen Beiträge mit einer «Gefällt-mir-Markierung» versehen, deren Inhalt ihnen tatsächlich zuwider ist. Oder um das Beispiel des Bundesgerichts weiterzuspinnen: Die Mutter wird den Beitrag ihres Sohnes, in dem dieser ehrenrührig über einen Schulkollegen äussert, kaum je mit einer «Gefällt-mir-Markierung» belohnen. Social-Media-NutzerInnen sind sich bewusst, dass sie mit dem Setzen einer «Gefällt-mir-Markierung», welche nota bene mit einem Daumen-hoch-Symbol dargestellt wird, grundsätzlich mitteilen, dass ihnen der Inhalt eines Beitrags gefällt. Vor diesem Hintergrund vermag die unsubstantiierte bundesgerichtliche These eines wertneutralen «Likens» nicht zu überzeugen. Ohnehin aber bedarf dieser Sachverhalt bei künftigen Fällen einer differenzierteren Beurteilung. So stehen den Nutzer*innen auf Facebook heute mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, wie auf einen Beitrag reagieren werden kann. So ist es seit 2016 insbesondere möglich, mittels «Emoticons» zu reagieren, die klar zum Ausdruck bringen, dass man mit dem Inhalt des zugrundeliegenden Posts einverstanden ist oder eben nicht. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Funktionsweise von Facebook ist damit – zumindest in diesem Punkt – bereits heute überholt.

7

Auffallend ist ferner, dass das Bundesgericht ohne konkreten Anlass im Urteil der Vorinstanz die bislang ungeklärte Frage aufwirft, ob Facebook als Medium im Sinne von Art. 28 StGB zu qualifizieren ist und sich die NutzerInnen damit auf das daraus resultierende Medienprivileg berufen könnten (E. 3). Art. 28 Abs. 1 StGB sieht vor, dass alleine der Autor strafbar ist, wenn eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wird und sich in dieser Veröffentlichung erschöpft. Für den Fall, dass der Autor nicht ermittelt oder nicht vor Gericht gestellt werden kann, sieht Abs. 2 eine Kaskade der haftenden Personen vor. Das Bundesgericht greift diese Frage zwar von sich aus auf, lässt sie aber mit Verweis auf den vorliegenden Verfahrensausgang unbeantwortet. Ein klarstellendes obiter dictum wäre vor allem auch vor dem Hintergrund der Ausführungen des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 26. Januar 2016 (GG150250-L) begrüssenswert gewesen. In diesem sog. «Retweet-Urteil» kam das Bezirksgericht zum Schluss, dass der Kurznachrichtendienst «Twitter» als Medium im Sinne von Art. 28 StGB zu betrachten ist und damit der Urheber, nicht aber der Weiterverbreiter, strafbar ist. Das Urteil wurde breit und kontrovers diskutiert (beispielhaft: Schwarzenegger, Twibel – «Tweets» und «Retweets» mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Andreas Donatsch, Jositsch/Schwarzenegger/Wohlers [Hrsg.], 2017, S. 217 ff. und Studer, Retweet-Urteil: Journalist durch Strafrechts-Richter wegen (zivilrechtlicher) Persönlichkeitsverletzung verurteilt, Medialex 2016, S. 127 ff. ). Die diesbezüglichen Unsicherheiten bleiben trotz des jüngsten Facebook-Urteils des Bundesgerichts weiterhin bestehen.

8

Obschon sich das Bundesgericht im vorliegenden Entscheid «nur» mit der Strafbarkeit von Verbreitungshandlungen in den sozialen Medien beschäftigt, lohnt sich abschliessend ein Blick auf die Grundlagen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit, dies zum einen im Sinne der Kohärenz des Rechts, aber auch weil sich die Akteure in den sozialen Medien nicht nur einem strafrechtlichen Risiko aussetzen, sondern auch nach Massgabe des (zivilrechtlichen) Persönlichkeitsrechts belangt werden können. Als Grundnorm des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes dient Art. 28 ZGB. Gemäss dieser Bestimmung kann jeder, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz den Zivilrichter anrufen, und zwar «gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt». Das Bundesgericht und einer grosser Teil der Lehre gehen von einem sehr weiten Mitwirkungsbegriff aus. Demnach soll der Abwehranspruch des Verletzten gegenüber jedem bestehen, der objektiv an der Entstehung, Verbreitung und/oder Begünstigung der Verletzung mitwirkt, wobei ein Verschulden des Mitwirkenden nicht erforderlich ist (BGE 126 III 161, E. 5; 103 II 166; BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 37, 55). Wie das Bundesgericht in seinem vielbeachteten Entscheid «Tribune de Genève» mit Blick auf einen Blog-Betreiber festhielt, setzt die zivilrechtliche Haftung bereits dann ein, wenn dem Tatbeitrag des Betroffenen nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt; selbst wenn sich der Täter seiner Tathandlung gar nicht bewusst ist oder es gar nicht davon wissen kann (BGer 5A_792/2011 vom 14.1.2013, E. 6.2 mit Verweis auf die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1982 II 636 ff.). Nach dieser Logik leisten NutzerInnen auf Facebook oder Twitter mit dem «Liken» oder «Teilen/Retweeten» von Beiträgen u.E. zweifellos einen Tatbeitrag zur Verbreitung, Förderung und/oder Begünstigung des ursprünglichen Beitrags, sei es, indem sie dem Beitrag objektiv zu mehr Reichweite oder ihm durch ihre Interaktion zu mehr Aufmerksamkeit verhelfen, wenn auch nur beim ursprünglichen Verfasser selbst. Entsprechend sind sie Mitwirker im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB, was zwangsläufig zu einer zivilrechtlichen (Mit-)Haftung von Beiträgen auf den sozialen Medien führt. Mit dem jüngsten Bundesgerichtsurteil lässt sich demnach in Bezug auf Weiterverbreitungs- und Mitwirkungshandlungen eine gewisse «Gleichschaltung» der straf- und zivilrechtlichen Ehrverletzung feststellen. Ob dies aus rechtlicher Sicht überzeugt, ist zu bezweifeln (vgl. zur Kritik am Mitwirkungsbegriff: Prazeller, Der Mitwirkungsbegriff in Art. 28 Abs. 1 ZGB bedarf einer Einschränkung, Medialex 2017, S. 45 ff.).

Gute Gerichtsreportagen erfordern fundierte juristische Kenntnisse und journalistische Fähigkeiten

Claudia Schoch Zeller, Dr. iur. Dr. h.c., Horgen

Résumé: Les chroniqueurs judiciaires ne se contentent pas toujours de rendre compte du déroulement des procès, ils ­ ou elles ­ mènent aussi, parfois, des recherches sur le cas jugé. Certains essayent même de savoir, avant le tribunal, ce qui s’est passé, car les comptes rendus judicaires, comme d’autres articles, se doivent aujourd’hui d’attirer l’attention. Mais les journalistes devraient aussi reconnaître leurs limites, quand ils s’aventurent sur un terrain juridique qu’ils ne maîtrisent pas. S’ils n’ont pas le bagage juridique nécessaire, ils devraient s’abstenir de dire comment un tribunal devrait trancher. L’analyse détaillée tend toutefois à disparaître des médias, alors que des chroniques judiciaires de qualité sont essentielles pour la démocratie et pour l’Etat de droit. Présenter de façon agréable les réflexions juridiques d’une cour n’est possible que si la ou le journaliste a de bonnes connaissances de droit. Les médias peuvent partager, ou non, l’avis des juges. Mais ils doivent d’abord présenter les arguments, les bases juridiques et leur utilisation par la cour, avant de critiquer un verdict. 

Zusammenfassung: Gerichtsreporter verstehen ihre Aufgabe mitunter nicht allein in der Berichterstattung, sie wollen bisweilen eigene Recherchen anstellen. Manche versuchen gar, der Wahrheitsfindung des Gerichts vorzugreifen, denn Gerichtsberichte müssen heute, wie andere Texte auch, Aufmerksamkeit erwecken. Begibt sich der Gerichtsberichterstatter auf juristisches Glatteis, sollte er seine Grenzen kennen. Wenn Journalisten ohne genügendes Wissen sich anmassen, der Leserschaft zu sagen, wie das Gericht zu entscheiden hat, ist das schlechter Journalismus. Die exakte Analyse wird im heutigen Journalismus allerdings zunehmend verdrängt. Aber für Demokratie und Rechtsstaat ist eine kompetente Gerichtsberichterstattung essenziell. Die juristischen Überlegungen eines Gerichts dem breiten Publikum attraktiv darstellen kann jedoch nur ein Journalist mit guten Rechtskenntnissen. Man mag die Meinung des Gerichts teilen oder nicht. Zunächst sind in jedem Fall dessen Beweggründe, die rechtlichen Grundlagen und deren Auslegung darzutun. Danach ist es dem Berichterstatter unbenommen, Kritik am Gericht zu üben.

I. Einleitung

1

Beim Thema „Justizberichterstattung “ denkt jedermann zunächst an die Gerichtsberichterstattung. Sie ist für die Justizbehörden die unmittelbarste journalistische Form. Ich will mich auch auf sie konzentrieren, werde mir aber erlauben, den Blickwinkel gegen Ende des Beitrags etwas zu öffnen, und zwar auf die Berichterstattung über den Rechtsstaat und über Fragen der Rechtsverwirklichung in der Demokratie.

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Zunächst zur Gerichtsberichterstattung. Sie erzählt zu einem grossen Teil Geschichten, die das Leben schrieb. Dies ist besonders der Fall bei der Berichterstattung über die Verfahren vor den ersten Instanzen. Im Vordergrund stehen und wohl auch am häufigsten sind dabei Berichterstattungen über Straffälle. Die Berichterstattung in den Medien über zivilrechtliche Verfahren oder Verwaltungsverfahren fristen leider ein Mauerblümchendasein, obwohl ihre Bedeutung für die Gesellschaft nicht zu unterschätzen ist. Besonders anschaulich waren natürlich Berichte über Verfahren vor Geschworenengericht mit ihrer umfassenden Gerichtsunmittelbarkeit, die es aber seit der Einführung der eidgenössischen Strafprozessordnung im eigentlichen Sinne nicht mehr gibt. Das Tessin hat als einziger Kanton das Geschworenengericht beibehalten.

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Viele Journalisten sprechen von Gerichtsreportern statt von „blossen“ Gerichtsberichterstattern. Das ist bezeichnend. Sie verstehen ihre Aufgabe nicht allein in der Berichterstattung, auch nicht allein in der kritischen Darstellung des Prozessverlaufs. Sie stellen vielmehr erweiterte Ansprüche an sich und wollen eigene Recherchen anstellen. Manchmal versuchen sie auch der Wahrheitsfindung des Gerichts vorzugreifen oder gar jener des Gerichts eine eigene Wahrheit gegenüberzustellen. Solches Bestreben ist insbesondere bei Verfahren zu beobachten, die in der Öffentlichkeit grossen Wiederhall finden und länger dauern. Zu erinnern ist etwa an den Prozess gegen den bekannten Fernseh-Wettermoderator Jörg Kachelmann vor einigen Jahren in Deutschland. Im Anschluss an das Verfahren stand auch die Gerichtsberichterstattung in der Kritik. Einzelne Verlagshäuser mussten später Entschädigungen an Kachelmann bezahlen.

II. Auf der Suche nach Lesestoff – mehr als blosse Berichterstattung

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Norbert Leppert (*1945), der früherer Gerichtsreporter der Frankfurter Rundschau, meinte 2009 in einem Aufsatz zur Gerichtsberichterstattung in der Internationalen Zeitschrift für Journalismus, dass die Gerichtsreporter den Richtern oft wie bunte Vögel erscheinen dürften, die von Gerichtssaal zu Gerichtsaal hüpfen, immer auf der Suche nach Futter, nach Lesestoff.^[1] Die Berichte über Gerichtsverfahren müssen heute, wie andere Texte auch, Aufmerksamkeit wecken beziehungsweise Leser, Nutzer und Quoten generieren. Das fordern die wirtschaftlichen Gegebenheiten und der harte Konkurrenzkampf, dem die heutigen Medien ausgesetzt sind.

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Insbesondere Wochenzeitungen und überregionale Zeitungen erwarten, wie bereits Leppert feststellte, mehr von ihren Journalisten als die Wiedergabe des Prozessverlaufs, mehr als reine Berichterstattung. Sie fordern eine kritische Gerichtsreportage, Features. Das bedeutet eine lebendig gestaltete Gerichts- oder Prozess-Reportage, womit man sich von der Konkurrenz unterscheidet.

6

Dazu müssen Journalisten etwa nach der Vorgeschichte des Prozesses fragen. Sie beschreiben, wie einzelne Verfahrensbeteiligte einzuschätzen sind. Hat die Staatsanwaltschaft sauber ermittelt, oder droht die Anklage ins Wanken zu geraten? Wer sind die Beschuldigten, welche Charakterzüge weisen sie auf? Werden sie von ihren Anwälten engagiert vertreten, oder haben sie einen desinteressiert wirkenden Pflichtverteidiger an ihrer Seite? Sind die Zeugen um präzise Angaben bemüht, oder nehmen sie es mit der Wahrheit nicht so genau? Wirkt der Richter unvoreingenommen, oder lässt der Gang seiner Beweisaufnahme darauf schließen, dass er sich längst sein Urteil gebildet hat? Das sind Fragen, die sich Journalisten, wie Leppert schreibt, zu stellen hätten. Dabei werden teilweise kommentierende Ausführungen mit Stimmungsbildern aus dem Gerichtssaal vermischt, Argumente und Analysen mit atmosphärischen Schilderungen angereichert.

III. Richter – Gerichtsreporter, ein delikates Verhältnis

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Die Gerichtsberichterstattung berührt das Verhältnis zwischen Richterschaft und Gerichtsreportern unmittelbar und irritiert unter Umständen auch. Dieses Verhältnis ist ein delikates. Es wird umso konfliktreicher, je mehr der Journalist von der Wiedergabe des Prozessverlaufes abrückt und ergänzende Recherchen anfügt sowie Kommentare einfliessen lässt. Durch eine in dieser Art gestalteten Berichterstattung beziehungsweise präsentierten Reportage über den Prozess sehen sich die Richter nicht selten falsch verstanden beziehungsweise ihre Arbeit falsch interpretiert. Ähnlich empfinden je nach Situation auch die Anwälte und ärgern sich etwa darüber, dass ihre Eingaben von den Journalisten nicht oder falsch gewürdigt werden.

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Gerichtsreportagen während eines Prozesses bergen die Gefahr, dass sie auf den Gang der Justiz Einfluss nehmen. Dies kann selbst der Fall sein, ohne dass es vom Journalisten beabsichtigt ist. Zeugen schildern nicht mehr unbefangen die eigenen Wahrnehmungen, sondern vermischen diese mit in der Zeitung oder in andern Medien Gelesenem oder Gehörtem. Richter sehen sich mit den in der Öffentlichkeit aufgebauten Erwartungshaltungen konfrontiert. Es braucht je nach Situation eine rechte Portion Standfestigkeit, sich davon – auch unbewusst – nicht beeinflussen zu lassen.

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Das beschriebene Selbstverständnis und Verhalten der Gerichtsberichterstatter wirft Fragen auf. Was ist ihre Aufgabe? Was ihre Rolle? Je nach Situation und Zeitgeist wurde die Arbeit der Gerichtsberichterstatter denn auch von Richtern, Anwälten und andern Juristen kritisch hinterfragt. Denn Juristen und insbesondere Richter haben, wie erwähnt, eine andere Erwartung an die Gerichtsberichterstattung als Journalisten beziehungsweise ihre Redaktionen und allenfalls auch als der Leser, Zuhörer und Zuschauer oder in jüngster Zeit der Nutzer. Journalisten verstehen ihre Arbeit anders als von Juristen oft gewünscht. Sie wollen aktuell berichten und nicht abwarten, bis ein Verfahren abgeschlossen ist. Sie sind zwar in der Regel bereit, darauf zu achten, ein Verfahren nicht zu beeinflussen. Sie wehren sich aber, sich in welcher Form auch immer als Teilhalber oder Beteiligte eines Verfahrens zu verstehen. Das sind sie auch nicht, obwohl ihre Arbeit Einfluss auf die Wahrnehmung eines Verfahrens in der Öffentlichkeit haben kann.

10

Welchem Geist sollen die Gerichtsreporter also folgen? Welche Ziele haben sie zu verfolgen? Welche Aufgabe haben sie insbesondere in der freiheitlich liberalen Demokratie wahrzunehmen, namentlich in der halbdirekten Demokratie der Schweiz?

IV. Medieninformation statt Medienbelehrung

11

In Diktaturen wurden nicht nur die Medien durch eine staatstreue Justiz unter Druck gesetzt. Es gibt und gab auch den umgekehrten Fall, dass versucht wird oder wurde, über eine willfährige Presse nicht ganz so gefügige Richter zur Raison zu bringen. Dies war etwa zur Zeit der Nationalsozialisten in Deutschland der Fall, als es zu Beginn der Diktatur unter rasch angepassten Richtern auch noch solche gab, die sich nicht ganz so rasch gleichschalten liessen und die versuchten, eine gewisse Unabhängigkeit zu wahren. Doch auch später kritisierte die NS-Presse die NS-Richterschaft immer wieder, worauf die inzwischen nazitreuen Gerichte die Aussprache suchten, um Verständnis bei der Presse zu finden, aber auch um die Berichterstatter aufzuklären, worum es geht.

12

Mit etwas Beklemmung beschleicht einen der Verdacht, dass auch heute noch manch einer in der Justiz Tätige gerne den Journalisten einmal beibrächte, worum es geht. Dabei ist man sich aber selbstverständlich der grundlegenden Bedeutung unabhängiger Medien und auch der verfassungsmässig garantierten Medienfreiheit bewusst, weshalb man es doch lieber unterlässt, Medienschaffende auf Kurs zu bringen und sich auf Medieninformation beschränkt. An sich sollten freilich ein klar geführtes Verfahren und ein einleuchtend begründetes Urteil genügen, damit Medienschaffende korrekt berichten können. Doch leider nehmen sich oder können sich viele Berichterstatter die Zeit zu einer aufmerksamen Beobachtung eines Verfahrens heute nicht mehr nehmen. Damit wächst der Bedarf nach Medieninformation durch die Gerichte.

V. Nicht vierte Macht im Staat – sondern gesellschaftliche Kraft

13

Doch sind sich die Journalisten ihrer Rolle und Funktion sowie Verantwortung auch bewusst? Oft bezeichnen sie sich als vierte Gewalt im Staat, die über allem wacht. Sie können sich damit vermeintlich auf namhafte Autoren wie Edmund Burke oder den ehemaligen amerikanischen Richter am Supreme Court Potter Stewart berufen.^[2] Darin wie manche Medien sich heute freilich als vierte Gewalt im Staat sehen wollen, liegt auch eine Anmassung. Denn die Medien wären die einzige Macht in unserem Staat, der jegliche demokratische Legitimation abgeht.

14

Die Medien sind vielmehr als gesellschaftliche Kraft zu verstehen, der allerdings einige nicht zu unterschätzende informale Macht zukommt. Sie sind wie Daniel Thürer schreibt, „zu Gesellschaft und Staat vielfältig und intensiv durchdringenden, prägenden Faktoren des öffentlichen Lebens geworden“.^[3] Die Medien machen unter anderem die Abläufe und das Funktionieren von Politik, Verwaltung, Regierung und eben auch der Justiz öffentlich, stellen dar, analysieren, hinterfragen und bewerten. Medien setzen Bürger ins Bild und eröffnen Plattformen zur allgemeinen Diskussion. Durch die Medienfreiheit und eine Medienvielfalt – durch die Konkurrenz unter einander garantiert – soll die Meinungsbildung möglichst offen erfolgen können. Freilich unter dem Trend zur Konzernbildung schwindet die Konkurrenz. In vielen mittelgrossen Agglomerationen sind Medienunternehmen mit annähender Monopolstellung entstanden. Damit spielen das Korrektiv und die Begrenzung der Einflussnahme durch den Wettbewerb nur noch beschränkt. Als „ausgleichende“ Konkurrenten stehen sich zunehmend nur noch die öffentlich-rechtlichen Veranstalter mit ihren Regionalprogrammen und die Medienkonzerne mit ihren regionalen Produkten gegenüber.

15

Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom Februar 2017 die zentrale rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung der Medien hervorgehoben. Die Gerichtsberichterstatter nehmen, hält es fest, eine wichtige Brückenfunktion wahr, „weil sie der Öffentlichkeit Einblicke in die Justiztätigkeit eröffnen und diese über die geltende Rechtswirklichkeit orientieren“. Die Kontrolle staatlichen Handelns, welche durch das Öffentlichkeitsprinzip für Gerichtsverfahren etwa ermöglicht wird, dient laut Bundesgericht sowohl den Verfahrensbeteiligten als auch der Öffentlichkeit. Das Bundesgericht erblickt in der Anwesenheit des Publikums und namentlich auch der Medien eine gewisse Gewähr für korrektes und gesetzmässiges staatliches Handeln.^[4]

16

Eine ganz besondere Rolle kommt den Medien sodann zu, wenn übergeordnete Instanzen über den staatlichen Institutionen fehlen, an welche Beschwerde geführt werden könnte oder die zur Aufsicht berufen wären. Dies ist etwa bei den obersten Gerichten, namentlich dem Bundesgericht, der Fall. Über sein Tun wacht letztlich, abgesehen von der Beschwerdemöglichkeit an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg, nur die öffentliche Meinung. Die Medien sind hier Mittler und eine Art Fermenter. Sie setzen in Kenntnis, sollen aber auch kritisch problematische Ergebnisse, Widersprüche oder Fehlleistungen aufdecken und diskutieren.

17

Manche Journalisten machen allerdings den Anschein, stets allein auf der Lauer nach einem Justizskandal zu sein und unterlassen es, genau hinzuschauen, was im Gerichtssaal wirklich vor sich geht, und die geltende Rechtslage darzustellen. Es sei dahin gestellt, ob aus Desinteresse, Unkenntnis oder gar politischem Kalkül.

VI. Ärger über Journalisten hat Tradition

18

Der Ärger über die Journalisten und die Klage darüber, es fehlten bei ihnen die erforderlichen Kenntnisse, hat freilich Tradition. Über die grossen Vorbilder der Gerichtsberichterstattung Kurt Tucholsky, Carl von Ossietzky oder Stefan Zweig ärgerten sich bereits die Richter der Weimarer Republik. Die Richter standen damals stark in der Kritik. Ihnen wurde in der jungen deutschen Republik zu Beginn der zwanziger Jahre von eher linksstehenden Journalisten und Literaten vorgehalten, Republik feindliche Entscheide zu fällen und einer Klassenjustiz Vorschub zu leisten.^[5] Der promovierte Jurist Tucholsky soll ihnen 1921 unter dem Eindruck der allgemeinen Nachsicht mit den Mördern von Carl Liebknecht und Rosa Luxemburg etwa vorgeworfen haben, sie fällten den Rechtsspruch nach Stand und Rang. Die Richter sollen laut Ralph Angermund in seinem Werk zur deutsche Richterschaft zwischen 1919 und 1945 auf die damalige Kritik mit grosser Empfindlichkeit reagiert haben. Allerdings müsse man einräumen, meint Angermund, dass gewisse Gerichtsberichterstattungen geradezu reisserisch gewesen seien. Die Richter fühlten sich einer diffamierenden Berichterstattung ausgesetzt, insbesondere von der sogenannten Linkspresse und „Revolverblättern“, heute würden wir Boulevardmedien sagen.^[6]

19

Kritik an Gerichtsurteilen zu üben galt damals als schwere Schädigung des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Justiz und damit als Gefährdung der staatlichen Autorität. Auf dem Deutschen Richtertag von 1925 verlangte man Massnahmen zur Förderung einer sachlichen Presse, einer Presse, welche die Autorität der Richter und die Interessen des Staates respektieren und stützen sollte. Richter beklagten laut Ralph Angermund eine vom „Parteigeist“ getrübte Berichterstattung. Es wurde gar ein „Richterschutzgesetz“ gefordert, das selbst jede Kritik an richterlichen Entscheiden unter Strafe stellen sollte.^[7]

VII. Kritik setzt Kenntnisse voraus

20

Und heute? Autoritäten und so auch die Richter haben in der rechtsstaatlichen Demokratie gelernt, mit Kritik zu leben und sie zu akzeptieren. Die Klagen sind aber geblieben. Man wünscht sich auch heute noch oft mehr Sachlichkeit und mehr juristischen Sachverstand von den Gerichtsreportern.

21

Tatsächlich: Kritik setzt Kenntnis voraus. Wenn ein Berichterstatter einer namhaften Zeitung, wie im Swissair/SAirGroup-Prozess vor zehn Jahren geschehen, nach einem langen Prozesstag in seinem Bericht meinte, der Richter habe wiederum ungeachtet der Antworten seinen wohl über hundert Fragen umfassenden Katalog verlesen, wobei bisweilen der Eindruck einer Überforderung des Gerichts entstanden sei, es fehlten anknüpfende, vertiefende Fragen, dafür sei offensichtlich bereits à fond Erklärtes nochmals versucht worden zu erfragen, zeugt dies nicht von allzu grosser Kenntnis über das Beweisverfahren. Dieses wird nach Schweizer beziehungsweise damals Zürcher Prozessrecht nämlich vornehmlich von der Staatsanwaltschaft durchgeführt.

22

Nicht alle berühmten Gerichtsberichterstatter hatten wie Kurt Tucholsky in Jura promoviert, aber die meisten hatten sich, wie etwa Gerhard Mauz, der legendäre Spiegel-Reporter zwischen 1964 und 1990, juristische Kenntnisse angeeignet. Auch der Neuen Zürcher Zeitung, die seit 1913 einen speziellen Korrespondenten für das Bundesgericht in Lausanne beschäftigt, war eine fachlich fundierte Berichterstattung wichtig. Zu erinnern ist etwa an die Korrespondenten Roberto Bernhard und Markus Felber, beide ausgebildete Juristen.

23

Für journalistische Berichte über Verfahren vor den unteren Gerichtsinstanzen sind juristische Kenntnisse zwar nicht von ganz so grundlegender Bedeutung wie für eine gute Berichterstattung vor oberen Instanzen. Denn vor erster Instanz geht es oft auch darum, mit gesundem Menschenverstand zu beschreiben, was passiert ist, wie der Beschuldigte zum Täter wurde. Es werden Geschichten erzählt, die das Leben schrieb. Dabei werden allenfalls auch gesellschaftliche Umstände dargetan. Die rechtliche Seite des Verfahrens, etwa ob und wie Zeugen und andere Beweise die Tat untermauern und mit welchen rechtlichen Überlegungen die Richter zu ihrem Urteil gelangen, sind für die Berichterstattung oft eher nebensächlich. Der Journalist ist dabei weitgehend in der Rolle des kritisch beobachtenden Bürgers. Begibt er sich freilich auf das juristische Glatteis, sollte er seine allfälligen Grenzen bezüglich seiner juristischen Urteilskraft kennen und beachten. Leider ist dies nicht immer der Fall. Äussern sich Journalisten in ihren Berichten zu Verfahren vor erster Instanz zur Rechtslage – oder stellen sie Fragen – und verweisen sie auf eine gesellschaftliche Problematik, auf ein Auseinanderklaffen allenfalls der Prozessführung oder der Entscheidung des Gerichts mit dem Gerechtigkeitssinn der Bürger, gehört dies durchaus zu ihrer Aufgabe. Doch nicht wenige glauben, es besser als die Richter zu wissen, und wollen dem Leser oder Nutzer sagen, wie das Gericht zu entscheiden, wie es vorzugehen gehabt hätte, ohne über genaue Kenntnisse des Rechts zu verfügen. Wenn Journalisten ohne genügendes juristisches Wissen sich dies anmassen, ist das schlechter Journalismus.

VIII. Gute juristische Kenntnisse für Bundesgerichtskorrespondenten unerlässlich

24

Regelmässig unerlässlich sind für den Gerichtsberichterstatter gute juristische Kenntnisse und ein gutes juristische Urteil vor den oberen Gerichten, namentlich vor Bundesgericht. Denn hier sind regelmässig und in Lausanne gar ausschliesslich Rechtsfragen Prozessthema. Wie soll ein Nicht-Jurist oder ein Journalist mit nur minimalem juristischem Wissen hierüber kritisch berichten? Und kritisch wollen und sollen heute Journalisten sein. Es besteht fast ein berufsethischer Zwang dazu.

25

Dabei ist es eine kaum weniger grosse journalistische Herausforderung, die für den Laien trockenen und komplizierten juristischen Abwägungen eines Gerichts in eine allgemeinverständliche Sprache und journalistische Form umzusetzen und so deren Aktualität und allenfalls Bedeutung für die Gemeinschaft herauszuschälen. Darüber eine spannende Geschichte zu erzählen ist anspruchsvoll und verlangt fundierte juristische Kenntnisse und gute journalistische Fähigkeiten.

IX. Exakte Analyse heute wenig gefragt

26

Die exakte Analyse wird im heutigen Journalismus allerdings eher verdrängt und hat im Kampf der Medien um Aufmerksamkeit bald nur noch ein Randdasein – diese Tendenz ist leider auch in Qualitätsmedien zu beobachten. Die juristischen Überlegungen eines Gerichts dem breiten Publikum attraktiv darstellen, kann, wie gesagt, nur ein Journalist mit guten Rechtskenntnissen. In den Chefredaktionen scheint man dafür aber leider immer weniger Verständnis zu haben – möglicherweise auch aus wirtschaftlichen Überlegungen.

27

Oft begnügen sich die Medien damit, über das Ergebnis eines gerichtlichen Verfahrens, den Entscheid, das Urteil zu berichten. Dann gehen sie gleich dazu über, sich mit diesem kritisch auseinander zu setzen. Weshalb und gestützt auf welche rechtlichen Grundlagen und Überlegungen das Gericht indessen zu seinem Urteil gelangt war, erfährt der Leser beziehungsweise Nutzer kaum. Diese Art der Berichterstattung scheint zurzeit auch vor den obersten Gerichten einzureissen, wo es eben keine Geschichten zu erzählen gibt.

X. Klarheit und Wahrhaftigkeit

28

Nur das Urteil festzuhalten und sodann daran Kritik zu üben, ist zumeist unfair gegenüber den Richtern und was viel schwerer wiegt, nachteilig für den Leser, den Nutzer, den Bürger. Denn er wird so schlecht, wenn nicht gar falsch informiert. Auf diesem Weg lässt sich aber eine politische Diskussion füttern, die in Unkenntnis der rechtlichen Grundlagen und Überlegungen unter Umständen von falschen Gegebenheiten ausgeht.

29

Im Bundesgerichtsentscheid vom 26. November 2015 (2C_716/2014) zur Frage nach dem Verhältnis neueren Verfassungsrechts zu den Verträgen mit der EU zur Personenfreizügigkeit äusserste das Gericht die Ansicht, dass die neue Verfassungsbestimmung 121 a, wonach die Schweiz die Zuwanderung eigenständig steuert, nicht dazu führen kann, die Methodik zur Auslegung des Freizügigkeitsabkommens (FZA) zu ändern und das FZA etwa restriktiver auszulegen oder die Rechtsprechung des EuGH aus der Zeit nach der Unterzeichnung des FZA nicht mehr zu befolgen. Das Gericht gelangte mit differenzierten Überlegungen zu dieser Ansicht. In den Berichterstattungen über den Entscheid in den Medien wurden diese Ausführungen dem Leser nicht oder nur äusserst verkürzt vermittelt. Mit der Verkürzung auf das Entscheid-Ergebnis liess sich in der Folge Politik machen und die Empörung über das EU-hörige Bundesgericht befeuern. Wirklich informiert über die Rechtslage und die rechtlichen Überlegungen des Gerichts wurde der Bürger dabei nicht

30

Doch selbst der Presserat, der anlässlich einer Beschwerde gegen die Berichterstattung über die schriftliche Urteilsbegründung Stellung nahm, sieht im Verzicht auf die Darstellung der rechtlichen Herleitung und somit in der Konzentration allein auf den Entscheid keine Verletzung der journalistischen Pflicht zur Wahrheitssuche und keine Unterschlagung wichtiger Informationen. Er rügte den Bericht lediglich, weil er am Schluss zwischen Kommentar und Berichterstattung zu wenig klar getrennt hatte.^[8]

31

Laut Presserat verlangen die journalistischen Sorgfaltspflichten somit nicht eine Berichterstattung, die auch die Begründung eines Gerichtsurteils umfasst und damit nachvollziehbar macht. Dies gilt offenbar selbst, wenn der Berichterstatter Kritik am Entscheid übt. Damit greift der Pressrat zu kurz: Man kann die Meinung des Gerichts teilen oder nicht. Zunächst sind aber in jedem Fall seine Beweggründe, die rechtlichen Grundlagen und deren Auslegung, für den Entscheid des Gerichts darzutun. Danach ist es jedem Berichterstatter absolut unbenommen, Kritik zu üben. Diese Klarheit und Wahrhaftigkeit erfordert eine Berichterstattung im demokratischen und vor allem im direktdemokratischen Rechtsstaat.

XI. Harmonisierung von Rechtsstaat und Demokratie – keine Über- und Unterordnung

32

Rechtsstaat und Demokratie, für die Schweiz gar halbdirekte Demokratie, müssen in enger Verbundenheit und Wechselbeziehung zu einander stehen, quasi Hand in Hand in gegenseitiger Rückkopplung gehen. Zwar werden auf demokratischem Weg Gesetze erlassen, die Verwaltung und Gerichte anzuwenden haben und an die sie gebunden sind. Die Justiz ist aber nicht die Sklavin der Demokratie und auch nicht ihre Magd. Ihr Verhältnis zu einander ist weit komplexer. So ist die Justiz als Wahrerin und Hüterin des Rechtsstaates an die demokratischen Entscheide in ihrer Fülle gebunden und gleichzeitig zur Beachtung der Rechtsstaatsprinzipien aufgerufen. Die Demokratie und mit ihr das Volk sind aber auch nicht völlig ungebunden, sie sind vielmehr ihrerseits zur Beachtung der Grundprinzipien des Rechtsstaates verpflichtet. Rechtsstaat und Demokratie müssen in ihrem genseitigen Verhältnis immer wieder neu zu einer Harmonisierung finden.

33

In der direkten Demokratie ist es wichtig, dass der Bürger, der mit seiner Stimme in Sachfragen entscheidend mitbestimmt, beide Prinzipien – jene der Demokratie und genauso jene des Rechtsstaates – versteht und die Entwicklungen angesichts der Globalisierung begreift. Wichtige Mittler sind die Medien. Zentral ist deshalb nicht zuletzt für den Rechtsstaat eine gute und kenntnisreiche Gerichtsberichterstattung.

XII. Traditionsreiche Demokratie – relativ junger Rechtsstaat

34

Die Schweiz ist eine alte traditionsreiche Demokratie, hingegen ein eher relativ junger Rechtsstaat. Dies kommt unter anderem im Verständnis der Bürger für die rechtsstaatlichen Institutionen und Prinzipien zum Ausdruck. 120 Rechtsprofessoren erklärten Anfang 2016 in ihrem Aufruf gegen die Durchsetzungsinitiative den Bürgern die Bedeutung der rechtsstaatlichen Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Gewaltenteilung und der Geltung der Grundrechte. Sie unterstrichen am Schluss ihres Appells: „Die rechtsstaatliche Demokratie ist keine Selbstverständlichkeit und muss verteidigt werden.“ ^[9] Undenkbar, dass ein solcher Appell an die Stimmbürger auch im Interesse der direkten Demokratie je nötig gewesen wäre. Zu selbstverständlich und zu stark verankert ist der Wert der direkten Demokratie im Staatsverständnis der Schweizer.

35

Tradition und geschichtliche Erfahrung spielen in einem Land eine wichtige Rolle. So fürchten etwa in Deutschland viele Bürger und auch mancher Staatsrechtsprofessor die direkte Demokratie. Hingegen scheint in Deutschland, der Rechtsstaat mit seinen Grundprinzipien weit grössere Wertschätzung zu geniessen. Das Verständnis für seine grundlegende Bedeutung für die Freiheit der Bürger ist in der Bevölkerung breit verankert.

36

In der Schweiz dagegen ist manch einer überzeugt, durch die direktdemokratischen Institutionen seien auch die Rechte der Menschen ausreichend – für manche gar am besten – geschützt. Zum Rechtstaat fehlt es weitgehend an einer emotional patriotischen Beziehung. Er wird vielmehr von vielen als einengend für den freien und souveränen Willen des Volkes empfunden. Deshalb ist es wichtig, die Bedeutung der zentralen Prinzipien des Rechtsstaats für die Freiheit und den Schutz der Würde des Menschen auch in der direkten Demokratie aufzuzeigen und die Harmonisierung von direkter Demokratie und Rechtsstaat zu thematisieren. Dies wird mit der multikulturellen Gesellschaft, zu der die Schweiz geworden ist, zunehmend bedeutender. Denn solange der direktdemokratische Staat auf eine eher homogene Gesellschaft trifft, wird das Volk die Rechte seiner Bewohner kaum verletzen. Doch je zahlreicher die Minderheiten innerhalb der Bevölkerung sind, umso grösser wird die Gefahr, dass die Rechte einzelner durch die Mehrheit übergangen oder gar verletzt werden könnten. Medien sollten deshalb mehr Raum für die Fragen des Rechtsstaats und für kritische Berichte über die Rechtsverwirklichung in unserem Land einräumen und ihren Lesern nahebringen.

37

Eine solche Möglichkeit besteht in einer Gerichtsberichterstattung, die sich die Mühe nimmt, die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig darzutun und danach auch durchaus kritisch zu hinterfragen. Ebenso ist aber auch die Politik, insbesondere die Rechts- und Staatspolitik, gefordert, die Verwirklichung und Durchsetzung der rechtsstaatlichen Prinzipien immer wieder von Neuem zu thematisieren und nicht zuletzt auch das Verhältnis zum internationalen Recht aufzugreifen und zu analysieren. Ebenso sollte im politischen Journalismus nicht allein die Auseinandersetzung mit dem Ausmarchen von Interessen und die Darstellung und Analyse parteipolitischer Machtpolitik im Zentrum stehen. Auch hier ist den Fragen nach der Verwirklichung des Rechtsstaates in der halbdirekten Demokratie mehr Raum zu geben. Doch mit dem Ruf und dem Werben bei den Medien um Interesse an der Rechtspolitik und an der Verwirklichung des Rechtsstaates stösst man auf eher wenig Verständnis und taube Ohren. Zu abstrakt erscheint vielen das Thema, das sich für das Erzählen einer Geschichte wenig zu eignen scheint. Es stellt aber die Herausforderung guten Journalismus’ dar, anhand konkreter Vorfälle und politischer Projekte auch auf die für unser Zusammenleben entscheidenden Grundprinzipien hinzuweisen.

* Dieser  Beitrag erschien 2019 im Tagungsband “Justizberichterstattung in der direkten Demokratie” zum Kongress der Schweizerischen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie vom 22./23. Juni 2017 in Bellinzona, Franz Steiner Verlag [Nomos], Stuttgart 2019, S. 103 ff., herausgegeben von Daniel Kipfer und Anne Kühler. Die Veröffentlichung erfolgte im Beiheft 159 des Archivs für Rechts- und Sozialphilosophie. 

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Fussnoten:

1. Norbert Leppert, Gerichtsberichterstattung – Der Sündenbock, Internationale Zeitschrift für Journalismus – Message 2-2009 ↑

2. Daniel Thürer, Justiz und Medien, in: Kosmopolitisches Staatsrecht, 2005, 107 ff. ↑

3. Daniel Thürer aaO., 125 ↑

4. Bundesgerichtsentscheid vom 22. Februar 2017, 1B_349/2016, 1B_350/2016 E 3.1. ↑

5. Ralph Angermund, Deutsche Richterschaft 1919 -1945, 1990, 26 ↑

6. Ralph Angermund, aaO., 27 ↑

7. Ralph Angermund, aaO., 26 f. ↑

8. Presserat, Stellungnahme Nr. 22/2016 ↑

9. Simon Gemperli, 120 Rechtsprofessoren gegen die Durchsetzungsinitiative, Neue Zürcher Zeitung, 14.1.2016 ↑

Pragmatischer Vorschlag zur dereinstigen Anpassung von Art. 93 BV

Philip Kübler, Dr. iur., Rechtsanwalt, Direktor ProLitteris (Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst, Genossenschaft)

Résumé: La politique des médias se penche régulièrement sur l’art. 93 de la Constitution fédérale. Deux initiatives parlementaires ont demandé, en 2018, une révision du texte. Mais le Parlement les a rejetées en 2019. Les problèmes n’ont bien sûr pas disparu. Selon l’auteur, les dernières interventions sur l’art. 93 n’étaient pas optimales. Pour réviser cet article, il faut une extension des compétences fédérales concernant la radio et la télévision et une mention explicite de l’encouragement de ces médias. Une compétence fédérale exclusive et l’octroi de privilèges disproportionnés aux médias audiovisuels sont en revanche à éviter. C’est une nouvelle proposition concrète pour éventuelle révision de l’article 93 que propose l’auteur.

Zusammenfassung: Immer wieder befasst sich die Medienpolitik mit Art. 93 BV. Zwei parlamentarische Initiativen peilten 2018 eine Revision des Verfassungstextes an. Doch das Parlament beschloss 2019, auf eine Revision der Bestimmung zu verzichten. Damit sind die Probleme nicht gelöst. Nach Auffassung des Autors waren die jüngsten Vorstösse zu Art. 93 BV nicht optimal. Wenn man eine Revision will, braucht es eine Erweiterung der Bundeskompetenz über Radio und Fernsehen hinaus und eine ausdrückliche Erwähnung der Förderung. Zu vermeiden sind aber eine ausschliessliche Bundeskompetenz und eine übertriebene Privilegierung audiovisueller Medienleistungen. Der Autor macht einen konkreten Formulierungsvorschlag für eine allfällige Revision von Art. 93 BV.

I. Ausgangslage

1

Die Medienpolitik der letzten Jahre hatte immer wieder Art. 93 BV zum Gegenstand^[1]. Zwei ähnlich gelagerte parlamentarische Initiativen peilten eine Revision des Verfassungstextes an. Zum einen der gleichlautenden Vorstoss von Matthias Aebischer (NR-SP, BE), Olivier Feller (NR-FDP, VD), Bernard Guhl (NR-BDP, AG) und Filippo Lombardi (SR-CVP, TI)^[2], zum anderen der Vorstoss von Jürg Grossen (NR-GLP, BE)^[3].

2

Mit dem Beschluss des Parlamentes, auf eine Revision von Art. 93 BV zu verzichten, sind diese Initiativen vom Tisch. Doch die Frage, wie eine Kompetenzbestimmung formuliert werden sollte, wird sich früher oder später wieder stellen. Auch dann, wenn eine Verfassungsänderung als nicht notwendig oder als politisch schwer durchführbar beurteilt wird.

II. Beurteilung der Initiative „Art. 93 Medien“

3

Zweck dieses Vorstosses war die Erweiterung der Bundeskompetenz, um Fördermassnahmen zu ermöglichen, die nicht auf Radio- und TV-Programme oder anderweitig technisch definierte Mediengattungen beschränkt sind.

4

Der Änderungsvorschlag ersetzte den Begriff „Radio und Fernsehen“ durch „Medien“ und strich mit dieser Erweiterung den fünften Absatz von Art. 93, die Rücksichtnahme auf die Presse.

5

Die Neuformulierung schaffte die folgenden Probleme:

6

• Unpassende Ausdehnung der Regulierung auf alle Medien. Das betrifft namentlich gedruckte Zeitungen und Zeitschriften sowie Onlinemagazine, aber auch Blogs mit journalistischem Auftritt oder Anspruch. Die Mindestanforderungen würden für alle Medien gelten, und alle würden der Zuständigkeit der UBI unterliegen. Damit würde in die Freiheit jener Medien eingegriffen, die heute nicht der Radio- und TV-Regulierung unterliegen.

7

• Eindruck einer exklusiven Regulierungskompetenz des Bundes. Die Revisionsvorschläge beabsichtigten nicht, die Kantone und ihre rechtlichen und tatsächlichen Bemühungen zur Förderung von Medienangeboten zu beschränken. Diese Gefahr entsteht aber durch die Formulierung „ist Sache des Bundes“. Die Medienregulierung könnte als umfassende und exklusive Bundeskompetenz ausgelegt werden. Dies würde auch für die Förderung gelten. Eine exklusive Bundeskompetenz passt für die Regulierung und Aufsicht, nicht aber für die Medienförderung.

8

• Fehlende Medienordnung mit Zielen und Typisierung (reguliert/unreguliert, gefördert/nicht-gefördert). Auf die bisherige Grundlage des Radio- und TV-Rechts kann nicht verzichtet werden, weil die Verbreitung und technische Besonderheiten damit verbunden sind. Mit dem Programmbegriff (lineare Dienste) besteht eine taugliche Abgrenzung, die nicht verlassen werden sollte. Das war auch nicht die Absicht der vorliegenden Vorstösse.

 

III. Beurteilung der Initiative „Art. 93 Mediale Grundversorgung“

9

Der zweite Änderungsvorschlag verzichtete ebenfalls auf „Radio und Fernsehen“, führt dann aber den Begriff „Grundversorgung“ ein. Dieser aus dem Fernmeldewesen bekannte Begriff wirft allerdings neue Abgrenzungsfragen auf. So wird „Universal Service“ im internationalen Telekomgeschäft als infrastrukturelles Basisangebot für alle verstanden. Im Zusammenspiel der Absätze 1 und 2 könnte das Verständnis entstehen, dass nur Informationsleistungen mit öffentlichen Geldern gefördert werden sollen, nicht aber Medienangebote oder unterhaltende Inhalte ausserhalb der „Grundversorgung“. Der Beitrag zur „Information, Bildung und kulturellen Entfaltung sowie zur freien Meinungsbildung“ würde begrenzt durch eine noch zu definierende Einschränkung, dass das Mass der „Grundversorgung“ nicht überschritten werden darf.

10

Positiv ist der Fokus auf Medieninhalte, d.h. publizistischen Leistungen, anstelle bestimmter Gattungen oder bestimmter Darbietungs- und Verbreitungsformen.

IV. Formulierungsvorschlag für einen neuen Artikel 93 BV

11

Eine neue Verfassungsbestimmung sollte den Kerngedanken der diskutierten Vorstösse aufnehmen, nämlich die Ausdehnung der Mediengattungen über Radio und Fernsehen hinaus. Auf diese Weise können audiovisuelle Medienleistungen generell erfasst werden, oder spezifisch Print und Online. Damit wird eine auf publizistische Leistungen gerichtete Medienförderung ermöglicht, wie sie mittlerweile fast allen Beteiligten vorschwebt.

12

Der entscheidende Satz könnte lauten:

«Bund und Kantone können publizistische Medien fördern.»

13

Diese Bestimmung wäre als neuer Artikel 93a einzufügen. Es würde es erlauben, den Artikel 93 bestehen zu lassen – falsch ist er ja nicht, nur ungenügend.

14

Alternativ wäre eine Neufassung von Art. 93 denkbar wie folgt:

Art. 93 Medien (ersetzt den bisherigen Art. 93)
1 Der Bund erlässt Vorschriften über audiovisuelle Medien 
  und Audio-Medien.
2 Bund und Kantone können publizistische Medien fördern.
3 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der 
  Unabhängigkeit der Medien.

15

Auch diese Formulierungen beschränken den Verfassungstext auf den Regulierungsgegenstand und die Förderkompetenz. Die bisherige Ordnung wird nicht abgeschafft, sondern erweitert. Nähere Ausführungen und Abgrenzungen würden den Gesetzen überlassen.

16

Als Überschrift wäre der Begriff „Medien“ der beste Weg. Damit sind nicht die Akteure gemeint, sondern eine qualifizierte Form der öffentlichen Kommunikation als Regelungsgegenstand. Der Rundfunk („Radio und Fernsehen“) ist im Begriff „Medien“ enthalten.

17

Zu den Medien gehört insbesondere, aber nicht nur, der Journalismus. Der Begriff ist auch offen für Leistungen, die zu den Medieninhalten benachbart oder ihnen nachgelagert sind, z.B. die Tätigkeit von Plattformen, die Kommunikationsinhalte ohne journalistische Prägung aggregieren oder zugänglich machen. Ebenso gehören zu den „Medien“ unterstützende Leistungen im Bereich der Bildung, Selbstregulierung, der Infrastruktur und des Rohmaterials. Erfasst ist auch eine vom traditionellen Journalismus abweichende Form oder Produktionsweise, sofern solchen Leistungen eine ähnliche Bedeutung für die öffentliche Kommunikation und die demokratischen Prozesse zukommt. Beispiele sind Medienangebote, die zur Unterhaltung bestimmt sind, oder solche, die primär mit elektronischer Datenbearbeitung, mit Algorithmen oder möglicherweise mithilfe künstlicher Intelligenz gestaltet werden.

18

Die vorgeschlagene Neufassung hätte den Vorteil:

• dass die international verankerte Radio- und TV-Regulierung als Ordnung für die audiovisuellen und Audio-Medien auf Verfassungsstufe erwähnt bleibt;
• dass die Kompetenz zur Regulierung von Radio und Fernsehen (lineares Senden) auf nicht-lineare Audio- und Video-Angebote erweitert wird;
• dass sich die Möglichkeit der Förderung auf andere als AV-Medien erstreckt, also namentlich auf Print und Online;
• dass die bereits in Art. 17 BV enthaltene Unabhängigkeit und Staatsferne angesichts der erweiterten Kompetenz und Förderung betont wird;
• dass sich die Förderung funktional auf „publizistische Medien“ richtet: öffentliche Kommunikationsangebote von einem Verantwortungsträger, dessen dauerhafte Produktion und/oder Selektion (auch) öffentlichen Interessen dient und organisatorischen sowie beruflichen Standards folgt;
• dass Anforderungen an geförderte publizistische Medien und eine Beschwerdemöglichkeit (bisher Absätze 2 und 5 von Art. 93 BV) auf Gesetzesstufe zu regeln sind.

19

Die beschriebenen Nachteile der im Parlament 2019 diskutieren Vorstösse werden vermieden, indem nur die Förderungskompetenz, aber nicht die allgemeine Regulierungskompetenz des Bundes auf Print und Online ausgedehnt wird, indem den Kantonen die parallele Förderungskompetenz belassen wird, und indem mit «publizistischen Medien» ein weichenstellender Begriff der Medienförderung eingeführt wird.

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Fussnoten:

1. Der aktuelle Verfassungstext lautet wie folgt:

   Art. 93 Radio und Fernsehen
   1 Die Gesetzgebung über Radio und Fernsehen sowie über andere Formen 
   der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen 
   und Informationen ist Sache des Bundes.
   2 Radio und Fernsehen tragen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, 
   zur freien Meinungsbildung und zur Unterhaltung bei. Sie berücksichtigen 
   die Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Sie stellen 
   die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die Vielfalt der Ansichten
   angemessen zum Ausdruck.
   3 Die Unabhängigkeit von Radio und Fernsehen sowie die Autonomie in 
   der Programmgestaltung sind gewährleistet.
   4 Auf die Stellung und die Aufgabe anderer Medien, vor allem der Presse, 
   ist Rücksicht zu nehmen.
   5 Programmbeschwerden können einer unabhängigen Beschwerdeinstanz 
   vorgelegt werden. ↑

2. 18.470 u.a., Medien in die Bundesverfassung, eingereicht am 12.12.2018, mit folgendem Formulierungsvorschlag für Art. 93 BV:

   Art. 93 Medien
   1 Die Gesetzgebung über die Medien ist Sache des Bundes.
   2 Die Medien tragen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien
   Meinungsbildung und zur Unterhaltung bei. Sie berücksichtigen die 
   Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Sie stellen 
   die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die Vielfalt der Ansichten
   angemessen zum Ausdruck.
   3 Die Unabhängigkeit der Medien sowie die Autonomie in der 
   Programmgestaltung sind gewährleistet.
   4 Programmbeschwerden können einer unabhängigen Beschwerdeinstanz 
   vorgelegt werden. ↑

3. 18.474, Mediale Grundversorgung in die Bundesverfassung, eingereicht am 12.12.2018, mit folgendem Formulierungsvorschlag für Art. 93 BV:

   Art. 93 Mediale Grundversorgung
   1 Die Gesetzgebung über die mediale Grundversorgung ist Sache des 
   Bundes.
   2 Die mit öffentlichen Geldern erstellten und verbreiteten medialen 
   Inhalte tragen zur Information, Bildung und kulturellen Entfaltung 
   sowie zur freien Meinungsbildung bei. Sie berücksichtigen die 
   Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Sie stellen 
   die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die Vielfalt der Ansichten
   angemessen zum Ausdruck.
   3 Die Unabhängigkeit der Anbieter medialer Inhalte sowie die Autonomie 
   in der Programmgestaltung sind gewährleistet.
   4 Auf die Stellung und die Aufgabe privater Medienanbieter ist Rücksicht 
   zu nehmen. Die Anbieter medialer Inhalte, die mit öffentlichen Geldern 
   produziert werden, beachten den Grundsatz der Subsidiarität.
   5 Beschwerden können einer unabhängigen Beschwerdeinstanz vorgelegt werden. ↑

Besprechung der Urteile des Bezirksgerichts Zürich EP190034 vom 12. Juli 2019, EP190040 vom 29. Juli 2019 und EP190042 vom 9. Aug. 2019 i.S. ETH Zürich c. Republik AG

Dr. Matthias Schwaibold, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Le media on-ligne «REPUBLIK» a publié plusieurs articles critiques à la suite du congé donné à une professeure de l’Ecole polytechnique fédérale à Zurich (ETHZ). L’ETHZ a demandé un droit de réponse très étendu contre 10 articles. Le tribunal de première instance de Zurich avait à statuer sur 78 demandes de droit de réponse contestées par la «REPUBLIK», et a rendu trois arrêts entrés en force. Selon l’auteur, le tribunal est allé très souvent dans la fausse direction. Plusieures demandes n’auraient, à son avis, pas visé des prétentions de fait, encore moins des faits «dénigrants» ou concernant de façon particulière l’ETHZ. Les arrêts n‘ont, en sus, pas respecté le principe dit de la «séparation», selon lequel un droit de réponse doit se limiter à l’objet de la présentation contestée et ne peut concerner autre chose. De plus, la condition de concision n’a pas toujours été remplie.

Zusammenfassung: Die Online-Publikation REPUBLIK hat die Entlassung einer Professorin an der ETH zum Anlass genommen, mehrere kritische Artikel zu verfassen. Die ETH verlangte gegen 10 Artikel eine lange Reihe von Gegendarstellungen. Mit drei – inzwischen rechtskräftigen – Urteilen hatte das Bezirksgericht Zürich über noch 78 bestritten gebliebene Begehren zu befinden. Nach Auffassung des Autors hat das Gericht an den verschiedenen Stellen die Weichen falsch gestellt. Mehreren gutgeheissenen Begehren habe es an der Voraussetzung gefehlt, dass Gegendarstellungen nur Tatsachenbehauptungen betreffen können, und zwar lediglich  «herabsetzende» und solche, die den Gesuchsteller in besonderer Weise «betreffen». Verletzt hätten die Urteile auch den so genannten Trennungsgrundsatz, gemäss dem die Gegendarstellung sich nur auf die beanstandete Ausgangsbehauptung beziehen und sich nicht zu anderem äussern darf.  Auch dem Erfordernis der «Knappheit» sei nicht überall nachgelebt worden.

I. Einleitung

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Die Online-Publikation REPUBLIK hat die Entlassung einer Professorin an der ETH zum Anlass genommen, mehrere kritische Artikel zu verfassen. In diesen kamen die ETH als Organisation, vor allem aber zahlreiche für sie handelnde Personen nicht gut weg; die REPUBLIK breitete Einzelheiten der diversen Verfahren rund um die (geplante) Entlassung sowie mehr oder minder direkt mit dem Vorfall zusammenhängende organisatorische und personelle Veränderungen aus und leitete daraus eine Fülle von Folgerungen und Wertungen ab. Sie ergriff Partei für die betroffene Professorin und machte, wenn man so will, aus der «mobbenden» Täterin das «gemobbte» ETH-Opfer. Die ETH verlangte gegen 10 Artikel – drei davon waren die englischen Übersetzungen zuvor auf Deutsch erschienener Artikel – eine lange Reihe von Gegendarstellungen. Mit drei Urteilen hatte das Bezirksgericht Zürich (Audienz) über noch 78 bestritten gebliebene Begehren zu befinden.^[1] Die Urteile geben lediglich drei Artikel im Volltext wieder; zwei im Urteil 2, einer im Urteil 3. Das Urteil 1 hat naheliegenderweise darauf verzichtet, die 7 ersten Artikel (davon 3 in englischer Sprache) im vollen Wortlaut zu wiederholen; ich gehe – unter Verzicht auf eine Lektüre der Originalbeiträge – davon aus, dass die Inhaltswiedergabe des Gerichts korrekt ist.

2

Die Urteile umfassen zusammen 189 Seiten und werfen zahlreiche Fragen auf. Allerdings soll nachfolgend vieles, was dem Verfasser als bemerkenswert auffiel, übergangen bleiben. So gehe ich nicht auf die Gegendarstellungsverlangen ein, welche die REPUBLIK vorprozessual anerkannt hat. Weiter lasse ich die eingeklagten, aber abgewiesenen Begehren ausser Acht, wiewohl ich vermutlich die Akzente einer Begründung bei gleichem Ergebnis da und dort anders als das Gericht gesetzt hätte. Schliesslich vertiefe ich die Problematik nicht, dass einige der angeordneten Gegendarstellungen inhaltlich nur Varianten ein und derselben Aussage sind, und ebenso lasse ich offen, ob sich das Gegendarstellungsrecht nicht schon gegenüber dem deutschen Ursprungsartikel «erschöpft» hat, wenn es gegenüber einer inhaltsgleichen englischen Version erneut ausgeübt wird. Von den 53 ganz oder teilweise gutgeheissenen Begehren werde ich mich auf die beschränken, anhand derer sich – wie ich meine – die überwiegende Unrichtigkeit der Urteile besonders gut belegen lässt. Sehr kurz gehe ich zum Schluss auf den Rechtsmissbrauch ein (VII.).

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Die drei Urteile blieben unangefochten. Meine Kritik kann also einzig dazu beitragen, die künftige Praxis, um es durchaus ironisch zu formulieren, «auf den Pfad der Tugend» zurückzuführen und von neuen «Sündenfällen» dieser Art abzuhalten. Denn trotz der wiederholten Bezugnahme auf die herrschende Lehre und Rechtsprechung wurden an den entscheidenden Stellen die Weichen falsch gestellt, soweit die Gegendarstellungen angeordnet wurden.

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Gegendarstellungen haben verschiedene Voraussetzungen, und ihr Text muss seinerseits gewissen Erfordernissen entsprechen. Die erste aller Voraussetzungen ist die, dass es sich bei der (beanstandeten) Ausgangsmeldung um eine Tatsachenbehauptung handelt (dazu unten II.). Es genügt aber gerade nicht allein, dass es um Tatsachen (im Gegensatz zu Wertungen etc.) geht, sondern diese Tatsachenbehauptung muss, wie auch immer geartet, «herabsetzend» sein (dazu dann III.). Sodann muss die Tatsachenbehauptung den Gesuchsteller in – wie ich stets behauptet habe – besonderer Weise «betreffen» (Näheres unter IV.). Weiter muss sich die Gegendarstellung nach dem sogenannten «Trenngrundsatz» auf die beanstandete Ausgangsbehauptung beziehen und darf sich nicht zu anderem äussern (mehr unter V.). Schliesslich muss die Gegendarstellung in Umfang und Formulierung «knapp» sein (dazu VI.). Auf diese Gesichtspunkte möchte ich nachfolgende vertieft eingehen und anhand zahlreicher Beispiele aus den drei Urteilen aufzeigen, dass das Gericht diese Erfordernisse häufig verkannt hat, bzw. dass die von ihm gelieferte Begründung einer näheren Überprüfung nicht standhält. Manche der angeordneten Gegendarstellungen verstossen gleich gegen mehrere der von mir genannten Gesichtspunkte.

II. Keine Tatsachenbehauptung

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Anhand dreier konkreter Beispiele soll gezeigt werden, dass das Gericht den Tatsachenbegriff in unzulässiger Weise auf Wertungen ausgedehnt hat.

Beispiel 1:

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Das Gericht ordnete u.a. folgende Gegendarstellung an:

«Die Republik schreibt (S. 1): «Eine mehrteilige Serie machte das 
systematische Versagen der renommierten Hochschule im Fall der 
Mobbingaffäre um Astronomin Marcella Carollo publik – und zeigte auf, 
wie willkürlich die ETH mit Vorwürfen gegen Professoren umgeht.» Dass 
systematisches Versagen und Willkür vorliegen trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Die ETH hat die eigenen Regeln eingehalten. Die 
involvierten Stellen haben sich in der vorliegenden Angelegenheit an 
die anwendbaren Gesetze, Verordnungen und Weisungen gehalten.»[2]

7

Diese Anordnung ist in vielfacher Hinsicht gesetzwidrig. Wenn ein Medium in einem Folgeartikel inhaltlich auf die eigenen Vorgängerartikel Bezug nimmt, dann äussert es sich über sich selbst und gerade nicht über den Betroffenen; das «systematische Versagen», welches (in dieser Selbstdarstellung) behauptet wird, ist im Kontext keine Aussage über die ETH, sondern über die Kritik der Republik an der ETH. Wenn die Republik weiter von sich sagt, sie habe etwas «aufgezeigt», dann ist auch das nur die Wiederholung der eigenen Behauptungen, und zwar als Wertung: Man sagt über sich selbst, dass man etwas gemacht habe. Insoweit ist der beanstandete Satz «Eine mehrteilige Serie….» keine Tatsachenbehauptung im Sinne des Gegendarstellungsrechts und schon gar keine über die ETH, sondern eine (selbstlobende) Bezugnahme auf die eigenen, früher präsentierten Erkenntnisse; er steht entsprechend im dritten, kurzen Absatz der Einleitung zum 8. Artikel mit dem Titel «Wie an der ETH Posten vergeben werden – der Groschenroman». Der konkrete Kontext, die systematische Stellung des Satzes wird ausgeblendet und daraus zu Unrecht eine Tatsachenbehauptung über die ETH gemacht. Das ist nicht der einzige Einwand.

Beispiel 2:

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Das Gericht ordnete auch die folgende Gegendarstellung an:

«Die Republik schreibt (S. 1): «Die Republik brachte gravierende 
Verfahrensfehler ans Licht, kritisierte unter anderem die fehlende 
Unschuldsvermutung gegenüber der Professorin.» Dass es gravierende 
Verfahrensfehler gegeben und die Unschuldsvermutung gefehlt habe, 
trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Die im vorliegenden Zusammenhang involvierten Stellen 
haben die in den anwendbaren Gesetzen, Verordnungen und Weisungen 
vorgesehenen Verfahrensabläufe eingehalten. Die 
Administrativuntersuchung wurde ergebnisoffen geführt.»[3]

9

Auch diese Anordnung ist in mehr als nur einer Hinsicht gesetzwidrig. Der kritisierte Satz ist reine Bezugnahme der Republik auf die eigenen Inhalte; es handelt sich an dieser Stelle nicht um eine Aussage über die ETH, sondern ein «In-Erinnerung-Rufen» dessen, was die wesentlichen Erkenntnisse früherer Publikationen gewesen seien. Zudem ist der Wertungscharakter eindeutig: Wenn die Republik über sich schreibt, sie hätte etwas «kritisiert», dann ist das eine klare Wertung, bzw. eine Tatsachenaussage über eine als solche vorgenommene Wertung, und zwar die eigene und gerade nicht eine fremde. Tatsachenbehauptung wäre gewesen, wenn die Republik über Herrn Hans Meier gesagt hätte, er hätte irgendwen oder irgendwas kritisiert; Tatsachenbehauptung wäre gewesen, wenn die Republik über Frau Lisa Kunz gesagt hätte, sie hätte gravierende Verfahrensfehler in irgendeiner Angelegenheit ans Licht gebracht. Hier liegt gerade nicht der Fall vor, dass über Dritte etwas gesagt wird, sondern nur über sich selbst. Wie schon die erste, verstösst auch diese Gegendarstellung gegen den Trenngrundsatz.

Beispiel 3:

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Das Gericht ordnete – und das ist das letzte Beispiel – auch folgende Gegendarstellung an:

«Die Republik schreibt (S. 3 [recte S. 4]): «Der Untersuchungsführer 
hat nicht untersucht.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Der unabhängige externe Untersuchungsbeauftragte hat 
die Vorwürfe untersucht.»[4]

11

Ich denke, dass dieser Satz (entgegen einer ersten, wörtlich-grammatikalischen Auslegung) gegendarstellungsrechtlich als Werturteil zu verstehen ist: Er steht offenbar am Ende einer längeren Darstellung der angeblichen Mängel eines bestimmten Verfahrens und fasst die Kritik in einem kernigen Satz zusammen. Es ist eben bei einer Gegendarstellung auch, aber nicht nur entscheidend, wo eine Behauptung steht und wie sie der Leser – von dem man annimmt, dass er nicht einen einzelnen Satz allein liest – wahrnimmt. Das Gericht verneint, wie ich meine zu Unrecht, den Wertungscharakter und behauptet, der Satz werde «in seiner Absolutheit von der Durchschnittsleserschaft nicht als zusammenfassende Kommentierung verstanden. Bei der vorliegenden Schlussfolgerung des Autors überwiegt das Tatsächliche, da sie sich als zusammenfassender Ausdruck von Tatsache bezüglich der Untersuchung darstellt.»^[5] Wenn das Gericht selbst bestätigt, was der Verfasser dieser Zeilen ohne Blick in den Artikel unterstellt hat, dass es sich nämlich um eine Schlussfolgerung und Zusammenfassung handelt, dann ist dieser Satz gerade keine Tatsachenbehauptung, sondern eine auf einen kurzen Satz, in eine prägnante Formulierung gebrachte Kritik und damit jedermann erkennbar Wertung. Diesen von der Beklagten vorgebrachten Einwand hätte das Gericht als begründet erkennen müssen.

III. Keine Herabsetzung

12

Eine Tatsachenbehauptung muss nach der Lehre «herabsetzend» sein; diesen Gedanken übernimmt das Gericht durchaus, ohne ihn aber eigens abzuhandeln; aber aus seinen Ausführungen zur Betroffenheit geht mit hinreichender Klarheit hervor, dass das Gericht eben auch verlangt, dass ein «schiefes Bild» vom Betroffenen gezeichnet werde, er «negativ» erscheine, in einem «schlechten Licht» dasteht.^[6]

13

Mehr als eine der angeordneten Gegendarstellungen lässt aber ausser Acht, dass es an solcher Herabsetzung dann im konkreten Textzusammenhang fehlt:

Beispiel 1:

«Die Republik schreibt: «Und der Präsident hat – aufgescheucht durch 
die Republik-Recherchen – am vergangenen Donnerstag an einer 
kurzfristig anberaumten Medienkonferenz öffentlich bei allen 
Doktorierenden um Verzeihung gebeten, die respektlos behandelt 
wurden.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Der Entscheid für die Medienkonferenz ist getroffen 
worden, bevor die Anfragen der Republik eingingen.»[7]

14

Es ist in keiner Weise herabsetzend, eine Medienkonferenz einzuberufen, und es kommt auch nicht darauf an, welches Kausalverhältnis nun stimmt: Die ETH ist nicht deshalb herabgesetzt, weil sie – gemäss Ausgangsmeldung als Folge der Republik-Recherchen – eine Medienkonferenz abhielt; es ist für ihr Ansehen komplett gleichgültig, ob sie von sich aus und vielleicht sogar vorher sich zu diesem Schritt entschloss. Abgesehen davon, liegt auch hier ein krasser Verstoss gegen das Trennungsgebot vor.

Beispiel 2:

«Die Republik schreibt: «Was Mesot nicht sagt: Die ETH hat die 
Medienkonferenz derart übereilt einberufen, weil sie von den 
Republik-Recherchen zum «Fall Carollo» erfahren hatte. Als die 
Hochschulkommunikation die detaillierten Fragenkataloge sieht, die 
die Republik mehr als einer Handvoll ihrer Führungskraft vorlegt, 
entscheidet sie sich zur Flucht nach vorne.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Die ETH hat die Medienkonferenz einberufen, um den 
Entscheid zu kommunizieren, dass die Schulleitung einen Antrag auf 
Entlassung einer Professorin stellt. Ausserdem wollten Präsident und 
Rektorin das umfangreiche Massnahmenpaket zur Verbesserung der 
Führungskultur vorstellen. Der Entscheid für die Medienkonferenz ist 
getroffen worden, bevor die Anfragen der Republik eingingen.»[8]

15

Die Gründe und Zeitabläufe bezüglich Einberufung einer Medienkonferenz sind «ansehensunabhängig», insoweit gilt das vorstehend zu III./1. Gesagte. Und abermals liegt ein Verstoss gegen das Trennungsgebot vor.

Beispiel 3:

«Die Republik schreibt (S. 7): «Bei der Suche nach belastendem 
Material erhalten die beiden [Ombudsmann und Doktorandin Marignano] 
Unterstützung von Prorektor Antonio Togni.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Sowohl der Ombudsmann als auch Prorektor Togni haben 
im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die Vorwürfe geprüft. Sie haben nicht 
nach einseitig belastendem Material gesucht.»[9]

16

Auch hier ist nicht zu sehen, was die ETH herabsetzen könnte, denn wenn ein Prorektor den Ombudsmann unterstützt, ist das nicht per se negativ; das wäre anders, wenn dem Prorektor vorgehalten worden wäre, er habe wissentlich nur belastendes Material geliefert und entlastendes zurückgehalten – aber eine solche Aussage wird ja gerade nicht gemacht. Abgesehen davon liegt auch hier ein erneuter Verstoss gegen den Trenngrundsatz vor.

Beispiel 4:

«Die Republik schreibt (S. 2): «Von der Professorenkommission wird 
Carollo nur sehr oberflächlich befragt.». Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Frau Carollo konnte in der mündlichen Befragung 
gegenüber der Kommission zur Überprüfung der Angemessenheit einer 
Kündigung ausführlich Stellung nehmen.»[10]

17

Mit dem Ansehen der ETH hat es nichts zu tun, ob eine Kommission jemanden oberflächlich oder gründlich befragt hat – jedenfalls dann, wenn es nicht um eine wissenschaftliche Befragung z.B. im Rahmen eines Berufungsverfahrens geht. Aus dem Gesamtzusammenhang ist aber ersichtlich, dass es um das Entlassungsverfahren geht. Bezeichnenderweise liegt auch hier noch der Verstoss gegen den Trenngrundsatz vor.

Beispiel 5:

«Die Republik schreibt (S. 4): «Statt sich um eine Schlichtung des 
Konflikts zwischen Professorin Carollo und ihren Doktorierenden zu 
bemühen, strebte Wallny die Auflösung des Astronomie-Instituts an, 
was sein Institut stärkte und den sofortigen Rücktritt Simon Lillys 
zur Folge hatte.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Prof. Wallny hat seine Vermittlungspflichten erfüllt, 
die Reorganisation im Physikdepartement erfolgte auf Entscheid des 
Präsidenten der ETH. Der Rücktritt von Prof. Lilly als 
Departementsvorsteher war unabhängig davon.»[11]

18

Es ist nicht zu sehen, was an der Ausgangsbehauptung herabsetzend sein sollte – die angeblichen Absichten des einen und die angeblichen Motive des andern für seinen (unbestrittenen) Rücktritt sind ansehensmässig jedenfalls ohne Rückwirkung auf die ETH.

IV. Keine, zumal «unmittelbare» Betroffenheit

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Mindestens so häufig hat das Gericht eine Betroffenheit der gesuchstellenden ETH angenommen, wo diese Betroffenheit gar nicht vorliegt. Man sieht das allein schon daran, dass in zahlreichen der 53 angeordneten Gegendarstellungen die ETH gar nicht vorkommt, sondern dass darin von Dritten die Rede ist.^[12] Die Betroffenheit der ETH durch Aussagen über Dritte wurde vom Gericht in einer Weise bejaht, die ich im Ergebnis für gesetzwidrig und in der Begründung für in hohem Masse bedenklich halte; sie führt zu einer unzulässigen Ausweitung des Gegendarstellungsrechts, indem Aussagen über Dritte zu Aussagen über den Betroffenen gemacht werden.^[13]

20

Die Klägerin machte geltend, die Tatsachenbehauptungen würden ihre Ehre und Reputation erheblich herabsetzen, ein massiv negatives Bild von ihr zeichnen und ihrem Renommee grossen Schaden zufügen.^[14] Damit ist aber allein schon vom Wortlaut her gesagt, dass es nicht um «Betroffenheit», sondern um die davon zu unterscheidende «Herabsetzung» geht, dazu noch später.

21

Die Gesuchsgegnerin wandte im Wesentlichen ein, dass sich der Reputationsschutz nur auf den von der juristischen Person verfolgten Zweck beziehen könne; offenbar konzedierte sie auch, dass Aussagen über Organpersonen die juristische Person selbst betreffen könnten, was ich als Verallgemeinerung für unzutreffend halte: Dass das Handeln von Organpersonen eine juristische Person verpflichtet bzw. dieser zuzurechnen ist, heisst umgekehrt noch lange nicht, dass eine Aussage über eine Organperson deshalb die juristische Person betrifft. Sie kann sehr wohl allein die Organperson betreffen, und der «Durchgriff» auf die juristische Person ist zwar nicht völlig ausgeschlossen, aber müsste anhand der konkreten Tatsachenbehauptung erst noch dargetan werden. Hingegen teile ich den von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Einwand, dass Aussagen über Personen ohne Organfunktion keinesfalls Aussagen über die ETH sind und es schon deshalb an der Betroffenheit im gegendarstellungsrechtlichen Sinne fehlt.^[15]

22

Dem Gericht ist zuzustimmen, soweit es den der juristischen Person zukommenden Ehrenschutz vor allem als Reputationsschutz sieht, der «bedeutet nach Ansicht der Lehre im Grunde genommen Schutz der Zweckverfolgung juristischer Personen». Nun ist aber gerade nach dem vom Gericht zitierten, einschlägigen Artikel 2 des ETH-Gesetzes deren Zweck die Ausbildung von Studierenden und Fachkräften auf wissenschaftlichem und technischem Gebiet. Dass dann noch im selben Art. 2 ein Absatz 4 u.a. die Achtung der Würde des Menschen und die Verantwortung gegenüber der Umwelt als Leitlinie für Lehre und Forschung benennt, ist sicher kein relevanter Zweck, sondern modernistisches Lippenbekenntnis in Gesetzesform. Relevant ist an der gerichtlichen Überlegung und der Zweckbezogenheit nur eines: Die Durchführung von Entlassungsverfahren jeder Art und die Aufarbeitung von Mobbing-Vorwürfen in jede Richtung ist gerade nicht der Zweck der ETH, aber einziges Thema der Artikelserie der Republik. Mithin zielt diese weder grundsätzlich noch in ihren Einzelheiten auf den eigentlichen Zweck der ETH, sondern auf angebliche Missstände, wie sie in jeder anderen Universität oder jedem sonstigen nicht-wissenschaftlichen Betrieb vorkommen können. Weshalb alle noch so kritischen Aussagen über die Vorgänge rund um die Entlassung von Frau Carollo und die Schliessung des Instituts für Astronomie nur im Ausnahmefall die ETH gegendarstellungsrechtlich betreffen können. Es ist bedauerlich, dass das Gericht diesen Gedanken sodann noch in zutreffender Weise formuliert, um ihn dann in der Folge schlicht zu ignorieren: «Wie die Gesuchsgegnerin richtigerweise ausführt, ist die Gesuchstellerin hinsichtlich der von ihr beanstandeten Tatsachenbehauptungen folglich nur dann unmittelbar betroffen, wenn diese dazu geeignet sind, die Erreichung der vorgenannten Zweckbestimmungen zwielichtig erscheinen zu lassen.»^[16]

23

Die Zweckerfüllung stünde, so meine ich, nur dann in Frage, wenn die Tatsachenbehauptungen in grundsätzlicher Weise die Funktion der ETH als Forschungsinstitution in Frage stellen würden, also z.B. generell in die Richtung gingen, man könne sich dort Lehrstühle oder Studienabschlüsse kaufen, Berufungen beruhten auf Nepotismus oder wissenschaftliche Standards würden nur noch ausnahmsweise eingehalten. Blosse Streitereien um eine Entlassung einer einzigen Person reichen also nicht aus, auf die Zweckerfüllung bzw. eine damit korrespondierende gegendarstellungsrechtliche Betroffenheit durchzuschlagen. Das Gericht sieht es anders, und die wohl entscheidende Weichenstellung formuliert es wie folgt: «Die vorliegend zu beurteilende Erstmitteilung kann die Gesuchstellerin daher unmittelbar betreffen, wenn die fragliche Tatsachendarstellung in der Öffentlichkeit ein Bild von ihr zeichnet, das sie im Hinblick auf ihre zuvor dargelegte Zweckverfolgung in einem schlechten Licht erscheinen lässt.» Gleich anschliessend wird festgehalten, dass beim Leser der Anschein grosser Missstände und der Nichtbefolgung gesetzlicher Regeln erweckt werde und dass sich ein «negativer Eindruck» schon aus den jeweiligen Artikeltiteln ergäbe. Damit verkennt das Gericht aber, wie ich meine, das Grundproblem: Dass ein Artikel bzw. eine Artikelserie insgesamt ein negatives, vielleicht sogar katastrophales Bild von den Zuständen einer Institution zeichnet, kann gegendarstellungsrechtlich nicht relevant sein, wenn es um die Frage der Betroffenheit durch einzelne Tatsachenbehauptungen geht. Die Betroffenheit ist nichts, das sich aus dem Gesamtbild ergeben kann – dieses mag für die Frage der Persönlichkeits- oder Ehrverletzung eine Rolle spielen. Es darf gerade nicht jede auch noch so massive Kritik als eine bezeichnet werden, die den – genau umschriebenen – Zweck der juristischen Person betrifft, wenn es gerade nicht um diesen «Zweck», sondern eben ganz Anderes geht.

24

Das Gericht sieht schliesslich – ohne nähere Erläuterungen – auch die «Unmittelbarkeit» der Betroffenheit. Die würde ich sozusagen flächendeckend als fehlend bezeichnen wollen, denn letztlich wird dem gesetzlichen Erfordernis der «unmittelbaren» Betroffenheit gar keine eigenständige Wertung bzw. Würdigung zuteil, sie geht sozusagen in der schon bejahten «Betroffenheit» mit auf und wird im weiteren Verlauf der Begründung einfach deshalb bejaht, weil das Ansehen der Gesuchstellerin stark beeinträchtigt werde.^[17]

25

Es ist unter diesen Prämissen folgerichtig, dass zahlreiche Gegendarstellungen angeordnet wurden, bei welchen ich die zumal unmittelbare Betroffenheit der ETH für nicht gegeben halte, weil es Aussagen über Dritte sind und/oder weil es an jedem Bezug zum «Zweck» fehlt. Dazu einige Beispiele:

Beispiel 1:

 «Die Republik schreibt (S. 1): «An der ETH soll eine Astronomie-
Professorin ihre Doktorierende über Jahre gemobbt haben. Jetzt wird 
sie entlassen, obwohl die Schuldfrage nie geklärt wurde.» Das trifft 
nicht zu.
Zutreffend ist: Der unabhängige externe Untersuchungsbeauftragte hat 
eine Untersuchung zur Klärung der Vorwürfe, die gegen die Professorin 
erhoben worden sind, durchgeführt. Basierend auf dem dabei 
festgestellten Fehlverhalten der Professorin hat die ETH Zürich ein 
Entlassungsverfahren eingeleitet und nun Antrag auf Entlassung 
gestellt.»[18]

26

Abgesehen vom eklatanten Verstoss sowohl gegen den Trenngrundsatz wie das Knappheitsgebot fehlt bei dieser Gegendarstellung jede Bezugnahme auf die ETH als solche und erst recht ihren Zweck.

Beispiel 2:

«Die Republik schreibt: Es reicht ihm [Wallny] nicht, dass man 
Carollo alle Doktorierende entzogen und ihr ein Coaching auferlegt 
hat.» Dass man ihr Doktorierende entzogen habe, trifft nicht zu.
Richtig ist, dass Carollo die Betreuung der Doktorandin Marignano 
einseitig niedergelegt hat und dass zwei andere Doktorierende den 
Wunsch nach einem Wechsel der Betreuungsperson geäussert haben, 
welchem die ETH entsprochen hat.»[19]

27

Auch hier kommen weder die ETH noch ihr Zweck vor.

Beispiel 3:

«Die Republik schreibt (S. 2): Die Stellungnahme von Carollo 
ignoriert er [Untersuchungsleiter Markus Rüssli] komplett.» Das 
trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Der unabhängige externe Untersuchungsbeauftragte geht 
im Einzelnen auf die Stellungnahme von Prof. Carollo ein.»[20]

28

Abgesehen davon, dass das «Ignorieren» hier ein klares Werturteil ist, handelt der Text allein von dem Untersuchungsbeauftragten und Frau Carollo; die Frage, ob der Experte etwas «ignoriert» oder nicht bzw. ob er «im Einzelnen» auf etwas eingegangen sei oder nicht, betrifft jedenfalls nicht die ETH, sondern allein ihn und spiegelbildlich Frau Carollo.

Beispiel 4:

«Die Republik schreibt (S. 1): «[…. ] auch war es seine [Wallnys] 
Idee, als Reaktion auf den Konflikt das Astronomie-Institut der ETH 
Zürich aufzulösen.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Der Vorschlag für die Neuorganisation im Bereich 
Astrophysik wurde durch die Schulleitung zusammen mit der 
Departementsleitung erarbeitet.»[21]

29

Ob Herr Wallny eine «Idee» hatte oder nicht, betrifft nur ihn, und vor allem setzt die Gegendarstellung «Idee» und «Vorschlag» einander gleich. So oder anders hat die Frage, wer eine Idee hatte, die zu einem Vorschlag führte, nichts mit der ETH als solcher und ihrem Zweck zu tun.

Beispiel 5:

«Die Republik schreibt (S. 4): «Simon Lilly liess deshalb alle 
Professoren des Physikdepartements nach ihrem Wunschkandidaten 
befragen. Doch nach dem sofortigen Rücktritt Lillys verschwand diese 
Befragung in einer Schublade.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Diese Befragung wurde obsolet, nachdem sich kein 
weiterer Kandidat ausser Rainer Wallny zum damaligen Zeitpunkt für 
das Amt zur Verfügung gestellt hatte.»[22]

30

Abgesehen davon, dass der Text insoweit unverständlich ist, als dass kein Leser verstehen kann, dass es bei der Befragung der Kollegen bzw. dem Amt um die Departementsleitung nach dem Rücktritt des Departementsleiters Lilly ging, hat der Text nichts mit der ETH zu tun. Es ist auch nicht zu sehen, was an der Sache «herabsetzend» sein könnte, und noch weniger, warum zwischen «in einer Schublade verschwinden» und «obsolet werden» ein Unterschied von gegendarstellungsrechtlicher Relevanz bestehen könnte.

V. Missachtung des Trenngrundsatzes

31

Der gegendarstellungsrechtliche Trenngrundsatz besagt, dass sich Ausgangstext und Gegendarstellung inhaltlich widersprechen müssen; die Gegendarstellung darf sich zudem nicht auf Weiteres und Anderes beziehen als das, was im Ausgangstext an Tatsachen behauptet wird, sondern sie muss genau diese Tatsachen anders darstellen.

32

Gegen dieses Erfordernis verstossen ebenfalls zahlreiche der angeordneten Gegendarstellungen. Über die bisherigen Hinweise hinaus^[23] sei das noch an folgenden Beispielen aufgezeigt:

Beispiel 1:

 «Die Republik schreibt (S. 2): «Allerdings löst er [Rainer Wallny] 
einige Wochen später basierend auf diesen nach wie vor ungeprüften 
Vorwürfen das gesamte Astronomie-Institut auf, nachdem er sich mit 
Vizepräsident Ulrich Weidman darauf geeinigt hat, dass diese 
drastische Massnahme einer sorgfältigen Untersuchung vorzuziehen 
sei.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Den Vorschlag für die Neuorganisation im Bereich 
Astrophysik hat die Schulleitung zusammen mit der Departementsleitung 
erarbeitet. Der Entscheid wurde daraufhin vom ETH-Präsidenten 
gefällt.»[24]

33

Die Ausgangsmeldung enthält drei verknüpfte Behauptungen: Wallny habe das Institut aufgelöst, er habe sich darüber mit dem Vizepräsidenten Weidmann zuvor verständigt, und die Auflösung sei sozusagen an die Stelle der Prüfung der Vorwürfe getreten. Die Gegendarstellung ordnet demgegenüber in Satz 2 den Auflösungsentscheid dem ETH-Präsidenten zu; das beachtet zwar den Trenngrundsatz, scheint aber unter den Gesichtspunkten der Betroffenheit und der Herabsetzung als Gegendarstellung nicht zwingend. Der erste Satz der Gegendarstellung handelt davon, dass der Vorschlag – also sinngemäss die Vorlage für den (späteren) Entscheid – von der Departementsleitung und der Schulleitung stamme. Abgesehen davon, dass Wallny der Departementsleitung angehörte, ist mit Satz 1 nichts gegen den Ausgangstext gesagt, da dieser weder von einem blossen «Vorschlag» spricht und es unterstellt werden darf, dass der Vizepräsident zur Schulleitung gehört. Wesentlich ist aber, dass die Gegendarstellung gar nicht auf das Verhältnis zwischen «Institutsauflösung» und «Abklärung der Vorwürfe» eingeht, mithin die wichtigste Aussage des Ausgangstext unbeachtet lässt.

Beispiel 2:

«Die Republik schreibt (S. 2): «[Die Entlassungskommission halte 
fest:] Der Untersuchungsführer habe seine Fragen in den Befragungen 
ausserdem suggestiv gestellt.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Die Entlassungskommission schreibt: […] und es fällt 
auf, dass der Untersuchungsführer in den Befragungen einige Fragen in 
einer Weise formulierte, die den Eindruck hätte entstehen lassen 
können, er erwarte eine Antwort in eine bestimmte Richtung 
(«Suggestivfragen»)»[25]

34

Abgesehen von der fehlenden Betroffenheit und Herabsetzung liegt hier ein sozusagen «positiver» Verstoss gegen den Trenngrundsatz vor, weil die Gegendarstellung gar nicht das Gegenteil dessen sagt, was in der Ausgangsmeldung steht: Die fasst wesentlich kürzer und prägnanter das zusammen, was in der Gegendarstellung dann auch steht. Denn es ist unwesentlich, ob alle, einzelne, wenige oder viele Suggestivfragen nachträglich festgestellt wurden, es ist allein gegendarstellungsrechtlich relevant, dass das Thema «Suggestivfragen» von der Entlassungskommission überhaupt aufgegriffen und nicht grundsätzlich in Abrede gestellt worden ist.

Beispiel 3:

«Die Republik schreibt (S. 2): Er [Rechtsanwalt Rüssli] wird nicht 
entdecken, dass die ETH ihre eigenen Regeln missachtet hat und nie um 
einen Schlichtungsprozess bemüht gewesen ist.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Die ETH hat die eigenen Regeln eingehalten. Der 
Prorektor Doktorat, die Departementsleitung, der Ombudsmann und die 
ETH-Schulleitung haben nach Eingang der Vorwürfe sowohl mit Frau 
Carollo als auch mit den Informanten mehrere Gespräche geführt.»[26]

35

Der Ausgangstext äussert sich über Herrn Rüssli und dessen Befunde; im Kontext ist das mehr Werturteil der Republik als Tatsachenbehauptung, aber das nur nebenbei. Soweit es um die «Regeleinhaltung» geht, mag die Gegendarstellung durchgehen; hingegen hat es mit dem Ausgangstext nichts zu tun, wer alles angeblich mit wem «Gespräche» geführt hat, denn zweites Thema des Ausgangstextes ist das Bemühen um einen «Schlichtungsprozess»; den nimmt der Satz 2 der Gegendarstellung gerade nicht auf.

Beispiel 4:

«Die Republik schreibt (S. 3): «Das Ehepaar Carollo/Lilly wird 
verdrängt. Das Astronomie-Institut, das die beiden während eineinhalb 
Jahrzehnten aufgebaut haben und in das rund 40 Millionen Schweizer 
Franken investiert wurden - es wird aufgelöst.» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Die wissenschaftliche Arbeit im Bereich Astronomie 
konnte weitergeführt werden. Dazu führte man eine organisatorische 
Restrukturierung durch, Prof. Lilly und Carollo setzten ihre Arbeit 
in selbstständigen Professuren fort und die übrigen Teile des 
Instituts (eine ordentliche Professur, eine Assistenzprofessur und 
eine SNF-Förderprofessur) wurden ins neue Institut für Teichen- und 
Astrophysik integriert.»

36

Hier klafft zwischen Ausgangstext und Gegendarstellung eine unüberbrückbare Kluft, indem die Gegendarstellung nichts mit dem Ausgangstext zu tun hat. Unbestritten wurde das Astronomie-Institut aufgelöst (so die Gegendarstellungen Nr. 52, 48 und 53); aber weder dazu noch zur (gegendarstellungsrechtlich ohnehin in jeder Hinsicht irrelevanten) Frage, wieviel Geld darin in der Vergangenheit investiert worden war, macht die Gegendarstellung Ausführungen. Ebenfalls ohne Bezug zur Ausgangsbehauptung ist die Darlegung, dass die Arbeit in der Astronomie fortgeführt worden sei und welche bisherigen Professuren jetzt in welchem Institut angegliedert seien. Nur mit grössten Vorbehalten würde ich die Aussage über das «Verdrängen» des Ehepaares im Ausgangstext durch die Aussage über die Weiterarbeit als selbstständige Professoren als Gegendarstellung gelten lassen, wobei wiederum unbestritten ist, dass Frau Carollo entlassen werden soll, mithin ihre Weiterarbeit gar keine reale sein kann. Zudem fehlt es an der Herabsetzung und der Betroffenheit der gesuchstellenden ETH.

VI. Verstoss gegen das Knappheitsgebot

37

Schliesslich verstossen einige der angeordneten Gegendarstellungen gegen das Knappheitsgebot,^[27] ungeachtet der Tatsache, dass das Gericht verschiedentlich zu (meist bescheidenen) Kürzungen gegenüber den Anträgen der Klägerin gelangt war.^[28] Dass immer noch zuviel Text bewilligt wurde, lässt sich wie folgt belegen:

Beispiel 1:

38

Das erste Urteil ordnete folgende Gegendarstellung im Gefolge des erweiterten Rechtsbegehrens an:

«Die Republik schreibt (S. 3): «Die Administrativuntersuchung wurde 
als verkappte Disziplinaruntersuchung gegen eine Einzelperson 
durchgeführt, obwohl die rechtlichen Grundlagen dies ausschliessen; 
damit sparte sich die ETH den ordentlichen Rechtsweg.» Das trifft 
nicht zu.
Zutreffend ist: Im Gegensatz zu einer Disziplinaruntersuchung richtet 
sich eine Administrativuntersuchung nicht direkt gegen eine bestimmte 
Person, sondern analysiert ein behauptetes Fehlverhalten umfassend 
und unter Prüfung der strukturellen und organisatorischen Umstände. 
Dies geschah auch im vorliegenden Fall. So ist Auftrag an den 
externen unabhängigen Untersuchungsbeauftragten klar festgehalten, 
dass dieser u.a. zu untersuchen hat, weshalb frühere Hinweise auf 
allfälliges unkorrektes Führungsverhalten nicht bis zur Schulleitung 
vorgedrungen sind oder ob es Hinweise auf sonstiges Fehlverhalten im 
Departement Physik gegeben hat. Die Regierungs- und 
Verwaltungsorganisationverordnung sieht explizit vor, dass das 
Ergebnis einer Administrativuntersuchung Anlass für die Einleitung 
personalrechtlicher Verfahren sein kann. Der Rechtsweg wurde Frau 
Carollo in keiner Art und Weise verwehrt.».[29]

39

Allein schon das äussere Missverhältnis der beiden Abschnitte zeigt jedem, der von Gegendarstellungen etwas versteht, dass hier vieles nicht stimmen kann. Nicht nur wurde offensichtlich das Trennprinzip missachtet, es werden vor allem zeilenlang Ausführungen gemacht, die nichts mit dem Ausgangstext zu tun haben. Besonders stossend ist das fehlende Deckungsverhältnis zwischen dem letzten Satz der Gegendarstellung und der Schlusspassage des Ausgangstextes: Ob sich die ETH etwas erspart habe oder nicht, kann doch nicht damit gekontert werden, dass Frau Carollo der Rechtsweg nicht verwehrt worden sei.

Beispiel 2:

40

Ebenfalls verunglückt die dritte und letzte Gegendarstellung des zweiten Urteils:

«Die Republik schreibt (S. 3): «Obwohl die von der der ETH 
eingesetzte Entlassungskommission schreibt, dass ein Arbeitgeber 
einen Angestellten nicht mit Verweis auf ein zerstörtes 
Vertrauensverhältnis entlassen kann, hat ETH-Präsident Joël Mesot 
genau dies vor. Am 14. März verkündete er an einer Medienkonferenz 
mit Verweis auf das zerstörte Vertrauensverhältnis, er beantrage die 
Entlassung der Professorin beim ETH-Rat. […] Die ETH-Schulleitung 
setzt sich damit wissentlich über geltendes Recht hinweg.» Das trifft 
nicht zu.
Zutreffend ist: Die ETH-Schulleitung setzt sich nicht über geltendes 
Recht hinweg. Der ETH-Präsident hat am 14. März 2019, unter Abwägung 
der Resultate der Administrativuntersuchung und der Empfehlungen der 
Kommission zur Überprüfung der Angemessenheit einer Entlassung 
ausgeführt: «Weil die Betreuung von Doktorierenden aber zu den 
zentralen Pflichten aller ETH-Professorinnen und -Professoren zählt, 
weil nach Meinung der Schulleitung jegliche Einsicht fehlt und weil 
die Schulleitung keine Aussicht auf Besserung erkennt, sieht sie die 
Voraussetzung für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr 
gegeben.»[30]

41

Allein schon der Umstand, dass es in einem als Zitat ausgewiesenen Gegendarstellungstext eine gekennzeichnete Auslassung hat, ist an sich ein Unding – die Ausgangsmeldung darf keinesfalls gekürzt werden, wenn sie zitiert wird, und es ist im Zweifel ohnehin nicht zu zitieren, sondern zusammenfassend zu referieren. Zudem ist offenbar der erste Teil des Satzes 1 unbestritten, dass nämlich die Entlassungskommission eine bestimmte Aussage gemacht habe. Absatz 1 hätte also nur ungefähr wie folgt lauten dürfen: «Die Republik schreibt (S. 3): «Die ETH-Schulleitung setzt sich [mit der an der Medienkonferenz gegebenen Begründung der geplanten Entlassung] wissentlich über geltendes Recht hinweg.» Das trifft nicht zu.Der ETH-Präsident hat an der Medienkonferenz vom 14. März 2019 erklärt, warum eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist.»

42

Eine die ETH unmittelbar betreffende Herabsetzung durch den Vorwurf der Rechtsverletzung an die Adresse der Schulleitung ist (ich bin versucht zu schreiben: ausnahmsweise) nicht zu bestreiten; indessen ist es weder nötig, die diesbezügliche Argumentation der Republik zu wiederholen noch wird sie von der ETH widerlegt: Wer keine Möglichkeit für eine «vertrauensvolle Zusammenarbeit» mehr sieht, der sagt doch gerade, dass es kein Vertrauensverhältnis mehr gibt. Insoweit wird nur mit anderen Worten bestätigt, was man dem Ausgangstext zuvor als falsch vorwirft. Dessen Ausführungen dazu, was die Entlassungskommission geschrieben hat, werden ebenfalls nicht widerlegt, sondern in der Gegendarstellung nur kommentiert, und tun deshalb nichts zur Sache.

Beispiel 3:

43

Auch das 3. Urteil enthält Gegendarstellungen, die allein schon unter dem Gesichtspunkt der Knappheit nicht so hätten bewilligt werden dürfen.

«Die Republik schreibt (S. 1): «Nicht nur verpasste er [Rainer 
Wallny] es, zwischen der Professorin und ihren Doktorandinnen zu 
schlichten […].» Das trifft nicht zu.
Zutreffend ist: Rainer Wallny hat als stellvertretender 
Departementsvorsteher im Rahmen der informellen Schlichtung mehrfache 
Vermittlungsbemühungen unternommen und seine diesbezüglichen 
Pflichten erfüllt. Die drei die Professorin verlassenden 
Doktorierenden verzichteten auf die Einleitung eines formellen 
Schlichtungsverfahrens.»[31]

44

Abgesehen von fehlender, zumal unmittelbarer Betroffenheit der ETH und fehlender Herabsetzung hätte die Gegendarstellung im zweiten Absatz sowohl unter dem Gesichtspunkt des Trennprinzips wie der Knappheit um den ganzen zweiten Satz gekürzt werden müssen: Die Frage nach dem formellen (oder auch informellen) Schlichtungsverfahren stellt sich gar nicht, weil sie im Ausgangstext nicht angesprochen wird. Aber auch der erste Satz wäre auf das zu kürzen gewesen, was dem Vorwurf des Ausgangstextes widerspricht: «Zutreffend ist: Rainer Wallny hat im Rahmen der informellen Schlichtung mehrfache Vermittlungsbemühungen unternommen.» Es kommt weder auf seine Position in der Departementsleitung an noch geht es an, die Pflichterfüllung zu behaupten – denn eine Pflichtverletzung wird ihm nicht vorgeworfen: Wer etwas «verpasst», hat allenfalls etwas «unterlassen», weil er den richtigen Zeitpunkt hat verstreichen lassen, allenfalls auch trotz (rechtzeitigen) Versuchs es «nicht geschafft», aber es geht nicht an, aus dem Ausgangstext eine Pflichtverletzung herauslesen zu wollen. Die kurzen Ausführungen des Gerichts in diesem Punkt übergehen sogar das Thema «Pflichtverletzung» vollkommen und beschränken sich auf einen, in jeder Hinsicht unzutreffenden Satz: «Die Erstmitteilung erweckt den Eindruck, Rainer Wallny habe sich nicht um eine Aussöhnung bemüht; vielmehr sei er untätig geblieben.»^[32] Es genügt eben nicht, die Gegendarstellung unverändert durchzulassen, bloss weil sie der Ausgangsmeldung widerspricht und die Gesuchsgegnerin nicht deren offensichtliche Unrichtigkeit bewiesen habe.^[33]

Beispiel 4:

45

Letztes Beispiel für eine nicht nur zu lange Gegendarstellung:

 «Die Republik schreibt (S. 4): «Wallny und Wallraff können sich so 
gegenseitig als Kandidaten vorschlagen. Und in beiden Konstellationen 
hat die bestehende Departementsleitung eine komfortable 
Zweidrittelsmehrheit, da ihr einzig Vaterlaus nicht angehört. Mit 
diesem Trick schafft es die Departementsleitung, dass stets die von 
ihr gewünschte Person als Kandidat identifiziert wird.» Das trifft 
nicht zu.
Zutreffend ist: Als bisheriger Präsident der Strategiekommission war 
Andreas Wallraff bereits als Kandidat gesetzt. Die Findungskommission 
zur Suche nach Kandidaten für das Präsidium der Strategiekommission 
wurde daher gar nicht aktiv. Die Professorenschaft wurde hingegen 
aufgefordert, sich für die Wahl als ordentliches Mitglied der 
Strategiekommission aufstellen zu lassen.»[34]

46

Weder Ausgangstext noch Gegendarstellung sind verständlich, sie beziehen sich auch in keiner Weise aufeinander. Der Widerspruch gegen das Trennungsgebot ist ebenso offensichtlich wie das Fehlen einer Betroffenheit der klagenden ETH. Die beiden Absätze werden überhaupt erst dann nachvollziehbar, wenn man auf S. 15 f. des Urteils den Originaltext des Artikels nachliest, der in einem eigenen Abschnitt logisch und chronologisch erklärt, worum es bei diesem «Trick» ging – in der Gegendarstellung ist davon nichts erkennbar. Die Sätze 1 und 2 des Ausgangstextes bleiben in Absatz 2 unbestritten, der «Trick»-Vorwurf des Satzes 3 wird auch nicht widerlegt, und kein einziger der 3 Sätze des Absatzes 2 geht überhaupt auf den Ausgangstext ein. Es hätte also, wenn überhaupt, nur folgendes angeordnet werden dürfen: ««Die Republik schreibt (S. 4): «Mit diesem [näher geschilderten] Trick schafft es die Departementsleitung, dass stets die von ihr gewünschte Person als Kandidat identifiziert wird.» Das trifft nicht zu.»

VII. Rechtsmissbrauch?

47

Die Republik hatte der ETH einen ausführlichen Fragenkatalog unterbreitet,^[35] aber die ETH hat beschlossen, ihn unbeantwortet zu lassen. Es darf vermutet werden, dass ein relevanter Teil dessen, was zur Gegendarstellung mutierte, als bestreitende Aussage der ETH Eingang in die Artikel gefunden hätte, ist doch zugunsten der Republik zu vermuten, dass sie jedenfalls den Kern der ihr erteilten Antworten auch in ihren Artikeln mitgeteilt hätte. Gewiss ist niemand verpflichtet, ihm gestellte Fragen zu beantworten, und nach Verweigerung von Antworten eine Gegendarstellung zu verlangen, ist nicht per se rechtsmissbräuchlich.^[36] Hier aber stellt sich die Frage anders als sonst: Allein der Gesamtumfang von über 80,^[37] teils ausführlichen Begehren, die sich zudem teilweise auf inhaltlich praktisch gleichlautende Behauptungen beziehen, welche die Republik in ihren 10 Artikeln naheliegenderweise wiederholt hat, legt zumindest nahe, dass die Frage des Rechtsmissbrauchs zu prüfen gewesen wäre: Die Gegendarstellung ist nicht dazu da, in umfassender Weise an Stelle möglicher Antworten auf rechtzeitig gestellte Fragen die Inhalte eines Artikels zu bestreiten.

VIII. Geldverschwendung?

48

Unter dem Strich hat die ETH 6434 Franken Gerichtskosten zu tragen und per Saldo Parteientschädigungen von insgesamt 3962 Franken erhalten; der Cash-out gemäss den drei Urteilsdispositiven liegt also bei nur 2472 Franken. Angesichts des Aufwandes, den die ETH-Rechtvertretung betrieben hat – drei Klageschriften, eine nachträgliche Klageerweiterung, prozessuale Anträge, Noveneingaben – und der Liga, in der sie erfahrungsgemäss abrechnet, ist es wohl nicht zu hoch gegriffen, wenn ich vermute, dass die aus den Urteilen natürlich nicht hervorgehenden Anwaltskosten der ETH mindestens das Zehnfache des zuletzt genannten Betrages ausmachten. So dass man sich als Steuerzahler fragt, ob es eine sinnvolle Geldausgabe ist, für ein paar Gegendarstellungssätze mehrere zehntausend Franken auszugeben. Mit bestreitenden oder korrigierenden Antworten auf die gestellten Fragen hätte man vermutlich weit billiger einen mindestens gleich grossen Effekt erzielt als mit einem zu rund 1/3 verlorenen Gegendarstellungsmarathon. Zumindest unter dem Gesichtspunkt des verantwortungsvollen Umgangs mit Steuergeldern hätte die ETH sich ihre Verweigerung überlegen müssen; sie hat einen überschaubaren – und nach dem Gesagten letztlich weitgehend unverdienten – Erfolg gewiss (sehr) teuer erkauft.

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Fussnoten: 

1. Geschäfts-Nr. EP190034-L, Entscheid vom 12. Juli 2019 (nachfolgend als «Urteil 1» bezeichnet) über 61 Begehren, wovon 43 ganz oder teilweise gutgeheissen wurden; EP190040-L, Entscheid vom 29. Juli 2019 (als «Urteil 2» bezeichnet) über 7 Begehren, von denen 3 ganz oder teilweise gutgeheissen wurden; EP190041-L, Entscheid vom 9. August 2019 («Urteil 3») über 10 Begehren, von denen 7 ganz oder teilweise gutgeheissen wurden. ↑

2. Urteil 3, Dispositiv S. 48 (Gegendarstellung Nr. 47 meiner Zählung) ↑

3. Urteil 2, Dispositiv S. 35 (Gegendarstellung Nr. 44 meiner Zählung) ↑

4. Urteil 1, Dispositiv S. 98 (Gegendarstellung Nr. 25 meiner Zählung) ↑

5. Urteil 1, S. 49 oben ↑

6. Grundlegend Urteil 1, S. 49 – 53 ↑

7. Urteil 1, Dispositiv S.94 (Gegendarstellung Nr. 4 meiner Zählung) ↑

8. Urteil 1, Dispositiv S.96 (Gegendarstellung Nr. 19 meiner Zählung) ↑

9. Urteil 1, Dispositiv S. 94 (Gegendarstellung Nr. 5 meiner Zählung) ↑

10. Urteil 1, Dispositiv S. 97 (Gegendarstellung Nr. 23 meiner Zählung) ↑

11. Urteil 3, Dispositiv S. 49 (Gegendarstellung Nr. 52 meiner Zählung) ↑

12. Vgl. nur schon vorstehend die Gegendarstellungen 44, 25, 5, 23 und 52, oben Fn 3 und 4 sowie 9 bis 11 ↑

13. Grundlegend Urteil 1, S. 49 – 53 ↑

14. So Urteil 1, S. 49 unten ↑

15. So Urteil 1, S. 50 oben ↑

16. Urteil 1, S. 51 Mitte/unten ↑

17. Urteil 1, S. 52 unten ↑

18. Urteil 1, Dispositiv S. 93 (Gegendarstellung Nr. 1 meiner Zählung) ↑

19. Urteil 1, Dispositiv S. 95 (Gegendarstellung Nr. 10 meiner Zählung) ↑

20. Urteil 1, Dispositiv S. 97 (Gegendarstellung Nr. 22 meiner Zählung) ↑

21. Urteil 3, Dispositiv S. 48 (Gegendarstellung Nr. 49 meiner Zählung) ↑

22. Urteil 3, Dispositiv S. 48 (Gegendarstellung Nr. 51 meiner Zählung) ↑

23. vgl. vorstehend die Gegendarstellungen 47, 44, 4, 19, 5, 23 und 1, oben Fn 2, 3, 7, 8, 9, 10 und 18. ↑

24. Urteil 3, Dispositiv S. 49 (Gegendarstellung Nr. 53 meiner Zählung) ↑

25. Urteil 2, Dispositiv S. 35 (Gegendarstellung Nr. 45 meiner Zählung) ↑

26. Urteil 1, Dispositiv S. 96 (Gegendarstellung Nr. 17 meiner Zählung) ↑

27. Das hatte ich schon bei den Gegendarstellungen Nr. 1 und 44 meiner Zählung kritisiert, oben Fn 18 und 3 ↑

28. Z.B. Urteil 1, S. 63 ff., Urteil 2, S. 26 f., Urteil 3, S. 35 f. ↑

29. Urteil 1, Dispositiv S. 97 (Gegendarstellung Nr. 24 meiner Zählung) ↑

30. Urteil 2, Dispositiv S. 35 f. (Gegendarstellung Nr. 46 meiner Zählung) ↑

31. Urteil 3, Dispositiv S. 48 (Gegendarstellung Nr. 48 meiner Zählung) ↑

32. Urteil 3, S. 36 unten ↑

33. So aber Urteil 3, S. 37 Abs. 2 ↑

34. Urteil 3, Dispositiv S. 48, Gegendarstellung Nr. 50 meiner Zählung ↑

35. Vgl. die Gegendarstellung 19 meiner Zählung, oben Fn 8 ↑

36. Insoweit zutreffend die kurzen Ausführungen zum Rechtsmissbrauchseinwand in Urteil 1 auf S. 58 f. ↑

37. In dieser Zahl sind die anerkannten (deshalb nicht mehr streitigen) Begehren mitgemeint ↑

Die Spruchpraxis des Schweizer Presserates im Jahr 2019

Dominique Strebel, Jurist und Studienleiter an der Schweizer Journalistenschule MAZ*

Résumé: Le Conseil suisse de la presse a une nouvelle fois enregistré plus de cent plaintes en 2019, comme les deux années précédentes. Il a adopté 83 prises de position. Dans environ un tiers des cas (29), la plainte a été acceptée, partiellement ou complètement. Un des points forts de l’année a été la question de la séparation entre partie rédactionnelle et publicité dans les médias. Trois prises de position y ont été consacrées. Le Conseil de la presse s’est également adressé aux médias à ce sujet, pour dire sa «profonde inquiétude» devant les formes «toujours plus subtiles mises en œuvre pour la publicité dite native advertising. De très nombreuses plaintes ont en outre porté, à nouveau, sur l’obligation de vérité, notamment les questions sur l’établissement des faits et la pertinence de la publication des noms. Les plaintes invoquant des violations de la dignité humaine ont également nettement augmenté.  

Zusammenfassung: Der Presserat ist 2019 wie in den beiden Vorjahren in über 100 Fällen angerufen worden. Er hat 83 Stellungnahmen verfasst. In einem guten Drittel der Fälle (29) hat er die Beschwerden ganz oder teilweise gutgeheissen. Ein Schwerpunkt der Tätigkeit des Presserates betraf die Frage der Trennung von redaktionellem Teil und Werbung. Dazu hat der Presserat drei Stellungnahmen verfasst und ist aus aktuellem Anlass selber an die Medien getreten. Er zeigte sich «zutiefst besorgt» über die «immer subtileren Formen, welche für das Native Advertising eingesetzt werden».  Eine grosse Zahl der Beschwerden betrafen erneut das Wahrheitsgebot, insbesondere Fragen zum Belegen von Fakten, und die Zulässigkeit der Namensnennung. Merklich zugenommen haben Beschwerden, mit denen Verletzungen der Menschenwürde geltend gemacht wurden.

INHALTSVERZEICHNIS

I. Einleitung      N 1
II. Verfahrensfragen und Geltungsbereich    
      1. Allgemeine Verfahrensfragen    N 5
      2. Gerichtliche Parallelverfahren    N 8
      3. Geltungsbereich des Journalistenkodex    
          A. Medien, die dem Journalistenkodex unterstehen   N 10 
          B. Buchauszüge, Gastbeiträge, Leserbriefe, Onlinekommentare, Teaser  N 25
          C. Begründungspflicht   N 29
III. Wahrhaftigkeit und Transparenz
     1. Meinungspluralismus    N 30
     2. Wahrhaftigkeitsgebot
          A. Belegen von Fakten    N 32
          B. Formulierungen von Frontanriss, Titel, Lead, Bildlegende    N 45
          C. Unterschlagen von Informationen    N 49
     3. Umgang mit Gerüchten und Verdächtigungen    N 54
     4. Umgang mit Quellen    N 55
     5. Trennung von Information und Kommentar    N 60
     6. Berichtigungspflicht    N 62
IV. Fairness
     1. Allgemeine Grundsätze    N 63
     2. Einholen von Stellungnahmen
          A. Schwerer oder leichter Vorwurf    N 64
          B. Frist zur Stellungnahme; Präzisierung der Vorwürfe    N 72
          C. Recht zur Autorisierung    N 74
          D. Substitut für eine Stellungnahme    N 76
          E. Recherchegespräch    N 81
     3. Lauterkeit der Recherche    N 82
V. Schutz von Privatsphäre und Menschenwürde
     1. Schutz der Privatsphäre
          A. Spezifische Informationen zur Privatsphäre    N 83
          B. Berichterstattung mit Namensnennung    N 84
          C. Anonymisierung    N 92
          D. Ungerechtfertigte Anschuldigungen    N 94
          E. Opferschutz    N 95
     2. Schutz der Menschenwürde und vor Diskriminierung
          A. Menschenwürde    N 96
          B. Diskriminierung    N 97
VI. Umgang mit Bildern
     1. Wahrhaftigkeit und Transparenz    N 106
     2. Schutz der Privatsphäre    N 107
     3. Schutz von Personen in Notlage    N 110
     4. Schutz der Menschenwürde    N 111
     5. Aktualitätsbilder, Täter- und Attentatsfilme, Streaming    N 112
VII. Besonderheiten der Polizei- und Gerichtsberichterstattung
     1. Unschuldsvermutung     N 113
     2. Namensnennung    N 116
     3. Nachführpflicht    N 118 
VIII. Unabhängigkeit der Medienschaffenden
     1. Trennung von redaktionellem Teil und Werbung    N 119
     2. Persönliche Unabhängigkeit   N 126

I. Einleitung

1

Beim Presserat sind im Berichtsjahr 126 Beschwerden eingegangen. Die Zahl der Eingänge bleibt damit das dritte Jahr in Folge auf sehr hohem Niveau (2018: 115; 2017: 127). Er hat 83 Stellungnahmen verfasst (2018: 62; 2017: 53). 29 Beschwerden hat der Presserat ganz oder teilweise gutgeheissen, 43 abgewiesen, 9 Stellungnahmen zu Nichteintretens-Entscheiden und 2 aus eigener Initiative verfasst. Zudem ist er auf 29 Beschwerden im summarischen Verfahren nicht eingetreten. Insgesamt wurden 125 Beschwerden erledigt. Dadurch stieg der Pendenzenberg nicht weiter an.

2

Ein Schwerpunkt der Tätigkeit des Presserates im Berichtsjahr betraf die Frage der Trennung von redaktionellem Teil und Werbung. Dazu hat der Presserat drei Stellungnahmen verfasst und aus aktuellem Anlass am 16. Mai 2019 auch eine Medienmitteilung: Er zeigte sich «zutiefst besorgt» über die «immer subtileren Formen, welche für das Native Advertising eingesetzt werden» und stellte fest, dass der Grundsatz der Trennung von redaktionellem Inhalt und Werbung am 12. Mai von den Sonntagszeitungen («Le Matin Dimanche» und «SonntagsZeitung») und am 13. Mai von den Tageszeitungen («Basler Zeitung», «Berner Zeitung», «Der Bund», «24 Heures», «Tages-Anzeiger», «Tribune de Genève») der Tamedia-Gruppe nicht respektiert wurde. Der Presserat forderte die Zeitungsverlage auf, die journalistische Glaubwürdigkeit ihrer Publikationen zu gewährleisten und die Leserinnen und Leser zu respektieren, indem sie ihre bezahlten oder zur Verfügung gestellten Werbe-Inhalte klar und sichtbar deklarieren.

3

In einer weiteren Medienmitteilung (vom 15. April 2019) protestierte der Presserat dagegen, dass das Medienhaus Ringier die Schweizerische Mediendatenbank SMD anwies, über 200 «Blick»-Artikel im Fall Spiess-Hegglin zu löschen. Dies sei ein «willkürlicher Eingriff in die Archivfreiheit.» Damit auch spätere Generationen ein getreues Bild von der Berichterstattung Schweizer Medien im Fall Spiess-Hegglin/Hürlimann erhalten, müsse ein Archiv (möglichst) vollständig sein. «Die SMD hat daher die zentrale Aufgabe, die Gesamtheit der zu ihrem Sammelfeld gehörenden Objekte aufzubewahren. Nur so wird ein Archiv zum wahrhaften historischen Gedächtnis.» Institutionell muss gemäss Presserat daher sichergestellt sein, dass die SMD Dokumente nur im absoluten Ausnahmefall löscht, etwa auf Gerichtsbeschluss. 

4

Beide Medienmitteilungen illustrieren das Bestreben des Presserates, in aktuellen Debatten präsenter zu sein.

II. Verfahrensfragen und Geltungsbereich

1. Allgemeine Verfahrensfragen

5

Der Presserat rügte den damaligen Chefredaktor der «Basler Zeitung» Markus Somm, weil er auf Aufforderung des Presserates, zu einer Beschwerde Stellung zu nehmen, gar nicht reagierte. «Dieses Verhalten schadet dem Ansehen des Journalismus. Gerade in Zeiten, da das Vertrauen in die Medien schwindet, ist es von zentraler Bedeutung, dass diese sich einer kritischen Diskussion ihrer Arbeit stellen und sich bemühen, die Vorgaben der ‘Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten’ einzuhalten.» (Stellungnahme 37/2019).

6

Der Presserat trat auf eine Beschwerde nicht ein, weil die «Zürichsee-Zeitung» bereits eine Gegendarstellung der Beschwerdeführer publiziert hatte. Damit habe die betroffene Redaktion bereits Korrekturmassnahmen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 des Geschäftsreglements des Presserats ergriffen und ein Nichteintreten sei somit möglich. Art. 11 Abs. 1 Geschäftsreglement sieht vor, dass der Presserat unter anderem dann auf eine Beschwerde nicht eintritt, wenn «sich die betroffene Redaktion oder die Journalistin/der Journalist bei einer Angelegenheit von geringer Relevanz bereits öffentlich entschuldigt und/oder Korrekturmassnahmen ergriffen hat» (Stellungnahme 58/2019).

7

Kommentar: Diese Stellungnahme ist fragwürdig, weil der Presserat eine blosse Gegendarstellung einer Korrekturmassnahme oder öffentlichen Entschuldigung im Sinne seines Geschäftsreglements gleichstellt. Dies ist in dieser Absolutheit falsch, denn bei der Gegendarstellung bleibt offen, welche Version zutrifft – sie unterscheidet sich also von einer öffentlichen Entschuldigung oder Korrektur in der Sache. Übersetzt auf die medienethischen Prinzipien des Presserates: Eine Gegendarstellung korrigiert keine Verletzung der Wahrheitspflicht, sondern nur eine ungenügende Anhörung des Betroffenen. Nur in diesem Punkt kann sie als Korrekturmassnahme im Sinne des Geschäftsreglements gelten.

2. Gerichtliche Parallelverfahren
(Art. 11 des Geschäftsreglement)

8

Der Presserat trat von sich aus auf eine Beschwerde ein, obwohl sie verspätet eingereicht wurde und obwohl noch gerichtliche Verfahren liefen, weil der Fall Grundsatzfragen zur Arbeitsweise von Journalisten aufwerfe. Nach vertiefter Prüfung entschied er sich dann aber trotzdem, nicht auf die Beschwerde einzutreten, weil sie sich auf möglicherweise illegale Telefonabhörungen des betroffenen Journalisten stützte. «Dans ce contexte, le Conseil de la presse voit mal comment il pourrait utiliser la divulgation de ces enregistrements sans donner l’impression qu’il participe lui-même à une atteinte au secret des sources et affaiblit par-là, au moins symboliquement, les règles éthiques qu’il a pour mission de défendre.» (Stellungnahme 15/2019).

9

Kommentar: Dieses Vorgehen des Presserates ist unverständlich. Die verspätete Beschwerde stützte sich fast ausschliesslich auf Protokolle einer Telefonabhörung, die den journalistischen Quellenschutz verletzt. Hätte der Presserat diese Protokolle zur Grundlage seiner Stellungnahme gemacht, hätte er gegen eines der zentralen Grundprinzpien des Journalistenkodex verstossen müssen, das er in der Folge (durchaus kritisierbar) sogar für «absolut» erklärt. Dies war von Beginn weg absehbar. Wieso also den Fall von sich aus an sich ziehen, obwohl Eintretensvoraussetzungen nicht gegeben waren?

3. Geltungsbereich des Journalistenkodex [Kodex]
(Art. 2 Geschäftsregl., Richtlinien [RL] 5.2 und 5.3)

A. Medien, die dem Journalistenkodex unterstehen

10

Anfang 2019 hat der Presserat Art. 2 seines Geschäftsreglements revidiert und zwei Grundsatzstellungnahmen erlassen, die seine Zuständigkeit neu definieren.

11

Seine Zuständigkeit erstreckt der Presserat neu « – ungeachtet der Verbreitungsart – auf den redaktionellen Teil der öffentlichen, auf die Aktualität bezogenen Medien sowie auf die journalistischen Inhalte, die individuell publiziert werden.»

12

Damit der Presserat auf eine Beschwerde eintritt, muss ein Medium somit nur noch öffentlich und aktuell sein und nicht mehr periodisch erscheinen. Bis Ende 2018 war der Presserat zuständig für «den redaktionellen Teil oder damit zusammenhängende berufsethische Fragen sämtlicher öffentlicher, periodischer und/oder auf die Aktualität bezogener Medien» (alter Art. 2 des Geschäftsreglements). Damit ist der Presserat auch für Publikationen auf allen Verbreitungskanälen zuständig – also in Radio, TV, Print, Online, Social Media, Alexa etc.

13

Zudem beschränkt der Presserat seine Zuständigkeit auch nicht mehr auf Redaktionen und Inhalte, die einen redaktionellen Produktionsprozess durchlaufen haben, sondern weitet sie ausdrücklich auch auf journalistische Inhalte aus, die individuell publiziert werden (Stellungnahme 2/2019). Damit wird der Presserat grundsätzlich auch für Publikationen von Bloggern, Youtubern etc. zuständig oder kann einzelne Social-Media-Posts beurteilen.

14

Entscheidend für die Zuständigkeit ist einzig und allein, ob die Publikation einen «journalistischen Charakter» hat oder in «journalistischer Arbeitsweise» erstellt wurde. Teilweise gestützt auf die Präambel definiert der Presserat die journalistische Tätigkeit in ständiger Praxis so: «Journalismus bezeichnet die Tätigkeit von Personen, die aus unabhängiger Warte Material sammeln, auswählen und bearbeiten, es allenfalls auch präzisieren, interpretieren und kommentieren und es in verständlicher Form dem Publikum (…) zur Information oder zur Unterhaltung vermitteln» (Stellungnahmen 36/2000, 52/2011, 1/2019, 80/2019).

15

Ob eine Publikation journalistisch ist, beurteilt der Presserat anhand des gesamten Charakters der Publikation. Weder Presseausweis der Informationsersteller noch Selbstdeklaration («Ich mache Journalismus») genügen für sich alleine: «Weder der Besitz eines Presseausweises noch die Erzielung eines Einkommens überwiegend aus journalistischer Tätigkeit oder andere quantitative Kriterien können als alleinige Referenz dienen. Die freiwillige Unterstellung unter die Regeln der ‚Erklärung’, wie sie der Presserat bisweilen in Betracht gezogen hat, ist ebenfalls nicht ausreichend, und sei es nur, weil dies zur Folge hätte, dass diejenige Person, die behauptet, nicht der ‚Erklärung’ zu unterstehen, dieser e contrario auch nicht unterstehen würde» (Stellungnahme 1/2019).

16

Im Berichtsjahr hat der Presserat diese Kriterien bereits in zwei konkreten Fällen angewendet und dabei erste Präzisierungen vorgenommen:

17

Das Erfordernis des «journalistischen Charakters» oder der «journalistischen Arbeitsweise» schliesst gemäss Presserat «die grosse Mehrheit dessen, was im Internet veröffentlicht wird, vom Zuständigkeitsbereich des Presserats aus». Einem Beitrag auf dem Onlineportal «Tick-Talk» spricht der Presserat den nötigen «journalistischen Charakter» ab, obwohl sich der Verfasser und Betreiber des Portals als Journalist bezeichnet. Zudem spreche www.tick-talk.ch nur ein kleines Publikum von Uhrensammlern an. Deshalb ist es gemäss Presserat kein «öffentliches, auf die Aktualität bezogenes Medium» gemäss Geschäftsreglement (Stellungnahme 80/2019).

18

Im zweiten Anwendungsfall spricht der Presserat «bluewin.ch» den journalistischen Charakter zu und tritt auf eine Beschwerde gegen einen dort erschienen Beitrag ein. Der Presserat verweist dabei unter anderem darauf, dass der Leiter von «bluewin.ch» in seiner Beschwerdeantwort ausdrücklich die Existenz eines redaktionellen Prozesses erwähnte und erklärte, sich an journalistischen Kriterien zu orientieren (Stellungnahme 83/2019).

19

Kommentar: Die Änderung der Zuständigkeit des Presserates ist grundsätzlich zu begrüssen. Die zwei ersten Fälle zur Frage, wie der Presserat den «journalistischen Charakter» einer Publikation bestimmt, sind aber eher enttäuschend, weil der Presserat darin leider keine konkreten Kriterien entwickelt (Stellungnahmen 80 und 82/2019). Im ersten Fall bleibt unklar, wieso genau «Tick-Talk» keinen journalistischen Charakter hat, weil der Presserat dies nicht im Detail begründet. Im zweiten Fall stellt der Presserat im Wesentlichen (wie bisher) auf die Selbstdeklaration von «bluewin.ch» ab, begründet aber keine Kriterien, die objektiv für diese Einschätzung sprechen.

20

Objektive Kriterien wie Aufbau und Präsentation der Publikation sollten aber eine wichtige Rolle spielen, wenn es darum geht, den journalistischen Charakter einer Publikation zu beurteilen. So sollte der journalistische Charakter eines Beitrages eher bejaht werden, wenn Aufbau und Präsentation einen Durchschnittsleser glauben lassen, dass ihm Informationen mit journalistischem Charakter geboten werden.

21

Ein starkes Indiz für den journalistischen Charakter einer Publikation bleibt die Tatsache, dass ein Inhalt einen redaktionellen Produktionsprozess durchlaufen hat. So müssen «journalistische Medien» etwa den Journalistenkodex gemäss Presserat immer einhalten, auch wenn sie auf Social Media publizieren (Stellungnahme 2/2019).

22

Gemäss Presserat gilt der Journalistenkodex auch für Publikationen auf Social Media, sofern sie journalistischen Charakter haben. Dies gilt auch für Journalistinnen und Journalisten. Bei Publikationen auf Social Media ist aber dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen, besonders ist die charakteristische Spontaneität sozialer Netzwerke zu berücksichtigen und die dort praktizierte breite Meinungsfreiheit (Stellungnahme 2/2019).

23

Kommentar: Es bleibt offen, was der Hinweis auf die charakteristische Spontaneität sozialer Netzwerke genau bedeutet. Vorstellbar ist, dass der Presserat eine Beschwerde gegen eine Publikation mit journalistischem Charakter auf Social Media nur bei offensichtlicher Verletzung des Journalistenkodex gutheisst; dass er somit den gelockerten Massstab anwendet, den er heute schon an Leserbriefe und Onlinekommentare anlegt, um dem spontanen Austausch gerecht zu werden (vgl. Richtlinie 5. 2 und unten Ziffer 5.2).

24

Zudem stellt sich die Frage, wo bei Journalistinnen und Journalisten die Grenze zwischen privaten und journalistisch-beruflichen Beiträgen auf Social Media verläuft. Was gilt, wenn sich ein Musikredaktor auf Social Media zu einer innenpolitischen Frage äussert? Oder eine Inlandredaktorin zu einem Musiker?

B. Buchauszüge, Gastbeiträge, Leserbriefe, Onlinekommentare, Teaser

25

Die «Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten» gilt auch für Teaser. Dies unabhängig von der Dauer, während der dieser für das Publikum sichtbar ist (Stellungnahme 4/2019). (Zur Frage, ob im konkreten Fall der Online-Teaser des «Blick» einen Inhalt genügend als Werbung kennzeichnete vgl. unten Ziff. VIII. 1., Rn 120).

26

Der Journalistenkodex gilt nicht für die Platzierung von Werbung. Ein Leser von «20Minuten» hatte sich beschwert, dass Werbung einem bedrückenden Video des venezolanischen Widerstandskämpfers Oscar Perez vorangestellt wurde, das Perez selbst auf Instagram hochgeladen hatte und ihn zeigt, wie er verletzt in die Kamera schaut, während er beschossen wird, und wie Perez darum bittet, das Feuer einzustellen. Der Beschwerdeführer kritisierte die Wirkung einer Kombination eines Video-Ausschnittes mit einer vorangestellten Werbung. Gemäss Artikel 2 des Geschäftsreglements ist der Presserat ausschliesslich für den redaktionellen Teil einer Publikation zuständig, er beurteilt ausschliesslich deren journalistische Inhalte. Werbung gehört nicht dazu. Entsprechend äussert er sich auch nicht zur Platzierung von Werbung. Auch wenn gemäss Presserat einzuräumen ist, dass das Zusammenwirken von Werbung und Inhalt bisweilen zu problematischen Wirkungen führen kann. (Stellungnahme 21/2019)

27

Der Whistleblower und Ex-Julius-Bär-Banker Rudolf Elmer durfte gemäss Presserat in einem Onlinekommentar als Mensch beschrieben werden, der versucht habe, mit gestohlenen Daten Kasse zu machen und seinen Arbeitgeber zu erpressen. Dies sei keine «offensichtliche Verletzung» des Journalistenkodex, wie Richtlinie 5.2 sie für eine Gutheissung einer Beschwerde gegen Leserbriefe verlangt (Stellungnahme 45/2019).

28

Die «Aargauer Zeitung» durfte einen Kommentarschreiber vorübergehend sperren, weil er wiederholt gegen die Netiquette verstossen hatte. Laut Praxis des Presserats entscheiden Redaktionen nach eigenem Ermessen über die Publikation von Leserbriefen und Online-Kommentaren, da diese zum redaktionellen Teil gehören und damit in die Verantwortung der Redaktion fallen. Eine Verletzung dieser Richtlinie läge allenfalls vor, wenn eine Redaktion Briefe eines Lesers systematisch, über sehr lange Zeit und aus journalistisch nicht zu rechtfertigenden Gründen ablehnen würde (Stellungnahme 51/2019).

C. Begründungspflicht (Art. 9 Geschäftsreglement)

29

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

III. Wahrhaftigkeit und Transparenz

1. Meinungspluralismus (RL 2.2)

30

Somedia hat im Kanton Graubünden gemäss Presserat «zweifellos» eine regionale Vormachtstellung. Daraus könne aber keine Verpflichtung zu ausgewogener und neutraler Berichterstattung abgeleitet werden – auch nicht vor Wahlen und Abstimmungen. «Auch Medien mit regionaler Vormachtstellung dürfen journalistisch gewichten – wenn sie dabei fair bleiben.» Somedia hat dies in seiner Berichterstattung zur Kandidatur von Linard Bardill als Regierungsrat beachtet. Der Presserat weist die Beschwerde ab (Stellungnahme 5/2019).

31

Meinungspluralismus bedeutet gemäss Presserat nicht, «dass jeder einzelne Beitrag für sich eine Pluralität von Meinungen zu jedem angesprochenen Aspekt enthalten muss. (…) Die Vielfalt von Meinungen muss – gegebenenfalls – über eine gewisse Zeit gegeben sein, nicht im einzelnen Beitrag.» Deshalb tritt er auf eine Beschwerde gegen die Berichterstattung über Venezuela wegen offensichtlicher Unbegründetheit nicht ein (Stellungnahme 75/2019).

2. Wahrhaftigkeitsgebot
(Art. 1 und 3 Kodex, RL 1.1)

A. Belegen von Fakten

32

Der Presserat rügt die NZZ, weil sie 12 Stunden lang online vermeldet hatte, dass in Polen am Unabhängigkeitstag «60‘000 Nationalisten und Rechtsradikale» darunter «Zehntausende Neonazis» demonstriert hätten und dass «der Aufmarsch der Rechtsextremen (…) einer der bisher grössten Europas» gewesen sei. Dabei stützte sich die NZZ auf eine Agenturmeldung der dpa, die allerdings nur von «Zehntausenden Nationalisten und Rechtsradikalen» schrieb. Damit hat die NZZ die Wahrheitspflicht verletzt – auch wenn sie den Fehler 12 Stunden später korrigierte, nur noch von «Tausenden Neonazis» und «60‘000 Personen» schrieb sowie die Passage «einer der grössten Aufmärsche Europas» ganz wegliess (Stellungnahme 19/2019).

33

Auch bei indirekten Zitaten müssen Journalisten belegen können, dass sie stimmen. Werden in einem Artikel Anführungszeichen oder der Hinweis «wörtlich» verwendet, ergibt sich daraus gemäss Presserat im Umkehrschluss nicht, dass alle anderen Textstellen keine Zitate sein können. Die «Weltwoche» schrieb in einem Text ohne Anführungszeichen den Satz: Gegen die reissende Bestie Volk, so Portmann, würden nur internationale Regeln und internationale Richter helfen. Dadurch hat sie gegen das Wahrheitsgebot verstossen, weil Nationalrat Hans-Peter Portmann diesen Satz so nie gesagt hat (Stellungnahme 33/2019).

34

Verwechselt eine Journalistin die Anzahl Beratungskontakte mit der Anzahl Personen, die bei Infosekta nach Rat gefragt haben, ist das eine untergeordnete Ungenauigkeit, die für sich keine Verletzung des Wahrheitsgebotes darstellt. (Die Anzahl Beratungskontakte ist nicht gleichzustellen mit der Anzahl Personen, die anfragen, da eine Person mehrere Kontakte haben kann.) (Stellungnahme 36/2019).

35

«Blick am Abend» beschrieb wahrheitswidrig einen «Tumult in der Pöschwies», obwohl die Redaktion gemäss Presserat noch vor Redaktionsschluss davon erfahren hat, dass das Zürcher Amt für Justizvollzug den «Tumult in der Pöschwies» klipp und klar dementiert hat. Damit sei mindestens sehr fraglich, ob die Geschichte stimme. «Wenn fraglich ist, ob ein journalistischer Inhalt der Wahrheit entspricht, muss er nachrecherchiert werden, bevor publiziert wird.» Wäre dies geschehen, hätte der Artikel gemäss Presserat nicht publiziert werden können. «Er enthielt die Unwahrheit» (Stellungnahme 43/2019).

36

Auch eine satirische, ironisierende Klatschkolumne muss in ihrem Tatsachenkern wahr sein. Deshalb hat die «Basler Zeitung» in der Kolumne «Kuchi-Gschwätz» das Wahrheitsgebot verletzt, als sie behauptete, die Pächterin eines Restaurants wolle noch vor Ablauf des Vertrages aufhören. In Tat und Wahrheit hatte sie eben ihren Pachtvertrag verlängert (Stellungnahme 44/2019).

37

Bei der Berichterstattung über ein Bundesgerichtsurteil durfte der «Corriere del Ticino» nicht einzig auf die Auskünfte des Beschuldigten und seines Anwalts abstellen. Auch wenn noch kein schriftlich begründetes Urteil und keine Medienmitteilung des Bundesgerichts vorlag, hätte der Journalist sich gemäss Presserat beim Bundesgericht über den Inhalt des Urteils rückversichern müssen. Dies auch, um nicht einseitig über das Urteil zu berichten. «Corriere del Ticino» hatte behauptet, das Bundesgericht habe festgestellt, dass der Lokalpolitiker Donatello Poggi den Genozid von Srebrenica nicht geleugnet habe. Dies traf nicht zu. Das Bundesgericht erachtete es als erstellt, dass Poggi den Genozid geleugnet hatte. Der Grund für die Gutheissung von Poggis Beschwerde war ein anderer. Gemäss Bundesgericht handelte er nicht in diskriminierender Absicht (Stellungnahme 54/2019).

38

Kommentar: Als Grundsatz kann aus dieser im Resultat korrekten Stellungnahme abgeleitet werden, dass über ein Urteil nicht einzig gestützt auf mündliche Informationen einer Prozesspartei oder ihres Anwalts berichtet werden darf. Dann liegt bloss eine einzige und durch Eigeninteressen kontaminierte Quelle vor.

39

Will man die Pflichten der Journalist/innen in solchen Fällen im Detail ausleuchten, müssen (mindestens) vier Konstellationen unterschieden werden: 1. Ein Urteil ergeht in öffentlicher Beratung 2. Ein Urteil liegt erst im Dispositiv vor und die schriftliche Urteilsbegründung erfolgt erst später. 3. Die schriftliche Urteilsbegründung liegt vor, aber sie ist erst bei den Prozessparteien und noch nicht öffentlich zugänglich – wahrscheinlich wäre sie für akkreditierte Journalisten aber greifbar 4. Die Urteilsbegründung ist auf der Website des Gerichts zugänglich.

40

Nur in der ersten, dritten und vierten Konstellation kann der Journalist sich die Begründung beschaffen – entweder im Internet, bei den orientierenden Parteien oder bei einem akkreditierten Journalisten. Ob eine Nachfrage beim Gericht selbst viel bringen würde, ist nämlich fraglich, da es die Begründung vor Ablauf der Sperrfrist kaum herausgeben wird. Erst recht würde ein Gericht vermutlich nichts sagen in der Konstellation 2, wo die Begründung gar noch nicht finalisiert ist.

41

Im konkreten Fall dürfte die Konstellation 3 vorgelegen haben (das Urteil 6B_805/2017 trägt das Datum des 6.12.2018 – die Publikation im «Corriere del Ticino» erfolgte am 21.12.2018). Mit anderen Worten hatten die Beschwerdeführer vermutlich die gesamte Information, machten aber nur ihre einseitige Interpretation bekannt. Der Journalist hätte vom Beschwerdeführer verlangen müssen, ihm die schriftliche Urteilsbegründung zuzustellen. Falls ihm dies verweigert wird oder die Beschwerdeführer behaupten, das Urteil noch nicht zu besitzen, sind andere Wege der Recherche zu suchen (z.B. über akkreditierte Journalisten) oder es kann nur die unbestrittene Tatsache (Rechtsmittel von der oberen Instanz gutgeheissen) vermeldet werden. Mit einer detaillierten Berichterstattung zum Inhalt des Entscheids ist zuzuwarten, bis der schriftlich begründete Entscheid greifbar ist.

42

Die «Basler Zeitung» hat gemäss Presserat faktenwidrig behauptet, der Studierendenrat der Universität Basel habe die «Weltwoche» «aus den Gebäuden der Uni Basel verschwinden lassen» wollen.  Tatsache war: Der Studierendenrat hatte nur beschlossen, dass Gratisexemplare nicht mehr aufgelegt werden dürfen. Von den übrigen «Weltwoche»-Exemplaren in der Mensa und den Bibliotheken war nicht die Rede (Stellungnahme 60/2019).

43

Die Zeitschrift «Edito» verletzte die Wahrheitspflicht mit einem Artikel über die Zeitung «24heures». «Edito» habe ohne Quellen zu nennen als Fakt behauptet, dass «24heures» zum Staatsorgan geworden sei («Le quotidien était presque devenu l’organe du Conseil d’Etat») und dass der redaktionelle Inhalt der Zeitung keine Rolle gespielt habe, «24heures» sei vor allem eine Geldmaschine gewesen («Le contenu rédactionnel importait peu, c’était d’abord une pompe à fric»). Dasselbe gelte für die Unterstellungen gegenüber dem ehemaligen Chefredaktor Thierry Meyer, der gemäss «Edito» seine Redaktion nicht gegen wirtschaftliche und politische Interessen verteidigt habe (Stellungnahme 66/2019).

44

Der Presserat rügte die «Basler Zeitung», weil sie über ein Urteil in einem Sorgerechtsstreit wahrheitswidrig berichtet habe. Die «Basler Zeitung» schrieb, das Basler Appellationsgericht habe dem «Experiment» einer Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Kesb) ein Ende gesetzt und sei zum Schluss gekommen, ein Kind dürfe nicht fremdplatziert werden. Gemäss Presserat suggerierte die Zeitung, das Kindswohl sei nicht gefährdet gewesen, die Kesb habe gegen den Anspruch der Mutter auf rechtliches Gehör verstossen oder sie habe es versäumt, die Rolle des Vaters auszuleuchten. Doch gemäss Presserat haben diverse Gutachten sowie das Urteil des Appellationsgerichts einen beträchtlichen Teil der Schuld bei der Mutter verortet. Die Redaktion hat damit gemäss Presserat die journalistische Sorgfaltspflicht verletzt (Stellungnahme 69/2019).

B. Formulierungen von Frontanriss, Titel, Lead, Bildlegenden

45

Zuspitzungen im Titel sind medienethisch vertretbar, wenn sie durch die recherchierten Fakten gedeckt sind und früh im Lead oder zu Beginn des Textes in einen differenzierten Kontext gestellt werden.

46

«Blick» durfte einen ehemaligen Sachbearbeiter im Rechnungswesen der Caritas, der für die Verbuchung der Eingänge tätig war und keine Unterschriftenbefugnis hatte, als «Ex-Caritas-Buchhalter» und «Ex-Caritas-Kassier» bezeichnen, auch wenn damit suggeriert wurde, dass der Mann bei Caritas eine wichtigere Position innehatte, als dies tatsächlich der Fall war. Für den Presserat ist es ein Grenzfall. «Die Bezeichnung Kassier wird umgangssprachlich für Personen verwendet, die mit Geld zu tun haben. Bei einem Buchhalter ist davon auszugehen, dass er über mehr Kompetenzen verfügt. (..).» Der Presserat kommt zum Schluss, dass die beiden Bezeichnungen als Ex-Caritas-Buchhalter und Ex-Caritas-Kassier sich noch im Bereich der zulässigen Zuspitzung bewegen, wenn auch an der Grenze (Stellungnahme 14/2019).

47

_Der «Blick» hat mit dem Titel «Diese Politiker verschliessen die Augen vor der Gefahr» den Journalistenkodex nicht verletzt. Der dort zitierte Nationalrat Adrian Amstutz hatte in seiner Stellungnahme zwar die Gefahr für Chauffeure bejaht, wenn Rückfahrkameras in Lastwagen nicht obligatorisch sind, aber einen gesetzgeberischen Handlungsbedarf verneint («Heckkameras sind nur so gut, wie sie funktionieren. Im Zentrum stehen immer noch die Chauffeure.»). Diese differenzierte Haltung kommt gemäss Presserat im Artikel, aber nicht im Titel zum Ausdruck. Trotzdem weist der Presserat die Beschwerde (knapp) ab (Stellungnahme 46/2019).

48

Gemäss Presserat kann der «Schweizer Journalist» den Vorwurf nicht belegen, dass eine Serie von fünf Reportagen aus dem Süden der USA des Online-Magazins «Republik» Parallelen zu den gefälschten Reportagen von Claas Relotius aufweise. Die Reportagen enthalten gemäss Presserat zwar eine Anzahl von Ungenauigkeiten und journalistischen Fehlern, doch die Schlussfolgerung, die Autorin der «Republik» habe bewusst manipuliert und gefälscht, ist gemäss Presserat durch die Fakten nicht gestützt (Stellungnahme 70/2019).

C. Unterschlagen von Informationen (Ziffer 3 Kodex)

49

Radio Télévision Suisse RTS hat mit einer selektiven, kurzen Einblendung eines Dokumentes wichtige Informationen unterschlagen. RTS zeigte in der Sendung «Temps présent» den Brief eines Vermieters an eine Mieterin und hob dabei die Passage «aucune baisse de loyer n’est envisageable» optisch hervor. Davor stand aber: «… nous vous rappelons, sauf erreur de notre part, que vous avez un contrat de bail à loyer subventionné. De ce fait, vous n’êtes pas concernés par le changement de taux hypothécaire …» Da das Faksimile nur 11 Sekunden lang gezeigt wurde, konnte der Zuschauer gemäss Presserat nicht alle relevanten Tatsachen wahrnehmen. Es wurde gemäss Presserat die wichtige Information unterschlagen, dass die Mieter keine Mietzinssenkung erhalten, weil sie eine subventionierte Wohnung bewohnen (Stellungnahme 6/2019).

50

Die «Basler Zeitung» unterschlägt keine Informationen, obwohl ein wichtiges Urteil nicht erwähnt wird. In einem Gerichtsbericht schilderte die «Basler Zeitung» das Verhalten eines kantonalen Veterinärs so: «Statt sich beim Bauern zuerst vorzustellen, marschierte dieser ungefragt mit örtlichen Gemeindebehörden aufs private Feld hinaus, machte Fotos und belieferte offenbar auch noch umliegende Gemeindebehörden mit dem amtlichen Bildmaterial.» Der Veterinär beschwerte sich unter anderem mit der Begründung, diese Behauptungen seien bereits 2017 von einem Gericht rechtskräftig als falsch erklärt worden. Der Presserat sieht darin aber keine Unterschlagung wichtiger Elemente von Information, «denn auch der Tierarzt bestreitet nicht, das Feld des Bauern ohne Voranmeldung betreten zu haben.» (Stellungnahme 17/2019).

51

Kommentar: Der Presserat verkennt (oder begründet in seiner Stellungnahme zu wenig deutlich), dass der wesentliche unterschlagene Fakt nicht die geschilderte Tatsachenlage ist, sondern die eben nicht geschilderte und somit unterschlagene Rechtslage: Ein Gericht hat rechtskräftig festgestellt, dass der Veterinär das Grundstück ungefragt betreten durfte (wie es das Gesetz vorsieht.) Dies ist für die Leser/innen ein wichtiger Fakt, der nicht unterschlagen werden darf.

52

Eine ungeklärte Frage ist, was in der Gerichtsverhandlung, die Gegenstand des BaZ-Artikels war, zur Sprache kam. Falls dort diese (geklärte) Rechtslage nicht erwähnt wurde, kann dem Journalisten zumindest zugutegehalten werden, dass er sich gemäss Art. 28 Abs. 4 StGB bei der Gerichtsberichterstattung auf die wahrheitsgetreue Berichterstattung der Verhandlung beschränken darf. Aber ob dieses strafrechtliche Privileg auch medienethisch genügt, ist fraglich. Medienethisch ist zumindest zu verlangen, dass der Journalist nichts Wesentliches unterschlägt, das er unabhängig von der Gerichtsverhandlung erfahren hat (oder vielleicht auch hätte kennen müssen).

53

Die «Zeit» unterschlug eine wichtige Information, als sie einen Imam porträtierte, der in Bern den Weiterbildungsstudiengang CAS Religious Care im Migrationskontext besuchte. Die «Zeit» schilderte unter anderem, dass der Mann vom Nachrichtendienst überprüft worden war und dass der Nachrichtendienst keinen Hinweis auf eine islamistische Haltung oder Ideologie gefunden habe. Unter dem Zwischentitel «Der Nachrichtendienst prüft noch einmal» berichtete die Journalistin weiter, dass eine zweite Prüfung durchgeführt wurde. Es fehlte aber die Information, dass dies auf Ersuchen des Imams selbst geschah (Stellungnahme 16/2019).

3. Umgang mit Gerüchten und Verdächtigungen

54

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

4. Umgang mit Quellen
(Art. 3 und 6 Kodex; RL 3.1, 3.2, 3.3, 6.1, 6.2, a.1)

55

Die «Zeit» hat den Grundsatz verletzt, dass Quellen nur dann anonymisiert werden dürfen, wenn dafür ein überwiegendes Interesse besteht. Gemäss der Redaktion hat man die Anonymisierungen («Jemand sagt….; jemand sagt …» etc.) vorgenommen, damit durch die Anonymisierung die Aufmerksamkeit «auf die Aussagen gelenkt werden [soll] und nicht auf die Namen der Urheber». Die «Zeit» macht kein Geheimhaltungsinteresse geltend. Durch dieses «ungerechtfertigte Anonymhalten» ist gemäss Presserat Ziffer 3 des Kodex verletzt (Stellungnahme 16/2019).

56

Die SDA galt auch im November 2017 gemäss Presserat als anerkannte, professionell arbeitende Nachrichtenagentur und somit als Quelle, die nicht weiter überprüft werden muss. «Richtlinie 3.1 verlangt als Teil der journalistischen Sorgfaltspflicht die Überprüfung der Quelle und ihrer Glaubwürdigkeit. Diese Überprüfung entfällt laut ständiger Praxis des Presserats, wenn es sich um eine anerkannte, professionell arbeitende Nachrichtenagentur handelt. Das war hier mit der SDA der Fall» (Stellungnahme 18/2019).

57

Ein traditionelles Medium wie die «Aargauer Zeitung» gilt gemäss Presserat als «professionelle Quelle, die nicht zwangsläufig nachrecherchiert werden» muss. (Stellungnahme 43/2019).

58

Anonyme Quellen zu zitieren ist im Sinne des Journalistenkodexes nur zulässig, wenn gute Gründe vorliegen, die Quellen zu schützen, etwa dann, wenn die Informanten bei einer namentlichen Nennung ernsthafte berufliche Nachteile befürchten müssten. Die Zeitschrift «Edito» hat gemäss Presserat gegen diese Bestimmung verstossen, weil sie einen Artikel über «24 heures» zu leichtfertig nur auf anonyme Quellen stützte. Gemäss Presserat wäre es im konkreten Fall durchaus möglich gewesen, im polit-medialen Umfeld Lausannes Quellen zu finden, die mit Namen zu Aussagen stehen (Stellungnahme 66/2019).

59

Wird eine Medienmitteilung abgedruckt, muss sie als solche bezeichnet werden (Richtlinie 3.2). Nennt die Redaktion einen Autor als Urheber des Beitrages, der Geschäftsführer jener Organisation ist, die die Medienmitteilung verfasst hat, muss sie diese Funktion auch erwähnen. Deshalb rügt der Presserat die Onlinezeitung «Die Ostschweiz». Sie hatte eine Medienmitteilung des Verbandes Wirtschaft der Region St. Gallen aufgeschaltet, diverse Funktionen des Autors genannt, nicht aber, dass dieser Geschäftsführer dieses Verbandes war.

5. Trennung von Information und Kommentar (RL 2.3)

60

Zwei Formulierungen in einem Artikel in «20Minuten» über einen Google-Entwickler, der sich über Männer-Diskriminierung beklagte, waren gemäss Presserat keine Kommentare, sondern Bewertungen die nicht unter die Kennzeichnungspflicht als Kommentare fallen. Die Formulierungen lauten: «James Damore fühlt sich jedenfalls in seiner weissen, konservativen Heteromann-Ehre verletzt und kämpft gegen dieses Unrecht an» und «Sexismus und Diskriminierung gibts eben auch andersrum, scheint seine Devise zu sein». Richtlinie 2.3 ist mit den beiden angeführten Bemerkungen nicht verletzt. Solange die Leserschaft solche Wertungen klar als jene des Autors beziehungsweise einer Redaktion erkennen kann, liegt keine Vermischung von Fakten und Kommentar vor. Journalistische Beiträge beinhalten häufig bestimmte Bewertungen, damit fallen sie gemäss Presserat noch nicht unter eine Kennzeichnungspflicht als Kommentar. Kommentare seien Texte, in denen die Meinung oder Einschätzung des Autors zu einem Sachverhalt das zentrale Element bildeten. (Stellungnahme 20/2019)

61

Wenn der Presserat beurteilt, ob ein Text ein Kommentar ist, stellt er darauf ab, ob es für die Leserschaft erkennbar ist, dass in einem Text die persönliche Meinung des Autors im Vordergrund steht. Es kommt also nicht auf die ausdrückliche Kennzeichnung als Kommentar an. (Stellungnahme 82/2019) «Wenn ein Autor in einem Text derart heftige Wertungen einbringt wie ‘Idiot’, ‘hässlich’, ‘missglücktes leben’, dann kann kein Zweifel daran bestehen, dass hier jemand nicht nur berichtet, sondern im Sinne der ‘Erklärung’ kommentiert.» (Stellungnahme 83/2019). Einem Kommentar ist gemäss ständiger Praxis des Presserates ein grosser Freiraum einzuräumen. Auch polemische, harsche Werturteile, Zuspitzungen und Karikierungen sind zulässig.

6. Berichtigungspflicht (Ziffer 5 Kodex, RL 5.1)

62

Eine Berichtigung muss sowohl online wie print erfolgen und als solche gekennzeichnet sein, wenn die falsche Meldung online und print erschienen ist. Die «Tribune de Genève» verletzte gemäss Presserat die Berichtigungspflicht, weil sie eine Person als «porte-parole de l’association 269 Libération animale» bezeichnet, obwohl sie dies nicht ist, sondern «auteure et militante antispéciste». Diese falsche Information hat die TdG nur online korrigiert, nicht auch in der Printausgabe ein Korrigendum abgedruckt. Deshalb und weil die Online-Korrektur nicht gekennzeichnet wurde, spricht der Presserat eine Rüge aus (Stellungnahme 7/2019).

IV. Fairness

1. Allgemeine Grundsätze (Präambel)

63

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

2. Einholen von Stellungnahmen (RL 3.8, 3.9)

A. Schwerer oder leichter Vorwurf

64

Gemäss Richtlinie 3.8 des Presserates sind Kritisierte nur, aber immerhin bei schweren Vorwürfen anzuhören. Laut seiner ständigen Praxis wiegt ein Vorwurf dann schwer, wenn jemandem ein illegales oder damit vergleichbares unredliches Verhalten vorgeworfen wird. Als schweren Vorwurf hat der Presserat unter anderem bezeichnet:

65

• den Vorwurf des «Tages-Anzeigers», eine Mutter gefährde ihr Kind akut und habe eine Nähe zu einer rassistischen und antisemitischen Organisation (Stellungnahme 31/2019);

66

• den Vorwurf der «Basler Zeitung» an die SRG und namentlich den damaligen SRG-Direktor Rudolf Matter, die von ihr vertretene Politik (hier: die Programmpolitik) sei korrupt, sie entspreche der eines Verbrechersyndikats und werde mit dem Mittel der Drohung durchgesetzt (Stellungnahme 37/2019);

67

• den Vorwurf der Medienzeitschrift «Edito» gegenüber «24heures», die Zeitung habe dem Finanzdepartement von Pascal Broulis kurz vor einer Abstimmung eine Zeitungsbeilage «offeriert» (tatsächlich wurde die Beilage bezahlt). Der Vorwurf der Gefälligkeit stellt gemäss Presserat die berufliche Integrität einer Redaktion ernsthaft in Frage, weshalb die Betroffenen zu diesem schweren Vorwurf anzuhören sind (Stellungnahme 66/2019).

68

Als leichten Vorwurf, zu dem Betroffene nicht angehört werden müssen, hat der Presserat bezeichnet:

69

• den Vorwurf des «Blick» an Ulrich K. (Tierquäler von Hefenhofen), er vermiete sein Grundstück für 200 Franken pro Woche an Fahrende, worunter Nachbarn leiden würden (Fahrende würden Vignetten von umliegenden Fahrzeugen stehlen und überall ihr Geschäft verrichten) (Stellungnahme 48/2019);

70

• den Vorwurf des im Blick zitierten Nationalrats Roland Rino Büchel, Ecopop-Mitglieder seien «Birkenstock-Rassisten». Auch Ecopop-Chef Andreas Thommen sei früher Mitglied der Aargauer Grünen gewesen. Büchel sage dazu: «Offenbar wächst das Grüne im Aargau auf braunem Boden.» (Stellungnahme 49/2019);

71

• die Vorwürfe von «Tages-Anzeiger» und «Bund» gegenüber der Firma Ringana, Ringana-Mitarbeiterinnen verhielten sich auf sozialen Netzwerken «nervtötend», Mentorinnen auferlegten neuen Mitarbeiterinnen Erfolgs- und Verkaufsdruck und machten angeblich falsche Versprechen, was mögliche Einkünfte und Aufstiegsmöglichkeiten betrifft (Stellungnahme 50/2019);

72

• die Vorwürfe der «Basler Zeitung» an den EU-Chefunterhändler des Bundesrats, er verhalte sich illoyal (Stellungnahme 82/2019).

 

B. Frist zur Stellungnahme; Präzisierung der Vorwürfe

73

Der «Tages-Anzeiger» hat eine Betroffene zu kurzfristig und zu wenig präzis mit Vorwürfen konfrontiert. Die Zeitung hat der kritisierten Person die schweren Vorwürfe nach monatelanger Recherche erst einen Tag vor Publikation zur Stellungnahme unterbreitet. Zudem hat der Journalist nur ein rudimentäres E-Mail geschickt. Darin schrieb er lediglich, er wolle mit der kritisierten Person «über ihre Haltung zur Anastasia-Bewegung» sprechen. Gemäss Presserat war dies keine konkrete Frage. Offen gelassen hat der Presserat die Frage, ob der Journalist hätte nachhaken müssen, als die Betroffene nicht reagierte (sie meinte später, sie habe das Mail nie erhalten). Der Presserat verneint hingegen die Pflicht, dass der Journalist in einem solchen Fall den Anwalt der Betroffenen konfrontieren müsse (Stellungnahme 31/2019).

C. Recht zur Autorisierung (RL 4.5 und 4.6)

74

Grundsätzlich erlischt gemäss Presserat das Recht auf Gegenlesen, wenn die zitierte Person vollständig anonymisiert wird. Hingegen ist der Deal «entweder Anonymisierung oder das Recht auf Korrekturlesen» gemäss Presserat unethisch und verstösst gegen den Journalistenkodex. Deshalb wird der Blick gerügt, der einen Betroffenen vor diese Wahl gestellt hatte (zudem wurde er gemäss Presserat im Artikel auch unzureichend anonymisiert) (Stellungnahme 65/2019).

75

Gemäss Richtlinie 4.5 (Interview) darf eine interviewte Person nur offensichtliche Irrtümer im Text korrigieren. Den Ergänzungswünschen einer interviewten Person kam eine Redaktion nach, den Streichungswünschen nicht. Dieses Vorgehen ist gemäss Presserat nicht zu beanstanden (Stellungnahme 53/2019).

D. Substitut für eine Stellungnahme

76

Schalten Kritisierte ein Inserat mit ihrer Stellungnahme und wird dieses direkt unter dem Kommentar publiziert, in dem Vorwürfe erhoben werden, ist dem Recht auf Stellungnahme Genüge getan (Stellungnahme 32/2019).

77

Eine Anhörung des Betroffenen ist nicht erforderlich, wenn die Vorwürfe Bestandteil eines Gerichtsurteils sind. Dies gilt gemäss Presserat auch bei einem nicht rechtskräftigen Strafbefehl (Stellungnahme 64/2019).

78

Kommentar: Grundsätzlich ist bereits der Grundsatz des Presserates als allzu pauschal und verkürzt zu kritisieren, dass bei einem Urteil keine Stellungnahme einzuholen ist. Nur ein rechtskräftiges Urteil gilt als harte Quelle, die es erlaubt das Gebot der Wahrheit zu erfüllen. Das Fairnessgebot muss aber grundsätzlich zusätzlich beachtet werden. Meist können Journalisten diese Pflicht aber erfüllen, in dem sie die Sicht des Beschuldigten aufgrund der Informationen schildern, wie sie in der öffentlichen Verhandlung oder der schriftlichen Begründung des Urteils zum Ausdruck kam. Solche Schilderungen oder Zitate können eine erneute explizite Anfrage um Stellungnahme ersetzen.

79

Bei einem Strafbefehl liegen die Verhältnisse hingegen anders. Da findet keine öffentliche Verhandlung statt. Zudem muss die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl nicht begründen. Die Sicht des Betroffenen kommt meist gar nicht zum Ausdruck, da oft keine Einvernahmen stattfinden. Im konkreten Fall gab denn der Strafbefehl auch lediglich den Straftatbestand wieder. Es fand keine Anhörung statt. Damit ist der Strafbefehl einseitig und weder die Sicht des Beschuldigten noch jene des Anzeigeerstatters kommen darin zum Ausdruck. Eine Stellungnahme kann somit nicht substituiert werden.

80

Anders liegt der Fall, wenn die Berichterstattung völlig anonymisiert erfolgt. Dann muss grundsätzlich keine Stellungnahme eingeholt werden (vgl. oben Ziffer IV. 2.C, Rn 74). Aber gerade bei einem nur rudimentär begründeten Strafbefehl kann eine Rückfrage beim Beschuldigten oder beim Anzeigeerstatter nötig sein, weil sonst die Tatsachenlage nicht geklärt werden kann.

E. Recherchegespräch

81

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

3. Lauterkeit der Recherche
(Ziffer 4 Kodex, RL 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7)

82

Eine Journalistin des «Tages-Anzeigers» verletzte die Lauterkeit der Recherche (Ziffer 4) gemäss Presserat nicht, als sie an eine öffentliche Veranstaltung der Firma Ringana ging und nicht offenlegte, dass sie als Journalistin da war. «Für den Presserat ist dieser Besuch nicht als verdeckte Recherche zu werten. Der Besuch der öffentlichen Veranstaltung, aus der die Journalistin Informationen gewann und ihre Eindrücke dokumentierte, verlangte nicht nach einer Offenlegung ihres Berufs. Die Informationsbeschaffung an diesem Anlass war für jede interessierte Person ohne weiteres möglich.» (Stellungnahme 50/2019).

V. Schutz von Privatsphäre und Menschenwürde (Ziff. 7 und 8 Kodex; RL 7.1, 7.2, 7.3, 7.7, 8.1, 8.2, 8.3)

1. Schutz der Privatsphäre

A. Spezifische Informationen zur Privatsphäre

83

«TV Ostschweiz» (TVO) durfte in einem Beitrag über eine Ständeratskandidatin in St. Gallen die Tatsache erwähnen, dass diese vor einigen Jahren von ihrem Amt als Wiler Stadtparlamentarierin zurücktreten musste, weil sie betrunken Auto gefahren war. TVO durfte dies, auch wenn umstritten ist, ob die Kandidatin in das Interview nur unter der Bedingung eingewilligt hat, dass diese Tatsache nicht erwähnt wird. Angesichts der Tatsache, dass die Interviewte im Interview offensichtlich auf jenen Vorgang angesprochen wurde und sich dazu geäussert hat, ist aber klar, dass sie spätestens bei der Aufnahme Bescheid wusste, dass dieses Thema im Beitrag zur Sprache kommen dürfte und entsprechend hätte reagieren können. Dass im Übrigen die Berichterstattung über eine Kandidatin für ein hohes politisches Amt auf deren politische Vergangenheit eingeht, ist selbstverständlich (Stellungnahme 63/2019).

B. Berichterstattung mit Namensnennung

84

Als Linard Bardill als Regierungsrat kandidierte, durfte ihn die «Südostschweiz» als «politischen Underdog» und «Bänkelsänger» bezeichnen. Beide Begriffe können gemäss Presserat negativ aufgefasst werden, müssen aber nicht. Auch wenn die Begriffe negativ aufgefasst würden, seien sie nicht in einem unzulässigen Mass abwertend. Die Begriffe «Politclown» und «Beppe Bardillo» würden von der «Südostschweiz» in redaktionellen Kommentaren benutzt. Ein Kandidat für ein politisches Amt muss sich gemäss Presserat solche Begriffe gefallen lassen, besonders in Texten, die als Kommentare erkennbar sind (Stellungnahme 5/2019).

85

Die restriktive Praxis des Presserates bei Namensnennung in Fällen von Wirtschaftsdelikten (Stellungnahmen 16/2009, 5/2010, 58/2012, 36/2017) bezieht sich nur auf Artikel, die über laufende Verfahren berichten. Warnt das Medium hingegen vor dem grundsätzlichen Geschäftsmodell eines Unternehmens, kann der Name des Inhabers genannt werden, um weitere Opfer zu verhindern und Schaden abzuwenden. So durfte der K-Tipp den Namen des Inhabers der Einmannfirma Salfried – Artan Qelai – nennen, weil das öffentliche Interesse am Schutz möglicher zukünftiger Opfer überwiegt. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um ein Strafverfahren, betont der Presserat, sondern um einen Bericht über für Kleinanleger hochriskante wirtschaftliche Aktivitäten von Artan Qelaj; seine Einmannfirma Salfried AG vermittelt, sprich verkauft, immer wieder Aktien anderer neugegründeter Firmen an arglose Kunden (Stellungnahme 9/2019). In seiner Stellungnahme 36/2017 hatte der Presserat «K-Tipp» hingegen gerügt, weil die Zeitschrift den Namen des gleichen Mannes genannt hatte: «Für die Information und Warnung weiterer potenzieller Investoren hätte es genügt, den Namen des inkriminierten Unternehmens ‚Salfried AG’ (…) zu nennen. Und zu vermelden, dass die Zuger Staatsanwaltschaft ihre Ermittlungen auf den Inhaber der Firma ausgeweitet hat.» Entscheidender Unterschied zwischen den beiden Fällen ist gemäss Presserat das Strafverfahren, das im zweiten Fall lief und im ersten nicht.

86

Kommentar: Diese Präzisierung der Praxis ist zu begrüssen, aber noch nicht zu Ende gedacht, denn auch bei laufendem Verfahren ist eine neue Firma als Tarnmantel für Vermögens- oder Konkursdelikte schnell gegründet. Der Schutz zukünftiger Gläubiger kann in solchen Fällen oft nur erreicht werden, wenn der Name des Fehlbaren genannt wird. Bei Firmeninhabern, zu deren Geschäftsmodell der betrügerische Firmenkonkurs geradezu gehört, kann der Zusammenhang oft sogar nur über den Namen hergestellt werden. Nur so können zukünftige Opfer verhindert werden.

87

«Zürcher Oberländer» und «Anzeiger von Uster» haben ungerechtfertigt die Privatsphäre einer Abteilungsleiterin der Gemeindeverwaltung Uster verletzt, indem sie in Faksimile ein als vertraulich klassifiziertes internes Mail der Gemeindeverwaltung abbildeten, in dem der Name der Abteilungsleiterin genannt wurde und erwähnt wurde, dass deren Funktion «ab sofort sistiert» werde. «Ohne Einwilligung der Betroffenen hätte dieses sie belastende Dokument so nicht veröffentlicht werden dürfen. Dies gilt auch, wenn die gleiche ehemalige Abteilungsleiterin im Text des Artikels in einem Satz zur ganzen Affäre Stellung nimmt und den umstrittenen Gemeindeschreiber scharf kritisiert» (Stellungnahme 32/2019).

88

Namensnennung und/oder identifizierende Berichterstattung ist dann zulässig, wenn die betroffene Person in der Öffentlichkeit allgemein bekannt ist und der Medienbericht damit im Zusammenhang steht. Der Presserat beurteilt diese Kriterien bezogen auf eine konkrete Region. Der Presserat bejaht dies für Enrico Akin, weil er seit Jahren als Journalist und Regisseur tätig ist, sich in Basel für die SP als Gründer der Migrantenorganisation «Mitenand» auch öffentlich engagierte. Zudem seien bereits mehrere Artikel über Enrico Akin erschienen. «Diese Auftritte kumuliert lassen darauf schliessen, dass Enrico Akin zumindest in Basel eine Person ist, die der Öffentlichkeit allgemein bekannt ist» (Stellungnahme 42/2019).

89

Die blosse Tatsache, dass ein Name im öffentlichen Handelsregister eingetragen wird, rechtfertigt nicht die Namensnennung in einer journalistischen Publikation (Stellungnahme 55/2019).

90

«20Minuten» durfte einen Rechtsberater mit Namen nennen, weil er seine Dienstleistungen selbst mit vollem Namen und Adresse in der Öffentlichkeit beworben hatte und vor ihm gewarnt werden musste. «Kumuliert lassen diese Fakten darauf schliessen, dass Daniel Weber zumindest in der Region St. Gallen eine Person ist, die der Öffentlichkeit allgemein bekannt ist und dass aufgrund des neuen Strafverfahrens weiterhin ein Interesse daran bestand, die Öffentlichkeit zu warnen» (Stellungnahme 57/2019).

91

Die «Basler Zeitung» durfte den Namen des Initianten eines Stopps von «Weltwoche»-Gratisexemplaren in der Universität Basel nennen, weil er an einem öffentlichen Podium zu diesem Vorstoss teilgenommen hatte. «Mit der Teilnahme am Podium hat er selber Öffentlichkeit hergestellt, den allfälligen Schutz der Privatsphäre aufgehoben» (Stellungnahme 60/2019).

C. Anonymisierung

92

Gemäss Presserat hat «Blick» eine Person ungenügend anonymisiert, die er im Artikel mit dem Titel: «Dieser Aggro-Lehrer braucht selber Hilfe!» beschrieb. Zwar änderte der «Blick» Vorname und den Anfangsbuchstaben des Nachnamens, aber die Kombination aus seinem nicht ausreichend anonymisierten Porträtbild und Angaben über seine Wohngegend und seine Aktivitäten ermöglichten es gemäss Presserat, ihn ausserhalb seines familiären, sozialen oder beruflichen Umfelds zu identifizieren. Auf dem Porträtbild blieben seine Haare und sein Lächeln trotz partieller Gesichtsabdeckung gut erkennbar (Stellungnahme 65/2019).

93

«Blick» hat gemäss Presserat das Opfer eines Verkehrsunfalls ungenügend anonymisiert, weil die Zeitung folgende Details nannte: Vornamen und Anfangsbuchstabe des Nachnamens (Andrea T.), Geburtsort (Varese [I]), Aussehen (auffallend gross), Übername deswegen (Giga), Alter (36), Vater eines Neugeborenen, früherer Arbeitsort (Labor in Zürich), Wohnort (Morcote), Arbeitsort (Locarno), Art des Arbeitgebers (Klinik). Das Opfer hätte nur mit Zustimmung der Angehörigen in dieser ausführlichen Weise kenntlich gemacht werden dürfen. Richtlinie 7.2 ist damit verletzt (Stellungnahme 24/2019). Hingegen durfte «Liberatv.ch» über den gleichen Verkehrsunfall mit Foto des Unfallopfers mit seinem Baby und Namensnennung aller Beteiligten berichten, weil die Witwe des Getöteten mit der Veröffentlichung einverstanden war (Stellungnahme 25/2019).

D. Ungerechtfertigte Anschuldigungen (Ziffer 7)

94

Die «Zeit» hat nach Auffassung des Presserats ungerechtfertigte Anschuldigungen erhoben. In einem Text über einen Imam zitiert die Autorin anonymisierte Quellen, die die Vertrauenswürdigkeit und die Professionalität des Seelsorgers bezweifeln. Diese Quellen werden nur mit «jemand sagt» umschrieben und damit «keiner spezifischen Expertise aus der genannten Personengruppe (‘Muslime, Journalisten und ein Professor’) zugeordnet» (vgl. zum Quellenschutz oben Ziffer III.4). Damit lassen sich gemäss Presserat die Anschuldigungen weder begründen noch widerlegen. Die lediglich auf persönlichen Eindrücken basierenden «Zweifel» würden nicht hinterfragt. Für die Leserschaft würden so Verdachtsmomente bezüglich einer extremistischen Einstellung insinuiert und unbelegte und daher ungerechtfertigte Anschuldigungen in den Raum gestellt. Deshalb sieht der Presserat Ziffer 7 des Journalistenkodex verletzt (Stellungnahme 16/2019).

E. Opferschutz (RL 8.3)

95

Die Richtlinie zum Opferschutz bezweckt gemäss Presserat nicht den Schutz der Leserschaft vor Sensationalismus, sondern den Schutz der Opfer vor der öffentlichen Zurschaustellung. Deshalb ist die Bestimmung nicht verletzt, obwohl ein Bericht von «20Minuten» das brutale, menschenverachtende Vorgehen eines Pädophilen mit sehr vielen Details schilderte, dabei aber niemand identifizierbar machte (Stellungnahme 22/2019).

2. Schutz der Menschenwürde und vor Diskriminierung (Ziffer 8 des Journalistenkodex)

A. Menschenwürde

96

Ein Artikel auf «bluewin.ch» verletzte die Menschenwürde, weil in ihm ein gewalttätiger Fussballfan als «Idiot» und «hässlicher Typ» bezeichnet wurde, der «die letzten Überbleibsel seines missglückten Lebens [verliert]». (Der Leiter von «bluewin.ch» gestand im Verfahren vor Presserat ein, dass der Artikel in dieser Form nie hätte publiziert werden dürfen. Es handle sich um eine «grobe Fehlleistung» (Stellungnahme 83/2019).

97

vgl. auch Abschnitt VI, Ziffer 4 (Rn 111).

B. Diskriminierung (Ziffer 8 des Journalistenkodex, Richtlinie 8.2)

98

Die gesamte Berichterstattung eines Mediums zu einer Problematik muss berücksichtigt werden, wenn beurteilt wird, ob ein Leserbrief diskriminierend war. Die «Wiler Zeitung» durfte deshalb einen Leserbrief publizieren, der in einem Einbürgerungsverfahren eines Imams darauf hinwies, dass dessen Religion ihn als Imam ermächtige, gegenüber Ungläubigen zu lügen. Man nenne dies die «Taqiyya». «Täuschung, Hinterlist, Verschwörung, Betrug, Stehlen und Töten sind nichts als Mittel für die Sache Allahs» beschreibt der Leserbrief dieses Prinzip. Wenn der Imam dieses Prinzip leugne, dann handle er bereits im Sinn dieser «Taqiyya». Gemäss Presserat erscheint Richtlinie 8.2 angesichts der insgesamt sehr weitgehenden Einbettung der Thematik der «Wiler Zeitung» aber knapp nicht verletzt (Stellungnahme 38/2019).

99

Gemäss Presserat liegt eine Diskriminierung erst vor, wenn «eine angeborene oder kulturell erworbene Eigenschaft herabgesetzt» oder «herabsetzende Eigenschaften kollektiv zugeordnet werden» oder «die berechtigte Kritik an einzelnen in ungerechtfertigter Weise kollektiviert wird». Dies verneint der Presserat bei einem Porträt der «Zeit» über einen Imam, weil es immer um seine Person und nicht um die Muslime insgesamt gegangen sei. Die Journalistin ging im Text der Frage nach, ob einem Imam, der sich an einem universitären Lehrgang zum Seelsorger ausbilden lässt, vertraut werden könne. Auch diese Fragestellung ist gemäss Presserat zulässig (Stellungnahme 16/2019).

100

«24heures» durfte in einem Artikel darauf hinweisen, dass ein Prostituiertenring von Roma beherrscht werde. Gemäss Presserat wird damit nicht gesagt, dass alle Roma Prostituiertenringe unterhielten. Der Artikel verallgemeinert gemäss Presserat somit keine herabsetzende Eigenschaft einer Ethnie (Stellungnahme 76/2019).

101

Die «NZZ» durfte in einem Text über die deutsche Integrationsbeauftragte Ingrid Widmann- Mauz, die in einer Weihnachtskarte den Begriff Weihnachten nicht verwendete, die Bemerkung machen, man wundere sich «ein wenig, dass Widmann-Mauz ihrer Post nicht eine Halal-Toblerone aus der Schweiz beigelegt hat – etwas Süsses, Internationales, für alle geniessbar». Der Autor brauchte den Verweis auf Halal-Schokolade gemäss Presseart nur zur Illustration seiner Kritik an der Zurückhaltung der Integrationsministerin was die Formulierung ihrer Festtagswünsche angehe, also für das seiner Ansicht nach übertriebene Zurückstellen der eigenen Kultur, nicht aber zur Herabwürdigung der Praktiken, besonders der Essenspraktiken anderer Religionen (Stellungnahme 71/2019).

102

Der «Blick» durfte Anwohner eines Grundstücks, auf dem 60 Wohnwagen von Fahrenden standen, in dem Sinn zitieren, dass die Fahrenden Vignetten von umliegenden Fahrzeugen stehlen würden und «überall ihr Geschäft verrichten». Gemäss Presserat ist «das Schildern von Fakten und Zitieren von Vorwürfen eines Anwohners in diesem Fall nicht gleichzusetzen mit dem Reproduzieren oder Verstärken negativer Vorurteile gegenüber Fahrenden» (Stellungnahme 48/2019).

103

Kommentar: Diese Stellungnahme ist im Resultat falsch, denn im Lead schreibt der Blick von «Anwohner» im Plural, die sich über Exkremente und gestohlene Vignetten ärgern würden. Im Text wird klar, dass es ein einziger Anwohner ist. Damit ist das Wahrheitsgebot verletzt. Zudem stellt sich auch unter dem Aspekt des Diskriminierungsverbots durchaus die Frage, ob es zulässig ist, derart schlecht abgestützte Vorwürfe zu erheben, die durchaus geeignet sind, Vorurteile gegenüber Fahrenden zu verstärken.

104

Der Presserat verlangt «eine Mindestintensität der abwertenden Äusserung …, damit von einer Herabwürdigung oder Diskriminierung … die Rede sein kann» (erstmals in Stellungnahme 32/2001). Er verlangt ein «erheblich verletzendes Unwerturteil» (Stellungnahme 37/2004), weil die Meinungsäusserungsfreiheit nicht einer strengen Political correctness unterworfen werden darf. Deshalb durfte ein Journalist der «Basler Zeitung» in einer Gerichtsreportage wiederholt auf die deutsche Herkunft eines Kantonstierarztes hinweisen (der als Vorinstanz ins Verfahren involviert war), obwohl diese für den Sachverhalt völlig irrelevant war. «Einen Mitmenschen als Deutschen zu bezeichnen, ist für sich genommen keine Schmähung», meint der Presserat. Der Bericht des Journalisten sei zwar von einem wahrnehmbaren Ressentiment durchzogen, liege aber «weit diesseits eines radikalen Nationalismus oder gar Rassismus» (Stellungnahme 17/2019).

105

Der Titel «Frau am Steuer blockiert Tram» («Basler Zeitung» vom 19. Januar 2018) verstösst zwar gegen das Diskriminierungsverbot, führt aber nicht zu einer Rüge des Presserates, weil es sich um eine Lappalie handle (Stellungnahme 23/2019).

VI. Der Umgang mit Bildern

1. Wahrhaftigkeit und Transparenz (RL 3.3, 3.4, 3.5, 3.6)

106

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

2. Schutz der Privatsphäre

107

Der «Tages-Anzeiger» durfte einen kritischen Artikel über die Firma Ringana mit einem Foto der beiden Geschäftsführer vor dem Bürogebäude bebildern, die im Zusammenhang mit einem früher publizierten Artikel entstanden ist. Dies begründet der Presserat mit dem Argument, dass es zum diskutierten Text passe. Das Einverständnis für ein Foto könne nicht an die Tonalität des zugehörigen Artikels gebunden sein (Stellungnahme 50/2019).

108

Kommentar: Diese Stellungnahme gibt Rätsel auf, denn die Einwilligung zur Verwendung eines Fotos wird für einen konkreten Zusammenhang erteilt. Sie gilt grundsätzlich nicht für die Verwendung in einem anderen Zusammenhang.

109

«Blick» durfte das Foto eines Zahnarztes (verpixelt) von der Website der Zahnarztpraxis übernehmen, um einen kritischen Artikel über den Zahnarzt zu bebildern. Wie der Zahnarzt moniert, hat «Blick» das Foto ohne sein Einverständnis verwendet. Entscheidend war, dass das Foto von der Website der Zahnarzt-Praxis nicht einem privaten Kontext entnommen war. Der Beschwerdeführer hat es genutzt, um sich damit in der Öffentlichkeit als Zahnarzt zu präsentieren. Daher ist die Verwendung des Fotos gemäss Presserat nicht zu beanstanden (Stellungnahme 64/2019).

3. Schutz von Personen in Notlage (RL 7.8)

110

«20Minuten» hat mit einem schockierenden Video das Gebot verletzt, sich gegenüber Personen besonders zurückhaltend zu zeigen, die in einer Notlage sind oder die unter dem Schock eines Ereignisses stehen. Das von «20Minuten» in einen Artikel eingebundene Video aus den Sozialen Medien zeigt, wie ein Kampfhund einen Zwergspaniel zu Tode beisst. Die neunjährige Halterin des Spaniels und deren Grossmutter müssen machtlos zusehen. Während der ganzen Filmaufnahmen von 1 Minute und 17 Sekunden sind verzweifelte Schreie und Weinen zu hören. Zudem kann das Video gemäss Presserat die Gefühle der Betrachterinnen und Betrachter verletzen oder sie gar nachhaltig verstören oder traumatisieren. Gemäss Presserat ändert daran auch die vorangestellte «Warnung der Redaktion» nichts, dieses Video könne Aufnahmen enthalten, die «den Betrachter eventuell verstören» könnten (Stellungnahme 68/2019).

4. Schutz der Menschenwürde (RL 8.1 und 8.5)

111

«20Minuten» hat mit dem Kampfhund-Video (vgl. oben Ziffer 3) gemäss Presserat auch die Menschenwürde des neunjährigen Mädchens und ihrer Grossmutter verletzt. «Die beiden müssen nicht nur miterleben, wie ihr Hund totgebissen wird, sie müssen dies in der medialen Öffentlichkeit tun. Es wird ihnen dabei zugesehen, wie sie in Panik geraten, wie die Grossmutter verzweifelt mit dem Terrier kämpft, es wird ihnen dabei zugehört, wie sie schreien – und möglicherweise psychische Schäden erleiden.» (Stellungnahme 68/2019).

5. Aktualitätsbilder, Täter- und Attentatsfilme, Streaming
(RL 8.4, 8.5)

112

Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

VII. Besonderheiten der Polizei- und Gerichtsberichterstattung
(Ziffer 7 Kodex; RL 7.4, 7.5, 7.6, 7.7)

1. Unschuldsvermutung

113

Gemäss Presserat muss die Unschuldsvermutung nicht nur bei einem rechtskräftigen Urteil nicht mehr beachtet werden, sondern auch bei «erdrückender Indizienlage», als solche gilt gemäss Presserat ein Geständnis. Deshalb durfte der Vierfachmörder von Rupperswil als Täter bezeichnet werden.

114

Hingegen setzt die Bezeichnung als «Killer» gemäss Presserat Gefühlskälte und gewisse niedrige Motive voraussetzt. Ob dies im Fall des Vierfachmörders gegeben ist, ist gemäss Presserat problematisch, weil über die Schuldfähigkeit noch nicht rechtskräftig entschieden war. (Stellungnahme 43/2019).

115

Kommentar: Diese Stellungnahme ist im konkreten Fall richtig, lässt aber in ihrer Absolutheit einige Fragen offen: Was heisst «erdrückende Indizienlage»? Dazu hätten Journalistinnen und Journalisten gerne mehr gelesen. Als Illustration führt der Presserat einzig den Fall des Co-Piloten an, der den Absturz einer Germanwings-Flugzeug vorsätzlich verursacht haben soll (Stellungnahmen 42 und 57/2015). Dort lagen entsprechende Aufzeichnungen des Voice Recorders vor, eine Aussage des Staatsanwalts an einer öffentlichen Medienorientierung und die Äusserungen des CEOs der Lufthansa.

2. Namensnennung

116

Der Blick nannte den vollen Namen des Vierfachmörders von Rupperswil zu Unrecht. Für die Namensnennung gebe es kein überwiegendes öffentliches Interesse: «Ein Mörder und seine Angehörigen, die von den Gerichtsberichten betroffen sind, haben ein Recht auf Schutz ihrer Privatsphäre, ungeachtet der Abscheulichkeit der begangenen Tat. Der Betroffene darf grundsätzlich nicht identifiziert werden.» Auch die offensichtlich versehentliche Namensnennung durch die Verteidigerin in einem Videointerview rechtfertige die Namensnennung durch die Medien nicht. Zum einen dürfen gemäss Presserat weder die Verteidigerin noch ihr Mandant für die versehentliche Namensnennung bestraft werden. Zum anderen und Grundsätzlicheren: «Es ist nicht die Aufgabe der Justiz, auf die Einhaltung von medienethischen Regeln zu achten. Das ist die Aufgabe von Journalistinnen und Journalisten» (Stellungnahme 30/2019).

117

Kommentar: Im Klartext heisst diese begrüssenswert deutliche Stellungnahmen: Auch wenn eine Verteidigerin oder ein Staatsanwalt den Namen eines Beschuldigten öffentlich nennt, können Journalistinnen die Namensnennung nicht damit rechtfertigen, dass diese Personen den Namen genannt haben, sondern müssen selbst prüfen, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse die Identifizierung zulässt.

3. Nachführpflicht (RL 7.6)

118

Der Presserat rügt «Keystone-SDA», die «WOZ» und die «SonntagsZeitung» sowie «FM1 Today», «Tachles» und «aufbau.eu», weil sie zwar über die erstinstanzliche Verurteilung eines Beschuldigten berichtet haben, nicht aber über den zweitinstanzlichen Freispruch, obwohl ihnen der Freispruch vom Beschuldigten mitgeteilt worden war (Stellungnahme 52/2019).

VIII. Unabhängigkeit der Medienschaffenden
(Ziffern 9 und 10 Kodex)

1. Trennung von redaktionellem Teil und Werbung
(RL 10.1, 10.2 und 10.4)

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Für das Gebot der Trennung von redaktionellem Teil und Werbung gelten erhöhte Anforderungen, wenn die Werbung die ganze Titelseite einnimmt. «20Minuten» verletzt gemäss Presserat das Gebot der Trennung von redaktionellem Teil und Werbung mit einem Inserat auf der Frontseite zur Selbstbestimmungsinitiative. Obwohl sich diese Werbeseite vom auf Seite 3 folgenden redaktionellen Text klar abgegrenzt, als Anzeige kenntlich gemacht und von den Inserenten (Egerkinger Komitee) gezeichnet ist, erkennt der Presserat trotzdem auf eine Verletzung der Richtlinie 10.1. Der Grund: Die Gratiszeitung hat für tragende Elemente des Inserates die gleiche Farbe wie das Logo von 20Minuten verwendet und das Medien-Logo vom Inserat ungenügend abgesetzt. Wenn der nicht mediengeschulte Durchschnittsleser das Gratisblatt in die Hand nimmt, nimmt er gemäss Presserat im konkreten Fall wahr: 20 Minuten – Minarett – Ja zur Selbstbestimmungsinitiative (Stellungnahme 29/2019).

120

Der Hinweis «In Kooperation mit» genügt gemäss Presserat nicht um Werbung zu kennzeichnen, da der Durchschnittsleser kaum wissen wird, dass es sich bei einer solchen Kooperation um Werbung handelt (d.h. eine Geschäftsbeziehung zwischen Werbetreibendem und Medium, bei der Geld fliesst). Das die Geschäftsbeziehung verschleiernde Wortgebilde «In Kooperation mit…», welches das Vertrauen der Leserschaft in den Journalismus zu untergraben vermag, soll grundsätzlich ersetzt werden durch den unmissverständlichen Begriff «Werbung».

121

Deshalb verletzte «Blick» gemäss Presserat mit einem Online-Teaser die journalistische Pflicht, Werbung klar zu kennzeichnen. Der Hinweis in kleiner Schrift «‹IQOS› – In Kooperation mit IQOS» (wobei das «IQOS»-Logo verwendet wird) in der linken oberen Ecke eines auf der Hauptseite «blick.ch» publizierten Teaserbildes genügt nicht, um den Inhalt als Werbung zu kennzeichnen. Der Teaser unterscheidet sich gemäss Presserat optisch und gestalterisch nicht von den übrigen auf der Seite auffindbaren, auf journalistische Artikel verlinkenden Teasern. Nicht verletzt hat «blick.ch» die «Erklärung» gemäss Presserat hingegen mit dem Artikel, auf den der Teaser verweist. Auf eine Werbung schliessen lässt erstens ein schwarzes Banner mit den beiden Markenlogos und dem Hinweis, IQOS sei ein Tabakprodukt ausschliesslich für erwachsene, eine Alternative suchende Raucher. Dieses Banner bleibt am oberen Bildschirmrand fixiert, wenn der oder die Leser/in nach unten scrollt. Zweitens unterscheidet sich die Aufmachung des Beitrags von gewöhnlichen Artikeln auf «blick.ch»: Die Schriftfarbe ist grau statt schwarz, die Spaltenbreite rund doppelt so gross. Drittens steht am Ende des Artikels in allen drei Schweizer Amtssprachen ein Satz, dessen Wortlaut an die einschlägige Werbung erinnert: «Dieses Tabakerzeugnis kann Ihre Gesundheit schädigen und macht abhängig.» Und viertens findet sich als Fussnote der folgende Hinweis, wobei der folgende erste Satz gefettet ist: «Dies ist ein bezahlter Beitrag. ‹In Kooperation mit…› bedeutet, dass Inhalte im Auftrag eines Kunden erstellt und von diesem bezahlt werden. Dieser Sponsored Content wird vom Brand Studio produziert.»

122

Der Presserat weist jedoch darauf hin, dass der Hinweis «bezahlter Beitrag» für sich allein nicht genügt. Er empfiehlt «blick.ch», bei der Publikation von Native Advertisings künftig nicht bloss in Fussnoten kenntlich zu machen, dass es sich um bezahlte Beiträge handelt (Stellungnahme 4/2019).

123

Der Begriff «Sponsored Content» ist gemäss Presserat nicht klar definiert und schon gar nicht allgemein verständlich. Er genügt nicht, um Werbung als solche zu kennzeichnen, zumindest wenn das Layout der Werbung gleich ist wie jenes redaktioneller Beiträge. Es trägt gemäss Presserat nicht zur Verständlichkeit bei, dass ein englischer Begriff verwendet wird, statt einfach zu sagen, dass es sich um «Werbung» oder um eine «Anzeige» handelt. Der durchschnittliche Leser muss gemäss Presserat auf den ersten Blick erkennen, dass es sich um Werbung handelt, sonst täusche die Redaktion ihr Publikum. Deshalb verletzte die «NZZ am Sonntag» das Gebot der Trennung von redaktionellem Inhalt und Werbung mit einem Artikel mit dem Titel «Superheld Schweinefleisch». Im Seitentitel hiess es: «Hintergrund» (in hellgrauer Schrift) und «Sponsored Content für Proviande» (in schwarzer Schrift). Am Ende des Textes stand: «Dieser Artikel wurde von NZZ Content Solutions im Auftrag von Proviande erstellt.»

124

Die beanstandete Seite war gemäss Presserat in Schrift, Layout und Gestaltung weitgehend identisch mit den redaktionellen Seiten der «NZZ am Sonntag». Zudem sei sie im Seitentitel als «Hintergrund» deklariert, einem redaktionellen Gefäss der «NZZ am Sonntag». Dabei sind gemäss Presserat Schriftart und -grösse die gleiche wie für alle übrigen «Hintergrund»-Seiten der «NZZ am Sonntag», mit dem einzigen Unterschied, dass statt der üblichen blauen Farbe hellgrau gewählt worden sei. Selbst der Schreibstil sei kaum unterscheidbar.

125

Für den Leser und die Leserin der «NZZ am Sonntag» war gemäss Presserat auf den ersten Blick nicht erkennbar, dass es sich um bezahlte Werbung handelte. Auch auf den zweiten Blick sei das nicht offensichtlich. Nur wer den Seitentitel lese und verstehe, was «Sponsored Content» bedeute oder den Artikel bis zum letzten Wort des sogenannten Abbinders lese, erkenne, dass es sich um Werbung handeln dürfte (Stellungnahme 67/2019).

2. Persönliche Unabhängigkeit
(Ziffer 9 Journalistenkodex, RL 2.4, 9.1, 9.2)

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Keine wichtigen Stellungnahmen im Berichtsjahr.

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* Ein grosser Dank für wertvolle Anregungen und Hinweise geht an Prof. Dr. iur. Franz Zeller

Kritischer Blick eines Medienanwalts auf die Reformplane des Selbstregulierungsgremiums der Medienbranche

Markus Prazeller, Advokat, Partner Kanzlei «Wagner Prazeller Hug», Basel

Résumé: Depuis des années, le Conseil suisse de la presse (CSP) se bat pour être reconnu. Ses prises de position sont toutefois rarement remarquées par le grand public. La pression financière, en particulier, l’incite désormais à se remettre en question. Grâce à un paquet de réformes accepté début décembre par le Conseil de fondation, les procédures devraient être raccourcies. En outre, ses prestations servant «la société dans son ensemble», selon le communiqué du CSP, une aide des pouvoirs publics serait justifiée. L’avocat spécialisé Markus Prazeller émet des doutes sur la pertinence de ces réformes. Le CSP, affirme-t-il, lance trop d’activités et, en revendiquant de fonds publics, met en danger son rôle d’organe d’autorégulation.

Zusammenfassung: Der Schweizer Presserat kämpft seit Jahren um Anerkennung. Seine Stellungnahmen werden in der breiten Öffentlichkeit nur selten wahrgenommen. Insbesondere der finanzielle Druck zwingt den Presserat, sich und seine Strukturen zu hinterfragen. Gemäss dem Reformpaket sollen die Verfahren verkürzt werden. Und der Presserat soll aufgrund seiner staatstragenden Haltung öffentliche Gelder erhalten. Medienanwalt Markus Prazeller bezweifelt, dass diese Reformen viel bringen. Der Presserat erliege bisweilen einem Aktionismus und gefährde mit der Forderung nach öffentlichen Geldern seine Rolle als Selbstregulierungsgremium.

I. Einleitung

1

Es sind schwierige Zeiten für Markus Spillmann und den Schweizer Presserat. Hier eine Branche, die seit Jahren krampfhaft versucht, ihr altes Geschäftsmodell ins digitale Zeitalter zu retten und dabei zuweilen zu vergessen scheint, dass Journalismus mehr ist als Clickbait, Native Advertising und Content Management. Da der Presserat, ein Gremium aus Freiwilligen, eingesetzt, um die Einhaltung der journalistischen Handwerksregeln durchzusetzen. Dabei hat sich Spillmann, ehemaliger NZZ-Chefredaktor und heute Präsident des Stiftungsrats des Presserats, nichts weniger als die Rettung des Journalismus vor der schleichenden Verrohung auf die Fahne geschrieben.

2

In einem Gastbeitrag in der NZZ schrieb Spillmann kürzlich, der Presserat dürfe nicht nur eine Organisation des «nice to have» sein. Die Erwägungen des Presserats sollten nicht bloss «zur Kenntnis genommen werden», sondern müssten Eingang finden in den journalistischen Alltag. Der Presserat, so das Selbstverständnis von Spillmann, sei oberste moralische Instanz des Journalismus, bewundert und gefürchtet gleichermassen: «Wer vom Presserat gerügt wird, muss «rot» werden. Wer nicht gerügt wird, soll sich darüber freuen als Auszeichnung für eine korrekte und ethisch saubere Arbeitsweise.» Nur, ist der Presserat dieser Aufgabe gewachsen?

II. Presserat wird in der Öffentlichkeit zu wenig wahrgenommen

3

Tatsache ist: Das Selbstregulierungsgremium der Schweizer Medienbranche kämpft seit Jahren den Kampf gegen die Bedeutungslosigkeit. Seine Stellungnahmen zu den «Dos» und «Don’ts» der Medien werden in der breiten Öffentlichkeit nur selten wahrgenommen. Wer sich als Betroffener eines Medienberichts dennoch zu einer Beschwerde entschliesst, wartet Monate auf eine Stellungnahme. Zudem ist der Einfluss des Presserats auf das journalistische Tagesgeschäft und die Arbeitsweise von Medienschaffenden gering. Dies liegt nach meiner Auffassung auch daran, dass sich der Presserat in seinen Stellungnahmen zu oft in den konkreten Einzelfällen verliert, ohne daraus allgemeinverbindliche Feststellungen zu entwickeln. Zudem wird das Presseratsverfahren zunehmend zum Werkzeug politischer Interessensgruppen, die nicht an einem starken und kritischen Journalismus interessiert sind, sondern denen es einzig darum geht, mit Hilfe des Presserates Wasser auf die eigenen Mühlen zu leiten. Dafür kann der Presserat nichts – aber es schadet seiner Glaubwürdigkeit.

4

Im Versuch, auf die eigene Tätigkeit aufmerksam zu machen und in der Öffentlichkeit gehört zu werden, erliegt der Presserat zudem zuweilen dem Aktionismus. Dann wird das Argument dem schnellen Effekt geopfert – Clickbait der Medienwächter gewissermassen. Beispiele dafür sind die vorschnelle Ausweitung der Zuständigkeit des Presserats auf Social-Media-Beiträge oder die kürzlich vom Presserat veröffentlichte Stellungnahme zur Löschung von Artikeln durch die Ringier-Mediengruppe. Ringier hatte im Hinblick auf einen Gerichtsprozess eine Reihe von Artikeln aus der Schweizer Mediendatenbank (SMD) gelöscht und wurde dafür hart vom Presserat angegangen. Man habe «willkürlich» in die «Archivfreiheit» eingegriffen und «verfälsche die historische Wahrheit», tadelte der Presserat.. Der Presserat hat vor lauter Aktionismus übersehen, dass die SMD kein öffentliches Archiv ist, sondern eine nicht-öffentliche, kommerziell betriebene Plattform einer privatrechtlichen Betriebsgesellschaft. Die SMD hat weder einen Informationsauftrag, noch dient sie dazu, eine «historische Wahrheit» zu präservieren. Es fehlt daher bereits an einer rechtsstaatlich garantierten Freiheit eines Einzelnen, die eingeschränkt werden könnte.

5

Zudem ist jeder Person, natürlich wie juristisch, das Recht zuzugestehen, sich vor rechtlichen Angriffen zu schützen. Möchte man den Verlagen dieses Recht absprechen, müsste man konsequenterweise auch eine radikale Reform des Systems der rechtlichen Verantwortlichkeit propagieren. Dazu äussert sich der Presserat in seiner knappen Stellungnahme aber freilich nicht.

III. Finanzieller Druck zwingt, Strukturen zu hinterfragen

6

Immerhin: Der Verlust an Bedeutung bleibt auch beim Gremium und dessen Präsident Markus Spillmann nicht unbemerkt. Insbesondere der finanzielle Druck – der Presserat leidet laut Aussagen von Spillmann seit Jahren unter einem strukturellen Defizit, und die Verlage sind als Träger des Presserats nicht bereit, zusätzliche Mittel zur Verfügung zu stellen – zwingt den Presserat, sich und seine Strukturen zu hinterfragen.

7

Am 2. Dezember hat der Stiftungsrat unter der Leitung von Spillmann ein Reformpaket verabschiedet. In einem Gastkommentar in der NZZ hatte Spillmann zuvor angedeutet, wie dieses aussehen wird.

8

Zunächst verspricht Spillmann – nicht zum ersten Mal –, die Verfahren des Presserates zu verkürzen, was ohne Einschränkung zu begrüssen ist. Die entscheidende Frage, die sich hier stellt und die Spillmann (noch) nicht beantwortet: Wie ist das ohne zusätzliche Kosten zu bewerkstelligen?

IV. Öffentliche Gelder für den Presserat?

9

Ausserdem bezweifle ich, dass sich mit der Ausweitung des Tätigkeitbereichs die finanziellen Probleme des Presserates lösen liessen. Daran glaubt offenbar selbst der Presserat nicht. Gegenüber der «NZZ» äusserte sich Spillmann im Frühjahr ausführlich zur gesellschaftlichen Bedeutung seines Gremiums. Der Presserat leiste einen «imminent wichtigen Beitrag zur Einhaltung gewisser Standards» und beuge der Verrohung vor. Mit seinem flammenden Plädoyer, vorgetragen im Rahmen eines schriftlich geführten Interviews mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin, lancierte er die wohl umstrittenste Idee des Reformpaketes: Aufgrund seiner staatstragenden Rolle soll der Presserat künftig öffentliche Gelder aus einer möglichen indirekten Medienförderung erhalten.

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Gewiss, mit Fördergeldern liesse sich die finanzielle Situation des Presserats längerfristig stabilisieren. Auch liessen sich dafür mit Sicherheit prominente Unterstützer aus der Politik finden. Aber würde ein solches Finanzierungsmodell die strukturellen Probleme des Gremiums lösen und dem Presserat zu mehr Aufmerksamkeit und Prestige verhelfen? Ich denke nicht.

V. Presserat verzettelt sich

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Das Problem des Presserates besteht vor allem darin, dass er sich zunehmend verzettelt und so den Blick auf die wesentlichen Fragen des Journalismus verliert. Hinzu kommen Unzulänglichkeiten in den Verfahrensregeln. Ein Beispiel: Die Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten (auch «Journalisten-Kodex» genannt) sieht vor, dass sich Journalistinnen und Journalisten an die Wahrheit zu halten haben. Die entsprechende medienethische Pflicht ist in Ziff. 1 der Erklärung festgehalten. Doch wie will der Presserat beurteilen, ob ein Beitrag der Wahrheit entspricht, wenn es gemäss seiner eigenen, oft wiederholten Formel nicht zu den Aufgaben des Presserat gehört, ein Beweisverfahren durchzuführen.

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Selbstverständlich lässt sich die Haltung des Presserates rechtlich wie auch aus Gründen der Opportunität nachvollziehen – der Presserat ist als reines Branchengremium nicht mit hoheitlichen Rechten ausgestattet, es fehlen ihm, neben den finanziellen Mitteln, auch die rechtlichen Kompetenzen, um ein faires Beweisverfahren zu etablieren. Umso unverständlicher ist es jedoch, dass sich der Presserat in seinen Stellungnahmen regelmässig dazu veranlasst sieht, lange Ausführungen zu machen zum angeblichen Wahrheits- oder Unwahrheitsgehalt von Medienberichterstattungen – und Medien regelmässig wegen eines Verstosses gegen diese Ziffer 1 abzumahnen. Gemäss den offiziellen Zahlen des Presserats wurden im Jahr 2018 elf Verletzungen der Wahrheitspflicht festgestellt. Nur die Verletzung der Anhörungspflicht wurde öfter beanstandet (12 Verletzungen). Jeder dieser Beanstandungen haftet der Makel an, dass sie nicht im Rahmen eines fairen und transparenten Beweisverfahrens zustande gekommen ist, im schlimmsten Fall aber präjudizierende Wirkung auf zivil- und strafrechtliche Verfahren haben kann.

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Hier steht sich der Presserat mit seinem Verfahren und seinem Aktivismus selbst im Weg. Völlig ohne Not, steht den Betroffenen doch mit dem Gegendarstellungsrecht ein vor den staatlichen Gerichten schnell durchsetzbares Recht zur Verfügung, mit dem angebliche Verletzungen der Wahrheitspflicht beanstandet werden können. Auf die Dienste des Presserats kann hier ohne weiteres verzichtet werden. Die Gerichte können das besser.

VI. Öffentliche Gelder schaffen Abhängigkeiten

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Solche Unzulänglichkeiten lassen sich auch durch ein öffentliches Finanzierungsmodell nicht beseitigen. Ganz im Gegenteil. Profitiert der Presserat von öffentlichen Geldern, steigen auch die Anforderungen an sein Verfahren und seine Stellungnahmen. Damit werden Abhängigkeiten und politische Erwartungen geschaffen. Das gefährdet die Rolle des Presserat als Selbstregulierungsgremium eines freien und unabhängigen Journalismus. Der Presserat überzeugt dann, wenn er branchenfinanziert und staatlich unabhängig ist. Nur so wird er als starke Stimme wahrgenommen, die auch in der Branche selbst über die nötige Glaubwürdigkeit verfügt. Ist die Branche selbst hingegen nicht bereit ist, sich ein solches Gremium zu leisten, dann braucht es keinen Presserat.

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Es sind schwierige Zeiten für Markus Spillmann und den Schweizer Presserat.

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Die Replik zu diesem Beitrag, verfasst von Markus Spillmann, Präsident der Stiftung Schweizer Presserat, finden Sie ebenfalls auf dieser Website unter dem Titel «Der Presserat ist nicht Retter, sondern Wächter»

Replik auf den Beitrag «Presserat als Retter des Journalismus: Kann das gut gehen?»

Markus Spillmann, Präsident Stiftung Schweizer Presserat

Résumé: C’est précisément parce que le Conseil de la presse, organe de contrôle dont se sont dotés les médias eux-mêmes, est insuffisamment pris en compte qu’il doit, impérativement, se poser la question de son avenir et réfléchir à des réformes. Le nombre de cas pendants augmente d’année en année, tout comme leur complexité. Le Conseil de la presse n’est pas un tribunal, avec des droits souverains, mais une institution créée par et pour la branche des médias pour répondre à des questions d’éthique des médias et d’éthique professionnelle. Il exerce ainsi une fonction de surveillance pour le journalisme. Sa contribution au service public est indispensable. Rien ne s’oppose à ce que la branche et les pouvoirs publics participent ensemble à son financement. Le Conseil de la presse doit être visible, c’est pourquoi il a besoin de structures réformées et de moyens

Zusammenfassung: Gerade weil der Presserat als Organ der Selbstkontrolle der Medienbranche zu wenig wahrgenommen wird, ist es unabdingbar, dass er sich mit seiner Zukunft auseinandersetzt und über Reformen nachdenkt. Die Anzahl hängiger Fälle steigt seit Jahren, deren Komplexität auch. Der Presserat ist kein Gericht mit hoheitlichen Rechten, sondern eine Institution von und für die Medienbranche in Fällen, wo es um medien- und berufsethische Fragen geht. Damit übt er eine Wächterfunktion im Journalismus aus und leistet einen unverzichtbaren Beitrag zum medialen Service Public. Es spricht nichts dagegen, dass Branche und öffentliche Hand gemeinsam zu seiner Finanzierung beitragen. Der Presserat soll wahrgenommen werden. Dafür benötigt er entsprechende Strukturen und Kapazitäten.

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Markus Prazeller, Medienanwalt und damit nicht ganz frei von Sonderinteressen, übt wortreich, wenn auch leider nicht sehr präzise, Kritik am Schweizer Presserat und den vom Stiftungsrat diskutierten Reform, ohne diese wirklich zu kennen. Und da mindestens von einem Juristen erwartet werden darf, dass er in der sachlichen Darstellung korrekt argumentiert, sei festgehalten: Spillmann als Präsident des Stiftungsrates sagt nirgends, der Presserat sei «die oberste moralische Instanz des Journalismus», noch hat er sich die «Rettung des Journalismus» auf die Fahnen geschrieben. Wobei das ja eine noble, wenn auch ziemlich vermessene Ambition wäre.

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Recht hat der Verfasser in seiner Feststellung, dass der Presserat als Organ der Selbstkontrolle der Schweizer Medienbranche zu wenig wahrgenommen wird und dass er bei der Umsetzung einschlägiger medien- und berufsethischer Empfehlungen, die er auf der Basis des sozialpartnerschaftlich getragenen Kodex über die Pflichten und Rechte von Journalistinnen und Journalisten ausspricht, nur bedingt Beisskraft besitzt. Und ja, richtig ist auch, dass die Verfahren teilweise sehr lange dauern und dass die Stiftung seit Jahren mit einem strukturellen Defizit zu kämpfen hat. Und genau darum beschäftigt sich der Stiftungsrat seit geraumer Zeit mit der Frage, wie diese Probleme sinnvollerweise angegangen werden können.

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Wenn man des Kritikers Argumentation folgt, merkt man rasch, dass es Prazeller im Grunde jedoch gar nicht darum geht: Er plädiert für den ungleich teureren und aufwändigeren Rechtsweg, was nachvollziehbar ist, damit verdient er sein Geld. Der Presserat hätte somit nur eine mahnende Rolle einzunehmen, und das bitte auch nur im Grundsätzlichen – wenn überhaupt. Wie das der beklagten fehlenden Beisskraft dienen soll, bleibt des Kritikers Geheimnis.

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Nein, der Schweizer Presserat soll wahrgenommen werden – öfters als bisher, zeitnaher und durchaus auch deutlicher. Und ja, dafür benötigt der Presserat entsprechende Strukturen und Kapazitäten, zumal die Zahl und Komplexität der pendenten Fälle seit Jahren nicht kleiner wird, sondern grösser. Der Presserat ist kein Gericht mit hoheitlichen Rechten, sondern ein Organ der Selbstkontrolle von und für die Medienbranche in Fällen, wo es eben gerade nicht nur um rechtliche Aspekte geht, sondern ganz elementar um medien- und berufsethische Fragen. Er leistet damit auch einen unverzichtbaren Beitrag zum medialen Service Public.

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Es spricht daher nichts dagegen, dass Branche und öffentliche Hand gemeinsam und in angemessener Weise zur Finanzierung beitragen. Es ist eine Investition von Verlags- und Medienhäusern, von Berufsverbänden und Gewerkschaften, von Stiftungen und von der öffentlichen Hand in eine branchenweite, den Erfordernissen eines modernen und zunehmend fragmentierten Medienangebotes gerecht werdende Reflektion über das eigene Tun und Handeln. Es dient der Qualitätssicherung und der Glaubwürdigkeit des Journalismus, es dient aber auch Medienkonsumentinnen und -konsumenten, der Gesellschaft als Ganzes und der Demokratie.

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Der Schweizer Presserat ist daher nicht Retter des Journalismus, sondern er übt eine Wächterfunktion im Journalismus aus. Daran ändern die vom Stiftungsrat diskutierten Anpassungen bei Struktur, Ressourcenausstattung und Aufgabenbereichen nichts.