Spezialbestimmungen, Schutz behördlicher Massnahmen sowie aussenpolitische Interessen im Fokus

Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2022 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer, MLaw, Rechtsberater im Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern
Annina Keller, MLaw, Juristin bei der Universität Bern

Résumé: Si en 2022, la LTrans a fait l’objet de peu de jugements, il convient tout de même de se pencher sur quelques arrêts intéressants et importants. Les prétendues dispositions spéciales de la LTrans, cette fois dans le domaine d’application de la loi sur les douanes et de la loi sur la surveillance de la révision, se sont révélées toujours aussi controversées. En outre, deux arrêts ont porté sur la protection des intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure ainsi que sur la protection de l’exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs. Enfin, dans le contexte de la pandémie de Covid 19, un premier arrêt a été rendu concernant l’exception prévue à l’art. 7 al. 1 let. f LTrans (mise en danger des intérêts économiques ou monétaires de la Suisse) en relation avec l’acquisition de vaccins.

Zusammenfassung: Im Jahr 2022 ergingen zum BGÖ wenige, dafür wiederum interessante und wichtige Urteile. Erneut als umstritten erwiesen sich die angeblichen Spezialbestimmungen zum BGÖ, dieses Mal im Anwendungsbereich des Zollgesetzes und des Revisionsaufsichtsgesetzes. Weiter befassten sich zwei Entscheide mit dem Schutz aussenpolitischer Interessen der Schweiz sowie mit dem Schutz der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen. Im Kontext der Covid-19-Pandemie erging schliesslich ein erstes Urteil zur Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ (Gefährdung der wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz) im Zusammenhang mit der Beschaffung von Impfstoffen.

I. Einleitung

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Der vorliegende Beitrag liefert einen Überblick über praxisrelevante Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) und des Bundesgerichts (BGer) zum Öffentlichkeitsgesetz vom vergangenen Jahr. Wie in den Vorjahren werden die Urteile anhand der geprüften Bestimmungen des BGÖ gruppiert und gegebenenfalls von den Autoren kurz kommentiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals erwähnt werden. Zwar ergingen im vergangenen Jahr vergleichsweise wenige Entscheide zum BGÖ, doch setzten diese einmal mehr wichtige und teilweise deutliche Signale im Hinblick auf die hohen Anforderungen bei der Anwendung von Ausnahmebestimmungen.

II. Zugangsmodalitäten (Art. 6 BGÖ)

a) Aircraft Support Optimisation Study beim Bundesamt für Rüstung armasuisse (BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022)

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Nachdem mehrere Medienschaffende unabhängig voneinander bei armasuisse Zugang zur Aircraft Support Optimisation Study (Studie) verlangt hatten, liess armasuisse mit Blick auf das offenkundig bestehende öffentliche Interesse einen 28-seitigen zusammenfassenden Bericht zur Studie («Management Summary AMOS») erstellen und den Gesuchstellenden mit einigen wenigen Schwärzungen zukommen. Gleichzeitig bot es den Gesuchstellenden ein Hintergrundgespräch an, da die Zusammenfassung nicht ohne Weiteres verständlich sei. Den Zugang zur Studie selber verweigerte armasuisse hingegen vollständig (siehe dazu weiter unten).

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Ein Medienschaffender war mit diesem Vorgehen von armasuisse nicht einverstanden und machte geltend, es sei nicht mit Sinn und Zweck des BGÖ vereinbar, wenn Behörden spezifische Publikationsvarianten anfertigen würden, anstatt Einsicht in das Originaldokument zu gewähren. Er anerkenne zwar die Bemühungen von armasuisse, dem BGÖ nach bestem Wissen und Gewissen zu entsprechen, indem es eigens eine Zusammenfassung habe erstellen lassen. Damit werde allerdings lediglich Scheintransparenz geschaffen. Es sei daher vom BVGer zu klären, ob dieses Vorgehen rechtmässig sei.

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Das BVGer konnte in der Publikation der Zusammenfassung, welche als Aktivinformation zu werten ist, keinen Widerspruch zu Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsprinzips erkennen. Die aktive und passive Informationstätigkeit von Behörden würden sich gegenseitig bedingen und ergänzen. Folglich sei klar, dass mit einer blossen Publikation der Zusammenfassung dem Zugangsgesuch des Beschwerdeführenden nicht Genüge getan wäre. Davon sei armasuisse indes auch nicht ausgegangen. Vielmehr habe die Behörde das Zugangsgesuch in der angefochtenen Verfügung gemäss den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des BGÖ behandelt.

b) Anordnungsformulare für Überwachungsmassnahmen des Dienstes Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF (BVGer A-4521/2020 vom 29. März 2022)

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Der Verein «Digitale Gesellschaft» ersuchte beim Dienst ÜPF um Zustellung der (leeren) Formulare für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen gemäss BÜPF^[1] zuhanden der Anbieterinnen der entsprechenden Dienste. Dieses Ersuchen lehnte der Dienst ÜPF ab (siehe dazu weiter unten). Stattdessen schlug er dem Verein vor, vor Ort in Bern den Prozess bei solchen Anordnungen darzulegen und die Abläufe direkt im entsprechenden Verarbeitungssystem zu demonstrieren. Auf diesen Vorschlag ging der Verein nicht ein und hielt an seinem Zugangsgesuch fest, welches der Dienst ÜPF schliesslich mit Verfügung ablehnte.

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Im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor BVGer war die Frage einer möglichen Einsichtnahme vor Ort nicht Verfahrensgegenstand. Gleichwohl erlaubte sich das BVGer den Hinweis, dass dieses Angebot, die Formulare beim Dienst ÜPF vor Ort einsehen zu können, nichts daran ändern würde, dass dem Gesuchsteller die Wahl zwischen der Einsichtnahme vor Ort und dem Erhalt einer Kopie des Dokuments zustehe (Art. 6 Abs. 2 BGÖ).

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Kommentar: Diese beiden Urteile zeigen anschaulich auf, dass den Behörden nebst dem Öffentlichkeitsgesetz noch weitere Mittel zur Verfügung stehen, um die Transparenz über ihre Tätigkeit fördern zu können. Zu Recht hält das BVGer fest, dass diese Alternativen stets nur als Ergänzung zum Zugangsanspruch nach Art. 6 Abs. 2 BGÖ zu verstehen sind, bei welchem die gesuchstellende Person grundsätzlich wählen kann, ob sie eine Kopie des Dokuments erhalten oder dieses vor Ort einsehen möchte. Gerade das Instrument von Hintergrundgesprächen oder zusätzlichen Erläuterungen zum Inhalt eines Dokuments bieten den Behörden die Gelegenheit, die Deutungshoheit über die herausgegebenen Informationen bestmöglich zu wahren. Will die Behörde anstelle des verlangten amtlichen Dokuments bloss eine Zusammenfassung abgeben oder durch eine andere Vorgehensweise dem Gesuch begegnen, empfiehlt es sich, ein solches Vorgehen vorab mit der gesuchstellenden Person zu vereinbaren.

III. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a) Angaben zu Goldimporten beim Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG (BVGer A-741/2019, A-743/2019, A-745/2019, A-746/2019 vom 16. März 2022)

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Im Dezember 2017 ersuchte eine Organisation bei der Eidg. Zollverwaltung EZV (heute Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG) um Zugang zu statistischen Angaben betreffend Goldimporte in die Schweiz. Konkret interessierte sich die Gesuchstellerin für die Herkunft und die Lieferanten der vier mengenmässig grössten goldimportierenden Unternehmen in der Schweiz (ohne Banken). Nachdem das BAZG dieses Zugangsgesuch zuerst ablehnend beantwortet hatte, verfügte es nach entsprechender Empfehlung des EDÖB den Zugang zu den verlangten Informationen. Gegen diese Verfügung erhoben die vier betroffenen goldimportierenden Unternehmen Beschwerde vor BVGer.

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Dort brachten diese u.a. vor, dass die verlangten Daten dem Steuergeheimnis nach Art. 74 MWSTG^[2] unterliegen würden, da die strittigen Angaben im Rahmen der Erhebung der Einfuhrsteuer erhoben worden seien. Weiter dienten die Daten der Erstellung der Aussenhandelsstatistik, weshalb sie zusätzlich auch unter das Statistikgeheimnis gemäss Art. 14 Abs. 1 BStatG^[3] fallen würden. Damit lägen Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ vor, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen würden.

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Demgegenüber stellte sich das BAZG auf den Standpunkt, dass die verlangten Angaben nicht unter das Steuergeheimnis fielen, da es sich dabei weder um Daten über die Einfuhrsteuer noch um Zoll- oder Mehrwertsteuerveranlagungen handle. Die Daten würden zum Zweck der Überwachung und Kontrolle des Warenverkehrs über die Schweizer Grenze sowie zu Steuerzwecken – d.h. zur Erhebung von Zollabgaben und Mehrwertsteuer – erhoben. Das BAZG argumentierte weiter, dass das Steuergeheimnis die gleiche Tragweite habe wie das Amtsgeheimnis, welches keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ darstelle. Da zudem nicht Zugang zu den Daten der Aussenhandelsstatistik als solche, sondern zu den Daten der Zollanmeldungen über die Einfuhr von Gold verlangt worden sei, könnten sich die betroffenen Unternehmen auch nicht auf das Statistikgeheimnis berufen.

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Zunächst hielt das BVGer fest, dass es sich bei Art. 74 Abs. 1 MWSTG um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ handle, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehe. Weiter führte das BVGer aus, dass sich aus der Stellungnahme des BAZG ergebe, dass sämtliche strittigen Informationen – welche im Informationssystem «e-dec» gespeichert seien – anlässlich der Zollanmeldung der Waren und insbesondere im Rahmen ihrer offiziellen Funktion als Veranlagungsbehörde für die Mehrwertsteuer bei der Einfuhr gesammelt worden seien, ohne dass dabei eine Abgrenzung in Bezug auf die anderen damit verfolgten Zwecke vorgenommen werde. Gemäss Ziff. 1.2 des Anhangs 23 der Datenbearbeitungsverordnung für das BAZG^[4] könnten die bei der Zollanmeldung erhobenen Personendaten auch zu Reporting- und Statistikzwecken sowie zur Planung der Kontrollen verwendet werden. Dies unterstreiche die Tatsache, dass die Daten in nicht unterscheidbarer Weise erhoben worden seien. Da diese Informationen zur Privatsphäre der betroffenen Goldimporteure gehörten und diese ein schutzwürdiges privates Interesse an der Geheimhaltung des Inhalts hätten, würden die Angaben unter das Steuergeheimnis und folglich unter die Ausnahme nach Art. 4 Bst. a BGÖ fallen. Daran ändert laut BVGer auch der Umstand nichts, dass die Datenerhebung auch zum Zweck der Zollerhebung, die im Gegensatz zur Mehrwertsteuer kein Steuergeheimnis kennt, oder zu statistischen Zwecken erfolge, und dass sich die verlangten Daten unter Umständen für die Erhebung der Mehrwertsteuer gar nicht als relevant herausstellen würden. Das Steuergeheimnis stelle einen absoluten Schutz der fraglichen Informationen dar, unabhängig von anderen Zwecken, für die die Daten gesammelt worden seien.

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Hingegen komme das Statistikgeheimnis auf die vorliegend relevanten Daten nicht zur Anwendung, da die Daten bereits vorliegen und nicht ausschliesslich zu statistischen Zwecken erhoben worden seien.

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Aufgrund dieses Ergebnisses erübrigte sich die Prüfung der weiteren von den betroffenen Unternehmen vorgebrachten Ausnahmebestimmungen (Geschäftsgeheimnis und Schutz von Personendaten).

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Im Ergebnis hiess das BVGer die Beschwerde mit Verweis auf das Steuergeheimnis gut und hob die Verfügung des BAZG auf.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

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Kommentar: Dieses Ergebnis vermag nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu überzeugen. Es ist mittlerweile unbestritten, dass es sich beim Steuergeheimnis um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ handelt, die dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht. Entsprechend sind alle Informationen, die unter das Steuergeheimnis fallen, vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen. Nicht zugänglich sind im Steuerbereich lediglich diejenigen Informationen, die eine Identifikation der steuerpflichtigen Person erlauben. Hingegen ist das Steuerrecht nicht als gesamter Rechtsbereich vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen.^[5]

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Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die verlangten Dokumente einen Bezug zur steuerpflichtigen Person zulassen, da die Gesuchstellerin explizit Zugang pro Unternehmen verlangt. Es liegt jedoch insofern eine spezielle Situation vor, als dass die verlangten Angaben nicht ausschliesslich zu Steuererhebungszwecken, sondern noch zu weiteren, zollrechtlichen Zwecken erhoben wurden. Indem sich das BVGer auf den Standpunkt stellt, dass dies irrelevant sei und das in Art. 74 Abs. 1 MWSTG verankerte Steuergeheimnis gleichsam über allem anderen stehe, berücksichtigt es diese zollspezifischen Umstände zu wenig. Spezialbestimmungen nach BGÖ sind vielmehr so auszulegen, dass dem Zweck des Öffentlichkeitsprinzips am besten entsprochen werden kann.^[6] Es bleibt abzuwarten, ob das BGer diese Einschätzung des BVGer korrigieren wird.

b) Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022)

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Nachdem das BVGer diese Haltung gestützt hatte^[8], kam das BGer im Rahmen seiner Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG zum gegenteiligen Schluss. So hielt es etwa fest, dass der Umstand des zeitlich nachgelagerten Erlasses des RAG im Verhältnis zum BGÖ nicht automatisch bedeute, dass es sich bei der fraglichen Bestimmung im RAG um eine gewollte Einschränkung der Information der Öffentlichkeit handle. Dies umso weniger, als dass der Botschaft des RAG keine entsprechende Koordination zwischen RAG und BGÖ zu entnehmen sei, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Hinweis zu verstehen sei, dass der Geltungsbereich des BGÖ gerade nicht tangiert werden sollte. Auch ergebe sich aus der Botschaft kein Verbot, auf ein konkretes Zugangsgesuch hin weitergehende Informationen offenzulegen, sofern die Voraussetzungen des BGÖ erfüllt seien. Auch das Revisionsgeheimnis nach Art. 730b OR vermöge daran nichts zu ändern, denn dieses könne höchstens als Berufsgeheimnis i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ eine Zugangsbeschränkung bzw. -verweigerung rechtfertigen, habe jedoch nicht indirekt zur Folge, dass Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ zu qualifizieren sei.

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Kommentar: Die Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG sowie das Ergebnis überzeugen. Zwar mag es auf den ersten Blick etwas erstaunen, dass das BVGer gleich bei mehreren Auslegungselementen zu einem gegenteiligen Zwischenergebnis im Vergleich zum BGer kam. Bei genauerer Betrachtung des vorinstanzlichen Urteils wird jedoch deutlich, dass sich das BVGer im Rahmen seiner Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG teilweise zu Fragen geäussert hatte, welche eigentlich erst anlässlich der Prüfung von Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 BGÖ zu beantworten gewesen wären. Die Korrektur durch das BGer ist daher zu begrüssen.

IV. Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

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Ein Rechtsanwalt ersuchte beim SEM u.a. um Zugang zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea. Das SEM verweigerte den Zugang zum Dokument unter Verweis auf mehrere Ausnahmebestimmungen des BGÖ vollständig. Zwar machte es nicht geltend, das fragliche Dokument sei nicht als amtliches Dokument im Sinne des BGÖ zu betrachten, doch wies es anlässlich des Zugangsverfahrens sowie in seiner Verfügung darauf hin, dass es sich um ein internes Arbeitsinstrument handle, welches den Mitarbeitenden des SEM vorbehalten und in keiner Weise dazu gedacht sei, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden.

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Das BVGer prüfte das Vorliegen eines amtlichen Dokumentes in seinem Urteil von Amtes wegen und kam zum Schluss, dass es sich beim Dokument APPA um eine Art Richtschnur für die Tätigkeit des SEM im Rahmen von Asylverfahren betreffend Eritrea handle. Das Dokument richte sich an eine grosse Zahl von Mitarbeitenden des SEM und bezwecke eine gewisse Kohärenz bei der Behandlung von Asylgesuchen eritreischer Asylsuchender, weshalb es gerade nicht als einfaches persönliches Hilfsmittel zu verstehen sei. Damit gelte das zur Einsicht verlangte Dokument nicht als zum persönlichen Gebrauch bestimmt (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ) und sei als amtliches Dokument im Sinne des BGÖ zu qualifizieren.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

V. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

a) Anordnungsformulare für Überwachungsmassnahmen des Dienstes Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF (BVGer A-4521/2020 vom 29. März 2022)

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Im bereits erwähnten Verfahren betreffend Zugang zu den Formularen für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen nach dem BÜPF stellte sich die Frage, ob eine Zugangsgewährung (und damit verbunden die Möglichkeit einer anschliessenden Veröffentlichung durch den Gesuchsteller) die zielkonforme Durchführung von konkreten behördlichen (Überwachungs-)Massnahmen im Sinne der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ beeinträchtigen könnte.

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Behörden, welche Überwachungsmassnahmen nach BÜPF anordnen möchten, verwenden für ihre Überwachungsanordnungen entweder einen Online-Zugriff auf das vom Dienst ÜPF betriebene Verarbeitungssystem oder die vorliegend in Frage stehenden Formulare, welche per Post oder Fax eingereicht werden können.

Nach Ansicht des Dienstes ÜPF würde es eine Offenlegung der leeren Formulare an einen unbekannten Empfängerkreis ermöglichen, dass unberechtigte Personen den Dienst ÜPF in Schädigungsabsicht mit gefälschten Anordnungen eindecken könnten. Dies würde beim Dienst ÜPF zu einem erheblichen Mehraufwand bei der Prüfung dieser Anordnungen führen und könnte daher die Durchführung von Überwachungsmassnahmen insb. in zeitlicher Hinsicht verzögern und damit gefährden. Daher sei der Zugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zu verweigern. Zwar sei der Inhalt dieser Formulare den jeweiligen Verfahrensbeteiligten solcher Überwachungsmassnahmen aufgrund des Akteneinsichtsrechts bereits bekannt. Jedoch biete diese restriktive Bekanntgabe an einen begrenzten Personenkreis einen gewissen zusätzlichen präventiven Schutz vor möglichem Missbrauch.

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Das BVGer folgte dieser Argumentation nicht. Es hielt fest, dass die in den Formularen enthaltenen Informationen allgemein bekannt seien und sich die einzureichenden Angaben für die Überwachungsmassnahmen bereits aus den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen ergeben würden. Mit Blick auf die Rechtsprechung und die Empfehlungspraxis des EDÖB sei zudem klar, dass sich die Beeinträchtigung grundsätzlich auf konkrete behördliche Massnahmen beziehen müsse, auch wenn dies nicht bedeute, dass ein individueller Einzelfall betroffen sein müsse. Im vorliegenden Fall befürchte der Dienst ÜPF eine Beeinträchtigung seiner internen Prozesse und damit eine Beeinträchtigung der Durchführung von Überwachungsmassnahmen als solche. Dies stelle keine konkrete behördliche Massnahme im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ dar. Doch selbst wenn von einer konkreten behördlichen Massnahme ausgegangen würde, wäre nicht dargetan, dass mit der Zugänglichmachung der Formulare mit hoher Wahrscheinlichkeit deren zielkonforme Durchführung beeinträchtigt wäre. Eine Gefahr des Missbrauchs infolge falsch ausgefüllter Formulare erscheine nicht sehr wahrscheinlich. Dies, weil im Moment nur noch drei Kantone diese Formulare benutzen würden. Zudem prüfe der Dienst ÜPF die Echtheit der eingehenden Formulare bereits heute. Weiter bräuchte es für wissentlich falsch ausgefüllte Formulare nähere Kenntnisse über die in Frage stehenden Kantone und deren Behörden. Ebenso seien Rückfragen bei der anordnenden kantonalen Behörde jederzeit möglich, selbst bei dringlichen Massnahmen, zumal diese wohl eher per Telefon erfolgen dürften und das Formular später nachgereicht würde. Damit habe der Dienst ÜPF nicht ausreichend darlegen können, dass durch die Offenlegung der verlangten Formulare der damit angestrebte Erfolg von Überwachungsmassnahmen ernsthaft beeinträchtigt wäre.

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Aufgrund dieser Erwägungen hiess das BVGer die Beschwerde gut und wies den Dienst ÜPF an, dem Gesuchsteller den Zugang zu den gewünschten Formularen vollumfänglich zu gewähren.

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Kommentar: Die Ausführungen des BVGer sind nachvollziehbar und überzeugend sowie im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ, wonach sich die Beeinträchtigung grundsätzlich auf konkrete behördliche Massnahmen zu beziehen hat. Von der Ausnahmebestimmung nicht erfasst sind hingegen die Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätigkeit einer Behörde insgesamt.^[9]

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

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Im bereits erwähnten Urteil zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea verweigerte das SEM den Zugang zum Dokument vollständig und stellte sich u.a. auf den Standpunkt, eine Offenlegung dieses Dokumentes würde seinen gesetzlichen Auftrag im Rahmen der Durchführung der Asylverfahren im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erheblich beeinträchtigen, da es den Asylsuchenden als eine Art Leitfaden für das Asylverfahren im Hinblick auf die Darlegung der Fluchtgründe dienen könnte.

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Das BVGer folgte der Argumentation des SEM über weite Strecken nicht. Es stellte fest, dass die Informationen, Leitlinien und Einschätzungen im streitgegenständlichen Dokument zu einem Grossteil bereits öffentlich bekannt seien oder zumindest aus anderen öffentlich zugänglichen Quellen abgeleitet werden könnten. Es erachtete die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ deshalb nur für einige spezifischen Stellen im Dokument als erfüllt. Dies etwa in Bezug auf Fragen oder Abklärungen zur Person, zur ursprünglichen Herkunft, zu Zwangsheirat und zur Zumutbarkeit einer Rückführung bei unbegleiteten Minderjährigen. Demgegenüber gehe jedoch die Asylpraxis in Bezug auf Eritrea bereits klar aus den entsprechenden Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission sowie den Entscheiden des BVGer hervor und sei demnach ebenfalls bereits öffentlich bekannt. Neben den ausdrücklich erwähnten Stellen im Dokument, welche nicht offenzulegen seien, erkannte das BVGer bezüglich der übrigen Inhalte des Dokuments kein ernsthaftes Risiko für eine Beeinträchtigung der ordnungsgemässen Durchführung der Asylverfahren durch das SEM. Dementsprechend hob es die Verfügung des SEM in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und verpflichtete dieses, dem Gesuchsteller unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes einen teilweisen (aber weitgehenden) Zugang zum verlangten Dokument zu gewähren.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

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Kommentar: In diesem Urteil machte das BVGer einmal mehr deutlich, dass die Anwendbarkeit von Ausnahmebestimmungen des BGÖ – insbesondere bei einer vollständigen Zugangsverweigerung – nicht leichthin angenommen und mit generischen Argumenten gerechtfertigt werden kann. Vielmehr hielt es dem SEM in einer relativ aufwendig recherchierten Argumentationslinie zahlreiche Fakten und Quellen aus der Asylpraxis entgegen, die dessen Haltung teilweise widerlegten.

Als überraschend und im Rahmen von BGÖ-Urteilen eher selten erweist sich der Umstand, dass das BVGer die Verfügung des SEM nicht nur aufhob, sondern direkt reformatorisch abänderte, indem es die der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ unterliegenden Stellen im Dokument explizit auflistete und dem SEM zusammen mit dem Urteil eine Version des streitgegenständlichen Dokuments mit entsprechenden Hervorhebungen zukommen liess.

VI. Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

a) Aircraft Support Optimisation Study beim Bundesamt für Rüstung armasuisse (BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022)

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Im bereits erwähnten Gesuchsverfahren betreffend Zugang zur Aircraft Support Optimisation Study hatte armasuisse gegenüber dem Gesuchsteller die vollständige Zugangsverweigerung verfügt. Die

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Die Zugangsverweigerung zur Studie begründete armasuisse insbesondere damit, dass diese den Bestimmungen der USA zur Beschränkung des Exports rüstungsrelevanter Güter ins Ausland, den sog. ITAR-Richtlinien (International Traffic in Arms Regulations), unterliegen würde, und das U.S. Departement of State (US-DoS) auf Anfrage die Freigabe der Studie ausdrücklich abgelehnt habe. Die ITAR-Richtlinien würden die Verpflichtungen der USA unter dem Wassenaar Arrangement^[10] ausführen, an welchem auch die Schweiz beteiligt sei. Eine Offenlegung der Studie ohne Zustimmung der USA berge das Risiko, die Beziehungen zu den USA, die sich unterdessen wieder normalisiert hätten, erneut und nachhaltig zu verschlechtern. Es bestehe demnach ein ernsthaftes und naheliegendes Risiko, dass bei einer Zugangsgewährung die aussenpolitischen Interessen und die internationalen Beziehungen der Schweiz im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erheblich beeinträchtigt würden.

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Das BVGer führte hierzu aus, dass es weder den internationalen Gepflogenheiten noch der Staatenpraxis entspreche, mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen öffentlich zugänglich zu machen. Die Offenlegung von solchen Informationen könne zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Zudem sei in diesem Fall zu beachten, dass das Exportkontrollregime des Wassenaar Arrangements der Wahrung der internationalen Sicherheit und Stabilität, mithin gewichtigen internationalen Interessen diene und die USA eine Publikation der betroffenen Studie in Anwendung ihrer ITAR-Richtlinien wiederholt in aller Deutlichkeit abgelehnt hätten. Daher sei anzunehmen, dass die USA kein Verständnis dafür aufbringen würden, sollte der Zugang zur Studie dennoch gewährt werden, zumal die Schweiz ebenfalls Teilnehmerstaat des Wassenaar Arrangements sei und sich damit zu dessen Zielen bekannt habe. Die politische Verlässlichkeit der Schweiz als Teilnehmerstaat des Wassenaar Arrangements könnte dadurch in Frage gestellt werden.

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Damit habe armasuisse das überwiegende Geheimhaltungsinteresse an der strittigen Studie in Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nachvollziehbar dargelegt. Unter den vorliegenden Umständen sei von einem ernsthaften und keinesfalls nur von einem entfernt denkbaren Risiko auszugehen, dass eine Veröffentlichung die aussenpolitischen Interessen und internationalen Beziehungen der Schweiz erheblich beeinträchtigen könnte. Im konkreten Fall sei es zudem auch nicht möglich, die Studie auszugsweise zugänglich zu machen, denn die USA hätten ausdrücklich an einer umfassenden Geheimhaltung der Studie festgehalten. Folglich wären die erwähnten Beeinträchtigungen für die Interessen der Schweiz auch bei einem teilweisen Zugang zu erwarten. Demnach habe armasuisse den Zugang zu Recht verweigert. Das BVGer wies die Beschwerde daher ab.

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Kommentar: Auch wenn es unbefriedigend erscheint, einem ausländischen Staat de facto ein Vetorecht gegen eine Offenlegung eines im Auftrag der Bundesverwaltung erstellten Dokuments einräumen zu müssen, blieb dem BVGer bei dieser Ausgangslage keine andere Möglichkeit, als die Anwendbarkeit dieser Ausnahmebestimmung zu bejahen. Es liegt auf der Hand, dass eine langjährige, historisch gewachsene Praxis im Umgang mit Informationen eines anderen Staates nicht leichthin umgestossen werden kann.

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

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Im bereits erwähnten Urteil zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea verweigerte das SEM den Zugang zum Dokument vollständig, indem es u.a. unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erklärte, die Offenlegung des fraglichen Dokuments würde die Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und Eritrea im Bereich der Migration und Rückführung beeinträchtigen. Dies insbesondere deshalb, weil im Dokument mehrfach Kritik an der Situation in Eritrea und am Umgang mit Deserteuren, Armeedienstverweigerern und regierungskritischen Personen geäussert werde. Darüber hinaus gelte Eritrea seit einem Jahrzehnt als eines der Hauptherkunftsländer von Asylsuchenden in der Schweiz. Die entsprechend umfangreiche Diaspora in der Schweiz sei gut vernetzt, weshalb das streitgegenständliche Dokument mit grosser Wahrscheinlichkeit innert kurzer Zeit auch in Eritrea verbreitet werden würde. Schliesslich habe der EDÖB anlässlich eines anderen Schlichtungsverfahrens die teilweise Verweigerung des Zugangs zu einem Dienstreisebericht des SEM in Eritrea geschützt, weil dieser Bewertungen über Eritrea enthielt, die als offizielle Werturteile der Schweiz zu qualifizieren waren.

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Das BVGer widersprach dieser Argumentation. Es stellte fest, dass das fragliche Dokument im Wesentlichen die Asylpraxis in Bezug auf eritreische Asylsuchende beschreibe, wie sie bereits aus den Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission und des BVGer hervorgehe. Diese Praxis, die bekanntermassen kritisch gegenüber der in Eritrea herrschenden Gegebenheiten sei, gelte somit grundsätzlich als öffentlich bekannt. Weiter verweise das Dokument verschiedentlich auf andere Berichte mit länderspezifischen Informationen, deren Hauptautor ebenfalls das SEM sei. Die offizielle, kritische Haltung des SEM gegenüber der eritreischen Regierung und der Situation in Eritrea könne etwa auch auf dessen Website unter der Rubrik “Häufig gestellte Fragen zu Eritrea”; “Wie ist die Lage in Eritrea nach Ansicht des SEM?” nachgelesen werden. Entsprechendes gehe überdies auch aus der öffentlich publizierten Antwort des EJPD auf das Schreiben des UNO-Hochkommissariates für Menschenrechte (OHCHR) aus dem Jahr 2019 zur Situation von eritreischen Asylsuchenden in der Schweiz hervor.

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Schliesslich wies das BVGer auf den Umstand hin, dass das SEM die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erst im Beschwerdeverfahren anrief, nicht hingegen in vorangegangenen Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB. Darin erkannte es einen Hinweis auf die Bedeutung, welche das SEM dieser Ausnahmebestimmung selbst beizumessen schien. Wäre das SEM tatsächlich von einer solchen Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz ausgegangen, so hätte es diese Einrede bereits im Schlichtungsverfahren an erster Stelle vorgebracht. Auch vor diesem Hintergrund sei es dem SEM nicht gelungen, rechtsgenügend nachzuweisen, dass die Offenlegung des Dokuments APPA mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer ernsthaften Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz führen würde.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

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Kommentar: Mit diesem Urteil macht das BVGer deutlich, dass die übliche gerichtliche Zurückhaltung im Rahmen der Überprüfung aussenpolitischer Einschätzungen der Behörden anlässlich der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ tatsächlich nicht als Blankocheck verstanden werden darf. Vielmehr muss das Schadensrisiko für eine mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Beeinträchtigung glaubhaft dargelegt werden können.

Soweit ersichtlich hat das BVGer zudem zum ersten Mal in seiner BGÖ-Rechtsprechung die Legitimität der Anrufung einer Ausnahmebestimmung durch die Behörde unter Hinweis auf die Prozessgeschichte in Zweifel gezogen. Da dies nur in Ergänzung zur üblichen Prüfung der Anwendungsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ geschah, ist nichts dagegen einzuwenden. Für sich alleine genommen dürfte hingegen der Umstand, dass eine Behörde erst anlässlich des Beschwerdeverfahrens eine (weitere) Ausnahmebestimmung anruft, nicht zu ihrem Nachteil ausgelegt werden.

VII. Gefährdung der wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ)

Impfstoffverträge des Bundesamtes für Gesundheit BAG mit diversen Unternehmen während der COVID-19-Pandemie (BVGer A-3858/2021 vom 21. April 2022)

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Eine Interessenvertreterin verlangte beim BAG Zugang zu diversen Verträgen mit Moderna, Molecular Partners, AstraZeneca, Pfizer/Biontech, Curevac und Novavax für COVID-19-Impfstoffe. Das BAG schob den Zugang u.a. gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ bis zum Abschluss der Verhandlungen über die Beschaffung der Impfstoffe auf. Im darauffolgenden Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB schützte dieser in seiner Empfehlung den Zugangsaufschub, woraufhin die Gesuchstellerin vom BAG eine Verfügung verlangte und gegen diese mit Beschwerde an das BVGer gelangte.

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In seinem Urteil kam das BVGer zum Schluss, dass der Zugangsaufschub bis zum Abschluss der Impfstoffbeschaffung (vom BAG selbst auf den 30. Juni 2022 festgelegt) gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ legitim erscheine. Dies deshalb, weil sich zum Zeitpunkt des Zugangsaufschubes durch das BAG der internationale Impfstoffmarkt noch nicht stabilisiert habe und die Nachfrage nach grossen Mengen an Impfstoffen das Angebot bei Weitem übersteige, weshalb jeder Staat versuchte, seine eigene Versorgung möglichst rasch abzusichern. Demnach habe das BAG also nicht riskieren können, dass durch eine Veröffentlichung der selbst ausgehandelten Bedingungen andere Länder die Möglichkeit erhielten, höhere Preise für den verfügbaren Impfstoff anzubieten, um sich damit die vorrangige Verfügbarkeit zu sichern. Insofern würde eine Offenlegung der verlangten Impfstoffverträge während der noch laufenden Impfstoffbeschaffung durchaus die wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz beeinträchtigen.

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Weiter habe das Parlament in der Wintersession 2021 im Rahmen der Beratung der Revision des Covid-Gesetzes^[11] gerade keine Einigung über eine grundsätzliche Pflicht zur Veröffentlichung von Impfstoffverträgen erzielt, sondern daran erinnert, dass sich das Recht auf Zugang zu diesen Verträgen nach dem BGÖ richte. Demnach sei den vom BAG angerufenen Ausnahmebestimmungen und der entsprechenden Risikoeinschätzung der Behörde bei einer Offenlegung Rechnung zu tragen. Nicht relevant sei zudem der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass die EU Informationen über ihre eigenen Impfstoffverträge publiziere, denn in der Schweiz würden die Transparenzvorschriften der EU keine direkte Anwendung finden. Vielmehr beruhe das schweizerische Transparenzrecht gerade nicht auf denselben Grundsätzen wie jenes der EU, und auch die Position der Schweiz und der EU sowie ihre jeweilige Verhandlungsmacht auf dem Impfstoffmarkt sei keineswegs identisch.

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Da aus heutiger Sicht auf dem Impfstoffmarkt keine Versorgungsengpässe mehr bestünden und das Angebot die Nachfrage decken könne, nehme die Bedeutung der zunächst legitimen Begründung für den vorübergehenden Zugangsaufschub laut BVGer mit zunehmender Zeit ab. Das BAG habe verschiedentlich selbst festgehalten, dass es nach dem 30. Juni 2022 keinen Grund für einen weiteren Aufschub des Zugangs mehr sehe und zu diesem Zeitpunkt eine Anhörung nach Art. 11 BGÖ der betroffenen Unternehmen durchführen werde. Mit diesem Vorgehen habe das BAG demnach auch dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung getragen.

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Da die vom BAG vorgebrachten Gründe für den Zugangsaufschub zum Zeitpunkt des Urteils gemäss BVGer immer noch relevant waren, sah es keinen Grund, die angefochtene Verfügung abzuändern. Es warf jedoch die Frage auf, ob der Zugangsaufschub in der Verfügung dahingehend modifiziert werden könnte, dass er explizit nur bis zum bereits vom BAG genannten Termin vom 30. Juni 2022 befristet werde. Es verwarf diese Idee jedoch sogleich wieder unter Hinweis darauf, dass das BGÖ die Behörde anlässlich eines Zugangsaufschubes nicht verpflichte, nach Wegfall der Aufschubgründe von sich aus auf das Gesuch zurückzukommen. Vielmehr habe die gesuchstellende Person jederzeit die Möglichkeit, ein neues Gesuch einzureichen.

48

Kommentar: Ein vorübergehender Aufschub des Zugangs zu amtlichen Dokumenten bezweckt den Schutz zeitlich befristeter Geheimhaltungsinteressen. Je nach zeitlicher Perspektive für das Bestehen solcher vorübergehenden Geheimhaltungsinteressen muss sich eine gesuchstellende Person die Frage stellen, inwiefern ein Beschwerdeverfahren überhaupt zielführend sein kann. Im vorliegenden Fall wurden die zeitlich befristeten Geheimhaltungsgründe von der Behörde selbst auf einen relativ kurzen zeitlichen Rahmen beschränkt, welcher ein Beschwerdeverfahren nach der hier vertretenen Auffassung von vornherein als wenig aussichtsreich erscheinen liess.

VIII. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG)

a) Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022)

49

Im bereits erwähnten Fall des Prüfungsberichts der RAB rügte das BGer auch die unterlassene Prüfung durch das BVGer, ob der streitgegenständliche Bericht gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisierbar gewesen wäre. Für die im Bericht enthaltenen Personendaten von natürlichen Personen bejahte es dies sogleich, während es eine Anonymisierung der im Bericht enthaltenen Personendaten der KPMG für nicht möglich erklärte. Schliesslich beurteilte es die vom BVGer vorgenommene Interessenabwägung nach Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1^bis DSG als mangelhaft, da diese einerseits konzeptwidrige Elemente, wie etwa das Einsichtsinteresse der Gesuchstellerinnen, berücksichtigte und andererseits naheliegende und gewichtige öffentliche Einsichtsinteressen ausblendete oder zumindest falsch gewichtete. Im Ergebnis hob das BGer das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das BVGer zurück.

50

Kommentar: Das Urteil des BGer vermag zu überzeugen. Die Kritik an der unterlassenen Prüfung der Anonymisierbarkeit des streitgegenständlichen Berichts und an der mangelhaften Interessenabwägung durch die Vorinstanz ist schlüssig begründet und mit Blick auf die konzeptionelle Ausgestaltung des BGÖ korrekt hergeleitet. Dieses Urteil ist ein interessantes Beispiel dafür, wie eine konzeptwidrige und unsorgfältige Anwendung des BGÖ zu falschen Ergebnissen führen kann.

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

51

Im bereits erwähnten Urteil zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea verweigerte das SEM den Zugang zum Dokument u.a. auch unter Hinweis auf den Schutz der Privatsphäre von im Dokument erwähnten Mitarbeitenden des SEM. Die Namen dieser Personen müssten vertraulich behandelt werden.

52

Das BVGer stellte zunächst fest, dass das fragliche Dokument insbesondere die Namen jener SEM-Mitarbeitenden enthalte, die für die Leitung der jeweiligen Sektionen zuständig seien, sowie Namen und E-Mail-Adressen von Ansprechpersonen in der zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland. Es wies unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung darauf hin, dass der im BGÖ vorgesehene Schutz der Privatsphäre für Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung nicht im gleichen Masse wie für private Dritte gelte. Soweit die Person in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehandelt habe, könne sie sich grundsätzlich nicht auf den Schutz ihrer Privatsphäre berufen. Ihre persönlichen Daten im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer öffentlichen Tätigkeit würden daher grundsätzlich nicht der gesetzlichen Anonymisierungsverpflichtung unterliegen.

53

Im Ergebnis liess das Gericht eine Anonymisierung der SEM-Mitarbeitenden im Dokument aber dennoch zu, da der Gesuchsteller sich anlässlich seiner Beschwerdeschrift explizit mit einer Anonymisierung ebendieser Personendaten einverstanden erklärt hatte und eine solche ohne Weiteres umsetzbar war. Ergänzend wies das Gericht zudem auf die Praxis der ehemaligen Asylrekurskommission hin, wonach im Rahmen des Rechts auf Anhörung in Asylverfahren die Personendaten von Experten des SEM für die Herkunfts- und Dokumentenanalyse vertraulich behandelt worden seien, um Druckversuchen oder Vergeltungsmassnahmen vorzubeugen.

54

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

55

Kommentar: Das Abstellen des BVGer auf die Anonymisierungspraxis der ehemaligen Asylrekurskommission betreffend Personendaten von Experten mit Spezialaufgaben im Asylverfahren belegt, dass Interessenabwägungen anlässlich der Bekanntgabe von Personendaten immer Einzelfallentscheide sind. Trotz der geltenden Praxis, wonach Daten von Mitarbeitenden der öffentlichen Verwaltung, die in direktem Zusammenhang mit der Ausübung ihrer öffentlichen Aufgabe stehen, grundsätzlich nicht der Anonymisierungspflicht unterliegen, wurde in diesem Einzelfall ein überwiegendes privates Geheimhaltungsinteresse aufgrund möglicher negativer Beeinträchtigungen ihrer Privatsphäre anerkannt.

* Die Autorin (annina.keller@gmx.ch) und der Autor (danielkae@hotmail.com) vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.

Fussnoten:

Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1). ↑
Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20). ↑
Bundesstatistikgesetz (BStatG; SR 431.01). ↑
Verordnung über die Bearbeitung von Personendaten im Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit (Datenbearbeitungsverordnung für das BAZG, DBZV; SR 631.061). ↑
Einen guten Überblick über die Rechtsprechung zum Steuergeheimnis im Anwendungsgebiet des BGÖ bietet das Urteil BVGer A-6255/2018 vom 12. September 2019 E. 6. ↑
BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 5.3. ↑
Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG; SR 221.302). ↑
Vgl. dazu auch Daniel Ladanie-Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/2021, 8. April 2021. ↑
BGE 144 II 77 E. 4.2 f. ↑
https://www.wassenaar.org/. ↑
Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102). ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Geschäftsgeheimnisse und Personendaten bleiben im Fokus

Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2021 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern
Annina Keller, MLaw, Juristin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, Bern

Résumé: La jurisprudence relative à la LTrans au cours de l’année écoulée n’a pas apporté de nouveaux éléments déterminants. Les tribunaux se sont majoritairement penchés sur les problématiques habituelles telles que les secrets d’affaires et les données personnelles. Ils sont restés fidèles à leur approche stricte en ce qui concerne l’application des dispositions d’exception et ont ainsi régulièrement contribué à faire prévaloir l’intérêt public à la transparence. Les tribunaux ont continué à poser des exigences élevées en ce qui concerne la revendication d’intérêts privés au maintien du secret par des tiers concernés, en particulier lorsqu’il s’agissait d’entreprises. En revanche, un arrêt du TAF relatif à la réserve de dispositions spéciales, dans lequel une loi fédérale est qualifiée de lex specialis par rapport à la LTrans, s’est une fois de plus révélé peu convaincant. Le TAF semble ainsi vouloir maintenir sa position généreuse à l’égard des éventuelles dispositions spéciales prévues à l’art. 4 LTrans.

Zusammenfassung: Die Rechtsprechung zum BGÖ im vergangenen Jahr brachte keine wegweisenden neuen Erkenntnisse. Die Gerichte befassten sich mehrheitlich mit den üblichen Problemfeldern wie Geschäftsgeheimnisse und Personendaten. Dabei blieben sie ihrer strengen Handhabung in Bezug auf die Anwendbarkeit von Ausnahmebestimmungen weitgehend treu und verhalfen damit dem öffentlichen Interesse an Transparenz regelmässig zum Durchbruch. Weiterhin hohe Anforderungen stellten die Gerichte an die Geltendmachung privater Geheimhaltungsinteressen von betroffenen Dritten, insbesondere wenn es sich dabei um Unternehmen handelte. Als insgesamt nicht überzeugend erwies sich hingegen einmal mehr ein Entscheid des BVGer zum Vorbehalt von Spezialbestimmungen, in welchem es ein Bundesgesetz insgesamt als lex specialis zum BGÖ qualifizierte. Damit scheint das BVGer seine grosszügige Haltung in Bezug auf mögliche Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ beibehalten zu wollen.

I. Einleitung

1

Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über praxisrelevante Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) und des Bundesgerichts (BGer) zum Öffentlichkeitsgesetz vom vergangenen Jahr liefern. Die Urteile werden anhand der geprüften Bestimmungen des BGÖ gruppiert und gegebenenfalls von den Autoren kurz kommentiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals zu besprechen sind. Vergleichsweise häufig zu klären waren Fragen zu vermeintlichen Geschäftsgeheimnissen, zu Vertraulichkeitsabreden zwischen der Verwaltung und Dritten sowie zur Offenlegung von Personendaten.

II. Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)

Dokumente aus gemeinsamem Tarifgenehmigungsverfahren der Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK): BGer 1C_333/2020 vom 22. Oktober 2021

2

Zu beurteilen war der Zugang zu Gesuchsunterlagen der ESchK betreffend den «Gemeinsamen Tarif 7 (GT 7), Schulische Nutzung». Die ESchK hatte den GT 7 zuvor genehmigt. Die ESchK verweigerte den Zugang mit der Begründung, sie falle als richterliche Behörde nicht in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ. Nachdem der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) im Schlichtungsverfahren die Empfehlung erlassen hatte, dass die ESchK den Zugang nach den Bestimmungen des BGÖ prüfen solle, da sie als Einheit der dezentralen Bundesverwaltung in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ falle, erliess die ESchK eine Verfügung, in welcher sie den Zugang abermals ablehnte. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie im Rahmen der Tarifprüfung eine richterliche Tätigkeit ausübe, weshalb das Tarifgenehmigungsverfahren nicht in den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ falle.

3

In Bestätigung des vorangegangenen Entscheids des BVGer^[1], hielt das BGer fest, dass nach Art. 7a Abs. 1 Bst. a der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1) ausserparlamentarische Kommissionen ausdrücklich zur dezentralen Bundesverwaltung gehörten. In Anhang 2 seien die ausserparlamentarischen Kommissionen abschliessend aufgelistet (Art. 8 Abs. 2 RVOV), wobei die ESchK als marktorientierte ausserparlamentarische Kommission Teil dieser Liste sei und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) zugeordnet werde (Anhang 2 Ziff. 2 RVOV). Hinweise, wonach die ESchK der Judikative zugeteilt sei, fänden sich hingegen nicht im Bundesrecht, insbesondere existierten keine spezialgesetzlichen Verfahrensnormen zur Einsicht, wie dies bei den richterlichen Behörden auf Bundesebene der Fall sei. Daraus ergebe sich, dass die EschK als ausserparlamentarische Kommission zur dezentralen Bundesverwaltung gehöre und damit in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ falle. Diese administrative Zuteilung zur Bundesverwaltung bedeute jedoch noch nicht, dass vorliegend auch der sachliche Geltungsbereich des BGÖ gegeben sei.

4

Für die bundesgerichtlichen Erwägungen in Bezug auf die Frage des sachlichen Geltungsbereichs wird auf nachfolgende Ziffer 2 verwiesen.

III. Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)

Dokumente aus gemeinsamem Tarifgenehmigungsverfahren der ESchK:
BGer 1C_333/2020 vom 22. Oktober 2021

5

Im soeben erwähnten Urteil betreffend den Zugang zu den Gesuchsunterlagen zum Tarifgenehmigungsverfahren durch die ESchK zum «Gemeinsamen Tarif 7 (GT 7), Schulische Nutzung» war weiter die Frage zu beantworten, ob die ESchK im Tarifgenehmigungsverfahren eine Rechtsprechungsfunktion wahrnimmt und damit vom sachlichen Geltungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ ausgenommen ist.

6

Gemäss BGer geht es im Tarifgenehmigungsverfahren um einen der Rechtssicherheit dienenden, sachgerechten Interessenausgleich zwischen den Werkschaffenden und anderen Schutzberechtigten. Das Verfahren sei auf eine möglichst einvernehmliche Aushandlung von Tarifen zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden ausgerichtet und solle sowohl den Nutzerinnen und Nutzern als auch den Rechtsinhaberinnen und Rechtsinhabern Schutz vor Missbräuchen der monopolartigen Stellung der Verwertungsgesellschaften bieten. Die vorliegend interessierenden Dokumente stammten aus einem konkreten Tarifgenehmigungsverfahren, in welchem der Schiedskommission ein Einigungstarif vorgelegt und keine Drittanträge gestellt worden seien. Weiter sei weder eine Sitzung noch eine Anhörung der Parteien durchgeführt und die Behandlung des Antrages um Genehmigung des Tarifs auf dem Zirkulationsweg erledigt worden. Da sich die beiden Parteien bereits vorgängig auf einen Tarif geeinigt hätten, habe die Schiedskommission im vorliegenden Tarifgenehmigungsverfahren keine Streitentscheidungsfunktion, sondern vielmehr eine reine Genehmigungsfunktion wahrgenommen. Im Ergebnis habe die ESchK in diesem konkreten Tarifgenehmigungsverfahren betreffend den Gemeinsamen Tarif GT 7 keine Rechtsprechungsfunktion innegehabt. Als erstinstanzliches Verwaltungsverfahren unterliege das vorliegend betroffene Tarifgenehmigungsverfahren somit dem sachlichen Geltungsbereich des BGÖ.

7

Kommentar: Im Unterschied zum vorangegangenen Urteil des BVGer leitet das Urteil des BGer die Unterstellung der ESchK und ihres Tarifgenehmigungsverfahrens unter den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des BGÖ rechtlich sauber und getrennt voneinander her. Damit bringt der Entscheid zwar einige Klarheit, lässt jedoch bedauerlicherweise offen, wie es sich mit der Funktion der ESchK und deren Unterstellung unter das BGÖ in einem Tarifgenehmigungsverfahren verhielte, in welchem sich die Parteien nicht vorgängig auf einen Tarif einigen konnten oder in welchem Drittanträge gestellt werden.

IV. Zeitlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 23 BGÖ)

Liste aller bei der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG»: BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021

8

Eine Journalistin hatte die SERV um Zugang zu einer Liste aller bei ihr beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» für den Zeitraum 2007 bis und mit 2018 sowie den entsprechenden Daten ihrer Vorgängerin, der Exportrisikogarantie (ERG), ersucht. Weiter wünschte sie eine Liste gleichen Inhalts für die Firma «Crypto International AG» für den Zeitraum ab 2018. Die SERV verweigerte den Zugang zu diesen beiden Listen nach Anhörung der betroffenen Firmen vollständig. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB empfahl dieser mangels rechtsgenüglicher Substantiierung der Anwendbarkeit von Ausnahmebestimmungen die Offenlegung der beiden verlangten Listen. In der daraufhin von den beiden betroffenen Firmen verlangten Verfügung lehnte die SERV den Zugang zu den beiden Listen ab. In Bezug auf Daten aus der Zeit vor 2006 lehnte sie den Zugang gestützt auf den fehlenden zeitlichen Geltungsbereich des BGÖ ab. Im Hinblick auf die Dokumente, welche nach 2006 erstellt oder aktualisiert worden waren, verfügte sie eine vollständige Zugangsverweigerung gestützt auf verschiedene Ausnahmebestimmungen. Gegen diese Verfügung erhob die Journalistin Beschwerde vor dem BVGer.

9

Das BVGer bestätigte in seinem Urteil, dass die Liste mit den Daten der ERG nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich des BGÖ fällt. Soweit diese Liste einzig im Hinblick auf den Schlichtungsversuch vor dem EDÖB erstellt worden sei, könne diese nicht als ein Dokument betrachtet werden, das nach dem Inkrafttreten des Gesetzes fertiggestellt worden sei. Dies würde dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widersprechen, den zeitlichen Geltungsbereich des BGÖ einzuschränken. Die durch die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 23 BGÖ verfügte Zugangsverweigerung sei somit rechtmässig.

10

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem BGer hängig.

V. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

Sicherheitstechnische Dokumente betreffend das Kernkraftwerk Beznau:
BVGer A-5133/2019 vom 24. November 2021

11

Strittig war die Frage des Zugangs zu Dokumenten des ENSI über die Betriebssicherheit eines Reaktordruckbehälters des Kernkraftwerks Beznau. Mit Blick auf Art. 4 BGÖ machten das ENSI und die Betreiberin des betroffenen Kernkraftwerks geltend, dass ein grosser Teil der Dokumente mit einer Exportkontrollnummer versehen sei und deshalb unter die Güterkontrollgesetzgebung^[2] falle, welche sie zur Geheimhaltung verpflichten würde. Es handle sich bei der Güterkontrollgesetzgebung um eine Spezialgesetzgebung, weshalb die entsprechenden Dokumente nicht in den Anwendungsbereich des BGÖ fielen.

12

Das BVGer stimmte dieser Auffassung zu. Das Güterkontrollgesetz bezwecke die Verhinderung einer unkontrollierten oder ungewollten Verbreitung von doppelt verwendbaren Gütern, besonderen militärischen sowie strategischen Gütern^[3]. Die vom Zugangsgesuch betroffenen und mit einer Exportkontrollnummer versehenen Dokumente und die darin enthaltenen Informationen stellten “Güter” im Sinne des Güterkontrollgesetzes dar. Die Gewährung des Zugangs würde deren unkontrollierte Verbreitung unter nicht weiter überblickbaren Personenkreisen bedeuten und damit einer “Ausfuhr” im Sinne des Gesetzes entsprechen. Damit habe die Vorinstanz nachvollziehbar begründet, dass den enthaltenen Informationen ein Geheimhaltungscharakter zukomme und diese infolge der vergebenen Exportkontrollnummern aufgrund des Güterkontrollgesetzes als lex specialis vor dem unbeschränkten Zugang zu schützen seien, selbst wenn das Güterkontrollgesetz keine expliziten Geheimhaltungsvorbehalte nenne. Allerdings stehe fest, dass durch eine gesetzliche Spezialbestimmung nicht das BGÖ an sich der Anwendung entzogen werde, sondern dass die spezielle Regelung den allgemeinen Bestimmungen des BGÖ einzig in ihrem eingegrenzten Wirkungsbereich vorgehen würde. Der Gedanke der grundsätzlichen Zugänglichkeit von amtlichen Dokumenten bleibe folglich auch angesichts spezialgesetzlicher Bestimmungen bestehen.

13

Im Ergebnis hob das BVGer die Verfügung des ENSI aber wegen Verletzung der Begründungspflicht auf und wies die Sache zum erneuten Entscheid an die Behörde zurück (vgl. unten bei Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ).

14

Kommentar: Nach der hier vertretenen Auffassung kann der Argumentation des BVGer hinsichtlich des Güterkontrollgesetzes als lex spezialis zum BGÖ nicht gefolgt werden. Art. 4 BGÖ sieht vor, dass spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze dem BGÖ vorgehen, soweit sie bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (besondere Geheimhaltungsbestimmungen, Bst. a) oder vom BGÖ abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen (besondere Zugangsvorschriften, Bst. b). Beides ist im vorliegend zur Diskussion stehenden Güterkontrollgesetz nicht der Fall, wie das BVGer selbst festhält. Weder enthält das Gesetz eine besondere Geheimhaltungsbestimmung noch eine besondere, vom BGÖ abweichende Zugangsvorschrift, und ebenso wenig kann eine solche aus den Vorschriften abgeleitet werden. Überdies verfolgen die beiden Gesetze unterschiedliche Zielsetzungen. Mit den im Güterkontrollgesetz vorgesehenen Kontrollmassnahmen (namentlich Bewilligungs- und Meldepflichten) soll die unkontrollierte Verbreitung von heiklen Gütern verhindert werden. Das BGÖ hingegen bezweckt die Schaffung von Transparenz über die Tätigkeit der Verwaltung mittels Zugang zu amtlichen Informationen. Das Güterkontrollgesetz, welches wie erwähnt keine spezifische Informationsregelung enthält, integral als Spezialbestimmung zum BGÖ zu bezeichnen, lässt sich nicht mit den Vorgaben von Art. 4 BGÖ sowie dem Sinn und Zweck des BGÖ insgesamt vereinbaren. Selbstverständlich bedeutet dies nicht, dass die in den Dokumenten enthaltenen Informationen, welche vom Güterkontrollgesetz erfasst werden, uneingeschränkt zugänglich sind. Vielmehr sind die aus dem Gesetz und den internationalen Verpflichtungen folgenden berechtigten Geheimhaltungsinteressen im Rahmen der Ausnahmebestimmungen des BGÖ zu berücksichtigen.

VI. Amtliches Dokument (Art. 5 BGÖ)

Rechtsgutachten für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds (STENFO) über die Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer: BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021

15

Ein Journalist hatte beim Bundesamt für Energie (BFE) den Zugang zu einem Rechtsgutachten mit dem Titel «Risikobeurteilung der Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds» verlangt. Nach Durchführung einer Anhörung bei den betroffenen Kraftwerksbetreiberinnen lehnte der vom BFE für zuständig erklärte STENFO das Gesuch u.a. unter Verweis auf darin enthaltene Geschäftsgeheimnisse vollumfänglich ab. Im daraufhin vom Gesuchsteller beantragten Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB kam dieser in seiner Empfehlung zum Schluss, dass am verlangten Dokument ein überwiegendes Informationsinteresse der Öffentlichkeit bestehe, weshalb es vollumfänglich zugänglich zu machen sei. Mit darauffolgender Verfügung sah der STENFO die Gewährung des Zugangs zum verlangten Dokument unter Einschwärzung von Geschäftsgeheimnissen vor, wies hingegen das Eventualbegehren der gesuchsgegnerischen Kernkraftwerkbetreiberinnen um Berichtigung des Dokuments ab.

16

Gegen diese Verfügung erhoben insgesamt acht Kraftwerksbetreiberinnen Beschwerde vor dem BVGer und beantragten die Verweigerung des Zugangs zum verlangten Rechtsgutachten. Unter Anderem behaupteten die Beschwerdeführerinnen, dass es sich beim streitgegenständlichen Dokument nicht um ein amtliches Dokument im Sinne des Gesetzes handle, da dessen amtlicher Charakter nicht gegeben sei. Dies deshalb, weil der STENFO unrechtmässig an die im Rechtsgutachten verwendeten Informationen gelangt sei.

17

Das BVGer widersprach dieser Auffassung und stellte klar, dass die gesetzliche Definition des amtlichen Dokuments nicht zwischen recht- und unrechtmässig erlangten Informationen unterscheide. Relevant sei einzig, ob sich das Dokument im Besitz einer Behörde befinde. Dabei würden auch private Dokumente vom Anwendungsbereich des BGÖ erfasst, sofern sie für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nötig seien. Auch dass es sich bei der Erstellung des Rechtsgutachtens um eine öffentliche Aufgabe des STENFO handle, leitete das BVGer unter Hinweis auf dessen gesetzliche Aufgaben ohne Weiteres her.

18

Kommentar: Die klare Haltung des BVGer hinsichtlich der Frage über das recht- oder unrechtmässige Verfügen von Informationen der Verwaltung ist zu begrüssen. Sie erweist sich auch mit Blick auf den Umstand als gerechtfertigt, dass im Rahmen der Prüfung über das Vorliegen eines amtlichen Dokuments im Sinne des Gesetzes rechtlich ebenfalls unerheblich bleiben muss, ob der konkrete Dokumenteninhalt korrekt ist oder nicht. Einzige Ausnahme bildet hier der datenschutzrechtliche Berichtigungsanspruch im Falle von nachweislich falschen Personendaten (Art. 25^bis des Bundesgesetzes über den Datenschutz [DSG, SR 235.1]).

VII. Aussenpolitische Interessen und internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

Liste aller bei der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG»:
BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021

19

Im bereits erwähnten Urteil betreffend Listen der beantragten und bewilligten Projekte bei der SERV war u.a. zu prüfen, ob die Offenlegung der verlangten Listen eine Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz zur Folge haben könnte.

20

Das BVGer erwog, dass es weder den internationalen Gepflogenheiten noch der Staatenpraxis entspreche, mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen öffentlich zugänglich zu machen. Die Offenlegung von Informationen über von Drittstaaten erworbene Verschlüsselungstechnik für abhörsichere Kommunikation könne demnach zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Konkret sei die Information, welcher Staat zu welchem Zeitpunkt und Auftragsvolumen Verschlüsselungstechnologie von welchem konkreten Anbieter erworben habe, nicht mit den bereits öffentlich verfügbaren Information des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zur Erteilung von Exportbewilligungen zu vergleichen. Letztere enthielten keine Angaben zu den Anbietern und erlaubten auch keine Rückschlüsse darauf, wann der Erwerb einer neuen Produktversion oder der Aktualisierung bereits vorhandener Technologie gegolten habe.

21

Es sei damit zu rechnen, dass die aus den Listen konkret hervorgehenden fünf Empfängerländer aufgrund von Geheimhaltungsinteressen kein Verständnis dafür haben würden, wenn die Schweiz Informationen über die von ihnen erworbene Verschlüsselungstechnik für abhörsichere Kommunikation an eine Journalistin weitergäbe. Aufgrund der bereits erfolgten Demarchen sei davon auszugehen, dass eine Veröffentlichung als unfreundlicher Akt der Schweiz gegenüber den fünf Empfängerländern verstanden werden könnte und geeignet wäre, auf diplomatischer Ebene Verstimmungen auszulösen. Die entsprechende Ausnahmebestimmung sei demnach zu Recht angerufen worden. Auch ein milderes Mittel, etwa die Anonymisierung oder teilweise Einschwärzung der Liste, falle mit Blick auf die Geheimhaltungsinteressen der Empfängerstaaten ausser Betracht.

22

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem BGer hängig.

23

Kommentar: Da sich die eidgenössischen Gerichte bei der Überprüfung von Entscheiden mit vorwiegend aussenpolitischer Komponente selbst eine gewisse Zurückhaltung bei deren rechtlicher Überprüfung auferlegen, bleibt abzuwarten, ob das BGer der Einschätzung des BVGer folgen wird. Nach der hier vertretenen Auffassung erweist sich die Haltung des BVGer in vorliegendem Fall insgesamt jedenfalls als sachlich nachvollziehbar und überzeugend.

VIII. Dokumente mit Berufs- oder Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

a) Rechtsgutachten für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds (STENFO) über die Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer: BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021

24

Im bereits erwähnten Urteil zum STENFO verlangten die Beschwerdeführerinnen eine über die vom STENFO verfügten Einschwärzungen hinausgehende integrale Zugangsverweigerung zum streitgegenständlichen Rechtsgutachten mit Verweis auf darin enthaltene Geschäftsgeheimnisse der Kraftwerksbetreiberinnen.

25

Das BVGer gelangte zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerinnen nicht rechtsgenüglich aufzuzeigen vermochten, inwiefern über die bereits vorgenommenen Schwärzungen hinausgehend objektiv berechtigte Geheimhaltungsinteressen bestünden, welche das gewichtige öffentliche Interesse an der transparenten Rechenschaft ihrer Tätigkeit zu überwiegen vermöchten. Das besondere Gewicht des öffentlichen Einsichtsinteresses leitete das BVGer mitunter daraus ab, dass es sich bei den Kraftwerksbetreiberinnen nicht um «normale» Private handle, sondern um Trägerinnen öffentlicher Aufgaben. Diese Aufgaben seien in mehrfacher Hinsicht bewilligungspflichtig, weshalb sie diese nicht primär gestützt auf den grundrechtlich geschützten Bereich der Wirtschaftsfreiheit ausübten, sondern sich ihre Rechtsstellung vielmehr aus dem gesetzlich geregelten Verwaltungsrechtsverhältnis ableite. Dementsprechend schützte das BVGer die verfügte Offenlegung des Rechtsgutachtens mit den vorgesehenen Einschwärzungen.

26

Weiter waren die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, der Zugang zu dem von einer externen Anwaltskanzlei verfassten Rechtsgutachten sei auch unter dem Gesichtspunkt des anwaltlichen Berufsgeheimnisses zu verweigern, da der Schutz des Berufsgeheimnisses dem Zugangsanspruch nach BGÖ vorgehe.

27

Dieser Haltung widersprach das BVGer ebenfalls, indem es festhielt, dass das Anwaltsgeheimnis in sachlicher Hinsicht allein die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Klientin und Anwalt schütze. Mitteilungen, welche ein Anwalt namens und im Auftrag seiner Klientschaft an einen Dritten (Gericht, Behörde, Gegenpartei etc.) mache, dürfe der Dritte im gleichen Umfang verwenden, wie wenn sie ihm vom Klienten direkt erteilt worden wären. Derart mitgeteilte Informationen unterstünden gerade nicht dem Anwaltsgeheimnis. Dieses sei vielmehr auf Fälle anwendbar, in denen ein Berufsgeheimnisträger durch gesetzlichen oder behördlichen Zwang veranlasst werde, der Behörde eine dem Berufsgeheimnis unterliegende Information mitzuteilen. Das Anwaltsgeheimnis stehe demnach einer Zugangsgewährung vorliegend nicht entgegen.

28

Kommentar: Zwar sind die Erwägungen des BVGer zum Gewicht des öffentlichen Einsichtsinteresses durchaus nachvollziehbar und überzeugend, doch deuten sie zumindest an, dass es sich veranlasst sah, mit Blick auf die Frage über das Vorhandensein von Geschäftsgeheimnissen eine Interessenabwägung vorzunehmen, wo nach der gesetzlichen Konzeption des BGÖ lediglich eine Schadensrisikoprüfung angezeigt gewesen wäre. Unabhängig vom konkreten öffentlichen Einsichtsinteresse hätte demnach alleine die nicht rechtsgenügliche Substantiierung der Behauptung angeblich im Dokument vorhandener Geschäftsgeheimnisse bereits ausgereicht, um für eine Zugangsgewährung zu entscheiden.

b) Abschlussbericht der Schweizerischen Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) zur Überprüfung der Sicherheit von Wickelkommoden nach dem Produktesicherheitsgesetz: BVGer A-2734/2020 vom 2. August 2021

29

In seinem Urteil 1C_299/2019 vom 7. April 2020 hatte sich das BGer bereits mit der Frage allfälliger spezialgesetzlicher Transparenzregeln zu befassen^[4], welche einem Zugang zum Abschlussbericht der bfu entgegenstehen könnten. Entgegen dem vorinstanzlichen Urteil des BVGer A-5623/2017 vom 2. Mai 2019 verneinte es dies und wies die Sache zum neuen Entscheid an das BVGer zurück. Im neuerlichen Entscheid des BVGer war nun noch die Frage zu klären, ob die Verweigerung des Zugangs zu den im Bericht eingeschwärzten Informationen betreffend risikobehafteter Wickelkommoden u.a. auf die Ausnahmebestimmung zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen abgestützt werden kann.

30

Das BVGer gelangte zum Schluss, dass es sich bei den Produktbezeichnungen und Produktbildern der mangelhaften Wickelkommoden nicht um Geschäftsgeheimnisse im Sinne der Ausnahmebestimmung handle. Die im Bericht festgestellten Mängel seien bereits offengelegt worden. Der mögliche Rückschluss auf einzelne Beschwerdegegnerinnen als deren Inverkehrbringer vermöge für sich allein nicht zu einer Verfälschung des Wettbewerbs zu führen. Vielmehr gründe ein allfälliger Umsatzrückgang auf den Mängeln der Wickelkommoden selbst. Zwar könnten die geltend gemachten drohenden Schäden für die Inverkehrbringer der mangelhaften Wickelkommoden unangenehm sein, doch seien sie nicht als Beeinträchtigung im Sinne der Ausnahmebestimmung anzusehen, weshalb diese nicht zur Anwendung gelange.

31

Kommentar: Bei den durch die bfu festgestellten Mängeln der betroffenen Wickelkommoden handelt es sich um Informationen, welche von aussen (durch das Vollzugsorgan) erkannt und festgehalten wurden. Mit Blick auf das Erfordernis des objektiv berechtigten Geheimhaltungsinteresses des Geheimnisherrn wäre es nach der hier vertretenen Auffassung nicht begründbar, diese Informationen als geschäftsinterne Geheimnisse zu qualifizieren und diese unter den Schutz der Ausnahmebestimmung zu stellen. Vereinfacht gesagt, können von aussen festgestellte Qualitätsmängel eines sich auf dem Markt erhältlichen Produktes nicht als objektiv schützenswerte Geschäftsgeheimnisse qualifiziert werden. Vor diesem Hintergrund ist das Urteil zu begrüssen.

c) Sicherheitstechnische Dokumente betreffend das Kernkraftwerk Beznau:
BVGer A-5133/2019 vom 24. November 2021

32

Mit Urteil A-1432/2016 vom 5. April 2017^[5] hatte das BVGer eine Verfügung des ENSI betreffend eine teilweise Zugangsverweigerung zu Dokumenten im Umfang von knapp 1000 Seiten über die Betriebssicherheit eines Reaktordruckbehälters des Kernkraftwerks Beznau aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das ENSI zurückgewiesen. Unter anderem hatte das BVGer das ENSI angewiesen, für jede Textpassage, für welche es den Zugang einzuschränken oder zu verweigern beabsichtigte, darzulegen, weshalb es einen Ausnahmetatbestand als erfüllt ansah.

33

Im Nachgang zu diesem Urteil hörte das ENSI die betroffene Kernkraftwerksbetreiberin an und verfügte anschliessend erneut. Es verweigerte den Zugang einerseits zu Dokumenten, die güterkontrollrechtlich relevant und mit einer Exportkontrollnummer gekennzeichnet waren, und andererseits zu Dokumenten mit Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen sowie Personendaten.

34

Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin abermals Beschwerde vor BVGer. Sie rügte insbesondere, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, indem das ENSI den verbindlichen Anweisungen des BVGer, eine Begründung zur Verweigerung des Zugangs zu den einzelnen Textpassagen abzugeben, nicht gefolgt sei und sich wiederum auf eine pauschale Begründung beschränkt habe.

35

Dieser Haltung ist das BVGer im Wesentlichen gefolgt. Mit dem durch die Vorinstanz gewählten Vorgehen seien die Anordnungen des BVGer nicht erfüllt worden. Indem die Vorinstanz die Verweigerung des Zugangs im erneuten Entscheid einzig durch die Berufung auf güterkontrollrechtliche Bestimmungen (vgl. oben zu Art. 4 BGÖ) und eine einzige, inhaltlich pauschal und sehr weit gefasste Kategorie begründen wolle, habe sie ihre Begründungspflicht verletzt. In Unkenntnis der verschiedenen Arten von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen sei es der Gesuchstellerin nicht möglich gewesen, den Entscheid in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterzuziehen.

36

Im Ergebnis hob das BVGer die angefochtene Verfügung aufgrund des formellen Mangels abermals auf und wies die Sache erneut zum Entscheid an das ENSI zurück.

37

Kommentar: Es ist bemerkenswert, dass eine Behörde im selben Zugangsverfahren vom BVGer zwei Mal wegen Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs, einer verfassungsmässigen Verfahrensgarantie, gerügt wird. Besonders stossend ist eine solche wiederholte Verletzung der Begründungspflicht auch deshalb, weil dadurch das Zugangsverfahren unnötigerweise in die Länge gezogen wurde und die verlangten Informationen währenddessen bedeutend an Aktualität eingebüsst haben. So datiert das Zugangsgesuch in diesem konkreten Fall aus dem Jahr 2015.

IX. Vertraulichkeitszusicherungen (Art. 7 Abs. 1 Bst.h BGÖ)

a) Dokumente betreffend einen unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom: BGer 1C_500/2020 vom 11. März 2021

38

Dieser Fall betraf ein Zugangsgesuch beim EDÖB zu Dokumenten im Zusammenhang mit einem unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom. Der EDÖB hatte entschieden, einen teilweisen Zugang zu gewähren, wogegen sich die Swisscom als betroffene Dritte vor BVGer wehrte. Sie argumentierte u.a. damit, dass ihr der EDÖB im Rahmen seiner Beratungstätigkeit eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ abgegeben habe.

39

Mit Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020^[6] hatte das BVGer die Beschwerde in diesem Punkt abgewiesen. Dagegen erhob die Swisscom Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor BGer und berief sich wiederum auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sowie auf den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 9 der Bundesverfassung (BV; SR 101).

40

Im bundesgerichtlichen Verfahren war nunmehr unbestritten, dass die Informationen von einer Privatperson im Rahmen einer datenschutzrechtlichen Beratungstätigkeit freiwillig an den EDÖB übermittelt wurden. Strittig blieb einzig die Frage, ob der EDÖB deren Geheimhaltung im Sinne der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zugesichert hatte.

41

Beide Parteien waren sich einig, dass der EDÖB mündlich eine vertrauliche Behandlung der übermittelten Informationen zugesichert hatte. Der EDÖB stellte sich im gesamten Verfahren jedoch auf den Standpunkt, er habe sich damit lediglich auf sein Amtsgeheimnis berufen, das seit dem Inkrafttreten des BGÖ nur in Bezug auf solche Informationen gelte, die aufgrund von Ausnahmebestimmungen nicht zugänglich seien. Die Swisscom hingegen war der Ansicht, dass die Zusicherung des EDÖB, sein Amtsgeheimnis zu wahren, eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne des BGÖ darstelle. Da das Amtsgeheimnis von Gesetzes wegen (ohne Notwendigkeit einer zusätzlichen Zusicherung) bestehe, könne es sich bei der Zusicherung der Vertraulichkeit durch den EDÖB nur um eine Geheimhaltungszusicherung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ handeln.

42

Eine solche Ausnahme liegt gemäss Auffassung des BGer im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Das Gericht betonte, dass eine derartige Auslegung nicht nur dem Zweck und der Bedeutung des BGÖ, sondern auch dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen würde. Während das Amtsgeheimnis von Gesetzes wegen bestehe und seine Aufhebung die Ausnahme darstelle, müsse die Geheimhaltungszusicherung im Sinne des BGÖ im Gegenteil von Fall zu Fall und in Abweichung vom Grundsatz der Öffentlichkeit gewährt werden. Wenn die Verwaltung systematisch Geheimhaltungszusicherungen erteilen könnte, würde sie sich letztlich ihrer Pflicht entziehen, der Öffentlichkeit Rechenschaft über ihre Tätigkeit abzulegen und damit das BGÖ seiner Substanz berauben. Auch könne aus dem Vorhandensein einzelner Hinweise in der Korrespondenz zwischen der Swisscom und dem EDÖB über den vertraulichen Charakter der ausgetauschten Informationen nicht auf eine stillschweigende Zusicherung der Geheimhaltung geschlossen werden. Schliesslich läge auch kein schriftlicher Nachweis einer Geheimhaltungszusicherung vor. Zwar sehe der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ keine bestimmte Form dafür vor. Aus Beweisgründen empfehle sich jedoch die schriftliche Form, was den zuständigen Personen bei der Swisscom hätte bewusst sein müssen. Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben könne die Swisscom nichts zu ihren Gunsten ableiten, da nicht dargetan sei, welcher Schaden dem Unternehmen durch die Gewährung des Zugangs entstehen würde.

43

Im Ergebnis bestätigte das BGer das vorinstanzliche Urteil und gelangte zum Schluss, dass der EDÖB der Swisscom keine Vertraulichkeit zugesichert hat, die einen Zugang gemäss Öffentlichkeitsgesetz ausschliessen würde.

b) Abschlussbericht der Schweizerischen Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) zur Überprüfung der Sicherheit von Wickelkommoden nach dem Produktesicherheitsgesetz: BVGer A-2734/2020 vom 2. August 2021

44

Im bereits erwähnten Urteil betreffend die Offenlegung des Abschlussberichts zu den überprüften Wickelkommoden durch die bfu stellte sich eine der Inverkehrbringerinnen auf den Standpunkt, ihr sei in Bezug auf die Informationen zu ihrem Produkt seitens der bfu die Geheimhaltung zugesichert worden. Die bfu ihrerseits wies darauf hin, dass trotz der Mitwirkungs- und Auskunftspflicht gemäss Art. 11 des Produktesicherheitsgesetzes (PrSG) ein erheblich grösserer Verwaltungsaufwand bei nicht kooperativen Inverkehrbringern zu bedenken sei, welcher sich durch eine vertrauliche Behandlung der herausgegebenen Unterlagen vermeiden liesse.

45

Das BVGer hielt fest, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument grundsätzlich nicht vom Willen eines Dritten abhängen dürfe. Vorliegend sei das Kriterium der freiwilligen Mitteilung nicht gegeben.

46

Zunächst treffe alle Inverkehrbringer eine Meldepflicht gegenüber dem zuständigen Vollzugsorgan, bei Verdacht auf eine Gefahr für die Sicherheit oder die Gesundheit bei Verwendung eines ihrer Produkte. Weiter müsse jeder Inverkehrbringer den Nachweis der Erfüllung der Anforderungen nach dem Produktesicherheitsgesetz und die dafür erforderlichen technischen Unterlagen sowie die Konformitätserklärung beibringen können. Die Inverkehrbringer treffe somit eine Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, welche eine unentgeltliche Erteilung aller erforderlichen Auskünfte sowie die Herausgabe der erforderlichen Nachweise und Unterlagen umfasse. Diese Mitwirkungs- und Informationspflicht schliesse eine Anwendung der Ausnahmebestimmung zum Schutz von Vertraulichkeitszusicherungen für freiwillig erteilte Informationen aus. Ebenso wenig rechtfertige ein von der bfu vorgebrachter erhöhter Verwaltungsaufwand aufgrund eines potenziell rechtswidrigen Verhaltens der meldepflichtigen Unternehmen eine Zugangsbeschränkung. Ein solches Verhalten sei weder zu erwarten noch verdiene es rechtlichen Schutz.

47

Kommentar: Mit diesen beiden Urteilen bestätigen und schärfen die beiden Bundesgerichte die bereits in vorangegangenen Jahren entwickelte Rechtsprechung zur Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung betreffend die Zusicherung der Geheimhaltung für von Dritten der Behörde freiwillig mitgeteilte Informationen. Aus dieser mehrfach bestätigten Rechtsprechung kann ganz grundsätzlich abgeleitet werden, dass die Zusicherung der Geheimhaltung in Bereichen, in denen beaufsichtigte Dritte Informations- und Mitwirkungspflichten gegenüber ihrer gesetzlichen Aufsichtsbehörde haben, nicht zum Tragen kommt. Und selbst bei freiwillig übermittelten Informationen ist die Ausnahmebestimmung nur in Einzelfällen und in der Regel nur mit schriftlichem Nachweis denkbar. Auch eine stillschweigend abgegebene Geheimhaltungszusicherung scheint vor diesem Hintergrund kaum möglich zu sein.

X. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG)

a) Rechtsgutachten für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds (STENFO) über die Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer: BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021

Im bereits erwähnten Urteil zum STENFO vertraten die Beschwerdeführerinnen die Haltung, die Ausführungen im Rechtsgutachten enthielten besonders sensible Personendaten, sowie diverse falsche, ungenaue oder unvollständige Tatsachendarstellungen wie auch unzutreffende Schlussfolgerungen. Das Recht der Beschwerdeführerinnen auf Berichtigung unrichtiger Personendaten sei absoluter und uneingeschränkter Natur und es bestehe sodann kein öffentliches Interesse am Zugang zu falschen Personendaten.

49

Dazu hielt das BVGer fest, dass das streitgegenständliche Rechtsgutachten einerseits Personendaten der Beschwerdeführerinnen (Kraftwerksbetreiberinnen) und andererseits Personendaten der Verfasser des Dokuments enthalte. Da es für deren Bekanntgabe keine explizite Rechtsgrundlage zu geben scheine, sei eine Bekanntgabe gestützt auf Art. 19 Abs. 1^bis DSG zu prüfen. Dabei ergebe sich das Erfordernis des Bezuges zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe bereits aus der Definition des amtlichen Dokuments. Zudem bestehe an der Bekanntgabe der betroffenen Personendaten ein überwiegendes öffentliches Interesse. Ein solches resultiere in Bezug auf die Personendaten der Beschwerdeführerinnen bereits aufgrund ihrer besonderen Stellung mit Blick auf die Erfüllung gesetzlicher Aufgaben, welche per se im öffentlichen Interesse seien. Für die Bekanntgabe der Personendaten der Verfasser des Gutachtens verwies das BVGer auf die gängige Praxis, wonach sich Ersteller von Gutachten im Auftrag der Verwaltung bereits aus Gründen der Überprüfbarkeit von Interessenbindungen sowie ihrer fachlichen Qualifikationen und Erfahrungen gefallen lassen müssten, dass ihre Personendaten bekanntgegeben würden. Dementsprechend sei der Zugang zum nachgesuchten Dokument nicht über die angefochtene Verfügung hinaus einzuschränken und zusätzliche Schwärzungen und Löschungen seien abzuweisen.

50

Weiter brachten die Beschwerdeführerinnen vor, dass der Abschnitt des Rechtsgutachtens betreffend die Rechtsfolgen eines spezifischen Insolvenzfalles in gewissen Passagen unzutreffende Ausführungen enthalte und teilweise auf Informationen basiere, die nicht öffentlich bekannt seien, weshalb diese Textstellen zu schwärzen oder eventualiter zu streichen bzw. zu berichtigen seien.

51

Hinsichtlich eines datenschutzrechtlichen Berichtigungsanspruches von Textstellen hielt das BVGer fest, dass es sich beim Rechtsgutachten in weiten Teilen um ein Werturteil bzw. eine streitbare Meinungsäusserung handle. Vor diesem Hintergrund falle eine umfassende inhaltliche Überprüfung der im Rechtsgutachten getroffenen Aussagen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ausser Betracht.

52

Kommentar: Die relativ strenge Praxis des BVGer im Hinblick auf den datenschutzrechtlichen Berichtigungsanspruch im BGÖ-Verfahren (Art. 25 und 25^bis DSG) ist nach der hier vertretenen Auffassung zu begrüssen. Eine zu grosszügige Anwendung dieses Anspruches könnte dazu führen, dass die inhaltliche Richtigkeit von Personendaten in einem amtlichen Dokument die Transparenzzielsetzung des BGÖ in den Hintergrund drängt und den Anspruch auf Zugang erschweren könnte. Auch bestünde das Risiko, dass alleine aus taktischen Gründen in jedem BGÖ-Verfahren mit betroffenen Dritten gleichzeitig ein datenschutzrechtliches Berichtigungsverfahren angestrengt würde, sei es einzig, um den Zugang in zeitlicher Hinsicht hinauszuzögern.

b) Dokumente betreffend einen unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom: BGer 1C_500/2020 vom 11. März 2021

53

Der Zugang zu den erwähnten Dokumenten beim EDÖB betreffend einen «Datenvorfall» bei der Swisscom war auch unter dem Blickwinkel der darin enthaltenen Personendaten zu beurteilen. So berief sich das Unternehmen auf den Schutz seiner Privatsphäre nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ und machte geltend, die von der Vorinstanz vorgenommene Interessenabwägung widerspreche dem Zweck des BGÖ. Demnach diene der Zugang zu den verlangten Dokumenten nicht öffentlichen Interessen. Vielmehr ziele das Zugangsgesuch darauf ab, in die Privatsphäre des Unternehmens einzudringen, was nicht Sinn und Zweck des BGÖ entspreche.

54

Nach Ansicht des BGer legte die Swisscom damit allerdings nicht dar, welchen Eingriff in ihre Privatsphäre als Unternehmen der Zugang zu den strittigen Dokumenten mit sich bringen würde. So habe sich das Unternehmen darauf beschränkt, zwischen dem öffentlichen Interesse an der Kenntnis des Datenverlusts einerseits und dem öffentlichen Interesse an der Kenntnis der konkreten Beratungstätigkeit des EDÖB andererseits zu unterscheiden. Zudem stellte das BGer klar, dass eine Person, die gestützt auf Art. 6 BGÖ Einsicht in amtliche Dokumente nehmen wolle, weder ein besonderes Interesse darlegen noch ihr Begehren begründen müsse.

55

Im Ergebnis wurde die Beschwerde der Swisscom abgewiesen und der Zugang zu den strittigen Dokumenten gemäss dem vorinstanzlichen Urteil bestätigt.

c) Dokumente des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) betreffend die Wahl und Zusammenstellung der Leitungsgruppe des Forschungsprogramms «Lebensende»: BVGer A-4595/2020 vom 4. Mai 2021

56

Auf Anweisung des BGer^[7], welches eine Beschwerde gegen das Urteil des BVGer A-6160/2018 vom 4. November 2019^[8] guthiess, musste sich das BVGer nochmals mit dem Zugangsgesuch eines Vereins zu Dokumenten des SNF-Forschungsprogramms 67 «Lebensende» (NFP 67) befassen. Als Streitgegenstand verblieben die Dokumente betreffend die Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe des NFP 67. Nach den verbindlichen Anweisungen des BGer sind die Dokumente zur Wahl der Leitungsgruppe als Dokumente zu qualifizieren, die unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch betreffen, womit sie gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen.^[9]

57

Konkret ging es um Protokollauszüge und Wahlanträge, welche die Personaldossiers mit Lebensläufen und Publikationslisten der zur Wahl vorgeschlagenen Leitungsgruppenmitglieder beinhalteten. Hinsichtlich der Lebensläufe der Forscher gelangte das BVGer zur Auffassung, dass es sich dabei um Persönlichkeitsprofile im Sinne von Art. 3 Bst. d DSG handle, weshalb die Daten als besonders schutzwürdig zu qualifizieren seien. Sie könnten deshalb nicht offengelegt werden.

58

Hingegen könnten die den Lebensläufen der einzelnen Forscher angefügten Publikationslisten ohne Weiteres zugänglich gemacht werden, soweit die betreffenden Forscher an besagtem Forschungsprojekt mitgewirkt und deren Namen in diesem Zusammenhang bereits öffentlich bekannt seien. Eine Anonymisierung der Namen von nicht gewählten Kandidatinnen oder Kandidaten erübrige sich, da alle vorgeschlagenen Personen gewählt worden seien.

59

Zusammengefasst habe der SNF den Zugang zu den Lebensläufen der Forschenden zu Recht verweigert. Im Übrigen sei jedoch der Zugang zu den Publikationslisten zu gewähren.

60

Kommentar: Dem BVGer ist insoweit zuzustimmen, dass Lebensläufe in der Regel Persönlichkeitsprofile im Sinne von Art. 3 Bst. d DSG darstellen und damit bei einer Interessenabwägung auf Seiten der betroffenen Personen gewichtige Geheimhaltungsinteressen bestehen können. Allerdings ergibt sich das Persönlichkeitsprofil lediglich mit Blick auf den Lebenslauf insgesamt. Somit hätte das BVGer auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zumindest einen teilweisen Zugang zu den Lebensläufen der Leitungsgruppenmitglieder, beispielsweise zu den beruflichen Tätigkeiten und den Mitgliedschaften in Vereinen, prüfen müssen. Dies umso mehr, als sich Personen in besonderen Beziehungen zur Verwaltung weitergehende Eingriffe in ihre Privatsphäre gefallen lassen müssen.

d) Abschlussbericht zur Überprüfung der Sicherheit von Wickelkommoden nach dem Produktesicherheitsgesetz: BVGer A-2734/2020 vom 2. August 2021

61

Im bereits erwähnten Urteil betreffend die Offenlegung des Abschlussberichts zu den überprüften Wickelkommoden stellte sich eine Inverkehrbringerin auf den Standpunkt, die Verweigerung des Zugangs zu den im Abschlussbericht eingeschwärzten Produktebezeichnungen und Produktbilder rechtfertige sich in Anwendung der Ausnahmebestimmung zum Schutz ihrer Privatsphäre.

62

Dazu hielt das BVGer fest, dass sich aus der Kombination dieser beiden Informationen und einer einfachen Recherche herausfinden lasse, ob ein Unternehmen Herstellerin oder zumindest Inverkehrbringerin der mangelhaften Wickelkommoden sei. Demnach handle es sich bei diesen Informationen um Personendaten im Sinne des Datenschutzgesetzes, welche – da das Gesuch auf die Offenlegung dieser Informationen abziele – nicht anonymisierbar seien. Als Voraussetzung für eine Bekanntgabe dieser Personendaten verlange Art. 19 Abs. 1^bis DSG u.a., dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an deren Bekanntgabe bestehe.

63

Nach dem BVGer ist eine wirksame Berichterstattung über die Kontrolltätigkeit der bfu erst in geeigneter Weise möglich, wenn offengelegt werde, welche Wickelkommoden aus welchen Gründen von ihr als mangelhaft beurteilt worden seien. Da die bfu im Rahmen eines öffentlichen Auftrags zur Marktüberwachung ausserberuflich verwendeter Produkte gemäss Produktesicherheitsgesetz tätig sei und in dieser Funktion Wickelkommoden auf ihre Sicherheit überprüft habe, bestehe ein besonderes Informationsinteresse an den Ergebnissen. Die Gesuchstellerin übe als Medienschaffende eine Wächterfunktion aus und trage mit ihrer Berichterstattung zum Schutz der öffentlichen Gesundheit bei. Schliesslich finanziere sich die bfu zu einem grossen Teil durch einen Zuschlag auf der Prämie der Nichtberufsunfallversicherung, dessen Höhe der Bundesrat festlege, woraus eine gewisse Staatsnähe resultiere. Zwar lasse der Zugang zu den beantragten Informationen über die Produktbezeichnungen und Produktbilder möglicherweise einen Rückschluss auf die betroffenen Inverkehrbringerinnen zu, doch handle es sich hierbei lediglich um Stammdaten und nicht um sensible Informationen, die im gleichen Markt tätige Konkurrentinnen bevorteilen würden. Die fehlende Aktualität der angeforderten Informationen sowie der Umstand, dass einige der betroffenen Inverkehrbringerinnen nicht mehr existieren oder sich in Liquidation befinden würden, liessen ebenfalls eher bescheidene Auswirkungen einer Bekanntgabe vermuten.

64

Darüberhinausgehende Image- bzw. wirtschaftliche Schäden müssten von den Inverkehrbringerinnen zudem konkret substantiiert werden, wobei bloss kurzfristig unangenehme Folgen in Form einer vorübergehend allenfalls höheren Medienpräsenz für die Verweigerung des Zugangs ohnehin nicht ausreichen würden. Im Ergebnis falle die Interessenabwägung zugunsten des öffentlichen Interesses an der Gewährung des Zugangs aus.

XI. Verfahrensrechtliche Fragen (Art. 15 BGÖ)

Rechtsgutachten für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds (STENFO) über die Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer: BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021

65

Im bereits erwähnten Urteil zum STENFO beantragten die Beschwerdeführerinnen mitunter die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens mangels Vorliegen eines aktuellen und praktischen Einsichtsinteresses des Zugangsgesuchstellers am streitgegenständlichen Dokument. Dies deshalb, weil dieser in seiner mittlerweile erschienenen medialen Berichterstattung zu diesem Thema habe verlauten lassen, er habe das brisante Dokument bereits auf anderem Wege erhalten. Der Zugangsgesuchsteller seinerseits bestätigte demgegenüber sein Rechtsschutzinteresse und wies darauf hin, er habe lediglich eine achtseitige Zusammenfassung des verlangten Dokuments zugespielt erhalten. Er verlange hingegen nach wie vor Einsicht in das vollständige Dokument.

66

Zunächst hielt das BVGer fest, dass es sich bei der Weitergabe der achtseitigen Zusammenfassung des verlangten Dokuments an den Journalisten womöglich um eine Amtsgeheimnisverletzung handle, wofür das Straf- bzw. Strafprozessrecht allerdings keine Ausnahme vom Grundsatz des journalistischen Quellenschutzes vorsehe. Den Beschwerdegegner treffe im Verfahren vor dem BVGer somit keine Editionspflicht hinsichtlich der ihm zugespielten Zusammenfassung. Daher könne das Gericht nicht abschliessend feststellen, ob der Beschwerdegegner tatsächlich nicht über das streitgegenständliche Dokument in seiner Originalversion verfüge. Hingegen könnten bei Gutheissung der Beschwerde die Beschwerdeführerinnen eine weitergehende Offenlegung des Gutachtens verhindern. Zudem liege es in deren Interesse, dass der journalistisch tätige Beschwerdegegner nicht über sämtliche Inhalte des Gutachtens verfüge, weil so verhindert werden könne, dass weitere Einzelheiten zur Ausfallhaftung öffentlich bekannt würden. Dies sei zumindest solange anzunehmen, als dass nicht mit Bestimmtheit erstellt sei, dass der Beschwerdegegner nicht bereits über das vollständige Dokument verfüge. Im Ergebnis könne demnach bereits nicht davon ausgegangen werden, dass das Rechtsschutzinteresse auf der Seite der Beschwerdeführerinnen dahingefallen sei.

67

Kommentar: Das BVGer folgte dem Antrag der Beschwerdeführerinnen um Abschreibung des Verfahrens nicht, indem es bei ihnen selbst ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse feststellte. Bei der Frage des aktuellen und praktischen Rechtsschutzinteresses einer gesuchstellenden Person wäre nach der hier vertretenen Auffassung den Besonderheiten der gesetzlichen Konzeption des BGÖ Rechnung zu tragen, welche weder einen Identitäts- noch einen Interessennachweis kennt. So kann eine gesuchstellende Person ihr Zugangsgesuch bei der Behörde auch anonym oder durch einen «Strohmann» einreichen. Auf der Seite der gesuchstellenden Person ist demnach gewissermassen das Rechtsschutzinteresse der Öffentlichkeit zu prüfen, für welche die gesuchstellende Person stellvertretend steht.

* Die Autorin (annina.keller@gmx.ch) und der Autor (danielkae@hotmail.com) vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.

Fussnoten:

Urteil des BVGer A-816/2019 vom 9. April 2020. ↑
Bundesgesetz über die Kontrolle zivil und militärisch verwendeter Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter (Güterkontrollgesetz, GKG; SR 946.202) und die dazugehörige Güterkontrollverordnung (GKV; SR 946.202.1). ↑
Art. 1 f. GKG. ↑
Vgl. dazu bereits Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen? medialex 01/2019, 1. Okt. 2019; Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020, Rz. 10; Daniel Ladanie-Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/2021, 8. April 2021, Rz. 13. ↑
Vgl. auch Annina Keller/Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsgesetz: Gerichte stärken das Recht auf Zugang zu Verwaltungsakten, in: Medialex 03/2018, Rz. 10 ff. ↑
Vgl. auch Daniel Ladanie-Kämpfer und Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/2021, 8. April 2021, Rz. 42 ff. ↑
Urteil BGer 1C_643/2019 vom 21. August 2020. ↑
Vgl. Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020, Rz. 13 ↑
Urteil BGer 1C_643/2019 vom 21. August 2020 E. 3.5. ↑

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Neue Erkenntnisse zu Vertraulichkeitsabreden

Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer , MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern;
Annina Keller , MLaw, Juristin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, Bern

Résumé: La jurisprudence de l’année écoulée au sujet de la LTrans a débouché sur des conclusions nouvelles et importantes dans certains domaines – par exemple, en ce qui concerne la licéité des accords de confidentialité entre les autorités et les particuliers au sujet des informations transmises volontairement. Cela étant, de manière générale, les tribunaux ont continué à traiter les questions habituelles telles que les secrets d’affaires et les données personnelles. A cet égard, il s’avère que, en 2020, les tribunaux attachent une grande importance à l’intérêt public à la transparence et qu’il n’est pas facile pour les tiers concernés, notamment dans le cas de grandes entreprises – éventuellement détenues ou en partie détenues par la Confédération – de faire valoir des intérêts privés au maintien du secret devant les tribunaux. En revanche, la tendance des tribunaux à traiter de manière erronée l’intérêt du requérant, soit parce que des tiers concernés soulèvent cet intérêt en vue d’un prétendu abus de droit, soit parce que le tribunal exprime son avis sur la question de sa propre initiative, doit être considérée de manière assez critique. A noter enfin que les tribunaux ont une fois de plus confirmé leur jurisprudence stricte en ce qui concerne l’application de la transparence au sein de l’administration au niveau fédéral.

Zusammenfassung: Die Rechtsprechung zum BGÖ im vergangenen Jahr brachte punktuell neue und wichtige Erkenntnisse, so beispielsweise in Bezug auf die Zulässigkeit von Vertraulichkeitsabreden zwischen Behörden und Privaten für freiwillig mitgeteilte Informationen. Mehrheitlich befassten sich die Gerichte aber weiterhin mit den üblichen Themen wie Geschäftsgeheimnissen und Personendaten. Es zeigte sich auch 2020, dass die Gerichte dem öffentlichen Interesse an Transparenz grosses Gewicht beimessen und es für betroffene Dritte, insbesondere wenn es sich um grosse Unternehmen – allenfalls ganz oder teilweise im Eigentum des Bundes – handelt, nicht einfach ist, mit ihren privaten Geheimhaltungsinteressen vor Gericht durchzudringen. Eher kritisch zu betrachten ist hingegen die Tendenz, dass sich die Gerichte fälschlicherweise mit dem Einsichtsinteresse der gesuchstellenden Person befassen, sei es, weil betroffene Dritte dieses Interesse mit Blick auf einen angeblichen Rechtsmissbrauch thematisieren, sei es, weil das Gericht sich von sich aus dazu äussert. Alles in allem haben die Gerichte ihre strenge Rechtsprechung in Bezug auf die Durchsetzung der Verwaltungsöffentlichkeit auf Bundesebene aber erneut bestätigt.

Inhaltsübersicht

I.     Einleitung          N 1
II.    Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)          N 2
III.   Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)          N 9
IV. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)          N 13
V.    Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen
       (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)    N 22
VI. Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz
        (Art. 1 Abs. 1 Bst. c BGÖ)         N 29
VII. Dokumente mit Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)          N 32
VIII. Vertraulichkeitszusicherungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)          N 42
IX.   Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter
        (Art. 7 Abs. 2, 9 und 11 BGÖ, Art. 19 Abs. 1^bis DSG)          N 49
X.   Datenschutzrechtliche Ansprüche im BGÖ-Verfahren (Art. 25 und 25^bis DSG)          N 62
XI. Verfahrensrechtliche Fragen (Art. 15 BGÖ)           N 72

I. Einleitung

1

In vergangenen Jahr haben sich das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und das Bundesgericht (BGer) regelmässig mit dem Öffentlichkeitsgesetz^[1] befassen müssen. Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über praxisrelevante Entscheide liefern. Diese werden nachfolgend anhand der geprüften Bestimmungen gruppiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals zu besprechen sind. Als besonders umstritten erwiesen sich abermals Fragen zu möglichen Spezialbestimmungen, zur Geltendmachung vermeintlicher Geschäftsgeheimnisse und zur Offenlegung von Personendaten. Erfreulicherweise befassten sich zudem zwei Urteile näher mit der Zulässigkeit von bilateralen Geheimhaltungsvereinbarungen zwischen Behörden und Privaten, welche einem Dokumentenzugang im Einzelfall entgegenstehen können. Als ebenfalls neuere Entwicklung erweist sich die Geltendmachung datenschutzrechtlicher Ansprüche durch betroffene Dritte in Verfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten nach BGÖ. Dabei stellen sich nicht zuletzt in verfahrensrechtlicher Hinsicht wichtige Abgrenzungsfragen. Wie bereits in den vergangenen Jahren bieten auch in dieser Berichtsperiode wieder einige Urteile Anlass zu Bemerkungen.

II. Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)

Unterlagen zur schriftlichen Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (BVGer A-458/2020 vom 18. Mai 2020)

2

Nachdem ein Kandidat die höhere Fachprüfung für Steuerexperten nicht bestanden hatte, focht er diesen Entscheid der Prüfungskommission der Trägerorganisation Steuerexperten mit Beschwerde beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) an. Später verlangte er parallel dazu bei der Trägerorganisation Zugang zu Unterlagen betreffend die schriftliche Prüfung wie etwa Korrekturschemata, Musterlösungen, Notenskala etc. gestützt auf das BGÖ. Im Schlichtungsverfahren vor dem Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bestritt die Trägerorganisation, vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst zu sein. Der EDÖB kam in seiner Empfehlung zum gegenteiligen Schluss und empfahl, den Zugang zu den verlangten Unterlagen zu gewähren. Daraufhin verfügte die Trägerorganisation die Verweigerung des Zugangs mit der Begründung, die Einsicht nach BGÖ sei während des hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend Nichtbestehen der Prüfung vor dem SBFI ausgeschlossen. Gegen diese Verfügung gelangte der Gesuchsteller mit Beschwerde an das BVGer.

3

Das BVGer kam im Rahmen der Prüfung des persönlichen Geltungsbereiches gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ zum Schluss, dass die Trägerschaft Steuerexperten und deren Prüfungskommission als Organisationen resp. Personen des privaten Rechts zu qualifizieren seien, die nicht der Bundesverwaltung angehören würden. Sie fielen demnach in den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes, soweit sie Prüfungsordnungen (Trägerorganisation) resp. erstinstanzliche Verfügungen (Prüfungskommission) erlassen würden und damit hoheitlich tätig seien. Dokumente, die die Trägerschaft bzw. deren Prüfungskommission im Rahmen der Durchführung der Prüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten erstelle, stellten demnach amtliche Dokumente i.S.v. Art. 5 BGÖ dar und seien vom persönlichen Anwendungsbereich des BGÖ grundsätzlich erfasst.

4

Weshalb das BVGer das Recht auf Zugang dennoch verneinte, wird nachfolgend unter III. besprochen.

III. Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)

1. Dokumente aus gemeinsamem Tarifgenehmigungsverfahren von fünf Verwertungsgesellschaften (BVGer A-816/2019 vom 9. April 2020)

5

In diesem Verfahren verlangte eine Privatperson gestützt auf das BGÖ bei der Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) Zugang zu den Gesuchsunterlagen betreffend den “Gemeinsamen Tarif 7 (GT 7), Schulische Nutzung”. Die ESchK hatte den GT 7 zuvor genehmigt. Die ESchK verweigerte den Zugang mit der Begründung, sie falle als richterliche Behörde nicht in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ. Nachdem der EDÖB im Schlichtungsverfahren die Empfehlung erlassen hatte, dass die ESchK den Zugang nach den Bestimmungen des BGÖ prüfen solle, da sie als Einheit der dezentralen Bundesverwaltung sehr wohl in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ falle, erliess die ESchK eine Verfügung, in welcher sie den Zugang abermals ablehnte. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie im Rahmen der Tarifprüfung eine richterliche Tätigkeit ausübe, weshalb das Tarifgenehmigungsverfahren nicht in den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ falle.

6

In seinem Urteil kam das BVGer nach ausführlichen Erörterungen zum Schluss, dass der ESchK mit Blick auf die Frage, ob sie eher Justiz- oder Verwaltungsbehörde sei, eine differenzierte Rechtsstellung zukomme. Unter Berücksichtigung ihrer Funktion, der Ausgestaltung des Tarifprüfungsverfahrens, der Organisation und Zusammensetzung der Kommission sowie der Ernennung und Stellung ihrer Mitglieder sei sie als Aufsichtsbehörde zu qualifizieren und nur in untergeordneter Weise vergleichbar mit einer richterlichen Behörde. Im Hinblick auf den sachlichen Geltungsbereich gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ könne das Tarifgenehmigungsverfahren somit nicht als Justizverfahren eingestuft werden, welches vom Anwendungsbereich des BGÖ ausgenommen wäre. Vielmehr werde es als erstinstanzliches Verwaltungsverfahren gerade von dessen sachlichem Geltungsbereich erfasst, weshalb das Einsichtsgesuch des Beschwerdeführers nach den Bestimmungen des BGÖ zu prüfen sei.

7

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem Bundesgericht hängig.

8

Kommentar: Eine abweichende Einschätzung des BGer würde nach der hier vertretenen Auffassung sehr überraschen und wäre mit Blick auf die aus der BGÖ-Perspektive typischerweise als Verwaltungstätigkeit zu qualifizierende Aufgabe der ESchK im Rahmen der Tarifgenehmigung kaum begründbar. Nach der hier vertretenen Auffassung hat das BVGer seine in der Sache überzeugende Begründung in teilweiser Vermischung der Prüfung von persönlichem und sachlichem Geltungsbereich des Gesetzes aufgebaut. Hier hätte eine klar getrennte Prüfung des persönlichen und sachlichen Geltungsbereiches dem Entscheid etwas mehr Klarheit verschaffen können.

2. Unterlagen zur schriftlichen Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (BVGer A-458/2020 vom 18. Mai 2020)

9

Im bereits unter II. (siehe vorne N 2 f.) besprochenen Urteil zum nicht erfolgreichen Kandidaten der Steuerexpertenprüfung kam das BVGer mit Blick auf den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ zum Schluss, dass sämtliche vom Gesuchsteller zur Einsicht verlangten Dokumente in engem Zusammenhang mit dem parallel zum Einsichtsverfahren nach BGÖ von ihm selbst eingeleiteten, noch hängigen Rechtsmittelverfahren in Sachen Nichtbestehen der Steuerexpertenprüfung stehen würden. Die entsprechenden Unterlagen fielen demnach aufgrund des derzeitigen Vorrangs der Einsichtnahme durch die Parteien in Akten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, weshalb der Zugang zu verweigern sei.

3. Strafbescheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung aus dem Jahr 2017 (BVGer A-1878/2018 vom 27. Mai 2020)

10

Diesem Urteil^[2] zugrunde liegt ein Zugangsgesuch eines Journalisten, welcher bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) gestützt auf das BGÖ um Zugang zu sämtlichen von dieser im Jahr 2017 ausgestellten Strafbescheide ersuchte. Nachdem ihm der Zugang per Verfügung mit der Begründung verweigert worden war, dass das BGÖ auf hängige als auch auf abgeschlossene Strafverfahren nicht anwendbar sei, stellte der Journalist ein zweites, inhaltlich identisches Einsichtsgesuch, diesmal gestützt auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit. Dieses Gesuch hiess die ESTV per Verfügung teilweise gut und gewährte ihm in anonymisierter Form Einsicht. Gegen beide Verfügungen erhob der Journalist Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und verlangte eine uneingeschränkte Einsicht.

11

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beurteilte das BVGer den Streitgegenstand dahingehend, dass die ESTV mit der teilweisen Gutheissung des zweiten Einsichtsgesuchs ihre erste ablehnende Verfügung gestützt auf das BGÖ in Wiedererwägung gezogen und zugunsten des Gesuchstellers abgeändert habe. Somit sei die erste Beschwerde gegenstandslos geworden und die Frage, ob das BGÖ im vorliegenden Falle zur Anwendung komme, könne offen bleiben. In der Folge prüfte das BVGer den Zugang ausschliesslich gestützt auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II) und bestätigte mit Blick auf das Steuergeheimnis die Einsichtnahme in anonymisierter Form.

12

Kommentar: Dieser Entscheid ist insbesondere aus der Optik von Medienschaffenden zu begrüssen, da er Klarheit darüber schafft, dass Strafbescheide von Bundesbehörden dem Grundsatz der Justizöffentlichkeit unterliegen. Leider bleibt damit aber die Frage, ob das BGÖ bloss auf hängige oder auch auf abgeschlossene Justizverfahren keine Anwendung findet, auch nach diesem Urteil weiterhin unbeantwortet. Die Frage nach der Rechtsgrundlage für eine Einsichtnahme ist insofern relevant, als für ein Einsichtsgesuch gestützt auf das BGÖ – im Unterschied zur Justizöffentlichkeit – kein besonderes Interesse glaubhaft gemacht werden muss.

IV. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

1. Abschlussbericht zur Überprüfung der Sicherheit von Wickelkommoden nach dem Produktesicherheitsgesetz (BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020)^{^[3]}

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In diesem Urteil befasste sich das BGer mit dem Verhältnis zwischen dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem BGÖ und Bestimmungen zur aktiven Informationspflicht im Bundesgesetz über die Produktesicherheit (PrSG; SR 930.11). Streitig war der Zugang zu Informationen betreffend die Produktebezeichnungen sowie die Inverkehrbringer von Wickelkommoden anlässlich eines Tests über deren Sicherheit im Alltag. Die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) verweigerte den Zugang unter Verweis auf Art. 10 Abs. 4 (öffentliche Warnung der Bevölkerung) i.V.m. Art. 12 PrSG (Schweigepflicht), welche als Spezialbestimmungen dem BGÖ vorgehen würden.

14

In Aufhebung des Urteils des BVGer kam das BGer zum Schluss, dass es sich bei Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG nicht um eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ handle. Das Einsichtsgesuch sei demnach nach den Bestimmungen des BGÖ zu prüfen.

15

Kommentar: Das Urteil des BGer ist zu begrüssen. Es stellt klar, dass vermeintliche Spezialbestimmungen i.S.v. Art. 4 BGÖ nicht leichthin anzunehmen bzw. so auszulegen sind, dass dem Zweck des BGÖ am besten entsprochen werden kann. Weshalb das vorinstanzliche Urteil des BVGer im Einzelnen Anlass zu Kritik gab, wird in den unter Fn. 4 referenzierten Beiträgen ausführlich besprochen.

2. Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BVGer B-6115/2019 vom 16. Dezember 2020)^{^[4]}

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Die Schweizerische Post AG sowie die PostAuto AG ersuchten die Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) um Zugang zum Prüfungsbericht sowie den darin referenzierten Dokumenten über die Revisionstätigkeiten der KPMG für die PostAuto AG. Die RAB verweigerte den Zugang unter Hinweis auf den angeblich spezialgesetzlichen Vorbehalt zum BGÖ gemäss Art. 19 Abs. 2 des Revisionsaufsichtsgesetzes^[5], wonach sie die Öffentlichkeit nur über laufende und abgeschlossene Verfahren informiere, wenn dies aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich sei. Nachdem der EDÖB in seiner Empfehlung Art. 19 Abs. 2 RAG nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ qualifiziert hatte, erliess die RAB eine Verfügung, in welcher sie gestützt auf Art. 19 Abs. 2 RAG den Zugang erneut ablehnte.

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In seinem Urteil erwog das BVGer, dass der Vorbehalt von Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze nicht auf solche der passiven behördlichen Informationstätigkeit beschränkt sei. Auch Verpflichtungen zur aktiven Information könnten spezielle Zugangsnormen i.S.v. Art. 4 BGÖ darstellen. Weiter stelle eine Verpflichtung zur aktiven Information nicht automatisch und in jedem Fall bloss eine Mindestvorschrift der öffentlichen Information dar, wohingegen auf der anderen Seite aus einer Verpflichtung zur aktiven Information auch nicht gefolgert werden könne, dass jeder weitergehende Zugang, gestützt auf ein passives Informationsersuchen, verweigert werden dürfe. Es könne nicht sein, dass das BGÖ einem Dritten Anspruch auf Einsicht in Unterlagen ermögliche, bezüglich derer es der RAB selbst untersagt sei, Informationen offenzulegen. Demnach bestehe bereits aus Gründen der Logik eine zwingende Korrelation zwischen der in Art. 19 Abs. 2 RAG aufgestellten Beschränkung der Informationsbefugnis der RAB und einem möglichen Anspruch eines Dritten auf Zugang zu diesen Informationen gestützt auf das BGÖ. Schliesslich erblickte das BVGer auch im strafrechtlich geschützten Revisionsgeheimnis sowie im Schutz von Personendaten nach dem Datenschutzgesetz^[6] als auch im Vorliegen von Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen Hinweise auf eine Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung, welche dem BGÖ vorbehalten ist. Im Ergebnis liess das BVGer Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung gemäss Art. 4 BGÖ zu, ohne dies explizit so festzuhalten, und schützte damit die Zugangsverweigerung durch die RAB.

18

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem BGer hängig.

19

Kommentar: Nach der hier vertretenen Auffassung kann dieses Urteil nicht überzeugen. Im Rahmen der Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG als mögliche Spezialbestimmung nach Art. 4 BGÖ äussert sich das BVGer teilweise zu Fragen, welche anlässlich der Prüfung von Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 BGÖ zu beantworten wären. Darüber hinaus beschreitet es anlässlich seiner Interessenabwägung einen mit Blick auf die gesetzliche Konzeption des BGÖ geradezu abenteuerlichen Weg, indem es das Einsichtsinteresse der Schweizerischen Post AG bzw. der PostAuto AG als rein finanzielles und damit nicht schützenswertes Interesse qualifiziert, welches letztlich einzig den Zweck verfolge, mögliche Beweismittel zur Abklärung ihrer Prozesschancen und zur Verwendung in einem allfälligen Verantwortlichkeitsprozess gegen die KPMG zu sammeln.

20

Diese Argumentation führt im Rahmen eines BGÖ-Verfahrens völlig konzeptwidrig den Nachweis eines berechtigten Einsichtsinteresses des Gesuchstellers ein und erweist sich spätestens in dem Moment als ungeeignet, in welchem ein identisches Einsichtsgesuch von einer unbekannten Drittperson eingereicht würde.

21

Ebenso unbefriedigend erscheint der Umstand, dass das BVGer im Rahmen der Prüfung von Art. 19 Abs. 2 RAG offenbar keine überwiegenden Interessen zu erkennen vermochte, die zu einer ausnahmsweisen Informationsbefugnis der RAB führen würden, obgleich es in seinem Entscheid sogar selbst noch auf Art. 6 Abs. 2 VBGÖ verwies, welcher in nicht abschliessender Weise Konstellationen aufzählt, in denen das öffentliche Einsichtsinteresse typischerweise überwiegen kann. Selbst wenn Art. 19 Abs. 2 RAG demnach als Spezialbestimmung dem BGÖ vorgehen sollte, käme immer noch eine ausnahmsweise Information der Öffentlichkeit aufgrund überwiegender öffentlicher oder privater Interessen in Betracht. Dass keine solchen überwiegenden (öffentlichen) Interessen an der lückenlosen Aufarbeitung der sog. Postauto-Affäre bestehen sollen, erstaunt doch sehr.

V. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

1. Standorte der Anlagen des Radiomonitoring-Netzes des BAKOM
(BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020)

22

In diesem Urteil befasste sich das BVGer mit der Frage, ob einer Privatperson Zugang zu Informationen über die Anlagen des Radiomonitoring-Netzes des Bundesamtes für Kommunikation(BAKOM), insbesondere die genauen Standorte der Messstationen sowie genaue Angaben zu deren gerätetechnischen Bestückung, gewährt werden muss. Das BAKOM hatte den Zugang unter anderem gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ verweigert und geltend gemacht, dass der Zugang zu den Standortinformationen die zeitnahe Ortung und Behebung von Funkstörungen und damit konkrete behördliche Massnahmen beeinträchtigen würde.

23

Das BVGer teilte diese Auffassung und hielt fest, dass die Messanlagen das zentrale Instrument zur zeitnahen Lokalisierung und Behebung von Funkstörungen bildeten. Die streitigen Informationen würden folglich in unmittelbarem Zusammenhang mit der zielkonformen Durchführung von Ortungsmassnahmen stehen, weshalb bei einer Zugangsgewährung ernsthaft mit Beeinträchtigungen durch illegal operierende Akteure und Störer gerechnet werden müsste.

24

Kommentar: Wie in der nachfolgenden Ziffer 5 aufgezeigt wird, erscheint es im Ergebnis zwar vertretbar, den Zugang gestützt auf die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Schutz der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz) zu verweigern. Zusätzlich die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zu bejahen, war jedoch weder zwingend notwendig noch kann diese Schlussfolgerung des BVGer restlos überzeugen. Die Durchführung von Ortungsmassnahmen insgesamt als konkrete behördliche Massnahme im Sinne der Ausnahmebestimmung verstehen zu wollen, führt nach der hier vertretenen Auffassung etwas weit, zumal das BAKOM in seiner Begründung nicht näher zwischen den beiden Ausnahmetatbeständen (Bst. b und c) unterschieden hatte.

2. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

25

Diese beiden thematisch zusammenhängenden Fälle betrafen Zugangsgesuche beim EDÖB zu Dokumenten im Zusammenhang mit einem unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom. Der EDÖB hatte entschieden, einen teilweisen Zugang zu gewähren, wogegen sich die Swisscom als betroffene Dritte vor BVGer wehrte. In solchen Konstellationen stellt sich regelmässig die Frage, ob beschwerdeführende Dritte auch Ausnahmetatbestände vorbringen können, welche öffentliche Interessen der Verwaltung und nicht ihre eigenen, privaten Interessen schützen. Konkret machte Swisscom unter Hinweis auf die Ausnahmetatbestände von Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ geltend, die Zugangsgewährung würde die Willensbildung und die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des EDÖB stark gefährden und die vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen ihm und den Unternehmen, auf deren Kooperation er angewiesen sei, beeinträchtigen.

26

Im Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 sprach sich das BVGer klar dagegen aus, dass sich die Swisscom anstelle der Verwaltung auf diese Ausnahmetatbestände berufen kann, während es sich im Urteil A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 darauf beschränkte, die Anwendbarkeit der beiden Ausnahmen im konkreten Fall zu verneinen.

27

Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

28

Kommentar: Auch wenn damit die Frage, ob sich private Dritte auch auf «behördliche» Ausnahmetatbestände berufen können, nicht eindeutig beantwortet wurde, dürfte es in der Praxis nur schwer vorstellbar sein, dass ein Gericht ein öffentliches Geheimhaltungsinteresse bejahen würde, welches die betroffene Behörde für sich selbst gar nicht in Anspruch nehmen möchte.

VI. Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Standorte der Anlagen des Radiomonitoring-Netzes des BAKOM
(BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020)

29

Im bereits besprochenen Urteil (siehe vorne N 22 ff.) betreffend den Zugang zu den genauen Standorten und der gerätetechnischen Bestückung von Messanlagen des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM) stand in erster Linie der Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ zur Diskussion. Dabei gelangte das BVGer zum Schluss, dass die Offenlegung der exakten Standort-Koordinaten der Messstationen und die detaillierte technische Bestückung jeder einzelnen Anlage in mehrfacher Hinsicht eine ernstzunehmende, keineswegs nur entfernt denkbare Gefährdung der Messstationen und ihrer sicherheitsrelevanten Funktionen, insbesondere der Ortungen von Funkstörungen bei sicherheitsrelevanten Diensten und von kriminellen Funkaktivitäten, schaffe. Zusätzlich entstehe eine erhöhte Gefährdung der militärischen Infrastruktur. Insgesamt lasse es sich somit nicht verantworten, die verlangten Informationen preiszugeben, da sie sich in nachteiliger Weise für die innere Sicherheit der Schweiz nutzen liessen. Folglich sei ihre Geheimhaltung und die Anwendung des Ausnahmegrundes gerechtfertigt.

30

Bei der anschliessenden Prüfung der Frage, ob mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip allenfalls ein eingeschränkter Zugang in Betracht kommt, erlaubte sich das BVGer eine Bemerkung zum Einsichtsinteresse des Gesuchstellers, welches sich laut BVGer auf eine private Affinität beschränke, weshalb kein öffentliches Informationsinteresse im Sinne der Zielsetzungen des BGÖ bestehe.

31

Kommentar: Das individuelle Einsichtsinteresse der gesuchstellenden Person ist im Anwendungsbereich des BGÖ – welches gerade keinen Interessennachweis kennt – unerheblich und muss anlässlich der Schadensrisikoprüfungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 BGÖ unberücksichtigt bleiben.

VII. Dokumente mit Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

1. Informationen bei der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) zu Preiserhöhungen von Zigaretten (BVGer A-1751/2017 vom 1. Mai 2020)

32

In diesem Entscheid war der Zugang zu Angaben über Preiserhöhungen von Zigaretten – aufgeschlüsselt nach Name des Zigarettenherstellers, Marke, Verkaufspreis und Datum des Inkrafttretens – in Bezug auf die Jahre 2014 und 2015 zu beurteilen. Die EZV hatte den Zugang zu den verlangten Informationen, welche sich in zwei Zollformularen für Anmeldungen von Tabakfabrikaten befinden, abgelehnt unter dem Hinweis, dass es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse der drei betroffenen Tabakunternehmen handle, da damit unter anderem deren Preispolitik und Marketingstrategie offenbart würde.

33

Dieser Ansicht widersprach das BVGer und verneinte bereits die relative Unbekanntheit der verlangten Informationen. So seien diese teilweise bereits öffentlich zugänglich oder zumindest einmal öffentlich zugänglich gewesen und könnten nicht wieder geheim werden. Andere Informationen würden sich durch sorgfältige Marktbeobachtung oder Online-Recherchen herausfinden lassen. Auch das objektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Tabakunternehmen verneinte das BVGer mit deutlichen Worten und gelangte somit zum Schluss, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ einem Zugang nicht entgegensteht.

2. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

34

In Bezug auf den bereits erwähnten in Frage stehenden teilweisen Zugang zu Dokumenten des EDÖB betreffend einen «Datenvorfall» bei der Swisscom (siehe vorne N 25 ff.), machte das Unternehmen zudem geltend, die zur Offenlegung vorgesehenen Stellen in den Dokumenten enthielten zahlreiche Geschäftsgeheimnisse, welche dem Zugang entgegenstünden und deshalb geschwärzt werden müssten. So bilde unter anderem die Analyse der Risiken von Folgeschäden des gemeldeten Datenvorfalls ein Geschäftsgeheimnis, da bei einer Offenlegung die Gefahr bestehe, dass so Rückschlüsse auf das strategische Vorgehen und die Organisation betreffend Hackerangriffe, Phishing, unerwünschte Werbung, Systemfehler und Datendiebstahl möglich würden. Weitere Dokumente würden überdies ausführliche Informationen zum exakten zeitlichen Ablauf und zu konkreten Ursachen von datensicherheitsrelevanten Zwischenfällen enthalten, welche nicht allgemein bekannt seien. Weiter erklärte das Unternehmen, dass sie ihr Geschäftsmodell, ihre Vertriebs- und IT-Systeme sowie ihre internen Entscheidungsprozesse schützen wollten.

35

Bis auf eine kleine zusätzliche Schwärzung in einem der Dokumente erachtete das BVGer die vorgebrachten Argumente allesamt als nicht überzeugend. So seien die in den Dokumenten enthaltenen Informationen bloss allgemein formuliert und offenbarten keine detaillierten technischen Sachverhalte, zumal viele davon bereits durch das Unternehmen selbst veröffentlicht worden seien. Was die Entscheidungsprozesse anbelange, so sei die Entscheidung im Zeitpunkt des Zugangsgesuchs bereits getroffen worden, so dass dieser Prozess in keiner Weise gestört worden sei. Auch in Bezug auf das Vertriebssystem habe das Unternehmen eine Vielzahl von Informationen, welche sie nun als Geschäftsgeheimnis bezeichne, bereits selbst veröffentlicht. Im Ergebnis bestätigte das BVGer die vom EDÖB unter dem Blickwinkel von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ vorgenommenen Schwärzungen und lehnte eine weitergehende Zugangsbeschränkung – bis auf die erwähnte Ausnahme – ab.

36

Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

3. Prüfbericht Gewinnmarge RUAG (BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020)

37

Im Dezember 2018 waren in verschiedenen Medien Berichte über die von der RUAG dem Eidg. Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) in Rechnung gestellten, mutmasslich überhöhten Preise für den Unterhalt von Kampfjets und Armeehelikoptern erschienen. Auf Ersuchen der RUAG nahm die Eidg. Finanzkontrolle (EFK) daraufhin eine Prüfung vor. Die Ergebnisse wurden in Form einer Zusammenfassung des Prüfberichts publiziert. In der Folge gelangte ein Journalist an die EFK und verlangte Zugang zum gesamten Prüfbericht.

38

Dies lehnte die EFK ab und führte unter anderem mit Blick auf die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ an, dass der vollständige Prüfbericht Informationen zu den Nettoumsätzen, Herstellkosten, Materialkosten, Kosten für Marketing und Verkauf, Forschung und Entwicklung, Administration, Abschreibungen, Bruttogewinnen, zum immateriellen Anlagevermögen sowie zu den kalkulatorischen Zuschlägen und Details zur Preiskalkulation der RUAG enthalte. Eine Offenlegung dieser Informationen – insbesondere der Preiskalkulation mit allen Kostenpositionen – würde zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs der RUAG bzw. zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen, wenn sie Konkurrenzunternehmen bekannt würden. Die RUAG brachte ergänzend vor, dass diese Angaben nicht nur die Beziehungen zwischen der RUAG und dem Bund, sondern auch ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit betreffen würde. Einzelne Positionen dieser privatwirtschaftlichen Tätigkeit würden noch weiter aufgeschlüsselt und mit Zahlen unterlegt, wie beispielsweise die Projekt-, Marketing- und Beratungskosten für das zivile Flugzeug Dornier 228. Auch liesse sich das Verhältnis der einzelnen Positionen nahezu eins zu eins auf andere ihrer Kunden übertragen. Sie habe keine Monopolstellung, sondern befinde sich bei Ausschreibungen von Beschaffungsstellen anderer Länder in einer Konkurrenzsituation.

39

Weil alle anderen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses erfüllt waren, hatte das BVGer nur die Frage zu prüfen, ob ein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse der RUAG besteht bzw. ob eine Schädigung ihrer privaten Interessen wahrscheinlich ist. Diesbezüglich wies das BVGer einleitend darauf hin, dass das Bundesamt für Rüstung (armasuisse) in der Schweiz unbestrittenermassen die einzige Auftraggeberin für die Wartung von Kampfjets und Armeehelikoptern sei, weshalb es unwahrscheinlich erscheine, dass eine Offenlegung zu spürbaren Marktverzerrungen führen könnte. Die Frage, ob die RUAG über ein faktisches Monopol verfüge, liess es jedoch offen. Insgesamt war das BVGer der Ansicht, dass – selbst wenn durch die Offenlegung des Prüfberichts gewisse Rückschlüsse auf die Geschäftstätigkeit der RUAG möglich seien – nicht belegt sei, dass dies aller Voraussicht nach mit wesentlichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden wäre. Das von der EFK und der RUAG gelten gemachte Schadensrisiko erscheine nicht hinreichend wahrscheinlich. Im Ergebnis fehlt es laut BVGer an einem ernsthaften Schadensrisiko, welches die Verweigerung oder Beschränkung des Zugangs gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ rechtfertigen würde, weshalb es das Vorliegen dieses Ausnahmegrundes verneinte.

4. Beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung in der obligatorischen Krankenversicherung (BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020)

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In diesem Verfahren vor BGer rügte der beschwerdeführende Gesuchsteller, dass das BVGer^[7] die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ auf die streitgegenständlichen Dokumente zu Unrecht bejaht habe. So könne sich ein Krankenversicherer im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung nicht auf das Geschäftsgeheimnis berufen, da seine Leistungen gesetzlich vorgeschrieben seien und kein Gewinn erzielt werden dürfe.

41

Diesem Argument folgte das BGer nicht und bestätigte die Auffassung der Vorinstanz, dass auch im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung ein gewisses Mass an Wettbewerb zwischen den Versicherern herrsche und Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ folglich zur Anwendung gelange. So würden Grundversicherer zwar die gleichen Leistungen anbieten, sich aber bezüglich der Prämien und des Services unterscheiden. Die im Zusammenhang mit der Genehmigung der Prämien mitgeteilten Informationen würden sich insbesondere auf die Struktur der Versicherten beziehen, auf die Geschäftspolitik (d.h. den Wunsch, die Zahl der Versicherten in bestimmten Kantonen oder Regionen insbesondere durch gezielte Werbung oder den Einsatz kommerzieller Mittel oder die Schaffung neuer Agenturen zu erhöhen), zur Risikobewertung sowie zur kurz-, mittel- und langfristigen Strategie. Die Offenlegung solcher Informationen könnte es anderen Versicherern ermöglichen, die Politik der gezielten Erhöhung der Versichertenzahl in bestimmten Regionen zu behindern.

VIII. Vertraulichkeitszusicherungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

1. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

42

Eine der zentralen Fragen im bereits erwähnten Urteil betreffend Dokumente beim EDÖB im Zusammenhang mit einem unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (siehe vorne N 25 f. und 34 f.) war, ob der EDÖB dem Unternehmen eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ abgegeben hatte. Diese setzt voraus, dass der Behörde Informationen von einer Privatperson freiwillig mitgeteilt worden sind und die Behörde deren Geheimhaltung zugesichert hat.

43

Grundsätzlich waren sich beide Parteien einig, dass der EDÖB mündlich eine vertrauliche Behandlung der übermittelten Informationen zugesichert habe. Uneinig war man sich jedoch in Bezug auf die rechtliche Bedeutung dieser Aussage. Während die Swisscom geltend machte, es handle sich um eine Vertraulichkeitszusicherung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ, stellte sich der EDÖB auf den Standpunkt, er habe sich damit lediglich auf sein Amtsgeheimnis berufen, das seit dem Inkrafttreten des BGÖ nur in Bezug auf solche Informationen gelte, die aufgrund von Ausnahmebestimmungen nicht zugänglich seien. Darüber hinaus könnten Beziehungen zwischen Privaten und Behörden, in deren Rahmen eine Privatperson eine gesetzlich vorgesehene Aufgabe der Behörde in Anspruch nehme, ohnehin nicht unter den Schutz der Vertraulichkeit im Sinne der Ausnahmebestimmung gestellt werden, da die Tätigkeit der Verwaltung weder durch Vereinbarung noch einseitig von den Regeln der Transparenz ausgenommen werden könne. Schliesslich hätte es sich auch nicht um eine freiwillige Übermittlung gehandelt, da die Informationen im Sinne einer Art Mitwirkungspflicht nötig gewesen seien, um die gewünschte Beratungsleistung nach Art. 29 DSG zu erhalten.

44

Das BVGer liess diese Argumentation des EDÖB über weite Strecken nicht gelten und stellte einleitend klar, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ auch dann zur Anwendung gelangen könne, wenn eine Behörde in Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben handle. Im konkreten Fall seien die Dokumente zudem – soweit sie nicht im Rahmen der offiziellen Sachverhaltsabklärung nach Art. 29 DSG mitgeteilt worden seien – freiwillig übermittelt worden. Es sei den Privatpersonen überlassen, ob sie dem EDÖB im Hinblick auf eine Beratung Informationen zukommen lassen wollten oder nicht. Im Falle einer Auskunftsverweigerung habe dies keine rechtlichen Auswirkungen, sondern sie müsse nur davon ausgehen, dass keine (adäquate) Beratung möglich sei. In Bezug auf das Kriterium der Vertraulichkeit wies das BVGer darauf hin, dass das Amtsgeheimnis eine Person binde, wohingegen die Vertraulichkeitszusicherung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ eine Behörde binde. Angesichts der Umstände wäre es aus Sicht des BVGer zu erwarten gewesen, dass sich die Swisscom nicht mit einer mündlichen Vertraulichkeitszusicherung zufriedengegeben, sondern einen schriftlichen Nachweis verlangt hätte. Ein solcher fehle jedoch hier. Im Ergebnis gebe es keine konkreten Hinweise, dass der EDÖB explizit oder stillschweigend eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne dieser Ausnahmebestimmung abgegeben habe.

45

Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

2. Prüfbericht Gewinnmarge RUAG (BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020)

46

Die EFK und die RUAG stützten ihre Argumentation zur bereits erwähnten Verweigerung des Zugangs zum Prüfbericht betreffend Gewinnmarge bei RUAG Aviation (vorne N 37 ff.) auch auf die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ. Die EFK machte geltend, dass die RUAG zwar ihrer Finanzaufsicht unterstellt sei, dass es sich bei der vorliegend relevanten Prüfung der effektiven Gewinnmarge aber nicht um eine solche gehandelt habe, die auf Grundlage ihrer Aufsichtskompetenz ins Prüfprogramm aufgenommen worden sei, sondern um eine, die auf ausdrücklichen Wunsch der RUAG stattgefunden habe. Dementsprechend sei das Kriterium der Freiwilligkeit erfüllt. Zudem handle es sich bei der RUAG um eine Privatperson und sie habe dieser die Vertraulichkeit der Informationen auf ausdrückliches Verlangen zugesichert, weshalb auch die übrigen Kriterien von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ erfüllt seien.

47

Das BVGer hatte insbesondere zu prüfen, ob es sich um eine freiwillige Mitteilung im Sinne dieser Ausnahmebestimmung handelte. In Auslegung der Norm gelangte es zum Schluss, dass eine freiwillige Mitteilung von Informationen nicht möglich ist, wenn eine Privatperson von Gesetzes wegen zur Auskunft verpflichtet sei. Im vorliegenden Fall sei die RUAG gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. e i.Vm. Art. 10 Abs. 1 des Finanzkontrollgesetzes^[8] zur Offenlegung der Informationen verpflichtet gewesen, unabhängig davon, ob die Prüfung von Amtes wegen oder erst auf Ersuchen der RUAG erfolgt sei. Demnach könne der Prüfbericht nicht gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ vom Zugang ausgenommen werden.

48

Kommentar: Die Haltung des BVGer zur Frage der freiwilligen Übermittlung ist zu begrüssen. Andernfalls könnte durch eine vorzeitige freiwillige Einreichung von Dokumenten der Gesetzeszweck des BGÖ ausgehöhlt werden.

IX. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und 19 Abs. 1^bis DSG)

1. Informationen bei der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) zu Preiserhöhungen von Zigaretten (BVGer A-1751/2017 vom 1. Mai 2020)

49

In Bezug auf den bereits erwähnten Fall betreffend Zugang zu Angaben über Preiserhöhungen von Zigaretten der Jahre 2014 und 2015 (siehe vorne N 32 f.) – aufgeschlüsselt nach Name des Zigarettenherstellers, Marke, Verkaufspreis und Datum des Inkrafttretens – beriefen sich die EZV und die betroffenen Tabakunternehmen vor BVGer auch auf den Schutz der Privatsphäre und argumentierten, dass die Offenlegung der beantragten Informationen die Privatsphäre der Tabakunternehmen verletzen würde. Dies insbesondere durch die Gefährdung ihres wirtschaftlichen Ansehens und durch die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen und persönlichen Daten, ohne dass daran ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen würde.

50

Wie bereits bei der Prüfung von Geschäftsgeheimnissen verneinte das BVGer auch ein überwiegendes privates Geheimhaltungsinteresse der Tabakunternehmen an ihren Personendaten. Im Hinblick auf allfällige Reputationsschäden sei festzuhalten, dass nicht die in den Dokumenten enthaltenen Informationen an sich geeignet seien, den Ruf der betroffenen Tabakunternehmen zu schädigen, sondern allenfalls die mögliche Verwendung durch den Gesuchsteller. Folglich seien die Dokumente an sich oder ihre Offenlegung nicht geeignet, den Ruf der Unternehmen zu schädigen. Allfällige kritische Berichterstattungen stellten – wie bereits das Bundesgericht festgestellt habe – bloss unangenehme Konsequenzen dar, die ein exponiertes Unternehmen in einem demokratischen System hinnehmen müsse. Folglich würden die privaten Interessen der Betroffenen durch die Zugangsgewährung nicht gefährdet. Im Ergebnis hob das BVGer die Verfügung der EZV auf und wies die Behörde an, dem Gesuchsteller einen vollständigen Zugang zu den ausdrücklich verlangten Angaben in den beiden Formularen zu gewähren.

2. Auskünfte über zolltarifische Einreihung von Waren im sog. TADOC-System der Eidg. Zollverwaltung (EZV) (BVGer A-5635/2019 vom 12. Mai 2020)

51

Ein Gesuchsteller ersuchte bei der EZV um Zugang zu sämtlichen Zolltarifentscheiden des schweizerischen Zolltarifs der Kapitel 12–22 in der Datenbank TADOC mit Angabe von Zolltarifnummer, Schlüssel, Sachname, Markenname, Typ, etc. der Jahre 2010–2016. Nach Zustellung von 10 beispielhaften TADOC-Entscheiden, welche teilweise geschwärzt worden waren, kam es zu einem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB, in welchem dieser der EZV eine vollständige Zugangsgewährung empfahl. In der Folge hiess die EZV das Gesuch mit Verfügung teilweise gut und gewährte den verlangten Zugang unter Angabe des Sachnamens, der Zolltarifnummer und – soweit vorhanden – des statistischen Schlüssels. Im Übrigen wies die EZV das Gesuch mit der Begründung ab, eine kombinierte Bekanntgabe von Tarifnummer, Sach- und Markenname würde Rückschlüsse auf die Zusammensetzung oder die Herstellung eines Produktes erlauben, wodurch Geschäftsgeheimnisse offenbart werden könnten. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom BVGer (A-199/2018 vom 18. April 2019)^{^[9]} gutgeheissen und die Sache an die EZV zur Neubeurteilung zurückgewiesen. In diesem Rahmen sollte die EZV, sofern sie bei der Wiederaufnahme des Verfahrens anlässlich einer vorläufigen Interessenabwägung eine Bekanntgabe auch von Markennamen (und damit von Personendaten) in Betracht ziehe, die betroffenen Personen gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ anhören.

52

Da der Gesuchsteller sein Gesuch nicht weiter einschränken wollte, teilte ihm die EZV nach Wiederaufnahme des Verfahrens mit, dass eine Anhörung der insgesamt 5’600 betroffenen Unternehmen im Hinblick auf 32’500 Einträge im TADOC-System das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen würde. Die EZV sehe sich daher ausser Stande, das Gesuch weiter zu behandeln. Gegen die entsprechende Verfügung der EZV gelangte der Gesuchsteller abermals mit Beschwerde an das BVGer.

53

In seinem Urteil kam das BVGer zum Schluss, dass die Gewährung des Zugangs zu den vom Gesuchsteller über die bereits zugesicherten Informationen hinausgehenden Markenamen und Zusatzbezeichnungen der TADOC-Entscheide der Kapitel 12–22 für die Jahre 2010–2016 von der EZV zu Recht unter Verweis auf die Unverhältnismässigkeit der gesetzlich vorgesehenen Anhörung verweigert worden war. Eine provisorische Interessenabwägung führe zu keinem klaren Ergebnis, weshalb für die definitive Interessenabwägung eine Anhörung der Betroffenen durchzuführen wäre, welche es diesen ermöglichen würde, ihre Interessen geltend zu machen. Es müsse damit gerechnet werden, dass eine Anhörung im Einzelfall noch nicht erkannte Interessen zutage fördern würde, die allenfalls höher zu gewichten seien, als die öffentlichen Interessen am Zugang. Eine Anhörung von sämtlichen betroffenen 5’600 teils im Ausland ansässigen natürlichen und juristischen Personen erscheine dabei aber ohne Weiteres unverhältnismässig. Als Konsequenz dieser nicht durchführbaren Anhörung könne nur die Verweigerung des Zugangs zu den verlangten Informationen resultieren, da ein milderes Mittel, wie z.B. die Anonymisierung, gerade nicht möglich sei.

54

Kommentar: Auf den ersten Blick mag das Entfallen der Verpflichtung zur Anhörung von Betroffenen einzig aus Gründen der Verhältnismässigkeit etwas stossend erscheinen, zumal aus diesem Grund der Zugang im streitigen Umfang verweigert wird. Bei genauerer Betrachtung ist jedoch zu berücksichtigen, dass in vorliegendem Fall die provisorische Interessenabwägung in der Tat zu keinem eindeutigen Ergebnis führte. Fraglich bleibt jedoch, wie das BVGer entschieden hätte, wenn die vorläufige Interessenabwägung deutlich zugunsten des Zugangs ausgefallen wäre.

3. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

55

Der strittige Zugang zu den bereits erwähnten Dokumenten beim EDÖB betreffend einen «Datenvorfall» bei Swisscom (siehe vorne N 25 ff., 34 ff. und 42 f.) war auch unter dem Blickwinkel der darin enthaltenen Personendaten zu beurteilen. So berief sich das Unternehmen auf den Schutz seiner Privatsphäre nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ und machte geltend, es stehe im öffentlichen und medialen Fokus, weshalb es im Falle eines Zugangs Reputationsrisiken erleide.

56

Das BVGer bejahte jedoch ein überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang im verfügten Umfang. Die zunehmende politische und gesellschaftliche Bedeutung des Datenschutzes und der Datensicherheit spreche für ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Tätigkeit des EDÖB. Hinzu komme, dass der Bund zur Mehrheit an Swisscom beteiligt sei und sie mithin eine gewisse Staatsnähe aufweise, was ein erhöhtes Interesse an der Offenlegung der umstrittenen Informationen begründe. Zudem verfüge sie über eine Grundkonzession des Bundes gemäss dem Fernmeldegesetz, welche ihr gewisse (finanzielle) Vorteile bringe. Was die befürchteten Reputationsrisiken anbelangt, weist das BVGer schliesslich darauf hin, dass eine kritische Berichterstattung bei einem in der Öffentlichkeit stehenden Unternehmen wie Swisscom tendenziell kein gewichtiges privates Geheimhaltungsinteresse zu begründen vermöge und in einer rechtsstaatlichen Demokratie hinzunehmen sei.

57

Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

4. Prüfbericht Gewinnmarge RUAG (BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020)

58

Im bereits erwähnten Fall betreffend den Zugang zum Prüfbericht der EFK zur effektiven Gewinnmarge bei RUAG (siehe vorne N 37 ff. und 46 ff.) berief sich letztere auch auf den Schutz ihrer Privatsphäre und stellte sich auf den Standpunkt, dass eine Offenlegung der im Prüfbericht enthaltenen Informationen in der Öffentlichkeit zu Missverständnissen und Spekulationen zu ihren Ungunsten führen würde.

59

Die im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ vom BVGer vorgenommene Interessenabwägung ergab, dass die privaten Interessen der RUAG die durch das Öffentlichkeitsprinzip statuierten Transparenzinteressen nicht überwiegen. Es bestehe offensichtlich ein gewichtiges öffentliches Interesse am Einblick in die Tätigkeit der EFK. Dafür spreche überdies, dass die RUAG, namentlich um eine transparente und kostenoptimierte Leistungserbringung gegenüber dem VBS zu gewährleisten, in zwei verschiede Subholdings aufgeteilt worden sei. Hinzu komme, dass die RUAG sich in Bundeshand befinde, sie mithin eine gewisse Staatsnähe aufweise, was ein erhöhtes Interesse der Öffentlichkeit an der Offenlegung der umstrittenen Informationen zu begründen vermöge. Hinsichtlich der möglichen Reputationsrisiken für die RUAG wies das BVGer darauf hin, dass zum einen die Medien bereits breit über den anstehenden Verkauf der deutschen Tochtergesellschaft berichtet hätten. Zum anderen würde die RUAG ein allgemein in der Öffentlichkeit stehendes Unternehmen betreiben, welches gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine kritische oder negative Berichterstattung eher hinzunehmen habe. Darüber hinaus sei der Inhalt des Prüfberichts im Grundsatz bereits öffentlich bekannt, insofern sei bei einer Zugangsgewährung nicht mit zusätzlichen erheblichen Reputationsverlusten zu rechnen. Damit gelangte das BVGer zum Ergebnis, dass der Zugang zum Prüfbericht – unter Anonymisierung der Personennamen einschliesslich der Revisionsgesellschaft – zu gewähren ist.

5. Beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung in der obligatorischen Krankenversicherung (BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020)

60

In diesem bereits erwähnten Verfahren vor BGer (siehe vorne N 40 f.) brachte der beschwerdeführende Gesuchsteller unter anderem vor, dass der Grund für eine Zugangsverweigerung bei vier Dokumenten soweit erkennbar nur darin bestanden habe, dass dort die Namen von Vertretern der betroffenen Versicherung enthalten seien.

61

In diesem Punkt gab das BGer dem Gesuchsteller recht und gewährte ihm im Gegensatz zur Vorinstanz den Zugang zu diesen vier Dokumenten. Das BGer wies darauf hin, dass die betreffende Versicherungsgesellschaft im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung als Bundesorgan gelte (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ), weshalb deren Mitarbeitende in diesem Rahmen eine öffentliche Aufgabe erfüllten. Diese personenbezogenen Daten hätten daher nicht im Sinne von Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisiert werden dürfen. In Bezug auf alle anderen Dokumente wurde die Beschwerde hingegen abgewiesen.

X. Datenschutzrechtliche Ansprüche im BGÖ-Verfahren (Art. 25 und 25^bis DSG)

1. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

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Vermehrt machen betroffene Dritte in BGÖ-Verfahren Rechtsansprüche nach Art. 25 DSG geltend und beantragen beispielsweise die Berichtigung oder Löschung von ihren in den Dokumenten enthaltenen Personendaten. Die Behörde hat in einem solchen Fall im BGÖ-Verfahren sowohl über die Zugangsgewährung als auch über die datenschutzrechtlichen Ansprüche der betroffenen Dritten zu entscheiden (Art. 25^bis DSG). In verfahrensrechtlicher Hinsicht bringt dies zum einen die Herausforderung mit sich, dass die betroffene Drittperson ihre Anträge nach Art. 25 DSG ausreichend begründen können muss, ohne dass die Gefahr besteht, dass der Gesuchsteller dadurch vorzeitig von Inhalten der Dokumente Kenntnis erhält, zu denen er Zugang verlangte. Andererseits müssen gleichzeitig die Verfahrensrechte des Gesuchstellers, einschliesslich seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (insbesondere auf ausreichende Begründung), beachtet werden.

63

Auch in den den beiden bereits erwähnten Urteilen zugrundeliegenden Zugangsverfahren beim EDÖB betreffend Dokumente zu einem «Datenvorfall» bei der Swisscom (siehe vorne N 25 ff., 34 ff. und 42 ff.) beantragte diese im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ, dass gewisse Personendaten gelöscht oder berichtigt werden bzw. ein Bestreitungsvermerk angebracht wird. Der EDÖB entschied über diese datenschutzrechtlichen Begehren sowie den Umfang der Zugangsgewährung in einer einzigen Verfügung. Dem Gesuchsteller wurde diese Verfügung allerdings in teilweise abgedeckter Form eröffnet. So wurden sämtliche Erwägungen zu den Anträgen nach Art. 25 DSG geschwärzt.

64

Damit stellte sich in einem ersten Schritt die Frage nach der Beschwerdelegitimation des Zugangsgesuchstellers in Konstellationen, in welchen eine Verfügung nebst dem Zugang nach BGÖ auch Anträge nach Art. 25 DSG von betroffenen Dritten behandelt (Art. 25^bis DSG). Das BVGer hielt diesbezüglich fest, dass in solchen Fällen nebst den betroffenen Dritten auch der Zugangsgesuchsteller (oder beide) Beschwerde erheben können. Die Parteistellung des Zugangsgesuchstellers beschränke sich dabei jedoch darauf, eine gerichtliche Überprüfung der Anwendung von Artikel 25 DSG zu erwirken.

65

In einem zweiten Schritt äusserte sich das BVGer zu den vom EDÖB vorgenommenen Schwärzungen in der Verfügung an den Zugangsgesuchsteller und stellte fest, dass damit das rechtliche Gehör des Gesuchstellers verletzt worden sei. So sei er weder in der Lage gewesen zu erfahren, was in dem von ihm initiierten Verfahren geschehen sei, noch habe er die Beschwerdeinstanz auffordern können, die Begründetheit der von den betroffenen Dritten vorgebrachten Ansprüchen nach Art. 25 DSG zu überprüfen. Um die berechtigten Interessen der betroffenen Dritten zu schützen, hätte ihm zumindest eine kurze Zusammenfassung der Begründung der Anträge auf Berichtigung bzw. Löschung der Daten mitgeteilt werden müssen. Da die Verfügung des EDÖB jedoch ohnehin so allgemein gehalten sei, hätte diese dem Gesuchsteller im vorliegenden Fall auch vollständig eröffnet werden können, ohne dass damit die Rechte der betroffenen Dritten verletzt worden wären.

66

Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

2. Schlussbericht Administrativuntersuchung (BGer 1C_527/2019 vom 14. April 2020)

67

Auch im Jahr 2020 musste sich das BGer abermals mit dem Fall betreffend den Schlussbericht einer im Auftrag des Eidg. Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) von der EFK durchgeführten Administrativuntersuchung im Zusammenhang mit der Gewährung von Bürgschaften des Bundes für die Schweizer Hochseeflotte beschäftigen. Das BVGer hatte geurteilt, dass aufgrund einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs während der Administrativuntersuchung sämtliche im Schlussbericht enthaltenen Personendaten der beschwerdeführenden Dritten zu vernichten seien und anschliessend der Zugang gewährt werden könne.^[10]

68

Dies ging einer von der Administrativuntersuchung betroffenen Person zu wenig weit, weshalb sie Beschwerde vor BGer erhob und verlangte, dass zusätzlich die zuständige Behörde angewiesen werde, die widerrechtliche Bearbeitung sämtlicher personenbezogenen Daten im Schlussbericht zu unterlassen, die in irgendeiner Weise auf sie Bezug nähmen bzw. Rückschlüsse auf ihre Person zuliessen. Subsidiär seien die besagten personenbezogenen Daten so zu vernichten, wie wenn eine Bearbeitung nie stattgefunden hätte. Sollte von solchen Anordnungen abgesehen werden, sei der Zugang zum Schlussbericht der Administrativuntersuchung zu verweigern.

69

Strittig war demnach die Frage, ob neben der Anordnung, bestimmte Personendaten gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG zu vernichten, noch Raum bleibt, die Datenbearbeitung zusätzlich zu unterlassen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a DSG). Das BGer liess diese Frage letztlich offen, führte aber aus, dass das Vernichten im Normalfall auch die Bearbeitung «in maiore minus» abdecke. Das gehe bereits daraus hervor, dass das Vernichten gemäss Art. 3 Bst. e DSG ein Anwendungsfall des Bearbeitens sei. Deshalb führe der Antrag, das Bearbeiten zu unterlassen, streng logisch dazu, dass auch das angeordnete Vernichten nicht mehr zulässig wäre, was offensichtlich nicht gemeint sein könne. Vernichtete Personendaten könnten schon definitionsgemäss nicht mehr weiterbearbeitet oder verwendet werden, womit das Objekt einer möglichen Unterlassungsanordnung entfallen würde.

70

Indem das BVGer im vorliegenden Fall entschieden habe, dass sämtliche im fraglichen Schlussbericht enthaltenen Personendaten über die Beschwerdeführerin zu vernichten seien, sei ihrem entsprechenden Anliegen bereits dadurch ausreichend Genüge getan. Würde dem von ihr offenbar vertretenen Standpunkt gefolgt, dass der Schlussbericht selbst nach Vernichtung aller sie betreffenden Personendaten gemäss der datenschutzrechtlichen Definition überhaupt keine möglichen Rückschlüsse auf sie mehr zulassen dürfte, erschiene ein sinnvoller Abschluss der Administrativuntersuchung kaum mehr möglich. Nach der Vernichtung ihrer Personendaten werde sie durch den Bericht nicht persönlich belastet werden können. Damit seien ihre Interessen ausreichend berücksichtigt und diese könnten die Verweigerung des Zugangs zum Schlussbericht nicht mehr rechtfertigen. Im Ergebnis wies das BGer die Beschwerde als unbegründet ab.

71

Kommentar: Mit Blick auf das vorangehende unter Bst. a besprochene Urteil zur Beschwerdelegitimation bzw. Parteistellung eines Gesuchstellers hinsichtlich Anträgen von betroffenen Drittpersonen nach Art. 25 DSG gilt es anzumerken, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren betreffend Administrativuntersuchung die Zugangsgesuchsteller – soweit erkennbar – zu keinem Zeitpunkt in das Verfahren einbezogen worden sind, obwohl ihr Anspruch auf Zugang durch die Löschung sämtlicher Personendaten in bedeutendem Umfang eingeschränkt wurde.

XI. Verfahrensrechtliche Fragen (Art. 15 BGÖ)

1. Unterlagen zur schriftlichen Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (BVGer A-458/2020 vom 18. Mai 2020)

72

Im bereits besprochenen Urteil zum nicht erfolgreichen Kandidaten der Steuerexpertenprüfung (siehe vorne N 2 f. und 9) erhob dieser auch die Rüge, die Trägerorganisation habe die angefochtene Verfügung betreffend die Zugangsverweigerung in Verletzung der gesetzlichen Frist gemäss Art. 15 Abs. 3 BGÖ drei Tage zu spät erlassen, weshalb sie der Empfehlung des EDÖB zu folgen habe und ihre Verfügung aufzuheben sei.

73

Dazu hielt das BVGer gemäss seiner ständigen Rechtsprechung fest, dass Verfahrensfristen des BGÖ reine Ordnungsfristen seien. Ihre Überschreitung (insb. beim Erlass einer Verfügung) legitimiere den Gesuchsteller zur Einreichung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde, führe hingegen nicht zur Aufhebung der zu spät erlassenen Verfügung. Ebenso wenig sei die Behörde aufgrund der (geringen) Fristüberschreitung verpflichtet, der Empfehlung des EDÖB zu folgen, zumal die Empfehlung aufgrund ihrer Rechtsnatur gerade keine Verfügung darstelle und demnach keine bindende Wirkung zu entfalten vermöge.

2. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

74

Zum ersten Mal seit Inkrafttreten des BGÖ musste sich das BVGer in diesen beiden Urteilen mit der Frage beschäftigen, ob und gegebenenfalls von welcher Behörde ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist, wenn Zugangsgesuche an den EDÖB selbst gerichtet werden. Dieser hatte es im konkreten Fall abgelehnt, ein Schlichtungsverfahren in eigener Sache durchzuführen, sondern gemäss seiner ständigen Praxis direkt eine Verfügung nach Art. 15 BGÖ erlassen. Die von den Zugangsgesuchen betroffene Swisscom machte vor BVGer geltend, dass vor Erlass der angefochtenen Verfügung zwingend ein Schlichtungsverfahren durch eine Ersatzbehörde hätte durchgeführt werden müssen.

75

Das BVGer gelangte durch Auslegung zum Schluss, dass diesbezüglich von einer echten Gesetzeslücke auszugehen sei. Das (unvollständige) Gesetz sehe für eine solche Doppelfunktion des EDÖB keinen Verfahrensablauf vor und nenne auch keine allenfalls zuständige Ersatzbehörde. Mit Blick auf den Gesetzeszweck und den dem BGÖ zugrundeliegenden Wertungen dränge sich keine Pflicht zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens durch eine Ersatzbehörde auf. Damit würde insbesondere den Vorstellungen des Gesetzgebers betreffend die Einfachheit des Verfahrens, die Unabhängigkeit und die fachliche Eignung der Schlichtungsstelle nicht hinreichend Rechnung getragen.

76

Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

3. Dokumente zur Untersuchung der Wettbewerbskommission (WEKO) des Projektes «D» (Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020)

77

Streitig war der Umfang des Zugangs zu Akten der WEKO betreffend die Untersuchung eines Projektes. Die WEKO hatte den Zugang teilweise eingeschränkt, indem sie Personendaten anonymisiert und Geschäftsgeheimnisse abgedeckt hatte. Anlässlich des Schlichtungsverfahrens erliess der EDÖB die Empfehlung, wonach die WEKO einen vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes gewähren solle, da sie es unterlassen habe, die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse im Einzelfall ausreichend zu begründen. Akzeptiert wurde hingegen die Anonymisierung von Personendaten. Diese Empfehlung wurde von den Parteien des Schlichtungsverfahrens in der Folge völlig unterschiedlich interpretiert. Während die Gesuchstellerin diese dahingegen verstand, dass sie nun den uneingeschränkten Zugang erhalten werde, leitete die WEKO aus der Empfehlung ab, dass sie den Zugang nach wie vor durch die Einschwärzung von Geschäftsgeheimnissen beschränken könne, diese Einschränkungen allerdings nach Massgabe des BGÖ zu begründen habe. Dieses unterschiedliche Verständnis führte im Ergebnis dazu, dass die Gesuchstellerin, in der Meinung vollständig obsiegt zu haben, ihre zehntägige Frist gemäss Art. 15 Abs. 1 BGÖ für das Verlangen einer anfechtbaren Verfügung ungenutzt verstreichen liess, wohingegen die WEKO in der erneuten Beschränkung des Zugangs unter ausreichender Begründung der Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen ihrerseits die bedingungslose Umsetzung der Empfehlung des EDÖB sah und das Zugangsverfahren damit für abgeschlossen erklärte. Daraufhin verlangte die Gesuchstellerin von der WEKO nachträglich den Erlass einer Verfügung, welche diese nach Auffassung der Gesuchstellerin ohnehin von Amtes wegen hätte erlassen müssen, da sie der Empfehlung des EDÖB nicht Folge geleistet habe. Da die WEKO an ihrem Standpunkt festhielt, gelangte die Gesuchstellerin mit Beschwerde an das BVGer und beantragte, die WEKO sei anzuweisen, ihr den vollständigen Zugang gemäss Empfehlung des EDÖB zu gewähren oder aber es sei die Rechtsverweigerung seitens der WEKO betreffend ihren Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung festzustellen, und die WEKO sei anzuweisen, über den Zugang in Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden.

78

In seinem Urteil kam das BVGer zum Schluss, dass der Gesuchsteller mit Blick auf die 10-tägige Frist nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ von der Behörde eine Verfügung verlangen muss, bevor die Behörde ihre Interpretation der Empfehlung des EDÖB festlegt und mitteilt. Dadurch bestehe die Gefahr, dass der Gesuchsteller unter Umständen erst nach Ablauf der 10-tägigen Frist erkennen könne, dass er von einem anderen Verständnis der Empfehlung ausgehe, als die Behörde. Demnach sei es wegen des gesetzlichen Verfahrensablaufs möglich, dass die Behörde ein Zugangsverfahren ohne Verfügung beenden könne, ohne dass der Gesuchsteller entweder mit der Empfehlung des EDÖB einverstanden sei oder sich gerichtlich dagegen zu wehren vermöge. Das widerspreche dem Zweck des BGÖ, justiziable Zugangsrechte durchzusetzen. Die Behörde trage trotz ihrer «Parteirolle» eine Verantwortung für den rechtsstaatlichen Ablauf des Verfahrens. Sie habe eine Empfehlung des EDÖB demnach so zu verstehen (bzw. zu interpretieren), dass die (Verfahrens-)Rechte der Gesuchstellenden gewahrt blieben. Im Ergebnis qualifizierte das BVGer die erneute Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen als Abweichen von der Empfehlung des EDÖB, weshalb die WEKO gemäss Art. 15 Abs. 2 BGÖ verpflichtet gewesen wäre, von Amtes wegen eine Verfügung über den Umfang der Gewährung des Zugangs zu erlassen. Indem sie dies unterliess, habe sie eine Rechtsverweigerung begangen. Die WEKO wurde angewiesen, entweder den vollständigen Zugang zu den verlangten Dokumenten zu gewähren oder aber in Abweichung der Empfehlung des EDÖB den Zugang mittels anfechtbarer Verfügung einzuschränken.

79

Kommentar: Dieser Art von Missverständnissen der Verfahrensbeteiligten des Schlichtungsverfahrens könnte entgegengewirkt werden, indem die Frist gemäss Art. 15 Abs. 1 BGÖ für die Gesuchstellenden für den Antrag um Erlass einer anfechtbaren Verfügung von 10 auf 30 Tage verlängert würde. Dabei hätte die gesuchstellende Person nach Ablauf der 20-tägigen Frist nach Art. 15 Abs. 2 (Erlass einer Verfügung durch die Behörde v.A.w.) nochmals 10 Tage Zeit, ihrerseits den Erlass einer Verfügung zu verlangen.

* Die Autoren vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.

Fussnoten:

Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3). ↑
Vgl. dazu auch die Urteilsbesprechung von Dominique Strebel, Das Steuergeheimnis gilt nicht mehr absolut, vom 3. September 2020; in medialex 07/20. ↑
s. dazu bereits Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen? medialex 01/2019, 1. Okt. 2019 sowie Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020, Rz. 10. ↑
Neben diesem Urteil wird auf die weiteren Urteile des BVGer B-709/2018 und B-1109/2018 beide ebenfalls vom 16. Dezember 2020 aufmerksam gemacht. Auch in diesen beiden Entscheiden war im Wesentlichen die Frage über die Anwendung von Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ zu beantworten, weshalb anlässlich des vorliegenden Beitrags nicht weiter auf diese eingegangen wird. ↑
Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG; SR 221.302). ↑
Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). ↑
Urteil BVGer A-2352/2017 vom 11. Dezember 2019. Vgl. dazu auch Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020. ↑
Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzkontrolle (Finanzkontrollgesetz, FKG; SR 614.0). ↑
s. dazu auch Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020, Rz. 41 ff. ↑
Urteil BVGer A-7102/2017 vom 27. August 2019; Vgl. dazu auch Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020. ↑

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Strenge Rechtsprechung zum Öffentlichkeitsprinzip festigt sich

Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

*Dani**el Kämpfer, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern

Annina Keller, MLaw, Juristin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, Bern*

Résumé: Un coup d’œil à la jurisprudence des deux années écoulées révèle que tant le TAF que le TF confirment de manière constante les exigences strictes auxquelles l’application des dispositions d’exception de la LTrans sont soumises. La barre pour refuser ou limiter l’accès est ainsi placée haut pour les autorités, à qui incombe aussi le fardeau de la preuve. Ainsi, grâce à des décisions parfois pionnières, les tribunaux fédéraux contribuent à une percée de la transparence dans l’administration. Même si les jugements des tribunaux sont convaincants dans leurs conclusions, certaines erreurs conceptuelles s’y glissent régulièrement, erreurs qui, dans des cas d’espèce, peuvent susciter une certaine insécurité. La question de savoir dans quels cas une pesée des intérêts doit intervenir et dans quels cas une analyse des risques suffit reste problématique. En bref, il apparaît que, sur le plan fédéral, une jurisprudence stricte, confirmant, en fin de compte, les objectifs poursuivis par la LTrans, est en train de s’imposer.

Zusammenfassung: Ein Blick auf die Rechtsprechung der vergangenen zwei Jahre zeigt, dass sowohl das BVGer als auch das BGer unverändert strenge Anforderungen an die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmungen des BGÖ stellen und die Messlatte für Zugangsbeschränkungen oder -verweigerungen gegenüber den beweisbelasteten Behörden hoch ansetzen. Damit verhelfen die eidgenössischen Gerichte in teilweise wegweisenden Entscheiden der Verwaltungsöffentlichkeit zum Durchbruch. Obgleich die Urteile der Gerichte im Ergebnis in den meisten Fällen überzeugen, schleichen sich doch regelmässig konzeptionelle Makel ein, welche im Einzelfall Verunsicherung stiften können. Besondere Schwierigkeiten scheint nach wie vor die Frage zu verursachen, in welchen Fällen eine Interessenabwägung und in welchen lediglich eine Schadensrisikoprüfung vorzunehmen ist. Alles in allem scheint sich aber im Bereich des Öffentlichkeitsprinzips auf Bundesebene eine strenge Rechtsprechung zu festigen, welche letztlich im Interesse der mit dem BGÖ verfolgten Ziele steht.

Einleitung

In den beiden vergangenen Jahren haben sich das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und das Bundesgericht (BGer) vergleichsweise oft mit dem Öffentlichkeitsgesetz[2] befassen müssen. Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über besonders praxisrelevante Entscheide liefern. Diese werden nachfolgend anhand der geprüften Bestimmungen gruppiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals zu besprechen sind. Als besonders umstritten erwiesen sich einmal mehr Fragen zu möglichen Spezialbestimmungen, Geschäftsgeheimnissen und Personendaten. Wie bereits in den vergangenen Jahren bieten auch in dieser Berichtsperiode wieder einige Urteile Anlass zu Bemerkungen

1. Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)

a) Anzahl attestierter Arbeitsunfähigkeiten durch Gutachter der IV-Stelle
(BGer 1C_461/2017 und 1C_467/2017 vom 27.6.2018)

1

Diesen beiden weitestgehend identischen Entscheiden zum Informationszugangsrecht des Kantons Solothurn lag u.a. die auf Bundesebene relevante Frage zugrunde, ob für den Zugang zu amtlichen Dokumenten einer kantonalen IV-Stelle das kantonale Informationszugangsrecht oder das Öffentlichkeitsprinzip des Bundes zur Anwendung gelangt. Das BGer stellte klar, dass das kantonale Recht Anwendung findet, selbst wenn die IV-Stellen Bundesrecht vollziehen. Diese Klärung wurde nötig, da das BGer zuvor in zwei anderen Entscheiden im jeweiligen Kontext zu einer unterschiedlichen Beurteilung gekommen war^{^[3]}.

2

Kommentar: Auch auf Bundesebene war bereits über den Zugang zu amtlichen Dokumenten kantonaler IV-Stellen unter den Prämissen des BGÖ zu entscheiden. Dies etwa dann, wenn die zur Einsicht verlangten Informationen von IV-Stellen beim Bundesamt für Sozialversicherungen lagen, über welche dieses im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgaben verfügte^{^[4]}.

b) Schlichtungstätigkeit ombudscom (BVGer A-1732/2018 vom 26.3.2019)

3

Zu beurteilen war die Frage, ob die ombudscom – eine im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation tätige Schlichtungsstelle im Bereich Telekommunikation – dem persönlichen Geltungsbereich des BGÖ untersteht. Die ombudscom hatte dies verneint und den Zugang zu statistischen Daten betreffend ihre Schlichtungstätigkeit verweigert.

4

Zunächst hielt das BVGer fest, dass die Verwaltungseinheiten der zentralen und dezentralen Bundesverwaltung im Anhang 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung^[5] abschliessend aufgelistet seien. Demnach seien Verwaltungsträger wie die ombudscom, die zwar Bundesaufgaben erfüllten, aber nicht in einem der beiden Anhänge zur RVOV aufgeführt seien, nicht Teil der Bundesverwaltung, sondern verwaltungsexterne Aufgabenträger. Letztere unterstünden gemäss den gesetzlichen Bestimmungen nur dann dem BGÖ, soweit ihnen eine Erlass- oder Verfügungskompetenz zukomme. Da die ombudscom für ihre Leistungen im Bereich ihrer Schlichtungstätigkeit den Parteien mittels Verfügung die Verfahrensgebühren auferlegt, war unbestritten, dass sie zumindest in diesem Bereich dem BGÖ untersteht. Das BVGer gelangte jedoch zum Schluss, dass die Gebührenfrage nicht losgelöst von der gesamten Tätigkeit der ombudscom erfolgen könne. Vielmehr bestehe ein derart enger Konnex zwischen der Auferlegung der Verfahrensgebühren mittels Verfügung und der übrigen Tätigkeiten der ombudscom, dass sie insgesamt dem persönlichen Geltungsbereich des BGÖ unterstehe.

2. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a) Liste mit beim Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

5

Im wohl bedeutendsten Entscheid des Jahres 2018 war der Zugang zu einer Liste zu beurteilen, welche sämtliche in der Schweiz ansässigen Firmen enthält, die dem SECO im Jahr 2014 ein Gesuch zur Ausfuhr von Kriegsmaterial gestellt hatten. Das SECO verweigerte den Zugang u.a. unter Hinweis auf Art. 32 des Kriegsmaterialgesetzes^[6], wonach der Bundesrat die Geschäftsprüfungskommissionen der eidgenössischen Räte über die Einzelheiten der Kriegsmaterialausfuhr orientiert. Im Rahmen dieser jährlichen Berichterstattung stellten diese Informationen Sitzungsunterlagen der Geschäftsprüfungskommissionen dar, welche von Art. 47 des Parlamentsgesetzes^[7] erfasst würden und somit vom BGÖ ausgenommen seien.

6

Das BVGer stellte klar, dass es sich bei Art. 47 ParlG um eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ handle, sofern Dokumente zur Debatte stünden, welche direkt auf das Beratungsgeheimnis der parlamentarischen Kommissionen Bezug nehmen würden. Daraus könne umgekehrt aber nicht geschlossen werden, dass jedes in einer Kommissionssitzung verwendete Dokument und jede dort verbreitete Information als geheim zu betrachten sei. Da der Gesuchsteller nicht Zugang zur Berichterstattung an die Geschäftsprüfungskommissionen verlange, sondern zu Informationen, welche bereits früher und unabhängig von diesem Bericht und der Kommissionssitzung bestanden hätten, würden diese nicht allein deshalb vertraulich, weil sie Gegenstand von Kommissionssitzungen geworden seien. Art. 47 ParlG komme vorliegend daher nicht als Spezialbestimmung zur Anwendung. Das BGer stützte diese Auffassung.

7

Kommentar: Das BGer hat mit diesem Entscheid die Rechtsprechung bestätigt, wonach das Kommissionsgeheimnis nicht automatisch zur Anwendung gelangt, wenn amtliche Dokumente oder Informationen herausverlangt werden, welche (auch) Teil von Sitzungsunterlagen parlamentarischer Kommissionen bildeten. Damit hat es den Anwendungsbereich von Art. 47 ParlG als Spezialbestimmung zum BGÖ weiter konkretisiert, was zu begrüssen ist.

b) Schlichtungstätigkeit ombudscom (BVGer A-1732/2018 vom 26.3.2019)

8

Im bereits erwähnten Urteil betreffend die ombudscom äusserte sich das BVGer mit Blick auf Art. 4 BGÖ dahingehend, dass eine allgemeine Verordnungskompetenz des Bundesrates im Fernmeldegesetz^[8], wonach der Bundesrat die Einzelheiten regelt, nicht genüge, damit eine gestützt darauf erlassene Verordnungsbestimmung^[9] dem BGÖ als Spezialbestimmung i.S.v. dessen Art. 4 vorgehen könne.

c) Kontrolle Wickelkommoden durch die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (BVGer A-5623/2017 vom 2.5.2019)

9

In diesem Urteil befasste sich das BVGer mit dem Verhältnis zwischen dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem BGÖ und Bestimmungen zur aktiven Informationspflicht im Bundesgesetz über die Produktesicherheit^[10]. Dabei kam es zum Schluss, dass Art. 10 Abs. 4 (öffentliche Warnung der Bevölkerung) i.V.m. Art. 12 PrSG (Schweigepflicht) als spezialgesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 4 BGÖ zu qualifizieren sei, welche den Zugang zu Verwaltungsinformationen abweichend vom BGÖ regeln würde^[11]. Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem BGer hängig.

10

Kommentar: Dieser Entscheid überzeugt nach der hier vertretenen Auffassung nicht. Aus einer Aktivinformationsbestimmung kann selbst in Kombination mit einer Bestimmung zur Schweigepflicht grundsätzlich nicht gefolgert werden, dass jeder weitergehende Zugang zu verweigern ist^[12]. Die aktive und die passive Informationstätigkeit sind streng auseinanderzuhalten und mit Blick auf ihre unterschiedlichen Rechtsgrundlagen und Zweckbestimmungen nebeneinander anzuwenden. Es gilt zu verhindern, dass die aktive Information die passive Information einschränkt oder umgekehrt^[13]. Falls das BGer dieses Urteil bestätigen sollte, dürfte dies mit Blick auf die zahlreich vorhandenen Aktivinformationsbestimmungen in der Bundesgesetzgebung bedeutende Auswirkungen auf den Anwendungsbereich des BGÖ haben.

d) Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundessteuer
(BVGer A-6255/2018 vom 12.9.2019)

11

In diesem Urteil stellte sich unter anderem die Frage, ob das Steuergeheimnis als Spezialbestimmung zum BGÖ einem Zugang zu den im Jahr 2017 im Bereich der direkten Bundesssteuer von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) eingenommenen 268.7 Millionen Franken Bussen und Nachsteuern, aufgeschlüsselt auf die einzelnen Kantone und Anzahl Verfahren, entgegensteht. Zunächst erinnerte das BVGer daran, dass das Steuerrecht als Rechtsbereich nicht insgesamt vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen sei. Vom Steuergeheimnis erfasst seien nur diejenigen Informationen, die einen direkten Bezug zu einer steuerpflichtigen Person aufweisen bzw. deren Identifizierung ermöglichen würden. Hingegen seien interne Prozesse, Planungen und Weisungen, die der allgemeinen Vertrauensbildung in die Arbeit der Steuerbehörden dienten, nicht Gegenstand des Steuergeheimnisses. Dies gelte grundsätzlich auch für aggregierte Zahlen zu Steuererträgen. Im konkreten Fall hielt es das BVGer allerdings für nicht vollständig ausgeschlossen, dass aufgrund der vom Gesuchsteller nachgefragten Angaben im Einzelfall auf eine bestimmte steuerpflichtige Person geschlossen werden könne. Dies beispielsweise dann, wenn in einem Kanton die Einnahmen an Nachsteuern und Bussen in einem bestimmten Jahr nur aus einem einzigen Verfahren stammten, und bereits bekannt sei, dass eine bestimmte Person aus diesem Kanton in diesem Jahr Nachsteuern und eine Busse bezahlen musste. Um solche Rückschlüsse zu vermeiden und das Steuergeheimnis zu wahren, sei bloss die Summe der Nachsteuern und Bussen je Kanton – jedoch ohne die Angabe der Anzahl solcher Verfahren pro Kanton – bekannt zu geben.

12

Kommentar: Dieser Entscheid bietet einen guten Überblick zum Steuergeheimnis im Anwendungsbereich des BGÖ. Vom Zugangsanspruch ausgenommen sind demnach lediglich Informationen, die für sich alleine oder zusammen mit weiteren, öffentlich zugänglichen Informationen eine Identifikation der steuerpflichtigen Person erlauben.

e) Vom Schweizerischen Nationalfonds (SNF) geförderte wissenschaftliche Arbeiten
(BVGer A-6160/2018 vom 4.11.2019)

13

Art. 13 des Bundesgesetzes über die Förderung der Forschung und der Innovation^[14] regelt das Verfahren, das Forschungsförderungsinstitutionen wie der SNF beim Erlass ihrer Beitragsverfügungen zu beachten haben. Abs. 4 dieser Bestimmung besagt, dass die Namen der Referentinnen und Referenten und der wissenschaftlichen Gutachterinnen und Gutachter nur mit deren Einverständnis der beschwerdeführenden Person bekannt gegeben werden dürfen. Das BVGer erblickte darin in einem früheren Urteil eine spezielle Geheimhaltungsnorm im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ, welche absolute Geltung beanspruche, weshalb die Namen der einzelnen Gutachter auch in einem BGÖ-Verfahren geheim gehalten werden müssten^[15].

14

Anlässlich des oben genannten neueren Urteils präzisierte das BVGer diese Rechtsprechung dahingehend, dass die Namen mit Zustimmung der Betroffenen bekannt gegeben werden könnten. Konsequenterweise müsse die Möglichkeit zur Bekanntgabe mit Zustimmung der Betroffenen auch ausserhalb eines Beitragsverfahrens gelten. In diesem Sinne wies das BVGer den SNF an, die Gutachterinnen und Gutachter der vom Zugangsgesuchs betroffenen Projekte anzufragen, ob ihre Namen dem Zugangsgesuchsteller bekannt gegeben werden dürfen.

f) Beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung (BVGer A-2352/2017 vom 11.12.2019)

15

In diesem Urteil stand wiederum das Verhältnis zwischen einer Aktivinformationsverpflichtung und dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem BGÖ zur Diskussion. Konkret machte das BAG geltend, dass Art. 28b der Verordnung über die Krankenversicherung^[16] diejenigen Bereiche, in welchen eine (aktive) Veröffentlichung von Zahlen pro Versicherer zulässig sei, abschliessend aufzähle. Damit sei die Transparenz ausreichend gewährleistet.

16

Gemäss BVGer verwechselt das BAG damit jedoch die aktive Information – die durch besondere Bestimmungen geregelt ist und die Behörden verpflichtet, bestimmte Informationen aus eigener Initiative zu veröffentlichen – mit der passiven Information auf Gesuch hin. Art. 28b KVV hindere das BAG deshalb nicht daran, auf Anfrage auch andere Dokumente zu übermitteln. Zudem sei diese Bestimmung nicht in einem Gesetz im formellen Sinne, sondern in einer Verordnung des Bundesrates enthalten, was mit Blick auf die Normstufe den Anforderungen von Art. 4 BGÖ nicht genüge.

17

Das BAG und der betroffene Krankenversicherer beriefen sich darüber hinaus auf Art. 16 Abs. 6 des Krankenversicherungsaufsichtsgesetzes^[17], wonach gewisse Informationen vor der Genehmigung des Prämientarifs weder veröffentlicht noch weitergeleitet werden dürfen. Nach Ansicht des BVGer entsprechen diese Vorgaben jedoch den Bestimmungen des BGÖ vollständig, da der Zugang bei noch ausstehenden Entscheidungen aufgeschoben werden könne und eine Ausnahmebestimmung für Geschäftsgeheimnisse bestehe. Demnach handle es sich auch bei Art. 16 Abs. 6 KVAG nicht um eine lex specialis zum BGÖ.

18

Kommentar: Es ist zu begrüssen, dass das BVGer in diesem Entscheid deutlich machte, dass eine Aktivinformationsverpflichtung die Behörde nicht daran hindere, auf Gesuch hin weitere Dokumente zugänglich zu machen. Diese klare Aussage des BVGer ist zugleich erstaunlich, da es im unter Ziff. 2 Bst. c besprochenen Wickelkommodenurteil noch zum gegenteiligen Ergebnis gekommen war.

3. Definition des amtlichen Dokuments (Art. 5 BGÖ)

a) Vom Nachrichtendienst des Bundes (NDB) geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche (BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

19

Streitig war der Zeitpunkt der Herausgabe der Anzahl vom NDB im Jahr 2016 geprüften und zur Ablehnung empfohlenen Asylgesuche. Unter Hinweis auf den Umstand, dass die verlangten Zahlen für den Geschäftsbericht des Bundesrates vorgesehen seien und damit dem Mitberichtsverfahren unterstehen würden (Art. 8 Abs. 1 BGÖ), wurde der Zugang bis zur Publikation des Geschäftsberichts des Bundesrates aufgeschoben. Das verlangte Dokument sei demnach nicht ein amtliches Dokument im Sinne des BGÖ, da es als Bestandteil des Geschäftsberichtes des Bundesrates nicht von dessen persönlichem Geltungsbereich erfasst werde (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario).

20

Das BVGer kam zum Schluss, dass die verlangten Asylgesuchszahlen zwar Eingang in den bundesrätlichen Geschäftsbericht gefunden hätten, in erster Linie jedoch im Rahmen der Auftragserfüllung des NDB im Interesse des Staatsschutzes gewonnen worden und damit in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe entstanden seien. Weiter handle es sich um nicht veränderbare, rein quantitative Angaben, welche nicht Gegenstand einer noch ausstehenden Meinungs- und Willensbildung seien, weshalb das Dokument als fertiggestellt zu bezeichnen sei. In seinem Urteilsdispositiv gelangte es daher zur Feststellung, dass es sich beim streitgegenständlichen Dokument betreffend die Anzahl geprüfter und zur Ablehnung empfohlener Asylgesuche um ein amtliches Dokument im Sinne des BGÖ handle, zu welchem grundsätzlich ein Anspruch auf Zugang bestehe.

21

Kommentar: Dieses Urteil ist insofern interessant, als es – soweit ersichtlich – das einzige Urteil ist, welches die Frage des Vorliegens eines amtlichen Dokuments im Rahmen eines Feststellungsbegehrens des Gesuchstellers zu beantworten hatte.

b) Zugang zu einem Dokumentenentwurf beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) (BVGer A-5768/2018 vom 12.9.2019)

21

Wie ist mit einem Dokument zu verfahren, welches für immer im Entwurfsstadium bleiben wird, da der Ersteller entschieden hat, dieses nicht fertig zu stellen? Mit dieser Frage befasste sich das BVGer in diesem Entscheid und gelangte zum Schluss, dass ein Dokumentenentwurf, selbst wenn er nicht mehr weiterbearbeitet wird und demnach für immer eine provisorische Fassung bleibt, als nicht fertig gestelltes Dokument zu qualifizieren sei, zu welchem kein Recht auf Zugang bestehe. So sei das Dokument, welches dem SBFI von einem privaten Dritten zugestellt worden war, in sich selber nicht abgeschlossen, weil die für die Endfassung erforderlichen Bearbeitungsschritte nicht durchgeführt worden seien. Der interne Willensbildungsprozess der Erstellerin sei somit nicht abgeschlossen worden, weshalb stets eine bloss provisorische Fassung des Berichts vorliegen werde. Entsprechend könne das Dokument auch durch Zeitablauf nicht zu einem fertig gestellten Dokument mutieren. Daran vermag nach Auffassung des BVGer auch der Umstand, dass der Meinungsbildungsprozess der Verwaltung abgeschlossen ist, nichts zu ändern. Das SBFI verfüge nur deshalb über dieses Dokument, weil es mit der Übersetzung zuhanden der Erstellerin beauftragt worden sei. Wäre das Dokument nicht vom SBFI übersetzt worden, würde es sich gar nicht in dessen Besitz befinden.

22

Kommentar: Mit diesem wenig überzeugenden Ergebnis scheint das BVGer von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, wonach die inhaltliche Vollständigkeit eines Dokuments gerade kein Kriterium für die Qualifikation als fertig gestellt ist bzw. ein unfertiges Dokument aufgrund der äusseren Umstände – selbst ohne Zutun des Verfassers durch blossen Zeitablauf – zu einem fertig gestellten mutieren kann, wenn die Gefahr einer Beeinflussung der Meinungs- und Willensbildung entfällt^[18]. Es ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht nachvollziehbar, weshalb ein Dokument, welches nachweislich nicht mehr in Bearbeitung steht – mithin keinerlei inhaltliche Änderungen mehr erfahren wird – nicht als fertig gestelltes Dokument qualifiziert werden soll. Andernfalls könnte ein Zugangsanspruch bereits dadurch vereitelt werden, dass die Behörde ein Dokument inhaltlich nicht fertig stellt bzw. private Dritte der Behörde ein Dokument nur als Entwurf, nicht aber in der fertig gestellten Version zustellen.

c) Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundessteuer
(BVGer A-6255/2018 vom 12.9.2019)

23

Im bereits erwähnten Urteil betreffend die Einnahmen der ESTV aus Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundesssteuer beurteilte das BVGer auch die Frage, ob überhaupt ein amtliches Dokument vorliegt. So publiziert die ESTV auf ihrer Webseite zwar jeweils die Gesamtsumme der Bussen und Nachsteuern pro Jahr, nicht aber in der vom Gesuchsteller gewünschten Aufschlüsselung nach Kanton und Anzahl Verfahren. Folglich argumentierte die ESTV, es liege kein amtliches Dokument vor, welches die gewünschten Informationen enthalte, und ein solches lasse sich auch nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorganges erstellen. Sie habe die auf ihrer Webseite publizierten Informationen manuell aus diversen Dokumenten zusammengeführt.

24

Gemäss BVGer grenzt diese Argumentation der ESTV unter den gegebenen Umständen an überspitzten Formalismus. Befänden sich die nachgefragten Informationen auf einem Informationsträger im Besitz einer Behörde sei grundsätzlich Einsicht zu gewähren, unabhängig davon, wieviel Aufwand dies der Behörde verursache.

25

Kommentar: Die rechtsanwendenden Behörden sind regelmässig mit der Situation konfrontiert, dass Gesuchsteller gestützt auf das BGÖ Informationen herausverlangen, die der Behörde zwar vorliegen, jedoch nicht in der gewünschten Zusammenstellung bzw. Aufschlüsselung. Das BVGer hat in diesem Fall mit bemerkenswert klaren Worten dennoch das Vorliegen eines amtlichen Dokuments bejaht, ohne sich mit den Detailfragen beispielsweise zum «einfachen elektronischen Vorgang» nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ auseinanderzusetzen. Dies dürfte daran liegen, dass eine Aufschlüsselung der Gesamtsumme auf die einzelnen Kantone offensichtlich mit geringem Aufwand möglich war.

4. Schutz der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

a) Liste mit beim SECO beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

24

Die bereits besprochene Verweigerung des Zugangs zur Liste mit den 2014 beim SECO beantragten Kriegsmaterialexporten wurde u.a. auch unter Hinweis auf eine mögliche Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz begründet. Dies deshalb, weil nach Ansicht des SECO durch die verlangten Informationen in Kombination mit einer bereits publizierten Statistik über Kriegsmaterialausfuhren Kundenländer der betroffenen Unternehmen ermittelt und Rückschlüsse auf die von einem bestimmten Unternehmen an ein konkretes Bestimmungsland gelieferten Rüstungsgüter gezogen werden könnten. Dies könne zu einer Verärgerung der betroffenen Länder und schliesslich zur Belastung der bilateralen Beziehungen dieser Länder mit der Schweiz führen, da viele Länder ihre Rüstungsbeschaffungen geheim halten würden.

25

Das BVGer widersprach dieser Argumentation und hielt fest, dass das SECO bereits heute ausführliche Informationen zu Kriegsmaterialexporten auf seiner Website bereitstelle, ohne dass damit offenbar die Beziehungen zu anderen Staaten beeinträchtigt würden. Zwar seien allfällige Rückschlüsse gewisser Kriegsmaterialexporte in bestimmte Länder nicht ausgeschlossen, doch habe das SECO nicht konkret genug aufzuzeigen vermögen, inwiefern solche Rückschlüsse in mehr als nur unbeträchtlichem Ausmass möglich wären. Weiter sei es ihm nicht gelungen plausibel darzulegen, inwiefern die importierenden Länder ein substantielles Interesse an der absoluten Vertraulichkeit dieser Angaben hätten. Im Ergebnis sei die gesetzliche Zugangsvermutung nicht umgestossen worden, weshalb diese Ausnahmebestimmung keine Anwendung finde.

26

Das Bundesgericht stützte diese Haltung in seinem Beschwerdeentscheid vollständig. Zwar weise der Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eine wesentliche aussenpolitische Komponente auf, die mit einer entsprechenden Zurückhaltung in der gerichtlichen Überprüfung einhergehe. Die Berufung darauf entbinde die Behörde jedoch nicht davon, konkret darzulegen, inwiefern die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden könnten. Dies sei dem SECO vorliegend nicht gelungen, weshalb die Ausnahmebestimmung nicht zur Anwendung gelange.

27

Kommentar: Der höchstrichterliche Entscheid ist von nicht zu unterschätzender Tragweite für die Praxis. Das BGer machte deutlich, dass die Zurückhaltung bei der gerichtlichen Überprüfung von vorwiegend aussenpolitischer Fragestellungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ keinen Freipass für die Behörden darstellt. Damit unterstrich es, dass die Anforderungen an die Substantiierung durch die beweisbelasteten Behörden auch bei dieser Ausnahmebestimmung nicht geringer sind als bei den übrigen, und stellte so sicher, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht zum Blankocheck wird.

b) Dokumente zum Steuerstreit mit den USA
(BVGer A-6475/2017 vom 6.8.2018 / BGer 1C_462/2018 vom 17.4.2019)

28

Streitig war der Zugang zu sämtlichen Dokumenten beim Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF) rund um die Anklage sowie den Strafprozess gegen einen ehemaligen UBS-Banker. Das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) schob den Zugang u.a. unter Hinweis auf die noch nicht abgeschlossenen Verhandlungen zwischen der Schweiz und dem US-amerikanischen Department of Justice auf. Solange anlässlich des Steuerstreits noch Verfahren gegen Schweizer Banken laufen würden, seien sämtliche BGÖ-Gesuche zu sistieren, da das Risiko bestehe, dass die Offenlegung von Dokumenten während des noch laufenden US-Programms dessen Umsetzung beeinträchtigen und die Beziehungen zwischen der Schweiz und den USA unverhältnismässig belasten könnte.

29

Das BVGer sah keinen Grund, an der Darstellung des EFD und der Richtigkeit der Angaben sowie dessen Einschätzung über die aussenpolitischen Folgen zu zweifeln und stützte den Entscheid. Es hielt fest, dass im aktuellen Zeitpunkt die Interessen des EFD an einer intakten Beziehung zu den USA als wichtigem Verhandlungspartner höher zu gewichten seien, als das private Einsichtsinteresse des Gesuchstellers am Zugang zu den verlangten Dokumenten sowie jenes der Öffentlichkeit an Transparenz. Deshalb sei der Zugang bis zum Abschluss des US-Programms aufzuschieben, was dem Gesuchsteller zumutbar und somit verhältnismässig sei.

30

Das BGer bestätigte diesen Entscheid und stützte insbesondere auch die vom BVGer vorgenommene und vom Gesuchsteller kritisierte Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Geheimhaltungsinteresse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ und dem privaten Einsichtsinteresse des Gesuchstellers. Die Vorinstanz habe neben den privaten Einsichtsinteressen des Gesuchstellers auch die Interessen der Öffentlichkeit an Transparenz mitberücksichtigt, weshalb die Interessenabwägung des BVGer nicht zu beanstanden sei.

31

Kommentar: Nach der hier vertretenen Auffassung dürften die beiden Entscheide im Ergebnis richtig sein. Einmal mehr unterläuft den Gerichten aber der Fehler, dass sie anlässlich der Prüfung einer Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ eine Interessenabwägung vornehmen, obwohl nach der gesetzlichen Konzeption des BGÖ lediglich eine Schadensrisikoprüfung angezeigt wäre.

5. Beziehungen zwischen Bund und Kantonen (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ)

Bussen und Nachsteuern im Bereich der direkten Bundessteuer
(BVGer A-6255/2018 vom 12.9.2019)

32

In diesem bereits erwähnten Urteil äusserte sich das BVGer auch zum Ausnahmetatbestand, der dem Schutz der Beziehungen zwischen Bund und Kantonen dient. Dieser wurde im Gesetzgebungsverfahren insbesondere eingeführt, um diejenigen Kantone zu schützen, die das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung (noch) nicht eingeführt hatten. Die ESTV machte geltend, die Bekanntgabe der gewünschten Informationen könnte die Bereitschaft der kantonalen Steuerverwaltungen schmälern, ihr Informationen zu liefern, die sie für ihre Tätigkeit brauche.

33

Das BVGer stellte fest, dass mittlerweile die meisten Kantone das Öffentlichkeitsprinzip ebenfalls eingeführt hätten oder zumindest entsprechende Bestrebungen bereits weit fortgeschritten seien. Damit komme diesem Ausnahmetatbestand heute nur noch geringe Bedeutung zu. Unabhängig davon würden die Kantone im Bereich der direkten Bundessteuer lediglich Bundesrecht vollziehen. Zudem verfüge der Bund über rechtlich abgesicherte Aufsichts- und Einsichtsrechte, weshalb kein ernsthaftes Risiko einer Beeinträchtigung der Beziehungen zwischen Bund und Kantonen bestehe.

6. Dokumente mit Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

a) Liste mit beim SECO beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

34

Die bereits besprochene Verweigerung des Zugangs zur Liste mit den 2014 beim SECO beantragten Kriegsmaterialexporten wurde auch mit dem Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen begründet. So könnten die offengelegten Informationen dazu verwendet werden, die Kundenländer der exportierenden Rüstungsunternehmen zu ermitteln, was die Wettbewerbsfähigkeit der betroffenen Unternehmen einschränken könne, da sowohl die schweizerische als auch die internationale Konkurrenz diese Informationen zu ihren Gunsten auszunutzen wissen dürften.

35

Das BVGer hielt dazu fest, dass es sich beim Kundenkreis eines Unternehmens grundsätzlich um ein Geschäftsgeheimnis handeln könne. Angesichts der eher geringen Anzahl möglicherweise an Waffenimporten interessierter Kundenländer sei nicht ersichtlich, wie die Bekanntgabe der jeweiligen Kunden der einzelnen Unternehmen geeignet sein könne, den Konkurrenten einen ernsthaften wirtschaftlichen Vorteil bzw. den betroffenen Unternehmen einen entsprechenden Nachteil zu verschaffen. Dies gelte umso mehr, als es sich beim Rüstungsmarkt um einen stark regulierten und von politischen Interessen geprägten Markt handle. Im Ergebnis verneinte das BVGer mangels Vorliegen eines konkreten und ernsthaften Schadenspotentials das objektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen und versagte Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ die Anwendbarkeit. Gleichzeitig wies es darauf hin, dass das SECO das subjektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen nicht abgeklärt habe.

36

Das BGer stützte diesen Entscheid und bestätigte, dass das subjektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen auch bei einer Bejahung des objektiven Geheimhaltungsinteresses abgeklärt werden müsse, da es sich um kumulative Voraussetzungen handle.

37

Kommentar: Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Praxis der zweistufigen Interessenabwägung^[19], welche im Hinblick auf die Offenlegung von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 19 Abs. 1^bis des Datenschutzgesetzes^[20]) hergeleitet wurde, offenbar auch anlässlich der Prüfung von Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ Anwendung finden soll. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei allfälligen Geschäftsgeheimnissen von Unternehmen zugleich um Personendaten derselben im Sinne des DSG handelt, scheint diese Schlussfolgerung naheliegend und überzeugend. Dies zumindest solange, wie die Anhörung der betroffenen Unternehmen einzig dazu dient, deren subjektiven Geheimhaltungswillen abzuklären, und nicht, um anstelle der erforderlichen Schadensrisikoprüfung eine Interessenabwägung vorzunehmen.

b) Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der Zentralen Arbeitsmarktkontrolle (ZAK) im Bereich Schwarzarbeitsbekämpfung
(BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

38

Nachdem das SECO einen teilweisen Zugang zu dem von einem Wirtschaftsprüfungsunternehmen erstellten Bericht verfügte, den Zugang zum restlichen Bericht aber unter Verweis auf noch ausstehende Entscheide und angebliche Geschäftsgeheimnisse aufgeschoben hatte, gelangten sowohl der Gesuchsteller wie auch die ZAK als betroffene Dritte mit Beschwerde an das BVGer. Der Gesuchsteller verlangte dabei die vollständige Offenlegung des Berichts inklusive Anhänge, wogegen die ZAK die vollständige Verweigerung des Zugangs forderte.

39

Das BVGer bestätigte die Verfügung des SECO weitgehend. In einem Anhang des Berichts identifizierte es vorläufige Geschäftsgeheimnisse des Wirtschaftsprüfungsunternehmens, zu denen der Zugang ebenfalls aufzuschieben sei, bis der noch ausstehende Entscheid betreffend allfällige Rückforderungen getroffen worden sei.

40

Kommentar: In Bezug auf den Aufschub des Zugangs zu Geschäftsgeheimnissen des Wirtschaftsprüfungsunternehmens im Anhang des Berichts überzeugt das Urteil nach der hier vertretenen Auffassung nicht. Zwar sieht der Einleitungssatz von Art. 7 Abs. 1 BGÖ für alle Tatbestände u.a. die Möglichkeit eines Zugangsaufschubes vor, doch scheint es nicht naheliegend, dass eine Information als «vorläufiges Geschäftsgeheimnis» qualifiziert und der Zugang dazu lediglich aufgeschoben werden kann. Weshalb das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen eines privaten Unternehmens von einem noch ausstehenden Entscheid einer Behörde über allfällige Rückforderungen öffentlicher Gelder abhängen soll, ist nicht nachvollziehbar. Dieses etwas umständliche Konstrukt hätte vermieden werden können, wenn das BVGer den Zugang zum Anhang des Berichts gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ aufgeschoben und festgehalten hätte, dass der Inhalt des Anhangs nach getroffenem Entscheid auf das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen zu prüfen und das Wirtschaftsprüfungsunternehmen zu gegebener Zeit zu dieser Frage anzuhören sei.

c) Zolltarifauskünfte (BVGer A-199/2018 vom 18.4.2019)

41

Streitig war die Frage, ob die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) Zugang zu Datensätzen aus ihrem TADOC-Informationssystem (Zolltarifauskünfte) gewähren muss. Die EZV hatte dies mit der Begründung abgelehnt, dass mit der Bekanntgabe von Zolltarifnummern sowie von Marken- und Sachnamen Geschäftsgeheimnisse offenbart würden, da Rückschlüsse auf die Zusammensetzung oder Herstellung eines Produkts möglich seien.

42

Das BVGer erachtete diese Begründung als zu pauschal und ungenügend. Obwohl vom Zugangsgesuch mehrere Tausend Einträge betroffen seien, führe die EZV lediglich anhand zweier Tarifnummern aus, welche Schlüsse in Bezug auf Zusammensetzung oder Herstellung gezogen werden könnten. Zudem reiche das von der EZV angeführte allenfalls vorhandene subjektive Geheimhaltungsinteresse für sich alleine nicht aus, um den Zugang einzuschränken. Mit dieser pauschalen Rechtfertigung habe die EZV ihre Begründungspflicht und damit den Anspruch des Gesuchstellers auf rechtliches Gehör verletzt. Im Ergebnis wies das Gericht die Sache an die Vorinstanz zum neuen Entscheid zurück.

43

Kommentar: Soweit erkennbar ist dies das erste Urteil, in welchem das BVGer eine nicht überzeugende, allzu generelle Begründung einer Behörde im Anwendungsbereich des BGÖ als Verletzung des rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers qualifizierte. Der Grund für dieses Vorgehen dürfte gewesen sein, dass sich das Gericht gemäss eigener Aussage mangels ausreichender Begründung kein Bild von der Tragweite des ergangenen Entscheides machen und diesen daher nicht sachgerecht überprüfen konnte.

7. Vertraulichkeitsvereinbarungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der ZAK im Bereich Schwarzarbeitsbekämpfung
(BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

44

In diesem bereits besprochenen Verfahren begründete die ZAK als betroffene Dritte die verlangte Zugangsverweigerung u.a. mit einer im Schlussbericht enthaltenen Geheimhaltungsklausel, gemäss welcher der streitgegenständliche Bericht nur für den internen Gebrauch beim SECO und dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) des Kantons Basel-Landschaft bestimmt sein soll und eine Weitergabe des Dokuments ohne schriftliches Einverständnis des Wirtschaftsprüfungsunternehmens als Berichtsverfasserin ausser Betracht falle.

45

Das BVGer hielt fest, dass die erwähnte Vertraulichkeitsklausel lediglich im Begleitbrief zum Schlussbericht enthalten sei, welcher einzig vom Wirtschaftsprüfungsunternehmen und nicht vom SECO unterzeichnet worden sei. Hingegen enthalte die ebenfalls vom SECO als Auftraggeberin unterzeichnete Auftragsbestätigung keine solche Klausel, weshalb von Seiten der Behörde keine explizite Zusicherung der Geheimhaltung des Schlussberichts i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ vorliege.

46

Kommentar: Selbst wenn im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Geheimhaltungszusicherung seitens des SECO an das Wirtschaftsprüfungsunternehmen erfolgt wäre, würde Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ gleichwohl nicht zur Anwendung gelangen, da die im Bericht enthaltenen Informationen seitens des Wirtschaftsprüfungsunternehmens dem SECO nicht auf freiwilliger Basis, sondern gestützt auf ein Auftragsverhältnis und damit auf eine vertragliche Verpflichtung übermittelt wurden.

8. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG)

a) Liste mit beim SECO beantragten Bewilligungen für Kriegsmaterialexporte
(BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018 / BGer 1C_222/2018 vom 21.3.2019)

47

Die bereits besprochene Verweigerung des Zugangs zur Liste mit den 2014 beim SECO beantragten Kriegsmaterialexporten wurde vom SECO u.a. auch unter Hinweis auf eine mögliche Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Unternehmen begründet. Dies deshalb, weil Kriegsmaterialausfuhren in der Öffentlichkeit generell kontrovers diskutiert würden und die betroffenen Unternehmen im Falle ihrer Nennung mit negativen Konsequenzen bis hin zum Verlust von Abnehmern rechnen müssten. Dies umso mehr, wenn es sich um Abnehmer aus politisch umstrittenen Kundenländern handle.

48

Das BVGer liess diese Argumentation nicht gelten und verwies darauf, dass die Kriegsmaterial exportierenden Unternehmen den interessierten Kreisen bereits weitestgehend bekannt oder zumindest einfach zu eruieren sein dürften, was im Übrigen auch für ihr Angebot gelte. Mit (zusätzlichen) ernsthaften Reputationsschäden sei im Falle der Offenlegung ihrer Namen kaum zu rechnen. Vielmehr könne Transparenz in diesem Bereich gerade dazu dienen, allfällige falsche Annahmen, etwa bezüglich direkter Waffenlieferungen in Kriegsgebiete, zu korrigieren. Zwar bestehe die Gefahr gewisser kurzfristiger unangenehmer Folgen für die Unternehmen, wie etwa eine vorübergehende höhere Medienpräsenz, verbunden mit kritischen Fragen und Kommentaren, doch reiche dies alleine nicht, um den Zugang zu verweigern. Insgesamt qualifizierte das BVGer das Interesse der betroffenen Unternehmen am Schutz ihrer Privatsphäre und an der Geheimhaltung ihrer Identität als eher gering. Demgegenüber anerkannte es ein besonderes Informationsinteresse der Öffentlichkeit i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ, namentlich soweit Kriegsmaterial in politisch umstrittene Länder exportiert werde. Auch wies das BVGer das Argument des SECO zurück, wonach das Bewilligungsverfahren von Kriegsmaterialexporten bereits durch die parlamentarischen Kommissionen überwacht werde, wodurch ein Zugang nach BGÖ nicht mehr nötig sei. Den Medien komme die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu, weshalb diese über Tätigkeiten der staatlichen Kontrollorgane berichten können müssten. Da die vorläufige Interessenabwägung deutlich zugunsten des Zugangs ausfiel, wies das BVGer das SECO an, die bislang unterlassene Anhörung der betroffenen Unternehmen nachzuholen und sodann eine definitive Interessenabwägung vorzunehmen.

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Das BGer nahm in seinem Beschwerdeentscheid zu dieser vorläufigen Interessenabwägung nicht Stellung. Da vorliegend nicht bekannt sei, ob sich die betroffenen Unternehmen überhaupt gegen eine Bekanntgabe zur Wehr setzten, erübrige sich eine Auseinandersetzung mit den geltend gemachten öffentlichen und privaten Interessen. Eine Interessenabwägung ohne vorherige Anhörung vorzunehmen, würde letztere ihres Sinns entleeren. Im Ergebnis schützte es den Entscheid des BVGer, die Sache an das SECO zurückzuweisen, um die Anhörungen nachzuholen.

50

Kommentar: Zwar lässt das BGer mit seinem Vorgehen durchblicken, dass es die vorläufige Interessenabwägung des BVGer inhaltlich nicht beanstandet, doch stiftet es durch die Ablehnung einer vorläufigen Interessenabwägung gewisse Verwirrung im Hinblick auf die von ihm selbst entwickelte Praxis der zweistufigen Interessenabwägung bei der Prüfung einer allfälligen Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 19 Abs. 1^bis DSG. Sinn und Zweck dieser zweistufigen Interessenabwägung ist es ja gerade, nach einer ersten, vorläufigen Interessenabwägung über das verfahrensrechtliche Instrument der Anhörung nach Art. 11 BGÖ bei den Betroffenen allfällige weitere, bislang noch nicht berücksichtigte Interessen abzuholen.

b) Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der ZAK im Bereich Schwarzarbeitsbekämpfung (BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

51

Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zum vom SECO in Auftrag gegebenen Schlussbericht zur Schwarzarbeitsbekämpfung im Kanton Basel-Landschaft rügte der Gesuchsteller, die ZAK sei vom SECO zu Unrecht nach Art. 11 BGÖ angehört worden. Die ZAK nehme im Rahmen der an sie delegierten Kontrolltätigkeit im Bereich der Schwarzarbeit eine öffentlich-rechtliche Aufgabe wahr und sei daher selbst als Behörde zu qualifizieren. Als solche habe sie kein schützenswertes Interesse an einer Anhörung, welche nur für private Dritte konzipiert sei.

52

Das BVGer widersprach dieser Haltung und stellte klar, dass die ZAK auch durch die vom Kanton delegierten Aufgaben nicht zur Verwaltungsbehörde werde, zumal ihr in diesem Bereich weder Verfügungskompetenzen noch sonstige hoheitlichen Befugnisse zukämen. Als im Handelsregister eingetragener Verein und damit juristische Person des Privatrechts sei die ZAK vom SECO demnach zu Recht angehört worden.

53

Kommentar: Die Begründung, wonach die ZAK durch die blosse Übernahme von Kontrollaufgaben und mangels hoheitlicher Befugnisse nicht zur Behörde wird, mag isoliert betrachtet zwar richtig sein, sie berücksichtigt jedoch zu wenig, dass die ZAK letztendlich öffentliche Aufgaben vollzieht und damit grundsätzlich nicht geltend machen kann, diese Tätigkeit falle in ihre Privatsphäre. Würde die Verwaltung diese Aufgaben selbst erfüllen, anstatt sie an Private auszulagern, könnte sie sich selbst nicht auf private Geheimhaltungsinteressen berufen.

c) Schlussbericht Administrativuntersuchung
(BVGer A-6908/2017 und A-7102/2017 vom 27.8.2019)

54

Gleich mehrfach beschäftigten sich das BVGer und das BGer mit einem Fall, in welchem sich zwei betroffene Drittpersonen gegen eine vom Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beabsichtigte teilweise Zugangsgewährung zum Schlussbericht einer in seinem Auftrag von der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK) durchgeführten Administrativuntersuchung im Zusammenhang mit der Gewährung von Bürgschaften des Bundes für die Schweizer Hochseeflotte wehrten. Die beiden Beschwerdeführenden rügten insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs während der Administrativuntersuchung, da sie sich zu den fraglichen Sachverhalten und Dokumenten während der Untersuchung nie hätten äussern können.

55

Das BVGer folgte der Argumentation der betroffenen Dritten und bejahte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der beiden Beschwerdeführenden anlässlich der Administrativuntersuchung. In Anbetracht der Intensität ihrer Betroffenheit, der Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung und des Umstandes, dass ihnen die Möglichkeit der nachträglichen Ausübung des rechtlichen Gehörs nur einen beschränkten Rechtsschutz biete, hätte ihnen im Administrativuntersuchungsverfahren das rechtliche Gehör gewährt werden müssen. Mit Blick auf die Schwere der Gehörsverletzung lasse sich diese auch nicht durch das nachträgliche Zugangs- und Datenschutzverfahren heilen. Als Folge davon qualifizierte das BVGer die Datenbearbeitung als unrechtmässig im Sinne von Art. 4 Abs. 1 DSG, da der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV nach Ansicht des BVGer auch den Schutz der Persönlichkeit bezwecke. Im Ergebnis wies es die Vorinstanz an, sämtliche im Schlussbericht zur Administrativuntersuchung enthaltenen Personendaten betreffend die Beschwerdeführenden zu vernichten. Danach könne der Zugang zum Schlussbericht gewährt werden. Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

56

Kommentar: In diesem Entscheid hat sich das BVGer – soweit ersichtlich – zum ersten Mal mit datenschutzrechtlichen Behelfen gemäss Art. 25 DSG anlässlich eines Zugangsverfahrens nach BGÖ befassen müssen (vgl. Art. 25^bis DSG). Das Ergebnis vermag jedoch nach der hier vertretenen Auffassung nicht gänzlich zu überzeugen. Die Frage der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung beurteilt sich anhand des Vorliegens einer genügenden gesetzlichen Grundlage i.S.v. Art. 17 DSG. Deshalb ist es fraglich, ob die anlässlich der Administrativuntersuchung geschehenen Gehörsverletzungen – trotz ihres zweifellos erheblichen Gewichts – die Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung tatsächlich rückwirkend entfallen lassen kann. Dies erscheint bereits mit Blick auf die Rechtssicherheit problematisch, da eine sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützende und damit grundsätzlich rechtmässige Datenbearbeitung aufgrund von Verfahrensfehlern nachträglich für rechtswidrig erklärt werden könnte. Die angeordnete Vernichtung der entsprechenden Personendaten wirft darüber hinaus auch in Bezug auf deren praktische Umsetzung eine Reihe von Fragen auf.

d) Vom SNF geförderte wissenschaftliche Arbeiten
(BVGer A-6160/2018 vom 4.11.2019)

57

In diesem bereits erwähnten Urteil stellte sich auch die Frage, ob der SNF im Hinblick auf die Personendaten der gesuchstellenden Forscher zu Recht einen bloss anonymisierten Zugang zu den abgelehnten Forschungsgesuchen im Rahmen des Forschungsprogramms 67 gewährte hatte. So waren in den Dokumenten neben den Namen auch einzelne Projekttitel geschwärzt. Dies jeweils dann, wenn mittels einer Google-Suche die gesuchstellenden Forscher hätten identifiziert werden können.

58

Das BVGer stützte diese Einschätzung des SNF. Insgesamt würden die Interessen der abgelehnten Forscher am Schutz ihrer Privatsphäre ein allfälliges öffentliches Interesse am Zugang zu deren Namen deutlich überwiegen. Ebenso erachtete das BVGer die Methode des SNF, die Identifizierbarkeit der Forschenden mittels einer Google-Suche nach den Arbeitstiteln zu überprüfen, als sinnvoll und wendete diese daher ebenfalls an. In diesem Rahmen gelangte das BVGer zum Schluss, dass in einem Fall der Projekttitel zu Unrecht geschwärzt worden war, da die Suche nach dem Titel zahlreiche Ergebnisse und eine grosse Menge an möglichen Forschenden ergeben habe. Daher lasse sich dieser Titel nicht direkt einer bestimmten Person zuordnen, weshalb er bekannt zu geben sei.

9. Amtliche Dokumente des Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ)

Vom NDB geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche
(BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

59

Im bereits besprochenen Entscheid qualifizierte der NDB die vom Gesuchsteller verlangten Zahlen über die im Jahr 2016 geprüften und zur Ablehnung empfohlenen Asylgesuche als Bestandteil des Geschäftsberichts des Bundesrates, welcher dem Mitberichtsverfahren unterliege und erst dann zu veröffentlichen sei, wenn der Bundesrat seine Willensbildung darüber abgeschlossen habe. Deshalb bestehe kein Recht auf Zugang bis zum Ablauf der vom Bundesrat für seinen Geschäftsbericht vorgesehenen Sperrfrist.

60

Das BVGer hielt fest, dass Art. 8 Abs. 1 BGÖ die Wahrung des Kollegialitätsprinzips innerhalb des Bundesrates sowie den Schutz seiner Meinungs- und Willensbildung bzw. seines Entscheidfindungsprozesses bezwecke. Dabei unterstelle die Bestimmung pauschal jedes amtliche Dokument zwischen den Entscheidträgern im Mitberichtsverfahren der Geheimhaltung. Der Ausschluss des Zugangsrechtes sei endgültig und daure auch nach dem Entscheid des Bundesrates auf unbestimmte Zeit an. Die streitgegenständlichen Zahlen sollten jedoch – ebenso wie der Geschäftsbericht selbst – gerade nicht geheim gehalten, sondern nach Ablauf der Sperrfrist veröffentlicht werden. Im Übrigen sei das Zugangsgesuch bereits vor der Einleitung des Mitberichtsverfahrens beim NDB eingegangen, mithin zu einem Zeitpunkt, in welchem das streitige Dokument bereits bestanden habe und damit grundsätzlich gemäss BGÖ zugänglich gewesen sei. Dass dieses Dokument zu einem späteren Zeitpunkt wieder der Geheimhaltung unterliege, nur weil es als Anhang eines anderen Dokumentes für einen Bundesratsentscheid relevant werde, sei nicht im Sinne des Gesetzgebers. Schliesslich sei auch nicht ersichtlich, inwiefern rein quantitative Angaben den Entscheidfindungsprozess des Bundesrates beeinflussen könnten. Im Ergebnis falle das verlangte Dokument nicht in den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 BGÖ.

10. Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)

a) Zugang zum Schlussbericht des SECO zur Kontrolltätigkeit der ZKA im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung
(BVGer A-3367/2017 vom 3.4.2018)

61

Im bereits besprochenen Entscheid begründete das SECO den Zugangsaufschub u.a. damit, dass die Frage einer allfälligen Rückforderung geleisteter Beiträge noch nicht geklärt sei und der fragliche Schlussbericht für diesen Entscheid eine Grundlage von beträchtlichem Gewicht darstelle. Weiter bestehe zwischen dem Schlussbericht und dem ausstehenden Entscheid ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang.

62

Das BVGer argumentierte, dass die Offenlegung der vom SECO zurückgehaltenen Kapitel des Schlussberichts durchaus geeignet sei, eine öffentliche Debatte betreffend die Kontrolltätigkeit der ZAK im Kanton Basel-Landschaft in den Fokus der medialen Berichterstattung zu rücken. Dadurch würden in aller Regel öffentliche Debatten initiiert, welche nicht nur meinungsbildend, sondern auch polarisierend wirken und damit Druck auf die Politik und Entscheidträger hervorrufen könnten. Dabei dürfte auch das Verhalten des SECO und des Kantons Basel-Landschaft diskutiert werden, was je nach Intensität der öffentlichen Diskussion deren Entscheidvermögen beeinflussen könne. Im Ergebnis erweise sich ein Druck der Öffentlichkeit auf das SECO und auf den Kanton ebenso wie eine Störung ihres internen Willensbildungsprozesses als sehr wahrscheinlich und der Zugangsaufschub mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ als gerechtfertigt.

63

Kommentar: Zwar scheint das Resultat der Prüfung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ in vorliegendem Zusammenhang grundsätzlich richtig, doch stören nach der hier vertretenen Auffassung die etwas überzeichnet anmutenden Ausführungen des BVGer über die zu erwartenden negativen Folgen einer möglicherweise kritischen medialen Berichterstattung. Sinn und Zweck des BGÖ ist es gerade, eine Mitwirkung von Bürgerinnen und Bürgern am politischen Entscheidfindungsprozess zu fördern und öffentliche Debatten über Verwaltungssachverhalte zu ermöglichen. Mit Blick auf diese Zielsetzung erscheint es schwer verständlich, dass das BVGer eine öffentliche Debatte über die Kontrolltätigkeit der ZAK – wenn auch nur vorübergehend – für unerwünscht erklärt.

b) Vom NDB geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche
(BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

64

Im bereits besprochenen Entscheid vertrat der NDB die Ansicht, der noch offene Entscheid des Bundesrates über die Genehmigung des Geschäftsberichtes sei insofern durch das Zugangsgesuch betroffen, als die vom Gesuchsteller zur Einsicht verlangten Zahlen vom NDB einzig im Auftrag des Bundesrates für dessen Geschäftsbericht erhoben worden seien und demnach eine wesentliche Grundlage für diesen noch ausstehenden Entscheid i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BGÖ darstellen würden.

65

Das BVGer hielt dem entgegen, dass der entsprechenden Spezialgesetzgebung^[21] nicht zu entnehmen sei, dass diese Zahlen aufgrund eines besonderen Auftrages des Bundesrates erhoben würden. Vielmehr erfolge die Erhebung dieser Angaben im Rahmen der allgemeinen Berichterstattung des NDB betreffend Bedrohungslage und Tätigkeit der Sicherheitsorgane des Bundes. Schliesslich handle es sich um gerade einmal zwei Zahlen, wobei nicht ersichtlich sei, inwiefern diese beiden Zahlen von derart beträchtlichem Gewicht für den noch offenen Entscheid des Bundesrates über die Verabschiedung seines Geschäftsberichts sein sollten. Ein Zugangsaufschub sei damit nicht zu rechtfertigen.

11. Zuständigkeitsfragen

a) Schlussbericht Administrativuntersuchung
(BVGer A-6908/2017 und A-7102/2017 vom 14.5.2018 / BGer 1C_297/2018 vom 28.3.2019)

66

Im bereits besprochenen Fall betreffend den Zugang zum Administrativuntersuchungsbericht im Bereich Hochsee-Bürgschaften war u.a. auch die Frage der Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuches streitig. Uneinig war man sich zwischen den betroffenen Dritten und der Verwaltung darüber, ob das WBF als Auftraggeberin der Administrativuntersuchung oder aber die EFK als mit der Durchführung der Untersuchung betraute Behörde für die Beantwortung und Durchführung des Gesuchsverfahrens zuständig ist. In zwei weitestgehend identischen Zwischenentscheiden und schliesslich in einem höchstrichterlichen Entscheid äusserten sich sowohl das BVGer als auch das BGer alleine zu dieser Frage.

67

Gemäss Art. 10 Abs. 1 BGÖ ist das Zugangsgesuch an jene Behörde zu richten, die das Dokument erstellt oder von Dritten, die nicht diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat. Das BVGer kam nach einer Auslegung von dieser Bestimmung zum Schluss, dass triftige Gründe dafür vorliegen würden, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinngehalt der Norm wiedergebe, und entgegen dem eigentlichen Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 BGÖ nicht die EFK als verfassende Behörde für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs zuständig sei, sondern das WBF als die die Administrativuntersuchung anordnende Behörde.

68

Das BGer stützte den vorinstanzlichen Entscheid zwar im Ergebnis, war jedoch der Ansicht, dass sich die Zuständigkeit des WBF als Auftrag erteilende Behörde bereits eindeutig aus dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 BGÖ (erste Tatbestandsvariante) ergebe, weshalb keine unechte Gesetzeslücke bestehe und sich eine Auslegung entgegen dem Wortlaut der Bestimmung erübrige.

b) Vom NDB geprüfte und zur Ablehnung empfohlene Asylgesuche
(BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018)

69

In diesem bereits besprochenen Verfahren war u.a. die Frage der Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuches streitig. Der NDB erachtete sich sowohl im Zugangs- als auch im Beschwerdeverfahren für nicht zuständig. Die Bundeskanzlei trage als federführende Behörde die Informationen aus den verschiedenen Departementen zum Entwurf des Geschäftsberichtes des Bundesrates zusammen. Sie habe deshalb als Verfasserin des Geschäftsberichtes zu gelten, wobei die verlangten Zahlen zu den geprüften Asylgesuchen Teil davon seien. Daraus ergebe sich die Zuständigkeit der Bundeskanzlei zur Behandlung des Zugangsgesuches.

70

Das BVGer stellte klar, dass der Gesuchsteller nicht Zugang zum Geschäftsbericht des Bundesrates, sondern allein zum spezifischen Zahlendokument der geprüften Asylgesuche verlangt habe. Dabei sei der NDB, welcher die fraglichen Zahlen im Rahmen seiner Überprüfung von Asylgesuchen erhoben habe, ohne Weiteres als Ersteller des Dokuments zu betrachten und damit auch für die Bearbeitung des Gesuches zuständig.

12. Gebührenerhebung für den Zugang zu amtlichen Dokumenten (Art. 17 BGÖ)

Gebühr für den Zugang zu amtlichen Dokumenten
(BVGer A-400/2017 vom 19.4.2018 / BGer 2C_458/2018 vom 31.5.2018)

71

Eine Privatperson verlangte Zugang zu einem Dossier der Wettbewerbskommission (WEKO) im Zusammenhang mit einer Marktbeobachtung. Nach einem durch den Gesuchsteller akzeptierten Kostenvoranschlag über CHF 700.-, stellte die WEKO diesem für den Zugang zu den offengelegten Dokumenten schliesslich aus Kulanzgründen lediglich CHF 400.- in Rechnung. Nachdem der Gesuchsteller diese Rechnung nach mehrmaliger Mahnung nicht zahlte, trat die WEKO die Forderung der Zentralen Inkassostelle der Eidgenössischen Finanzverwaltung zum Inkasso ab. In der Folge auferlegte die WEKO dem Gesuchsteller mit Gebührenverfügung die streitige Gebühr von CHF 400.- und stellte ihm zusätzlich CHF 500.- für den Erlass der Verfügung in Rechnung. Dagegen erhob der Gesuchsteller Beschwerde und verlangte u.a. die Aufhebung der Gebührenverfügung.

72

Das BVGer schützte die Gebührenerhebung der WEKO im Rahmen der verfügten CHF 400.- für den Dokumentenzugang, obwohl die WEKO anlässlich ihrer Kostenaufstellung gewisse Arbeiten aufgeführt hatte, für welche der Aufwand nach der geltenden Verwaltungspraxis^[22] nicht in Rechnung gestellt werden kann. Da die WEKO insgesamt jedoch deutlich unter der vorangeschlagenen Gebühr geblieben sei, sei die letztlich verfügte Gebühr von CHF 400.- nicht zu beanstanden, zumal sie in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert der erbrachten Leistung stehe und damit dem Äquivalenzprinzip Rechnung trage. Ebenso schützte das BVGer die Gebühr über CHF 500.- für den Erlass der Gebührenverfügung durch die WEKO, da sich der Betrag insgesamt als verhältnismässig erweise. Es existiere weder eine Regelung, wonach die Kosten für den Erlass einer Gebührenverfügung nicht höher sein dürften, als die Gegenstand dieser Verfügung bildende streitige Gebühr, noch eine Regelung, dass sich die Höhe dieser Kosten an der Gebühr für den die streitige Gebühr betreffenden Zahlungsbefehl zu orientieren habe.

73

Auf die vom Gesuchsteller gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das BGer mangels hinreichender Begründung nicht ein.

74

Kommentar: Das Ergebnis der Prüfung über die Zulässigkeit der erhobenen Gebühr für den Zugang zu den verlangten amtlichen Dokumenten sowie für den Erlass der entsprechenden Gebührenverfügung ist grundsätzlich nachvollziehbar. Das BVGer stellt jedoch bei der Prüfung der Recht- und Verhältnismässigkeit von Gebühren im BGÖ-Bereich regelmässig auf das im allgemeinen Gebührenrecht geltende Äquivalenzprinzip ab^[23], was sich nach der hier vertretenen Auffassung als nicht unproblematisch erweist. Die Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips im Bereich des Öffentlichkeitsprinzips steht mangels Erfordernis eines Identitäts- und Interessennachweises für die Einreichung eines Zugangsgesuches in einem gewissen Widerspruch zur Berücksichtigung des Verhältnisses der in Rechnung gestellten Gebühr mit dem Wert der erhaltenen amtlichen Dokumente für die gesuchstellende Person. Bei konsequenter Anwendung des Äquivalenzprinzips würden sich gegenüber Medienschaffenden, welche die mittels BGÖ erhaltenen Dokumente vorwiegend kommerziell nutzen, tendenziell höhere Gebührenforderungen rechtfertigen. Dies würde ohne Frage der Konzeption des Gesetzes widersprechen, weshalb das Äquivalenzprinzip nach der hier vertretenen Auffassung im Bereich der Verwaltungsöffentlichkeit höchstens modifiziert Anwendung finden kann^[24].

13. Meinungs- und Informationsfreiheit / Medienfreiheit (Art. 16 und 17 BV)

a) Dokumente zum Steuerstreit mit den USA
(BVGer A-6475/2017 vom 6.8.2018 / BGer 1C_462/2018 vom 17.4.2019)

75

Im bereits besprochenen Urteil um Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Anklage und dem Strafprozess gegen einen ehemaligen UBS Banker rügte der Gesuchsteller die vollständige Zugangsverweigerung u.a. als eigenständige Verletzung der Informations- und der Medienfreiheit (Art. 16 und 17 BV).

76

Das BVGer wies darauf hin, dass Art. 16 Abs. 3 BV nur ein Recht gewähre, sich Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen. Die Informationsfreiheit sei demnach auf jene Informationen beschränkt, die nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften der Öffentlichkeit zugänglich seien. Die Qualifikation einer Quelle als allgemein zugänglich ergebe sich für amtliche Dokumente aus dem BGÖ, weshalb die Informationsfreiheit keinen Anspruch auf Einsicht in (nach den Ausnahmebestimmungen des Gesetzes) geheim zu haltende Dokumente bzw. auf weitergehende Zugangsrechte gewähre. Die Medienfreiheit räume den Medienschaffenden schliesslich lediglich Abwehrrechte gegenüber dem Staat ein, vermittle ihnen jedoch keinen unmittelbaren Anspruch auf staatliche Leistungen. Die Herausgabe von amtlichen Dokumenten stelle jedoch eine staatliche Leistung dar, weshalb der Gesuchsteller aus der Medienfreiheit keinen über das BGÖ hinausgehenden Anspruch auf Zugang herleiten könne. Das BGer bestätigte diese Einschätzung in seinem Beschwerdeentscheid.

b) Beim BAG vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung
(BVGer A-2352/2017 vom 11.12.2019)

77

In diesem bereits erwähnten Urteil befasste sich das BVGer zum ersten Mal mit dem Entscheid Nr. 18030/11 des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Magyar Helsinki Bizottság g. Ungarn, in welchem der Gerichtshof gestützt auf die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK) unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht auf Informationszugang anerkannt hat. Der Gesuchsteller machte geltend, dass mit Blick auf dieses EGMR-Urteil auch bei der Prüfung der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ – im konkreten Fall von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Schutz von Geschäftsgeheimnissen) – eine Interessenabwägung durchzuführen und vorliegend das Interesse an Transparenz als überwiegend zu betrachten sei.

78

Das BVGer folgte dieser Argumentation nicht und wies darauf hin, dass auch im Anwendungsbereich des BGÖ die Behörde im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände beurteilen müsse, ob eine Offenlegung die vom Gesetzgeber vordefinierten Interessen ernsthaft und erheblich beeinträchtigen würden. Auch wenn diese Schadensrisikoprüfung nicht einer eigentlichen Interessenabwägung entspreche, erlaube sie der Behörde dennoch alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Darüber hinaus müsse eine Behörde auch stets den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten. Damit stehe die Rechtsprechung zum BGÖ im Einklang mit den Anforderungen dieses EGMR-Entscheides. Im Ergebnis stützte das BVGer den Entscheid des BAG, den Zugang zu den verlangten Dokumenten wegen darin enthaltener Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu verweigern.

79

Kommentar: Damit stellte das BVGer klar, dass dieses EGMR-Urteil zumindest in Bezug auf die Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ keine weitergehenden Ansprüche verleiht, und weiterhin «bloss» eine Schadensrisikoprüfung vorzunehmen ist.

Fussnoten

* Die Autoren vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.
Zum Überblick über die Rechtsprechung zum Öffentlichkeitsgesetz des Jahres 2017 vgl. Annina Keller/Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsgesetz: Gerichte stärken das Recht auf Zugang zu Verwaltungsakten, in: Medialex 03/2018. ↑
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3). ↑
S. dazu die Urteile des BGer 1C_125/2015 vom 17. Juli 2015 sowie 9C_36/2016 vom 16. Februar 2016. ↑
S. dazu etwa BVGer A-4903/2016 vom 22. Mai 2017: Liste mit Personendaten der Ärzteschaft der Regionalen Ärztlichen Dienste (RAD). ↑
RVOV; SR 172.010.1. ↑
Bundesgesetz über das Kriegsmaterial (Kriegsmaterialgesetz, KMG; SR 514.51). ↑
Bundesgesetz über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG; SR171.10). ↑
Art. 12c Abs. 4 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10). ↑
Art. 48 Abs. 4 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1). ↑
PrSG; SR 930.11. ↑
Vgl. ausführliche Urteilsbesprechung von Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen?, vom 1. Oktober 2019; abrufbar unter www.medialex.ch. ↑
So auch das BVGer in einem früheren Urteil A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 4.2. ↑
Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen? a.a.O. ↑
FIFG; SR 420.1. ↑
BVGer A-590/2014 vom 16.12.14 E. 11.2.5. ↑
KVV; SR 832.102. ↑
Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (KVAG; SR 832.12). ↑
BVGer A-7405/2014 vom 23.11.15 E. 5.2.1.2; BGE 142 II 324 E. 2.5.1; BVGE 2011/52 E. 5.1.2. ↑
Vgl. Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E.4.2. ↑
Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). ↑
Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120, Stand 16. Juli 2012, diese Bestimmung ist heute aufgehoben). ↑
Vgl. dazu Bundesamt für Justiz/Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen vom 7. August 2013, Ziffer 8.2.3, abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/dam/edoeb/de/dokumente/2013/08/umsetzung_des_oeffentlichkeitsprinzipsinderbundesverwaltunghaeuf.pdf.download.pdf/umsetzung_des_oeffentlichkeitsprinzipsinderbundesverwaltunghaeuf.pdf sowie Generalsekretärenkonferenz, Empfehlungen über die Erhebung der Gebühren für den Zugang zu amtlichen Dokumenten vom 22.11.2013, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/staat/gesetzgebung/archiv/oeffentlichkeitsprinzip/gsk-empfehlung-gebuehren-d.pdf. ↑
Vgl. auch Urteile des BVGer A-3299/2016 vom 24. Mai 2017 E. 5.2 sowie A-3363/2012 vom 22. April 2013 E. 5.4. ↑
Vgl. dazu Daniel Kämpfer/Astrid Schwegler, Öffentlichkeitsgesetz: Bundesgericht befreit Medienschaffende von Gebühren – zu Unrecht?, in Medialex 04/2013. ↑

Spezialbestimmungen, Schutz behördlicher Massnahmen sowie aussenpolitische Interessen im Fokus

Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2022 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Rechtsberater im Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern Annina Keller*, MLaw, Juristin bei der Universität Bern

I. Einleitung

1

II. Zugangsmodalitäten (Art. 6 BGÖ)

a) Aircraft Support Optimisation Study beim Bundesamt für Rüstung armasuisse (BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022)

2

3

4

b) Anordnungsformulare für Überwachungsmassnahmen des Dienstes Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF (BVGer A-4521/2020 vom 29. März 2022)

5

6

7

III. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a) Angaben zu Goldimporten beim Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG (BVGer A-741/2019, A-743/2019, A-745/2019, A-746/2019 vom 16. März 2022)

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

b) Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022)

18

19

20

IV. Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

21

22

23

V. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

a) Anordnungsformulare für Überwachungsmassnahmen des Dienstes Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF (BVGer A-4521/2020 vom 29. März 2022)

24

25

26

27

28

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

29

30

31

32

VI. Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

a) Aircraft Support Optimisation Study beim Bundesamt für Rüstung armasuisse (BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022)

33

34

35

36

37

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

38

39

40

41

42

VII. Gefährdung der wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ)

Impfstoffverträge des Bundesamtes für Gesundheit BAG mit diversen Unternehmen während der COVID-19-Pandemie (BVGer A-3858/2021 vom 21. April 2022)

43

44

45

46

47

48

VIII. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1bis DSG)

a) Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022)

49

50

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

51

52

53

54

55

Fussnoten:

Geschäftsgeheimnisse und Personendaten bleiben im Fokus

Daniel Ladanie-Kämpfer, MLaw, Rechtsberater im Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern
Annina Keller, MLaw, Juristin bei der Universität Bern

VIII. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG)

Daniel Ladanie-Kämpfer, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern
Annina Keller, MLaw, Juristin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, Bern

Dokumente aus gemeinsamem Tarifgenehmigungsverfahren der ESchK:
BGer 1C_333/2020 vom 22. Oktober 2021

Sicherheitstechnische Dokumente betreffend das Kernkraftwerk Beznau:
BVGer A-5133/2019 vom 24. November 2021

Liste aller bei der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG»:
BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021

c) Sicherheitstechnische Dokumente betreffend das Kernkraftwerk Beznau:
BVGer A-5133/2019 vom 24. November 2021

X. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG)