Résumé de la thèse de doctorat intitulée « Le droit constitutionnel des médias à l’ère numérique »

Andrea Frattolillo, Docteur, Juriste des médias^[1]

Zusammenfassung: Dieser Beitrag basiert auf der Dissertation des Autors mit dem Titel «Le droit constitutionnel des médias à l’ère numérique» («Medienverfassungsrecht im digitalen Zeitalter»), die im April dieses Jahres erschienen ist. Er ist sowohl eine Zusammenfassung der Doktorarbeit als auch eine Auseinandersetzung mit den aktuellen Herausforderungen der Medienwelt und bietet eine «aktualisierte» Definition des verfassungsrechtlichen Begriffs der Medien, eine neue Umschreibung der Medienfreiheit und einen neuen Blick auf die Bundeskompetenz über Radio und Fernsehen.

Résumé: Basée sur la thèse de doctorat intitulée « Le droit constitutionnel des médias à l’ère numérique »^[2] parue en avril dernier, cette contribution a pour but tant d’en faire le résumé que de la mettre en perspective par rapport aux défis actuels du monde des médias. Elle offre ainsi une définition « actualisée » de la notion constitutionnelle de médias, une nouvelle manière d’appréhender la liberté des médias, et amène un nouveau regard sur la compétence fédérale en matière de radio et de télévision.

Table des matières

I. Introduction    N 1

II. Notion constitutionnelle de médias      5 
       1. Pluralité d’acceptions sociologiques et de fonctions     4 
       2. Pluralité d’acceptions en droit ordinaire     9  
       3. Notion constitutionnelle de « média » comme forme particulière et
           institutionnelle de la communication     13  
       4. La communication en ligne : mélange complexe de plateformes, médias
           et communication individuelle     17

III. Liberté des médias à l’ère numérique
       1. Champ de protection matériel unitaire de la liberté des médias     22  
       2. Liberté du journalisme    25
       3. Liberté des journalistes     29  
       4. Nouvelles obligations positives à l’ère du numérique     32

IV. Compétence de l’État en matière de radio et de télévision à l’ère numérique      35
       1. Compétence globale en matière de radio et de télévision et compétence
           fragmentaire en matière d’audiovisuel     36
       2. Difficulté de mise en œuvre à l’ère numérique      40    
       3. Nécessité de révision de la Constitution fédérale     43

V. Conclusion      48

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I. Introduction

1

Depuis la création de la presse, les médias ont joué un rôle particulier dans nos sociétés. Longtemps objet de censure et de méfiance de la part des autorités, les médias ont gagné en légitimité démocratique au fil des siècles, jusqu’à obtenir plusieurs consécrations fondamentales, comme l’inscription de la liberté des médias dans les constitutions occidentales.

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Comme d’autres domaines, le monde des médias est mis à l’épreuve par la révolution numérique. Le développement de l’informatique et l’arrivée d’Internet ont redéfini les règles de jeu en matière de communication et les tendances qui en découlent, telles que la numérisation, la commercialisation, la mondialisation ou encore la convergence, mettent à mal les structures médiatiques en place. Le bouleversement ne s’arrête pas seulement à la technique, mais dénote également une composante sociologique avec l’arrivée de nouveaux acteurs sur le « marché de l’information » et l’apparition de nouvelles manières de consommer et de produire l’information de masse.

3

Étant donné que le droit constitutionnel des médias s’est développé à un moment où le numérique n’avait pas encore autant d’importance, il devient nécessaire de déterminer comment ce droit est marqué par ces changements et surtout si la liberté des médias, inscrite à l’art. 17 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.)^[3], et la compétence fédérale sur la radio et la télévision (art. 93 Cst.) sont toujours adaptées pour faire face à ces défis.

4

Pour analyser l’impact de la révolution numérique sur le droit constitutionnel des médias, nous avons fait le choix de traiter le sujet sous l’angle de trois aspects : la définition constitutionnelle du terme « média », les conséquences sur la liberté des médias et celles sur la compétence fédérale.

II. Notion constitutionnelle de médias

1. Pluralité d’acceptions sociologiques et de fonctions

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De manière générale, la sociologie influence le droit, et le droit constitutionnel des médias ne fait pas exception à cette règle. Pour tenter de définir la notion constitutionnelle de médias, nous nous sommes donc d’abord intéressé à la sociologie.

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En sociologie, il existe plusieurs courants de pensée et diverses façons d’approcher une problématique ou un domaine. Selon l’approche choisie, les sociologues appréhenderont la notion de « média » de manière différente. Il n’existe donc pas de définition sociologique unanime du concept, mais plutôt une pluralité d’acceptions^[4].

7

Si l’on tente de les classifier, on constate qu’il y a principalement deux manières de concevoir les médias. D’un côté, les médias sont considérés comme des moyens de communication, qu’ils soient « de perception », « de compréhension » ou « de diffusion »^[5]. On retrouve cette conception dans certains domaines du droit positif, tels que le droit pénal^[6]. De l’autre côté, les médias sont perçus comme des formes de communication, pouvant être des institutions, des organisations ou encore des systèmes^[7]. Cette acception, notamment dans sa variante institutionnelle, influence également la façon dont certains pans du droit, tels que le droit constitutionnel, vont appréhender la notion de « média »^[8].

8

Au fil des années, les médias se sont vu attribuer des fonctions qui jouent également un rôle dans la conception juridique et constitutionnelle de la notion de « média ». Ainsi, les fonctions médiatiques d’information, de contribution à la formation de l’opinion publique, de surveillance de l’État, d’intégration, de détermination de l’agenda public, de tri de l’information, de culture, d’éducation et de divertissement se retrouvent non seulement dans la jurisprudence et la doctrine juridique, mais aussi dans la Constitution fédérale suisse^[9]. À cet égard, elles servent de toile de fond à ce qu’il faut comprendre par « communication idéale » au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral^[10].

2. Pluralité d’acceptions en droit ordinaire

9

Le droit des médias est une matière transversale, touchant plusieurs branches juridiques, telles que le droit civil, le droit pénal ou encore le droit administratif. Bien que cela puisse paraître contre-intuitif, la notion de « média » varie d’un domaine à un autre, pour s’adapter aux spécificités propres à chacun.

10

En droit civil, les définitions se concentrent souvent sur la personne à la base de la communication. Les médias sont donc généralement considérés comme des personnes diffusant des informations à un public indéterminé à l’aide d’un moyen technique^[11]. Cette conception des médias se rapproche de l’approche sociologique qualifiée d’organisationnelle.

11

En droit pénal, les médias sont souvent définis comme des moyens techniques diffusant des écrits, des images, des sons ou un mélange des trois à un public plus ou moins indéterminé^[12]. À la différence du droit civil, la conception pénaliste de la notion de « média » va s’inspirer de l’acception sociologique technique qui voit les médias comme moyens de diffusion.

12

Pour finir, en droit administratif, il existe plusieurs acceptions, sans qu’il soit possible de déterminer si l’une d’entre elles s’impose. En matière de radio et de télévision, ou de transparence de l’administration, le terme « média » met en avant la composante organisationnelle. À l’inverse, la législation fédérale sur le renseignement se rapproche de la conception technique du droit pénal. Pour sa part, l’avant-projet de loi sur les médias électroniques offrait une définition institutionnelle de la notion en se basant sur l’offre proposée^[13].

3. Notion constitutionnelle de « média » comme forme particulière et institutionnelle de la communication

13

Pour déterminer la notion constitutionnelle de « média », nous nous sommes basé sur les différents éléments ressortant de la doctrine, de la jurisprudence, ainsi que de la pratique du Conseil suisse de la presse.

14

Qu’il s’agisse de la Constitution fédérale, des constitutions cantonales ou du droit international pertinent, le terme ne fait pas l’objet d’une définition légale^[14]. Dans leur jurisprudence en matière de presse, les tribunaux ont cependant développé plusieurs critères que nous avons certes qualifiés d’historiques, mais qui sont toujours d’actualité^[15]. Le premier aspect à être mis en avant est celui de la communication à l’aide d’un moyen technique permettant de surmonter une certaine distance^[16]. Le deuxième a trait à la publicité de la communication, soit une communication à un nombre indéterminé de personnes^[17], et le troisième se rattache au contenu de nature idéale^[18]. À l’ère du numérique, ces caractéristiques apparaissent certes toujours nécessaires, mais insuffisantes pour déterminer ce qu’il faut comprendre par « média ». Plusieurs auteurs de doctrine^[19], mais aussi des institutions internationales, telles que le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe^[20] ou l’Union européenne^[21], ont affiné et complété cette définition en y ajoutant de nouveaux éléments. Parmi les « nouveautés » que nous avons retenues, nous trouvons le principe de l’émetteur-récepteur^[22], l’organisation rédactionnelle^[23] et la stabilité^[24]. Sur la base de ces développements, nous avons établi qu’un média, au sens du droit constitutionnel suisse, est une forme particulière de communication faisant usage d’un procédé technique permettant de surmonter une certaine distance, visant un public large et indéterminé, transmettant principalement du contenu de nature idéale, contribuant à la formation de l’opinion publique, fonctionnant selon le principe de l’émetteur-récepteur et dotée d’une certaine organisation et stabilité^[25].

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En plus de permettre d’englober une large palette de nouveaux médias tout en couvrant les institutions historiques, cette définition a aussi l’avantage de donner un peu de clarté à une notion peu ou pas analysée par la jurisprudence. Confrontés aux défis du numérique et à l’évolution frénétique des possibilités de communication, le Tribunal fédéral et les tribunaux nationaux ont progressivement arrêté d’expliquer ce qu’il fallait comprendre par « média », tout en se rattachant à des critères divers et variés pour appliquer la liberté des médias et les dispositions qui la mettent en œuvre dans le droit ordinaire^[26]. Les récentes décisions du Tribunal fédéral ont cependant remis le critère de la publicité de la communication sur le devant de la scène et elles tendent à montrer que notre plus haute instance ne considère plus les médias comme des moyens de communication, mais plutôt comme des formes particulières de celle-ci^[27]. De son côté, lorsqu’elle est confrontée à des affaires journalistiques, la Cour européenne des droits de l’homme utilise plutôt le concept de « presse » que celui de « média », ce qui explique que sa jurisprudence en matière de journalisme n’ait pas été sujette à des grands changements sous l’angle conceptuel^[28]. Face aux nouvelles formes de communication en ligne, les juges de Strasbourg adoptent certes une approche graduelle et différenciée, mais il est encore difficile d’en tirer une pratique claire sur le sujet^[29].

16

Pour finir, nous sommes sorti quelque peu du cadre juridique stricto sensu pour nous concentrer sur la pratique du Conseil suisse de la presse. Celle-ci a subi quelques évolutions au cours des dernières années, visant principalement à actualiser son champ de compétence et à toucher toutes les formes de médias possibles^[30].

4. La communication en ligne : mélange complexe de plateformes, médias et communication individuelle

17

Depuis ses débuts, Internet a fasciné par sa nature protéiforme et le nombre presque infini de possibilités de communication qu’il offrait. La complexité autour de la qualification du « réseau des réseaux » s’inscrit donc dans une certaine logique et se ressent également lorsque l’on tente de déterminer ce qui constitue un média en ligne.

18

À cet égard, il convient d’emblée de constater qu’Internet et le World Wide Web, son application la plus répandue, ne peuvent être considérés comme des médias au sens constitutionnel du terme, étant donné qu’ils servent de « supports » aux médias, sans en remplir plusieurs des conditions^[31].

19

L’analyse se complexifie ultérieurement lorsque l’on s’intéresse au phénomène des médias et réseaux sociaux. En effet, en tant qu’ils regroupent sur un seul site ou sur une seule plateforme plusieurs formes de communication généralement disponibles séparément, ils appellent nécessairement des considérations particulières. De manière générale, les médias et réseaux sociaux ne peuvent être qualifiés de « médias » au sens constitutionnel du terme, mais ils peuvent être des « supports » à médias^[32]. Certaines fonctionnalités présentes sur ces plateformes se rapprochent toutefois de ce concept^[33]. Tel était, par exemple, le cas de la fonction « Explore » de Twitter, avant que le média social ne devienne X^[34], mais n’est en revanche pas le cas des flux d’Instagram Reels et des vidéos TikTok^[35].

20

En ce qui concerne les blogs, la qualification juridique sera généralement déterminée au niveau des exigences de contenu et d’organisation rédactionnelle, étant donné qu’ils ont une structure qui permet de facilement créer des médias^[36].

21

Pour finir le tour d’horizon des grandes questions liées à la communication en ligne, notre analyse s’est concentrée sur les moteurs de recherche. De manière générale, ces outils de recherche ne doivent pas être considérés comme des « médias », étant donné que la maîtrise de l’information relayée leur fait défaut^[37]. Exception à cette règle, certains agrégateurs de nouvelles automatisés tels que Google News peuvent, de par leur construction, être qualifiés de « médias » au sens du droit constitutionnel suisse^[38].

III. Liberté des médias à l’ère numérique

1. Champ de protection matériel unitaire de la liberté des médias

22

La définition de la notion de « média » nous a permis de nous pencher ensuite sur l’art. 17 de la Constitution fédérale consacré à la liberté des médias. Notre analyse s’est portée sur les champs de protection matériel, personnel et spatial, mais aussi sur sa raison d’être à l’ère numérique et sur les droits qui en découlent.

23

Dans la systématique de la Constitution fédérale suisse, la liberté des médias se trouve au milieu de ce qu’on appelle couramment les libertés de communication (art. 16 ss Cst.)^[39]. Tel qu’il est formulé, l’art. 17 Cst. ne permet pas de déterminer clairement si la liberté des médias est unitaire, c’est-à-dire valant de manière équivalente pour toutes les catégories de médias, ou s’il s’agit d’une liberté « cadre », regroupant plusieurs libertés différentes en fonction du vecteur d’information choisi^[40]. L’interprétation que nous avons faite de l’art. 17 Cst. nous a amené à la conclusion qu’il y avait lieu de considérer la liberté des médias comme unitaire, notamment au vu de la formulation de la clause générale sur les autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques^[41].

24

Dans sa dimension matérielle, la liberté des médias protège la production et la transmission d’un message^[42] intervenant dans le cadre de la communication de masse^[43] et médiatisée^[44]. De plus, malgré une jurisprudence fluctuante, l’art. 17 Cst. s’applique indépendamment de la périodicité d’un média et il ne se justifie pas, selon nous, de faire cette distinction au niveau de son champ de protection^[45].

2. Liberté du journalisme

25

Avec le développement massif de la communication publique en ligne et les difficultés à déterminer ce qu’est un média à l’ère numérique, il est légitime de se demander si avoir une liberté des médias spécifique, séparée des libertés générales d’opinion et d’information, a encore une raison d’être.

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Il découle de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral que la liberté des médias vise à protéger les fonctions des médias^[46], une certaine valeur de l’information transmise^[47] et le journalisme dans sa dimension matérielle^[48]. Si le principe de protection des fonctions des médias ne fait pas l’objet de grands débats, l’extension de celle-ci aux mécanismes de filtrage de l’information est discutable et sera généralement refusée^[49]. Le deuxième aspect de la protection de la liberté des médias, soit celui de la valeur de l’information, ne ressort pas directement de la formulation utilisée par le Tribunal fédéral. Ce dernier estime même que la valeur d’une publication n’a pas d’importance. Cela résulte plutôt de la pratique des tribunaux concernant certains contenus ou certaines thématiques abordées. Les questions d’intérêt général et la politique sont généralement mieux protégées que le divertissement ou la satire^[50], comme le montre également la jurisprudence récente de la CourEDH^[51]. De même, on attribuera très peu de valeur à la désinformation^[52] dans le cadre de la liberté des médias^[53]. Le champ de protection matériel de cette dernière va aussi prendre en compte l’importance du journalisme dans une société démocratique. Cette corrélation entre les deux se voit tant dans la jurisprudence nationale que dans celle de la CourEDH, cette dernière analysant souvent la liberté de la presse à l’aune du « journalisme responsable »^[54]. Certes, le journalisme d’actualité fait parfois l’objet d’une meilleure considération que le journalisme d’opinion par les tribunaux, mais nous estimons que l’art. 17 Cst. protège toutes les formes de journalisme de la même manière^[55]. Toutefois, il semble ressortir des textes analysés, que ce soit la jurisprudence ou les instruments internationaux, que le droit constitutionnel des médias cherche à protéger le journalisme d’un certaine « qualité », à défaut de pouvoir garantir la « qualité » de l’information^[56].

27

De par ce lien, nous avons déterminé que la liberté des médias n’est autre que la liberté du journalisme^[57]. Ce « changement » d’intitulé permet, entre autres, à l’art. 17 Cst. de garder sa justification à l’ère numérique par rapport à l’art. 16 Cst. sur les libertés générales d’opinion et d’information. Ces dernières auront des champs de protection plus larges que la liberté des médias, plus axés sur l’individu, offrant moins de droits et une protection moins forte en cas de restriction^[58].

28

Grand phénomène de l’ère numérique, la communication publique en ligne^[59] se trouve à la croisée des chemins entre la communication individuelle et celle de masse. Vu l’étendue des champs de protection respectifs des art. 16 et 17 Cst., la communication publique en ligne ne peut toutefois être protégée que par la première des deux dispositions^[60]. Si plusieurs raisons plaident en faveur d’une meilleure protection de cette forme de communication, notamment la prise en compte de la nouvelle structure de la sphère publique, nous estimons qu’un tel renforcement ou le développement d’un nouveau droit fondamental en la matière ne sont pas nécessaires, car cela pourrait avoir comme conséquence d’amplifier certains dysfonctionnements liés au numérique^[61].

3. Liberté des journalistes

29

Lorsque la doctrine et la jurisprudence traitent de la titularité de la liberté des médias, elles font souvent référence à ce qu’elles appellent les « producteurs de médias »^[62]. Comme pour la notion de « média » ou pour le champ de protection matériel, l’art. 17 Cst. est également marqué par le journalisme dans sa dimension personnelle. À ce propos, il convient de ne pas avoir une vision trop étroite de ce que constitue un journaliste au sens du droit constitutionnel. Ainsi, les journalistes citoyens bénéficient aussi de la protection de l’art. 17 Cst., bien que ceux-ci n’exercent pas à titre professionnel^[63].

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Si les journalistes au sens large sont les titulaires « directs » de la liberté des médias, celle-ci s’applique aussi « indirectement » à toutes les personnes participant à l’élaboration, la production et la diffusion des productions médiatiques^[64]. Dans des circonstances particulières, cette protection indirecte s’étend aux commentateurs en ligne^[65]. En revanche, les bots informationnels et les logiciels issus de l’intelligence artificielle dite générative^[66] ne peuvent se prévaloir d’une telle protection, car ils n’ont pas de personnalité juridique^[67]. La titularité de l’art. 17 Cst. et des autres libertés de communication reviendra donc aux personnes derrière ces programmes informatiques^[68].

31

La protection dans l’espace est une question peu posée en matière de droits fondamentaux. Dans le cadre des libertés de communication, et notamment de la liberté des médias, ce point revêt toutefois une certaine importance, car des acteurs présents à l’étranger peuvent intervenir dans la production et la diffusion de messages médiatiques en Suisse et donc vouloir se prévaloir de la protection des droits fondamentaux. En faisant une analogie avec d’autres domaines du droit, tels que le droit de la concurrence, nous avons établi qu’un titulaire de l’art. 17 Cst. est protégé par cette disposition lorsque son média a des « effets » en Suisse, ce par quoi il faut comprendre qu’il vise généralement le public suisse ou qu’il est largement suivi par ce dernier^[69].

4. Nouvelles obligations positives à l’ère du numérique

32

Historiquement, la presse s’est toujours battue pour sa liberté et contre les ingérences du pouvoir en place. Cela explique pourquoi les premières obligations étatiques qui se sont développées en matière de liberté des médias sont des obligations d’abstention. À quelques exceptions près liées à la détermination du contenu pour la radio et la télévision^[70], l’art. 17 Cst. protège la libre création des entreprises de médias^[71], la libre détermination^[72] et diffusion du contenu^[73], l’interdiction de la censure^[74] et la protection du secret rédactionnel^[75].

33

Comme pour la plupart des libertés fondamentales, la jurisprudence a également développé plusieurs obligations positives pour la liberté des médias. Ces obligations d’action de l’État vont permettre une protection efficace du droit fondamental, notamment dans les situations où les autorités n’interviennent pas directement^[76].

34

Dès lors, il est nécessaire de garantir un accès effectif au marché de la radio et de la télévision^[77], d’aider les catégories de médias en danger^[78], mais également d’interdire la censure collatérale qui peut se produire en ligne sur les plateformes numériques^[79]. Récemment, la CourEDH a également développé un devoir de protection des journalistes, tant dans leur intégrité physique, que numérique^[80]. La dernière obligation positive, que nous avons déterminée en nous basant sur la jurisprudence et la doctrine, est que les États doivent assurer l’égalité de traitement dans l’accès à Internet pour protéger les libertés de communication. Autrement dit, ils doivent garantir le principe de la neutralité du net^[81].

 

IV. Compétence de l’État en matière de radio et de télévision à l’ère numérique

35

Pour protéger les droits fondamentaux et notamment mettre en œuvre les obligations positives, il est nécessaire de légiférer. Pour ce faire, il faut pouvoir se fonder sur une base constitutionnelle suffisante. C’est pourquoi notre analyse s’est portée sur l’art. 93 Cst. sur la radio et la télévision.

1. Compétence globale en matière de radio et de télévision et compétence fragmentaire en matière d’audiovisuel

36

Vu la nature historiquement défensive des libertés de communication, le développement de compétences de l’État en la matière peut paraître, à certains égards, contradictoire. Pourtant, au fil des années, les art. 92 et 93 Cst. ont trouvé diverses justifications, que ce soit dans la volonté de contrôle de l’État, sous la forme de censure, de réglementation d’un marché dont les ressources sont rares, ou encore dans la nécessité de mise en œuvre des obligations positives des droits fondamentaux^[82]. Étant donné que les problématiques liées à la communication sont de nature globale, il est cohérent que ces compétences soient fédérales^[83]. À la différence d’une partie de la doctrine, nous considérons qu’il s’agit de compétences concurrentes, laissant la place aux cantons tant que la Confédération n’a pas légiféré^[84].

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Objet de grandes controverses doctrinales, l’art. 93 Cst. met en opposition plusieurs catégories de médias, qui n’entrent pas toutes dans son champ d’application et pour lesquelles la Confédération bénéficie de compétences plus ou moins étendues^[85]. Il ressort de l’interprétation de cette disposition que la Confédération n’a une compétence globale que dans le domaine de la radio et de la télévision^[86]. La clause controversée des « autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques » ne fait l’objet que d’une compétence fragmentaire, limitée au premier alinéa de la disposition^[87]. En revanche, le champ d’application de l’art. 93 Cst. est clairement limité par la presse et les « autres médias », pour lesquels il faudra soit aller chercher parmi les compétences cantonales, soit parmi les autres compétences fédérales^[88].

38

Pour délimiter l’étendue de chaque alinéa de la compétence, il est nécessaire de définir les différentes catégories de médias mentionnées à l’art. 93 Cst., en séparant entre les catégories « connues » et celles qui sont formulées comme des clauses générales. Selon la conception classique, la radio et la télévision sont définies comme des programmes qui sont composés d’émissions, diffusées en continu, selon une grille établie dans le temps, au moyen de télécommunications et destinées au public^[89]. Malgré une certaine ouverture sur le plan technique, cette acception est trop limitante à l’ère du numérique et doit être complétée par deux nouveaux concepts comme ceux de l’« émission à la demande »^[90] et de la « radio visuelle »^[91]. De son côté, la presse était historiquement définie par le Tribunal fédéral comme « tout écrit reproduit par un moyen mécanique permettant d’établir facilement un grand nombre d’exemplaires […] tels que affiches, tracts, feuillets publicitaires et prospectus »^[92]. Certes, cette définition doit être élargie car elle ne correspond plus à la réalité des offres de presse, mais elle reste tout de même valable, du moins partiellement^[93]. La nécessité d’extension se ressent également en droit, qu’il soit suisse ou européen, avec plusieurs instruments législatifs qui se réfèrent désormais à une compréhension large de la notion de presse^[94]. Ainsi, on considérera comme presse numérique d’une part, toutes les publications en ligne dont le rendu visuel correspond à une publication physique et, d’autre part, toutes les présentations et diffusions d’informations en ligne au moyen de textes et d’images qui se rapprochent de la presse au sens étroit^[95].

39

Pour finir, l’art. 93 Cst. met en opposition deux clauses générales aux buts contradictoires et qui vont, pour l’une, élargir la compétence au-delà de la radio et de la télévision et, pour l’autre, limiter son champ d’application^[96]. Grandement discutée en doctrine, la clause des « autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques » permet, selon nous, à la Confédération de légiférer dans le domaine de l’audiovisuel^[97], tels que les chaînes audiovisuelles, les portails de vidéos ou encore les microblogs éphémères^[98]. Plus difficile d’interprétation et nécessairement restreinte, la clause des « autres médias » mentionnée à l’art. 93 al. 4 Cst. ne touche que deux catégories de médias, le cinéma et le livre, tant dans leur forme « traditionnelle » que « nouvelle », comme le cinéma en ligne ou les livres numériques^[99].

2. Difficulté de mise en œuvre à l’ère numérique

40

Étant donné que l’étendue de l’art. 93 Cst. varie d’un domaine à l’autre, il est important de préciser la portée de chaque alinéa.

41

De manière générale, l’art. 93 al. 1 Cst. doit offrir la base constitutionnelle à la Confédération pour mettre en œuvre les libertés d’opinion et d’information, la liberté des médias, mais également les autres droits fondamentaux touchés^[100]. Pour ce faire, il faut garantir un accès au marché effectif en matière de radio et de télévision, mais également la neutralité du net pour les médias audiovisuels en ligne^[101]. Dans le même ordre d’idées, il est aussi possible, voire nécessaire, de prendre des mesures d’encouragement pour rendre plus visibles les différents médias audiovisuels ou encore pour soutenir la formation^[102]. Bien que la protection des libertés de communication exige une certaine retenue dans la réglementation des contenus, il est tout de même envisageable de légiférer pour mettre en avant les contenus médiatiques sur les plateformes en ligne ou encore de réglementer la publicité^[103]. De manière quelque peu surprenante, le Conseil fédéral a récemment considérablement élargi la portée de l’art. 93 al 1 Cst., en admettant que celui-ci était la base pour l’attribution de mandat de prestations^[104], alors que la doctrine récente continue à rattacher cette compétence à l’alinéa 2^[105].

42

En matière de radio et de télévision, la compétence fédérale est certes plus large, mais aussi plus stricte, car elle impose au législateur de garantir légalement l’exécution d’un mandat de service public^[106], l’indépendance et l’autonomie des diffuseurs et la mise en place d’une autorité indépendante pour le traitement des plaintes contre les émissions rédactionnelles^[107].

Lors des dernières tentatives de révision légale en droit des médias, l’art. 93 Cst. a souvent été la base constitutionnelle sur laquelle reposait le projet législatif. Au vu de l’étendue de cette compétence, il y a cependant lieu de souligner que tant l’avant-projet de loi sur les médias électroniques que le projet de loi sur un train de mesures en faveur des médias dépassait le cadre constitutionnel. Ainsi, le premier ne respectait pas l’art. 93 Cst. dans son ensemble, car il prévoyait une application aux médias en ligne écrits et la possibilité de leur octroyer des mandats de prestations^[108]. Pour le deuxième, le problème de constitutionnalité aurait aussi été présent, mais se serait limité à l’art. 93 al. 1 Cst., car il prévoyait des mesures de soutien direct à la presse numérique^[109].

3. Nécessité de révision de la Constitution fédérale

43

Dans le cadre de notre recherche, nous avons constaté que l’art. 93 Cst. n’était plus adapté à l’ère numérique et qu’il fallait envisager une révision. En effet, les différents champs d’application de la compétence compliquent sa mise en œuvre, une séparation entre les catégories de médias n’a plus sa raison d’être à l’ère de la convergence des médias, le débat public en ligne est confronté à plusieurs dysfonctionnements et le marché médiatique fait l’objet de plusieurs défaillances qui rendent nécessaire l’intervention de l’État^[110].

44

Pour pallier ces déficits, nous avons ainsi proposé un nouveau texte pour l’art. 93 Cst., avec pour objectif d’effacer les inégalités constitutionnelles entre les catégories de médias, tout en renforçant le service public médiatique^[111]. Nous ne proposons cependant pas de faire table rase de la disposition actuelle. Certains éléments pertinents tels que l’indépendance et l’autonomie des médias doivent être repris et clairement mis en relation avec l’autorité indépendante d’examen des plaintes^[112]. Enfin, nous estimons qu’il est important de spécifiquement mentionner la communication publique en ligne pour éviter toute lacune au niveau des compétences en matière de communication^[113].

45

Sur cette proposition de révision, il convient toutefois d’apporter quelques précisions. Premièrement, parmi les arguments du comité de l’initiative SSR « 200 francs ça suffit ! », il y a notamment le fait que la radio et la télévision ne sont plus consommées par la jeune population et qu’il est injuste qu’elle doive payer pour quelque chose dont elle n’a pas l’utilité^[114]. Bien que ce propos semble oublier l’offre en ligne de la SSR, notre proposition de révision pourrait servir de contre-projet direct à cette initiative, car elle mettrait tous les médias sur un pied d’égalité, sans précariser le service public.

46

Deuxièmement, notre projet inclut la communication publique en ligne pour clarifier les compétences en matière de communication. Cela ne signifie pas qu’il n’existe pas de possibilité d’adopter une loi en la matière. En effet, selon l’interprétation que nous en avons faite, l’art. 92 Cst. couvre une grande partie de la communication publique en ligne. Tant que le champ d’application du projet de loi sur les grandes plateformes de communication^[115] « n’empiète » pas sur la communication médiatique, cette législation devrait être possible sous l’angle constitutionnel.

47

Troisièmement, notre proposition de modification constitutionnelle contenait une indication sur la possibilité d’instaurer une redevance pour financer le service public. Au vu des principes constitutionnels régissant les contributions publiques (notamment la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, art. 3 Cst.), il convient de développer cet aspect. La jurisprudence fédérale considère la redevance en matière de radio et de télévision comme un impôt d’affectation, nécessitant explicitement une base constitutionnelle^[116]. De ce fait, il convient de préciser la qualité de contribuable, l’objet et les modes de calculs possibles de la contribution, comme cela est notamment le cas pour l’art. 85 Cst. sur la redevance sur la circulation des poids lourds. Nous nous permettons ainsi de remettre le texte actualisé de notre proposition de révision de l’art. 93 Cst., avec quelques modifications légistiques :

Art. 93 Médias et communication publique en ligne

1 La législation sur les médias et la communication publique en ligne relève de la compétence de la Confédération.

2 La Confédération veille à ce que soit assuré un service public en matière de médias. Les médias contribuent à la libre formation de l’opinion, à la formation, au développement culturel et au divertissement. Les particularités du pays et les besoins des cantons sont également pris en considération.

3 Pour garantir les coûts de production et le financement du service public, la Confédération peut prélever une redevance auprès des ménages. Celle-ci est répartie équitablement entre les ménages et peut être composée d’une partie proportionnelle à la consommation de l’offre.

4 L’indépendance des médias et l’autonomie dans la conception de l’offre médiatique sont garanties. Les plaintes relatives aux offres de service public peuvent être soumises à une autorité indépendante.

5 La législation sur la communication publique en ligne doit assurer la protection du débat public, tout en tenant compte des intérêts des acteurs de la branche. 

 

V. Conclusion

48

Comme annoncé en introduction, cette contribution a, entre autres, été conçue comme le résumé actualisé de la thèse de doctorat, parue il y a quelques mois, de l’auteur du présent article. La conclusion de cet article ne diffère donc que légèrement de l’ouvrage duquel elle tire son essence.

49

Ainsi, la notion constitutionnelle de « médias » a subi plusieurs changements liés à l’arrivée du numérique qui rendent parfois difficile la lecture de certaines décisions judiciaires et peuvent créer une certaine insécurité quant à la portée de normes protégeant la liberté des médias ou donnant à la Confédération la possibilité de légiférer en matière de radio et de télévision. Il semble cependant ressortir tant de la doctrine que de la jurisprudence un certain rattachement au journalisme, que ce soit au niveau de la protection des contenus ou des personnes impliquées.

50

En devenant la liberté du journalisme, la liberté des médias garde donc sa raison d’être à l’ère numérique. Le contexte politique et social actuel nous rappelle cependant que ce droit fondamental est un acquis fragilisé qu’il convient de renforcer. Au niveau européen, cela se traduit par l’adoption du règlement européen sur la liberté des médias. En Suisse, le choix politique s’est porté sur l’adoption de mesures non contraignantes à mettre en œuvre avec la branche des médias, tel que le plan d’action national pour la protection des professionnelles et des professionnels des médias^[117]. Sur le plan purement juridique, le signal envoyé par le législatif avec la révision de l’art. 266 du code de procédure civile (CPC)^[118], entrant en vigueur le 1^er janvier 2025^[119], s’inscrit toutefois en contradiction avec la mouvance générale.

51

Pour finir, les débats autour de la portée de l’art. 93 Cst., soit la compétence en matière de radio et de télévision, sont vraisemblablement voués à se poursuivre durant les prochaines années. En effet, qu’il s’agisse de la votation sur la redevance, des objets régulièrement déposés par les parlementaires ou encore de la potentielle nécessité d’adapter notre ordre juridique pour conclure des accords internationaux, la question d’une nouvelle loi en matière de médias va à nouveau se poser et la compétence de la Confédération reviendra sur le devant de la scène. Si l’opinion du Conseil fédéral reste celle d’une compétence fédérale pour toute la communication en ligne, il n’est pas impossible que la disposition constitutionnelle fasse l’objet d’une nouvelle discussion, vu la position exprimée sur le soutien à la presse traditionnelle papier dans le rapport en réponse au postulat Christ 21.3781^[120] et le dépôt récent de la motion Schaffner demandant au Conseil fédéral de présenter un projet d’art. 93 Cst. visant à inclure tous les médias^[121]. En attendant, le droit suisse des médias devra se contenter d’une loi sur la radio et la télévision certes toujours importante, mais de plus en plus dépassée par les évolutions techniques et sociétales, et continuera d’observer, peut-être parfois avec un brin de jalousie, les importants développements faits au niveau européen.

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Notes de bas de page:

1. Les opinions exprimées dans cette contribution n’engagent que son auteur. ↑

2. Frattolillo Andrea, Le droit constitutionnel des médias à l’ère numérique – De la définition des médias à la compétence de la Confédération, en passant par la liberté du journalisme, Thèse Lausanne, Berne 2024. ↑

3. RS 101. ↑

4. Frattolillo (n. 2), p. 26 ss. En résumé et de manière non exhaustive, il existe des mouvements qui vont se focaliser sur les effets de la technique utilisée, comme le déterminisme technique, d’autres qui vont se concentrer sur l’impact de masse de la communication et d’aucuns s’intéressent aux fonctions sociétales que permettent de remplir les médias. Dans leurs définitions, les sociologues mettront donc l’accent sur le support, sur le message ou encore sur le public. ↑

5. Frattolillo (n. 2), p. 29 ss. ↑

6. Frattolillo (n. 2), p. 54 ss. ↑

7. Frattolillo (n. 2), p. 31 ss. ↑

8. Frattolillo (n. 2), p. 104 ss. ↑

9. Frattolillo (n. 2), p. 43 ss. ↑

10. Frattolillo (n. 2), p. 70 ss. ↑

11. Frattolillo (n. 2), p. 53 s. ↑

12. Frattolillo (n. 2), p. 54 ss. ↑

13. Frattolillo (n. 2), p. 56 ss. ↑

14. Frattolillo (n. 2), p. 59 ss. ↑

15. Frattolillo (n. 2), p. 62 ss. ↑

16. Frattolillo (n. 2), p. 63 ss. ↑

17. Frattolillo (n. 2), p. 67 ss. ↑

18. Frattolillo (n. 2), p. 70 ss. ↑

19. Frattolillo (n. 2), p. 76 ss. La doctrine récente varie sur les nouvelles caractéristiques à prendre en compte dans la définition de la notion, mais la tendance semble tout de même se rapprocher des conditions que nous avons développées (Marina Piolino/Raphaela Cueni, Kommentierung zu Art. 17 BV N 9 ss, in : Stefan Schlegel/Odile Ammann (Éd.), Onlinekommentar zur Bundesverfassung – Version : 06.01.2024 : https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/bv17 ; Christoph Errass/David Rechtsteiner, Kommentar zu Art. 17 N 24 ss, in : Bernhard Ehrenzeller/Patricia Egli/Peter Hettich/Peter Hongler/Benjamin Schindler/Stefan G. Schmid/Rainer J. Schweizer (Éd.), Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 4^ème édition, Zurich 2023). ↑

20. Frattolillo (n. 2), p. 85 ss. ↑

21. Le Parlement et le Conseil européen ont récemment adopté un règlement sur la liberté des médias qui définit les médias de manière assez large, en incluant des éléments comme la responsabilité éditoriale (art. 2 du texte du Règlement (UE) 2024/1083 du Parlement européen et du Conseil du 11 avril 2024 établissant un cadre commun pour les services de médias dans le marché intérieur et modifiant la directive 2010/13/UE (règlement européen sur la liberté des médias), publié au JO L 2024/1083 du 17 avril 2024, qui renvoie à des notions plus largement définies dans d’autres textes législatifs de l’Union européenne). ↑

22. Frattolillo (n. 2), p. 76 ss. ↑

23. Frattolillo (n. 2), p. 78 ss. ↑

24. Frattolillo (n. 2), p. 85. ↑

25. Frattolillo (n. 2), p. 104 ss. ↑

26. Frattolillo (n. 2), p. 89 ss. Un des exemples les plus marquants est celui de l’arrêt du Tribunal d’arrondissement de Zurich GG150250-L du 26 janvier 2016, qui expliquait que Twitter était un média, parce qu’il était appelé « média social » (consid. 4.3.1). ↑

27. Frattolillo (n. 2), p. 97 s. ↑

28. Frattolillo (n. 2), p. 98 ss. ↑

29. Frattolillo (n. 2), p. 100 ss. L’affaire Delfi c. Estonie a posé certains jalons de cette approche (CourEDH, arrêt Delfi c. Estonie [GC], du 16 juin 2015, § 113 ss), que l’on a retrouvé partiellement dans les arrêts suivants (CourEDH, arrêt Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt c. Hongrie, du 2 février 2016, § 61 ss ; arrêt Magyar Jeti ZRT c. Hongrie, du 4 décembre 2018, § 70), mais qui ne sont plus autant marqués dans la jurisprudence récente (CourEDH, arrêt Index.hu Zrt c. Hongrie, du 7 septembre 2023). ↑

30. Frattolillo (n. 2), p. 102 ss. ↑

31. Frattolillo (n. 2), p. 109 ss. Dans le même ordre d’idées, la CourEDH qualifie Internet de « moyen » ou « outil » d’information essentiel pour la liberté d’expression (CourEDH, arrêt Danileţ c. Roumanie, du 20 février 2024, § 59). ↑

32. Frattolillo (n. 2), p. 119 ss, 125 ss et 127. ↑

33. Globalement du même avis sur les médias et sur les réseaux sociaux, Masmejan se montre cependant sceptique quant à la qualification de « médias » de certaines parties ou fonctionnalités de ces plateformes (Denis Masmejan, Maîtriser le droit des médias – Informer à l’ère des réseaux sociaux, Neuchâtel 2023, p. 102 ss). Il critique notamment l’ATF 147 IV 65 dans lequel le Tribunal fédéral a admis la qualité de média de Facebook au sens pénal du terme (Masmejan, p. 106 ss). ↑

34. Frattolillo (n. 2), p. 122. Lors de la rédaction de notre thèse, les grands changements liés au rachat de Twitter ne s’étaient pas encore ressentis au niveau de la construction du média social. Dans tous les cas, la version « basique » de l’application X ne contient plus cette fonctionnalité. ↑

35. Frattolillo (n. 2), p. 128 ss. ↑

36. Frattolillo (n. 2), p. 131 ss. ↑

37. Cela vaut par exemple pour Google Search (Frattolillo (n. 2), p. 137 s.) et pour Google Maps/Street View [Frattolillo (n. 2), p. 141 ss]. ↑

38. Frattolillo (n. 2), p. 138 ss. ↑

39. Frattolillo (n. 2), p. 153 ss. ↑

40. Frattolillo (n. 2), p. 161 ss. Il s’agit notamment de déterminer s’il y a des libertés différentes pour la presse, la radio, la télévision et les autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques. ↑

41. Frattolillo (n. 2), p. 167 ss. ↑

42. Frattolillo (n. 2), p. 173. Cette manière d’appréhender la liberté des médias correspond également à celle développée par la doctrine récente [voir notamment Piolino/Cueni (n. 19), Art. 17 N 14 ; Errass/Rechtsteiner (n. 19), Art. 17 N 32]. ↑

43. Frattolillo (n. 2), p. 173 s. ↑

44. Frattolillo (n. 2), p. 174 ss. ↑

45. Frattolillo (n. 2), p. 177 ss. ↑

46. Frattolillo (n. 2), p. 189 ss. ↑

47. Frattolillo (n. 2), p. 195 ss. ↑

48. Frattolillo (n. 2), p. 220 ss. ↑

49. Frattolillo (n. 2), p. 189 ss. La protection des décisions algorithmiques se fera plutôt sous l’angle de la liberté générale d’opinion de l’art. 16 Cst., bien qu’une analyse au cas par cas soit toujours nécessaire. ↑

50. Frattolillo (n. 2), p. 202 ss. ↑

51. Dans l’affaire Eigirdas and VĮ “Demokratijos plėtros fondas” c. Lituanie, la CourEDH a fourni plusieurs indications sur ce qu’il fallait comprendre par « question d’intérêt général » et le « poids » accordé à celle-ci (CourEDH, arrêt Eigirdas and VĮ “Demokratijos plėtros fondas” c. Lituanie, du 13 septembre 2023, § 87 ss). L’importance de la question politique dans le cadre de la liberté de la presse a été réitérée dans l’affaire Radio Broadcasting Company B92 AD c. Serbie. À cet égard, la cour rappelle que « [A]lthough [the press] must not overstep certain bounds, in particular in respect of the reputation and rights of others, its duty is nevertheless to impart – in a manner consistent with its obligations and responsibilities – information and ideas on political issues and on other matters of general interest » (CourEDH, arrêt Radio Broadcasting Company B92 AD c. Serbie, du 5 septembre 2023, § 89). ↑

52. Selon la définition que nous en avons donnée, la désinformation est comprise ici comme une information fausse créée pour nuire à une personne ou à un groupe social [Frattolillo (n. 2), p. 215]. Étant donné que l’utilisation du verbe « créer » peut porter à confusion, il convient de préciser que, selon notre conception, cela couvre également la simple dissémination d’une information que l’on sait fausse pour autant que cela soit fait avec l’intention de nuire. ↑

53. Frattolillo (n. 2), p. 212 ss. ↑

54. Frattolillo (n. 2), p. 220 ss. ↑

55. Frattolillo (n. 2), p. 223 ss. ↑

56. Frattolillo (n. 2), p. 230 ss. ↑

57. Frattolillo (n. 2), p. 254 s. ↑

58. Frattolillo (n. 2), p. 242 ss. ↑

59. Cette forme de communication ne fait pas l’objet d’une définition attestée. Nous l’avons définie comme la communication à large échelle au moyen d’une technique permettant de surmonter une certaine distance et qui n’est pas journalistique ou médiatique [Frattolillo (n. 2), p. 246 s.]. ↑

60. Frattolillo (n. 2), p. 247 s. ↑

61. Frattolillo (n. 2), p. 252 s. ↑

62. Frattolillo (n. 2), p. 258 ss. ↑

63. Frattolillo (n. 2), p. 267 ss. ↑

64. Frattolillo (n. 2), p. 275 ss. Dans cette configuration, les autres participants à la production peuvent se prévaloir de seulement l’une des composantes de la liberté des médias, telles que la liberté de diffusion ou encore le libre choix du contenu rédactionnel. ↑

65. Frattolillo (n. 2), p. 279 ss. D’un autre avis, Masmejan, (n. 33), p. 37. ↑

66. On pense ici à des programmes comme ChatGPT. ↑

67. Sur ce point, Piolino/Cueni laissent la question ouverte, en estimant que si les opinions exprimées par ces bots tombent dans le champ de protection matériel de l’art. 17 Cst., il n’est pas exclu qu’ils soient directement titulaires de la protection [Piolino/Cueni (n. 19), Art. 17 N 35]. ↑

68. Frattolillo (n. 2), p. 285 ss. ↑

69. Frattolillo (n. 2), p. 301 ss. ↑

70. Frattolillo (n. 2), p. 319 ss. ↑

71. Frattolillo (n. 2), p. 313 ss. ↑

72. Frattolillo (n. 2), p. 315 ss. ↑

73. Frattolillo (n. 2), p. 322 s. ↑

74. Frattolillo (n. 2), p. 323 ss. ↑

75. Frattolillo (n. 2), p. 325 ss. ↑

76. Pétermann Nathanaël, Les obligations positives de l’Etat dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – Théorie générale, incidences législatives et mise en œuvre en droit suisse, Thèse Lausanne, Berne 2014, p. 41. ↑

77. Frattolillo (n. 2), p. 329. ↑

78. Frattolillo (n. 2), p. 330 s. ↑

79. Frattolillo (n. 2), p. 331 s. ↑

80. Frattolillo (n. 2), p. 332 ss. ↑

81. Frattolillo (n. 2), p. 334 ss. ↑

82. Frattolillo (n. 2), p. 351 ss. ↑

83. Frattolillo (n. 2), p. 354 s. ↑

84. Frattolillo (n. 2), p. 356 s. ↑

85. Frattolillo (n. 2), p. 360 ss. ↑

86. Frattolillo (n. 2), p. 378 ss. ↑

87. Frattolillo (n. 2), p. 381 ss. ↑

88. Frattolillo (n. 2), p. 383 ss. ↑

89. Frattolillo (n. 2), p. 386 ss. ↑

90. Frattolillo (n. 2), p. 403 ss. Par « émission à la demande », nous comprenons toutes les émissions qui ont fait formellement et matériellement partie d’un programme et qui sont proposées à la demande. ↑

91. Frattolillo (n. 2), p. 405 ss. La « radio visuelle » est la version filmée et inaltérée d’un programme radiophonique. Dans ce contexte, il est important de déterminer si du contenu supplémentaire est véhiculé par l’image, auquel cas le programme filmé sera considéré comme de la télévision. ↑

92. ATF 128 IV 53, consid. 5c ; 117 IV 364, consid. 2b ; 96 I 586, consid. 3a ; 74 IV 129, consid. 2 ; 31 I 385, consid. 2. ↑

93. Frattolillo (n. 2), p. 408 ss. ↑

94. Frattolillo (n. 2), p. 410 ss. ↑

95. Frattolillo (n. 2), p. 415 s. Cette définition de la presse correspond d’ailleurs à celle que l’on peut trouver dans la doctrine récente [voir Errass/Rechtsteiner (n. 19), Art. 17 N 28]. ↑

96. Frattolillo (n. 2), p. 425 s. ↑

97. Frattolillo (n. 2), p. 426 ss. ↑

98. Frattolillo (n. 2), p. 437 ss. ↑

99. Frattolillo (n. 2), p. 442 ss. ↑

100. Frattolillo (n. 2), p. 455 s. ↑

101. Frattolillo (n. 2), p. 456 s. ↑

102. Frattolillo (n. 2), p. 457 ss. ↑

103. Frattolillo (n. 2), p. 459 ss. ↑

104. Conseil fédéral, Rapport « Réfléchir dès aujourd’hui à la stratégie d’aide aux médias de demain » du 21 février 2024 en réponse au postulat Christ 21.3781 du 17 juin 2021, p. 18. ↑

105. Peter Hettich/Maximilian Schöller, Kommentar Art. 93 N 29 ss, in : Bernhard Ehrenzeller/Patricia Egli/Peter Hettich/Peter Hongler/Benjamin Schindler/Stefan G. Schmid/Rainer J. Schweizer (Éd.), Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 4^ème édition, Zurich 2023. ↑

106. Frattolillo (n. 2), p. 462 ss. ↑

107. Frattolillo (n. 2), p. 468 s. ↑

108. Frattolillo (n. 2), p. 471 ss. ↑

109. Frattolillo (n. 2), p. 475 s. ↑

110. Frattolillo (n. 2), p. 481 ss. ↑

111. Frattolillo (n. 2), p. 487 ss. ↑

112. Frattolillo (n. 2), p. 493 s. ↑

113. Frattolillo (n. 2), p. 494 s. ↑

114. Initiative SSR « 200 francs ça suffit ! », https://initiative-ssr.ch/ (consultée pour la dernière fois le 29 août 2024). ↑

115. Le 5 avril 2023, le Conseil fédéral a chargé le Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication DETEC, en collaboration avec l’Office fédéral de la justice OFJ, d’élaborer un projet de consultation sur la réglementation des plateformes de communication (Conseil fédéral – Grandes plateformes de communication: le Conseil fédéral aspire à une réglementation, https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-94116.html, consultée pour la dernière fois le 29 août 2024). ↑

116. Arrêt du TF 2C_852/2021 du 10 décembre 2021, consid. 2.4.3, confirmé dans l’arrêt 2C_547/2022 du 13 décembre 2022, consid. 3.4. ↑

117. OFCOM – Plan d’action national pour la sécurité des journalistes en Suisse, https://www.bakom.admin.ch/bakom/fr/page-daccueil/medias-electroniques/politique-des-medias/plan-action-national.html (consultée pour la dernière fois le 29 août 2024). ↑

118. RS 272. ↑

119. RO 2023 491. ↑

120. Conseil fédéral, Rapport « Réfléchir dès aujourd’hui à la stratégie d’aide aux médias de demain » du 21 février 2024 en réponse au postulat Christ 21.3781 du 17 juin 2021, p. 19 s. ↑

121. Motion Schaffner Barbara « 24.3762 » (« Médias dans la Constitution »). ↑

Les dangers juridiques de la traque à la «désinformation»

Andrea Frattolillo, MLaw * , Lausanne

Zusammenfassung: Dass die Inhalte von Social-Media-Plattformen moderiert werden, ist kein neues Phänomen. Die jüngsten Löschungen von Inhalten im Kontext von Desinformation werfen hingegen neue juristische Fragen auf, da sie die Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV) in Gefahr bringen. Um diesem Risiko zu begegnen, die verschiedenen Verantwortlichkeiten zu definieren und die öffentliche Debatte zu schützen, erscheint die Implementierung eines gesetzlichen Rahmens notwendig. Die Kompetenzen im Kommunikationswesen (Art. 92 und 93 BV) scheinen indessen nicht ausreichend, um es dem Bund zu erlauben, ein Gesetz über die Sozialen Medien in ihrer Gesamtheit zu erlassen.

Résumé: La modération des contenus sur les réseaux sociaux n’est pas un phénomène nouveau. Les récentes suppressions de contenus en lien avec le phénomène de la désinformation posent cependant de nouvelles questions juridiques car elles mettent en danger la liberté d’opinion et d’information (art. 16 Cst.). Pour faire face à ce risque, définir les différentes responsabilités et protéger le débat public, la mise en place d’un cadre légal apparaît comme nécessaire. Les compétences en matière de communication (art. 92 et 93 Cst.) ne semblent toutefois suffisantes pour permettre à la Confédération d’adopter une loi sur les réseaux sociaux dans leur ensemble.

Table des matières

I. Introduction      
     A. L’impact des réseaux sociaux    N 1
     B. Les réseaux sociaux comme nouveaux arbitres du vrai ?     3
     C. La désinformation et les désordres de l’information    
          1. Le problème    6
          2. Pas de définition unanime     7
          3. Les désordres de l’information    
              a. La mésinformation     10
              b. La désinformation     11
              c. L’information malveillante     12

II. L’interdiction de la censure : noyau dur des libertés de communication   
     A. Le fondement : La liberté d’opinion et d’information (art. 16 Cst.)      13
          1. L’opinion     16
          2. L’information     18
          3. Les désordres de l’information comme opinions et informations     20
     B. L’interdiction de la censure    
          1. La modération sur les réseaux sociaux comme censure non étatique     23
          2. L’inapplicabilité de l’art. 17 al. 2 Cst. aux réseaux sociaux     25

III. La régulation du débat en ligne : entre nécessité et possibilité   
     A. Une mise en œuvre légale nécessaire     27
     B. La recherche d’une base constitutionnelle     28
          1. L’art. 92 Cst. et la communication privée     29
          2. L’art. 93 Cst. et la communication de masse    31

IV. Conclusion     37

I. Introduction

A. L’impact des réseaux sociaux

1

Avec l’arrivée de la révolution numérique et des différents comportements sociétaux de cette dernière décennie, les réseaux sociaux^[1] sont devenus un incontournable de la communication en ligne. Cela est notamment dû à leur facilité d’utilisation, leur diversité^[2], leur gratuité et leur disponibilité sur pratiquement tous les supports informatiques, qu’il s’agisse d’un ordinateur, d’un téléphone mobile, d’une montre connectée ou encore d’une tablette. La montée en puissance de ces plateformes et des géants de l’informatique derrière celles-ci a bousculé les équilibres établis en mélangeant communication individuelle et de masse, et a permis de créer un nouvel espace public où tout un chacun a la possibilité de s’exprimer^[3].

2

Les réseaux sociaux posent également beaucoup de questions juridiques. Parmi les diverses interrogations qui ont récemment occupé les tribunaux et la doctrine, on peut notamment mentionner des problèmes de restrictions d’accès à ceux-ci^[4], une extension du champ d’application de l’infraction de diffamation^[5], ou encore la définition juridique de la notion de média^[6].

B. Les réseaux sociaux comme nouveaux arbitres du vrai ?

3

Victimes de leur succès, les réseaux sociaux font régulièrement l’objet de critiques, certaines plus virulentes que d’autres^[7]. Celle qui nous intéresse et qui fera l’objet de cette étude a trait au problème de la désinformation. En effet, depuis l’élection américaine de 2016, ces plateformes et leurs algorithmes sont sous le feu des projecteurs, car ils permettraient la transmission facile de « fausses informations »^[8]. Les différents scandales et autres accusations gouvernementales n’ont pas aidé à redorer l’image des réseaux sociaux^[9].

4

Conscients de leur rôle dans le débat public, ces plateformes ont récemment commencé à s’ériger en rempart contre la désinformation et à modérer massivement les contenus présents sur leurs réseaux^[10]. Partant d’une bonne intention, la modération peut facilement flirter avec le blocage et la suppression d’informations, et la limite avec la censure devient alors difficile à tracer^[11]. Certains exemples sont d’ailleurs notables, comme la censure d’un tweet incitant à la violence de l’ancien président américain Donald Trump^[12]. Certains cas moins « médiatiques » méritent cependant une plus grande attention de notre part, car ils représentent déjà les dérives d’une application trop stricte de cette chasse à la fausse information. S’il semble y avoir un consensus sur la suppression de contenus ayant trait aux théories du complot^[13], bien que ce postulat pourrait déjà être remis en question, d’autres publications plus anodines commencent à être effacées, telles que des œuvres d’art^[14] ou encore des parodies^[15], avec des cas qui nous laissent perplexes^[16].

5

Un tel procédé n’est toutefois pas à prendre à la légère car il peut potentiellement ouvrir une boîte de Pandore et permettre un contrôle des contenus pouvant dépasser la limite du tolérable. Ainsi, avant d’analyser les conséquences juridiques de ces opérations, il nous semble nécessaire de mieux définir le problème du « faux ».

C. La désinformation et les désordres de l’information

1. Le problème

6

L’un des fondements de notre société est l’établissement de la vérité^[17], ou plutôt, de vérités^[18]. Il est par conséquent surprenant de voir avec quelle rapidité les fausses informations sont répandues. Bien que le problème des erreurs dans l’information ne soit pourtant pas nouveau^[19], leur nombre n’a cessé d’augmenter et leur mode de propagation a profondément changé. La révolution numérique a en grande partie contribué à cela, en rendant notamment la technologie plus accessible, en modifiant les habitudes des consommateurs d’information, et en redéfinissant la vitesse et les différentes étapes du cycle informatif^[20]. Les désordres de l’information ne viennent plus « d’en haut », soit des médias de masse, mais sont principalement relayées par « en bas », soit par les consommateurs des informations^[21].

2. Pas de définition unanime

7

Les fausses informations, plus connues sous leur dénomination anglophone « fake news », étant au cœur de la traque menée par les réseaux sociaux, il convient de déterminer de quoi il s’agit, avant de s’intéresser au phénomène sous l’angle juridique.

8

Qu’on soit en sociologie ou en droit, il n’existe pas de définition unanime du terme. Les quelques tentatives récentes montrent cependant que les auteurs tendent à définir le concept de manière large et à se focaliser sur l’aspect du « faux »^[22]. Le phénomène est toutefois plus complexe que la « simple » détermination du vrai et appelle des définitions plus précises en fonction de la forme qu’il prend.

9

Ainsi, en nous basant sur les travaux du Conseil de l’Europe^[23] et de certains sociologues^[24], nous parlerons donc dans la suite de l’exposé de désordres de l’information, parmi lesquels on retrouve la désinformation, la mésinformation et l’information malveillante. Cette terminologie nous paraît plus adaptée car elle se base sur la différence entre fausseté d’une information et son caractère nuisible. La mésinformation représente uniquement le caractère faux de l’information, l’information malveillante se trouve uniquement du côté nuisible, et la désinformation réunit les deux ensembles^[25].

3. Les désordres de l’information

a) La mésinformation

10

La mésinformation est une information fausse, qui n’est pas créée dans l’intention de nuire^[26]. Il s’agit d’erreurs non intentionnelles telles que des données inexactes (dates, statistiques, traductions, etc.) ou de la satire interprétée sérieusement^[27].

b) La désinformation

11

Lorsqu’on parle de désinformation, on se réfère à une information fausse délibérément créée pour porter préjudice à une personne, un groupe social, une organisation ou un pays^[28]. Elle peut prendre la forme de contenus audiovisuels fabriqués ou délibérément manipulés, ou encore de théories ou rumeurs conspirationnistes créées intentionnellement^[29].

c) L’information malveillante

12

L’information malveillante constitue une information fondée sur des faits réels, utilisée pour porter préjudice à une personne, une organisation ou un pays^[30]. On classe dans ce type d’informations les différentes expositions publiques d’informations privées à usage personnel ou professionnel, ou encore les modifications délibérées du contexte, des dates ou de l’époque de contenus véridiques^[31].

II. L’interdiction de la censure : noyau dur des libertés de communication

A. Le fondement : La liberté d’opinion et d’information (art. 16 Cst.)

13

Bien qu’étant formellement inscrite à l’art. 17 al. 2 Cst., soit dans la disposition protégeant la liberté des médias, la doctrine et la jurisprudence estiment que l’interdiction de la censure vaut de manière générale pour toutes les libertés de communication, et qu’elle en constitue le noyau intangible à côté de la protection du for intérieur^[32]. Il est donc nécessaire de déterminer dans un premier temps si les désordres de l’information sont couverts par ces libertés, avant d’analyser si l’interdiction de la censure s’applique à ce cas de figure.

14

Nous faisons le choix de traiter cette question uniquement sous l’angle de la liberté d’opinion et d’information (art. 16 Cst.) pour deux raisons. Premièrement, en tant que liberté générale et subsidiaire, l’art. 16 Cst. n’entre en considération que si aucun rattachement une des libertés plus spécifiques, telle que la liberté des médias (art. 17 Cst.), n’est pas possible^[33]. En analysant la liberté d’opinion et d’information, on s’assure donc de prendre en compte tous les aspects des libertés de la communication. Deuxièmement, la communication sur les réseaux sociaux étant naturellement hétéroclite, elle ne peut, du moins dans son entier, être qualifiée de médiatique^[34], artistique ou autre. Ainsi, l’application de l’art. 16 Cst. ne préjuge pas d’une potentielle protection par une liberté plus caractéristique dans un cas d’espèce.

15

En tant que clef de voûte des libertés de communication, la liberté d’opinion et d’information de l’art. 16 Cst. garantit à toute personne le droit de former, d’exprimer et de répandre librement son opinion (al. 2) et de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser (al. 3).

1. L’opinion

16

Par opinions protégées par la liberté d’opinion, on entend toute appréciation, idée, manifestation de pensée, prise de position, conception, création artistique et littéraire, voire toute activité politique qui peut être communiquée à un tiers^[35]. Il n’est pas nécessaire que ces expressions ou convictions ne soient réfléchies ou rationnelles, ce droit fondamental protégeant également opinions « émotionnelles »^[36] et les non-sens^[37]. Pour Dubey, la notion d’opinion, à distinguer de celle d’information, se définit comme un « message qui résulte de l’intention de communiquer une pensée, qu’il s’agisse d’un idée (avis, jugement etc.) ou d’un état d’esprit (émotion, sentiment, etc.) »^[38].

17

Cette protection est très large et vaut indépendamment de la qualité et ou de la valeur de l’opinion^[39]. On vise ici tous les « produits » et messages de la pensée humaine^[40]. Pour reprendre la formule de Strasbourg, cette liberté vaut « pour les “informations” ou “idées” accueillies avec faveur ou considérées comme seulement inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. »^[41].

2. L’information

18

« La protection juridique d’une opinion exprimée dans le vide n’aurait, dans les faits, aucun sens »^[42]. Par cette affirmation, le Tribunal fédéral consacrait la liberté d’information en protégeant le pendant passif de la communication, soit le côté du destinataire. Considérée comme le miroir de l’opinion^[43], l’information peut cependant prendre différentes formes. En effet, en fonction de son acception, une information peut à la fois être considérée comme un contenu, un procédé ou un état^[44]. En tant que contenu, l’information est comprise au sens de message avec un but et une utilité, définis en fonction du contexte dans lequel il intervient^[45]. En tant que procédé, l’information prend être comprise de plusieurs manières, en fonction des modalités de la transmission, allant de la notification à la mise à disposition en passant par le renseignement^[46]. Quand l’information est un état, elle se rapproche de la notion de connaissance, mais dans une dimension plus objective^[47].

19

Par opposition à l’opinion, l’information dont il est question ici est celle de la première acception, soit le message avec un contenu précis^[48]. Cependant, en tant que clause générale, la liberté de l’art. 16 Cst. vise et protège de la même manière^[49] toutes les acceptions ci-dessus, que ce soit dans la liberté de former, d’exprimer et de rependre librement son opinion (al. 2) ou dans la liberté de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser (al. 3).

3. Les désordres de l’information comme opinions et informations

20

Avant de se poser la question d’une potentielle atteinte à l’art. 16 Cst., il est nécessaire de déterminer si les désordres de l’information entrent dans le champ de protection matériel de la liberté. En effet, admettre leur protection pourrait être considérée comme une remise en question de l’établissement de la vérité. De plus, vu la chasse qui leur est faite, on pourrait rapidement arriver à la conclusion qu’il ne convient pas leur accorder le bénéfice de ce droit fondamental.

21

Un tel postulat doit toutefois être rejeté pour deux raisons. En premier lieu, la vérité n’est pas une entité dématérialisée ou une divinité qui par nature nous apparaît comme univoque et immuable. Elle s’obtient par les échanges communicationnels et par la détermination de petites vérités ou exactitudes factuelles^[50]. Pour dire d’une information qu’elle est « fausse », il convient d’abord d’établir ce qui est « vrai » et de les confronter ensuite^[51]. On peut donc déterminer qu’une information mérite la protection constitutionnelle, qu’elle soit vraie ou fausse, car elle permet toujours de se rapprocher de la vérité^[52]. À titre d’exemple, on peut mentionner la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de radio-télévision, dans laquelle il avait déjà admis que l’on pouvait admettre une marge d’erreur pour les journalistes qui reportent l’actualité^[53].

22

En second lieu, la protection découle également du large champ de protection décrit ci-dessus^[54]. En effet, il paraîtrait peu convaincant d’accorder plus de droits constitutionnels à une personne exprimant une opinion ou émotion « irrationnelle » et la refuser à celle qui communique une information incorrecte ou avec l’intention de nuire^[55]. Selon nous, ces éléments ne doivent être pris en considération que dans un deuxième temps, c’est-à-dire lorsque l’on se pose la question d’une potentielle restriction au sens de l’art. 36 Cst.

B. L’interdiction de la censure

1. La modération sur les réseaux sociaux comme censure non étatique

23

La censure peut avoir plusieurs acceptions en fonction du moment où elle intervient, et de la forme qu’elle prend. Quand la distinction s’opère temporellement, on oppose la censure dite préventive, soit avant l’expression de l’opinion, de celle dite répressive, qui se produit une fois que l’opinion a été émise^[56]. Si l’on se base sur la forme qu’elle prend, on différencie la censure dite formelle, soit la soumission d’une opinion à une procédure de contrôle de contenu, de la censure matérielle, qui est constituée de la mesure de référence pour pratiquer ce contrôle^[57]. Dans tous les cas, ils s’agit de l’ensemble des mesures visant à influencer ou contrôler directement le contenu ou la transmission d’informations^[58]. Dans un tel cas de figure, toute atteinte aux libertés de la communication pourrait être déjà considérée comme constitutive de censure prohibée au sens de l’art. 17 al. 2 Cst. Ainsi, pour certains auteurs, seule la censure préventive et systématique porte atteinte au noyau intangible des art. 16 ss Cst., les autres censures étant admises, moyennant le respect des conditions de l’art. 36 Cst.^[59] Il convient toutefois d’éviter d’être trop schématique, car un contrôle systématique après publication peut être tout autant problématique s’il empêche, dans les faits, la transmission de certains contenus^[60].

24

Dans le cas des réseaux sociaux, la modération a posteriori d’un contenu publié sur leur plateforme s’apparente donc à de la censure répressive, qu’elle se fasse sur signalement ou qu’elle soit l’œuvre d’un algorithme programmé à cet effet. Si ce procédé ne porte en soi pas atteinte au noyau intangible de la liberté d’opinion et d’information, il n’en reste pas moins problématique sous l’angle des libertés de communication. En effet, la censure matérielle de certains contenus, comme la pornographie qualifiée (art. 197 al. 3 et 4 CP) ou encore l’incitation à la haine (art. 261^bis CP), est certes en accord avec le droit suisse, mais la suppression de mésinformation^[61] ne trouve, pour l’instant, aucun pendant dans le droit positif suisse^[62]. Pour ce qui est de la désinformation, on en trouve certaines formes dans le code pénal, comme la calomnie (art. 174 CP), mais elle n’est pas réprimée de manière générale comme désordre de l’information. Le blocage de ces contenus ne respecterait donc pas les conditions de l’art. 36 Cst., qui exige notamment la présence d’une base légale. De plus, lorsqu’une de ces plateformes décide de restreindre l’accès à des contenus légaux en raison d’une politique interne, elle devrait le faire de manière transparente et conformément au principe de proportionnalité, c’est-à-dire en utilisant les moyens techniques les moins contraignants et en limitant l’ampleur et la durée^[63]. À cet égard, une mesure envisageable, et déjà pratiquée par certains réseaux sociaux, serait celle d’indiquer sur une publication litigieuse, que celle-ci est considérée comme incorrecte par la communauté, ou qu’il existe un doute sur sa régularité^[64].

2. L’inapplicabilité de l’art. 17 al. 2 Cst. aux réseaux sociaux

25

Depuis que la presse existe, et que les moyens de communication de masse ont commencé à se développer, le pouvoir en place, autrefois religieux, aujourd’hui étatique, a toujours voulu garder la main mise sur la transmission d’informations et des idées, notamment pour s’assurer de leur conformité avec la doctrine prodiguée^[65]. Cette répression du discours public est à la base du combat pour la liberté de la presse et d’expression et explique pourquoi la grande majorité des définitions de la censure se réfèrent à des mesures étatiques^[66]. Cette opposition à l’État est également au fondement de la protection des droits fondamentaux, qui sont principalement conçus comme des droits de défense face aux autorités^[67]. Pour cette raison, la protection des droits fondamentaux reste un devoir de l’État, qui ne saurait être mis à la charge des particuliers.

26

Malgré l’impact et l’influence toujours croissante de ces plateformes sur nos échanges et sur le débat public, leur présence quasiment ubiquitaire dans le monde numérique ou encore leur chiffre d’affaire colossal, les multinationales derrière les réseaux sociaux restent des personnes privées, que ce soit en droit interne ou en droit international. En tant que particuliers en relation contractuelle avec d’autres particuliers, la modération opérée reste dans le cadre de la liberté contractuelle des parties^[68]. Ainsi, et ce malgré la position de certains organismes internationaux^[69], on ne saurait leur reprocher de ne pas respecter les libertés fondamentales d’autrui, surtout lorsque les milieux politiques leur demandent de se positionner sur la question et tendent à leur remettre la responsabilité des contenus publiés. De plus, vu le flou qu’il règne autour des potentielles sanctions qu’elles encourent, les entreprises concernées peuvent, dans le doute, être amenées à censurer des contenus, plutôt que de prendre le risque de laisser un contenu litigieux sur leur plateforme. Certains auteurs appellent ce phénomène la « censure collatérale »^[70]. Il convient donc désormais de déterminer si une action de l’État est nécessaire pour pallier ce problème et réguler le débat en ligne.

III. La régulation du débat en ligne: entre nécessité et possibilité

A. Une mise en œuvre légale nécessaire

27

Selon l’art. 35 al. 3 Cst., les autorités veillent à ce que les droits fondamentaux, dans la mesure où ils s’y prêtent, soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux. Une telle intervention de l’État n’est possible que lorsque celle-ci est nécessaire pour garantir l’efficacité et l’effectivité des droits fondamentaux^[71]. En plus des dangers d’une censure liée à une modération trop stricte des contenus, deux autres raisons appellent à une réglementation en la matière. Premièrement, poser un cadre sur les limites d’intervention des réseaux sociaux aurait pour corollaire de définir plus clairement leur responsabilité en la matière^[72]. Deuxièmement, et cela vaut pour la communication en ligne en général, les réseaux sociaux ont désormais un rôle essentiel dans le débat public^[73], et il convient de garantir ce « marché libre des idées »^[74].

B. La recherche d’une base constitutionnelle

28

Pour que le législateur puisse légiférer sur les réseaux sociaux, il faut d’abord déterminer s’il existe une compétence de l’État en la matière. Dans la constitution fédérale, seules deux dispositions donnent à la Confédération des compétences en matière de communication : les art. 92 et 93 Cst.

1. L’art. 92 Cst. et la communication privée

29

L’art. 92 al. 1 Cst. donne à la Confédération la compétence en matière de services postaux et des télécommunications. Pour ce qui concerne ce deuxième aspect, il couvre la transmission, au moyen de techniques de télécommunication, d’informations qui ne sont pas destinées au public en général^[75]. La doctrine^[76] est assez unanime sur le fait que cette compétence vise les communications privées ou individuelles, comme le montrent les différents exemples souvent cités (téléphone, e-mail, fax, etc.)^[77]. Il est en revanche controversé de savoir si la communication en ligne « de masse » mais non « médiatique » (soit, par exemple, les différentes publications d’un profil Facebook^[78]), entre dans le champ d’application de cette disposition ou non^[79]. Comme nous le verrons plus bas^[80], nous sommes de l’avis qu’une telle communication doit être qualifiée de privée et qu’elle doit donc être analysée uniquement sous l’angle de l’art. 92 Cst.

30

En conséquence, l’art. 92 Cst. n’est, à lui seul, pas une base suffisante pour adopter une loi sur les réseaux sociaux. En tant qu’il traite de la communication privée et qu’il permet de régler les questions techniques, il pourrait cependant en servir de base partielle, s’il était accompagné d’une autre disposition pour ce qui est de la communication de masse. En effet, une partie des publications et autres échanges sur les réseaux sociaux entre toujours dans la définition des télécommunications couvertes par cette compétence et il n’est pas nécessaire d’y apporter de modification.

2. L’art. 93 Cst. et la communication de masse

31

L’art. 93 al. 1 Cst. donne à la Confédération la compétence d’édicter une loi sur la radio et la télévision ainsi que sur les autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques. À la différence de l’art. 92 Cst., cet article vise donc la communication de masse.

32

Depuis plusieurs années, la portée de cette compétence fait débat, surtout la clause générale qu’elle inclut. En effet, une partie de la littérature prône une interprétation large de la disposition, en admettant qu’elle permet à la Confédération de légiférer sur toute la communication en ligne^[81]. Une autre partie a une approche plus restrictive, en estimant que le pouvoir du législateur s’arrête à la radio et la télévision^[82]. Dans cette dichotomie, seule la première solution offre déjà actuellement la possibilité au législateur d’édicter une loi sur les réseaux sociaux, si elle est combinée à l’art. 92 Cst.^[83]

33

Dans sa récente étude sur la question, Masmejan est arrivé à une conclusion qui se rapproche de la vision étendue de l’art. 93 Cst., en admettant que la compétence de l’État devait s’étendre aux plateformes numériques tels que les réseaux sociaux^[84]. La différence notable avec la doctrine exposée ci-dessus, outre le fait qu’elle ne s’intéresse pas directement au conflit en tant que tel, est que son point de vue se base sur l’art. 93 Cst. comme unique compétence de l’État en la matière^[85]. Selon lui, en effet, le caractère public de la diffusion de messages, nécessaire à la l’application de la norme constitutionnelle, « doit se mesurer au regard des buts poursuivis par cette disposition, plutôt qu’à l’aune de critères techniques »^[86]. À cet égard, il convient de se focaliser davantage sur « [l]’influence que peut exercer tel ou tel format de diffusion sur le débat public et la formation de l’opinion […] que [sur] le nombre d’abonnés à un page Facebook ou un compte Twitter, ou de membres d’un groupe de discussion sur WhatsApp. »^[87]

34

Si nous le rejoignons sur l’importance de ces plateformes dans le débat public, et sur la nécessité de les réguler pour éviter une censure collatérale et de permettre une meilleure protection des libertés fondamentales en la matière^[88], nous ne partageons pas son interprétation de l’art. 93 Cst., en particulier de la notion des « autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques ». Effectivement, pour nous, comme pour le reste de la doctrine citée plus haut, l’art. 93 Cst. n’a trait qu’à la communication publique, et ne permet pas, à lui seul, de couvrir toutes les formes de communication envisageables sur les réseaux sociaux. Même si on admettait que cette norme permet une loi élargie pour la communication en ligne, elle ne suffirait pas à réguler ces plateformes.

35

De surcroît, et sans prétendre à vouloir régler exhaustivement le débat doctrinal autour de l’art. 93 Cst., nous estimons que même avec une application conjointe de l’art. 92 Cst., une loi sur les réseaux sociaux, du moins dans leur intégralité, n’est actuellement pas possible. Notre opinion se base principalement sur la formulation de l’art. 93 Cst. dans son ensemble, en particulier de son alinéa 4. Ce dernier dispose que la situation et le rôle des autres médias, en particulier de la presse, doivent être pris en considération. Comme nous l’avons exposé dans une précédente publication, cet alinéa doit être interprété comme limitant la portée de l’art. 93 al. 1 Cst. en faveur de la presse^[89]. En se basant sur l’évolution actuelle du droit des médias, nous sommes arrivés dans un premier temps à la conclusion qu’il était nécessaire d’élargir la conception juridique en y incluant la presse numérique^[90]. Dans un deuxième temps, nous avons analysé la systématique des articles de la constitution en lien avec la presse, l’historique de l’art. 93 Cst. et surtout le but de l’art. 93 al. 4 Cst. pour déterminer que celle-ci ne pouvait entrer dans la compétence de la Confédération, du moins dans sa mouture actuelle^[91]. Ainsi, si l’on souhaitait actuellement édicter une loi sur les réseaux sociaux, il faudrait d’abord déterminer ce qui ressort de la presse numérique, soit des présentations et diffusions d’informations en ligne au moyen de texte et d’images qui se rapprochent de la presse papier^[92]. Une telle distinction s’avérerait compliquée pour certaines plateformes, mais elle n’est théoriquement pas impossible^[93].

36

Selon nous, il est donc nécessaire d’envisager une modification de l’art. 93 Cst. pour mieux protéger le débat en ligne et les libertés de communication. Cela permettrait d’adopter une loi complète sur ces plateformes et de mieux définir leurs responsabilités dans le cadre du débat public^[94]. En effet, l’art. 92 Cst. offre certes la possibilité à la Confédération de légiférer sur la communication privée en ligne, ce qui constitue une bonne partie de la communication sur ces plateformes^[95], mais il n’est pas suffisant pour englober la communication de masse. Dans le cas où une révision serait envisagée, nous pensons que l’art. 93 Cst. imaginé par Cottier pourrait constituer un point de départ. Dans ce texte, il souhaite instaurer un « service public de productions médiatiques » et donner à la Confédération la compétence d’édicter une loi définissant le contenu des prestations, ainsi que les modalités de leur mise en œuvre^[96]. Son œuvre reste perfectible, mais elle a l’avantage d’opter pour une formulation ouverte et neutre, laissant la place à une loi plus complète sur la communication publique.

IV. Conclusion

37

Ce petit tour d’horizon du droit constitutionnel suisse de la communication nous a permis de tirer quelques conclusions juridiques concernant l’impact des réseaux sociaux sur le débat public.

38

Premièrement, l’initiative des réseaux sociaux de bloquer et supprimer les contenus étant considérés comme faux est certes louable, mais s’apparente à de la censure, étant donné qu’elle empêche l’expression d’opinions et d’informations protégées au sens de l’art. 16 Cst. Les désordres de l’information tels que définis par le Conseil de l’Europe peuvent certes faire l’objet de restrictions, mais celles-ci doivent respecter les conditions usuelles de l’art. 36 Cst., notamment la présence d’une base légale. Le problème avec les réseaux sociaux est qu’ils ne sont pas tenus aux respects des droits fondamentaux, vu qu’il s’agit d’entités privées non étatiques.

39

Secondement, nous avons constaté qu’il était nécessaire de poser un cadre aux plateformes en ligne, pour éviter qu’elles ne se transforment en Ministère de la Vérité et pour permettre une meilleure protection des libertés fondamentales, mêmes entre privés. Cette régulation est également pertinente pour les entreprises en charge de ces réseaux, car cela leur permettrait de mieux définir leurs responsabilités en la matière. Une potentielle réglementation en la matière se heurte toutefois à un obstacle de taille, qui est la base constitutionnelle la permettant. Les différentes compétences de l’État n’accordent actuellement à la Confédération le pouvoir de légiférer que sur la communication privée (art. 92 Cst.) et une partie de la communication en ligne (art. 93 Cst.), tant qu’elle ne touche pas à la presse. Si une telle loi apporterait une avancée en la matière, elle n’en resterait pas moins incomplète. Ainsi, pour une réponse cohérente et complète aux défis posés par le numérique et les réseaux sociaux, un changement constitutionnel serait le bienvenu.

Dieser Text ist eine leicht angepasste Zweitpublikation des gleichnamigen Aufsatzes, der in der Ausgabe 02/2021 der Fachzeitschrift AJP/PJA erschienen ist.

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Note de bas de page:

*  ANDREA FRATTOLILLO, spécialiste des médias à l’Office fédéral de la Communication. Les opinions exprimées dans cette contribution n’engagent que son auteur. 

1. Pour être complet, il faudrait également parler de médias sociaux, en plus des réseaux. Par commodité pour le lecteur, nous parlerons uniquement de réseaux sociaux, mais de manière globale. ↑

2. Rapport complémentaire du 10 mai 2017 du Conseil fédéral « Un cadre juridique pour les médias sociaux: Nouvel état des lieux » en réponse au postulat Amherd, objet 11.3912, 29.9.2011, p. 7. ↑

3. Cette possibilité théorique ne doit pas occulter le fait qu’il existe encore et toujours des inégalités en ligne. En effet, pour pouvoir profiter des toutes les possibilités qu’offre la communication en ligne, notamment sur les réseaux sociaux, il faudrait que tout le monde puisse avoir un accès équivalent et une la même capacité d’appropriation des usages communicatifs valables sur ces plateformes. Les sociologues appellent ce phénomène la « fracture numérique » (Pierre Mercklé, Sociologie des réseaux sociaux, 3^e éd., Paris 2016. p. 86 ss ; Rémy Rieffel, Révolution numérique, révolution culturelle ?, Paris 2014, p. 72 s.). ↑

4. CourEDH, arrêt Cengiz et autres c. Turquie, 1.12.2015. Dans le cadre de cette affaire, la Cour a estimé qu’une mesure de blocage d’une plateforme comme YouTube avait un effet collatéral sur ses usagers, ce qui leur confère la qualité de victime de la mesure (§§ 47 ss), et que cela constituait une violation de l’art. 10 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (RS 0.101, CEDH). ↑

5. ATF 146 IV 23. Le Tribunal fédéral a considéré qu’un « like » ou un partage sur Facebook pouvait être considéré comme une diffamation (c. 2.2.3). Pour un commentaire de la décision, voir Monika Simmler, Bundesgericht, Strafrechtliche Abteilung, Urteil 6B_1114/2018 (zur Publikation vorgesehen), A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, B. und Verein C., mehrfache üble Nachrede, Willkür, rechtliches Gehör etc., in : PJA 2020 p. 658. ↑

6. Bezirksgericht ZH, arrêt n° GG150250, 26.1.2016. Dans ce jugement, le tribunal zurichois est parti du principe que Twitter était un média au sens de l’art. 28 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0, CP) en procédant à une interprétation de cet article (c. 4.3.1-4.3.7). Pour un tour d’horizon des critiques de cet arrêt, voir Davide Cerutti/Andrea Frattolillo, Twitter, Facebook & Co – Plus média ou social?, in : medialex 07/2020 (https://medialex.ch/2020/09/03/twitter-facebook-co-plus-media-ou-social/, consulté le 02.01.2021). Dans une décision récente, et sans le mentionner expressément, le Tribunal fédéral a suivi l’opinion selon laquelle toute la communication sur les réseaux sociaux ne devait pas être considérée comme étant de masse (TF, 6B_440/2019, 18.11.2020, c. 5.4.4). ↑

7. Par exemple, Andrew Keen critiquait, en 2007 déjà, l’appauvrissement de la culture qu’impliquait la démocratisation d’Internet et la création des contenus citoyens en ligne (Andrew Keen, the cult of the amateur – how today’s internet is killing our culture, New York 2007, p. 27 ss.). ↑

8. Jenna Wortham, Is Social Media Disconnecting Us From the Big Picture?, New York Times Magazine (https://www.nytimes.com/2016/11/22/magazine/is-social-media-disconnecting-us-from-the-big-picture.html, consulté le 02.01.2021). ↑

9. Exemple notable, le scandale du vol de données de Facebook par Cambridge Analytica avait mis à mal le géant bleu de l’informatique (Florian Delafoi, Comment Facebook s’est fait piéger par ses propres données, Le Temps, https://www.letemps.ch/economie/facebook-sest-pieger-propres-donnees, consulté le 02.01.2021). ↑

10. Facebook se prépare pour protéger les élections américaines, 24 heures (https://www.24heures.ch/facebook-se-prepare-pour-proteger-les-elections-americaines-883624796809, consulté le 02.01.2021). ↑

11. Amèle Debey, Facebook: un danger public, vraiment?, Bon pour la tête (https://bonpourlatete.com/actuel/facebook-un-danger-public-vraiment, consulté le 02.01.2021). ↑

12. Pour une analyse de la disposition exécutive américaine, voir l’étude de Urs Saxer, Trump v. Twitter, in : medialex 05/2020 (https://medialex.ch/2020/06/08/trump-v-twitter/, consulté le 02.01.2021). ↑

13. Catherine Frammery, Réseaux sociaux, le vertige de la modération, Le Temps (https://www.letemps.ch/societe/reseaux-sociaux-vertige-moderation, consulté le 02.01.2021). ↑

14. Julien Nguyen Dang, En luttant contre les “fake news”, Instagram censure-t-il des mèmes et des œuvres d’art ?, franceinfo (https://www.francetvinfo.fr/culture/arts-expos/photographie/en-luttant-contre-les-fake-news-instagram-censure-t-il-des-memes-et-des-oeuvres-d-art_3788777.html, consulté le 02.01.2021). ↑

15. Valentin Etancelin, Instragram censure la parodie de cette photo à moitié nue, pas l’originale, Huffpost (https://www.huffingtonpost.fr/entry/instragram-censure-la-parodie-de-cette-photo-a-moitie-nue-pas-loriginale_fr_5f8ea8d3c5b67da85d215975, consulté le 02.01.2021). ↑

16. Ainsi, nous nous permettons de relayer l’histoire qui a motivé la rédaction de cette contribution. Début octobre 2020, l’une de nos connaissances, que nous remercions vivement pour son témoignage, s’est fait supprimer son compte Instagram pendant plusieurs mois pour avoir relayé une parodie de l’information erronée selon laquelle Donald Trump aurait dit « The doctors said they’ve never seen a body kill the coronavirus like my body. They tested my DNA and it wasn’t DNA. It was USA. » L’image en question remplaçait le terme « USA » par « thé froid de la Migros ». La publication a d’abord été signalée comme étant fausse, avant que le compte ne soit tout simplement bloqué. ↑

17. Raphaela Cueni, Schutz von Satire im Rahmen der Meinungsfreiheit, Thèse Bâle, Zurich – St. Gall 2019, p. 119. Ce fondement est également repris dans la phrase introductive des directives du code de déontologie journalistique (Conseil suisse de la Presse, Directives relatives à la « Déclaration des devoirs et droits du/de la Journaliste », 2015, Directive 1.1). ↑

18. Harry G. Frankfurt, On Truth, New York 2006, p. 32 ss. Selon ce philosophe, la société se doit de protéger et récompenser la recherche de la vérité ou des vérités factuelles, nécessaires à son fonctionnement. ↑

19. À titre d’exemple, en 2018, le journal Le Temps recensait une liste de quelques inexactitudes et autres maladresses que la rédaction avait commises depuis sa création (Philippe Simon, Gaffes, bévues et boulettes du «Temps», Le Temps https://www.letemps.ch/culture/gaffes-bevues-boulettes-temps, consulté le 02.01.2021). ↑

20. Eugenia Siapera, Les dilemmes du journalisme : les défis d’internet pour le professionnalisme et la pérennité des médias in : Conseil de l’Europe (Édit.), Le journalisme à l’épreuve – Menaces, enjeux et perspectives, Strasbourg 2016, p. 241 ss, p. 271 s.. ↑

21. François-Bernard Huyghe, Fake News – La grande peur, Paris 2018, p. 75. ↑

22. Pour un panorama non exhaustif de la question, voir Antonia Hartmann, Grundlagen des Rechts / Fake News, Wahrheit und Regulierung in : Alexandra Dal Molin-Kränzlin/Anne Mirjam Schneuwly/Jasna Stojanovic (Édit.), Digitalisierung – Gesellschaft – Recht, APARIUZ – Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich, St-Gall 2019, p. 81 ss, p. 83 ; Colin Porlezza, Journalismus zwischen Fake News, Filterblasen und Fact-Checking in : Adrienne Fichter (Édit.), Smartphone-Demokratie, Zurich 2017, p. 30 ss, p. 34 ss ; Michel Jose Reymond, La responsabilité des hébergeurs pour fake news in : Christine Chappuis/Benedict Winiger (Édit.), Responsabilité civile et nouvelles technologies, Zurich 2019, p. 105 ss, p. 109 s. ↑

23. Conseil de l’Europe, Les désordres de l’information : Vers un cadre interdisciplinaire pour la recherche et l’élaboration des politiques – Rapport du Conseil de l’Europe DGI(2017)09 du 27 septembre 2017, Strasbourg 2018. ↑

24. Sandrine Baume, Why informed opinions matter for democracy and why misinformation should not be underestimated in referendum processes in : Sandrine Baume/Véronique Boillet/Vincent Martenet (Édit.), Misinformation in referenda, Oxford – New York 2021, p. 38 ss, p. 44 ss. ↑

25. Désordres de l’information (n. 23), p. 23. ↑

26. Désordres de l’information (n. 23), p. 22 ; Baume (n. 24), p. 44 et référence citée. ↑

27. Désordres de l’information (n. 23), p. 23. ↑

28. Désordres de l’information (n. 23), p. 22 ; Baume (n. 24), p. 44. Il est intéressant de constater que la définition des fausses nouvelles donnée par le Conseil fédéral se rapproche de cette notion de désinformation (Rapport complémentaire médias sociaux (2017) (n. 2), p. 11 s.). ↑

29. Désordres de l’information (n. 23), p. 23. Ne semble pas aller dans le même sens Hartmann, qui classe estime que les falsifications et les théories du complot ne se recoupent pas avec le terme anglophone générique de « Fake news » ( Hartmann (n. 22), p. 84). ↑

30. Désordres de l’information (n. 23), p. 22 ; Baume (n. 24), p. 44. ↑

31. Désordres de l’information (n. 23), p. 23. ↑

32. ATF 138 I 274, c. 2.2.2 ; Jacques Dubey, Droits fondamentaux – Volume II : Libertés, garanties de l’Etat de droit, droits sociaux et politiques, Bâle 2018, p. 286 ; BSK BV – Hertig, Art. 16 BV N 51 in : Bernhard Waldmann/Eva Maria Besler/Astrid Epiney (Édit.), Bundesverfassung, Basler Kommentar, Bâle 2015 (cit. BSK BV – Auteur) ; Andreas Kley/Esther Tophinke, Art. 16 BV N 19 in : Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender (Éd.), Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar – Band I und II, 3ème éd., Zurich 2014 (cit. St. Gall. Komm. – Auteur). Lors de la révision totale de la constitution fédérale, le Conseil fédéral avait toutefois une vision légèrement plus restreinte en estimant qu’elle constituait le noyau intangible de la liberté des médias uniquement (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss (cité Message Cst.), 163. ↑

33. ATF 137 I 209, c. 4.2. À la différence de la CEDH, qui réunit tous les aspects ou presque de la liberté d’expression dans un article unique (art. 10 CEDH), le constituant suisse a décidé de protéger toutes les facettes de la communication dans plusieurs dispositions (art. 16 ss Cst.). ↑

34. Pour une analyse plus approfondie de la question voir Cerutti/Frattolillo (n. 6), qui partagent l’avis exprimé par Urs Saxer, Medien- und Kommunikationsverfassung in : Oliver Diggelmann/Maya Hertig Randall/Benjamin Schindler (Édit.), Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse – Volume III: Organes constitutionnels, Procédure, Constitutions thématiques, Zurich 2020, p. 2371 ss, p. 2380. Cette solution nous paraît également en accord avec la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (TF, 6B_440/2019, 18.11.2020, c. 5.4.4). ↑

35. Cueni (n. 17), p. 84 ; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel – Volume II – Les droits fondamentaux, 3^e éd., Berne 2013, p. 265 ; voir aussi ATF 144 I 126, c. 4.1. ↑

36. ATF 119 Ia 71, c. 3d.aa. ; Cueni (n. 17), p. 84 ; Roberto Peduzzi, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, Thèse, Zurich – Bâle – Genève 2004, p. 181. ↑

37. Markus Schefer, Kommunikationsgrundrechte in : Oliver Diggelmann/Maya Hertig Randall/Benjamin Schindler (Édit.), Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse – Volume II: État de droit Droits fondamentaux et droits humains, Zurich 2020, p. 1413 ss, 1433. ↑

38. Dubey (n. 32), p. 268. ↑

39. ATF 138 I 287, c. 2.2.1 ; Cueni (n. 17), p. 85 ; Schefer (n. 37), p. 1433. ↑

40. Message Cst. (n. 32), 160. ↑

41. CourEDH, arrêt Handyside c. Royaume-Uni, du 7.12.1976, § 49; arrêt Palomo Sánchez et autres c. Espagne [GC], du 12.09.2011, § 53. Cette formule découle également de l’ATF 138 £I 274, c. 2.2.1. ↑

42. Nous nous sommes permis de traduire le passage tiré de l’ATF 104 Ia 88, c. 4b : « Tatsächlich wäre der rechtliche Schutz einer ins Leere geäusserten Meinung sinnlos. » ↑

43. BSK BV – Hertig (n. 32) , Art. 16 N 18. ↑

44. Jean Nicolas Druey, Information als Gegenstand des Rechts, Zurich 1995, p. 5 s. ↑

45. Druey (n. 44), p. 20. ↑

46. Druey (n. 44), p. 21 s. ↑

47. La connaissance ou le savoir sont, à cet égard, des notions subjectives, en ce sens qu’elles présupposent la présence du contenu dans sa propre conscience (Druey (n. 44), p. 22). ↑

48. Dubey nous semble également concevoir l’information dans ce sens, bien qu’il la définisse comme la transmission d’un fait, par opposition à la communication d’une pensée pour l’opinion (Dubey (n. 32), p. 268). ↑

49. Certains juges de la CourEDH estiment toutefois que, dans le cadre de la liberté d’expression, «  le fait prime l’opinion » (CourEDH, arrêt Satakunnan Markkinapörssi Oy et Satamedia Oy c. Finlande [GC], du 27.06.2017, Opinion dissidente des juges Sajó et Karakaş, § 8). ↑

50. Schefer (n. 37), p. 1445 ; Hartmann (n. Fehler! Textmarke nicht definiert.), p. 85 s. ; Druey (n. 44), p. 49 s. ↑

51. Schefer (n. 37), p. 1445 ; Hartmann (n. 22), p. 86 ; Druey (n. 44), p. 49 s. Ce dernier auteur souligne également que la vérité n’est pas une valeur absolue dans notre ordre juridique, car celui protège également à plusieurs endroits la tenue de secret, notamment le secret de rédaction. ↑

52. Hartmann (n. 22), p. 86 s. ; Druey (n. 44), p. 49. ↑

53. ATF 114 Ib 204, c. 3e. ↑

54. Cf. II.A.1 et II.A.2. ↑

55. Masmejan suit partiellement cette approche en estimant que les informations fausses sont et doivent être protégées par la liberté d’expression, mais en ne protégeant pas la désinformation (Denis Masmejan, Débat public en ligne et protection des libertés de communication in : medialex 09/2020, N 100, https://medialex.ch/2020/11/05/debat-public-en-ligne-et-protection-des-libertes-de-communication/, consulté le 02.01.2021). ↑

56. Peduzzi (n. 36), p. 246. ↑

57. Peduzzi (n. 36), p. 246. ↑

58. St. Gall. Komm. – Brunner/Burkert (n. 32), Art. 17 N 59. ↑

59. Peduzzi (n. 36), p. 246 ss ; Schefer (n. 37), p. 1448 s. ; BSK BV – Zeller/Kiener (n. 32) , Art. 17 N 39. ↑

60. Peduzzi (n. 36), p. 248 s. ; Schefer (n. 37), p. 1449. ↑

61. Facebook et Instagram pratiquent notamment une telle censure (Josh Constine, Facebook will change algorithm to demote “borderline content” that almost violates policies, Techcruch, https://techcrunch.com/2018/11/15/facebook-borderline-content/, consulté le 02.01.2021). ↑

62. Les tentatives parlementaires sur la question ne manquent cependant pas, voir p. ex. l’interpellation Marchand-Balet 18.3448, 4.6.2018. ↑

63. Recommandation CM/Rec (2018)2 du Comité des Ministres aux États membres relative aux rôles et aux responsabilités des intermédiaires d’internet, Annexe 2.3.1 et 2.3.2. ↑

64. On peut notamment citer l’exemple de Facebook et de son association au « Trust Projet for News » (https://www.facebook.com/formedia/blog/launching-new-trust-indicators-from-the-trust-project-for-news-on-facebook, consulté le 02.01.2021). ↑

65. Dubey (n. 32), p. 259 ; Peduzzi (n. 36), p. 245. ↑

66. Pour ne prendre quelques exemples, Dubey (n. 32), p. 285 ; BSK BV – Zeller/Kiener (n. 32) , Art. 17 N 35. ↑

67. BSK BV – Waldmann (n. 32) , Art. 35 N 1. ↑

68. Selon la doctrine, le contrat liant un réseau social à un utilisateur est vraisemblablement le contrat de licence (Antreasyan Sevan, Réseaux sociaux et mondes virtuels – Contrat d’utilisation et aspects de propriété́ intellectuelle, Thèse, Genève 2016, p. 81 s.). ↑

69. Dans sa Recommandation CM/Rec (2018)2 (n. 63), le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe relève que « [l]es intermédiaires d’internet devraient, dans toutes leurs actions, respecter les droits de l’homme et les libertés fondamentales qui sont reconnus internationalement à leurs utilisateurs et aux autres parties concernées par leurs activités. » (Annexe 2.1.1). ↑

70. Schefer (n. 37), p. 1449. ↑

71. BSK BV – Waldmann (n. 32) , Art. 35 N 61. ↑

72. Cela ressort également de la Recommandation CM/Rec (2018)2 (n. 63). ↑

73. Masmejan explique d’ailleurs que les réseaux sociaux sont devenus systémiques pour le débat en ligne (Masmejan (n. 55), N 11). ↑

74. À cet égard, la CourEDH a, à plusieurs reprises, qualifié Internet « d’outil sans précédent de la liberté d’expression » (CourEDH, arrêt Delfi c. Estonie [GC], du 16.06.2015, § 110) et que bloquer l’accès à ces sites constitue une grave violation à la liberté d’expression, car ils permettent notamment d’avoir accès à des informations politiques ignorées par les médias traditionnels (CourEDH, arrêt Cengiz et autres c. Turquie, du 1.12.2015, § 52). ↑

75. Message Cst. (n. 32), 274. ↑

76. BSK BV – Kern (n. 32) , Art. 92 N 6 ; St. Gall. Komm. – Hettich/Steiner (n. 32), Art. 92 N 5. ↑

77. BSK BV – Kern (n. 32) , Art. 92 N 6. ↑

78. Il n’est pas inconcevable d’avoir un profil « privé » avec un nombre très élevé de profils amis, rendant la question du critère de la publicité insuffisant pour qualifier un média, voir également Cerutti/Frattolillo (n. 6), N 50. ↑

79. St. Gall. Komm. – Hettich/Steiner (n. 32), Art. 92 N 5 ; Giovanni Biaggini, BV Kommentar – Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2^e éd., Zurich 2017, Art. 93 N 5. ↑

80. Cf. III.B.2. ↑

81. Martin Dumermuth, Die Zuständigkeit des Bundes im Bereich der elektronischen Medien nach Art. 93 BV, in: ZBl 117/2016, p. 335 ss, 344 ss ; BSK BV – Zeller/Dumermuth (n. 32) , Art. 93 N 13 ; Biaggini (n. 79), Art. 93 N 5. ↑

82. Saxer (n. 34), p. 2382 s. ; Mirjam Teitler, Keine Verfassungsgrundlage für eine Bundeskompetenz im Online Bereich, in: Medialex 2018, p. 14 ss ; p. 18; COMCO, Stellungnahme zum Entwurf eines neuen Gesetzes über elektronische Medien, in: RPW/DPC 2018/4, p. 1033 ss, p.1034 s. ↑

83. Dumermuth (n. 81), p. 347 ss. ↑

84. Masmejan (n. 55), N 11. ↑

85. Masmejan (n. 55), N 12. ↑

86. Masmejan (n. 55), N 12. ↑

87. Masmejan (n. 55), N 12. ↑

88. Masmejan (n. 55), N 98 ss. ↑

89. Davide Cerutti/Andrea Frattolillo, La stampa oggi: una lettura numerica degli articoli 17 e 93 della Costituzione federale, in : Rivista ticinese di diritto (RtiD) I-2020, p. 315 ss, p. 334. ↑

90. Cerutti/Frattolillo (n. 89), RtiD I-2020, p. 323 s. ↑

91. Cerutti/Frattolillo (n. 89), RtiD I-2020, p. 333 ss. ↑

92. Cerutti/Frattolillo (n. 89), RtiD I-2020, p. 327 et références citées. ↑

93. Certaines plateformes donnent la possibilité à des médias d’obtenir un « badge de vérification », qui atteste notamment de leur qualité de média. ↑

94. Ce point est d’ailleurs mis en avant dans la Recommandation CM/Rec (2018)2 (n. 63), ch. 12. ↑

95. Dans ce cadre, par communication privée, il faut comprendre toute communication ne ressortant pas de la communication d’un média institutionnalisé. Pour une définition de la notion juridique de média, voir Cerutti/Frattolillo (n. 6), N 8. ↑

96. Bertil Cottier, Art. 93 – Service public de productions médiatiques in S. Weerts/C. Rossat-Favre/C. Guy-Ecabert/A. Benoit/A. Flückiger (édit.), Révision imaginaire de la Constitution fédérale, Bâle 2018, p. 175 ss. ↑

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Une analyse constitutionnelle et pénale de la jurisprudence récente

Davide Cerutti, Docteur en droit ^[1]/Andrea Frattolillo, MLaw ^[2] ,

Zusammenfassung: Bei Inkrafttreten der Art. 17 BV und 28 StGB Ende des letzten Jahrhunderts waren soziale Medien/Netzwerke, zumindest in ihrer heutigen Form, noch nicht bekannt. Seit ihrem Auftreten sind viele juristische Aspekte wie beispielsweise die Definition des Begriffs «Medien» in Frage gestellt geworden. Einige Gerichte haben bezüglich Twitter und Facebook darüber mit unterschiedlichen Ergebnissen entschieden. Die Normauslegung und die Analyse von Literatur und Rechtsprechung zeigen jedoch, dass solche Plattformen nicht als Medien im juristische Sinn zu betrachten sind.

Résumé: Lorsque les art. 17 Cst. et 28 CP sont entrés en vigueur à la fin du siècle passé, les réseaux/médias sociaux, du moins tels que nous les connaissons, n’existaient pas encore. Depuis leur apparition, plusieurs aspects juridiques ont été remis en cause, dont la définition de ce qu’il faut comprendre par « média ». Différents tribunaux se sont prononcés sur la question à l’égard de Twitter et Facebook, en arrivant à des réponses diverses et variées. L’interprétation de ces dispositions et l’analyse de la doctrine et jurisprudence en la matière montrent cependant que ces plateformes ne peuvent être considérées comme des médias au sens juridique du terme.

Table des matières

I. Introduction     N 1

II. L’importance de la qualification de «médias» dans le droit pénal et constitutionnel     N 4
     1. Le champ de protection matériel de l’art. 17 Cst. et le champ d’application de l’art. 28 CP  
         A. Une tentative de définition de la notion de média en droit constitutionnel     N 5 
         B. Une tentative de définition de la notion de média en droit pénal    N 9
         C. Les droits découlant de cette définition     N 12
     2. Twitter 
         A. Fonctionnement     N 14
         B. La jurisprudence zurichoise     N 15
              a) L’interprétation : point de départ     N 16
              b) L’interprétation littérale     N 17
              c) L’interprétation historique     N 23
              d) L’interprétation systématique     N 26
              e) L’interprétation téléologique     N 41
              f) Conclusion     N 43
      3. Facebook 
         A. Fonctionnement     N 44
         B. La jurisprudence fédérale     
              a) Une question laissée ouverte, mais une tendance négative     N 45
              b) Appréciation critique     N 49

III. Conclusion     N 54

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I. Introduction

1

Emblèmes d’une démocratisation du monde du numérique depuis plusieurs années maintenant, les réseaux/médias sociaux sont omniprésents dans la communication en ligne. Ils prennent des formes diverses et variées (allant des microblogs aux plateformes de recherche de partenaires)^[3], sont relativement faciles d’utilisation et ils ne se limitent généralement pas à un seul support de diffusion^[4]. La crise sanitaire mondiale liée au Covid-19 a d’ailleurs contribué à les rendre encore plus indispensables dans le paysage numérique^[5].

2

L’impact qu’ont les réseaux/médias sociaux sur la communication en ligne et les entreprises globales qui les gèrent^[6] redéfinissent les contours d’un monde médiatique déjà en pleine mutation avec l’arrivée d’Internet et du World Wide Web, son application la plus répandue. De plus, nerf de la guerre dans la survie de plusieurs entreprises médiatiques, ces nouvelles institutions du numérique se sont arrogé une partie du marché publicitaire précédemment réservé aux médias «traditionnels».

3

Il devient nécessaire de se demander si ces réseaux/médias sociaux peuvent être juridiquement considérés comme des médias. Pour ce faire, nous prendrons deux exemples connus, Twitter et Facebook, et nous analyserons des décisions récentes en lien avec ces plateformes. Sans vouloir se montrer exhaustive en la matière, cette modeste contribution aura donc plus pour but d’ouvrir des pistes de réflexion, surtout en droit constitutionnel et pénal, que d’émettre un avis péremptoire sur le sujet.

II. L’importance de la qualification de «médias» dans le droit pénal et constitutionnel

4

Qu’il s’agisse de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst.)^[7], ou du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP)^[8], l’ordre juridique suisse donne une place importante aux «médias». D’un côté, le texte fondamental helvétique leur accorde une liberté spécifique à son article 17, et, de l’autre, le droit pénal prend en compte leur statut particulier en les soumettant à un régime de responsabilité spécifique (art. 28s. CP). Ainsi, qu’on se retrouve dans le droit constitutionnel ou pénal, être qualifié de «médias» a donc une importance que nous allons tenter d’esquisser dans les paragraphes qui vont suivre.

1. Le champ de protection matériel de l’art. 17 Cst. et le champ d’application de l’art. 28 CP

A. Une tentative de définition de la notion de média en droit constitutionnel

5

Sous le titre de «Liberté des médias», l’art. 17 al. 1 Cst. dispose que «[l]a liberté de la presse, de la radio et de la télévision, ainsi que des autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques est garantie.» En choisissant cette formulation, le constituant a délibérément voulu faire dépendre le champ de protection matériel de cette liberté de la notion de média, mais aussi d’une certaine typologie de celle-ci. Bien que la liste des catégories de «médias» soit exhaustive (presse, radio, télévision, autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques)^[9], il serait erroné de penser que le champ de protection matériel soit fermé ou qu’il faille avoir une acception classique des différentes catégories.

6

En effet, cette liberté a été pensée pour prendre en compte toutes les formes de média^[10], comme le laisse entendre la formulation «ouverte» de la dernière catégorie, qu’il convient, à cet égard, de considérer plus comme une clause générale et évolutive^[11], que comme une catégorie précise^[12]. De plus, l’évolution du paysage médiatique oblige le droit à élargir la conception de certaine forme historique comme la presse^[13].

7

À part cette liste, la disposition constitutionnelle ne donne toutefois pas de définition de ce qu’il faut entendre par média. Il est également difficile de trouver des précisions dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, qui tend plutôt à souligner l’importance de cette liberté et ses fonctions dans une société démocratique, qu’à délimiter le champ de protection matériel de ce droit fondamental^[14]. Il faut remonter en 1970 sous l’empire de la Constitution fédérale de 1874 pour trouver une définition de la presse dans le cadre de la liberté du même nom. Ainsi, selon les juges de Mon Repos, il fallait qu’il s’agisse d’un produit de l’imprimerie, destiné à un nombre plus ou moins grand de lecteurs et qu’il tende à la réalisation d’un but idéal^[15]. En tant que média historique, mentionné en premier dans la liste de la liberté des médias, on peut donc en inférer que la notion plus large de média englobe également ces trois conditions, avec l’exigence de la technique qui va plus loin que celle de l’imprimerie^[16]. Cela semble d’ailleurs correspondre à la vision de la Cour européenne des droits de l’Homme (CourEDH) dans l’analyse de l’art. 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH^[17])^[18].

8

Avec la révolution numérique, et l’arrivée d’Internet notamment, il devient de plus en plus difficile de distinguer ce qui constitue un média protégé par l’art. 17 Cst., d’une communication tombant dans le champ de protection de l’art. 16 Cst. sur la liberté générale d’opinion et d’information. En effet, si on admettait que seules les trois conditions susmentionnées restent applicables, alors une grande partie de la communication en ligne devrait être considérée comme média, et cela diminuerait l’impact de la liberté des médias^[19]. Pour pallier ce défaut, la doctrine, en se basant notamment sur la Recommandation CM/Rec(2011)7 du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe^[20], a complété ces conditions en y ajoutant le caractère fonctionnel de la publication^[21]. Si ces «extensions» sont souhaitables, nous estimons qu’elles ne prennent pas encore totalement en compte toute la diversité du paysage médiatique et l’essence de la communication de masse. Ainsi, nous aurions tendance à suivre les explications faites par Volz, qui nous en donne une définition convaincante. Pour elle, on parle de média lorsque la communication intervient par des moyens techniques permettant de surmonter une certaine distance, qu’elle suit le principe de l’émetteur-récepteur, qu’elle est destinée à un large public, et qu’elle émane d’une entité présentant une certaine organisation et durabilité^[22].

B. Une tentative de définition de la notion de média en droit pénal

9

Sous le titre «Punissabilité des médias», l’art. 28 al. 1 CP dispose que «[l]orsqu’une infraction a été commise et consommée sous forme de publication par un média, l’auteur est seul punissable, sous réserve des dispositions suivantes.» À la différence du texte constitutionnel, qui énumère les catégories touchées, la disposition pénale utilise le terme général de média pour délimiter son champ d’application.

10

Lorsque le législateur a décidé d’élargir le champ d’application de cette disposition de la simple punissabilité de la presse à celle des médias, il avait pour objectif de «soumettre au droit pénal l’ensemble des médias, de la presse écrite traditionnelle aux médias électroniques modernes, en étendant les dispositions applicables à la presse à tous les médias»^[23]. Parmi les « médias » touchés, on pensait notamment, en plus de la presse, à la radio, la télévision, le télétexte, le vidéotex et les messageries électroniques sur Internet^[24]. Ainsi, comme le libellé de l’art. 17 al. 1 Cst., les travaux préparatoires ne proposent pas une définition du terme, mais se limitent à une liste exemplative de ce qui est inclus dans la définition. Ce rapprochement avec la liberté des médias est aussi attesté par la doctrine, qui y voit dans la disposition pénale une mise en œuvre du droit fondamental^[25].

11

Les tribunaux ou la doctrine qui se sont intéressés au champ d’application de la disposition ont tous défini les médias de manière classique, soit en rappelant la composante technique et la nécessité d’atteindre un large public^[26]. Comme pour la définition constitutionnelle, à laquelle elle est liée, cette acception devient insatisfaisante à l’ère du numérique et il convient, selon nous, d’opérer le même élargissement^[27]. La seule différence historique entre les deux dispositions a trait au contenu des publications. En effet, la jurisprudence du Tribunal fédéral avait déjà admis qu’une publication commerciale entrait dans le régime spécial du droit pénal des médias^[28].

C. Les droits découlant de cette définition

12

Partie intégrante des libertés de communication (art. 16 ss Cst.), la liberté des médias (art. 17 Cst.) constitue une disposition spéciale par rapport à l’art. 16 Cst. qui protège la liberté générale d’opinion et d’information^[29]. Outre la protection du secret rédactionnel expressément garantie à l’art. 17 al. 3 Cst., la qualification en tant que média offre plusieurs droits sous l’angle constitutionnel. On peut notamment citer la libre création des entreprises de média^[30], la libre détermination du contenu^[31], et la libre diffusion de ce dernier^[32]. Le Tribunal fédéral résume souvent la liberté des médias comme protégeant l’activité de recherche des journalistes visant l’élaboration et la diffusion dans l’espace public de produits médiatiques^[33]. En plus de ces droits, les atteintes à l’art. 10 CEDH à l’égard des médias font l’objet d’un examen prudent de la part de la CourEDH^[34].

13

Au niveau pénal, l’art. 28 CP instaure le principe de la responsabilité primaire et exclusive de l’auteur (al. 1)^[35], ainsi que le principe d’une responsabilité en cascade (al. 2 et 3)^[36]. Cette conception part de l’idée centrale que la responsabilité principale d’une publication illicite incombe en premier lieu à la personne derrière l’élaboration et l’expression du contenu pénalement répréhensible^[37]. La responsabilité subsidiaire des alinéas 2 et 3 offre un privilège aux médias, car lorsque l’auteur est connu, les autres participants ne peuvent être mis en cause^[38]. De plus, si l’auteur est inconnu, seul le rédacteur ou, à défaut, la personne responsable de la publication, pourra être tenue pour responsable de l’infraction de défaut d’opposition à une publication constituant une infraction (art. 322bis CP).

2. Twitter

A. Fonctionnement

14

Twitter est l’un des médias sociaux les plus connus. Il s’agit d’un service de microblogging sur lequel il est possible de publier des contributions (les «tweets») plus courtes (d’un maximum originellement de 140 caractères pour reprendre le format des premiers SMS et maintenant 280^[39]) que sur un blog normal^[40]. Ce service a pour but de créer un réseau dans lequel les usagers peuvent se «suivre» mutuellement en s’abonnant à leurs comptes respectifs^[41]. Ce portail permet également aux personnes de propager une publication en la partageant, pour permettre à ses abonnés, voire à des personnes non inscrites à Twitter, d’y avoir accès. Ce phénomène est appelé «retweet»^[42]. Si on ajoute à ces derniers les différents «hashtags»^[43] présents sur les tweets, une information peut rapidement gagner en notoriété et atteindre un public relativement large^[44].

B. La jurisprudence zurichoise^[45]

15

Le 26 janvier 2016, le juge unique du tribunal de district de Zurich a rendu un arrêt très intéressant concernant la qualification de Twitter comme médias^[46]. Le juge se livre – affirme-t-il – à l’interprétation de l’art. 28 CP pour justifier l’assimilation de Twitter aux médias.

a) L’interprétation : point de départ

16

L’interprétation, également en droit pénal, se fonde sur les habituelles «quatre méthodes» : grammatico-littérale, historique, systématique et téléologique^[47]. Le Tribunal fédéral adopte une approche pragmatique sans privilégier aucune méthode^[48].

b) L’interprétation littérale

17

Le tribunal zurichois a considéré, dans le considérant consacré au «Sprachgebrauch», que «Für Twitter, Facebook, Google+ und ähnliche Plattformen ist sowohl der englische Ausdruck “social media” als auch dessen eingedeutschte Variante gebräuchlich. Mit dem Wortlaut von Art. 28 StGB ist es vereinbar, Veröffentlichungen auf Twitter dieser Regelung zu unterstellen»^[49].

18

Or, il ne s’agit pas d’une interprétation littérale. Celle-ci débute par l’examen du texte dans les trois langues officielles (art.  70 al. 1 Cst.)^[50]. Se concentrant sur le texte, il sied de le lire par le biais des définitions proposées par le dictionnaire^[51].

19

Commençons en rappelant qu’en droit suisse il n’y pas de définition légale de média^[52]. L’art. 28 al. 1 CP, dans les trois langues officielles est rédigé comme suit :

   Lorsqu’une infraction a été commise et consommée sous forme de publication par un média, l’auteur est seul punissable, sous réserve des dispositions suivantes.

   Wird eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen und erschöpft sie sich in dieser Veröffentlichung, so ist, unter Vorbehalt der nachfolgenden Bestimmungen, der Autor allein strafbar.

   Se un reato è commesso mediante pubblicazione in un mezzo di comunicazione sociale e consumato per effetto della pubblicazione, solo l’autore dell’opera è punito, fatte salve le disposizioni che seguono.

20

Le seul texte à présenter un certain degré de précision concernant la notion de «média» est le texte italien. Celui-ci, dans le titre marginal évoque les mass-médias (à savoir un moyen de communication de masse). De plus, dans la formulation de l’al. 1, la version italienne précise que la publication concernée doit avoir été présentée dans un «moyen de communication sociale»^[53].

21

Dans la définition donnée par le Robert en ligne, média est un «moyen, technique et support de diffusion massive de l’information (presse, radio, télévision, cinéma…)»^[54]. Le Larousse en ligne précise, quant à lui, que média est un «procédé permettant la distribution, la diffusion ou la communication d’œuvres, de documents, ou de messages sonores ou audiovisuels (presse, cinéma, affiche, radiodiffusion, télédiffusion, vidéographie, télédistribution, télématique, télécommunication)»^[55].

22

Les deux définitions reprennent les éléments que nous avons mis en exergue ci-avant^[56]. Dès lors, en défaut de tout procédé de diffusion d’information et d’absence d’une certaine organisation de l’émetteur, nous pouvons admettre que l’interprétation littérale ne conduise pas à justifier que Twitter – comme plateforme numérique – soit considéré un média pour l’art. 28 al. 1 CP. La version italienne de l’art. 28 al. 1 CP ne nous paraît en effet pas suffisante pour admettre cette assimilation.

c) L’interprétation historique

23

Le tribunal zurichois a évalué également la portée historique de la notion de «média» à l’art. 28 CP^[57]. En réalité, le juge a opté pour une interprétation historique évolutive, qui consiste à reconstituer la volonté du législateur et à actualiser l’idée proposée per lui aux temps actuels et dans le contexte contemporain^[58].

24

Or, dans le Message du Conseil fédéral du 17 juin 1996^[59], l’Exécutif a certes pris en compte l’évolution technologique^[60], mais il a eu soin de préciser que ce «prodigieux développement» de l’informatique visait – et, rajoutons-nous, ne devait être appréhendé que pour – les «moyens d’information»^[61]. Ceci parce que – continue le Conseil fédéral – «[l]es médias ont de tout temps joué un rôle en vue dans la vie politique, d’une part comme diffuseurs d’idées et supports de la discussion démocratique, d’autre part comme «gardiens» du bon fonctionnement des institutions et du bon travail de leurs représentants»^[62]. Le Conseil fédéral a utilisé ces prémisses, lorsqu’il a justifié d’étendre l’art. 27 aCP – l’actuel art. 28 CP – de la presse aux autres médias^[63].

25

Compte tenu de la nécessité d’être un «moyen d’information», il nous paraît que l’interprétation historique, même actualisée, devrait exclure Twitter de la qualité de média.

d) L’interprétation systématique

26

La Cour zurichoise a présenté également l’art. 28 CP dans l’ordre juridique, en se concentrant sur les art. 28a CP et art. 172 CPP^[64].

27

Nous souhaitons regarder, d’abord, l’approche systématique adoptée par le tribunal, mais dans une dimension également linguistique. L’art. 28a al. 1 CP est rédigée comme suit dans les trois langues officielles :

   Les personnes qui, à titre professionnel, participent à la publication d’informations dans la partie rédactionnelle d’un média à caractère périodique et leurs auxiliaires n’encourent aucune peine et ne font l’objet d’aucune mesure de coercition fondée sur le droit de procédure s’ils refusent de témoigner sur l’identité de l’auteur ou sur le contenu et les sources de leurs informations.

   Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden.

   Non possono essere inflitte pene né presi provvedimenti processuali coercitivi nei confronti di persone che si occupano professionalmente della pubblicazione di informazioni nella parte redazionale di un periodico nonché nei confronti dei loro ausiliari, se rifiutano di testimoniare sull’identità dell’autore dell’opera o su contenuto e fonti delle informazioni.

28

L’art. 28a CP permet – selon nous – d’exclure Twitter de la notion de médias, car il se réfère aux professionnels qui sont occupés dans la partie rédactionnelle d’un média. Cela signifie – nous semble-t-il – que les médias visés à l’art. 28a CP sont les moyens de communication qui ont une partie rédactionnelle, autrement dit qui diffusent des informations avec une certaine organisation^[65].

29

L’art. 172 al. 1 CPP a les teneurs suivantes:

   Les personnes qui, à titre professionnel, participent à la publication d’informations dans la partie rédactionnelle d’un média à caractère périodique et leurs auxiliaires peuvent refuser de témoigner sur l’identité de l’auteur ainsi que sur le contenu et la source de leurs informations.

   Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, sowie ihre Hilfspersonen können das Zeugnis über die Identität der Autorin oder des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen verweigern.

   Le persone che si occupano professionalmente della pubblicazione di informazioni nella parte redazionale di un periodico, nonché i loro ausiliari, hanno facoltà di non deporre in merito all’identità dell’autore o al contenuto e alle fonti delle loro informazioni.

30

La formulation de l’art. 172 CPP reprend, pour l’essentiel, l’art. 28a CP. Nous pouvons donc confirmer les points évoqués ci-dessus.

31

L’alinéa 2 de l’art. 28 CP est intéressant, car il prévoit la responsabilité en cascade du rédacteur ou de la personne responsable de la publication «si l’auteur ne peut être découvert ou qu’il ne peut être tra-duit en Suisse devant un tribunal». Or, le « rédacteur» est la personne «qui assume la responsabilité de la publication»^[66], autrement dit le rédacteur se trouve au cœur de l’équipe rédactionnelle^[67]. Certes, d’aucuns estiment que cette terminologie n’est pas adaptée à l’ère numérique^[68], mais il faudrait, avant tout, définir ce qu’est un média numérique^[69], à défaut de quoi il nous semble difficile pouvoir imaginer d’étendre ou d’emprunter par analogie les concepts juridiques établis il y a 25 ans.

32

La «personne responsable de la publication» est celle qui, au sein de l’entreprise de média, peut empêcher la publication^[70], selon l’organigramme^[71]. Autrement dit, la personne responsable est celle qui peut «exercer une surveillance et […] intervenir si nécessaire»^[72].

33

Corollaire de l’art. 28 al. 2 et 3 CP est l’art. 322 CP, qui mentionne les «entreprises de médias»^[73] en distinguant en leur sein – genre et espèces – les journaux et autres périodiques^[74]. Les indications à fournir montrent une certaine professionnalisation du média concerné.

34

En guise de conclusion intermédiaire, nous pourrions argumenter que Twitter, conçu comme plateforme, n’est pas un média, à défaut de rédacteur et de personne responsable ainsi que de structure organisationnelle et professionnelle.

35

Pour une interprétation systématique, il sied de citer encore l’art. 28g al. 1 CC^[75], en interprétant le mot «médias». Or, selon le message du Conseil fédéral du 5 mai 1982 qui a présidé à l’introduction, notamment, de l’art. 28g CC, les médias étaient conçus comme «toutes les techniques permettant de rassembler et de traiter des informations»^[76]. Concept repris quelques pages plus bas^[77]. Le droit de réponse oppose information à information^[78]. De plus, notre Haute Cour a également indiqué qu’il n’y a pas «médias» au sens de l’art. 28g al. 1 CC que lorsqu’un instrument d’information est destiné à la publicité ou susceptible de publicité^[79], tout en précisant que l’on vise les «Medienunternehmen»^[80]. L’accent est donc mis sur l’information et, nous rajoutons, professionnelle.

36

Si l’on considère Twitter un média, il faudrait dès lors aménager un droit de réponse, le cas échéant avec une concrétisation judiciaire. Mais sur quelle page ? Et qu’en serait-il d’une éventuelle réponse spontanée exécutée par la personne lésée ? En conclusion, l’art. 28g CC ne permet pas, à notre avis, de considérer Twitter – toujours conçu comme plateforme – un média.

37

L’art. 266 CPC traite également des médias, en précisant qu’il vise ceux «à caractère périodique»^[81], à savoir «ceux dont les diffusions sont régulières»^[82]. Le point central de la réglementation se rattache à l’activité des médias, c’est-à-dire «la recherche des informations» ainsi que «leur diffusion»^[83]. À nouveau donc il nous semble que Twitter en soi ne peut pas être considéré un média.

38

A l’échelon constitutionnel nous devons citer les art. 17 et 93 Cst.^[84]. Ces deux articles ne permettent pas, selon nous – et selon les développements évoqués ci-avant^[85] et même si la presse numérique peut être assimilée à la presse traditionnelle^[86] – ils ne justifient pas non plus l’assimilation de la presse numérique à la presse traditionnelle.

39

Pour conclure l’interprétation systématique nous pouvons citer, bien que lesdites règles ne deviendront pas de droit positif, l’avant-projet de loi sur les médias électroniques (AP-LME)^[87]. Celle-ci aurait dû s’adresser aux médias qui font un «journalisme de qualité»^[88]. Or l’art. 1 al. 2 AP-LME définissait les médias électroniques comme les «offres de médias transmises au moyen de techniques de télécommunication et destinées au public en général». Or, selon le rapport explicatif, «[l]a communication individuelle entre les utilisateurs de médias sociaux n’entre pas dans cette définition»^[89]. Un réseau social n’est donc pas un média (électronique).

40

Pour conclure, l’interprétation systématique ne justifie pas non plus – à notre avis – que Twitter soit considéré un média.

e) L’interprétation téléologique

41

Le tribunal de district a examiné le but de l’art. 28 CP au c. 4.3.4^[90]. Or, le but de l’art. 28 CP est de réprimer les infractions qui concrétisent une expression de la pensée^[91], tout en permettant à la presse de publier des articles anonymes ainsi que protéger le lésé contre les conséquences de cet anonymat, en choisissant à cet effet le système de la responsabilité en cascade^[92].

42

Certes, le libre échange d’opinions mentionné par le tribunal de Zurich est important. Mais il ne permet pas à lui seul d’inclure Twitter, comme plateforme, dans la notion de média.

f) Conclusion

43

Il nous paraît que l’interprétation – selon les quatre méthodes habituelles – du mot «médias» ne permette pas de conclure que Twitter, comme plateforme digitale, puisse être assimilé aux médias^[93].

3. Facebook

A. Fonctionnement

44

Lorsque Mark Zuckerberg a fondé Facebook en 2004, il était sûrement loin de se douter qu’il allait devenir la référence en matière de réseaux sociaux. D’un simple réseau d’un groupe universitaire à l’origine, Facebook a su devenir un véritable phénomène mondial^[94]. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il s’agit d’un réseau social conçu pour permettre une communication rapide et d’une grande portée^[95]. D’une interface originellement assez peu complexe, la plateforme a su se développer sur divers supports (qu’on prenne le site ou l’application mobile) et offre désormais énormément de fonctionnalités à ses utilisateurs, tels que la création d’un profil, d’un évènement, d’une page de groupe, d’une «Fanpage» ou encore d’un service de messagerie instantanée^[96]. Contrairement aux retweets, les publications Facebook gagnent en visibilité (auprès de ses amis pour un profil, auprès de ses « fans » pour les «Fanpages») grâce aux appréciations des autres utilisateurs^[97]. Parmi celles-ci, on trouve principalement les «j’aime» (les «likes» en anglais), représentés par le célèbre pouce levé, mais aussi d’autres formes de réactions^[98].

B. La jurisprudence fédérale

a) Une question laissée ouverte, mais une tendance négative

45

Dans la jurisprudence fédérale, peu sont les arrêts qui ont traité de la question de Facebook sous l’angle de l’art. 17 Cst. ou 28 CP. Deux affaires récentes nous donnent cependant quelques indications sur comment traiter la plateforme à l’aune de ces deux dispositions.

46

Commençons par la plus récente. Dans un arrêt publié le 29 janvier 2020, le Tribunal fédéral a dû, entre autres, établir si une réaction tel qu’un «j’aime» («like») sur Facebook était constitutif d’une diffamation au sens de l’art. 173 CP^[99]. Si le jugement a amené des éclaircissements bienvenus en la matière, largement commentés par la doctrine^[100], la question laissée ouverte par le Tribunal fédéral au considérant 3 a fait l’objet de peu de discussions. En effet, dans cette affaire, le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte quant à savoir si Facebook constituait un média au sens de l’art. 28 CP^[101].

47

Si cette affaire ne tranche pas ce point, on peut trouver des indices en la matière dans une affaire civile de 2019. Le Tribunal fédéral a dû se prononcer sur le caractère justifié des requêtes de suppression de plusieurs publications Facebook, postées sur le fil de discussion de l’événement « Veganmania Schweiz 2015 »^[102].

48

Parmi les différents griefs invoqués par la recourante, figurait notamment une violation de sa liberté des médias (art. 17 Cst.)^[103]. Le TF a admis l’application de l’art. 16 Cst. et 10 CEDH, sans toutefois constater de violation^[104], mais a refusé l’application de la liberté des médias^[105]. Ce refus été motivé par le fait qu’il n’y avait pas d’activité médiatique et la recourante n’apparaissait pas comme une journaliste^[106]. À la différence de l’arrêt zurichois sur Twitter, qui pour certains valait également pour des réseaux sociaux comme Facebook^[107], le TF nous semble confirmer que la notion de média est plus restreinte, et qu’il ne faut pas s’arrêter à des considérations techniques.

b) Appréciation critique

49

Bien que les juges de Mon Repos n’aient pas fait d’analyse approfondie de la question, nous estimons que la solution correspond à l’esprit de la liberté des médias et au système du privilège de l’art. 28 CP pour les raisons suivantes.

50

Avant tout, en tant que plateforme, les remarques faites plus haut pour Twitter sont également valables pour Facebook^[108]. Ensuite, il nous semble inopportun de considérer tout le site comme un média de masse^[109], surtout pour les différents modes de communication individuelle qu’il propose^[110]. De plus, son but est de créer un réseau permettant de regrouper les utilisateurs autour de leurs amis et connaissances ou de sujets communs^[111]. En effet, les profils Facebook sont conçus et pensés surtout pour permettre aux profils «amis» de profiter en «privé» du contenu publié^[112]. Il devient difficile de considérer que, de manière abstraite, l’exigence de publicité que requiert les médias de masse soit réalisée ou réalisable^[113]. Cette interprétation nous semble également rejoindre celle du Tribunal fédéral, qui avait estimé qu’une menace proférée à l’encontre de tous les amis d’un profil Facebook ne constituait pas une menace alarmant la population au sens de l’art. 258 CP^[114]. La solution du TF était, entre autres, justifiée par le fait que l’auteur d’une publication Facebook connaît ses amis, que ce soit dans la vie réelle ou dans le monde virtuel, et qu’il ne s’agit pas d’un public indéterminé^[115].

51

Si l’on revient à l’affaire civile susmentionnée^[116], on constate que les publications litigieuses avaient été postées sur la page d’un événement Facebook. Celles-ci sont normalement publiques, ouvertes à toute la communauté du réseau social. En reprenant les éléments de définition établis plus haut, on constate que les exigences de la technique et de la publicité sont remplies, de même que celle du contenu de nature idéale^[117]. Il ne ressort pas de l’arrêt que les organisatrices de l’événement soient organisées de manière rédactionnelle^[118], bien qu’une telle solution ne puisse pas être d’emblée exclue. En revanche, cela n’était de toute évidence pas le cas de la recourante, qui n’était qu’une utilisatrice ordinaire de Facebook. En outre, pour que le principe de l’émetteur-récepteur soit respecté, il aurait fallu que l’information soit le fait d’une des organisatrices, et non d’une participante à l’événement^[119].

52

Si la plateforme dans son entier ne doit pas être considérée comme un média, cela ne signifie pas pour autant que des médias ne puissent pas se trouver dessus. On pense notamment aux Fanpages qui ont un fonctionnement plus similaire à celui des blogs. Elles sont accessibles par tout le monde sur le net et sont très utilisées par les entreprises et autres personnalités publiques pour être représentées sur Facebook^[120]. Ainsi, si toutes les conditions nécessaires pour être qualifiées de média sont remplies, notamment les questions liées au contenu et à l’organisation rédactionnelle^[121], une Fanpage pourra alors être considérée comme média. À cet égard, la présence d’un «badge bleu de vérification» constitue, selon nous, un indice permettant de distinguer les Fanpages médiatiques des autres^[122].

53

L’avantage de cette solution est de permettre, entre autres, une application cohérente de l’art. 28 CP dans le cadre des réseaux sociaux. En effet, dans une telle configuration, la responsabilité en cascade des alinéas 2 et 3 n’entrerait en compte qu’en cas d’infraction commise par une page médiatique et n’impliquerait que le rédacteur ou la personne responsable de la publication du média en cause. En revanche, si on admettait que Facebook est un média et que le réseau social intervient à titre de rédacteur ou de personne en charge de la publication, alors il serait subsidiairement responsable de toutes les publications faites sur la plateforme. Cela irait certes de soi pour l’utilisateur standard, qui ne passe pas par un processus rédactionnel pour mettre en ligne du contenu, mais cela impliquerait également pour Facebook une possible condamnation pénale en tant que «rédacteur» ou «personne responsable de la publication» de contenu publié par des entreprises médiatiques comme le Temps, la Neue Zürcher Zeitung ou encore la SRG/SSR. Ces dernières pourraient alors être tentées de passer par les réseaux sociaux pour «échapper» systématiquement aux condamnations pénales.

III. Conclusion

54

Les réseaux/médias sociaux sont souvent l’objet de diverses controverses, allant des questions liées à la protection des données des utilisateurs à la censure du président États-Unis d’Amérique. Leur succès et leur impact sur la communication de masse, notamment de Twitter et Facebook, nous ont amené à nous poser la question suivante dans le cadre de cette contribution : Est-ce que ces deux plateformes peuvent être juridiquement considérées des «médias»?

55

Arrivés à la fin de cette présentation, nous pouvons suggérer que ces deux plateformes ne sont pas des médias. Elles n’en ont pas les éléments constitutifs mis en exergue dans les paragraphes qui précèdent, notamment l’organisation et la durabilité^[123], l’information à partager et la professionnalisation^[124]. Ainsi, nous ne remettons pas en cause l’importance de ces réseaux/médias sociaux pour le débat public, mais simplement la qualification de ceux-ci.

56

La notion de «média» dans le contexte digital mérite d’être précisé, compte tenu de l’évolution technologique et des facilités de partager des informations, même sur des questions juridiques.

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Notes de bas de page:

1. Avocat (Walder Wyss SA, Lugano/Lausanne, counsel), professeur remplaçant à l’Université de Lausanne («introduction au droit et méthodologie juridique») et de la Suisse italienne («communication judiciaire» et «communication institutionnelle»), président du Comité d’éthique de l’Université de la Suisse italienne. ↑

2. Assistant diplômé à l’Université de Lausanne, doctorant sous la direction des Prof. Vincent Martenet (Université de Lausanne) et Urs Saxer (Université de Zurich). ↑

3. Conseil fédéral, Un cadre juridique pour les médias sociaux: Nouvel état des lieux – Rapport complémentaire du Conseil fédéral en réponse au postulat Amherd 11.3912 «Cadre juridique pour les médias sociaux», Berne 2017, p. 7. ↑

4. Le sociologue Rieffel parle, à cet égard, d’une «connexion multisupports quasi continuelle» (Rémy Rieffel, Révolution numérique, révolution culturelle ?, Paris 2014, p. 89). ↑

5. Carnets de l’innovation, Le blog de Philippe Labouchère – Covid-19: les géants du numérique se renforcent, https://blogs.letemps.ch/philippe-labouchere/2020/04/06/covid-19-les-geants-du-numerique-se-renforcent/, dernier accès le 30 juin 2020. ↑

6. Urs Saxer/Florian Brunner, Der Service public, die digitale Revolution und die Medienverfassung in : PJA 2018, p. 22 ss, p. 24. ↑

7. RS 101. ↑

8. RS 311.0. ↑

9. Franz Zeller/Regina Kiener, Art. 17 BV N 13 in : Bernhard Waldmann/Eva Maria Besler/Astrid Epiney (Éd.), Bundesverfassung – Basler Kommentar, Bâle 2015. ↑

10. Stephan C. Brunner/Herbert Burkert, Art. 17 BV N 6 in : Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J.Schweizer/Klaus A. Vallender (Éd.), Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar – Band I und II, 3^ème édition, Zurich 2014 ; BSK BV – Zeller/Kiener (n. 9), Art. 17 N 13. ↑

11. L’aspect évolutif ressort des débats parlementaires autour de l’art. 17 Cst. et a été mentionné par plusieurs intervenants, notamment en lien avec Internet (BO CN 1998 200). ↑

12. Barrelet/Werly y voient cependant une liberté expresse des télécommunications (Denis Barrelet/Stéphane Werly, Droit de la communication, 2^ème édition, Berne 2011, p. 85 ss). De plus, malgré cette clause générale, Brunner estime qu’il faudrait ajouter les plateformes électroniques à la liste de l’art. 17 al. 1 Cst. (Stephan C. Brunner, Art. 17 Medienfreiheit in : Sophie Weerts/Colette Rossat-Favre/Christine Guy-Ecabert/Anne Benoit/Alexandre Flückiger (Éd.), Révision imaginaire de la Constitution fédérale – Mélanges en hommage au prof. Luzius Mader, Bâle 2018, p. 97). Il rappelle toutefois qu’il s’agirait d’une adaptation formelle du texte, sans que cela n’ajoute de nouveauté matérielle à cette liberté (Brunner, p. 98). ↑

13. Davide Cerutti/Andrea Frattolillo, La stampa oggi: una lettura numerica degli articoli 17 e 93 della Costituzione federale, in : Rivista ticinese di diritto (RtiD) I-2020, p. 315 ss. ↑

14. Voir notamment les ATF 137 I 8 c. 2.5 ; 137 I 209 c. 4.2 ; 141 I 211 c. 3.1 ; 143 I 194 c. 3.1 ; 144 I 126 c. 4.1. ↑

15. Ces trois conditions ressortent de l’ATF 96 I 586 c. 3a à c. ↑

16. St. Gall Komm. – Brunner/Burkert (n. 10), Art. 17 N 14 et 17 ; BSK BV – Zeller/Kiener (n. 9), Art. 17 N 9 ss. ; Jacques Dubey, Droits fondamentaux – Volume II : Libertés, garanties de l’Etat de droit, droits sociaux et politiques, Bâle 2018, p. 283 s. ↑

17. RS 0.101. ↑

18. Dans deux décisions récentes, les juges de Strasbourg ont estimé que deux portails d’actualité devaient être considérés comme médias et être mis au bénéfice de la liberté de la presse en se basant sur des exigences similaires. Ainsi, la justification avait trait au fait que le portail estonien Delfi et le portail hongrois 444.hu étaient gérés professionnellement, traitaient de sujets d’actualités, et touchaient une large audience (CourEDH, arrêt Delfi c. Estonie [GC], du 16 juin 2015, § 117 ; arrêt Magyar Jeti ZRT c. Hongrie, du 4 décembre 2018, § 70). ↑

19. À cet égard, Salmina parle de concurrence entre macromédias et micromédias, ces derniers étant ceux natifs de l’ère numérique (Edy Salmina, Medien. Die vierte Gewalt – Medienfreiheit, Medienverantwortung, Medienopfer, Berne 2018, p. 68 s.). ↑

20. Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec(2011)7 du Comité des Ministres aux États membres sur une nouvelle conception des médias, Strasbourg 2011. ↑

21. BSK BV – Zeller/Kiener (n. 9), Art. 17 N 17 ; Regina Kiener/Walter Kälin/Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3^ème édition, Berne 2018, p. 248 s. Semblent aller dans le même sens St. Gall Komm. – Brunner/Burkert (n. 8), Art. 17 N 31 ; Markus Schefer, Kommunikationsgrundrechte in: Oliver Diggelmann/Maya Hertig Randall/Benjamin Schindler (Éd.), Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse – Volume II: État de droit Droits fondamentaux et droits humains, Zurich 2020, p. 1413 ss, p. 1438 ; Urs Saxer, Die Online-Zuständigkeiten des Bundes in: PJA 2017, p. 334 ss, p. 341 ; Martin Dumermuth, Die Zuständigkeit des Bundes im Bereich der elektronischen Medien nach Art. 93 BV in : ZBl 117/2016, p. 335 ss, p. 348. ↑

22. Stéphanie Volz, Trennungsgebot und Internet – Ein medienrechtliches Prinzip in Zeiten der Medienkonvergenz, Thèse Zurich, Zurich – Bâle – Genève 2013, p. 14 s. Voir aussi la définition déjà reprise par Cerutti/Frattolillo (n. 13) et par Andrea Frattolillo, Vox populi, vox Dei? Il fenomeno dei processi visti dai social media, in particolare il caso del pestaggio di Giumaglio in: Davide Cerutti/Francesco Lepori (Éd.), La cronaca giudiziaria ticinese, Sguardi comunicativi, giuridici e metodologici, Bâle 2020, p. 149 ss, p. 156. ↑

23. FF 1996 IV 540. ↑

24. FF 1996 IV 558. ↑

25. Barrelet/Werly (n. 12), p. 410 s. ; Peter Nobel/Rolf H.Weber, Medienrecht, 3^ème édition, Berne 2007, p. 271 s. ; Franz Zeller, Art. 28 N 1 in : Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (Éd.), Strafrecht (StGB/JStGB) – Basler Kommentar, 4^ème édition, Bâle 2018 ; Stéphane Werly, art. 28 N 6 in : Robert Roth/Laurent Moreillon (Éd.), Code pénal I – Art. 1-110 CP – Commentaire Romand, Bâle 2009. ↑

26. Pour ce qui est des tribunaux, on peut retrouver une définition historique du terme dans l’ordonnance pénale du juge d’instruction fribourgeois du 31 octobre 2006 (RFJ/FZR 2006 p. 389, en particulier p. 391). Celui-ci explique qu’on entend par média, «un moyen technique diffusant des écrits, des images ou des sons à un public plus ou moins déterminé.» Plusieurs auteurs de doctrine ont également repris cette définition (Barrelet/Werly (n. 12), p. 413 ; CR CP – Werly (n. 25), art. 28 N 14 ; Marc Jean-Richard-dit-Bressel/Stefan Trechsel, Art. 28 N 3 in: Stefan Trechsel/Mark Pieth (Éd.), Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 3^ème édition, Zurich 2018 ; BSK StGB – Zeller (n. 25), Art. 28 N 41 s. ; David Equey, La responsabilité pénale des fournisseurs de services Internet, thèse Lausanne, Berne 2016, p. 104 s.). ↑

27. Cf. Ch.II.1.A) Nous semble aller dans le même sens le Tribunal pénal fédéral qui, dans une affaire de principe, a rappelé que la protection des art. 17 Cst. et 28 CP était réservée «aux activités journalistiques propres à assurer une formation objective de l’opinion publique, par la diffusion d’informations ou d’opinions» (Arrêt du TPF SK.2007.4 du 21 juin 2007, c. 3, non publié au TPF 2008 80). ↑

28. ATF 117 IV 364 c. 2b. ↑

29. ATF 137 I 209 c. 4.2. ↑

30. Barrelet/Werly (n. 12), p. 43 ss. ↑

31. ATF 127 I 145 c. 4b ; Barrelet/Werly (n. 12), p. 32 et 57. Nobel/Weber (n. 25), p. 96. ↑

32. ATF 113 Ia 309 c. 4b ; 120 Ib 142 c. 3a ; Barrelet/Werly (n. 12), p. 42 ; Nobel/Weber (n. 25), p. 96. ↑

33. ATF 137 I 8 c. 2.5 ; 137 I 209 c. 4.2 ; 141 I 211 c. 3.1 ; 143 I 194 c. 3.1 ; 144 I 126 c. 4.1. ↑

34. CourEDH, arrêt Goodwin c. Royaume-Uni [GC], du 27 mars 1997, § 39 ; arrêt Times Newspaper Ltd c. Royaume-Uni (N° 1 et 2), du 10 mars 2009, § 41. ↑

35. BSK StGB – Zeller (n. 25), Art. 28 N 73 ; CR CP – Werly (n. 25), art. 28 N 22 ; Nobel/Weber (n. 25), p. 275. ↑

36. BSK StGB – Zeller (n. 25), Art. 28 N 92 ; CR CP – Werly (n. 25), art. 28 N 34 ; Nobel/Weber (n. 25), p. 273 s. ↑

37. BSK StGB – Zeller (n. 25), Art. 28 N 73. ↑

38. Cela permet notamment à des entreprises médiatiques de publier des contributions contenant certes des propos pénalement répréhensibles, mais d’importance pour le débat public (Nobel/Weber (n. 25), p. 274). ↑

39. Techchrunch – Twitter officially expands its character count to 280 starting today, https://techcrunch.com/2017/11/07/twitter-officially-expands-its-character-count-to-280-starting-today/, dernier accès le 30 juin 2020. ↑

40. Brian Croxall, Twitter, Tumblr, and microblogging in: Marie-Laure Ryan/Lori Emerson/Benjamin J. Robertson (Éd.), The John Hopkins Guide to Digital Media, Baltimore 2014, p. 492 ss, p. 492 ; Dhiraj Murthy, Twitter – Social Communication in the Twitter Age, Cambridge 2013, p. 1 s. ; Volz (n. 22), p. 205 s. ↑

41. Volz (n. 22), p. 206. ↑

42. Murthy (n. 40), p. 6. ↑

43. Sur Twitter, mais ce procédé s’est répandu à d’autres réseaux sociaux, il est possible de catégoriser certaines thématiques en précédant une parole d’un « # » pour lui donner une certaine importance. Ce procédé permet de créer un lien de connexité entre deux publications qui ne l’étaient pas au début et de créer un fil d’actualité propre (Murthy (n. 40), p. 3 ; Croxall (n. 40), p. 494). ↑

44. Arrêt du TF 5A_195/2016 du 4 juillet 2016, c. 5.3. Sur ce point, le Tribunal fédéral mentionne que les utilisateurs de Twitter sont conscients que leurs publications peuvent très rapidement être répandues à travers le monde et devenir «virales». ↑

45. L’arrêt présenté ici a été également commenté par Matthias Schwaibold, Warum «Twitter» kein Medium im Sinne des Strafrechts ist in : sui-generis 2017, p. 113 ss. ↑

46. Arrêt n° GG150250 du 26 janvier 2016. Les parties à la procédure ont transigé lors de l’audience d’appel, si bien que toute la procédure a été rayée du rôle. ↑

47. ATF 144 IV 64 c. 2.4. ↑

48. Pluralisme pragmatique, Methodenpluralismus, cf. notamment : ATF 142 IV 389 c. 4.3.1 (alors que dans l’ATF 144 IV 64 c. 2.4, le Tribunal fédéral utilise l’expression «position pragmatique») ; Pascal Pichonnaz/Stefan Vogenauer, Le “pluralisme pragmatique” du Tribunal fédéral: une méthode sans méthode? (Réflexions sur l’ATF 123 III 292) in : AJP/PJA 1999, p. 417 ss. ↑

49. Arrêt n° GG150250 du 26 janvier 2016, c. 4.3.1. ↑

50. ATF 105 Ib 49 c. 3b ; ATF 123 III 442 c. 2d. Cf. cependant l’ATF 142 III 695 c. 4.1.2 et l’ATF 144 III 54 c. 4.1.3.1.qui visent, au contraire, les «langues nationales». ↑

51. Cf. ATF 145 I 108 c. 4.4.3. ↑

52. ATF 136 IV 145. ↑

53. Curieusement, la traduction anglaise de l’art. 28 al. 1 CP ne mentionne pas les «social media», mais des «medium» en général («If an offence is committed and completed through publication in a medium, then, subject to the following provisions, only the author is liable to prosecution»). ↑

54. Le Robert – Média, https://dictionnaire.lerobert.com/definition/media, dernier accès le 30 juin 2020. ↑

55. Larousse – Média, https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/média/, dernier accès le 30 juin 2020. ↑

56. Cf. Ch.II.1.A). ↑

57. Arrêt n° GG150250 du 26 janvier 2016, c. 4.3.2 «Als die heutige Fassung von Art. 28 StGB entstand, hatte das Internet bei Weitem noch nicht die heutige Bedeutung. Twitter gab es noch nicht. Der historische Gesetzgeber hatte vor allem Radio und Fernsehen vor Augen, wollte aber eine Regelung schaffen, die alle Medien gleich behandelt. Die Botschaft des Bundesrates erwähnt das Internet denn auch in einem Atemzug mit in Vergessenheit geratenen Kommunikationsformen wie Teletext und Videotex (BBl 1996 IV 527). Der Gesetzgeber wählte das farblose, umfassende Wort “Medium”, wo er auch hätte “Radio und Fernsehen” schreiben können. Die Entstehungsgeschichte der heutigen Fassung von Art. 28 StGB ist nicht ausschlaggebend, spricht aber eher dafür, Twitter als Medium zu behandeln». ↑

58. ATF 83 I 173 c. 4. ↑

59. FF 1996 IV 533. ↑

60. FF 1996 IV 533 ch. 111 (p. 535) : «prodigieux développement, tant quantitatif que qualitatif, qu’ont connu ces dernières décennies les médias dits électroniques». ↑

61. FF 1996 IV 533 ch. 111 (p. 535). ↑

62. Ibid. ↑

63. FF 1996 IV 533 ch. 211.11 (p. 558) : « Si l’article 27 CP ne concerne que la presse, c’est que cette norme a été́ créée à une époque où la télévision n’existait pas encore et où la radio n’en était qu’à ses débuts. Or, de nos jours, on ne saurait imaginer la vie quotidienne sans la radio, la télévision ou d’autres moyens de communication modernes, telles les messageries électroniques sur Internet (cf. supra ch. 111), auxquels s’ajoute la communication électronique de textes (p. ex. : télétexte, vidéotex). En reliant l’écran à une imprimante, on associe par ailleurs les deux types de médias ». ↑

64. Arrêt n° GG150250 du 26 janvier 2016, c. 4.3.3 : «Zugleich mit der Neuregelung der Mediendelikte hat das Parlament den Quellenschutz geregelt (heute: Art. 28a StGB und Art. 172 StPO). Auch um zu entscheiden, wie weit der Quellenschutz geht, hatte sich das Bundesgericht damit zu befassen, was ein Medium bzw. ein periodisch erscheinendes Medium ist: Die Täterin nutzte die Kommentarfunktion auf der Website des Schweizer Fernsehens, um unter dem Pseudonym “Michael Schwizer” launige Kommentare abzugeben, die ein ehemaliger Arbeitskollege als Anspielung auf ihn erkannte und für ehrverletzend hielt. Das Bundesgericht stellte ausdrücklich einen Zusammenhang zwischen Art. 28 StGB (Strafbarkeit von Veröffentlichungen) und Art. 28a StGB (Quellenschutz) her und schützte das Schweizer Fernsehen. Es hatte sich geweigert, den Namen der Bloggerin preiszugeben. Auch die Kommentarfunktion der Website des Schweizer Fernsehens sei ein Medium bzw. Teil eines Mediums (zum Ganzen: BGE 136 IV 145, E. 3.2 und 3.3, S. 149f.; Urteil Nr. GG110138-L des Bezirksgerichts Zürich vom 30. September 2011). Twitter und ein Blog auf einer Website sind vergleichbar. Der Begriff “Medium” in Art. 28 StGB und Art. 28a StGB/Art. 172 StPO ist einheitlich auszulegen. Das legt es nahe, Twitter genau so wie einen Blog auf der Website des Schweizer Fernsehens als Medium im Sinne von Art. 28 StGB zu behandeln.» ↑

65. Cf. Ch.II.1.A). ↑

66. FF 1996 IV 533 ch. 211.22 (p. 560). ↑

67. Manuel Bianchi della Porta/Vincent Robert, Responsabilité́ pénale de l’éditeur de médias en ligne participatifs. Comment se prémunir des contenus illicites «postés» par des tiers? in : Medialex 1/09, p. 23. ↑

68. Bianchi della Porta/Robert (n. 67), p. 23. ↑

69. Cf. sur le sujet : Cerutti/Frattolillo (n. 13). ↑

70. Bianchi della Porta/Robert (n. 67), p. 23 ; Equey (n. 26), p. 133. ↑

71. FF 1996 IV 533 ch. 211.22 (p. 560). ↑

72. ATF 128 IV 53 c. 5e. ↑

73. Art. 322 al. 1 CP : «Les entreprises de médias sont tenues d’indiquer immédiatement et par écrit à toute personne qui le demande l’adresse du siège de l’entreprise et l’identité du responsable de la publication (art. 28, al. 2 et 3)». «Medienunternehmen» en allemand et «imprese dei mezzi di comunicazione sociale» en italien. ↑

74. Art. 322 al. 2 CP : «Les journaux et les périodiques doivent en outre mentionner dans chaque édition l’adresse du siège de l’entreprise de médias, les participations importantes dans d’autres entreprises ainsi que le nom du rédacteur responsable. Lorsqu’un rédacteur n’est responsable que d’une partie du journal ou du périodique, il sera désigné comme rédacteur responsable de cette partie. Un rédacteur responsable sera désigné pour chaque partie du journal ou du périodique». ↑

75. « Celui qui est directement touché dans sa personnalité par la présentation que font des médias à caractère périodique, notamment la presse, la radio et la télévision, de faits qui le concernent, a le droit de répondre». La version allemand utilise les mots  in periodisch erscheinenden Medien, insbesondere Presse, Radio und Fernsehen», tandis que la teneur italienne emploie la formulation «mezzi di comunicazione sociale di carattere periodico, quali la stampa, la radio e la televisione». Le tribunal zurichois a examiné les aspects de droit civil au c. 4.3.6. ↑

76. FF 1982 II 661 ch. 11 (p. 663). ↑

77. FF 1982 II 661 ch. 134 (p. 670) : «L’évolution sociale et technique qui s’est produite ces dernières années dans tout le secteur de l’information et des communications». ↑

78. FF 1982 II 661 ch. 134.21 (p. 672). ↑

79. ATF 113 II 369 c. 3: «Der Anspruch auf Gegendarstellung soll unter den gleichen Voraussetzungen gegenüber allen Medien Geltung haben, die Informationen verbreiten, unabhängig von der Technik der Verbreitung. Das Gegendarstellungsrecht soll unter diesen Voraussetzungen auch bei neuen Medienformen gegeben sein, welche sich in Zukunft neben Presse, Radio und Fernsehen entwickeln könnten». ↑

80. ATF 114 II 388 c. 2. Cf. également : Handelsgericht du Canton de Zurich, arrêt n° HE180275-O du 10 août 2018 c. 3.1 «Den Medien muss es nämlich möglich sein, auch über kontroverse Themen und darin verstrickte Personen zu berichten. Diese Verantwortung obliegt den Medienunternehmen». ↑

81. Art. 266 CPC : «Le tribunal ne peut ordonner de mesures provisionnelles contre un média à caractère périodique qu’aux conditions suivantes: a. l’atteinte est imminente et propre à causer un préjudice particulièrement grave; b. l’atteinte n’est manifestement pas justifiée; c. la mesure ne paraît pas disproportionnée». Cet article a repris l’art. 28c al. 3 aCC (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 : RO 2010 1739) : «Toutefois, le juge ne peut interdire ou faire cesser à titre provisionnel une atteinte portée par les médias à caractère périodique que si elle est propre à causer un préjudice particulièrement grave, si sa justification ne semble manifestement pas donnée et si la mesure ne paraît pas disproportionnée». ↑

82. FF 1982 II 661 ch. 252.3 (p. 691). Le Conseil fédéral avait considéré, en 1982 et en s’appuyant sur deux auteurs de doctrine (Aubert et Barrelet), que le concept de «médias» aurait été trop large (note 79 à la p. 714). ↑

83. FF 1982 II 661 ch. 252.3 (p. 691). ↑

84. Cf. sur les rapports entre ces deux articles et les médias numériques : Cerutti/Frattolillo (n. 13). ↑

85. Cf. ci-dessus Cf. Ch.II.1.A).et II.1.C). ↑

86. Cerutti/Frattolillo (n. 13), p. 339. ↑

87. Projet que le Conseil fédéral a abandonné le 28 août 2019 (OFCOM – Le Conseil fédéral propose un paquet de mesures en faveur des médias, https://www.bakom.admin.ch/bakom/fr/page-daccueil/l-ofcom/informations-de-l-ofcom/communiques-de-presse.msg-id-76208.html, dernier accès le 30 juin 2020). ↑

88. Rapport explicatif destiné à la procédure de consultation de juin 2018, p. 12 (rapport accessible à l’adresse https://www.bakom.admin.ch/bakom/fr/page-daccueil/l-ofcom/organisation/bases-legales/consultations/consultation-sur-la-nouvelle-loi-sur-les-medias-electroniques.html, dernier accès le 30 juin 2020). ↑

89. Rapport (n. 88), p. 20. ↑

90. «Die deutliche Begrenzung des Personenkreises, der sich durch eine Ve-röffentlichung strafbar machen kann, dient dem freien Austausch der Meinungen, wie er auch durch die Bundesverfassung und die Europäische Menschen-rechtskonvention geschützt ist (Art. 16f. BV; Art. 10 EMRK). Dieser Rege-lungszweck spricht für den Einbezug von Twitter. Der Tweet, um den es hier geht, bezog sich auf politisch relevante Debatten. Sowohl die Hintergründe und Begleitumstände des Rücktritts eines Nationalbankpräsidenten, als auch die Frage, was ein Politiker mit der Domain adolf-hitler.ch zu tun hat, sind ein le-gitimer Gegenstand öffentlicher Diskussion. Selbstverständlich dient Twitter auch dem Austausch von Banalitäten, privatem Klatsch und Tratsch oder rein or-ganisatorischer Informationen über Vereinsanlässe und dergleichen. Darauf ist Twitter aber nicht beschränkt. Zahlreiche Politiker, Unternehmen, Behörden, Parteien usw. nutzen Twitter, um sich Gehör zu verschaffen. Den überzeugendsten Beleg für die meinungsbildende Funktion von Twitter lieferten die Mächtigen der Volksrepublik China. Sie blockierten den Dienst einige Tage bevor sich die blutige Niederschlagung der Proteste auf dem Platz des Himmlischen Friedens zum zwanzigsten mal jährte. Twitter ist bis heute nur in Hong Kong und Macao problemlos zugänglich. Twitter dient dem freien Aus-tausch von Informationen und Meinungen und ist deshalb ein Medium im Sinne von Art. 28 StGB». ↑

91. Bianchi della Porta/Robert (n. 67), p. 22. ↑

92. Cf. ATF 128 IV 53 c. 5e. ↑

93. Cf. ainsi également Schwaibold (n. 45), p. 119 et 129 et Urs Saxer, Medien- und Kommunikationsverfassung in : Oliver Diggelmann/Maya Hertig Randall/Benjamin Schindler (Éd.), Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse – Volume III: Organes constitutionnels, Procédure, Constitutions thématiques, Zurich 2020, p. 2371 ss, p. 2380. ↑

94. Pierre Mercklé, Sociologie des réseaux sociaux, 3^ème édition, Paris 2016. p. 78. ↑

95. ATF 146 IV 23, c. 2.2.3. ↑

96. Marcel Bernet, Social Media in der Medienarbeit – Online-PR im Zeitalter von Google, Facebook und Co, Wiesbaden 2010, p. 131. ↑

97. Olga Goriunova/Chiara Bernardi, Social Network Sites (SNSs) in : Marie-Laure Ryan/Lori Emerson/Benjamin J. Robertson (Éd.), The John Hopkins Guide to Digital Media, Baltimore 2014, p. 455 ss, p. 455. Voir aussi ATF 146 IV 23, c. 2.2.3. ↑

98. Bernet (n. 97), p. 131 ; Medium – Reactions: Not everything in life is Likable, https://medium.com/facebook-design/reactions-not-everything-in-life-is-likable-5c403de72a3f, dernier accès le 30 juin 2020. ↑

99. ATF 146 IV 23, c. 2.2.3. ↑

100. Markus Prazeller/David Hug, Das Bundesgericht weitet die strafrechtliche Verantwortung im digitalen Raum erheblich aus, medialex 02/2020, 4 mars 2020 ; Célian Hirsch, Un like peut-il être pénal, LawInside du 18 avril 2020 ; Diego Langenegger, Ehrverletzung durch Facebook-Likes, ius.focus 2020/3, p. 77 ss ; Monika Simmler, BGer 6B_1114/2018 : Üble Nachrede auf Facebook, PJA 2020/5, p. 658 ss. ↑

101. Arrêt du TF 6B_1114/2018 du 29 janvier 2020, c. 3 (non publié). ↑

102. Arrêt du TF 5A_801/2018 du 30 avril 2019, état de fait A.b., A.c., A.d. et A.e. La recourante avait notamment rédigé plusieurs publications sur la page en critiquant l’association et traitant son président d’antisémite. ↑

103. Arrêt du TF 5A_801/2018 du 30 avril 2019, c. 9.3.3. ↑

104. Arrêt du TF 5A_801/2018 du 30 avril 2019, c. 9.3.1 et 9.3.2. ↑

105. Arrêt du TF 5A_801/2018 du 30 avril 2019, c. 9.3.3. ↑

106. Ibid. ↑

107. Simon Roth, Nr. 26 Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, Urteil vom 26. Januar 2016 i.S. Hermann Lei gegen B. – GG150250 in : forumpoenale 5/2017, p. 290 ss, p. 290 ; Daniel A. Freitag, Straf- und Strafprozessrecht / Liken von rechtsextremen Inhalten auf Facebook in : Alexandra Dal Molin-Kränzlin/Anne Mirjam Schneuwly/Jasna Stojanovic (Éd.), Digitalisierung – Gesellschaft – Recht, APARIUZ – Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich, St-Gall 2019, p. 341 ss, p. 349. ↑

108. Cf. Ch.II.2.B)f). ↑

109. Du même avis, Volz (n. 22), p. 218 et Saxer (n. 93), p. 2380. Ne semblent pas du même avis, Equey (n. 26), p. 724 s., ; Stéphanie Musy, La répression du discours de haine sur les réseaux sociaux in : SJ 2019 II, p. 1 ss, p. 14 ; Freitag (n. 107), p. 349. ↑

110. Goriunova/Bernardi (n. 97), p. 455. ↑

111. Le site pousse même ses usagers à s’inscrire avec leurs vrais noms et prénoms (Goriunova/Bernardi (n. 97), p. 455 s.). ↑

112. Bernet (n. 97), p. 132. ↑

113. Si un profil était accessible à tout un chacun, une analyse plus approfondie des autres conditions deviendrait à ce moment-là nécessaire. Dans le même sens, voir Recommandation Rec(2011)7 sur une nouvelle conception des médias (n. 20), Annexe ch. 46. ↑

114. ATF 141 IV 215, c. 2.3.4 et 2.3.5. ↑

115. ATF 141 IV 215, c. 2.3.4. ↑

116. Arrêt du TF 5A_801/2018 du 30 avril 2019. ↑

117. Nous nous permettons de le rappeler, il s’agit d’une condition nécessaire dans le cadre de l’art. 17 Cst., mais qui ne s’applique pas pour l’art. 28 CP. ↑

118. Selon l’état de fait, l’évènement était organisé par les Fanpages Swissveg et Veganmania Schweiz (arrêt du TF 5A_801/2018 du 30 avril 2019, état de fait A.b.). ↑

119. La jurisprudence imputant à un média le contenu d’un commentaire en ligne ne trouve donc ici pas application (ATF 136 IV 145, c. 3.4 ss ; CourEDH, arrêt Delfi c. Estonie [GC], du 16 juin 2015, § 159 ; arrêt Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete et Index.hu c. Hongrie du 2 février 2016, § 91). ↑

120. Heyoblog – Social Media Marketing For Business – What is a Fan Page on Fa-cebook ?, https://blog.heyo.com/what-is-a-fan-page/, dernier accès le 30 juin 2020. ↑

121. Les autres conditions nous paraissent déjà remplies, étant donné que leurs publications peuvent généralement atteindre un nombre conséquent de personnes, que les personnes utilisant ces pages utilisent plusieurs niveaux de techniques pour faire passer leurs messages (utilisation d’un ordinateur, tablette ou téléphone mobile pour accéder au World Wide Web ou à une application mobile) et que de telles pages fonctionnent selon le principe de l’émetteur-récepteur. ↑

122. Dans le but de permettre une certaine distinction entre différentes pages présentes sur le réseau social, Facebook a instauré un système de « vérification » des pages. De la sorte, les pages d’agences de presse ou les profils d’intérêt public peuvent obtenir un badge bleu de vérification, qui en attestent l’authenticité (Facebook – Comment demander un badge de vérification bleu sur Facebook ?, https://www.facebook.com/help/1288173394636262, dernier accès le 30 juin 2020). ↑

123. Cf. ci-dessus la note 22 et les références citées. ↑

124. Cf. Ch.II.2.B). ↑

Une analyse constitutionnelle d’un principe idéologique conçu comme une règle du droit de la concurrence

Andrea Frattolillo, MLaw, assistant diplômé à l’Université de Lausanne^[1]

Zusammenfassung: Grundprinzip des Internets ist die Netzneutralität. Diese ist nicht nur als wettbewerbsrechtliche Regel konzipiert, sondern wirkt sich auch im Bereich der Kommunikationsverfassung (Art. 16 ff. BV) vor allem auf die Informations- und Medienfreiheit aus. Sie ist bereits in der Europäische Union gesetzlich verankert, und wird demnächst auch in der Schweiz in Kraft treten. Die entsprechende Revision des Fernmeldegesetzes wird einerseits eine Regelungslücke schliessen und anderseits der Schweiz erlauben, eine positive Verpflichtung zu erfüllen, welche sich aus der Strassburger Rechtsprechung ableitet, aber ebenfalls von der Doktrin gestützt wird.

Résumé: Concept fondamental en matière d’Internet, la neutralité du net n’est pas seulement conçue comme une règle de droit de la concurrence, mais a aussi des répercussions sur les libertés de communication (art. 16 ss Cst.), en particulier sur la liberté d’information et la liberté des médias. Déjà ancrée dans la législation de l’Union européenne, elle entrera prochainement en vigueur également en Suisse. Cette révision de la loi sur les télécommunications aura donc pour double conséquence de combler un vide législatif mais également de permettre à la Suisse de respecter une obligation positive qui semble se dégager de la jurisprudence de Strasbourg, mais également attestée par la doctrine.

Table des matières

I. Problématique     N 1

II. Le fonctionnement de la neutralité du net     
   1. Le fonctionnement d’Internet     N 4
   2. Acteurs     N 6
   3. Le principe     N 12

III. La garantie de la neutralité du net comme nouvel aspect des libertés fondamentales    N 16
   1. Le rattachement aux libertés de communication – La garantie de la neutralité du net
       comme extension du droit d’accès à l’information     N 17
       A. Les libertés d’opinion et d’information (art. 16 Cst.)     N 19
            a) Liberté d’opinion     N 20
            b) Liberté d’information     N 21
      B. La liberté des médias (art. 17 Cst.)     N 25
           a) La neutralité du net comme condition essentielle au renouveau certains médias  N 26
           b) Et comme préalable nécessaire à l’existence des autres formes de diffusion de
                productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques (les
                «nouveaux médias»)     N 28
           c) La neutralité du net comme garant des fonctions des médias     N 31
      C. La garantie de la neutralité du net comme obligation positive de l’État 
           a) Les débuts d’une consécration     N 33
           b) La situation en Suisse     N 39
   2. La tension avec la liberté économique (art. 27 Cst.)     N 42
   3. Les atteintes admissibles à la neutralité du net     N 47

IV. Conclusion     N 49

---

 

I. Problématique

1

De tout temps, l’être humain a cherché à communiquer de la manière la plus rapide et la plus efficace possible. Si les interactions entre personnes se trouvant directement à proximité n’ont théoriquement jamais posé de problème, celles-ci devenaient plus compliquées lorsqu’il s’agissait de transmettre des informations à l’autre bout du monde. Avec la révolution numérique et la démocratisation d’Internet, aussi nommé le « réseau des réseaux », il est désormais possible de surmonter une grande partie des obstacles inhérents à la communication longue distance, qu’elle soit individuelle ou de masse.

2

Qualifié à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l’Homme (CourEDH) d’« outil sans précédent d’exercice de la liberté d’expression »^[2], Internet est devenu d’une importance capitale dans le processus de communication contemporaine. Ce réseau contribue à la réalisation de certaines fonctions des médias, tel que le développement de l’opinion publique, mais permet également aux individus d’avoir accès à un nombre élevé de sources d’information. On le constate d’autant plus dans le cadre de l’épidémie actuelle, avec le confinement pour maître-mot qui oblige les gens à rester chez eux et à repenser leur manière de travailler, enseigner, mais aussi communiquer à distance.

3

Expression par excellence du concept de « market place of ideas »^[3], la communication en ligne n’aurait certainement pas pu être la même si les utilisateurs d’Internet n’étaient pas traités de manière égale dans l’utilisation du réseau. Ce principe, qu’on appelle souvent « neutralité du net » ou « neutralité du réseau », a pendant longtemps été la règle en matière d’accès à Internet. Elle est cependant remise en question par les velléités de certains gouvernements qui souhaitent son abrogation^[4]. Un tel procédé aurait comme potentiels risques : le contrôle des activités des consommateurs, un accès limité à certains contenus, une connexion moins performante, ainsi qu’une augmentation des prix d’accès pour les acteurs de la communication de masse en ligne, tels que les médias et autres plateformes de partage, comme les réseaux sociaux et autres portails de vidéos^[5]. On imagine bien que les géants de l’informatique n’auraient pas trop de soucis à s’adapter à de nouvelles conditions, mais de telles répercussions pourraient s’avérer fatales pour certains projets ou start-ups. En outre, dans un contexte grandissant de mésinformation, il ne faut sous-estimer le risque de distorsion de l’opinion qui pourrait intervenir en cas de discrimination opérée par les fournisseurs d’accès en fonction de la source de l’information.

II. Le fonctionnement de la neutralité du net

1. Le fonctionnement d’Internet

4

Internet est un réseau qui se compose d’une interconnexion de plusieurs réseaux exploités par des fournisseurs de services de télécommunications, mais aussi d’autres entreprises^[6]. Cette mise en commun des différents serveurs permet plusieurs utilisations, que ce soit le World Wide Web, le transfert de fichiers, le courrier électronique ou encore la messagerie instantanée^[7].

5

La connexion d’un serveur à un autre peut intervenir de manière directe ou indirecte, et peut passer par différents relais, allant du point d’échange Internet au réseau de distribution de contenu (« content distribution networks », CDN), en fonction de la taille du réseau et du nombre d’appareils interconnectés^[8].

2. Acteurs

6

Pour bien comprendre la problématique, il est nécessaire de mentionner les différents acteurs qui interviennent dans le processus.

7

Parmi les divers participants, on peut citer en premier les fournisseurs d’accès à Internet (« access provider »). Leur but est de permettre la connexion au réseau, en donnant notamment l’opportunité aux entreprises et aux particuliers d’accéder aux contenus proposés par les hébergeurs et les fournisseurs de contenus sur Internet^[9]. Ils jouent un rôle central dans l’architecture d’Internet et dans la production médiatique, car en participant au financement de l’infrastructure technique, et au traitement et à la diffusion des informations, ils stimulent l’innovation, la créativité et la diversité journalistique dans la société^[10].

8

Il faut distinguer ces premiers des fournisseurs d’hébergement (« hosting provider »)^[11]. Ceux-ci offrent à leurs clients un espace de stockage de contenus et programmes sur un serveur, notamment un CDN^[12]. Ils sont généralement mis à contribution lorsqu’il est question d’enlever (et non de bloquer) un contenu incriminé^[13].

9

Comme leur nom l’indique, les fournisseurs de contenus (« content provider ») utilisent les structures présentes en ligne pour proposer leurs propres contenus ou ceux de tiers, comportant potentiellement un caractère éditorial^[14].

10

Enfin, on trouve les consommateurs/utilisateurs, qui vont chercher le contenu mis à disposition en ligne par les fournisseurs de contenus^[15].

11

Distinguer strictement les différents acteurs devient toutefois de plus en plus compliqué, car ils peuvent endosser plusieurs rôles à la fois^[16]. En effet, il n’est pas rare de voir des fournisseurs d’hébergement produire du contenu ou encore des fournisseurs de contenus aller utiliser d’autres idées en ligne.

3. Le principe

12

Principe idéologique fondamental dans le développement du réseau des réseaux, la neutralité du net implique, pour les fournisseurs d’accès à Internet, de garantir l’égalité de traitement de tous les flux de données indépendamment de la source de ces derniers^[17]. L’idée derrière est de leur empêcher de sélectionner, favoriser ou dégrader le contenu à disposition des clients, ou encore de ralentir l’accès à un concurrent^[18].

13

Le traitement des données fonctionne selon les règles dites de « bout-à-bout » (« End-to-end ») et du « meilleur effort » (« Best-Effort-Basis »)^[19]. Selon la première, Internet, en tant que réseau, a pour objectif de faire circuler le plus rapidement possible les paquets de données d’un serveur à un autre^[20]. En plus du traitement automatique et sans discrimination des paquets de données, les fournisseurs offrent la capacité maximale disponible (directement ou via à une station intermédiaire qu’on appelle routeur), en fonction du volume de données envoyé. Ainsi, lorsque la quantité de données transférée via cet intermédiaire excède la capacité à disposition (« meilleur effort »), il est nécessaire d’éliminer certains paquets de données (« perte de données »)^[21].

14

Sans ces règles, l’accès à Internet pourrait être plus compliqué pour les fournisseurs d’hébergement et de contenu, qui seraient confrontés à des prix ou conditions défavorables. L’augmentation des prix pour ces acteurs auraient non seulement des répercussions directes sur leurs produits, mais également sur les utilisateurs. En effet, si les fournisseurs susmentionnés sont obligés de payer davantage pour pouvoir bénéficier de la même qualité de connexion, il est probable que cette hausse soit répercutée sur les consommateurs finaux^[22]. En plus des prix, les fournisseurs d’hébergement et contenus n’auraient aucune garantie de pouvoir proposer leurs services, les fournisseurs d’accès pouvant décider de vouloir privilégier leur offre.

15

Si l’on compare le trafic de données à une route, on constate que lorsque la neutralité du net est garantie, Internet ressemble à une route appartenant aux fournisseurs d’accès sur laquelle toutes les voitures roulent à la même vitesse, sans pouvoir se dépasser. Sans la neutralité du net, cette route ressemblerait plutôt à une autoroute, sur laquelle il serait admissible de créer une ou plusieurs voies rapides réservées aux voitures pouvant se le permettre financièrement^[23]. Celles ne pouvant pas se le permettre, resteraient bloquées sur des files plus lentes, et avec plus de trafic. Nous aurions donc un accès à Internet à plusieurs vitesses^[24].

III. La garantie de la neutralité du net comme nouvel aspect des libertés fondamentales

16

Comme mentionné en introduction, Internet est d’une importance capitale dans le monde contemporain de la communication et, à cet égard, le principe de la neutralité du net joue un rôle tout autant primordial. Il est donc nécessaire de se demander comment protéger le réseau des réseaux comme institution et la neutralité de celui-ci comme principe essentiel. Nous allons donc revenir aux bases et nous intéresser aux droits fondamentaux, en particulier ceux de la communication.

1. Le rattachement aux libertés de communication –
La garantie de la neutralité du net comme extension du droit d’accès à l’information

17

Conçu principalement comme une règle de droit de la concurrence^[25], ce principe est toutefois fortement lié aux libertés de communication^[26]. En effet, en tant qu’il garantit l’accès au net, il contribue « grandement à améliorer l’accès du public à l’actualité et, de manière générale, à faciliter la communication de l’information »^[27].

18

Ainsi, si le rattachement à la liberté d’expression garantie à l’art. 10 CEDH^[28] est admis par la CourEDH, il est toutefois intéressant de déterminer à quelles libertés ce principe se réfère dans le cadre de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.)^[29], pour deux raisons. Premièrement, et à la différence de la CEDH, le texte fondateur suisse ne contient pas qu’une seule disposition traitant de la communication (art. 16 ss Cst.)^[30]. Deuxièmement, l’art. 10 CEDH a un champ d’application plus large, car il recouvre également les contenus de nature commerciale, qui sont protégés uniquement par la liberté économique dans la Constitution suisse (art. 27 Cst.)^[31].

A. Les libertés d’opinion et d’information (art. 16 Cst.)

19

À la fois norme de référence et clause générale en matière de communication^[32], l’art. 16 Cst. garantit la liberté d’opinion et la liberté d’information (al. 1). Il s’étend ainsi à toutes les expressions d’opinion et s’applique lorsque les autres libertés plus spécifiques ne le sont pas^[33].

a) Liberté d’opinion

20

Dans sa dimension « liberté d’opinion », l’art. 16 al. 2 Cst. garantit le droit de toute personne de former, d’exprimer et de répandre son opinion, quelle qu’elle soit, par n’importe quel moyen disponible et licite^[34]. En qualité de principe permettant l’accès égalitaire à Internet, la garantie de la neutralité du net contribue non seulement à la libre formation de l’opinion des personnes, mais aussi à la propagation de celle-ci.

b) Liberté d’information

21

Cette neutralité touche cependant de manière plus importante l’aspect liberté d’information. Ce comportement avant tout passif n’en est pas moins essentiel dans le cadre de la communication, car, comme l’a souligné le Tribunal fédéral, « la protection juridique d’une opinion exprimée dans le vide n’aurait aucun sens »^[35]. Dès lors, conformément à l’art. 16 al. 3 Cst., la liberté d’information garantit le droit de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser.

22

Pour l’État, il est notamment question d’assurer le droit de recevoir toutes les nouvelles et les programmes diffusés dans l’espace électromagnétique et de se procurer les appareils indispensables pour le faire^[36]. Une telle composante fondamentale n’implique toutefois pas l’obligation de fournir personnellement aux citoyens les instruments nécessaires à l’accès à l’information, tel qu’un téléviseur ou un ordinateur^[37].

23

Le droit de recevoir librement des informations est cependant limité aux sources généralement accessibles. Pour comprendre ce qu’il y a derrière cette « accessibilité », il convient de se référer aux dispositions légales et constitutionnelles applicables^[38]. Parmi les différentes sources généralement accessibles admises, nous trouvons les débats parlementaires, les registres publics, les débats judiciaires, mais aussi les programmes de radio et télévision, le cinéma et Internet^[39].

24

Qu’il s’agisse du Tribunal fédéral ou de la CourEDH, les plus hautes instances suisses et européennes ont eu l’occasion de se prononcer sur le lien intrinsèque entre accès à Internet et liberté d’information. Pour ce qui est du droit interne, les juges de Mon Repos ont mis en exergue le fait qu’il paraissait peu probable que le passage d’une publication papier à une publication exclusivement numérique puisse être considérée comme une violation de l’art. 16 al. 3 Cst.^[40] Au contraire, il a été soutenu que ce procédé facilitait grandement l’accès de la population à l’information officielle^[41]. Le Tribunal fédéral n’a certes pas explicitement consacré le droit d’accès à Internet, mais ce dernier devient une composante essentielle pour la liberté d’information. En revanche, ce droit semble avoir été entériné par les juges de Strasbourg. En effet, ils ont récemment admis que le droit d’accéder à Internet était inhérent au droit d’accéder à l’information^[42].

B. La liberté des médias (art. 17 Cst.)

25

En tant que corollaire nécessaire à l’accomplissement de la liberté d’information, la liberté des médias (art. 17 Cst.) joue également un rôle important dans l’accès à Internet^[43].

a) La neutralité du net comme condition essentielle au renouveau certains médias

26

Selon l’art. 17 al. 1 Cst., la liberté de la presse, de la radio et de la télévision, ainsi que des autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques est garantie. Qu’on estime cette disposition unitaire ou non^[44], il est certain qu’elle a pour but de protéger tous les médias de masse^[45].

27

Avec la révolution numérique, la presse papier, une composante historique de cette liberté, peine à survivre dans le panorama médiatique actuel. Grâce aux possibilités offertes par Internet, les différentes agences de presse et autres entreprises de la branche ont cependant développé une nouvelle offre numérique en ligne (PDF, sites internet, blogs, etc.), à tel point qu’on peut désormais parler d’une extension du concept de presse, dans une forme électronique cette fois^[46]. Ainsi, l’accès à Internet permet à des médias originellement non numériques de pouvoir continuer à exister sous une nouvelle forme, et donne une nouvelle dimension à la liberté de diffusion dont ont toujours bénéficié les titulaires de la liberté de la presse^[47].

b) Et comme préalable nécessaire à l’existence des autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques (les « nouveaux médias »)

28

Parmi les composantes de l’art. 17 al. 1 Cst., on trouve les autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques. Cette « catégorie » de médias a principalement été pensée comme une clause générale et avec une fonction évolutive. En effet, elle entre en considération uniquement lorsqu’un rattachement aux trois autres catégories (presse, radio, télévision) n’est pas possible^[48], et vise à protéger toutes les avancées techniques en matière de communication de masse^[49].

29

Bien qu’il soit, à notre sens, erroné de considérer Internet ou son utilisation la plus répandue, le World Wide Web, comme des médias^[50], ou de voir dans cette clause une consécration de la liberté d’Internet ou des télécommunications^[51], il est toutefois indéniable que les nouveaux médias apparaissent principalement en ligne. Ainsi, qu’il s’agisse des chaînes audiovisuelles, de vidéoblogs ou encore du phénomène des « stories »^[52], l’information de masse aujourd’hui se consomme principalement sur la toile.

30

Grâce à l’idée de traitement égalitaire et sans discrimination dans l’accès au réseau, le principe de neutralité du net contribue à faciliter la création de nouveaux médias ou des plateformes médiatiques^[53]. Garantir cette neutralité aurait donc pour conséquence supplémentaire de garantir l’effectivité de la clause générale de l’art. 17 al. 1 Cst.

c) La neutralité du net comme garant des fonctions des médias

31

En tant que « chiens de garde »^[54] de la démocratie, les médias remplissent différentes fonctions. Parmi les plus importantes, on peut mentionner celles d’information et de développement de l’opinion publique^[55]. À cet égard, les médias se doivent de faire le lien entre l’État et le grand public, notamment en contrôlant et critiquant les activités étatiques^[56]. De plus, avec les problèmes actuels de mésinformation, voire de désinformation, on peut également estimer que les médias jouent un rôle dans le tri et le compte rendu des informations.

32

Pour accomplir ces devoirs, il est nécessaire de garantir aux médias l’accès aux informations le plus étendu possible^[57], et de leur permettre de pouvoir activement participer au débat public^[58]. Ces deux aspects passent aujourd’hui principalement par la communication en ligne, c’est pourquoi il convient d’admettre que le principe de la neutralité du net peut apporter une contribution importante à la réalisation des fonctions des médias.

C. La garantie de la neutralité du net comme obligation positive de l’État

a) Les débuts d’une consécration

33

Nous l’avons vu dans les paragraphes qui précèdent ; que ce soit la Constitution fédérale ou la CEDH, la garantie de la neutralité du net ne ressort pas expressément de ces textes. Nous avons cependant montré qu’elle contribue à la réalisation des libertés d’opinion et d’information (art. 16 Cst.) et surtout de la liberté des médias (art. 17 Cst.). Cet avis est d’ailleurs partagé par plusieurs auteurs de doctrine^[59]. Vu le manque d’intervention directe des autorités dans le processus, un devoir d’abstention de l’État en la matière serait difficilement envisageable^[60]. En revanche, il paraît concevable d’établir une obligation positive en la matière^[61], soit un devoir d’agir à l’égard des citoyens pour assurer la mise en œuvre d’une liberté fondamentale^[62].

34

Lorsque le texte d’une disposition constitutionnelle est muet à propos d’une obligation positive, il convient de s’intéresser à la jurisprudence pour trouver des potentiels approfondissements sur le sujet^[63]. Au niveau suisse, les tribunaux n’ont pas encore eu à se prononcer sur le sujet. Il est donc difficile de pouvoir en tirer des conclusions. Au niveau européen, en revanche, les récentes affaires soumises à l’appréciation de la CourEDH nous donnent des indications importantes sur l’avis des juges de Strasbourg.

35

Effectivement, dans l’affaire Ahmet Yildirim c. Turquie, la Cour a dû statuer sur la conformité d’une mesure étatique de blocage d’un site Internet en lien avec l’art. 10 CEDH. Que ce soit sur le bienfondé de la restriction ou sur la résolution même du conflit, cette affaire n’a pas apporté de nouveauté en la matière. Dans la détermination du droit applicable cependant, la Cour opère une analyse de droit comparé sur la question de l’accès à Internet qui mérite d’être mentionnée. Ainsi, selon cette juridiction, « [e]u égard au fait que la législation sur l’Internet, qui s’inscrit dans un contexte d’évolution rapide des nouvelles technologies, est particulièrement dynamique et fragmentée, il paraît difficile de dégager des normes communes à partir des éléments de droit comparé concernant les pays membres du Conseil de l’Europe. Les recherches menées par la Cour sur les législations de vingt Etats membres du Conseil de l’Europe (Allemagne, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Espagne, Estonie, Finlande, France, Irlande, Italie, Lituanie, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Russie, Slovénie et Suisse) montrent que le droit d’accès à l’Internet est protégé en théorie par les garanties constitutionnelles applicables en matière de liberté d’expression et de liberté de recevoir des idées et des informations, qu’il est considéré comme inhérent au droit d’accéder à l’information et à la communication protégé par les constitutions nationales, et qu’il inclut le droit de chacun de participer à la société de l’information et l’obligation pour les Etats de garantir l’accès des citoyens à Internet. On peut donc déduire de l’ensemble des garanties générales protégeant la liberté d’expression qu’il y a lieu de reconnaître également un droit d’accès sans entraves à Internet^[64].»^[65]

36

Dans ce passage, la Cour ne fait certes pas textuellement référence au principe de la neutralité du net, mais celui-ci semble pourtant être nécessaire dans les obligations que les juges européens mettent à la charge des États. On voit mal comment un État pourrait garantir un accès sans entrave à Internet, s’il est permis aux fournisseurs d’accès de pratiquer une politique discriminatoire envers leurs clients. De plus, le fait que le jugement en question parle de garantir l’accès aux « citoyens » ne peut, selon nous, être interprété comme s’adressant uniquement aux particuliers à l’exclusion des autres acteurs du marché. Ce principe est également réputé nécessaire à la réalisation de plusieurs recommandations émises par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe en lien avec la liberté d’expression^[66].

37

À cet égard, on peut mentionner que la Cour avait utilisé une formulation similaire dans deux affaires où elle avait admis des obligations positives en matière de médias audiovisuels. Ainsi, que ce soit dans l’affaire Manole et autres c. Moldova^[67] ou Frăsilă et Ciocîrlan c. Roumanie^[68], les juges de Strasbourg ont arrêté qu’il était du devoir des États de garantir le pluralisme et l’accès du public à l’information via la radio et la télévision et qu’il leur incombe d’assurer l’indépendance des médias^[69]. L’obligation de garantir la concurrence dans le paysage médiatique audiovisuel ressort également de la décision Centro Europa 7 S.R.L. et di Stefano c. Italie^[70], dans laquelle la Grande Chambre a estimé que le simple accès théorique au marché de l’audiovisuel ne suffisait pas pour garantir un véritable pluralisme ; « [e]ncore faut-il permettre un accès effectif à ce marché, de façon à assurer dans le contenu des programmes considérés dans leur ensemble une diversité qui reflète autant que possible la variété des courants d’opinion qui traversent la société à laquelle s’adressent ces programmes. »^[71]

38

Nous estimons donc que, au vu de la jurisprudence de la CourEDH, de la position du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, mais aussi de la doctrine, la liberté d’expression au sens de l’art. 10 CEDH implique désormais une obligation positive de mise en œuvre de la neutralité du net de la part des pays membres.

b) La situation en Suisse

39

Sous l’angle législatif, la Suisse ne réglemente, actuellement, que partiellement la question. La loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC)^[72] protège uniquement les fournisseurs de services de télécommunications contre les entraves au marché pratiquées par les fournisseurs ayant une position dominante (art. 11 LTC^[73]). Une telle restriction à la concurrence est nécessaire notamment pour permettre aux entreprises d’entrer sur un marché précédemment aux mains de l’État^[74]. Pour ce qui est des utilisateurs, ou des autres acteurs sur Internet, la législation suisse est, pour l’instant, insuffisante et ne prévoit rien en matière de neutralité des réseaux^[75].

40

La situation helvétique va toutefois prochainement changer. En effet, la LTC fait l’objet d’une révision partielle, qui devrait bientôt entrer en vigueur^[76], et qui prévoit désormais expressément un « Internet ouvert » à son nouvel art. 12e^[77]. Cette disposition, non prévue dans le projet du Conseil fédéral^[78] et introduite par la commission du Conseil national^[79], va désormais instaurer le principe du traitement non discriminatoire (al. 1) et du « meilleur effort » (al. 3)^[80]. Les conséquences en cas de non-respect de cette disposition restent toutefois peu claires, et il est difficile de tirer une conclusion sur la base des débats parlementaires, ou sur les modifications projetées^[81] de l’ordonnance sur les services de télécommunication.

41

À la différence de la Suisse, l’Union européenne s’est déjà récemment dotée d’un règlement en la matière^[82]. Ainsi, à l’art. 3 dudit règlement, on retrouve la consécration des droits des utilisateurs à un Internet ouvert. Il est notamment disposé que dans « le cadre de la fourniture de services d’accès à l’internet, les fournisseurs de services d’accès à l’internet traitent tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis ou les équipements terminaux utilisés » (ch. 3). La réglementation prévoit également un régime de sanctions envisageables en cas de non-respect des obligations des fournisseurs d’accès, mais la définition des mesures est laissée aux États membres (art. 6).

2. La tension avec la liberté économique (art. 27 Cst.)

42

En imposant un certain comportement économique aux fournisseurs d’accès à Internet, le principe de la neutralité du net vient toucher leur liberté économique (art. 27 Cst.). Parmi les différents aspects couverts par cette garantie, celui qui ressort majoritairement est le libre exercice d’une activité économique (art. 27 al. 2 Cst.). Il vise de manière générale la faculté de choisir librement toutes les modalités d’exercice de l’activité, dont le choix des partenaires commerciaux et des conditions commerciales fait partie^[83].

43

En demandant aux fournisseurs d’accès à Internet de garantir le traitement de données de manière automatique, sans discrimination en fonction de la source, et selon le principe du meilleur effort, on porte donc atteinte au libre exercice d’une activité économique^[84].

44

La portée institutionnelle de la liberté économique ne devrait pas être remise en cause par la garantie de la neutralité du net (art. 94 al. 4 Cst.)^[85], les fournisseurs d’accès à Internet ayant par exemple toujours la possibilité de limiter de manière neutre le débit maximal ou le volume de données compris dans certains abonnements^[86]. Une telle atteinte devrait donc plutôt être analysée conformément à l’art. 36 Cst.

45

Vu que la condition de la base légale sera remplie avec la révision de la LTC et qu’on peut aisément admettre un intérêt public, nous proposons quelques pistes de réflexions concernant le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Tout d’abord, au niveau de la nécessité d’une telle mesure, on pourrait estimer qu’il existe déjà un système en place permettant d’empêcher les problèmes structurels en matière de concurrence. La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart)^[87] n’offre toutefois qu’un cadre partiellement satisfaisant en matière d’accès à Internet^[88]. En effet, le nouvel arrivant sur le marché, qui propose une nouvelle application en ligne dont le potentiel économique reste indéterminé, ne pourrait rien entreprendre, ou presque, via la LCart pour empêcher une discrimination, voire un blocage de son application^[89]. Ainsi, pour pouvoir garantir efficacement l’accès sans entraves à Internet, il n’y aurait pas d’autres mesures moins lésionnaires de la liberté économique que d’inscrire la neutralité du net dans la loi^[90].

46

Au niveau de la balance des intérêts, il convient de noter que ce principe met principalement en opposition l’intérêt des fournisseurs à pouvoir définir librement l’accès à Internet au devoir de l’État de garantir le pluralisme de la communication^[91]. Dans ce cadre, l’argument de la libre concurrence part de l’idée qu’une réglementation en la matière aurait des conséquences négatives pour l’innovation technologique^[92]. À l’inverse, l’évolution du marché semble plutôt montrer qu’on tend vers des situations monopolistiques potentiellement problématiques^[93]. Parmi les autres arguments qui plaident en faveur de la neutralité du net, il faut également mentionner qu’un code de conduite non contraignant existe déjà entre les principaux opérateurs de télécommunications^[94], l’art. 12e nLTC venant entériner une pratique censée déjà être appliquée. Pour finir, la CourEDH a toujours accordé un poids important au rôle que joue Internet dans le cadre de la liberté d’expression^[95]. Si un tribunal, qu’il soit suisse ou européen, venait à juger de la question, nous pensons donc qu’il donnerait la primauté aux libertés de la communication.

3. Les atteintes admissibles à la neutralité du net

47

Bien que ce principe demande le traitement égalitaire des flux de données, il est nécessaire de préciser que certaines restrictions à ce principe sont légalement admises. Ainsi, il existe des mesures techniques de blocage, tels que le blocage des adresses IP (« Internet Protocol »), des noms de domaine ou encore l’utilisation de serveur proxy^[96]. Sans aller dans les détails techniques de ces mécanismes, il convient de mentionner qu’ils sont surtout utilisés pour prévenir la diffusion de contenus à caractère pédopornographique, terroriste, extrémiste, ou en violation de la législation sur les droits d’auteur^[97].

48

De plus, l’art. 12e al. 2 nLTC prévoit également une série d’exceptions à l’Internet ouvert, qui sont cependant strictement encadrées. Ainsi, dans le prolongement des mesures déjà admises ci-dessus, il sera possible d’y déroger que si cela découle de la loi ou d’une demande d’un tribunal (lit. a), qu’il faut garantir l’intégrité et la sécurité du réseau (lit. b), qu’un client le demande expressément (lit. c) ou que cela soit nécessaire pour lutte contre une congestion temporaire et exceptionnelle du réseau (lit. d)^[98]. Il est notamment prévu de prendre en compte quatre éléments pour évaluer les risques en matière de sécurité et un respect général du principe de proportionnalité^[99].

IV. Conclusion

49

Dans le cadre de cette contribution, nous étions parti du constat que, de nos jours, la communication en ligne, qu’elle soit individuelle ou de masse, faisait face à des risques importants (surveillance potentielle, accès à l’information limité, distorsion de l’information, etc.). Nous avons également vu qu’une des solutions pour prévenir ces inconvénients était de garantir le principe qui, jusqu’à présent, a été la règle en la matière : la neutralité du net.

50

D’un point de vue juridique, l’analyse a montré que tant qu’il est lié à la communication, ce principe découle naturellement des différentes libertés y relatives. Qu’il s’agisse de la liberté d’opinion, d’information, ou encore de celle des médias, la neutralité du net contribue grandement à garantir leur effectivité.

51

Une protection ne peut cependant prendre que la forme d’une obligation positive de l’État, vu le manque d’intervention de ce dernier dans le processus. Ce devoir d’action n’a pour l’instant jamais été explicitement formulé en lien avec la garantie de la neutralité du net, mais il nous paraît résulter logiquement de la jurisprudence de la CourEDH en matière d’accès à Internet.

52

En conclusion, nous nous permettons de répondre à la question posée dans le titre ; la garantie de la neutralité du net constitue bel et bien une composante des libertés de la communication. Il est d’autant plus important de le souligner dans le contexte actuel, avec le confinement presque mondial, et une nécessité de pouvoir communiquer à distance, tout en restant proches. Toutefois, si cette garantie permet dans une certaine mesure de prévenir les différents risques mentionnés en introduction, elle ne semble pas suffisante pour faire face à tous les problèmes que pose, ou pourrait poser, la communication en ligne (abondance des flux, mécanisme de filtrage, robots informatiques, etc.). Elle en reste néanmoins une étape nécessaire pour la discussion autour de ces questions.

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Fussnoten:

1. Doctorant sous la direction des Prof. Vincent Martenet (Université de Lausanne) et Urs Saxer (Université de Zurich). Contribution présentée lors du séminaire annuel 2019 de la Conférence universitaire de Suisse occidentale (CUSO). ↑

2. CourEDH, arrêt Delfi c. Estonie[GC], du 16 juin 2015, § 110 ; arrêt Ahmet Yildirim c. Turquie du 18 décembre 2012, § 48 ; arrêt Times Newspaper Ltd c. Royaume-Uni (N° 1 et 2) du 10 mars 2009, § 27. ↑

3. Utilisé pour la première fois par la Cour Suprême des États-Unis en 1953 (Cour Suprême US, États-Unis contre Rumely 345 U.S. 41, N° 41, du 9 mars 1953, p. 56), cette idée de marché des idées a des origines plus lointaines. Elle s’inspire en effet du plaidoyer « Aeropagitica » pour la liberté de la presse de John Milton publié au xvii^ème siècle. ↑

4. Il s’agit notamment des États-Unis qui ont adopté une ordonnance « rétablissant la liberté sur Internet » (« Restoring Internet Freedom Order ») permettant notamment aux fournisseurs de services Internet de pouvoir taxer des plateformes vidéo demandant une grande quantité de bande passante (La neutralité d’Internet est morte cette semaine, Le Temps du 18 juin 2018, p. 15.). ↑

5. CNet – The net neutrality battle lives on: What you need to know after the appeals court decision, https://www.cnet.com/news/net-neutrality-battle-lives-on-what-you-need-to-know-after-the-appeals-court-decision/, consultée pour la dernière fois le 7 avril 2020. ↑

6. Sylvain Métille, Internet et droit – Protection de la personnalité et question pratiques, Genève – Zurich – Bâle, 2017, p. 3 ss ; Département fédéral de l’environnement des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC), Neutralité des réseaux – Rapport sur les travaux, Berne 2014, p. 6. ↑

7. Métille (n. 5), p. 4. ↑

8. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 6 s. ↑

9. Andrea Lohri-Kerekes, Grenzen der Urheberrechtsdurchsetzung in der Schwiez mittels Filtern und Sperren im Internet unter Berücksichtigung des EU-Rechts, LBR – Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft Band/Nr. 118 2017, p. 61 ss, 65 ; Roberto Peduzzi, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, Thèse Zurich, Zurich – Bâle – Genève 2004, p. 153. ↑

10. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 67. À la différence, par exemple, des imprimeries en matière de presse, les fournisseurs d’accès à Internet prennent ainsi une plus grande importance en tant qu’intermédiaires dans le processus de distribution de l’information (Organisation de Coopération et de Développement Économiques, DSTI/ICCP/IE(2009)14/FINAL – Working Party on the Information Economy – The evolution of news and the Internet, 2010, p. 53). ↑

11. L’introduction de la notion de fournisseurs de services de communication dérivés dans la législation sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication devrait cependant progressivement remplacer cette terminologie (Métille (n. 5), p. 19). ↑

12. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 66 ; Peduzzi (n. 8), p. 154 ; Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 7. ↑

13. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 66. ↑

14. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 66 s. ; Peduzzi (n. 8), p. 153 s. ↑

15. Peduzzi (n. 8), p. 153. ↑

16. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 7. Aux débuts d’Internet, il n’y avait d’ailleurs qu’un seul opérateur qui recouvrait tous ces rôles en un (Métille (n. 5), p. 18). ↑

17. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 68 ; Métille (n. 5), p. 20 s. ; Matthias Amgwerd/Simon Schlauri, Telekommunikationsrecht, in : Giovanni Biaggini/Isabelle Häner/Urs Saxer/Markus Schott (Éd.), Fachhandbuch Verwaltungsrecht : Expertenwissen für die Praxis, Zurich – Bâle – Genève, 2015, p. 201 ss, 271 ; Simon Schlauri/Michael Vlcek, Netzneutralität – Eine Analyse mit Schwerpunkt auf dem geltenden Schweizer Kartell- und Telekommunikationsrecht in : sic ! 2010, p. 137 ss, 137 s. ; Adrien Boxler/Noemi Bhalla, Öffentliches Recht/Netzneutralität in der Schweiz in : Alexandra Dal Molin-Kränzlin/Anne Mirjam Schneuwly/Jasna Stojanovic (Éd.), Digitalisierung – Gesellschaft – Recht – APARIUZ 2019, p. 101 ss, 104 s. ↑

18. Métille (n. 5), p. 20. ↑

19. Boxler/Bhalla (n. 16), p. 106 ; Simon Schlauri, Network Neutrality: Netzneutralität als neues Regulierungsprinzip des Telekommunikationsrechts, Habilitation Zurich, Zurich 2010, p. 28 ; Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 10 s. ↑

20. Schlauri (n. 18), p. 28 ; Rapport neutralité des réseaux (n. 5), Avis Société numérique Suisse. ↑

21. Lohri-Kerekes (n. 5), p. 68 ; Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 10. ↑

22. Schlauri (n. 18), p. 161 s. ↑

23. Certaines nouvelles méthodes permettent de traiter de manière « intelligente » les points d’échange Internet, c’est-à-dire en analysant les paquets de données entrants pour déterminer leur type de données en quelques fractions de seconde avant de les acheminer. Cette méthode, appelée « Deep Packet Inspection », implique donc une possible priorisation des données et une dégradation de certains paquets, en dérogation du principe du « meilleur effort » (Boxler/Bhalla (n. 16), p. 108). ↑

24. Nous nous sommes permis de reprendre l’excellent exemple proposé par la BBC (BBC News – What is net neutrality and how it could affect you ?, https://www.bbc.com/news/av/42341736/what-is-net-neutrality-and-how-could-it-affect-you, consulté pour la dernière fois le 7 avril 2020). ↑

25. Markus Schefer, Kommunikationsgrundrechte in : Oliver Diggelmann/Maya Hertig Randall/Benjamin Schindler (Éd.), Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse – Volume II: État de droit Droits fondamentaux et droits humains, Zurich 2020, p. 1413 ss, 1427. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 14. Il est toutefois difficile d’admettre l’application du droit de la concurrence à ce cas (Schlauri/Vleck (n. 16), p. 150). ↑

26. Schefer (n. 24), p. 1426. ↑

27. CourEDH, arrêt Times Newspaper Ltd c. Royaume-Uni (N° 1 et 2) du 10 mars 2009, § 27 ; arrêt Cengiz et autres c. Turquie du 1^er décembre 2015, § 52. ↑

28. Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (RS 0.101). ↑

29. RS 101. ↑

30. Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz – Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4ème édition, Berne 2008, p. 345 ss. ↑

31. Regina Kiener/Walter Kälin/Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3ème édition, Berne, 2018, p. 368 ; Müller/Schefer (n. 29), p. 368 ss. ↑

32. Jacques Dubey, Droits fondamentaux – Volume II : Libertés, garanties de l’Etat de droit, droits sociaux et politiques, Bâle 2018, p. 271 ss. La doctrine n’est cependant pas unanime à ce sujet. Certains estiment qu’il faut la considérer comme une norme de référence (Andreas Kley, Die Medien im neuen Verfassungsrecht in Ulrich Zimmerli (Éd.), Die neue Bundesverfassung. Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für juristische Praxis, BTJP 1999, Berne 2000, p. 183 ss, 184 ; Peduzzi (n. 8), p. 112 ss), alors que d’autres y voient plus une clause générale et subsidiaire (Peter Nobel/Rolf H. Weber, Medienrecht, 3^ème édition, Berne 2007, p. 52 ; Kiener/Kälin/Wyttenbach (n. 30), p. 231 s. ; Frank Zeller, Öffentliches Medienrecht – Mit einer Kurzeinführung in die Rechtswissenschaft, Berne 2004, p. 90). La jurisprudence fédérale semble également suivre ce deuxième courant (ATF 137 I 209, c. 4.2). ↑

33. Kley (n. 31), p. 184 ; Peter Studer, Medienrecht der Schweiz – in a nutshell, Zurich – St. Gall 2013, p. 10. ↑

34. ATF 127 I 145, c. 4a ; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel – Volume II – Les droits fondamentaux, 3^ème édition, Berne 2013, p. 264. ↑

35. La formule allemande exacte était la suivante : « Tatsächlich wäre der rechtliche Schutz einer ins Leere geäusserten Meinung sinnlos. » (ATF 104 Ia 88, c. 4b). ↑

36. Andreas Kley/Esther Tophinke, Art. 16 BV N 35 in : Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender (Éd.), Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar – Band I und II, 3^ème édition, Zurich 2014. ↑

37. Arrêt du TF, 1C_137/2018 du 27 novembre 2018, c. 4.2. ↑

38. ATF 137 I 8, c. 2.3.1 ; Maya Hertig, Art. 16 BV N 25 in : Bernhard Waldmann/Eva Maria Besler/Astrid Epiney (Éd.), Bundesverfassung – Basler Kommentar, Bâle 2015 ; St. Gall. Komm. – Kley/Tophinke (n. 35), Art. 16 N 36. ↑

39. BSK BV – Hertig (n. 37), Art. 16 N 26.  ↑

40. Arrêt du TF, 1C_137/2018 du 27 novembre 2018, c. 4.2. ↑

41. Ibidem. ↑

42. CourEDH, arrêt Ahmet Yildirim c. Turquie du 18 décembre 2012, § 31. ↑

43. Kiener/Kälin/Wyttenbach (n. 30), p. 250 s. ↑

44. Pour plus de détails sur la question, voir Peduzzi (n. 8), p. 118 ss. ↑

45. À part à quelques occasions, et de manière peu étendue, le Tribunal fédéral ne s’est jamais réellement prononcé sur ce qu’il fallait comprendre par média (voir tout de même ATF 113 II 369, c. 3a). Si la doctrine s’est souvent exprimée sur différents aspects des médias, sans en traiter l’entièreté, Volz nous en donne une définition convaincante. Ainsi, selon elle, on parle de média lorsque la communication intervient par des moyens techniques permettant de surmonter une certaine distance, qu’elle suit le principe de l’émetteur-récepteur, qu’elle est destinée à un large public, et qu’elle émane d’une entité présentant une certaine organisation et durabilité (Stéphanie Volz, Trennungsgebot und Internet – Ein medienrechtliches Prinzip in Zeiten der Medienkonvergenz, Thèse Zurich, Zurich – Bâle – Genève 2013, p. 14 s.). ↑

46. Sur l’assimilation de la presse électronique à la presse traditionnelle, voir la contribution Davide Cerutti/Andrea Frattolillo, La stampa oggi: una lettura numerica degli articoli 17 e 93 della Costituzione federale, dans la Rivista ticinese di diritto (RTiD) 2020/I (à paraître) et Volz (n. 44), p. 174 ss. ↑

47. Dubey (n. 31), p. 285. ↑

48. Dans ce contexte, l’emploi de l’adjectif « autre » nous en donne déjà une indication. En allemand, on parlerait de « Auffangsnorm » ou « Auffangstatbestand » (Denis Barrelet, Une nouvelle liberté : la liberté des télécommunications in : Le droit des télécommunications en mutation, Fribourg 2001, p. 35 ss, 37). ↑

49. Ce caractère évolutif était notamment un point abordé lors des débats parlementaires sur la révision totale de la Constitution fédérale (BO CN 1998 N 200). Cette vision est également partagée par la doctrine (Müller/Schefer (en collaboration avec Franz Zeller, n. 29), p. 444 ; Peduzzi (n. 8), p. 160 ; Franz Zeller/Regina Kiener, Art. 17 BV N 15 in : Bernhard Waldmann/Eva Maria Besler/Astrid Epiney (Éd.), Bundesverfassung – Basler Kommentar, Bâle 2015 ; Stephan C. Brunner/Herbert Burkert, Art. 17 BV N 3 in : Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J.Schweizer/Klaus A. Vallender (Éd.), Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar – Band I und II, 3^ème édition, Zurich 2014). ↑

50. Du même avis Peduzzi (n. 8), p. 154 s. et Volz (n. 44), p. 26 s. ; semblent être d’un autre avis Zeller (n. 31), p. 98 et Studer (n. 32), p. 12. ↑

51. Peduzzi (n. 8), p. 164 s. ; contra Barrelet (n. 47), p. 37 s. ↑

52. Introduites en 2013 par la société Snap. Inc., ces stories constituent une collection de messages (images ou vidéos de courte durée) joués dans l’ordre chronologique de leur enregistrement, et disponibles pour une durée maximale de 24 heures (Snapchat – À propos des Stories, https://support.snapchat.com/fr-FR/a/about-stories, consultée pour la dernière fois le 7 avril 2020). ↑

53. L’exemple souvent cité dans la doctrine est celui de la création de Google, qui n’aurait peut-être jamais vu le jour si une compagnie comme Yahoo! avait pu discriminer ce moteur de recherche (Schlauri/Vleck (n. 16), p. 139). Il s’agit d’ailleurs d’une des idées exprimées par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe dans sa Recommandation CM/Rec(2011)7 du 21 septembre 2011 sur une nouvelle conception des médias, Annexe Ch. 74. ↑

54. Expression utilisée notamment par la CourEDH dans l’arrêt Goodwin c. Royaume-Uni [GC], du 27 mars 1996, § 39. ↑

55. Kiener/Kälin/Wyttenbach (n. 30), p. 246 s. ; Peduzzi (n. 8), p. 58 ss ; Müller/Schefer (en collaboration avec Zeller, n. 29), p. 438 s. Ces fonctions avaient d’ailleurs déjà été relevées par le Tribunal fédéral au début du siècle passé (ATF 37 I 381, c. 2). ↑

56. ATF 143 I 194, c. 3.1. ↑

57. ATF 137 I 209, c. 4.2. ↑

58. Semble du même avis, Schefer (n. 24), p. 1426. ↑

59. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 70 s. ; Amgwerd/Schlauri (n. 16), p. 272 ; Schefer (n. 24), p. 1426 ; Peter Hettich/Thomas Steiner, Art. 92 BV N 14 in : Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J.Schweizer/Klaus A. Vallender (Éd.), Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar – Band I und II, 3^ème édition, Zurich 2014. ↑

60. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 21 ; Lohri-Kerekes (n. 8), p. 70 s. ↑

61. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 70 s. ; Schefer (n. 24), p. 1426 s. ↑

62. On parle également de « droits subjectifs, justiciables devant des autorités judiciaires, à une action de l’Etat dans le domaine des droits fondamentaux garantis par la CEDH. » (Nathanaël Pétermann, Les obligations positives de l’Etat dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – Théorie générale, incidences législatives et mise en œuvre en droit suisse, Thèse Lausanne, Berne 2014, p. 41). ↑

63. Pétermann (n. 61), p. 34 s. Dans ce cadre, on parle aussi d’effet horizontal indirect (« Drittwirkung ») qui permet d’imputer à l’État la responsabilité de faire respecter un droit fondamental dans une relation interindividuelle (p. 80). ↑

64. Notre mise en évidence. ↑

65. CourEDH, arrêt Ahmet Yildirim c. Turquie, du 18 décembre 2012, § 31. ↑

66. Voir notamment les Recommandations CM/Rec(2011)7 du 21 septembre 2011 sur une nouvelle conception des médias, Annexe Ch. 74, CM/Rec(2011)8 du 21 septembre 2011 sur la protection et la promotion de l’universalité́, de l’intégrité́ et de l’ouverture de l’internet, Exposé des motifs Ch. 64 ss et CM/Rec(2014)6 du 16 avril 2014 sur un Guide des droits de l’homme pour les utilisateurs d’internet, Exposé des motifs Ch. 36. ↑

67. CourEDH, arrêt Manole et autres c. Moldova, du 17 septembre 2009, voir en particulier § 94 ss. ↑

68. CourEDH, arrêt Frăsilă et Ciocîrlan c. Roumanie, du 10 mai 2012, voir en particulier § 61 ss. ↑

69. CourEDH, arrêt Manole et autres c. Moldova, du 17 septembre 2009, § 107 ss ; arrêt Frăsilă et Ciocîrlan c. Roumanie, du 10 mai 2012, § 64. ↑

70. CourEDH, arrêt Centro Europa 7 S.R.L. et di Stefano c. Italie [GC], du 7 juin 2012, § 130 ss. ↑

71. CourEDH, arrêt Centro Europa 7 S.R.L. et di Stefano c. Italie [GC], du 7 juin 2012, § 130. Pour une analyse plus complète des obligations positives en matière de médias, voir aussi Pétermann (n. 61), p. 346 ss. ↑

72. RS 784.10. ↑

73. À cet égard, l’art. 15 al. 1 lit. d de l’ordonnance fédérale du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST ; RS 784.101.1) prévoit un accès à Internet avec débit de transmission de 3000/300 kbit/s. ↑

74. Barrelet (n. 47), p. 45. ↑

75. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 12. ↑

76. Le délai référendaire était fixé au 11 juillet 2019 et n’a pas été utilisé (FF 2019 2603 et 7954). ↑

77. FF 2019 2589. ↑

78. La position du Conseil fédéral était, à cet égard, plutôt modérée et attentiste. Selon lui, les devoirs d’information et de transparence en matière de traitement différencié prévus à l’art. 12a du projet étaient suffisants. De plus, « il convient dans un premier temps de s’abstenir de toute réglementation détaillée » (Message du Conseil fédéral du 6 septembre 2017 concernant la révision de la loi sur les télécommunications, FF 2017 6185, 6214 et 6221 s.). ↑

79. Kurt Fluri, rapporteur pour la commission, BO CN 2018 1691, 1692. ↑

80. FF 2019 2589. ↑

81. Dans les modifications soumises à consultation, seules les exceptions à l’Internet ouvert de l’art. 12e al. 2 nLTC sont explicitées (DETEC, Révision des ordonnances relatives à la LTC – Rapport explicatif du 6 décembre 2019 en vue de l’ouverture de la procédure de consultation, p. 11 s.). ↑

82. Règlement 2015/2120/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques et le règlement (UE) n° 531/2012 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l’intérieur de l’Union. ↑

83. Dubey (n. 31), p. 471 ; Kiener/Kälin/Wyttenbach (n. 30), p. 378 ; Müller/Schefer (n. 29), p. 1053 s. ↑

84. On pourrait même y voir une atteinte à la liberté contractuelle, qui découle directement de la liberté économique (Dubey (n. 31), p. 475 ; ATF 131 I 33, c. 4). ↑

85. Pour rappel, l’institution consacrée à l’art. 94 Cst. fait interdiction à l’État de prendre des mesures qui ont pour but ou pour effet d’empêcher la libre concurrence, à moins qu’une telle restriction ne soit prévue par la Constitution (Dubey (n. 31), p. 476). Même si on devait admettre qu’une telle restriction rentre effectivement dans le champ d’application de l’art. 94 Cst., l’art. 92 Cst. constituerait une base suffisante pour y déroger (Schlauri (n. 18), p. 119 s.). ↑

86. Métille (n. 5), p. 21. ↑

87. RS 251. ↑

88. Sans une telle loi, on se trouverait dans une situation de « sous-réglementation » (« Unterregulierung »), avec un manque de réaction des autorités sur le marché (Schlauri (n. 18), p. 123 s.). ↑

89. Schlauri/Vleck (n. 16), p. 150. D’un côté, il faudrait pouvoir établir avec certitude qu’il y a abus de position dominante et, de l’autre, rien n’empêche les fournisseurs de prioriser certains clients par rapport à d’autres, ou de fournir une qualité de service à géométrie variable (p. 146 ss). ↑

90. Pour une analyse approfondie des conséquences économiques de la neutralité du net, voir Schlauri (n. 18), p. 129 ss. ↑

91. Lohri-Kerekes (n. 8), p. 71. ↑

92. Rapport neutralité des réseaux (n. 5), p. 24 ss. ↑

93. Schlauri (n. 18), p. 161. ↑

94. Métille (n. 5), p. 21 s. ↑

95. Voir entre autres, CourEDH, arrêt Delfi c. Estonie[GC], du 16 juin 2015, § 110 ; arrêt Ahmet Yildirim c. Turquie du 18 décembre 2012, § 48 ; arrêt Times Newspaper Ltd c. Royaume-Uni (N° 1 et 2) du 10 mars 2009, § 27. ↑

96. Florent Thouvenin/Burkhard Stiller/Peter Hettich/Thomas Bocek/Kento Reutimann, Keine Netzsperren im Urheberrecht in : sic! 2017, p. 701 ss, 705 ss. ↑

97. Thouvenin/Stiller/Hettich/Bocek/Reutimann (n. 95), p. 705 ss. Ces contenus sont communément admis comme ne contribuant pas au débat public et peu protégés sous l’angle constitutionnel (Schefer (n. 24), p. 1427 s.). ↑

98. FF 2019 2589. ↑

99. Rapport ordonnance LTC (n. 81), p. 11 s. ↑