Diskussionsbeitrag zum BGer vom 21.4.2023, 4A_168/2023

Résumé: Dix-huit ans après l’arrêt Meili^[1] le Tribunal fédéral a de nouveau rendu un arrêt concernant des violations du droit d’auteur avec des photographies (voir «Une épine dans le pied des photographes professionnels?») . L’intérêt de ce cas réside moins dans la première application de l’art. 2 al. 3^bis LDA que dans la manière dont la valeur marchande d’une photographie a été calculée. L’article montre que pour obtenir un résultat pertinent, il aurait fallu, outre les traités juridiques, un regard critique sur la problématique, formé à la pratique du marché des images. Comme le Tribunal fédéral a confirmé en tous points la décision de l’instance inférieure, mais que celle-ci a naturellement été discutée de manière moins détaillée, ce sont en premier lieu les considérations du tribunal de commerce qui sont soumises ici à un examen critique. L’auteur a eu accès à tous les actes de procédure et peut donc également montrer par quelles astuces et quelles erreurs les deux représentants des parties ont obtenu ce résultat. Un chapitre est consacré à la majoration pour contrefaçon comme possibilité de rendre les violations du droit d’auteur moins attrayantes.

Zusammenfassung: Lange 18 Jahre nach dem Meili-Entscheid^[2] liegt wieder einmal ein Bundesgerichtsentscheid zu Urheberrechtsverletzungen mit Fotografien vor – «medialex» hat das Urteil im Juli im Beitrag «Une épine dans le pied des photographes professionnels?» besprochen. Das Interesse dieses Falles liegt dabei weniger an der erstmaligen Anwendung von Art. 2 Abs 3^bis URG, sondern an der Art und Weise, wie der Marktwert einer Fotografie berechnet worden ist.
Der Beitrag zeigt auf, dass es zur Erzielung eines sinnvollen Resultats neben den juristischen Abhandlungen auch einen kritischen, an der Praxis des Bildermarktes geschulten Blicks auf die Problematik gebraucht hätte. Weil das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz in allen Punkten bestätigt hat, diese naturgemäss aber weniger detailliert diskutiert hat, werden hier primär die Erwägungen des Handelsgerichts einer kritischen Betrachtung unterzogen. Der Autor hatte Einsicht in alle Prozessakten und kann deshalb auch aufzeigen, mit welchen Tricks und welchen Fehlleistungen die beiden Parteivertreter dieses Resultat herbeigeführt haben. Ein Kapitel beschäftigt sich mit dem Verletzerzuschlag als Möglichkeit, Urheberrechtsverletzungen weniger attraktiv zu machen.

Lic. rer. soc. Christoph Schütz, Fribourg

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Inhaltsverzeichnis

I. Zusammenfassung des Falls      Rn 1

II. Wie beweist man die Autorenschaft einer Fotografie?     12
     1. Urheberschaftsvermutung verneint     13
     2. Wie beweist man die Urheberschaft?     14
     3. Die Beweislastumkehr als Schlüssel zur Anerkennung der Urheberschaft     15

III. Auf welcher Basis erfolgt die Schadensberechnung?     18

IV. Branchentarife scheiden bei ausservertraglicher Nutzung aus     19

V. Hürden bei der Ermittlung des Marktpreises    25
     1. Zur Vergleichbarkeit von Fotografien    27
     2. Marktpreise von Archivbildern versus Offerten für die Erstellung von Aufnahmen     30
     3. Sind offerierte auch praktizierte Preise?      34
     4. Mangelhafte Qualität der Beweise, auf die sich das Gericht gestützt hat     35
     5. Fehlleistungen diverser Akteure     39
     6. Kostet ein Bild mit vielen Pixeln mehr als eines mit wenigen?     40
     7. Das ungenügend beachtete Beweismittel des Klägers     41

VI. Verletzerzuschlag     46
     1. Die aktuelle Situation privilegiert Rechtsverletzer     47
     2. Die Gerichte sehen den Handlungsbedarf beim Gesetzgeber     50
     3. Die Richtlinie 2004/48 EG     52
     4. Wo der Verletzerzuschlag schon praktiziert wird     54
     5. Den Appetit auf illegale Nutzungen einschränken     55

VII. Strafrechtlich oder zivilrechtlich klagen?     57

VIII. Verfahrens- und Parteikosten    58

IX. Fazit     64

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Die Erstpublikation dieses Artikels von Christoph Schütz erfolgte in der Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht sic! Ausgabe 10/2023. 

I. Zusammenfassung des Falls

Abbildung: Drohnenfotografie von Port

Autor: A. Boillat

 

1

Eine Schweizer Immobilienfirma hat eine Drohnenaufnahme (Abbildung oben), welche die am Bielersee gelegene Ortschaft Port zeigt, ohne Erlaubnis genutzt, um eine dort gelegene Liegenschaft zu bewerben. Zusätzlich zur unerlaubten Nutzung hat sie auch den Namen des Fotografen nicht genannt, sondern gleich ihr eigenes Wasserzeichen ins Bild eingefügt. Weil die Immobilienfirma den nachträglich in Rechnung gestellten Betrag für die diversen Nutzungen der Fotografie nicht hat bezahlen wollen, hat sich der Fotograf an seinen Berufsverband impressum gewandt, dieser hat ihn bei der nachfolgenden juristischen Auseinandersetzung unterstützt.

2

Der Anwalt der beklagten Immobilienfirma hat zwar zu bestreiten versucht, dass der Fotograf überhaupt der Urheber der Fotografie sei. Obwohl er vor Gericht damit scheiterte, ist die Frage, wie die Urheberschaft einer Fotografie nachgewiesen werden kann, dennoch nicht so trivial und wird zu Beginn des Beitrags thematisiert.

3

Die Frage, ob die betreffende Fotografie überhaupt urheberrechtlich geschützt sei, war hingegen unbestritten, dies als Folge des seit dem 1.4.2020 gültigen Art. 2 Abs.3^bis URG, der in der Schweiz sämtliche Fotografien von dreidimensionalen Objekten und unabhängig ihrer Individualität unter Schutz stellt. Wäre diese Fotografie vor Inkrafttreten des revidierten Urheberrechtsgesetzes vor dem Richter gelandet, wäre ihr aufgrund ihrer fehlenden individuellen Gestaltung der Schutz ziemlich sicher verwehrt worden.

4

Im Kern ging es in diesem Verfahren um die Frage, wieviel ein Bilderdieb einem Autoren für schon erfolgte Nutzungen zu bezahlen hat. Der Fotograf hat sich bei der Preisberechnung für die diversen Nutzungen auf die sogenannten SAB-Tarife gestützt, dies sind die in der Schweiz am besten bekannten Preisempfehlungen für die Nutzung von Fotografien, herausgegeben von der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen- und Archive (SAB). Zusätzlich zum verlangten Bildhonorar von CHF 800.— für insgesamt 4 digitale Nutzungen auf Instagram und Facebook hat der Fotograf folgende Zuschläge in Rechnung gestellt: 800.— Zuschlag für Luftaufnahmen (gemäss SAB-Tarif), 800.— Zuschlag für fehlenden Urhebernachweis, 1‘000.— Zuschlag für das unrechtmässige Einfügen eines Wasserzeichens resp. die unautorisierte Abänderung des Bildes sowie 100.—als Umtriebsentschädigung, hinzu kamen noch 420.— für eine Nutzung desselben Bildes in gedruckten Verkaufsunterlagen, total CHF 3‘920.—.

5

Bei der Beschwerde vor Bundesgericht wurde dann das Begehren auf 2‘820.— reduziert, weil die ursprüngliche Forderung nach einem Verletzerzuschlag und der Bezahlung einer Umtriebsentschädigung chancenlos war: Das Bundesgericht hat in ständiger Praxis einen Verletzerzuschlag als pönales Element in Zivilverfahren abgelehnt.^[3]

6

Die Gegenseite hat die Urheberrechtsverletzung eingestanden, für die Berechnung des Schadensausgleichs jedoch die Preisempfehlungen der SAB als nicht den Marktwert widerspiegelnd taxiert und als Beweis diverse Angebote von Agenturen ins Feld geführt, die angeblich vergleichbare Bilder entweder aus dem Archiv liefern oder herstellen könnten, dies zu Preisen im zweistelligen Frankenbereich pro Flugaufnahme. Die geforderten Zuschläge für fehlenden Urhebernachweis, das unrechtmässige Einfügen eines Wasserzeichens sowie die Umtriebsentschädigung hat sie bestritten.

7

Das erstinstanzliche Berner Handelsgericht ist der Argumentation der Nutzerseite praktisch auf der ganzen Linie gefolgt und hat schliesslich den Marktwert der Fotografie auf 55.— Franken festgelegt, weil die Kläger keine konkreten Beweismittel vorgelegt hätten, mit denen die vorgebrachten SAB-Tarife als tatsächlich im Markt auch praktizierte Preise hätten bewiesen werden können. Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt und die Beschwerde vollumfänglich abgewiesen.

8

Im Zentrum dieses Beitrags wird deshalb die Frage stehen, wie der Marktpreis für Fotografien bestimmt werden kann und welche Beweismittel im vorliegenden Fall geeignet waren und welche nicht, diesen zu evaluieren.

9

Im Weiteren ging es in diesem Streitfall auch um diverse prozessuale Fragen, z.B. ob eine Klage mit einem Eventualbeklagten überhaupt zulässig ist (was das Gericht abgelehnt hat) und auf welcher gesetzlichen Grundlage der Fotograf seinen Anspruch überhaupt geltend machen kann. Dies war schliesslich Art. 62 OR.

10

Weil der Fotograf bei seinen monetären Forderungen nur mit 1.4% durchgedrungen ist, hat ihm das Berner Handelsgericht 100% der Verfahrens- und Parteikosten auferlegt. Auch diesen Entscheid hat das Bundesgericht bestätigt, es ist in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde eingetreten, weil diese zu wenig substantiiert war.

11

Unter dem Strich endete dieses Verfahren also in einem finanziellen Fiasko für den Kläger: Eine lächerliche Entschädigung für die Nutzung seiner Fotografie und Übernahme sämtlicher Verfahrens- und Parteikosten. Allerdings hat das Handelsgericht der Gegenpartei nur knapp einen Drittel ihrer verlangten Parteikosten zugesprochen, CHF 4‘480.— musste die Beklagte selber übernehmen. Letztlich hat sie die illegale Nutzung dieses Drohnenbildes also auch sehr teuer bezahlt.

II. Wie beweist man die Autorenschaft einer Fotografie?

12

Die Beklagte hat in ihrer Klageantwort sämtliche Register gezogen: Sie hat den Berufsfotografen als jemanden zu diskreditieren versucht, der wohl eher als Freizeitbeschäftigung fotografieren würde und ihm die Urheberschaft an seinem Drohnenbild abgesprochen, weil auf dem illegal verwendeten Bild kein Urhebernachweis vorhanden gewesen sei, zudem könne ein screenshot aus einem Bildbearbeitungsprogramm (in dem der Name des Fotografen als Urheber sichtbar ist) nicht als Beweis gelten, und der Kläger hätte es unterlassen aufzuzeigen, aus welchen Eigenschaften der Bilddatei sich seine Urheberschaft ableiten liesse. Das Berner Handelsgericht musste sich also zuerst zur Frage äussern, ob die behauptete Urheberschaft überhaupt bewiesen war oder angenommen werden konnte.

1. Urheberschaftsvermutung verneint

13

Das Handelsgericht führt zuerst einmal aus, dass die Urheberschaftsvermutung (sic!) gemäss Art. 8 Abs. 1 URG nur greife, wenn der Kläger beweisen könne, dass sein Name oder ein Kennzeichen auf dem Werkexemplar genannt werde. Der Kläger habe jedoch weder behauptet noch belegt, dass sein Name auch ausserhalb des Bildbearbeitungsprogramms auf einem Werkexemplar zu sehen sei: „Die Nennung des Urhebers müsste auf dem Bild selber enthalten sein, bzw. in den elektronischen Bilddaten, die dem Bild zugrunde liegen, derart angelegt sein, dass ein Bild entsteht, das die Nennung enthält.“^[4] Entsprechend gelange die Urheberschaftsvermutung (sic!) gemäss Art.8 Abs. 1 URG nicht zur Anwendung. Folgt man dieser Argumentation, fielen sämtliche publizierten Fotografien, bei denen der Name des Urhebers neben und nicht in der Fotografie zu lesen ist, bei dieser Prüfung ebenfalls durch. Das Gericht hat leider keine Erklärung geliefert, inwiefern ein im Bild sichtbarer Autorenhinweis beweiskräftiger für eine Urheberschaft sein soll, als einer neben oder unter dem Bild. Ehrlicherweise muss man sich eingestehen, dass beide Varianten untauglich sind, um eine Autorenschaft zu beweisen. Auch ein in einem Bild oder auf dessen Rückseite angebrachter Name, beweist noch nicht, wer das Bild tatsächlich gemacht hat.

2. Wie beweist man die Urheberschaft?

14

Welche Alternativen gäbe es also? Bei analogen Fotografien könnte man sich z.B. auf den Besitz der Negative oder Diapositive beziehen und diese vorweisen. Aber auch ein solcher Nachweis hat einen Haken: Vielleicht hat man einen Nachlass inkl. aller Negative gekauft; Inhaber der Urheberrechte wird man dadurch jedoch nicht. Eine andere Möglichkeit wäre die Vorlage einer Aufnahmeserie, aus der das betreffende Bild stammt, aber auch hier bleiben Zweifel, ob diese Serie tatsächlich von jener Person fotografiert worden ist, die das Urheberrecht behauptet. Der wohl belastbarste Beweis wäre eine Zeugenaussage oder ein Dokument, das die Anwesenheit des Fotografen am betreffenden Aufnahmeort plausibel erscheinen lässt, also z.B. ein Auftrag einer Firma, an einem bestimmten Tag an einem bestimmten Ort ein bestimmtes Sujet zu fotografieren. Auf die Drohnenaufnahme von Port bezogen wären ev. auch Flugdaten aus der Drohne oder eine behördliche Bewilligung für den Drohnenflug taugliche Beweismittel gewesen.

3. Die Beweislastumkehr als Schlüssel zur Anerkennung der Urheberschaft

15

Nachdem also Abs. 1 von Art. 8 URG ausgeschieden war, prüfte das Gericht, ob denn die Argumente der Beklagten als Nachweis genügten, um dem Fotografen die Urheberschaft am Drohnenbild abzuerkennen. Die Beklagte bestritt die Tauglichkeit des eingereichten screenshots als Beweis, dem hielt das Gericht einen Bundesgerichtsentscheid entgegen, der screenshots als Beweise zuliess.^[5]

16

Da der Fotograf also mit dem screenshot gemäss Handelsgericht bewiesen hatte, „dass er im Besitz des fraglichen Bildes und der Bilddatei ist, wäre es demnach an der Beklagten 1 gewesen, im Sinne von Art. 178 Abs. 1 ZPO ausreichend zu begründen, dass der Kläger nicht der Urheber der Bilddatei ist.“ Die Urheberschaft werde von der Beklagten jedoch nur pauschal und mit Nichtwissen bestritten. Die Beklagte hätte damit die Echtheit der Bilddatei nicht ausreichend bestritten, noch lägen Umstände vor, welche die Behauptung des Klägers, Urheber der Bilddatei zu sein, unglaubhaft erscheinen liessen. Das Gericht schliesst dieses Kapitel mit einer Feststellung, die juristisch kaum befriedigen kann: „Er (der Kläger) hat damit so oder anders bewiesen, dass er die fragliche Bilddatei hergestellt hat.“

17

Zusammenfassend bleibt die Erkenntnis, dass es bei einer Bestreitung der Urheberschaft für Autoren schwierig sein kann, diese eindeutig zu beweisen. Da es aber für die Gegenpartei noch viel schwieriger zu beweisen ist, weshalb jemand nicht der Autor eines bestimmten Bildes sein kann, können die Gerichte dank diverser Indizien und mangels Gegenbeweis die Urheberschaft vermuten und so anerkennen. Anzufügen bleibt, dass es für den Tatbestand der Urheberrechtsverletzung keine Rolle spielt, ob ein Urhebernachweis im oder neben einer Fotografie vorhanden ist und ob der Urheber seine Urheberschaft beweisen kann oder nicht; geschützt ist das Bild so oder so, eine unbekannte Urheberschaft ist kein Freipass, um Bilder ungefragt zu nutzen.

III. Auf welcher Basis erfolgt die Schadensberechnung?

18

Nachdem also die Urheberschaft für das Gericht geklärt und die Urheberrechtsverletzungen unbestritten waren, ging es um die Berechnung des Ausgleichsschadens. Dass dieser auf Basis von Art. 62 OR berechnet wurde und nicht als Schaden gemäss Art. 41 ff OR, oder auf Art. 423 Abs. 1 OR, macht Sinn: Bei einer unerlaubten Nutzung von Immaterialgütern entsteht dem Urheber kein Vermögensschaden, weil im materiell nichts abhanden kommt, ein Nutzungsausfall stellt keinen Schaden dar.^[6] Ebenso wenig hat die Immobilienfirma mit dem Bild Geld verdient, Gewinnherausgabe war also ebenfalls zu verneinen. Weil der Nutzer jedoch die Kosten für das Bild eingespart hat, hat dieser einen Vermögensvorteil erhalten.^[7] Dieser Vermögensvorteil soll über das Instrument des Ausgleichsanspruchs (Art. 62 OR) kompensiert werden. Massgebend für die Bemessung dieses Ausgleichsanspruchs sei schliesslich der objektive Wert des Erlangten, d.h. der Marktwert.

IV. Branchentarife scheiden bei ausservertraglicher Nutzung aus

19

Der Kläger machte geltend, er hätte sich bei der Rechnungsstellung an die Immobilienfirma auf die Tarife der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft für Bild- Archive und Agenturen (SAB) gestützt, diese Preisempfehlungen könnten als übliche und angemessene Gebrauchsentschädigung gelten. Nicht nachvollziehbar ist sodann, weshalb der klägerische Anwalt mit BGE 122 III 463 zwar darauf hinweist, dass das Bundesgericht einen Fall hierzu zu beurteilen hatte, bei dem die Vorinstanz den Schaden aufgrund der SAB-Preisempfehlungen festgelegt hat, dann jedoch nicht erwähnt, dass eben dieser BGE die SAB-Preisempfehlungen explizit als Berechnungsgrundlage für die Lizenzanalogie bestätigt hat: „Schadensbestimmung nach der Methode der Lizenzanalogie anhand einer branchenüblichen Vergütung für die Verwendung des urheberrechtlich geschützten Werks ist unstreitig.“^[8]

20

Ein späterer Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen hat die SAB-Tarife für die Lizenzanalogie ebenfalls ohne Widerspruch angewendet^[9] und hätte den Beizug der SAB-Tarife für die Lizenzanalogie zusätzlich stützen können, dieser Entscheid findet sich in der Klageschrift nicht.

21

Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, dass allein der Marktpreis entscheidend sei, die SAB-Tarife also unbeachtlich seien. Zudem hätte der Kläger nirgends belegt, dass er diese Tarife auch sonst tatsächlich anwenden würde. Schliesslich fänden diese SAB-Tarife gemäss deren Geschäftsbedingungen nur Anwendung, wenn der Bildanbieter keine eigenen Tarife nenne, dies sei jedoch beim Fotografen der Fall, da er auf seiner Homepage für die Berechnung von Bildhonoraren explizit auf den Gesamtarbeitsvertrag 2000 für Journalistinnen und Journalisten verweise.

22

Das Handelsgericht folgte im Wesentlichen dieser Argumentation: „Ohne Aufnahme in eine individuelle Vereinbarung kommt solchen Branchenempfehlungen, wie denjenigen der SAB, keine rechtserhebliche Bedeutung zu. (…) Sie dienen allein der Orientierung und sie können nur herangezogen werden, sofern sie vom Markt tatsächlich auch befolgt werden.“^[10] Der Kläger habe es jedoch unterlassen, zu beweisen, dass diese Tarife den Marktpreisen entsprechen würden.

23

Tatsächlich findet sich in dessen Beweisunterlagen keine einzige Rechnung irgend eines Fotografen oder Bildanbieters, aus der ersichtlich wäre, dass sie sich auf die SAB-Tarife stützten. Es ist deshalb nicht zu bemängeln, dass das Gericht zur Ermittlung des Marktpreises die zahlreichen Beweise der Beklagten herangezogen hat. Dass diese Beweise zwar vorgebracht, in der Substanz jedoch ebenfalls zur Ermittlung des Marktpreises ungeeignet waren, wird im Kapitel VI. 1 aufgezeigt. Und dass das Berner Gericht eine Rechnung des Fotografen, die sich zur Ermittlung des Markpreises sehr wohl geeignet hätte, hierfür nicht beachtet und das Bundesgericht die fadenscheinige Begründung des Handelsgerichts hierzu auch noch durchgewinkt hat, führten wesentlich zum aus Fotografensicht desaströsen Resultat einer Lizenzgebühr von 55 CHF für insgesamt fünf Nutzungen dieser Fotografie.

24

Die Branchenverbände wie der SAB täten also gut daran, mit eigenen Marktanalysen aufzuzeigen, inwieweit ihre Preisempfehlungen in der Praxis auch tatsächlich Anwendung finden. Solche Analysen könnten dann in einem nächsten Konfliktfall von den Gerichten als genügend substantiiertes Beweismittel zur Berechnung des Marktpreises berücksichtigt werden.

V. Hürden bei der Ermittlung des Marktpreises

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Die Beklagte hat insgesamt 6 Beweise eingebracht, mit denen sich belegen liesse, dass der Marktwert des Drohnenbildes aus Port im zweistelligen Frankenbereich liege: eine Flugaufnahme von Port, die für 10 CHF bei www.kartenplanet erworben werden könne, eine Flugaufnahme der Stadt Bern, die beim Bildanbieter www.shutterstock.com für 49 CHF zu haben sei, je eine Flugaufnahme des Bielersees und der Stadt Biel mit Schweizeralpen bei Sonnenuntergang für je 12 CHF bei www.istock.com zu haben, eine Flugaufnahme des Bieler Fussballstadions, angeboten von der Bildagentur www.imago-images.ch für 99 Euro, sowie ein Kostenvoranschlag der Vermittlungspattform Backbone, acht Drohnenaufnahmen der Gemeinde Port für den Preis von 299 CHF zu realisieren, was zu einem Preis für eine Aufnahme von 37.40 CHF führe.

26

Bevor diese Beweismittel im Einzelnen auf ihre Tauglichkeit geprüft werden, gilt es einige allgemeine Überlegungen zum Marktwert einer Fotografie anzustellen.

1. Zur Vergleichbarkeit von Fotografien

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Der Marktpreis einer Fotografie ist nicht wie jener z.B. eines Kilos Kartoffeln zu bestimmen. Jede Fotografie zeigt erstens ein bestimmtes Sujet und zweitens hängt der Preis meistens auch von der Anzahl der im Markt angebotenen Bilder genau dieses Sujets ab. Die Strategie der Beklagten bestand darin, im Internet nach möglichst preisgünstigen x-beliebigen Flugaufnahmen aus dem Raum Biel zu suchen. Eigentlich erstaunlich, dass die Beklagte nicht einen Marktpreis von 0.—gefordert hat, denn man findet Tausende von Flugaufnahmen zur kostenfreien Nutzung im Internet, so z.B. auch eine schöne Flugaufnahme des Bielersees bei wikimedia commons.^[11] Oder anders formuliert: Natürlich sind heute im Internet Millionen von Fotografien – und dabei nicht etwa nur schlechte – gratis oder für zweistellige Frankenbeträge erhältlich, das ist eine Realität auf dem Bildermarkt. Das heisst aber eben noch nicht, dass sich diese Preise auf alle Fotografien übertragen lassen. Das genutzte Bild der Gemeinde Port war das absolut einzige im Internet auffindbare, das für die Immobilienfirma in Frage kam (weshalb das andere Drohnenbild von Port für 10.—nicht in Frage kam, wird weiter unten aufgezeigt).

28

Es gab deshalb im engeren Sinn aufgrund des Sujets keine vergleichbaren Angebote. Wenn man der Immobilienfirma ein im Internet für 1.5 Mio CHF angebotenes Einfamilienhaus stehlen könnte, würde man dann im Streitfall den Marktpreis ebenfalls aus Billigstangeboten von anderen Einfamilienhäusern herleiten? Wohl kaum. Die Unvergleichbarkeit aufgrund der unterschiedlichen Sujets war ein Argument des Klägers, das Handelsgericht liess es nicht gelten.

29

Und das Bundesgericht schreibt dazu in Erwägung 4.2: „Ohnehin hat sich schon die Vorinstanz mit seinem Einwand, dass es sich dabei um qualitativ nicht vergleichbare Bilder handle, befasst, ihn aber mit überzeugenden Erwägungen verworfen.“

2. Marktpreise von Archivbildern versus Offerten für die Erstellung von Aufnahmen

30

Diese „überzeugenden Erwägungen“ waren folgende: Der Kläger würde nicht belegen, dass es sich bei den von der Beklagten vorgelegten Bildern um „nicht vergleichbare Bilder“ handle^[12]. Der Kläger hat jedoch in seiner Replik hierzu zwei wesentliche Aspekte festgehalten: Er führte gegen die Offerte von Backbone (jene Vermittlungsagentur, die keine Bilder sondern Dienstleistungen zum Erstellen gewünschter Drohnenaufnahmen anbietet) ins Feld, die Preise zwischen Archivbildern einerseits und noch zu erstellenden Aufnahmen andererseits liessen sich nicht vergleichen.

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Bei noch zu erstellenden Aufnahmen müsse man auf die Bilder warten, was je nach Wetterlage und Jahreszeit dauern könne, zweitens kenne man das Resultat nicht, und vielleicht seien drittens die gewünschten Aufnahmen gar nicht realisierbar. Demnach könne man den Marktwert eines bestehenden Bildes nicht per se mit einem noch zu realisierenden vergleichen. Dem ist zuzustimmen. Man stelle sich z.B. den Wunsch eines Immobilienhändlers vor, eine schöne Drohnenaufnahme eines schmucken Wohnquartiers im Grünen zu erhalten, wenn dort aktuell gerade die ganze Strasse aufgerissen wird. Oder der Immobilienhändler möchte ein Bild des Stadtpräsidenten bei seiner Ansprache am Neujahrsapéro des Hauseigentümerverbandes für seine Kundenzeitschrift. Diese Bilder sind nur in Archiven von Fotografen und Agenturen aufzutreiben. Das muss nicht heissen, dass Bilder aus Archiven zwingend mehr oder auch weniger kosten, aber sehr gut möglich ist das je nach Sujet und Verfügbarkeit im Markt eben schon.

32

Die Erwägung des Handelsgerichts, dass es „nicht nachvollziehbar“ sei, wieso eine bereits vorhandene Fotografie teurer sein solle als eine solche, die auf Kundenwunsch erst noch aufgenommen werden müsse, taugt schon deshalb nicht, weil das der Kläger gar nie behauptet hatte. Er hatte lediglich grundsätzlich die Vergleichbarkeit von Preisen für Archivbilder mit Offerten für zu erstellende Aufnahmen in Frage gestellt mit dem Ziel, dass die Offerte von Backbone zur Ermittlung des Marktpreises eines Archivbildes nicht beachtet werden soll.

33

Trotz seiner eigenen diesbezüglichen Erwägung hat das Handelsgericht in seiner weiteren Erwägung 21.1 die Offerte von Backbone mit dem Argument der Klägerin (Unvergleichbarkeit) schliesslich doch nicht beachtet und sich nur auf die Preisofferten für bestehende Bilder bezogen.

3. Sind offerierte auch praktizierte Preise?

34

Eine weitere grundsätzliche Frage zu den von der Beklagten vorgebrachten Beweisen für den Marktpreis mag zwar spitzfindig erscheinen, sie hätte aber zum Argumentationsstil der Beklagten gepasst: Beweisen im Internet publizierte Offerten für Nutzungslizenzen, dass diese im Markt auch Anwendung finden? Was wäre gewesen, wenn der Kläger Offerten für Drohnenaufnahmen im Internet zum Preis von 1‘500.— pro Bild gefunden hätte? Oder anders formuliert: Das Handelsgericht hätte sämtliche Beweise der Beklagten zurückweisen können, weil nur behauptet und nicht bewiesen worden ist, dass die publizierten Preise im Markt auch zur Anwendung kommen. Der einzige Beweis, der belegte, welcher Preis für eine einzelne Nutzung bezahlt worden ist, war die Rechnung des Klägers für die Nutzung von vier Bildern für 900 CHF. Diese wird im Kapitel V. 7. (Rn 43) näher erörtert.

4. Mangelhafte Qualität der Beweise, auf die sich das Gericht gestützt hat

35

Zurück zu den Beweisen der Beklagten: Keine einzige der drei von der Beklagten bemühten Fotografien der Agentur iStock zeigt eine Luftaufnahme der Gemeinde Port, sondern es sind x-beliebige Luftaufnahmen: Das Bundeshaus in Bern mit Altstadt, die Bielerseebucht mit der Stadt Biel sowie eine Fernansicht der Schweizer Alpen mit der Stadt Biel bei Sonnenuntergang. Ihre Vergleichbarkeit erschöpft sich in der Tatsache, dass es sich bei allen um Luftaufnahmen handelt. Für den Immobilienhändler, der ein Bild der Gemeinde Port gesucht hat, wären alle unbrauchbar gewesen.

36

Die Beklagte hat zudem auch im Internet gefundene Bilder als Beweismittel vorgebracht, die für die Immobilienfirma nicht nur aufgrund des Sujets, sondern auch aufgrund der Lizenzbedingungen zum behaupteten Preis gar nicht nutzbar gewesen wären: Die Flugaufnahme eines Fussballstadions in Biel der Bildagentur Imago hätte nur für die redaktionelle Nutzung 99 Euro gekostet; bei einer kommerziellen Nutzung in print und digital, wie von der Immoblienagentur vorgenommen, hätte sich der Preis auf über 400 Euro belaufen. Der Autor dieses Artikels hat bei IMAGO im Juni 2023 eine entsprechende Offerte eingeholt. Der klägerische Anwalt hat es offenbar unterlassen, das 99-Euro Angebot genau zu studieren.

37

Dass man Kläger und Gerichte noch unverschämter an der Nase herumführen kann, zeigt das als Beilage 8 eingereichte Beweismittel der Beklagten: Es handelt sich um die einzige Flugaufnahme von Port (ausser der genutzten), sie wäre auf den ersten Blick daher tatsächlich vergleichbar gewesen. Doch die Aufnahme zeigt Port vermutlich etwa in den 1970er-Jahren(!). Was man zudem für 10 Franken im Internet bei www.kartenplanet.ch kaufen kann, ist eine alte, vergilbte Postkarte ohne jegliches Nutzungsrecht an diesem Bild.^[13] Auch dies hat der klägerische Anwalt verkannt.

38

Ausgerechnet auf diese zwei letzten Beispiele, die für den angebotenen Preis entweder gar keine Lizenz (Postkarte für 10 CHF) oder nur eine für einen anderen Zweck vergaben (nur eine einzige und redaktionelle Nutzung für das Stadionbild von IMAGO) stellte das Gericht schliesslich ab, weil sie die Preisspanne markierten: Es errechnete den Durchschnitt von 10 + 99 CHF und rundete grosszügig auf 55 CHF auf. Dass das Berner Handelsgericht sich nicht dafür interessiert hat, welcher Nutzungsumfang denn mit dem offerierten Preis überhaupt verbunden war, zeugt entweder von dessen mangelhafter Kenntnis des Bildermarktes oder seiner Voreingenommenheit. Bei der Lektüre dieses Urteils wird man den Eindruck nicht los, dass das Berner Handelsgericht dem Anwalt der Beklagten so ziemlich alles abgenommen hat und viele berechtigte Argumente des klägerischen Anwalts hat ins Leere laufen lassen.

5. Fehlleistungen diverser Akteure

39

Dass die oben erwähnten Schummeleien der Beklagten mit ihren Beweismitteln vom klägerischen Anwalt nicht aufgedeckt worden sind, hat er sich jedoch selber zuzuschreiben. Mindestens nach Eingang der Klageantwort, in der der auf den SAB-Tarifen basierte Marktpreis mit Gegenbeispielen bestritten worden ist, hätte der Kläger in seiner Replik diese Beweismittel zerpflücken und seinerseits mit mehreren konkreten Beispielen zum Marktpreis einer vergleichbaren Nutzung kontern müssen. Das Handelsgericht Bern hat sich von der Anzahl der von der Beklagten eingereichten Preisvergleiche und den konkreten Angaben in Franken blenden lassen; eine kritische Überprüfung der Beweismittel hat es nicht vorgenommen. Wenn das Gericht in seiner Erwägung 21.1.4 schreibt, „wieviel ein Bild kostet“, lässt es völlig ausser acht, dass der Preis bei Lizenzierungen nicht pro Bild sondern pro Nutzung berechnet wird. Wie sich der Klageantwort entnehmen lässt, kennt sich der Anwalt der Beklagten entweder darin ebenfalls nur oberflächlich aus, oder aber er hat das Handelsgericht mit ebensolchen Formulierungen auf die von ihm gewünschte Spur zu bringen versucht: Wenn er schreibt, aufgrund der vom Kläger vorgebrachten Rechnung (Nutzung von 4 Bildern zum Preis von 900 CHF) käme man auf einen Preis pro Bild von 225 CHF, und das sei nur ein Bruchteil von den in Rechnung gestellten 3‘920 CHF für die Nutzung des Drohnenbildes, so unterschlägt er, dass das Drohnenbild für insgesamt 5 Nutzungen verwendet worden ist (4 x digital, 1 x print), die 4 Bilder für 900 CHF aber einzig für eine gedruckte Publikation lizenziert worden sind. Zudem setzt sich der Betrag von 3‘920 CHF nur zu 2’020 CHF aus den Nutzungslizenzen zusammen, die restlichen 1‘900 CHF wurden mit dem Verletzerzuschlag, der fehlenden Namensnennung und einer Umtriebsentschädigung begründet.

6. Kostet ein Bild mit vielen Pixeln mehr als eines mit wenigen?

40

Fern jeglicher Praxis konnte das Handelsgericht in der Erwägung 21.1.6 auch keinen Zusammenhang zwischen Preis und Anzahl Pixel erkennen. Es argumentierte, der Kläger hätte nicht geltend gemacht, dass die Kosten für die Herstellung eines Bildes mit hoher Auflösung höher seien als für eines mit tieferer Auflösung. Diese Argumentation zielt ins Leere, weil die Lizenzgebühren vom Nutzen abhängen und nicht vom Aufwand für die Erstellung einer Aufnahme. Ein Blick in die Preisstaffelungen von Bildagenturen hätte genügt, um festzustellen, dass oft sehr wohl ein direkt proportionaler Zusammenhang zwischen Anzahl Pixel eines Bildes und dem Preis für eine Nutzungslizenz besteht.^[14]

7. Das ungenügend beachtete Beweismittel des Klägers

41

Dass das Bundesgericht die Erwägungen der Vorinstanz gestützt hat, ohne sich damit tiefer auseinanderzusetzen, ist bedauerlich. Wenn in E. 4.2 das Bundesgericht behauptet, der Beschwerdeführer hätte nicht aufgezeigt, inwiefern die vorinstanzliche Würdigung willkürlich sein soll, ist das schlicht falsch. Der Beschwerdeführer hat detailliert aufgezeigt, dass die Vorinstanz Tatsachen berücksichtigt habe, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen (nicht statthafte Preisvergleiche mit nicht vergleichbaren Angeboten) und indem sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen habe, die hätten beachtet werden müssen (Empfehlungen SAB, Tarif ProLitteris, frühere Rechnung des Beschwerdeführers, (…). Insbesondere die Tatsache, dass das Handelsgericht Bern die vom Kläger vorgebrachte Rechnung für eine andere, früher erfolgte Bildlizenzierung einer anderen Drohnenaufnahme bei der Bezifferung des Ausgleichsanspruchs unbeachtet gelassen hat, deutet darauf hin, dass die Vorinstanz ihre Erwägungen sehr zielorientiert zusammengestellt hat.

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Der Beschwerdeführer schreibt in seiner Eingabe ans Bundesgericht, dass sich die Vorinstanz bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs von Faktoren habe leiten lassen, welche willkürlich und der gegebenen Situation nicht angemessen seien und umgekehrt nahe liegende Bemessungsfaktoren unberücksichtigt gelassen hätte. Diesem Fazit ist zuzustimmen, und vom Bundesgericht hätte hier eine deutliche Korrektur erwarten werden dürfen.

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In der besagten als Beweismittel eingereichten Rechnung hat der Fotograf für 4 Bilder (davon eine Drohnenaufnahme) für die Nutzung in einer gedruckten Publikation (also ohne jegliche digitale Nutzungen) pauschal 900 CHF in Rechnung gestellt. Gestützt auf den SAB-Tarif 2021 hätten für diese Nutzung eigentlich CHF 1’250 CHF verrechnet werden können: 250 pro Bild + einen 100%-Zuschlag von 250 für das Drohnenbild. Das Handelsgericht hat deshalb zu Recht festgestellt, dass der Fotograf mit seiner Rechnung über 900 CHF unter den SAB-Tarifen geblieben ist. Es hat jedoch zu Unrecht diese Rechnung nicht als Beispiel herangezogen, um den Marktpreis für die erfolgte Nutzung eines Drohnenbildes zu bestimmen. Aufgrund dieser Rechnung hätte dieser für die fragliche Nutzung (1 x print + 4 x digital) wie folgt ermittelt werden können: Wenn für die vier Bilder nur für eine Print-Nutzung 900 CHF bezahlt worden sind, liegt man für das Drohnenbild allein für die Printnutzung bei 360 CHF (drei „normale“ Bilder à 180, ein Drohnenbild mit 100%-Zuschlag à 360 CHF). Da die Nutzung im vorliegenden Streitfall neben einer gedruckten Publikation auch noch vier digitale Publikationen umfasste, wäre hier ein entsprechender Zuschlag angemessen gewesen. Auf Nachfrage bei der SAB, welche Lizenzgebühr für die erfolgten Nutzungen des Drohnenbildes durch die Immobilienfirma ohne Streitfall in etwa angemessen gewesen wären, lautete die Auskunft: 500 CHF +/- 10%.

44

Wenn das Bundesgericht erwägt, die betreffende Rechnung sei von der Vorinstanz berücksichtigt worden, sie hätte in ihr aber in willkürfreier Würdigung gerade umgekehrt einen Beleg dafür gesehen, dass der Beschwerdeführer seine Bilder selber zu tieferen Preisen als zu den SAB-Empfehlungen, auf die er sich für seine Klageforderung stützte, anbot, trifft das zwar zu. Diese richtige Feststellung ist jedoch kein Grund, deshalb dieses Beweismittel nicht genau so für die Ermittlung des Marktpreises beizuziehen, wie die von der Gegenpartei vorgebrachten Beweismittel. Wenn gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ein „ziffernmässig nicht nachweisbarer Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge“ ermittelt werden muss, hat dies die Vorinstanz unterlassen und das Bundesgericht hat diese Unterlassungssünde mit dem Hinweis gedeckt, eine Verletzung von Art. 4 ZGB und von Art. 42 Abs. 2 OR sei nicht dargetan.

45

Insbesondere in Bezug auf diese frühere Rechnung des Fotografen, die die Vorinstanz nicht als Bemessungsgrundlage für ein realistisches Bildhonorar hat beiziehen wollen, müssen sich beide Instanzen den Vorwurf gefallen lassen, dass sie ein wichtiges Beweismittel des Klägers einfach unter den Tisch gewischt haben. Das Bundesgericht schreibt in der Erwägung 4.1: „Mangels klägerischer Behauptungen und Belegen zu den Marktpreisen ging die Vorinstanz von den Beweismitteln aus, welche die Beschwerdegegnerin für die Marktpreise eingereicht hat.“

VI. Verletzerzuschlag

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Auch wenn das Urteil des Bundesgerichts von der Fotografengemeinde als „katastrophal“ und beim Journalistenverband impressum das zugestandene Bildhonorar als „lächerlich“^[15] betitelt worden sind, hat es immerhin den Verdienst, schonungslos aufzuzeigen, was bei einer Urheberrechtsverletzung in einem Zivilfahren aufgrund der aktuellen Gesetzeslage und Rechtsprechung resultieren kann: Zuerst bedient man sich im Internet illegal mit Fotografien, nennt natürlich den Bildautor nicht, sondern fügt vielmehr noch sein eigenes Logo ins Bild ein und rechnet danach einem klagenden Urheber vor, dass sein Bild nicht mehr wert sei als einigermassen ähnliche Bilder, die man im Internet zum tiefst möglichen Preis gefunden hat. Dass dieses Urteil eine Einladung für Urheberrechtsverletzungen darstellt, wie von Etienne Coquoz in medialex^[16] beklagt, ist leider nicht von der Hand zu weisen.

1. Die aktuelle Situation privilegiert Rechtsverletzer

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Der Staat erlässt Gesetze, um unerwünschtes Verhalten zu sanktionieren. Wenn die geltende Rechtsordnung für eine dreifache Urheberrechtsverletzung eine Bezahlung von 55 CHF vorsieht, motiviert das nicht, das Urheberrecht zu respektieren. Das Zürcher Obergericht hat vor knapp 30 Jahren zu dieser Problematik festgehalten, die aktuelle Methode der Lizenzanalogie bei Urheberrechtsverletzungen stelle rechtmässige und widerrechtliche Benützungen eines geschützten Werks vergütungsmässig gleich und privilegiere damit den Rechtsverletzer.^[17] Und bei EGLOFF ist nachzulesen, dass die aktuelle Rechtslage dazu führe, dass Personen, die Werke oder andere immaterielle Leistungen unrechtmässig nutzen, genau gleichgestellt seien mit denjenigen, die sich korrekt um eine Nutzungserlaubnis bemühten.^[18]

48

VOGT forderte in einem profunden Aufsatz bereits 1997 die Einführung eines Sonderzivilrechts für Immaterialgüterverletzungen, unter anderem weil das Privatrecht nur die vermögensrechtlichen Konsequenzen aus einer Urheberrechtsverletzung behandelt, nicht jedoch die immateriellen Benachteiligungen durch eine solche.^[19] Auch er schlug die Einführung eines Verletzerzuschlags als „notwendiges Element eines Sonderzivilrechts für Immaterialgüterrechtsverletzungen“ vor. Der Verletzer sei so gegenüber einem Lizenznehmer besser gestellt, das zeuge nicht von Kohärenz in einem Rechtssystem, das eine „wertungsmässige Kongruenz von Rechtsmacht und Verletzungsfolge“ anstrebe.^[20] VOGT sieht im Verletzerzuschlag denn auch nicht ein pönales Element, sondern ein ergänzendes, das dem auf Lizenzanalogie basierenden Ausgleich des materiellen Schadens hinzugefügt wird und so auch einen präventiven Charakter entfalten könne.

49

Und JENNY hat mit seinem Beitrag in sic! 2004/9^[21] aufgezeigt, dass mit dem Fehlen eines Verletzerzuschlags in der Schweiz eine rechtspolitische Lücke besteht, die nicht de lege lata mit schlecht begründeten Gerichtsentscheiden gefüllt werden dürfe. Diese Lücke bestehe nicht nur aufgrund des technologischen Fortschritts, der Urheberrechtsverletzungen sehr einfach gemacht habe (wie er vor 19 Jahren festhielt), sondern auch, weil das Strafrecht nur bei Vorsatz greife. Ein solcher ist jedoch bei der unautorisierten Nutzung von immateriellen Gütern nur selten gegeben und noch schwieriger zu beweisen.

2. Die Gerichte sehen den Handlungsbedarf beim Gesetzgeber

50

Dass auch die Gerichte dem Gesetzgeber eine Änderung in diesem Sinn nahelegen, lässt sich zwei Bundesgerichtsentscheiden entnehmen: In BGE 122 III 463 wird auf ein Postulat von THEO FISCHER hingewiesen, der schon im Jahre 1961 den an einer angemessenen Vergütung zu messenden Schaden bei widerrechtlicher Benützung eines geschützten Werks allenfalls höher ansetzen wollte als eine vergleichbare Lizenzgebühr.^[22] Und ALOIS TROLLER hätte gefordert, in Urheberrechtssachen sei, wenn einmalige Benutzungen mit verhältnismässig geringem Entgelt zur Diskussion stünden, ein Zuschlag von 100% zur normalen Grundgebühr zuzulassen, er hielte hierfür aber eine gesetzliche Grundlage für notwendig.^[23]

51

Auch BGE 132 III 379 (2005) setzte sich mit der Problematik auseinander und argumentierte, dass die autonome Übernahme in Schweizer Recht der Richtlinie 2004/48 EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 9. März 2004 helfen würde.

3. Die Richtlinie 2004/48 EG

52

Art. 13 dieser Richtlinie lautet unter dem Titel „Schadenersatz“ wie folgt:

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Gerichte auf Antrag der geschädigten Partei anordnen, dass der Verletzer, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, dem Rechtsinhaber zum Ausgleich des von diesem wegen der Rechtsverletzung erlittenen tatsächlichen Schadens angemessenen Schadensersatz zu leisten hat.

Bei der Festsetzung des Schadensersatzes verfahren die Gerichte wie folgt:

a) Sie berücksichtigen alle in Frage kommenden Aspekte, wie die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen, einschliesslich der Gewinneinbußen für die geschädigte Partei und der zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers, sowie in geeigneten Fällen auch andere als die rein wirtschaftlichen Faktoren, wie den immateriellen Schaden für den Rechtsinhaber,

oder

b) sie können stattdessen in geeigneten Fällen den Schadensersatz als Pauschalbetrag festsetzen, und zwar auf der Grundlage von Faktoren wie mindestens dem Betrag der Vergütung oder Gebühr, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Rechts des geistigen Eigentums eingeholt hätte.

(2) Für Fälle, in denen der Verletzer eine Verletzungshandlung vorgenommen hat, ohne dass er dies wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, können die Mitgliedstaaten die Möglichkeit vorsehen, dass die Gerichte die Herausgabe der Gewinne oder die Zahlung von Schadensersatz anordnen, dessen Höhe im Voraus festgesetzt werden kann.

53

Dass ein Verletzerzuschlag mit Erfolg und auch europarechtskonform praktiziert wird, zeigen die Erfahrungen z.B. aus Deutschland.^[24]

4. Wo der Verletzerzuschlag schon praktiziert wird

54

Dass ein solches Instrument auch in der Schweiz methodologisch nichts Neues und deshalb ein logischer Schritt wäre, zeigen z.B. die Tarifverordnungen von ProLitteris und vieler anderer Verwertungsgesellschaften, die einen Verletzerzuschlag zum Teil ihrer Geschäftsbedingungen gemacht haben. Es ist stossend, wenn ein legaler Nutzer, der z.B. mit ProLitteris in einer Geschäftsbeziehung steht, im Fall einer Urheberrechtsverletzung eine Konventionalstrafe hierfür schuldet, ein anderer Nutzer, der Bilder von ProLitteris illegal nutzt, für dasselbe Vergehen nichts schuldet, weil er keine Geschäftsbeziehung mit dieser Verwertungsgesellschaft eingegangen ist. Gewohnt ist man sich zudem hierzulande auch, dass wenn man die Nutzungslizenz für einen Parkplatz nicht bezahlt hat, nicht nur den Preis für ein normales Parkticket (Lizenzanalogie), zu bezahlen hat, sondern wesentlich mehr. Dasselbe gilt für den Ladendiebstahl: Man bezahlt nicht nur die entwendete Ware, sondern eine meist als Umtriebsentschädigung deklarierte Pauschale dazu.

5. Den Appetit auf illegale Nutzungen einschränken

55

Es geht dem Autor bei diesem Plädoyer zur Einführung eines Verletzerzuschlags ins Schweizer Rechtssystem nicht darum, Fotografen zu mehr Einnahmen zu verhelfen, sondern darum, Verstösse gegen das Urheberrecht weniger attraktiv zu machen. Sollte ein Verletzerzuschlag eingeführt werden, sollte dieser nicht nur nach einem festgelegten Prozentsatz des ermittelten Marktpreises des Bildes, sondern auch abgestuft nach Anzahl und Schwere der Urheberrechtsverletzungen festgelegt werden.^[25]

56

Im hier diskutierten Rechtsfall hat das Handelsgericht gestützt auf BGE 122 III 463 den vom Kläger geforderten Verletzerzuschlag de lege lata zu Recht verneint. Seit diesem Entscheid ist mehr als ein Vierteljahrhundert ins Land gezogen, Fotografen arbeiten mittlerweile mit Drohnen und der Bildermarkt hat sich aufgrund der Digitalisierung und damit einhergehenden Internationalisierung total und zugunsten der Nutzer verändert: ein besseres Angebot zu tieferen Preisen. Es wäre nichts als logisch, wenn der Gesetzgeber diese längst fällige Einführung des Verletzerzuschlags vornehmen und damit den immer noch weit verbreiteten Appetit auf illegale Bildernutzung wenigstens etwas einschränken könnte.

VII. Strafrechtlich oder zivilrechtlich klagen?

57

Künftige Kläger wären vermutlich besser beraten, wenn über ein Strafverfahren zuerst sämtliche Aspekte der Urheberrechtsverletzung geklärt und die Täter bestraft würden. Sollten sich letztere aufgrund des Verdikts immer noch weigern, (vernünftig hoch) angesetzte Lizenzgebühren zu bezahlen, müsste zwar noch ein zivilrechtliches Verfahren geführt werden. Ein solches würde aber mit Sicherheit weniger Verfahrens- und Parteikosten generieren. Die Kostenverteilung hat in diesem Verfahren den vermeintlichen Sieger zum Verlierer gemacht. Dieser musste mit 9’459 CHF die Gerichtskosten, die eigenen Anwaltskosten und die Parteientschädigung bezahlen, das ist 172 Mal mehr als die zugestandene Entschädigung von 55 Franken für die illegalen Bildnutzungen. Wie es soweit kommen konnte, wird im nächsten Kapitel beschrieben.

58

Noch sinnvoller als Klagen vor Gericht erachtete der Autor die Möglichkeit, solche Konflikte mit relativ kleinen Streitsummen vor einer kostenlosen Schlichtungsstelle (wie z.B. im Mietrecht) ausfechten zu können. Es ist schade, dass diese Möglichkeit im Rahmen der letzten ZPO-Revision nicht aufgenommen worden ist. Vielleicht nehmen die betroffenen Berufsorganisationen diesen Faden wieder einmal auf und bieten eine Ombudsstelle an.

VIII. Verfahrens- und Parteikosten

59

Weil der Fotograf bei seinen monetären Forderungen nur mit 1.4% der Streitsumme durchgedrungen ist, hat ihm das Berner Handelsgericht 100% der Verfahrens- und Parteikosten auferlegt.

60

Die bundesrichterliche Bestätigung dieser vorinstanzlichen Kostenverteilungsverfügung bedeutet im Ergebnis für die Geschädigten bei Urheberrechtsverletzungen: Trotz gerichtlicher Anerkennung sogar mehrfacher Urheberrechtsverletzungen riskiert ein Kläger die volle Verfahrenskostenübernahme. Dies kommt einer störenden Benachteiligung der rechtmässigen Urheber gegenüber den unrechtsmässigen Nutzern gleich.

61

Bezüglich der Kostenverteilung hat der Kläger in seiner Beschwerdebegründung ans Bundesgericht die Verletzung von Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO gerügt und gefordert, dass die Vorinstanz einen Grossteil der Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin auferlegen und dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung hätte zusprechen müssen.

62

Das Bundesgericht hat diesen Beschwerdepunkt des Klägers mit der Begründung als unzulässig erklärt: „Weder den Beschwerdeanträgen noch der Beschwerdebegründung lässt sich ein hinreichend bestimmter materieller Antrag auf Abänderung der vorinstanzlichen Prozesskostenregelung entnehmen.“^[26] Auch wenn dieser Standpunkt durch Bundesgerichtsentscheide^[27] abgesichert ist, so ist dieser Vorwurf befremdend: Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO legt fest, dass die Prozesskostenverteilung im Ermessen des Gerichts liegt, entsprechend hat der Beschwerdeführer nur verlangt, dass dieses Ermessen auch angewendet werde. Und immerhin hat er in seiner Beschwerdeschrift zwei klare Hinweise gegeben, woran sich dieses Ermessen hätte orientieren können: Die klägerische Partei habe in mehreren Punkten des Streitfalls obsiegt (Urheberrechtsverletzung, fehlende Namensnennung, Einfügen des Wasserzeichens), ein Grossteil der Gerichtskosten müssten deshalb der Beschwerdegegnerin auferlegt und dem Beschwerdeführer wenigstens eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen werden.

63

Letztlich bleibt Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO jedoch eine Kann-Formulierung, das Bundesgericht hätte sich als Ablehnungsgrund also auch darauf beziehen und argumentieren können, dass es nicht in diese Kompetenz des Handelsgerichts habe eingreifen wollen.

IX. Fazit

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Das Fazit ist ernüchternd: eine zu hoch veranschlagte Forderung des Fotografen, der Glaube des Klägers an die Durchsetzbarkeit von Preisempfehlungen, ein keck agierender Gegenanwalt, fehlende Beweise des Klägers, ein Handelsgericht, das die Beweismittel der Beklagten zum Grossteil ungeprüft in seine Erwägungen übernommen hat und mindestens eines der Klägerin unbeachtet liess, eine Kostenverteilung, die nicht nachvollziehbar ist und ein Bundesgericht, das dieses unschöne Urteil bestätigt hat.

65

Es ist am nächsten Kläger, in Kenntnis dieses Falles ein wesentlich besseres Resultat für den Urheber zu erzielen. Und es ist am Gesetzgeber dafür zu sorgen, dass unrechtmässige Nutzer gegenüber den ehrlichen nicht bevorteilt werden und mindestens ein wenig mehr zu erwarten haben als dass sie nur jene Lizenzgebühr bezahlen müssen, die bei rechtmässiger Nutzung angefallen wäre.

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Fussnoten:

1. BGE 130 III 714 ↑
2. BGE 130 III 714 ↑
3. BGE 122 III 463 E.5 ↑
4. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 18.1.2 ↑
5. BGE 4A_395/2015 vom 2. Nov. 2015 E.3 ↑
6. BGE 126 III 392 E. 11a S. 393 ↑
7. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 20.4.1 ↑
8. BGE 122 III 463 E. 5 b ↑
9. KG St. Gallen 23.2.1999, publiziert in sic S. 631 ↑
10. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 21.1.2 ↑
11. https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Bielersee-Seeland.png ↑
12. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 21.1.6 ↑
13. https://www.kartenplanet.ch/schweiz/bern/60964/port-flugaufnahme?c=13 ↑
14. https://tw-photomedia.de/kataloge/web.pdf ↑
15. medialex 05/2023 https://medialex.ch/2023/06/06/une-epine-dans-le-pied-des-photographes-professionnels/ ↑
16. medialex 05/2023 https://medialex.ch/2023/06/06/une-epine-dans-le-pied-des-photographes-professionnels/ ↑
17. BGE 122 III 463 ↑
18. BARRELET/EGLOFF, das neue Urheberrecht 2020 Rz 19 zu Art. 62 ↑
19. VOGT in recht 1997 Heft 6 ↑
20. VOGT in recht 1997 Heft 6, S.250 ↑
21. JENNY in sic(!) 2004/9 S.651 ↑
22. BGE 122 III 463 E. 5cc ↑
23. BGE 122 III 463 E. 5cc ↑
24. https://www.lhr-law.de/magazin/urheber-designrecht/verdopplung-des-lizenzschadensersatzes-bei-nichtnennung-des-urhebers-mit-europarecht-vereinbar ↑
25. Vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Nov 1995 in Sachen M.B. gegen G.M. betreffend Urheberrecht (LK950008), S. 8 ↑
26. BGer vom 21.4.2023, 4A_168/2023 ↑
27. BGE 143 III 111 E. 1.2; Urteile 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 4.3; 4A_398/2011 vom 1. Dezember 2011 E. 2.2.4; 4A_ 164/2011 vom 10. November 2011 E. 1.3.2 ↑

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Was kann gegen den Verlust der Verlässlichkeit unternommen werden?

Christoph Schütz, Fotograf und Medienwissenschaftler, Fribourg

Résumé: Les médias d’information ont pour mission de présenter des faits et des événements, de les synthétiser, de les placer dans leur contexte et de les commenter. Avec l’arrivée des outils de l’intelligence artificielle, qui produit textes, images et sons, la question de l’authenticité a pris une nouvelle dimension. L’auteur se concentre sur la problématique des images générées par l’IA. Selon lui, la perte de confiance touchant les photographies pourrait se révéler fatale aux médias d’information. Seuls une interdiction ou un renoncement volontaire aux contenus audio-visuels générés par l’IA, ou encore, en cas d’utilisation, une déclaration obligatoire, pourraient empêcher cette perte de confiance. L’auteur propose que l’octroi de subsides soit lié au respect de ces principes. Il estime aussi que le Conseil suisse de la presse et les éditeurs ont le devoir de prendre des mesures pour maintenir la crédibilité des médias d’information. 

Zusammenfassung: Informationsmedien zeichnen Tatsachen und Ereignisse auf, fassen sie zusammen, setzen sie in einen Kontext und kommentieren sie. Durch die Möglichkeit Texte, Bilder und Töne mittels künstlicher Intelligenz zu produzieren, ist nun ein Werkzeug in diese Verarbeitungskette eingetreten, das Fragen zur Authentizität aufwirft. Die fortschreitende Perfektionierung von ChatGPT und Konsorten kann dazu führen, dass „die Welt da draussen“ von KI-Systemen ebenfalls authentisch und damit glaubwürdig beschrieben werden kann. Doch wie sieht es bei KI-generierten Bildern aus? Dieser Problematik widmet sich der Autor eingehend. Der Vertrauensverlust in Fotografien wäre für Informationsmedien fatal und kann seines Erachtens nur durch ein Verbot oder freiwilligen Verzicht auf KI-generierte audiovisuelle Inhalte oder aber eine unübersehbare Deklaration von solchen Inhalten verhindert werden. Gemäss dem Autor sollte die Einhaltung dieser Vorgaben über die Vergabe von Medien-Fördergeldern entscheiden, und er sieht auch den Presserat und die Verleger in der Pflicht, etwas gegen den Verlust der Verlässlichkeit der Informationsmedien zu unternehmen.

I. Einleitung

1

Im Beitrag „Wie generative KI-Systeme Rechte nutzen“ hat Philip Kübler in medialex 6/2023 aufgezeigt, wie KI-Generatoren bei der Datenaggregation und teilweise auch der Verbreitung der generierten Inhalte das schweizerische Urheberrecht verletzen und unter welchen Umständen solche Inhalte selber unter den Schutz des Urheberrechts fallen können. Wörtlich schreibt er: „Maschinengenerierte Texte, Bilder, Audios und Videos werfen Fragen auf zur Transparenz der Herstellung und Quellentreue der Abbildung, zu Falschinformation und Manipulation, zu Überflutung und Ablenkung und zu einem versteckten Qualitätsverlust angesichts einer stets ansprechenden Gestaltung der Inhalte“. Diese Thematik soll in diesem Beitrag vertieft werden.

2

Diese Fragen betreffen zuallererst die Informationsmedien, weil diese ihre Existenzberechtigung und die Ansprüche auf staatliche Fördergelder genau aus Attributen wie „Transparenz“ und „Faktentreue“ herleiten. Sie betreffen aber auch die Politik, wie die Empörung um die KI-generierte Wahlwerbung der FDP (fotorealistisches KI-Bild von Klimaklebern) und der anschliessende Vorschlag zur Einführung eines KI-Ethikkodex für die politischen Parteien gezeigt hat. Es sind primär diese beiden Akteure, die über eine brancheninterne Selbstregulierung und/oder über gesetzliche Rahmenbedingungen dafür sorgen müssen, damit wir die KI-Geister, die schon hier sind, unter Kontrolle behalten können.

II. KI als neuer Akteur in der Medienproduktion

3

Informationsmedien agieren primär als Vermittler zwischen einer gewesenen Realität und einem Publikum. Ihr Rohstoff sind Tatsachen und Ereignisse, die von Medienschaffenden wahrgenommen, aufgezeichnet, zusammengefasst, verständlich formuliert, in einen Kontext gesetzt und auch kommentiert werden. Den Rezipienten ist diese Verarbeitungskette bewusst und sie wollen sich darauf verlassen können, dass auch bei einer noch so boulevardesken Aufbereitung und Präsentation der Inhalte diese faktenbasiert sind. Mit dem Presserat verfügen die Medienproduzenten über eine brancheninterne Instanz, die mit ihren Richtlinien und den publizierten Stellungnahmen dafür sorgen sollte, dass die Informationsmedien diesem Anspruch des Publikums nach Faktentreue gerecht werden.

4

Durch die Möglichkeit Texte, Bilder und Töne mittels künstlicher Intelligenz zu produzieren, ist nun ein Werkzeug in diese Verarbeitungskette eingetreten, das gemäss dem aktuellen Verständnis, was Authentizität bedeutet, vermutlich in einem Informationsmedium nichts verloren hat. Journalismus – auch ein Spielbericht eines 4. Liga-Fussballspiels – basierte bisher auf „eyewitness“ und anschliessender Verarbeitung des Gesehenen in einen Text. Ein KI-generierter Spielbericht desselben 4. Liga-Spiels liefert den Sportinteressierten dank Eckdaten des Spiels einen aufgrund von Algorithmen konstruierten Text, der mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit dem Geschehenen auch entspricht. Es mag sogar sein, dass solche KI-generierte Matchberichte statistisch gesehen weniger inhaltliche Fehler aufweisen als von Menschen geschriebene. Dennoch verlieren solche „errechneten Texte“ an Glaubwürdigkeit, weil sie von einer Maschine und nicht einem Menschen produziert worden sind. Es ist gut möglich, dass wir uns diesbezüglich in einer Übergangsphase befinden und schon die nächste Generation KI-generierten Texten dieselbe Authentizität attestiert wie von Menschen geschriebenen. Denn Glaubwürdigkeit als solche ist nicht zwingend an Menschen gebunden, so kann die fortschreitende Perfektionierung von ChatGPT und Konsorten tatsächlich dazu führen, dass „die Welt da draussen“ von KI-Systemen mindestens so authentisch und damit glaubwürdig beschrieben werden kann, wie dies heute noch vorwiegend Journalistinnen und Journalisten tun. Doch wie sieht es aus bei KI-generierten Bildern und Tönen?

III. Fotografie und Faktizität

5

Gerade weil den Medienkonsumierenden bewusst ist, dass geschriebene Informationen immer zuerst durch einen Kopf und eine Hand eines Menschen mit seiner subjektiven Art, die Dinge zu sehen und zu vermitteln, den Weg in die Medien finden, setzen die Medien zur Steigerung ihrer Glaubwürdigkeit und zu Beweiszwecken, aber auch zur Steigerung der Attraktivität des Medienkonsums, auf Fotografien, Videos und Tonaufnahmen.

6

Im Unterschied zu Texten haben diese aufzeichnenden Medien bezüglich ihrer Authentizität eine grundlegend andere Qualität: Eine Fotografie bleibt immer und trotz der subjektiven Wahl von Bildausschnitt, Moment der Aufnahme und Kameraeinstellungen ein physikalisch generiertes Abbild von etwas Gewesenem. Während ein geschriebener Text Realität beschreibt und diese Beschreibung zu 100% (durch Menschen oder KI) erschaffen wird, ist in einer Fotografie die Realität als ihr Abbild immer noch repräsentiert. Unser Wissen um dieses imaginäre Band zwischen einer Realität und ihrem Abbild, und die damit inhärente Faktizität jeder Fotografie, begründet bis heute die grosse Faszination für dieses Medium. Die Millionen von selfies, die täglich geschossen werden, dienen letztlich als Beweis, dass man auch am abgebildeten Ort gewesen ist. Weshalb sammeln und schätzen all die Gedächtnisinstitutionen rund um den Erdball Fotografien wie archäologische Fundstücke, wenn nicht um deren Faktizität Willen? Es sind also nicht die (zu) lange dem Medium Fotografie angehefteten Attribute Objektivität und Wahrheit, die dessen inhärenten Wert begründen, sondern dessen Faktizität. Dasselbe gilt natürlich ebenso für Ton- und Videoaufzeichnungen.

7

Wenn Informationsmedien nun beginnen, mit KI-generierten Bildern ihre Beiträge zu illustrieren, droht unser Glaube an Fotografien als Repräsentanten von etwas Gewesenem wie ein Kartenhaus in sich zusammenzufallen. Das ist nicht der Fehler der KI-Generatoren oder ihren Entwicklern, es ist vielmehr unsere Unfähigkeit, echte Fotografien von künstlich erzeugten Bildern zu unterscheiden, weil die KI-generierten mittlerweile exakt wie Fotografien aussehen. Das ist auch nicht weiter erstaunlich, denn der Rohstoff, an denen diese Bildgeneratoren trainiert werden, sind Fotografien. Allerdings wird dieser Rohstoff nun rasch durch KI-Bilder verwässert werden, denn auch die Bildgeneratoren können nicht wissen, ob sie sich noch auf authentisches Material oder nur noch einen digitalen Pixelmix stützen. Hinzu kommt die Problematik, dass – wiederum aufgrund des Rohstoffs, der zu einem überproportionalen Teil aus Bildern aus der westlichen Welt besteht – die bereits bestehende „visuelle Kolonialisierung“ noch verstärkt wird. Das bedeutet zum Beispiel konkret: Der in Burundi lebende Grafiker, der für einen Kunden ein KI-Bild einer Kücheneinrichtung generieren soll, wird Mühe haben, ein Bild hinzukriegen, das burundischen Kücheneinrichtungen ähnlich sieht, weil den KI-Generatoren zu wenig entsprechendes Rohmaterial zur Verfügung steht.

IV. Der Verlust der Verlässlichkeit

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Indem also die fotografischen Wesensmerkmale auf Bilder übertragen werden, die – im Unterschied zu echten Fotografien – keinen physikalischen Zusammenhang mehr mit etwas real Existierendem haben, rezipieren wir solche, Fotografien gleichende Bilder fatalerweise und aus Gewohnheit weiterhin als Abbilder der realen Welt. Gleichzeitig wächst im Wissen um das fotografietypische Aussehen von KI-Bildern die Unsicherheit, ob es sich bei wie Fotografien aussehenden Bildern nun um echte Fotografien oder um generierte Bilder handelt; entsprechend werden wir auch den Glauben an die Faktizität echter Fotografien verlieren. Rund 200 Jahre nach der Erfindung der Fotografie, die einen Durchbruch in Bezug auf die faktentreue Repräsentation der Welt bedeutete, wird dieses Vertrauen mit dem Auftauchen von KI-generierten Bildern aktuell gerade zerstört, es verlässt uns die Verlässlichkeit in das Medium Fotografie. Die bereits stark erodierte Glaubwürdigkeit in unsere Informationsmedien darf durch dieses neue Phänomen nicht noch weiter Schaden nehmen. Der Vertrauensverlust in Fotografien ist für Informationsmedien fatal und kann vermutlich nur auf zwei Arten noch verhindert werden: Ein Verbot oder ein freiwilliger Verzicht auf KI-generierte audiovisuelle Inhalte in Informationsmedien oder aber eine unübersehbare Deklaration von solchen Inhalten.

V. Technische Lösungen kaum hilfreich

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In Anbetracht dieser in den USA schon länger diskutierten Problematik hat unter anderem die New York Times zusammen mit Adobe und Twitter die Content Authenticity Initiative initiiert: Dank in die Daten von digitalen Fotografien gespeicherten Metadaten soll deren Entstehungs- und Bearbeitungshistorie nachvollziehbar bleiben. So begrüssenswert dieser technische Ansatz ist, wird er die Probleme aber nur teilweise lösen: Erstens beruht das Einschreiben dieser Metadaten auf Freiwilligkeit und zweitens lassen sich über den einfachen Umweg von screenshots solche Metadaten beliebig entfernen und hinzufügen und damit der Ursprung und die Bearbeitungshistorie von Bildern fälschen. Konkret könnte also durch das Abfotografieren von hochaufgelösten KI-Bildern diesen ein vermeintliches Echtheitszertifikat implementiert werden.

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Weil sich über technische Lösungen Vieles machen aber genau so Vieles aushebeln lässt, müssen wir uns vermutlich in unser digitalisierten und virtuellen Welt auf Werte aus einer anderen Zeit zurückbesinnen: Das Vertrauen in jene Personen und Institutionen, die fotografische Bilder erstellen und diese publizieren. Vertrauen schafft man durch Transparenz und in diesem Fall durch Deklaration. Jene Tageszeitung, die auf ihrem Titelbanner damit wirbt, auf KI-generierte audiovisuelle Inhalt zu verzichten und deren Redaktion nur mit Medienschaffenden zusammenzuarbeitet, die vertraglich erklärt haben, bei der Medienproduktion ihrerseits auf KI-Technologie zu verzichten, könnte ihre Glaubwürdigkeit und damit ihren journalistischen Marktwert markant steigern.

VI. KI-Verzicht an Medienförderung knüpfen

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Weil die Produktion von KI-generierten Inhalten in vielen Fällen jedoch billiger ist als zum Beispiel einen Fotografen vor Ort zu schicken, sollten jene Medien, die KI-generierten audiovisuellen Inhalten eine Absage erteilen, hierfür eine finanzielle Teilkompensation erhalten (Teilkompensation deshalb, weil langfristig authentischer Journalismus hoffentlich auch höhere Auflagen garantiert). Die in der Schweiz aktuell laufende Diskussion zur Medienförderung bietet die ideale Gelegenheit, einen Verzicht auf KI-generierte, audiovisuelle Inhalte als eines der journalistischen Qualitätskriterien aufzunehmen, die über die Vergabe von Fördergeldern entscheiden. Als zweitbeste Lösung, nach einem generellen Verzicht, böte sich die unübersehbare Deklaration von KI-generierten Inhalten an. Als Modell könnte hier ein im Sommer 2022 in Norwegen in Kraft getretenes Gesetz dienen: Influencer und andere Werbeschaffende müssen Fotografien von Menschen, die inhaltlich verändert worden sind, in der oberen linken Ecke mit einem Logo kennzeichnen, das satte 7% der Bildfläche belegt und damit unübersehbar ist. Die Motivation zur Einführung dieses Gesetzes war jedoch eine andere: Insbesondere das Selbstwertgefühl von jungen Frauen, deren Aussehen nicht den manipulierten Körperbildern in der Werbung entspricht, sollte geschützt werden. In der Schweiz hat sich letzten Herbst Nationalrätin Sandra Locher Benguerel mittels Motion für eine ebensolche Kennzeichnungspflicht eingesetzt. Auch wenn es hier um psychosoziale Probleme mit dem Selbstbildnis geht, liegt das Grundübel auch hier in der Diskrepanz zwischen den für wahr genommenen und den dahinterliegenden, jedoch gefakten Bildern.

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Verfolgt man die Äusserungen der hiesigen Politik und Verwaltung zur Kontrolle der künstlichen Intelligenz, stehen die Zeichen auf „zuerst mal schauen, was die EU macht“ und „bitte keine Innovation verhindern“. Das EU-Parlament hat sich nun im Juni immerhin schon auf einen Gesetzesentwurf für die Regulierung von KI geeinigt. In der Schweiz scheint der Wille zu einem Gesetz, das den Einsatz von KI-generierten audiovisuellen Inhalten in den Informationsmedien verbieten würde, aktuell ausser Reichweite. Gleichwohl hat die Entrüstung vieler Politiker auf das fotorealistische, jedoch KI-generierte FDP-Wahlplakat mit den Klimaklebern aufgezeigt, dass diese Debatte noch an Fahrt aufnehmen könnte. Viele Menschen und damit auch die PolitikerInnen beginnen erst durch solche Beispiele zu begreifen, welche Gefahren auf uns zukommen, wenn wir nicht mehr wissen, ob es sich bei Bildern, Filmen und Radiointerviews um künstlich generiertes oder authentisches Material handelt.

VII. Die (mögliche) Rolle des Presserates

13

Als weiteren Akteur, könnte man sich den Schweizer Presserat vorstellen. In dessen Richtlinien steht zu lesen, dass fiktive Sequenzen und Bildmontagen „klar als solche zu kennzeichnen“ seien. Eine explizite Nennung von KI-generierten Inhalten, die ebenso klar als solche zu kennzeichnen wären, wäre der nächste konsequente Schritt. Doch vom Presserat ist neben einer Absichtserklärung, dass er einheitliche geltende Richtlinien erarbeiten möchte, bisher nichts Konkretes zu vernehmen. Hinzu kommt, dass es der Presserat als von den Verlegern finanziell abhängiges und überwiegend von den angestellten JournalistInnen dieser Verlage dotiertes Gremium oft nicht schafft, dass sich die hehren Ziele seiner Richtlinien nachhaltig in der Medienlandschaft niederschlagen. Die jährlich zunehmende Verwässerung zwischen redaktionellem Inhalt und Werbung ist nur ein Beispiel: Trotz etlicher diesbezüglicher Beschwerden an den Presserat und dessen Stellungnahmen für diesbezügliche Transparenz überbieten sich die Verleger mit immer neuen Tricks, ihre als journalistisch getarnte Werbung ans Publikum zu bringen. Beim Presserat und den dahinterstehenden Verlegern müsste also zuerst die ihren Publikationen zugrundeliegende Haltung in eine Richtung justiert werden, die der journalistischen Berichterstattung und dem öffentlichen Diskurs als Bedingung für die Förderung und den Erhalt der Demokratie oberste Priorität einräumt. Unter dieser Prämisse könnte der Presserat mit einer Deklarationspflicht für KI-generierte Inhalte einen wichtigen Beitrag leisten. Damit sich Verleger und Medienschaffende wieder vermehrt um ihre Rolle als vierte Gewalt kümmern können – wenn sie das denn wirklich wollen -, braucht es aber auch die Politik, die dies mit einer an Qualitätskriterien geknüpften Subventionspolitik fördert.

VIII. KI-generierte Inhalte und Medienförderung

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Die vorne behandelte Problematik von KI-generierten Inhalten und die Medienförderung haben mehr miteinander zu tun, als es auf den ersten Blick den Anschein macht: Wäre genug Geld für Journalistinnen und Journalisten da, die sich vor Ort informieren, mit den Beteiligten sprechen und aus diesen aus erster Hand gewonnenen Erkenntnissen berichterstatten könnten, anstatt unter Zeitdruck aus ergoogelten Quellen und Bildern einen Beitrag zu destillieren, wäre die ganze Thematik der KI-generierten Bilder vielleicht dort geblieben, wo sie problemloser ausgelebt werden kann: in der Kreativküche der Kunst und der Werbung, wo dieser digitale Malkasten faszinierende Möglichkeiten eröffnet, zwar auch Schaden anrichtet, aber wo die Faktizität im Gegensatz zu den Informationsmedien eben noch nie das Kernkriterium dargestellt hat.

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Ein Plädoyer für eine nutzerfreundliche Handhabung der Panoramafreiheit

Christoph Schütz, Fotograf und Medienwissenschafter

Résumé: L’auteur explique que, selon lui, l’article 27 de la Loi sur le droit d’auteur (LDA) s’applique aussi à des œuvres placées dans des lieux intérieurs. L’auteur se base sur le texte de la loi et sur la ratio legis de la révision de 1992. Sur ce point, toutefois, les juristes sont divisés. L’auteur se demande pourquoi des œuvres d’art se trouvant à l’intérieur des bâtiments accessible au public mais volontairement exposés au public devraient bénéficier d’une protection du droit d’auteur supérieure à celle qui est accordée à une sculpture installée à l’extérieur et exposée au même public. Il montre aussi quelles solutions permettraient d’empêcher une application extensive de la «liberté de panorama».

Zusammenfassung: Der Autor vertritt die Ansicht, dass die sogenannte „Panoramafreiheit“, die in Art. 27 URG geregelt ist, auch für Innenräume zur Anwendung kommt. Dafür spricht für ihn der Gesetzeswortlaut und die Ratio legis der URG-Revision von 1992. Die Lehrmeinungen dazu sind geteilt. Der Autor fragt sich, weshalb Kunstwerke, die sich in Innenräumen befinden, jedoch gewollt den Blicken der Öffentlichkeit ausgesetzt werden, mehr urheberrechtlichen Schutz geniessen sollten als beispielsweise eine Skulptur, die im Freien diesen Blicken ausgesetzt ist? Er zeigt aber auch auf, welche Alternativen offen stehen, um eine extensive Anwendung der Panoramafreiheit zu unterbinden.

I. Einleitung

1

Auslöser für die Fragestellung ist folgende Situation: Die Reformierte Kirchgemeinde Zürich ist Besitzerin und Hausherrin der Fraumünsterkirche in Zürich. In der Kirche befinden sich – als Teil des Bauwerks – mehrere von Marc Chagall gestaltete Kirchenfenster. Die Urheberrechte an den Werken des 1985 verstorbenen Künstlers werden in der Schweiz von Pro Litteris wahrgenommen.

Dürfen die Chagall-Fenster der Fraumünsterkirche wirklich nur von aussen fotografiert werden? Foto: Roland Zh, (CC BY-SA 3.0) 

2

In einer Vereinbarung von 1995 haben sich Pro Litteris und die Kirchgemeinde geeinigt, dass die Kirchgemeinde Zürich, falls sie Reproduktionen der Chagall-Fenster herstellen will, die Nutzungsrechte über Pro Litteris regeln muss.

3

In einem konkreten Fall hätte die reformierte Kirche Zürich mehrere hundert Franken an Urheberrechtsgebühren bezahlen müssen, damit sie eine Fotografie dieser Chagall-Fenster in einer kircheneigenen Publikation hätte abbilden dürfen. Dieser Umstand ist insbesondere für die Kirchgemeinde als Hauseigentümerin störend.

4

Nachfolgend wird die Ansicht vertreten, dass in Kirchen und anderen allgemein zugänglichen Gebäuden die Panoramafreiheit auch für Innenräume gilt, solange Werke abgebildet werden, die integraler Bestandteil dieser Baute sind. Sind die Werke in Innenräumen nicht Teil des Bauwerks, soll die Panoramafreiheit ebenfalls gelten, solange die Werke im Raumkontext abgebildet und genutzt werden.

II. Ausgangspunkt: Der Gesetzeswortlaut

5

Grundsätzlich ist auf den Gesetzestext abzustellen, dieser lautet:

Art. 27 URG

1 Ein Werk, das sich bleibend an oder auf allgemein zugänglichem Grund befindet, darf abgebildet werden; die Abbildung darf angeboten, veräussert, gesendet oder sonst wie verbreitet werden.

2 Die Abbildung darf nicht dreidimensional und auch nicht zum gleichen Zweck wie das Original verwendbar sein.

6

Die Panoramafreiheit stellt also eine nicht unwesentliche Einschränkung der Urheberrechte dar: Alles, was von allgemein zugänglichem Grund aus sichtbar ist, darf auch fotografiert werden, und diese Bilder dürfen genutzt werden ohne jemanden fragen oder entschädigen zu müssen. Die Idee hinter dieser Schutzschranke ist, dass Künstler, die ihre Kunstwerke im öffentlichen Raum präsentieren, auch damit leben müssen, dass ihre Werke als Teil des Allgemeinguts betrachtet werden und demnach auch von jedermann genutzt werden dürfen.

7

Die Kirchenfenster Chagalls befinden sich bleibend auf allgemein zugänglichem Grund. Entsprechend ist es nicht nur der Kirchgemeinde Zürich, sondern jedermann erlaubt, diese Fenster zu fotografieren und die Abbildungen auch kommerziell zu verwerten. Von einer Einschränkung von Art. 27 URG auf Ansichten von aussen ist weder im Gesetzestext noch in der zugrunde liegenden Botschaft^[1] von 1989 etwas zu lesen. Die Einschränkungen des Anwendungsbereichs sind in Absatz 2 aufgeführt: „Die Abbildung darf nicht dreidimensional und auch nicht zum gleichen Zweck wie das Original verwendbar sein“.

8

Trotz dem meines Erachtens klar definierten örtlichen Geltungsbereich, wurden in juristischen Beiträgen und Kommentaren seit der Einführung von Art. 27 URG divergierende Ansichten vertreten, was die Anwendbarkeit der Bestimmung auf Abbildungen in Innenräumen betrifft. Dies dürfte mit dem Wortlaut des früher geltenden, aus dem Jahr 1922 stammenden Artikels sowie der langen, teils verworrenen und mit offensichtlichen Fehlleistungen behafteten Entstehungsgeschichte des heute geltenden Art. 27 URG zu tun haben. Im Folgenden wird diese nachgezeichnet.

III. Entstehungsgeschichte von Art. 27 URG

9

Die entsprechende Schrankenbestimmung im URG von 1922 lautete wie folgt:

Art. 30: 
Zulässig ist die Wiedergabe

(…)
3. von Werken der bildenden Künste oder der Photographie nach Exemplaren, die sich bleibend auf oder an öffentlichen Wegen oder Plätzen befinden; jedoch ist wiederholte Herstellung eines Werkes der Baukunst unzulässig; auch darf die Wiedergabe weder eine plastische noch zum gleichen Zwecke verwendbar sein, dem das wiedergegebene Exemplar dient.

10

Insgesamt unterscheidet sich damit der aktuelle Artikel materiell in drei Punkten von der Version aus dem Jahr 1922:

1. Es dürfen alle visuell wahrnehmbaren Werke als Bild wiedergegeben werden (also z.B. auch auf einer Hausfassade lesbare Texte), früher beschränkte sich die Schutzausnahme auf Werke der bildenden Kunst und Fotografien.
2. Da auch Privatgrund allgemein zugänglich sein kann (z.B. ein Privatweg), fand diesbezüglich eine Erweiterung des Geltungsbereichs statt.
3. Schliesslich wurde der Geltungsbereich auf „Werke an oder auf allgemein zugänglichem Grund“ ausgedehnt; früher umfasste dieser nur „öffentliche Wege oder Plätze“, also Orte im Freien.

11

Soweit konsultiert, sind sich die Kommentatoren bis auf Punkt 3 einig, dass mit dem 1992 geänderten Artikel materielle Änderungen stattgefunden haben. Es ist unverständlich, weshalb in den Erläuterungen der Botschaft von 1989^[2] zu lesen ist, die neue Bestimmung würde Artikel 30 Ziffer 3 des URG von 1922 entsprechen. Dies ist ebenso unzutreffend wie die Bemerkung in den Erläuterungen des Vorentwurfs III^[3], der dieser Botschaft zugrunde gelegenen hat, wo festgehalten wurde, Absatz 1 hätte „nur eine redaktionelle Änderung erfahren“. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle auch noch erwähnt, dass bereits in der (vom Parlament jedoch zurückgewiesenen) Botschaft von 1984 ebenso stand „Diese Bestimmung entspricht Artikel 30 Ziffer 3 URG“.^[4]

12

Der Vorentwurf III^[5] wurde erarbeitet, weil das Parlament die Botschaft von 1984 mit der Begründung zurückgewiesen hatte, dieser sei zu wenig nutzerfreundlich^[6]. Das in den Vorentwürfen I und II Geschriebene ist deshalb höchstens noch von historischem Interesse und darf keine Wirkung auf die Auslegung des heute gültigen Artikels entfalten. Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass zwischen diesen beiden ersten Entwürfen Uneinigkeit darüber bestand, ob die Wiedergaben nur im Rahmen einer Gesamtansicht gestattet sein sollen und ob diese Wiedergaben auch dreidimensional sein dürfen. In Bezug auf die örtliche Gültigkeit der Bestimmung folgte die entscheidende Erweiterung jedoch erst mit der Botschaft von 1989^[7], denn auch der Vorentwurf III sprach noch von „allgemein zugänglichen Weg oder Platz“. Die Vernehmlassungsantworten zum Vorentwurf III forderten nochmals eine nutzerfreundlichere Ausgestaltung des zu revidierenden Gesetzes^[8], und es war die Verwaltung, die die Formulierung auf „allgemein zugänglichen Grund“ einbrachte und damit den Weg für die Anwendbarkeit auf Innenräume ebnete. Eine Begründung für diese Änderung sucht man in den Erläuterungen der Botschaft von 1989 allerdings vergeblich^[9].

IV. Uneinheitliche Lehrmeinungen

13

Nach Inkrafttreten des revidierten Urheberrechtsgesetzes haben sich mehrere Juristen zur Anwendbarkeit von Art. 27 auf Innenräume geäussert.

14

So zieht Wittweiler aus der neuen Formulierung von Art. 27 den Schluss, dass „auch das Innere von Gebäuden frei abgebildet werden darf“.^[10]

15

Ebenso Auf der Maur: „Im Gegensatz zur Rechtslage unter dem alten URG dürfen somit nicht nur die Aussenansicht, sondern auch das Innere von öffentlich zugänglichen Gebäuden frei abgebildet werden.“^[11]

16

Laut Hilty ist strittig, ob die Regelung auch für Innenräume gilt. Er selber mutmasst in seinem 2020 erschienenen Kommentar: „Umgekehrt dürfte der Zweck der Norm bei Bauwerken eine Beschränkung auf die Aussenansichten bedeuten, während ein Ablichten von geschützten Innenräumen – auch wenn sie zu öffentlichen Gebäuden wie Kirchen oder Museen gehören – wohl dem Verbotsrecht unterliegt.“^[12] Vom auch andernorts vorgebrachten „Zweck der Norm“ wird noch die Rede sein.

17

Gemäss Macciacchini ist umstritten, ob auch frei zugängliche Innenräume unter die Bestimmung fallen. Er selber nennt Argumente dafür und dagegen: In der deutschen und italienischen Fassung bestünde keine solche Einschränkung, in der französischen sehr wohl. Massgebend ist für ihn die „faktische Zugänglichkeit“. Diese ist meines Erachtens in Kirchen und Museen sehr wohl gegeben. Zudem ist Macciacchini der Ansicht, dass z.B. die in einer Bahnhofshalle oder einem Einkaufszentrum sichtbaren Werke wiedergegeben werden dürfen, weil diese „gemäss allgemeinem Sprachgebrauch“ keine Innenräume seien.^[13]

18

Hingegen folgert Macciacchini, die Materialien aus dem Entstehungsprozess von Art. 27 sprächen gegen den Einbezug der Innenräume. Natürlich war in der Version von 1922 noch von „Wegen oder Plätzen“ die Rede und wurden im Vorentwurf I Innenräume noch explizit ausgeschlossen. Danach wurde der Artikel jedoch mehrfach überarbeitet. Der ausser Kraft gesetzte Artikel aus dem Jahr 1922, die vom Parlament explizit zurückgewiesenen Vorentwürfe I und II sowie der in der Vernehmlassung von 1988 als zu wenig nutzerfreundlich beurteilte und deshalb erneut abgeänderte Vorschlag können nicht herhalten, um eine Auslegung zu konstruieren, die mit dem aktuellen Gesetzestext meines Erachtens nicht vereinbar ist. Dass es sich beim französischen Wortlaut um einen bedauerlichen faux pas handelt, wird weiter unten ausgeführt.

19

Schaut man sich nun die Begründungen jener Kommentatoren an, die die Ansicht vertreten, die Panoramafreiheit gelte nicht für Innenräume, stellt man fest, dass sie ihre Behauptung entweder nicht begründen, zur Begründung die übersetzungstechnisch verunglückte französische Version zu Hilfe nehmen oder unlogisch argumentieren.

20

Rehbinder/Viganò behaupten kurz und bündig, Art. 27 gelte nicht für Innenräume und dort sichtbare Werke. Zur Stützung dieser Aussage, die immerhin nicht eindeutig aus dem Artikel hervorgeht (denn auch Kirchen und Museen sind allgemein zugänglicher Grund), bringen sie jedoch kein einziges Argument vor. Zutreffenderweise machen sie jedoch auf das Hausrecht gemäss Art. 926 ZGB aufmerksam, mit dem Art. 27 URG für Innenräume problemlos ausgehebelt werden kann.^[14]

21

Wie Cherpillod richtig feststellt, deckt sich der Titel des Artikels in der französischen Version noch mit der deutschen Fassung („endroits accessibles au public“), weicht jedoch im Wortlaut von dieser ab: „sur une voie ou une place accessible au public“. Da auch die in der deutschen und italienischen Fassung – aufgrund einer Intervention im Ständerat^[15] – vorgenommene Präzisierung „an und auf allgemein zugänglichem Grund“ in der französischen Fassung fehlt und zudem die deutsche und italienische Fassung in Titel wie Wortlaut in Bezug auf Aussen- oder Innenräume allesamt neutral von „Grund“ oder „Ort“ und nicht „Strasse oder Platz“ sprechen, muss hier eine unpräzise Übersetzung im französischen Wortlaut vorliegen. Auf diese Unstimmigkeit in den diversen Sprachversionen macht auch Macciacchini aufmerksam.^[16]

22

Cherpillod ist insofern zuzustimmen, als der französische Wortlaut tatsächlich eine Auslegung in seinem Sinn, wonach die Innenräume nicht mitgemeint sein könnten, zulässt. Aber eben nur die französische Fassung. Daraus implizit zu folgern, dass deswegen auch in der deutschen Version Innenräume kein „allgemein zugänglicher Grund“ seien, ist ein unzulässiger Schluss. Auch die von Cherpillod als weitere Begründung herbeigezogene ratio legis mit dem Verweis, es seien lediglich „die Erlaubnis zur Herstellung von Ansichtskarten von öffentlichen Gebäuden oder Skulpturen auf öffentlichem Boden“ gemeint, vermag nicht zu überzeugen: Eine Ansichtskarte eines öffentlichen Gebäudes, z.B. einer Kirche, kann auch deren Innenraum zeigen, eine Skulptur im Foyer eines Stadttheaters befindet sich nach der hier vertretenen Ansicht auf allgemein zugänglichem Grund.

23

Egloff schliesslich stellt zuerst fest, der Zweck der Bestimmung sei, dass „die im öffentlichen Raum sichtbaren Werke abgebildet und genutzt werden dürfen“.^[17] (Korrekt wäre: „die auf allgemein zugänglichem Grund…“). Als Begründung, weshalb die Bestimmung für Innenräume jedoch nicht gelten würde, schreibt er: „Hingegen sind das Innere eines Gebäudes, (…) nicht allgemein zugänglich im Sinne der vorliegenden Bestimmung, (…)“. Egloff hat den „Sinne der vorliegenden Bestimmung“ einleitend so beschrieben: Im öffentlichen Raum sichtbare Werke dürfen abgebildet und genutzt werden.

24

Dass Kirchen zum öffentlichen Raum (resp. allgemein zugänglichem Grund) gehören, lässt sich wohl nicht bestreiten. Es ist deshalb nicht „im Sinne der vorliegenden Bestimmung“, sondern widerspricht dieser geradezu, wenn Innenräume von der Bestimmung ausgeschlossen werden.

25

Zwischenfazit: Es gibt keine einheitliche Lehrmeinung dazu, ob Art. 27 URG auch für Innenräume gilt oder nicht. Es gibt jedoch einen Gesetzestext, der diesbezüglich in die Gegenrichtung weist: Entweder befindet sich das wiedergegebene Werk auf allgemein zugänglichem Grund oder eben nicht. Und weshalb sollten Kunstwerke, die sich in Innenräumen befinden, jedoch gewollt den Blicken der Öffentlichkeit ausgesetzt werden, mehr urheberrechtlichen Schutz geniessen als z.B. eine Skulptur, die im Freien diesen Blicken ausgesetzt ist? Wie bereits erwähnt, lässt sich das Abbilden – und damit das anschliessende Verwerten – von Werken in allgemein zugänglichen Innenräumen zudem problemlos unterbinden, indem die Hausbesitzer über das ihnen zustehende Hausrecht ein Fotografierverbot erlassen.

V. Die Ratio legis

26

Hinter den unterschiedlichen, oben dargelegten Lehrmeinungen bezüglich der örtlichen Gültigkeit von Art. 27 URG verbirgt sich nach Ansicht des Verfassers ein Malaise, dessen Ursache in einem Auseinanderdriften zwischen dem, was der Wortlaut von Art. 27 heute tatsächlich erlaubt, und dem, was gemeinhin verstanden unter dem Titel einer „Panoramafreiheit“ noch erlaubt sein sollte.

27

Sämtliche oben aufgeführten Autoren, die sich zur ratio legis von Art. 27 URG äussern, sehen diese darin, dass die Abbildungsfreiheit auf öffentlichem Grund nicht durch urheberrechtliche Verbote eingeschränkt sein soll. Subsumiert wird dieser Zweck unter dem harmlosen Begriff „Panoramafreiheit“. Unter diesem wird gemeinhin verstanden, dass man nichts Unrechtes tut, wenn man beim Fotografieren auf allgemein zugänglichem Grund – bewusst oder unbewusst – auch ein eigentlich urheberrechtlich geschütztes Werk (mit)abbildet.

28

Die aus Sicht eines Urhebers nicht unwesentliche Frage, wie prominent das abgebildete Werk bei der Wiedergabe zu sehen sein darf, damit es noch unter die „Panoramafreiheit“ fällt, ist jedoch nirgends geregelt. Was die Schutzschranke unter geltendem Recht erlaubt, liest man z.B. bei Egloff: „Die den Blicken des Publikums frei ausgesetzten Werke dürfen nicht nur angeschaut, sondern auch fotografiert, abgezeichnet, abgemalt werden, auch zu kommerziellen Zwecken.“^[18] Entsprechend darf ein Werk auch ohne den ihn umgebenden Ort, also nur das Werk allein, fotografiert und danach vermarktet werden. ^[19]

29

Welch unterschiedliche Nutzungen die „Panoramafreiheit“ zulässt, zeigen folgende (vom Verfasser konstruierte) Beispiele:

 
Bild in einer Lokalzeitung: Interieur eines Supermarktes mit zwei Bildern (Quelle: www.pxhere.com / CC0 / Bildmontage)

Eines der beiden Werke, genutzt in einem Kalender (Quelle: www.pxhere.com/ CC0 / Bildmontage)

30

Sich auf allgemein zugänglichem  Grund bleibend befindende oder von dort aus sichtbare Werke sind dank Art. 27 URG also eine Art „Freiwild“ und können z.B. in einem Bildkalender verwertet oder im Internet publiziert werden, alles ohne das Einverständnis oder eine Abgeltung der Autoren. Aus Sicht von Urhebern könnte Art. 27 URG deshalb wesentlich weniger harmlos aber mindestens ebenso zutreffend als „Freiwildartikel“ bezeichnet werden. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass versucht wird, über eine Beschränkung der Anwendbarkeit von Art. 27 URG auf Aussenräume zu verhindern, dass z.B. in Museen permanent ausgestellte Werke von jedermann frei abgelichtet und verwertet werden können. Dabei gäbe es durchaus Möglichkeiten, einerseits die Panoramafreiheit in Innen- und Aussenräumen zu gewähren und gleichzeitig unerwünschte Verwertungen zu unterbinden.

VI. Sinnvolle Einschränkungen der Panoramafreiheit

31

Nachfolgend werden zwei Differenzierungen zu Art. 27 URG skizziert. Man stelle sich z.B. den Eingangsbereich eines allgemein zugänglichen Verwaltungsgebäudes vor, in dem als Wandschmuck seit Jahren ein urheberrechtlich geschütztes Gemälde hängt. Sofern im Gebäude kein Fotografierverbot besteht, erlaubt uns Art. 27 URG, diesen Eingangsbereich inklusive Gemälde abzulichten und diese Fotografie zu verwerten.

32

Soll es auch gestattet sein, einzig dieses Gemälde abzulichten, es also fotografisch zu reproduzieren und dieses danach z.B. auf einer Kunstkarte kommerziell zu verwerten? Eine solches „Rosinenpicken“ mit dem Ziel der Monetarisierung entspricht nach Ansicht des Verfassers nicht mehr dem Zweck der „Panoramafreiheit“ und sollte demnach durch sie auch nicht gedeckt sein. Zulässig wäre also nur eine Wiedergabe, die das Gemälde im räumlichen Kontext zeigt, unzulässig eine Nutzung, bei der es primär um das Gemälde geht. Dieser Gedanke ist nicht neu: Eine solche Beschränkung wurde bereits im Rahmen der Gesetzesrevision von 1992 diskutiert^[20], dann leider wieder verworfen^[21] und später z.B. von Rehbinder als richtig erachtet^[22]. Und in Österreich, wo die Panoramafreiheit ebenfalls für Innenräume gilt, kann man sich bei Werken, die nicht integraler Bestandteil des Gebäudes sind, nur auf die Panoramafreiheit berufen, solange die Werke in einem erkennbaren Zusammenhang mit dem sie umgebenden Raum fotografiert und wiedergegeben werden^[23].

33

Die zweite, oben schon angetönte Differenzierung, hat mit der Entstehungsgeschichte eines Werks zu tun: Ist ein Werk integraler Bestandteil eines Gebäudes, darf dieses auch ohne dessen Umgebung, also nur das Werk allein, abgebildet und genutzt werden. Genau diese Bedingung trifft z.B. auf die Chagall-Fenster im Zürcher Fraumünster zu, ebenso wie auf alle Werke, die unter dem Titel „Kunst am Bau“ vor oder in allgemein zugänglichen Gebäuden zu sehen sind. Der Grund für eine solche weitergehende Nutzungserlaubnis liegt darin begründet, dass die Urheber solche Werke explizit für allgemein zugängliche Orte geschaffen haben und sie damit bewusst der Öffentlichkeit gewidmet haben.

34

Anstatt also mit dem Standpunkt, Art. 27 URG gelte nicht für Innenräume, zu argumentieren, wäre es wünschbar, wenn sich die Anwendung der Panoramafreiheit an den zwei vorgenannten Differenzierungen orientieren würde.

35

Zum Schluss und als Anregung für die weitere Auseinandersetzung mit Art. 27 URG sei noch auf zwei in Absatz 2 von Art. 27 URG angelegte Auslegungsprobleme hingewiesen: Die Abbildung darf nicht „zum gleichen Zweck wie das Original verwendbar sein“. Unter der Prämisse der „Verwendbarkeit“ dürfte wohl kein einziges Gemälde, keine Grafik und keine Fotografie abgelichtet werden, denn wer weiss schon bei der Aufnahme, wofür diese später effektiv verwendet wird? Bei der Abbildung eines Bildes lässt sich eine spätere Verwendbarkeit zum selben, dem basalen Zweck eines Bildes, nämlich dass dieses der Betrachtung dient, nicht vermeiden.

Foto: Christoph Schütz

36

Und wer bestimmt den Zweck eines Werks und jenen von dessen Wiedergabe? Jean Nouvel hat für die Expo.02 den Monolithen geschaffen, damit die BetrachterInnen über die Vergänglichkeit der Dinge sinnieren. Bestand der Zweck eines Wandkalenders mit 12 Abbildungen des Monolithen ebenfalls darin, dass sich die Betrachtenden Gedanken über die Vergänglichkeit der Dinge machen und war somit ein illegales Produkt? Oder ging es darum, Kalender zu verkaufen, war der Zweck damit ein anderer und diese Nutzung dank Art. 27 legal?

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Fussnoten:

1. Botschaft des Bundesrates zur URG-Revision, 1989 ↑

2. Botschaft des Bundesrates zur URG-Revision, 1989 ↑

3. Erläuterungen zum Vorentwurf III von 1987, S. 31 ↑

4. Botschaft des Bundesrates zur URG-Revision, 1984 ↑

5. Vorentwurf III von 1987 ↑

6. Botschaft des Bundesrates zur URG-Revision, 1989, S. 478 und 482 ↑

7. Botschaft des Bundesrates zur URG-Revision, 1989, S. 622 ↑

8. Botschaft des Bundesrates zur URG-Revision, 1989, S. 478, 482 – 484 ↑

9. MACCIACCHINI Sandro, Urheberrechtsgesetz URG, herausg. von MÜLLER Barbara K. und OERTLI Reinhard , Stämpfli, 2. Aufl. 2012, S. 358 ↑

10. WITTWEILER Bernhard, Zu den Schrankenbestimmungen im neuen Urheberrechtsgesetz, AJP 1993, S. 591 ↑

11. AUF DER MAUR Rolf, Neue Herausforderung für das Urheberrecht, AJP 1995, S. 435 ↑

12. HILTY Reto M., Urheberrecht, Stämpfli, 2. Aufl., Bern 2020 ↑

13. MACCIACCHINI, a.a.O., N 7 zu Art. 27 ↑

14. REHBINDER Manfred, VIGANÒ Adriano, Urheberrecht, Orell Füssli, 3. Aufl., Zürich 2008, S. 131 ↑

15. Amtliches Bulletin, Ständerat, 1991, S. 115 ↑

16. MACCIACCHINI, a.a.O, S. 358 ↑

17. EGLOFF Willy, Das neue Urheberrecht, Stämpfli, 4. Aufl., Bern 2020, S. 237 ↑

18. EGLOFF, a.a.O., S. 237 ↑

19. MACCIACCHINI, a.a.O., N 12 zu Art. 27 ↑

20. Erläuterungen zum Vorentwurf I, 1971 ↑

21. Erläuterungen zum Vorentwurf II, 1974 ↑

22. REHBINDER Manfred, 100 Jahre URG, Stämpfli, Bern 1983, S. 372 ↑

23. https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_19940712_OGH0002_0040OB00080_9400000_000/JJT_19940712_OGH0002_0040OB00080_9400000_000.html ↑

Gedanken des Beschwerdeführers zur Stellungnahme 73/2020 des Presserates

Christoph Schütz, Fotograf und Medienwissenschafter

Résumé: Est-ce qu’un journal local viole son obligation de vérité lorsqu’il écrit, dans un article repris d’un titre suprarégional ou d’une rédaction «mère», que «les recherches de ce journal ont confirmé que…»? De fait, ce ne sont pas ses propres recherches. Dans sa prise de position 73/2020, le Conseil suisse de la presse répond par la négative – l’obligation de vérité n’est pas violée. Il conseille toutefois aux médias qui reprennent des contenus d’autres titres de la même famille du groupe de médias de déclarer la source de l’article dans la ligne réservée au nom de la journaliste ou du journaliste. Le plaignant, et auteur de cette analyse, juge cette argumentation contradictoire, puisque le Conseil de la presse admet lui-même qu’une description précise des sources est nécessaire pour pouvoir déterminer la valeur d’une information.

Zusammenfassung: Verstösst eine Lokalzeitung gegen die Wahrheitspflicht, wenn sie in einem Bericht, den sie von einer überregionalen Zeitung oder einer Mantelredaktion bezogen hat, schreibt «Recherchen dieser Zeitung bestätigen dies», obwohl sie selber nicht recherchiert hat? In seiner Stellungnahme 73/2020 verneint dies der Presserat, empfiehlt aber Medien, die Mantelinhalte von verlagsexternen Lieferanten beziehen, die Herkunft dieser Artikel in der Autorenzeile zu deklarieren. Der Beschwerdeführer und Autor hält die Argumentation des Presserates für in sich widersprüchlich, sage dieser doch selber, dass eine genaue Bezeichnung von Quellen relevant sei, um den Stellenwert einer Information einschätzen zu können.

Stellungnahme 73-2020 des Schweizer Presserates

I. Sachverhalt

1

Der Presserat hatte sich in seiner Stellungnahme 73/2020 mit folgender, vom Verfasser dieses Beitrags eingereichten Problematik auseinanderzusetzen: Dürfen Journalisten der Süddeutschen Zeitung und des Tages-Anzeigers in ihren Artikeln folgende Formulierungen verwenden, wenn diese Artikel danach in Lokalzeitungen, z.B. in den Freiburger Nachrichten, publiziert werden:

• „Recherchen dieser Zeitung bestätigen dies.“
• „Wie diese Zeitung jedoch aus sicherer Quelle weiss,…“
• „Im Gespräch mit dieser Zeitung“
• „Das steht im Entwurf des Vorstosses, der dieser Zeitung vorliegt.“
• „…sagt ein Betroffener gegenüber dieser Zeitung.“

2

Argumentiert wurde in der Beschwerde, dass der Durchschnittsleser aufgrund solcher Formulierungen davon ausgehe, dass unter „dieser Zeitung“ die Redaktion z.B. der Freiburger Nachrichten verstanden würde, also eine Fehlinformation vorliege und somit Ziffer 1 der Erklärung der Pflichten der Journalistinnen und Journalisten (Wahrheitspflicht) verletzt sei. Die Wahrheitspflicht hätte auch für Informationen, wer welche Recherchearbeit geleistet hat, wem wichtige Dokumente vorliegen und mit Journalisten welcher Redaktion eine Auskunftsperson tatsächlich gesprochen hat, zu gelten.

II. Abweisung der Beschwerde und Empfehlung des Presserates

3

Diese Ansicht hat der Presserat nicht geteilt. Er sah Ziffer 1 nicht als verletzt und hat die Beschwerde abgewiesen. Trotzdem hat er am Schluss seiner Stellungnahme folgende Empfehlung abgegeben: „Der Presserat empfiehlt daher Medien, welche Mantelinhalte von verlagsexternen Lieferanten beziehen, die Herkunft dieser Artikel direkt in der Autorenzeile zu deklarieren.“

4

Damit wurde dem Anliegen des Beschwerdeführers nach Transparenz also dennoch Rechnung getragen, die Stellungnahme 73/2020 kann unter dem widersprüchlichen Titel „Anliegen gutgeheissen – Beschwerde abgewiesen,“ subsumiert werden. Genüsslich haben denn die Freiburger Nachrichten auch getitelt „Presserat lehnt Beschwerde gegen die FN ab“ um einige Tage später im Impressum lediglich aber immerhin jenen kleinen Hinweis zu platzieren, der gemäss Presserat nicht genügt, die nötige Transparenz zu schaffen: „Die in dieser Zeitung enthaltenen überregionalen Seiten Schweiz, Wirtschaft, Ausland und Letzte werden bei Tamedia eingekauft.“

III. In sich widersprüchliche Begründung

5

Erstens war die Beschwerde primär gegen den Tages-Anzeiger gerichtet, der Presserat hat jedoch entschieden, diese richte sich “aufgrund der Herkunft der Artikel” gegen die Freiburger Nachrichten, und er hat auch nur von dort eine Stellungnahme eingeholt. Es ist unverständlich, weshalb jene Artikel, die von Tages-Anzeiger-Journalisten verfasst worden sind, trotzdem der Redaktion der Freiburger Nachrichten zugeschrieben werden und damit der eigentliche Adressat der Beschwerde, der Tages-Anzeiger, nicht zu einer Stellungnahme eingeladen worden ist. Immerhin ist die Vertreterin des Tages-Anzeigers im Presserat, Simone Rau, bei den Beratungen zu dieser Beschwerde in den Ausstand getreten.

6

Zweitens schreibt der Presserat zur Wahrheitspflicht: “Aus Sicht des Presserates wäre die Wahrheitspflicht dann verletzt, wenn einzelne Elemente in den Artikeln nicht stimmen würden”. Wenn die Freiburger Nachrichten in ihren Artikeln auf Dokumente verweisen, „die dieser Zeitung vorliegen“, diese Dokumente jedoch mitnichten in Freiburg, sondern auf einer Redaktion in Zürich oder München zu finden sind, wird die Leserschaft mit Fehlinformationen bedient, die Wahrheitspflicht ist also sehr wohl verletzt. Oder aber der Presserat erachtet sämtliche Hinweise, wer, wo, wem was gesagt hat, nicht als „Elemente in Artikeln“. Dass er aber auch das nicht gemeint haben dürfte, ergibt sich aus Punkt 3 seiner Begründung: „…eine genaue Bezeichnung von Quellen ist relevant, damit die Leserinnen und Leser den Stellenwert einer lnformation einschätzen können.“

7

Drittens legt der Presserat in Ziffer 4 seiner Erwägungen dar, dass die implizite Behauptung der Redaktion der Freiburger Nachrichten, sie kenne die entsprechenden Quellen (weil sie die publizistische Verantwortung für die betreffenden Artikel übernimmt) kaum zutreffen kann. Gleichzeitig will der Presserat das Argument der Freiburger Nachrichten bezüglich der publizistischen Verantwortung “gewichten” – und tut dies,  indem er dann doch zum Schluss kommt, dass trotz Intransparenz bezüglich Quellenangaben und obwohl es gar nicht möglich (oder dann grobfahrlässig) ist, die publizistische Verantwortung für etwas zu übernehmen, das man gar nicht kennt, die Richtlinie 3.1 (Quellenbearbeitung) nicht verletzt sei.

8

Widersprüche gehören zum Leben, der Presserat sollte sie in seinen Entscheiden jedoch vermeiden, ansonst dieses Gremium in jene Bedeutungslosigkeit abzudriften droht, die unter anderen Markus Parzeller in medialex 03/2019 moniert hat und die offensichtlich wird, wenn man sich die Reaktionen auf die Stellungnahme 73/2020 ansieht: Die Journalisten der Süddeutschen Zeitung und des Tages-Anzeigers verweisen in ihren Artikeln weiterhin unverblümt auf „diese Zeitung“, und keine einzige Zeitung, die diese Artikel übernimmt, ist bisher soweit ersichtlich (Stand 22.11.2020) der Empfehlung des Presserates nachgekommen und verweist in der Autorenzeile, aus welchem Verlagshaus der betreffende Artikel tatsächlich stammt.

9

Besser macht es übrigens CH-Media, wie die Journalistin Monique Ryser im infosperber in einem Artikel vom 7. November 2020  aufgezeigt hat: „Im Gegensatz zu den Tamedia-Zeitungen hat der Verbund von CH-Media seit längerem eingeführt, immer die Bezeichnung «gegenüber CH-Media» zu verwenden.“

IV. Fazit

10

Der Presserat hat mit seiner in sich widersprüchlichen und im Resultat verfehlten Begründung dafür gesorgt, dass nun diese mindestens so stark kritisiert werden muss, wie die intransparente Praxis des Tages-Anzeigers. Das ist schade und war nicht das Ziel dieser Beschwerde (www.unikator.org/Presserat_Beschwerde_73_2020.pdf).

 

Der neue Werkschutz für Fotografien ohne individuellen Charakter bietet trotz besserer Rechtssicherheit noch Tücken

Christoph Schütz, Fotograf und Medienwissenschafter, Koordinator der Arbeitsgruppe Lichtbildschutz (www.fotografie-urheberrecht.ch)

Résumé: La protection des photographies fait depuis longtemps l’objet de controverses, qui ont trouvé leur place dans la dernière révision de la loi sur le droit d’auteur (LDA) entrée en vigueur le 1^er avril 2020. C’est la nature même de ce média, sa dualité entre création et représentation de la réalité au moyen d’une technique, qui rend complexe la protection des images. L’analyse présentée ici rappelle l’histoire de l’article 2, al. 3, de la LDA et montre, grâce à des exemples, que la nouvelle protection des photographies n’ayant pas de caractère individuel souffre encore de quelques obstacles, malgré la nouvelle sécurité du droit offerte, assurément, par la révision.

Zusammenfassung: Der Schutz von Fotografien sorgt aufgrund der Dualität dieses Mediums – zwischen kreativer Leistung und mittels Technik erzielter Abbildung einer Realität – seit langem für Diskussionen und hat auch die Auseinandersetzungen rund um den besseren Schutz von Fotografien bei der jüngsten URG-Revision, die per 1. April 2020 in Kraft getreten ist, geprägt. Dieser Beitrag zeichnet die Entstehungsgeschichte von Art. 2 Abs. 3^bis URG nach und weist anhand von Beispielen darauf hin, dass der neue Werkschutz von Fotografien ohne individuellen Charakter in der Anwendung trotz der ohne Zweifel gewonnen Rechtssicherheit noch einige Tücken bietet.

INHALTSVERZEICHNIS

1. Einleitung N 1

2. Weshalb überhaupt eine Gesetzesänderung? N 3

3. Im Zickzack zu Art. 2 Abs. 3^bis URG N 9

4. Anwendung von Art. 2 Abs. 3^bis URG N 23
A. Werkintegrität N 24
B. Werke zweiter Hand N 28
C. Fotofallen und Überwachungskameras N 30
D. Fotokopien und andere Reproduktionen N 32
E. Schutzdauer N 36

5. Weitere für Fotografie relevante Aspekte des revidierten URG N 38
Art. 22b: Nutzung von verwaisten Werken N 39
Art. 24: Archivierungs- und Sicherungsexemplare N 40
Art. 24d: Verwendung zu wissenschaftlichen Zwecken N 41
Art. 24e: Bestandesverzeichnisse N 42
Art. 80: Übergangsbestimmung N 46

1. Einleitung

1

Sieben Jahre lang haben die Fotografen- und Journalistenverbände für die Einführung des Lichtbildschutzes gekämpft. Sie beantragten ein in den verwandten Schutzrechten verankertes Leistungsschutzrecht nach deutschem Vorbild. Erhalten haben sie letztendlich einen Werkschutz in Abs. 3^bis von Art. 2 URG, der ihr Anliegen im Wesentlichen auch erfüllt: Die unsägliche Prüfung, ob eine Fotografie sogenannt individuell gestaltet ist oder nicht, entfällt künftig, alle Fotografien sind geschützt. Damit besteht insofern Rechtssicherheit, als grundsätzlich die Fotografinnen und Fotografen, aber auch Herr und Frau Jedermann entscheiden dürfen, wer wozu ihre Bilder nutzt. Dass sich diverse spezialisierte Juristinnen und Juristen sowie Rechtsprofessoren über diese für Fotografien auf Null abgesenkte Schutzschwelle geärgert haben und es wohl noch lange tun werden, ist nachvollziehbar.

2

Der vorliegende Beitrag rekapituliert die Einführung des erweiterten Schutzes für Fotografien in der Schweiz und stellt die anderen für den Umgang mit Fotografien relevanten Artikel des neuen Gesetzes kurz vor.

2. Weshalb überhaupt eine Gesetzesänderung?

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Bis etwa Mitte der 90er-Jahre des letzten Jahrhunderts arbeiteten die professionellen Fotografinnen und Fotografen vorwiegend mit Negativfilmen und Diapositiven. Diese originären Bildträger lagerten sie in ihrem Archiv, auf Anfrage erstellten und verkauften sie davon sogenannte Papierabzüge. Sie kontrollierten damit den Zugriff auf die von ihnen erstellten Fotografien und es kam relativ selten zu „Bilderklau“. Dann kam nicht nur die Digitalisierung der Fotografie, sondern das Internet etablierte sich auch zunehmend als wichtigster Kommunikationskanal. Wer Bilder zeigen und verkaufen wollte, nutzte das Internet als ideales Schaufenster mit weltweitem Zugang. Und weil dieses Schaufenster sich plötzlich nicht mehr irgendwo in der Stadt oder bei einem Fotografen befand, sondern zu Hause als Bildschirm auf dem eigenen Schreibtisch, und weil man sich alle diese tollen Bilder nicht nur ansehen, sondern diese mit zwei simplen Mausclicks auch gleich auf die eigene Festplatte herunterladen konnte, vergassen oder ignorierten viele von uns, dass ein Schaufenster eben eigentlich ein Schaufenster wäre und nicht ein Selbstbedienungsladen.

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Da jedoch Art. 19 unseres Urheberrechtsgesetzes (URG) den Download von Fotografien, inklusive deren Ausdruck, und jede andere Verwendung gestattet, solange sich diese im privaten Umfeld abspielt, wurde das Bewusstsein für das, was eigentlich nicht mehr gestattet wäre, auch nicht gerade geschärft. Unter dem Strich etablierte sich mit der Zeit und fernab der gesetzlichen Realität bei vielen Internetnutzern ein Verständnis, das in etwas lautete: „Was im Internet angeboten wird, ist Allgemeingut“. Die Piratenpartei, die dieses Anliegen munter auf der politischen Bühne vertrat, bewies damit immerhin, dass ihr Name auch Programm ist.

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Diese Gratis-und-Franko-Mentalität gegenüber im Internet virtuell verfügbaren Leistungen verführte leider zunehmend auch professionelle Bildnutzer dazu, die Abklärung von Bildrechten zu vernachlässigen. Fotografinnen und Fotografen, die daran keine Freude hatten und reklamierten, erhielten in vielen Fällen nachträglich das ihnen zustehende Honorar ausbezahlt, andere wurden mit einem Schreiben eines Anwalts bedient, wonach es sich bei der verwendeten Fotografie gemäss schweizerischem Recht um kein geschütztes Werk handeln würde und die ungefragte Verwendung daher rechtens sei.

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Vier Elemente prägten also die Situation anfangs des 21. Jahrhunderts: Erstens spielte sich aufgrund der Digitalisierung der Bildermarkt im Internet ab; zweitens war das Kopieren und Weiternutzen von Bildern technisch nicht komplizierter als das Öffnen eines Wasserhahns, drittens etablierte sich dank der Schrankenbestimmung von Art. 19 URG ein generell sorgloser Umgang mit Fotografien; und viertens war aufgrund des „Meili“-Urteils^[1] die Rechtsunsicherheit und damit das Prozessrisiko in der Schweiz so gross, dass sich die Nutzer kaum vor klagenden Fotografinnen und Fotografen zu fürchten brauchten.

7

Konfrontiert mit dieser Realität bestand primär für die professionellen Fotografinnen und Fotografen Handlungsbedarf. Mit Blick auf die umliegenden Staaten, die entweder schon lange ein Leistungsschutzrecht für Fotografien praktizierten oder die EU-Richtlinie 2006/116^[2] anwandten, die bereits jede Fotografie als Werk schützt, sobald ein Mensch hierfür einen Bildausschnitt oder den Zeitpunkt der Aufnahme bestimmt hat, forderten sie für die Schweiz ebenfalls die Einführung eines Leistungsschutzrechts für die bisher ungeschützten Fotografien: jene ohne individuelle Gestaltung.

8

Zwei der wichtigen Argumente, wieso es auch Fotografien zu schützen galt, aus denen kein „Gestaltungswille“ ablesbar ist, waren folgende: Erstens lässt sich in einer Fotografie die Gestaltung des Sujets oft nicht von der vermeintlichen Gestaltung des Bildes trennen^[3], zweitens ist eine „künstlerisch gestaltete“ Fotografie oft gar nicht erwünscht, dies trifft insbesondere auf die Dokumentar- und Sachfotografie sowie teilweise den Fotojournalismus zu. Die in der „Arbeitsgruppe Lichtbildschutz“ zusammengeschlossenen sechs Berufsverbände (die der Autor dieses Artikels geleitet hat) wollten mit einem neuen Leistungsschutzrecht dafür sorgen, dass ihre virtuell verfügbaren und 1:1 verwertbaren Fotografien nicht mehr ohne Rechteclearing genutzt würden.

3. Im Zickzack zu Art. 2 Abs. 3^bis URG

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Der oben beschriebenen Problemlage aus Sicht der Marktteilnehmer stand eine ganz andere aus der Perspektive der Urheberrechtsjuristen zugrunde: Wie liess sich das „Sorgenkind Fotografie“ so in die bestehende Logik des Urheberrechts einbinden, dass die oben beschriebenen Probleme behoben und gleichzeitig das Kernprinzip des Urheberrechts – die Erfüllung von Kriterien für die Gewährung des Werkschutzes – nicht über Bord geworfen würden?

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Aufgrund des nun vorliegenden Resultats muss man nüchtern feststellen: Es war offensichtlich nicht möglich – oder nicht gewollt. Der neue Abs. 3^bis URG lautet:

Fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte gelten als Werke, auch wenn sie keinen individuellen Charakter haben.

11

Neben den über Art. 2 Abs. 2 lit. g URG wie bisher als Werke geschützten, individuell gestalteten Fotografien, erhält neu auch die ganze Restmenge an Fotografien, die die zentrale Anforderung des individuellen Charakters an ein Werk explizit nicht erfüllt, den Werkstatus ebenso. Die Werkdefinition aus Abs. 1 Art 2 URG ist dadurch in ihrem zentralen Kriterium implodiert: Was Fotografien betrifft, können Werke sowohl individuellen als auch nicht individuellen Charakter haben. Und da Fotografien ohne individuellen Charakter gemäss Abs. 3^bis als Werke gelten, ist über die Werkdefinition aus Abs. 1 zusätzlich festgelegt, dass es sich bei solchen Fotografien um geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst handelt. Daran ändert der neue Abs. 3^bis nichts.

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Dagegen mag man noch einwenden, der Schutz der nicht individuell gestalteten Fotografien sei sehr wohl an ein Kriterium gebunden, nämlich die Dreidimensionalität des wiedergegebenen Objekts. Das stimmt theoretisch, doch der praktisch orientierte und zusätzlich mit naturwissenschaftlichem Hintergrund Ausgestattete würde darauf antworten, dass jene Richter, die sich künftig mit dieser Frage werden beschäftigen müssen, wohl lange nach einem real existierenden Objekt mit nur zwei Dimensionen, das sich fotografisch wiedergeben lässt, werden suchen müssen. Der Grund für den Einschub dieses Kriteriums und die sich daraus ergebenden Komplikationen werden unter Kapitel 4 D (N 32) ausführlicher beschrieben.

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Dass der neue Schutz für die bisher ungeschützten Fotografien schlussendlich in Art. 2 URG gelandet ist, hat diverse Gründe. Nachfolgend wird das Hin- und Her zwischen den diversen Varianten nachgezeichnet.

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Im Rahmen der AGUR12 (Arbeitsgruppe Urheberrecht) schlug die Arbeitsgruppe Lichtbildschutz Ende 2014 eine Verankerung in den verwandten Schutzrechten mit folgendem Wortlaut vor:

Art. 34a Schutz von Lichtbildern

Lichtbilder sind Fotografien, sowie ähnlich wie Fotografien hergestellte Erzeugnisse, die in Bezug auf die Gestaltung keinen individuellen Charakter aufweisen und deshalb vom Schutz nach Art. 2 URG ausgeschlossen sind. Für sie gelten die Art. 9-28 URG sinngemäss. Nachahmungen von Lichtbildern sind erlaubt.

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Rund ein Jahr später schickte der Bundesrat einen Entwurf mit folgendem Wortlaut in die Vernehmlassung:

Art. 37a Rechte des Herstellers oder der Herstellerin von Pressefotografien

1 Der Hersteller oder die Herstellerin einer Pressefotografie hat so lange das ausschliessliche Recht, die Pressefotografie zu vervielfältigen, anzubieten, veräussern oder sonst wie zu verbreiten, wie diese für die aktuelle Berichterstattung von Interesse ist.

2 Pressefotografien sind Fotografien, deren Gestaltung keinen individuellen Charakter aufweist und die zur Illustration von journalistischen Beiträgen verwendet werden.

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Die Reaktionen auf diesen Vorschlag und den gesamten Gesetzesentwurf waren vorwiegend negativ, worauf der Bundesrat die AGUR12-Teilnehmenden bat, einen tragfähigen Kompromiss mit selber ausformulierten Artikeln zu präsentieren. Die Arbeitsgruppe Lichtbildschutz brachte im Februar 2017, nachdem das Bundesamt für Justiz Änderungsvorschläge angebracht hatte, folgenden Artikel in die AGUR12-II ein:

Art. 34a Schutz von Fotografien ohne individuellen Charakter

Weisen Fotografien sowie ähnlich hergestellte Erzeugnisse keinen individuellen Charakter auf, so gelten die Artikel 9 - 28 sinngemäss. Nachahmungen solcher Fotografien und Erzeugnisse sind erlaubt.

Art. 39

(...)
1ter Im Fall von Fotografien und ähnlich hergestellten Erzeugnissen ohne individuellen Charakter beginnt der Schutz mit der Veröffentlichung oder mit der Herstellung, wenn keine Veröffentlichung erfolgt, der Schutz der Sendung mit deren Ausstrahlung; er erlischt nach 50 Jahren.

17

Dieser Vorschlag fand die Zustimmung der AGUR12-II und war damit in jenem Kompromiss enthalten, über den danach das Parlament hätte befinden müssen.

18

Dieser Vorschlag wurde jedoch unter anderem mit der Begründung, dass Fotografien als geistige Schöpfungen in Artikel 2 URG besser aufgehoben seien, als in den verwandten Schutzrechten, vom Institut für Geistiges Eigentum (IGE), das die Vorlage für den Bundesrat ausarbeitete, von den verwandten Schutzrechten in Art. 2 URG umplatziert:

Art. 2 Abs. 3bis

3bis Fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte gelten als Werke, auch wenn sie keinen individuellen Charakter haben.

Art. 29

2 Der Schutz erlischt:
(...)
abis. 50 Jahre nach der Herstellung für fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte, wenn die Wiedergaben keinen individuellen Charakter haben;

19

Die Arbeitsgruppe Lichtbildschutz hat den Vorschlag der bundesrätlichen Botschaft in der Folge nicht abgelehnt, jedoch wiederholt auf die Systemwidrigkeit von Abs. 3^bis hingewiesen sowie auf diverse materielle Unterschiede aufmerksam gemacht, die bereits in medialex 5/2018^[4] thematisiert worden sind.

20

In der Folge hat die nationalrätliche Kommission für Rechtsfragen im Herbst 2018 mit 23:0 Stimmen bei einer Enthaltung entschieden, dass nicht der Vorschlag des Bundesrates, sondern der ursprüngliche, im AGUR-Kompromiss enthaltene Vorschlag für ein in den verwandten Schutzrechten verankertes Leistungsschutzrecht berücksichtigt werden sollte. Der Hauptgrund für diesen Entscheid war der rechtsdogmatische Bruch, der mit der Verleihung eines Werkschutzes an einen Gegenstand drohte, der eine zentrale Bedingung für diesen Schutz, den individuellen Charakter, explizit nicht erfüllt.

21

Die von der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen erzielte Kehrtwende zugunsten der Verankerung in den verwandten Schutzrechten kritisierte der Urheberrechtler Willi Egloff als „grandiose gesetzgeberische Fehlleistung“; der Lichtbildschutz sei dort ein „grotesker Fremdkörper“. Dadurch würden Radarfallenfotos und Fotokopien geschützt und überhaupt würde gar keine menschliche Tätigkeit mehr vorausgesetzt und man wisse gar nicht, wer der Rechteinhaber wäre. Dies führte dazu, dass viele Nationalrätinnen und Nationalräte der Meinung der Kommission für Rechtsfragen nicht folgten und den Schutz der Fotografien ohne individuellen Charakter schliesslich mit 110 zu 61 Stimmen gemäss dem bundesrätlichen Vorschlag in Art. 2 Abs. 3^bis URG verankerten.

22

Einen letzten Versuch, diesen Systembruch im Schweizer Urheberrecht doch noch zu verhindern, unternahmen unter der Leitung von Prof. Florent Thouvenin (Universität Zürich) zehn Professoren von Schweizer Hochschulen. Der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur (WBK) des Ständerates wurde im Frühling 2019 eine gemeinsam in letzter Minute von Willi Egloff und Florent Thouvenin ausgearbeitete Lösung mit einer Regelung in einem neuen Titel des URG vorgeschlagen. Die Kommission lehnte den Vorschlag jedoch ohne nähere Auseinandersetzung ab und besiegelte damit die Diskussion um die Verankerung endgültig. Nach der Differenzbereinigung wurde die URG-Revision am 27. September 2019 von beiden Räten mit grossen Mehrheiten verabschiedet.

4. Anwendung von Art. 2 Abs. 3^bis URG

23

Nun steht Art. 2 Abs. 3^bis URG jedoch im Gesetz und muss angewendet werden. Weil die in Art. 2 Abs. 1 genannte Schutzanforderung des individuellen Charakters für die unter Art. 2 Abs. 3^bis geschützten Fotografien explizit nicht gilt, gibt es für Fotografien nun zwei nebeneinander bestehende Werkdefinitionen. Daraus ergeben sich in der Anwendung einige Tücken, auf die in der Folge hingewiesen wird.

A. Werkintegrität

24

Rechtsinhaberinnen und –inhaber von Werken erhalten Urheberpersönlichkeitsrechte, also stehen diese uneingeschränkt auch den Herstellerinnen und Herstellern von Fotografien ohne individuellen Charakter zu.

25

Unzutreffend ist deshalb die im neuen Kommentar zum Urheberrecht von Willi Egloff vertretene Meinung, auf Fotografien ohne individuellen Charakter könnten „von der Sache her diejenigen Schutzbestimmungen nicht angewendet werden, durch welche Werke in ihrem individuellen Charakter geschützt werden (z.B. Art. 11 Abs 2)“^[5]. Orientiert an den bisherigen Bedingungen an ein Werk gemäss Art. 2 Abs. 1 URG trifft diese Aussage zu. Unter der nun gültigen Prämisse, dass eine Fotografie ohne individuellen Charakter auch ein Werk ist, ist es „von der Sache her“ eben auch klar, dass Art. 11 URG und insbesondere dessen Abs. 2 ebenso für Fotografien ohne individuellen Charakter zur Anwendung kommen: Fotografien ohne individuellen Charakter dürfen nicht abgeändert und nur mit Erlaubnis des Rechteinhabers für Werke zweiter Hand genutzt werden. Zudem muss sich dieser gegen persönlichkeitsverletzende Entstellungen wehren können.

26

Dass Art. 11 Abs. 2 URG auch für nicht individuell gestaltete Aufnahmen Sinn macht, illustriert folgendes Beispiel aus der Praxis: Auf Anfrage liefert eine Fotografin einer Zeitschrift eine in einem Fotostudio vor weissem Hintergrund erstellte Fotografie einer Bassgeige; ein individueller Charakter der Aufnahme lässt sich nicht feststellen. Die Zeitschrift druckt nun dieses Bild, korrekterweise versehen mit dem Namen der Fotografin, jedoch total unscharf ab. Die Fotografin, auch wenn sie einer möglichen Änderung der Fotografie grundsätzlich zugestimmt haben sollte, kann sich durch die vermeintlich schlechte Darstellung ihrer Fotografie in ihrem beruflichen Ansehen und damit in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt fühlen, es macht Sinn, dass sie sich gegen eine solche Verwendung zur Wehr setzen kann. Die im Kommentar Egloff vertretene Ansicht, wonach die Verletzung der Persönlichkeit durch die Entstellung eines Werks nur möglich sei, wenn das Werk individuellen Charakter habe^[6], ist deshalb unzutreffend.

27

Wie wichtig übrigens Art. 11 Abs. 1 lit. a URG ist, illustrieren folgende Beispiele: Wären Abänderungen an Dokumentarfotografien (die häufig nicht individuell gestaltet sind) legal, würde damit der Fälschung der visuellen Geschichtsschreibung Tür und Tor geöffnet, und dies alles unter dem Namen der Fotografinnen und Fotografen. Und aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen ist es z.B. bei Personenaufnahmen ebenfalls wichtig, dass diese nicht abgeändert werden dürfen. Eine Abänderung einer Fotografie verändert nicht nur ein Bild, sondern ebenso den Glauben der Betrachter, wie die fotografierte Realität wirklich war. Insbesondere für Fotografien ohne individuellen Charakter ist deren Faktizität ein hohes Gut und die Fotografinnen und Fotografen bürgen mit ihrem Namen für die Authentizität der Aufnahmen.

B. Werke zweiter Hand

28

„Ein Werk zweiter Hand setzt voraus, dass die geistige Schöpfung auf einer ihrerseits schutzfähigen Vorlage aufbaut“^[7]. Fotografien ohne individuellen Charakter sind dank Art. 2 Abs. 3^bis URG solche schutzfähigen Vorlagen, entsprechend sind davon grundsätzlich auch Werke zweiter Hand möglich.

29

Und damit von einem Werk zweiter Hand gesprochen werden könne, muss gemäss Egloff „das, was der Vorlage erst die Qualifikation als Werk eingebracht hat, nämlich ihre Individualität, im neuen Werk zutage treten“ (BBl 1989 III, 524):“ Übertragen auf Werke zweiter Hand von Fotografien ohne individuellen Charakter kann das nichts anderes bedeuten, als dass es sich bei dieser Qualifikation eben um die Absenz der Individualität handelt, die im neuen Werk zutage treten muss. Deshalb bestehen die Ansprüche auf Werkintegrität und damit die Entscheidungsbefugnis, ob eine Fotografie für ein Werk zweiter Hand verwendet werden darf, auch für die Urheber von Fotografien ohne individuellen Charakter, gleich wie für jene mit individuellem Charakter gemäss Art. 2 Abs.2 lit. g URG. Oder allgemeiner ausgedrückt: An die Konsequenzen aus diesem neuen Werkbegriff im Schweizer Urheberrecht muss man sich zuerst noch gewöhnen.

C. Fotofallen und Überwachungskameras

30

Die Feststellung Egloffs^[8], wonach Fotografien, die ohne menschliche geistige Tätigkeit, also zufällig oder von selbst entstehen, per Definition keine Werke sein können, ist zutreffend. Nur: Weder die Bilder von Überwachungskameras noch jene von Tier-Fotofallen oder Satellitenbilder entstehen zufällig und von selber. Es sind Menschen, die entscheiden, welchen Ausschnitt die von ihnen aufgebauten oder ins All geschickten Kameras fotografieren sollen, und es sind auch Menschen, die bestimmen, unter welcher Bedingung eine Aufnahme entstehen soll. Die zwei wichtigsten Parameter solcher Aufnahmen, der Bildausschnitt und der Zeitpunkt der Aufnahme, kommen auch bei diesen Fotografien nur unter Mitwirkung einer geistigen Leistung von Menschen zu Stande. Hinzu kommen die ebenfalls von Menschen vorgenommenen weiteren Einstellungen bezüglich der Schärfe, der Blende, dem Einsatz von Blitzlicht, etc. Damit sind jene z.B. im Entscheid „Marley“ (BGE 130 III 168) genannten Bedingungen an eine geistige Schöpfung problemlos erfüllt. Ist also eine solche halbautomatisiert hergestellte Fotografie individuell gestaltet, wird sie unter Art. 2 Abs. 2 lit. g URG geschützt, ansonsten unter Abs. 3^bis. Dass es durchaus Sinn macht, solche oft mit grossem Aufwand erstellte Fotografien als Werke vor unerlaubtem Zugriff zu schützen, mag dieses Beispiel illustrieren:

Foto: Horst Jegen

In Deutschland sind solche halbautomatisiert hergestellten Fotografien von Radarfallen, Webcams und Satelliten allesamt auch geschützt.

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Auch Egloff vertritt den Standpunkt, dass es sich bei Dingen, „welche unter bewusster Verwendung von Zufallsprinzipien entstehen, (…) klarerweise um geistige Schöpfungen“ handle und verweist dabei auf Werke der Künstler Joseph Beuys und John Cage^[9]. Doch weshalb soll das Produkt eines Künstlers geschützt sein, der sich (bewusst) des Zufalls bedient, das Produkt eines Fotografen, der genau dasselbe tut, jedoch nicht?

D. Fotokopien und andere Reproduktionen

32

Der Schutz von Fotografien ohne individuellen Charakter ist auf Wiedergaben dreidimensionaler Objekte beschränkt. Wie untenstehendes Beispiel zeigt, kann ein Fotokopiergerät aber auch dreidimensionale Objekte wiedergeben und gehört damit zu jenen „der Fotografie ähnlichen Verfahren“, mit denen sich nach Abs. 3bis sehr wohl geschützte Werke herstellen lassen. Fotokopieren ist ein technisches Verfahren und die damit erzeugten Bilder können nicht grundsätzlich vom Schutz ausgenommen werden.

Fotokopie: Ch. Schütz

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Der Gesetzgeber wollte jedoch nicht den Schutz z.B. solcher Aufnahmen verhindern, sondern jenen von 1:1 Kopien von als Bilder vorliegenden Objekten. Bei Fotokopien einer Buchseite macht das Sinn, bei der fotografischen Reproduktion eines Ölgemäldes weniger. Der Schweizer Gesetzgeber hat mit der Einführung dieser Bedingung etwas Neues versucht. Zielführender wäre gewesen, eine etablierte Lösung aus Deutschland zu übernehmen, jene der sogenannten „Urbildtheorie“. Diese besagt, dass die 1:1-Abbildung eines Bildes nicht geschützt sein kann, wenn die Vorlage bereits als Bild existiert hat. Damit wird der Schutz der klassischen Fotokopie ebenso ausgeschlossen wie das 1:1 Abfotografieren einer Fotografie. Leistungsschutzrechtlich über § 72 UrhG geschützt sind in Deutschland jedoch Reproduktionsfotografien von Gemälden. Dies zu Recht, weil eine Reproduktion eines Gemäldes technisch sehr anspruchsvoll und aufwändig sein kann und es nicht nachvollziehbar ist, weshalb die Berufsgruppe der Reproduktionsfotografen vom Schutz ihrer Erzeugnisse ausgeschlossen sein soll.

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Die nun gültige Bedingung, dass in der Schweiz Fotografien ohne individuellen Charakter nur geschützt sind, wenn es Wiedergaben dreidimensionaler Objekte sind, dürfte zu seitenlangen Abhandlungen führen, ob es sich z.B. bei einem Ölgemälde mit einem 2 mm hohen, reliefähnlichen Farbauftrag nun um ein zwei – oder dreidimensionales Objekt handelt oder eben nicht, und ob eine ganz leicht von schräg aufgenommene Reproduktion einer Zeichnung geschützt sein soll, jene exakt von vorne aufgenommene jedoch nicht.

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Nicht geschützt sollen gemäss Kommentar Egloff auch Fotografien sein „wenn das zweidimensionale Werk auf einer dreidimensionalen Unterlage präsentiert wird, sofern nicht die Unterlage selbständiges Objekt der fotografischen Wiedergabe ist“^[10]. Das würde bedeuten, dass eine Fotografie einer auf einem Reprografie-Tisch liegenden Künstlerskizze geschützt ist, sofern man auf der Fotografie nicht nur die Künstlerskizze, sondern auch den Reprografie-Tisch noch ein bisschen sieht. Die Empfehlung an alle Fotografinnen und Fotografen, die Reproduktionen von Bildern erstellen, muss also lauten: Immer noch etwas (dreidimensionale) Umgebung mitabbilden, damit die Fotografie geschützt ist; wenn die Fotografie dann nachträglich so beschnitten wird, dass man die Umgebung nicht mehr sieht, dürfte diese Fotografie immer noch geschützt sein. Sicher ist, dass durch die Einführung dieses neuen Kriteriums die soeben gewonnene Rechtssicherheit beim Umgang mit Fotografien gleichzeitig auch einen kleinen Rückschritt erlitten hat.

E. Schutzdauer

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Die in Artikel 29 geregelte Schutzdauer ist mit 50 Jahren ab Herstellung potenzielle 50 Jahre kürzer, als von der Arbeitsgruppe Lichtbildschutz ursprünglich und analog zur Regelung in Deutschland vorgeschlagen. Und sie ist auch wesentlich kürzer als für Computerprogramme, deren Schutz erst 50 Jahre nach dem Tod des Urhebers erlischt.

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In Deutschland beginnt die Schutzdauer mit der ersten Veröffentlichung zu laufen und einzig in jenen Ausnahmefällen, in denen vor einer strittigen Nutzung keine Veröffentlichung erfolgt ist oder deren Publikationsdatum unbekannt ist, bezieht man sich auf das Datum der Herstellung. Damit macht der Schweizer Gesetzgeber den Ausnahmefall aus dem deutschen Gesetz zum Normalfall für die Gesamtheit der Fotografien ohne individuellen Charakter.

5. Weitere für Fotografien relevante Aspekte des revidierten URG

38

Neben der Schutzausdehnung auf Fotografien ohne individuellen Charakter, bietet das revidierte URG insbesondere für öffentliche Institutionen zahlreiche neue Bestimmungen, die den Umgang mit Fotografien erleichtern.

Art. 22b: Nutzung von verwaisten Werken

39

Fotografien, die sich in Beständen von öffentlichen oder öffentlich zugänglichen Institutionen oder von Sendeunternehmen befinden und deren Rechteinhaber mit verhältnismässigem Aufwand nicht gefunden werden können, dürfen neu genutzt werden. Der Verwertungsgesellschaft Pro Litteris ist hierfür eine Vergütung zu bezahlen, die während zehn Jahren für die eventuell noch auftauchenden Rechteinhaber reserviert bleibt und danach der Sozialvorsorge und der Kulturförderung zugewiesen wird.

Art. 24: Archivierungs- und Sicherungsexemplare

40

Öffentliche und öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen und Archive dürfen zur Sicherung und Erhaltung der Bestände unentgeltlich Kopien von Fotografien herstellen, solange damit kein wirtschaftlicher Zweck verbunden ist.

Art. 24d: Verwendung zu wissenschaftlichen Zwecken

41

Zum Zweck der wissenschaftlichen Forschung dürfen Kopien von geschützten Fotografien erstellt und gespeichert werden, hierfür ist niemandem eine Vergütung geschuldet.

Art. 24e: Bestandesverzeichnisse

42

Öffentliche und öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen, Sammlungen und Archive dürfen zur „Erschliessung und Vermittlung ihrer Bestände“ die Gesamtansicht von Fotografien „als kleinformatiges Bild mit geringer Auflösung“ wiedergeben, „sofern dadurch die normale Verwertung der Werke nicht beeinträchtigt wird“.

43

Diese Formulierungen lassen beträchtlichen Interpretationsspielraum zu. Von Interesse bezüglich Fotografie ist insbesondere die Frage, bis zu welcher Auflösung die Bilder solcher Bestandesverzeichnisse z.B. im Internet oder Ausstellungskatalogen gezeigt werden dürfen. Dabei ist „kleinformatig“ ein wenig hilfreicher Begriff, entscheidend ist die Bildauflösung, die in der Regel in Pixel/inch oder linearen Pixeln der längeren Bildseite angegeben wird, denn nur sie entscheidet über den Detailreichtum einer Fotografie.

44

Mit Blick auf die bereits im Internet verfügbaren Bestandesverzeichnisse (z.B. Google Bildersuche, New York Public Library, Keystone, e-pic der ETH Zürich) tendiert der Autor dieses Beitrags dazu, die Auflösung von Fotografien in Bestandesverzeichnissen so zu wählen, dass man sich eine Fotografie auch vernünftig ansehen und also auch Details erkennen kann. Denn das Recht, die Fotografien in solchen Katalogen sichtbar zu machen, erteilt noch niemandem eine Nutzungslizenz an diesen Bildern. Zudem könnte es auch im Interesse von Fotografinnen und Fotografen liegen, dass ihre Bilder, die sich bereits in Sammlungen befinden, gut aufgelöst präsentiert werden, weil das auch eine spätere Nutzung und damit die Chance auf eine kommerzielle Verwertung erhöhen kann.

45

Man wird diesbezüglich auf den Standpunkt von Pro Litteris und/oder einen Gerichtsentscheid warten müssen, damit geklärt wird, wie viele Pixel die längere Seite einer Fotografie zählen darf, damit durch eine Wiedergabe in einem Bestandesverzeichnis ihre „normale Verwertung“ nicht beeinträchtigt wird. Diesbezüglich unbefriedigend ist, dass mit Art. 26 ein ähnlicher Artikel existiert, der öffentlich zugänglichen Sammlungen die Publikation von „Katalogen“ erlaubt, ohne sich dazu zu äussern, welche Bildqualität (also Auflösung in Pixeln/inch) diese Bilder haben dürfen, um noch von dieser Schranke zu profitieren. Gestützt auf Art. 26 könnte eine öffentlich zugängliche Sammlung also durchaus auch eine Bilderdatenbank, die einem „Katalog“ gleichkommt, mit hochaufgelösten Bildern im Internet zugänglich machen.

Art. 80: Übergangsbestimmung

46

Seit dem 1. April 2020 sind nicht nur alle ab diesem Zeitpunkt hergestellten Fotografien ohne individuellen Charakter geschützt, sondern auch alle vorher aufgenommenen, deren Herstellung zu einem fraglichen Zeitpunkt nicht mehr als 50 Jahre zurückliegt. Dank der Übergangsregelung von Artikel 80 kann jedoch niemand rückwirkend für eine legal gewesene Nutzung belangt werden, im Gegenteil: Für Nutzungen von Fotografien ohne individuellen Charakter, die vor dem 1. April 2020 begonnen worden sind und auf unbestimmte Zeit weiterlaufen, muss trotz der neuen Rechtslage kein Rechteclearing durchgeführt werden. Dies bedeutet zum Beispiel, dass für vor dem 1. April 2020 legal in einem Buch abgedruckte Fotografien ohne individuellen Charakter nun keine Erlaubnis eingeholt werden muss, auch wenn diese Bücher erst in 20 Jahren verkauft werden. Abgeklärt müssen die Nutzungsrechte jedoch, wenn von diesem Buch mit denselben Bildern unter dem neuen Recht eine zweite Auflage produziert werden soll.

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Fussnoten:

1. BGE 130 III 714 „Meili“ ↑

2. https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:372:0012:0018:DE:PDF ↑

3. www.unikator.org/URG_medialex_2_2005.pdf ↑

4. http://www.unikator.org/URG_medialex_7_8_2016.pdf ↑

5. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 26, N38 ↑

6. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 90, N 20 ↑

7. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 29, N 5 ↑

8. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 13, N 8 ↑

9. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 13, N 8 ↑

10. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, S. 26 N 36 ↑