Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2025 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Rechtsberater/Öffentlichkeitsberater im Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern

Résumé: En 2025, la jurisprudence a renforcé davantage le principe de transparence et en a précisé les contours de manière rigoureuse. Ainsi, les juridictions fédérales ont notamment confirmé leur jurisprudence stricte concernant les prétendues dispositions spéciales qui primeraient sur la LTrans. À cet égard, le Tribunal fédéral s’est montré encore plus strict et est même intervenu de manière corrective à l’encontre du Tribunal administratif fédéral. Ce dernier s’est ensuite aligné, dans sa jurisprudence ultérieure, sur la position du Tribunal fédéral.
Il convient de saluer l’adhésion rigoureuse du Tribunal fédéral au concept normatif des dispositions d’exception. Ainsi, il a notamment corrigé un arrêt du Tribunal administratif fédéral en écartant certains éléments d’une pesée des intérêts effectuée par celui-ci, au motif que la disposition d’exception en cause ne prévoyait pas une pesée des intérêts, mais (uniquement) un examen du risque de dommage.
Enfin, dans l’examen d’un prétendu accord de confidentialité, le Tribunal administratif fédéral a souligné que les tiers souhaitant transmettre volontairement des informations à l’administration devraient faire preuve de prudence et de retenue, compte tenu des exigences formelles élevées auxquelles sont soumis de tels accords de confidentialité.

Zusammenfassung: Im Jahr 2025 stärkte die Rechtsprechung das Öffentlichkeitsprinzip weiter und setzte klare Leitplanken. So bestätigten die eidgenössischen Gerichte etwa ihre strenge Rechtsprechung im Hinblick auf vermeintliche Spezialbestimmungen, die dem BGÖ vorgehen. Dabei zeigte sich das BGer noch strenger und griff gegenüber dem BVGer gar korrigierend ein. Dieses schwenkte sodann in seiner weiteren Rechtsprechung auf die Linie des BGer ein.
Zu begrüssen ist die strikte Orientierung des BGer am Regelungskonzept der Ausnahmebestimmungen. So korrigierte es etwa ein Urteil des BVGer und liess Elemente einer erfolgten Interessenabwägung nicht zu, weil anlässlich der zu prüfenden Ausnahmebestimmung nicht eine Interessenabwägung sondern (nur) eine Schadenrisikoprüfung zu erfolgen hatte.
Schliesslich strich das BVGer bei der Prüfung einer vermeintlichen Vertraulichkeitsabrede hervor, dass Private, welche auf freiwilliger Basis Informationen an die Verwaltung herantragen wollen, aufgrund der hohen formalen Hürden ebensolcher Vertraulichkeitsabreden Vorsicht und Zurückhaltung walten lassen sollten.

I. Einleitung

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Der vorliegende Beitrag liefert einen Überblick über praxisrelevante Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) und des Bundesgerichts (BGer) aus dem vergangenen Jahr zum BGÖ. Wie in den Vorjahren werden die Urteile anhand der geprüften Bestimmungen des BGÖ gruppiert und gegebenenfalls kurz kommentiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals erwähnt werden. Thematische Schwergewichte bildeten – einmal mehr – vermeintliche Spezialbestimmungen, die dem BGÖ möglicherweise vorgehen, sowie der Schutz der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen.

II. Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)

a) Dokumente der Bundeskanzlei BK und des Bundesamtes für Landwirtschaft BLW zum Weinkeller des Bundesrates
(TAF A-313/2025 du 7 août 2025)

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Ein Journalist ersuchte die BK um Zugang zu vier Dokumenten im Zusammenhang mit dem Weinkeller des Bundesrates. Konkret wünschte er Einsicht in die Liste der sich im Weinkeller befindlichen Weine, die Aufstellung des Budgets für den Weineinkauf der vergangenen fünf Jahre, die Richtlinien für die Nutzung des Weinkellers sowie die Auswahlkriterien für Weine des bundesrätlichen Weinkellers.

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Die BK lehnte das Gesuch mit der Begründung ab, dass die verlangten Informationen der «Sphäre des Bundesrates» zuzurechnen und daher gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario nicht vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst seien. Zudem würden zwei der verlangten vier Dokumente vom BLW stammen, weshalb die BK nicht zuständig sei. Nachdem der EDÖB in seiner Empfehlung die BK angehalten hatte, den Zugang zu den vier Dokumenten zu gewähren, wies diese das Gesuch mit derselben Begründung mittels Verfügung erneut ab.

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Das BVGer folgte der Einschätzung der BK, wonach die verlangten Informationen der «Sphäre des Bundesrates» zuzurechnen und damit dem persönlichen Geltungsbereich des BGÖ entzogen seien, nicht. Es befasste sich eingehend mit der angerufenen «Sphärentheorie» und stellt klar, dass bei Informationen im Zusammenhang mit dem Bundesrat – insbesondere mit Blick auf die Tätigkeiten der BK als dessen Stabsstelle – konsequent zwischen Regierungs- und Verwaltungstätigkeit zu unterscheiden sei. So seien etwa die Bereiche der kollegialen Entscheidfindung, der politischen Willensbildung sowie der repräsentativen Aufgaben des Bundesrates der eigentlichen Regierungstätigkeit zuzuordnen, welche vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgeschlossen sei. Hingegen seien rein administrative Vollzugsaufgaben der BK oder des BLW, wie technische und organisatorische Abläufe, Budgetfragen sowie Zuständigkeiten und Prozesse innerhalb der Verwaltung, nicht der «Sphäre des Bundesrates», sondern jener der Verwaltung zuzuordnen und damit als klassische Verwaltungstätigkeit zu qualifizieren, welche dem BGÖ unterstehe. So sei es der BK nicht gelungen, im vorliegenden Fall zu belegen, dass ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Weinkeller des Bundesrates in ihrer Stabsfunktion erfolgt sei. Im Ergebnis seien alle vier verlangten Dokumente, unabhängig davon, ob sie von der BK oder vom BLW stammten, vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst und demnach zugänglich zu machen.

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Kommentar: Nach der hier vertretenen Auffassung wirft das Urteil die grundsätzliche Frage auf, ob das BVGer den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes in Bezug auf den Bundesrat und insbesondere die im Urteil thematisierte «Sphärentheorie» nicht zu eng auslegt. Es sei daran erinnert, dass der Gesetzgeber nicht nur den politischen Kern der Regierungstätigkeit (i.S.d. bundesrätlichen „Entscheidens“ – unterteilt in das schriftliche Mitberichtsverfahren und die mündliche Bundesratssitzung) vom Anwendungsbereich des BGÖ ausnehmen wollte. Ansonsten wäre Artikel 8 Absatz 1 BGÖ (Ausschluss des Zugangs zu amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens) ausreichend gewesen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die geschützte Regierungstätigkeit im BGÖ weiter gefasst als das „blosse“ Entscheiden, indem er den Bundesrat als Ganzes vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgeschlossen hat (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario).

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Eine zu enge Auslegung der sog. «Sphärentheorie» birgt die Gefahr einer funktionalen Aushöhlung der Einschränkung des persönlichen Geltungsbereichs in Bezug auf den Bundesrat, indem der geschützte Bereich auf einen (zu) kleinen Kern beschränkt wird. Dies steht in einem gewissen Widerspruch zum gesetzgeberischen Regelungskonzept. Darüber hinaus könnten sämtliche Informationen und Unterlagen im Zusammenhang mit dem Weinkeller durchaus dem Bereich der Repräsentationsaufgaben des Bundesrates zugeordnet werden, für welchen das BVGer den Ausschluss vom BGÖ bejaht. Auch rein administrative Unterstützungsleistungen der Verwaltung können Teil der politischen Funktionsfähigkeit des Bundesrates bilden. Eine Unterstellung sämtlicher rein administrativer Tätigkeiten der BK bzw. der übrigen Bundesverwaltung für den Bundesrat würde den Willen des Gesetzgebers, den Bundesrat als Ganzes vom persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes auszuschliessen, untergraben und die sog. «Sphärentheorie» insgesamt obsolet machen.

b) Dokumente der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft AB-BA mit externen Dienstleistern im Kommunikationsbereich
(BVGer A-2443/2024 vom 27. November 2025)

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Ein Journalist ersuchte bei der AB-BA um Zugang zu Vereinbarungen, Verträgen, Abrechnungen und Korrespondenz mit externen Dienstleistern im Kommunikationsbereich und bei juristischen Fragen (Hilfspersonen, ausserordentliche Staatsanwälte und Bundesanwälte) seit 2021. Nach einer ersten Ablehnung des Gesuches vereinbarten die Parteien anlässlich einer Schlichtungsverhandlung vor dem EDÖB, dass die AB-BA den Zugang zu 1. vertraglichen Vereinbarungen mit Beratungsdienstleistern zu Kommunikationsberatung (ohne Gutachten) seit 2021 und 2. einer Liste der von der AB-BA eingesetzten ausserordentlichen Staatsanwältinnen und -Staatsanwälten unter Einschluss der von diesen beigezogenen juristischen Hilfspersonen prüfe.

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Nach erneuter Ablehnung auch dieses präzisierten Gesuches empfahl der EDÖB in seiner Empfehlung, die AB-BA solle den Zugang zu den ersuchten Dokumenten nach erfolgter Anhörung der betroffenen Dritten gewähren. Daraufhin erliess die AB-BA eine Verfügung, in welcher sie das Gesuch abermals ablehnte. Zur Begründung stellte sie sich auf den Standpunkt, es bestehe lediglich ein Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten aus ihrer Kerntätigkeit, der Aufsicht über die Bundesanwaltschaft, namentlich zu Inspektionsberichten, Empfehlungen oder Weisungen. Die vom Gesuchsteller verlangten Dokumente würden nicht in diesen Bereich gehören und selbst bei einer Anwendung des BGÖ würde kein Anspruch auf Zugang bestehen, da die verlangten Dokumente im Zusammenhang mit Strafverfahren stehen würden. Gegen diese Verfügung gelangte der Gesuchsteller mit Beschwerde an das BVGer.

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Das BVGer hielt einleitend fest, dass die Zuständigkeit für die Wahl ausserordentlicher Bundesanwältinnen und Bundesanwälte gemäss Art. 17 Abs. 3 ParlG^[1] ausschliesslich bei der Bundesversammlung liege, weshalb die AB-BA hierfür nicht zuständig sei und nach ihren eigenen Angaben in diesem Zusammenhang über keinerlei amtliche Dokumente verfüge. Deshalb erweise sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet und sei abzuweisen.

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Indes wies das BVGer darauf hin, dass das StBOG^[2] keine spezialgesetzlichen Regelungen über die Transparenz des Handelns der AB-BA enthalte. Im Ergebnis handle es sich bei der AB-BA um eine ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Behörde, die im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit funktional einer dezentralen Verwaltungseinheit i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ gleichzustellen sei. Gerade weil ausserordentliche Staatsanwältinnen und Staatsanwälte, anders als Bundesanwältinnen und Bundesanwälte und deren Stellvertretungen, nicht von der Bundesversammlung gewählt und damit keiner unmittelbaren demokratischen Kontrolle unterliegen würden, komme dem Öffentlichkeitsprinzip in diesem Bereich eine zentrale rechtsstaatliche Kontrollfunktion zu. Dementsprechend unterstehe die AB-BA dem persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ.

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Kommentar: Dieses Urteil bringt eine wichtige Klarstellung sowie Rechtssicherheit im Bereich der Strafverfolgungsaufsicht auf Bundesebene mit sich. Die Mandatierung ausserordentlicher Staatsanwältinnen und Staatsanwälte war und ist politisch und rechtlich schon länger umstritten. Das Urteil stärkt die demokratische Kontrolle entsprechender Vorgänge, indem es das BGÖ auch in diesem Bereich grundsätzlich für anwendbar erklärt.

III. Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)

Dokumente der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft AB-BA mit externen Dienstleistern im Kommunikationsbereich
(BVGer A-2443/2024 vom 27. November 2025)

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Im soeben besprochenen Urteil betreffend vertragliche Vereinbarungen der AB-BA mit Beratungsdienstleistern zu Kommunikationsberatung (ohne Gutachten) seit 2021 und einer Liste der von ihr eingesetzten ausserordentlichen Staatsanwältinnen und -Staatsanwälten unter Einschluss der von diesen beigezogenen juristischen Hilfspersonen wurde der Zugang u.a. auch mit der Begründung verweigert, dass diese Unterlagen in direktem Zusammenhang mit geführten Strafverfahren stehen würden und demnach gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ dem sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes entzogen seien.

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Das BVGer wies unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ darauf hin, dass bei Verfahrensakten zwischen Dokumenten zu unterscheiden ist, die ausdrücklich im Rahmen eines Strafverfahrens oder explizit im Hinblick auf ein solches Verfahren erstellt worden sind (Strafakten im engeren Sinne), und solchen, die blosse Beweismittel (Strafakten im weiteren Sinne) darstellen. Nur erstere seien vom Anwendungsbereich des BGÖ ausgenommen, wohingegen rein administrative Unterlagen oder verwaltungsrechtliche Verträge grundsätzlich keinen verfahrensbezogenen Charakter im Hinblick auf ein konkretes Strafverfahren aufweisen würden. Für die streitgegenständlichen Dokumente würde ein pauschaler Verweis auf die Einschränkung des sachlichen Geltungsbereichs des BGÖ für Strafakten demnach nicht genügen. Dementsprechend hob das BVGer die Verfügung der AB-BA auf und wies die Sache zum neuen Entscheid an diese zurück. Dabei habe die AB-BA im Einzelnen zu prüfen, ob und welche Dokumente tatsächlich Strafakten im engeren Sinne darstellen würden. Zudem habe sie die streitgegenständlichen Dokumente auf die Anwendbarkeit von Ausnahmebestimmungen zu prüfen.

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Kommentar: Einmal mehr bestätigt das BVGer die restriktive Auslegung des Ausschlusses von Strafakten aus dem sachlichen Geltungsbereich des BGÖ. Demnach reicht es nicht, dass die fraglichen Unterlagen bloss im Zusammenhang mit einem Strafverfahren stehen. Vielmehr müssen sie eng mit dem Streitgegenstand des Strafverfahrens verbunden und von den Gerichts- oder Strafverfolgungsbehörden ausgehen oder durch diese angeordnet worden sein.

IV. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a) Auszug aus dem Betriebs- und Unternehmungsregister (BUR) des Bundesamtes für Statistik BFS
(BVGer A-4618/2024 vom 6. August 2025)

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Eine Privatperson ersuchte das BFS um eine vollständige Liste sämtlicher in der Schweiz registrierter Firmennamen, ihrer entsprechenden Unternehmens-Identifikationsnummer (UID) und ihrem entsprechenden NOGA^[3]-Code. Nach einem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB, welches zu keiner Einigung geführt hatte, verfügte das BFS eine vollständig Zugangsverweigerung zur anbegehrten Liste. Diese begründete es u.a. mit der Anwendbarkeit von Art. 10 Abs. 3 (Betriebs- und Unternehmensregister) und Art. 14 Abs. 1 BStatG^[4] (Datenschutz und Amtsgeheimnis, sog. Statistikgeheimnis) sowie Art. 10 Abs. 3 BURV^[5] (Weitergabe der Daten zu anderen Zwecken) als vermeintliche Spezialbestimmungen i. S. v. Art. 4 BGÖ. So sei ein Zugang zu diesen Daten für alle anderen als statistische Zwecke ausgeschlossen und damit auch der Zugang gestützt auf das BGÖ zu verneinen. Zwar statuiere Art. 10 Abs. 3 BStatG eine Ausnahme vom Statistikgeheimnis, indem der Bundesrat bestimmte Angaben auch zur Verwendung für personenbezogene Zwecke vorsehen könne. Diese Ausnahme vom Statistikgeheimnis sei jedoch auf Verwendungszwecke im öffentlichen Interesse beschränkt. Art. 10 Abs. 3 BURV sehe sodann vor, dass die Bearbeitung der Daten nach den Bestimmungen des DSG zu erfolgen habe, weshalb die Bearbeitung der verlangten Daten durch Private von einer Einwilligung der Betroffenen, einem überwiegenden privaten oder öffentlichen Interesse oder vom Gesetz abgedeckt sein müsse. Soweit die BUR-Daten zu personenbezogenen Zwecken ausserhalb jeglichen öffentlichen Interesses verwendet werden sollten, würden sie demnach unter das Statistikgeheimnis gemäss Art. 14 Abs. 1 BStatG fallen und könnten nicht gemäss BGÖ allgemein zugänglich gemacht werden.

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Das BVGer folgte dieser Argumentation bereits in seinem diesbezüglichen Urteil A-4708/2022 vom 29. Februar 2024^[6] nicht. Es hielt fest, dass das Statistikgeheimnis dazu diene, für statistische Zwecke erhobene Daten einzig hierfür zuzulassen und nicht für andere Interessen zweckzuentfremden. Für Daten, die bei der Verwaltungstätigkeit anfallen und zusätzlich statistisch genutzt werden, um diese Verwaltungstätigkeit selbst zu verbessern, müsse demgegenüber der Zweck des BGÖ vorgehen, der gerade darin bestehe, Transparenz über die Verwaltungstätigkeit als solcher zu schaffen. Sodann sei die Tragweite einer vermeintlichen Spezialbestimmung durch Auslegung zu ermitteln. Das Ergebnis dieser Auslegung ergebe, dass der Wortlaut von Art. 14 BStatG nicht klar sei. Die historische, die systematische sowie die teleologische Auslegung würden i.V.m. Art. 10 Abs. 3 BStatG gegen eine Abstützung auf Art. 14 BStatG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a und Bst. b BGÖ für die fragliche Liste sprechen. Die Regelung auf Verordnungsstufe im BURV reichte für eine Spezialbestimmung ohnehin nicht aus. Somit liege zumindest für die verlangte Liste keine dem BGÖ vorgehende Spezialbestimmung vor und das BGÖ finde Anwendung. Das BVGer hob die Verfügung der Vorinstanz auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an diese zurück

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In der Folge verfügte das BFS erneut und hielt wiederum fest, dass das BGÖ aufgrund von Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 Bst. a und b BGÖ keine Anwendung finde. Weiter hielt es fest, dass keine vollständige Liste aller Unternehmen existiere, welche bekanntgegeben werden könne. Schliesslich ziele die vorliegende Anfrage auf die Bekanntgabe des ganzen Registers ab, was dem Verhältnismässigkeitsprinzip widerspreche. Zwar sei ein Zugang zu den verlangten Daten nach den Bestimmungen des BstatG und der BURV möglich, jedoch gemäss Art. 13 BURV gebührenpflichtig. Der Gesuchsteller könne die Daten via Schnittstelle erhalten. Gegen diese Verfügung gelangte der Gesuchsteller abermals mit Beschwerde an das BVGer.

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In seinem neuerlichen Urteil prüfte das BVGer insbesondere, in welchen Punkten sein vorangehendes Urteil in derselben Sache bereits eine Bindungswirkung zu entfalten vermochte. Es rief in Erinnerung, dass für die verlangte Liste keine dem BGÖ vorgehende Spezialbestimmung vorliege. Da das BFS in seiner erneuten Verfügung im Wesentlichen wiederum nur (sinngemäss) das Vorhandensein eines amtlichen Dokuments anzweifle und sich abermals zu vermeintlichen Spezialbestimmungen zum BGÖ geäussert habe, sei es den verbindlichen Anordnungen des BVGer aus dessen vorangegangenem Urteil nicht gefolgt, was eine materielle Rechtsverweigerung darstelle und die Aufhebung der bundesrechtswidrigen Verfügung zur Folge habe. Da mit Blick auf allenfalls entgegenstehende Interessen der betroffenen Unternehmen noch keine abschliessende Klärung durch das BFS vorlag, wies es die Angelegenheit erneut zur weiteren Prüfung und zum neuen Entscheid an das BFS zurück.

b) Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 neues Kampfflugzeug des Bundesamtes für Rüstung armasuisse
(BGer 1C_214/2023 vom 5. März 2025)

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Ein Medienschaffender verlangte bei armasuisse Zugang zu diversen Unterlagen im Zusammenhang mit dem Evaluations- bzw. Beschaffungsprozess neuer Kampfflugzeuge. Nachdem armasuisse ihm den Zugang zu den beiden Dokumenten «Konkretisierung Subkriterien» (Dokument A) und «Bewertungsmatrix» (Dokument B) mittels Verfügung verweigerte, gelangte er mit Beschwerde ans BVGer.

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Armasuisse begründete die Zugangsverweigerung zu den beiden streitgegenständlichen Dokumenten im Wesentlichen unter Hinweis auf die Vertraulichkeit von Rüstungsbeschaffungen gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB^[7], welche als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ vorbehalten bleibe.

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In seinem Urteil A-839/2022 vom 5. April 2023 gelangte das BVGer zum Schluss, dass es sich bei Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB um eine spezialgesetzliche Bestimmung zum BGÖ handle, welche diesem gemäss seinem Art. 4 vorgehe. Während die grammatikalische sowie die historische Auslegung zu keinen Ergebnissen führten, stützte sich das BVGer anlässlich der systematischen Auslegung auf den Umstand, dass bei Vergaben nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine aktiven behördlichen Informations- und Publikationspflichten bestehen würden. In teleologischer Hinsicht sah es den Zweck der Vertraulichkeit seines Sinnes entleert, wenn trotz Fehlens aktiver Informations- und Publikationspflichten dennoch im Rahmen der passiven Information gemäss BGÖ der Zugang zu Informationen gewährt werden müsste. Schliesslich erkannte das BVGer, dass die militärischen Interessen an der nationalen Sicherheit das Informationsbedürfnis des Journalisten bzw. der Öffentlichkeit überwiegen würden.^[8]

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Das BGer widersprach dieser Auslegung und hielt im Rahmen der systematisch-teleologischen Auslegung fest, dass das Fehlen von Aktivinformationspflichten aufgrund der beschaffungsrechtlichen Sonderregeln für sich allein genommen keinerlei Anhaltspunkte dafür liefere, dass die sog. sicherheitskritischen Beschaffungen vollumfänglich von der mit dem aBöB angestrebten Transparenz ausgenommen werden sollten. Die Ausnahme der Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial aus dem Geltungsbereich des aBöB erlaube bloss die abweichende Regelung der Information i.S.e. Vergabeverfahrens ohne Publikationsvorschriften. Hingegen sei in Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB weder eine Aussage zur aktiven Information enthalten noch sei deren Beschränkung vorgesehen. Ebenso wenig enthalte die Bestimmung ein Verbot, auf Gesuch hin Zugang zu amtlichen Dokumenten zu gewähren, weshalb in Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ zu sehen sei. Dementsprechend wies das BGer die Sache zur erneuten Prüfung an das BVGer zurück.

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Kommentar: Die Intervention des BGer ist korrekt und reiht sich in die strenge bundesgerichtliche Rechtsprechung zu vermeintlichen Spezialbestimmungen zum BGÖ ein. So hält das BGer zutreffend fest, dass Aktivinformationsvorschriften zwar grundsätzlich spezialgesetzliche Zugangsnormen i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ darstellen können, die Frage, ob damit im Einzelfall Zugangsvorschriften des BGÖ übersteuert werden, jedoch im konkreten Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln ist. Die Haltung des BVGer, wonach Sinn und Zweck einer Beschränkung von Aktivinformationsvorschriften durch eine parallele Anwendung des BGÖ unterlaufen würde, wurde vom BGer nach der hier vertretenen Auffassung zu Recht korrigiert.

c) Bericht Lärmmessungen neues Kampfflugzeug der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt EMPA
(BGer 1C_228/2023 vom 5. März 2025)

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Ein Medienschaffender verlangte bei der EMPA Zugang zum Abschlussbericht «Evaluation neues Kampfflugzeug – Messtechnische Ermittlung akustischer Kenngrössen und Auswirkungsanalyse». Nachdem die EMPA ihm den Zugang zum verlangten Bericht mittels Verfügung verweigerte, gelangte er mit Beschwerde ans BVGer, welches seine Beschwerde abwies. Die hierauf erhobene Beschwerde wurde vom BGer gutgeheissen.

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Die Begründung der Zugangsverweigerung durch die EMPA als auch die bundesverwaltungs- und die bundesgerichtlichen Erwägungen fielen weitestgehend identisch mit dem hiervor besprochenen Urteil [Bst. b. Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 neues Kampfflugzeug von armasuisse (BGer 1C_214/2023 vom 5. März 2025) aus, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird (Rn 19 ff.).

d) Amtliche Dokumente des Bundesamtes für Polizei fedpol betreffend die Beschaffung von Überwachungssoftware (GovWare)
(BVGer A-1528/2024 vom 12. November 2025)

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Eine Journalistin ersuchte bei fedpol um Zugang zu Informationen und Unterlagen im Zusammenhang mit der Beschaffung der IKT-ProgFMÜ-P4-GovWare. Nach einer ersten vollständigen Zugangsverweigerung schränkte die Gesuchstellerin ihr Gesuch anlässlich des Schlichtungsverfahrens dahingehend ein, dass sie nunmehr nur noch Zugang zu den konzeptionellen Unterlagen (Phasen Initialisierung, Konzept, Realisierung und Einführung) verlangte und jene in direktem Zusammenhang mit der Beschaffung ausschloss. Nach erneuter vollständiger Zugangsverweigerung und anschliessender Empfehlung des EDÖB, wonach fedpol für die nicht beschaffungsrelevanten Unterlagen einen Zugang im Hinblick auf die Ausnahmebestimmungen des BGÖ prüfen solle, erliess fedpol eine ablehnende Verfügung.

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Darin stellte sich fedpol u.a. auf den Standpunkt, dass die verlangten Unterlagen insgesamt eine Sicherheitsbeschaffung betreffen würden, welche nach (damaligem) Art. 3 Abs. 2 Bst a aBöB^[9] vom öffentlichen Beschaffungsrecht und damit nach Art. 4 Bst. a BGÖ auch vom sachlichen Anwendungsbereich des BGÖ ausgeschlossen sei. Dementsprechend müssten auch keine Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 BGÖ geprüft werden. Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin Beschwerde.

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Das BVGer skizzierte zunächst seine bisherige Rechtsprechung sowie die jüngste Rechtsprechung des BGer^[10] zu Art. 3 aBöB und ermittelte daraufhin mittels Auslegung den wahren Sinngehalt der vermeintlichen Spezialbestimmung gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB. Dabei kam es zum Schluss, dass Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB zwar eine von den allgemeinen Regeln abweichende Information erlaubte, indem die entsprechend sensiblen Beschaffungen insbesondere im freihändigen Verfahren ohne Publikation erfolgen konnten. Hingegen enthalte Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB weder eine Aussage zur aktiven Information noch zu deren Beschränkung und auch kein Verbot, auf Gesuch hin Zugang zu amtlichen Dokumenten zu gewähren. So ergebe sich aus sämtlichen Auslegungselementen, dass es sich bei Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöb nicht um eine Spezialbestimmung handle, welche dem BGÖ gemäss dessen Art. 4 Bst. a vorgehe. Auch stehe eine allfällige Klassifizierung der Dokumente als «GEHEIM», «INTERN» oder «VERTRAULICH» für sich allein genommen einem Zugang nicht entgegen. Vielmehr sei allein das BGÖ massgeblich. Dementsprechend hob das BVGer die Verfügung von fedpol auf und wies die Sache zur erneuten Prüfung über eine allfällige Anwendung anderer Spezialbestimmungen oder Ausnahmegründe an dieses zurück.

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Kommentar: Dieses Urteil berücksichtigt die jüngste Rechtsprechung des BGer, welche die diesbezügliche frühere Praxis des BVGer korrigiert hat. Diese neue Rechtsprechung schafft Rechtssicherheit, indem sich Behörden bei BGÖ-Gesuchen zu sicherheitsrelevanten Beschaffungen nicht mehr pauschal auf Geheimhaltung berufen und den Zugang vollständig verweigern können. Vielmehr müssen sie die verlangten amtlichen Dokumente einzeln prüfen und Zugangsbeschränkungen im Hinblick auf die Ausnahmebestimmungen begründen. Damit bleibt jedoch die Möglichkeit bestehen, tatsächlich sicherheitsrelevante Informationen und Unterlagen zurückzuhalten. Auch eine allfällige Anwendbarkeit anderer Spezialbestimmungen bleibt davon unberührt. So könnte bei sicherheitsrelevanten Beschaffungen in Zusammenhang mit (u.a.) nachrichtendienstlicher Informationsbeschaffung etwa Art. 67 NDG^[11] als Spezialbestimmung zu einem generellen Ausschluss des BGÖ führen.^[12]

V. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

a) Ermächtigungsantrag der Eidg. Steuerverwaltung ESTV an den Vorsteher des Eidg. Finanzdepartements EFD zur Durchführung einer speziellen Steuerprüfung
(TAF A-2305/2025 du 19 septembre 2025)

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Eine Privatperson, gegen welche mit Ermächtigung des ehemaligen Vorstehers des EFD eine spezielle Steuerprüfung i.S.v. Art. 190 Abs. 1 DBG^[13] durchgeführt worden war, ersuchte die ESTV gestützt auf das BGÖ um Zugang zum entsprechendem Ermächtigungsantrag an den Vorsteher des EFD aus dem Jahre 2017. Das GS-EFD lehnte das Gesuch mit der Begründung ab, wonach das entsprechende Strafverfahren noch nicht abgeschlossen und das BGÖ demnach nicht anwendbar sei. Weiter sei das verlangte Dokument in vorliegendem Fall gestützt auf die einschlägigen verfahrensrechtlichen Bestimmungen über die Akteneinsicht herauszuverlangen. Hingegen sei das BGÖ auch nach Abschluss des entsprechenden Strafverfahrens nicht anwendbar, da das verlangte Dokument von der ESTV explizit im Hinblick auf dieses Verfahren erstellt worden sei.

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Im anschliessenden Schlichtungsverfahren erliess der EDÖB eine Empfehlung, in welcher er zum Schluss kam, das Gesuch sei nach den Bestimmungen des DSG^[14] (Auskunftsrecht) und nicht nach jenen des BGÖ zu beurteilen. Daraufhin erliess die ESTV eine Verfügung, in welcher sie das Gesuch als rechtsmissbräuchlich ablehnte, da der Gesuchsteller mit seinem Vorgehen verfahrensrechtliche Einsichtsregeln zu umgehen versuche. Weiter stellte sie sich auf den Standpunkt, das Gesuch sei einzig nach dem DSG zu beurteilen, wobei die Interessen der ESTV an der Wahrung ihrer Ermittlungsmethoden im Sinne einer konkreten Massnahme eine Ablehnung des Gesuches sowohl nach DSG, als auch nach BGÖ rechtfertigen würden. Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsteller Beschwerde vor dem BVGer.

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Da BVGer erachtete die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ im vorliegenden Fall als gegeben. Nach seiner Einschätzung würde die Einsichtnahme in das verlangte Dokument die Ermittlungsstrategie der ESTV und die konkreten Ermittlungsmaßnahmen offenlegen, wobei die Begründung des Verdachts auf Steuervergehen und die Rechtfertigung der Notwendigkeit weiterer Ermittlungen zuhanden des Vorstehers des EFD im Hinblick auf eine entsprechende Genehmigung zur Eröffnung einer speziellen Steuerprüfung ja gerade Sinn und Zweck des betroffenen Dokuments bildeten. Auch erklärte das BVGer den Umstand für unerheblich, wonach das Strafverfahren gegen den Gesuchsteller in der Zwischenzeit abgeschlossen worden ist. Dies deshalb, weil die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht von einer Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen in einem bestimmten Einzelfall abhängig sei. Dementsprechend habe die ESTV das Gesuch zu Recht gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ abgelehnt.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

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Kommentar: Dieses Urteil ruft die bereits ergangene Rechtsprechung sowie die geltende juristische Lehre und die Verwaltungspraxis zu den Voraussetzungen und Grenzen von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ insbesondere für Ermittlungsbehörden anschaulich in Erinnerung. Als Haupterkenntnis kann festgehalten werden, dass diese Ausnahmebestimmung zwar nur konkrete behördliche Massnahmen schützt, worunter jedoch nicht die gesamte Haupttätigkeit einer Behörde subsumiert werden kann. Zwar muss die Wahrung der Vertraulichkeit der verlangten Informationen den Schlüssel zur erfolgreichen Umsetzung der betreffenden Massnahme bilden, doch brauchen die betreffenden Informationen, sofern sie die Durchführung konkreter Massnahmen behindern sollen, nicht zwingend einen (aktuellen) Einzelfall zu betreffen.

b) Unterlagen zu vertraulichen Preismodellen der autologen CAR-T-Zelltherapie des Bundesamtes für Gesundheit BAG
(BGer 1C_475/2023 vom 18. Februar 2025)

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Ein Journalist verlangte beim BAG Zugang zu Dokumenten für die autologe CAR-T-Zelltherapie, aus denen die real bezahlte Höhe der Vergütung gemäss Tarifvereinbarung vom 26. August 2020 hervorgeht. Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren wegen erfolgter Zugangsbeschränkungen ersuchten sowohl der Gesuchsteller als auch zwei Betroffene um Erlass einer Verfügung.

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In seiner Verfügung hielt das BAG an seiner Zugangsbeschränkung hinsichtlich der Höhe der real bezahlten Vergütungen, der Höhe der Rabatte, der Höhe der geschätzten Gesamtkosten sowie deren Berechnung fest und begründete die Einschwärzung dieser Informationen damit, dass bei neuen, innovativen und hochpreisigen Therapien die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen nur gewährleistet werden könne, wenn auch vertrauliche Preisvereinbarungen umgesetzt werden könnten. Eine Publikation der Preisvereinbarungen sowie spezifischer Rückerstattungsbeträge würde die entsprechenden Vorkehrungen unterlaufen. Die Anwendung vertraulicher Preisvereinbarungen im Sinne einer zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ diene der Gewährleistung einer hochstehenden, wirtschaftlichen Versorgung der Schweizer Bevölkerung mit neuen, hochpreisigen und innovativen Therapien. Ähnlich argumentierten auch die beiden Beschwerdegegnerinnen.

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Das BVGer kam zum Schluss, dass die Zurverfügungstellung der CAR-T-Zelltherapie in der Schweiz sehr wahrscheinlich gefährdet würde, wenn die Vorinstanz die vertraulichen Preisvereinbarungen zwischen den Spitälern und den Zulassungsinhaberinnen bekannt geben müsste. Es sei davon auszugehen, dass die Zulassungsinhaberinnen sehr wahrscheinlich zu den Listenpreisen zurückkehren oder sich sogar ganz aus der Schweiz zurückziehen würden. Zwar sei sich das Gericht bewusst, dass das System der Genehmigung von Tarifverträgen gestützt auf Kostenberechnungen anhand vertraulicher Preismodelle in einem umstrittenen gesundheitsökonomischen und politischen Spannungsfeld stattfinde und mit entsprechenden Zielkonflikten einhergehe, doch habe das BAG überzeugend dargelegt, dass die Voraussetzungen einer Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ gegeben seien.

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Das BGer folgte dieser Rechtsauffassung nicht. Es hielt zunächst fest, dass der Begriff der „konkreten behördlichen Massnahme“ gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht auf konkrete Einzelfälle eingeschränkt zu verstehen sei, sondern durchaus eine Vielzahl von Fällen, mithin die Praxis einer bestimmten Behörde, betreffen könne. Davon zu unterscheiden sei jedoch die allgemeine Aufgabenerfüllung einer Behörde, die demgegenüber nicht in den Anwendungsbereich dieser Ausnahmebestimmung fallen könne. Die vorliegend in Frage stehende konkrete behördliche Tätigkeit des BAG beschränke sich auf die Prüfung eines von Dritten (Tarifpartnern) ausgehandelten Vertrages. Die Erfüllung dieser spezifischen Aufgabe werde durch einen allfälligen Informationszugang nicht beeinträchtigt. Daran würden auch allfällige negative Folgen, wie eine Anhebung der Preise in der Schweiz oder gar ein Rückzug vom Schweizer Markt, nichts ändern. Zwar lägen solche Konsequenzen nicht im öffentlichen Interesse, doch sei eine derartige Interessenabwägung anlässlich der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ gerade nicht vorgesehen. Vielmehr sei die Ausnahmebestimmung nur dann anwendbar, wenn eine behördliche Massnahme in Frage stehe, deren zielkonforme Durchführung durch den Zugang zu amtlichen Dokumenten beeinträchtigt würde. Da dies vorliegend jedoch nicht der Fall sei, habe das BAG seine teilweise Zugangsverweigerung zu Unrecht auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ abgestützt und die Sache sei demnach zur neuen Beurteilung, insbesondere im Hinblick auf die Anwendbarkeit anderer gesetzlicher Ausnahmebestimmungen, an das BAG zurückzuweisen.

39

Kommentar: Dieses Urteil mag überraschen, mit Blick auf die gesetzliche Konzeption des BGÖ überzeugt es aber durchaus. Zwar erscheinen die zu befürchtenden Konsequenzen einer Zugangsgewährung naheliegend und wahrscheinlich, doch erweisen sie sich als Risiken, welche anlässlich der im Rahmen der Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ vorausgesetzten Schadenrisikoprüfung (anstelle einer eigentlichen Interessenabwägung) unerheblich bleiben.

VI. Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Unterlagen zum Grossterminal Gateway Basel Nord der Wettbewerbskommission WEKO
(BGer 1C_335/2023 vom 11. März 2025)

40

Ein Unternehmen ersuchte bei der WEKO um Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Untersuchung des Zusammenschlusses dreier Logistikfirmen zum Grossterminal Gateway Basel Nord.

41

Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren sowie einer Rüge des BVGer wegen Rechtsverweigerung^[15], gewährte die WEKO mittels Verfügung einen teilweisen Zugang zu den streitgegenständlichen Dokumenten. Ihre diesbezüglichen Einschwärzungen begründete die WEKO u.a. mit der Qualifikation der zurückgehaltenen Informationen als Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unternehmen.

42

Das BVGer hielt anlässlich der Prüfung allfälliger Geschäftsgeheimnisse zunächst fest, dass sich auch Unternehmen in einer potenziell marktbeherrschenden Stellung auf den Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse berufen könnten.^[16] Die umso mehr, als zum Zeitpunkt vor dem Zusammenschluss noch gar keine marktbeherrschende Stellung bestehe. Im Übrigen bestätigte es unter Bezugnahme auf die einzelnen Einschwärzungen weitestgehend deren Qualifikation als Geschäftsgeheimnisse und damit die Rechtmässigkeit ihrer Abdeckung, da es sich um Informationen zur Preiskalkulation, zur Geschäftsstrategie oder zur internen Organisation der Unternehmen handle.

43

Die daraufhin erhobene Beschwerde wurde vom BGer abgewiesen. Dabei schützte es den vorinstanzlichen Entscheid des BVGer im Rahmen der Qualifikation der geschwärzten Inhalte als schützenswerte Geschäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Weiter hielt es fest, dass eine Qualifikation von Informationen in amtlichen Dokumenten als Geschäftsgeheimnisse für sich allein genommen bereits ausreichend sei, um deren Einschwärzung zu rechtfertigen. Nicht erforderlich sei eine zusätzliche Abwägung der auf dem Spiel stehenden privaten und öffentlichen Interessen, da der Gesetzgeber diese Interessenabwägung bereits vorweggenommen habe.

44

Kommentar: Zu Recht erinnert das BGer in diesem Urteil an die gesetzliche Konzeption des BGÖ, bei welcher anlässlich der Prüfung der Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ nur, aber immerhin, eine Schadenrisikoprüfung, hingegen keine eigentliche Interessenabwägung vorzunehmen ist. Die Qualifikation einer bestimmten Information als Geschäftsgeheimnis führt demnach berechtigterweise zu deren Einschwärzung. Umgekehrt kann deren Offenlegung nicht mittels eines überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesses gerechtfertigt werden.

VII. Zusicherung der Geheimhaltung durch die Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Dokumente des Bundesamtes für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen BLV betreffend Wasserfiltration mit Aktivkohle durch die Nestlé Waters (Suisse) SA
(TAF A-3053/2025 du 7 octobre 2025)

45

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Waadt veröffentlichte im Frühsommer 2025 eine Medienmitteilung, wonach anlässlich einer Inspektion durch das OFCO^[17] in den Anlagen in Henniez, die sich im Besitz von Nestlé befinden, die Verwendung eines angeblich bewilligungspflichtigen Aktivkohlefiltrationsverfahrens festgestellt wurde. Ein Journalist ersuchte das BLW daraufhin um sämtliche Korrespondenz zwischen dem BLW, dem OFCO und Nestlé im Zusammenhang mit der Verwendung von Aktivkohlefiltration. Davon erfasst war insbesondere die Korrespondenz zwischen Nestlé und dem BLV im Nachgang zu einem Treffen, bei welchem Dokumente „vertraulich“ zugestellt wurden.

46

Anlässlich der Anhörung von Nestlé durch das BLV konnte keine Einigung erzielt werden, weshalb es zwischen Ihnen zu einem Schlichtungsverfahren kam, welches jedoch zu keiner Einigung führte. Der EDÖB empfahl dem BLW, den Zugang zu den verlangten Dokumenten in anonymisierter Form zu gewähren. Diese seien weder von Justizbehörden im Rahmen des laufenden kantonalen Verfahrens ausgestellt oder angefordert worden noch seien die Voraussetzungen für eine Verweigerung des Zugangs aufgrund der zugesicherten Vertraulichkeit der Dokumente i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ erfüllt. In der Folge verlangte Nestlé vom BLV den Erlass einer Verfügung. In dieser Verfügung kam das BLV zum Schluss, der Zugang sei, unter Vorbehalt der Anonymisierung personenbezogener Daten, vollständig zu gewähren.

47

Gegen diese Verfügung gelangte Nestlé mit Beschwerde an das BVGer und verlangte u.a., eine bestimmte Kommunikation aus dem Dossier zwischen ihr und dem BLV und insbesondere eine Präsentation im Anhang zu dieser Korrespondenz, welche dem BLV explizit als «vertraulich» i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zugestellt worden war, entgegen dessen Verfügung nicht offenzulegen.

48

Dem folgte das BVGer nicht. Unter Hinweis auf die strenge Rechtsprechung des BGer^[18] zu Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ hielt es fest, dass die Verwaltung mit Blick auf Sinn und Zweck des BGÖ nur sehr zurückhaltend Geheimhaltungszusicherungen abgeben könne. Neben der Freiwilligkeit der Informationslieferung müsse die Vertraulichkeit zudem von der Informationslieferantin ausdrücklich gefordert und von der Behörde ebenso ausdrücklich zugesichert werden. Weiter hielt das BVGer fest, das die Beweislast über die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ bei jener Partei liege, die sich darauf berufe. Zwar habe die Nestlé, insbesondere in Bezug auf den als «vertraulich» gekennzeichneten Anhang, gegenüber dem BLV um Zusicherung der Vertraulichkeit gebeten, doch habe das BLV diese ausdrückliche Zusicherung schliesslich nicht abgegeben. Auch bedeute die Wahl einer Versandoption als «vertraulich» bzw. ein entsprechender Vermerk in einer Kommunikation keine Zusicherung der Geheimhaltung i.S.d. der Ausnahmebestimmung. Auch abzulehnen sei schliesslich die Annahme einer stillschweigenden Zusicherung der Geheimhaltung aufgrund eines berechtigten Vertrauens der Informationslieferantin mittels Wahrung von Treu und Glauben i.S.v. Art. 9 BV^[19]. Im Ergebnis sei es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, den Beweis über das Vorliegen einer ausdrückliche Vertraulichkeitszusicherung durch das BLV zu erbringen.

49

Abschliessend hielt das BVGer in allgemeiner Weise fest, dass es sich als riskant erweise, die Behörde erst zusammen mit der Informationslieferung um Zusicherung der Vertraulichkeit zu ersuchen. Vielmehr müsste es im Interesse der Informationslieferantin liegen, bereits vor der freiwilligen Zustellung von Informationen an die Behörde eine ausdrückliche (schriftliche) Vertraulichkeitszusicherung zu erhalten, da sie andernfalls die gelieferten Informationen nicht mehr zurückziehen könne und diese sodann als amtliche Dokumente gemäss BGÖ unter die gesetzliche Zugangsvermutung fallen würden.

50

Kommentar: Dieses Urteil reiht sich in die bisherige strenge Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- und des Bundesgerichts zu Vertraulichkeitsabreden gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ ein. Es ist dementsprechend stringent und schafft Rechtssicherheit, indem es die hohen Anforderungen an die Voraussetzungen entsprechender Abreden bestätigt und weiter schärft, was zu begrüssen ist. Auf der anderen Seite erweisen sich die formalen Anforderungen an gültige Vertraulichkeitsabreden für Private bei genauer Betrachtung jedoch als derart hoch, dass das Urteil durchaus auch eine gewisse Abschreckungsgefahr mit sich bringt. Private sind gut beraten, der Behörde im Zweifel und ohne entsprechende Verpflichtung besser keinerlei Informationen preis zu geben. Ein solcher Mangel an Kooperationsbereitschaft kann sich im Verhältnis zwischen Privaten und Behörden auch kontraproduktiv auswirken und insbesondere deren Vertrauensverhältnis in Bezug auf den Vollzug von Verwaltungsaufgaben beeinträchtigen.

VIII. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ sowie Art. 25 und 36 DSG)

a) Dokumente der Bundeskanzlei BK und des Bundesamtes für Landwirtschaft BLW zum Weinkeller des Bundesrates
(TAF A-313/2025 du 7 août 2025)

51

Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zu Dokumenten der BK betreffend den bundesrätlichen Weinkeller setzte sich das BVGer auch mit der Frage des Umgangs mit in den offenzulegenden Dokumenten enthaltenen Personendaten der betroffenen Weinlieferanten einerseits, sowie jener der Bundesangestellten andererseits auseinander.

52

In Bezug auf die Personendaten der Weinlieferanten (nat. sowie jur. Personen) stellte das BVGer fest, dass diese mit dem Zugangsgesuch gerade in Erfahrung gebracht werden wollen und eine Anonymisierung daher von vorherein nicht möglich sei. In der anschliessend erfolgten provisorischen Interessenabwägung hielt das BVGer fest, dass eine Bekanntgabe der betroffenen Weinlieferanten offensichtlich kein naheliegendes Risiko für eine Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre, ihrer berufliche Reputation o.ä. darstelle. Vielmehr sei davon auszugehen, dass sie ohnehin etwa über ihre Webauftritte öffentlich in Erscheinung treten würden und sogar ein Interesse an der Nennung ihrer Namen im Zusammenhang mit dem bundesrätlichen Weinkeller hätten. Im Hinblick auf die daraus folgende Anhörungspflicht der betroffenen Lieferanten prüfte das BVGer schliesslich anhand der vom BGer aufgestellten Kriterien^[20], ob ausnahmsweise auf eine Anhörung verzichtet werden könne, da nach der provisorischen Interessenabwägung nicht mehr mit relevanten Interessen der Betroffenen gegen eine Offenlegung gerechnet werden müsse und sich eine Anhörung im Einzelfall als unverhältnismässig erweise. Beide Ausnahmekriterien wurden vom BVGer bejaht, indem es neue, noch nicht berücksichtigte Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen für nicht wahrscheinlich und eine Anhörung von rund 40 Weinlieferanten für unverhältnismässig erklärte.

53

In Bezug auf die in den offenzulegenden Dokumenten enthaltenen Personendaten von Bundesangestellten (Namen, Funktionsbezeichnungen, Telefonnummern und E-Mail-Adressen) hielt das BVGer fest, dass diese in vorliegendem Fall anonymisiert werden dürften, da der Gesuchsteller ausdrücklich auf deren Offenlegung verzichtet habe.

54

Kommentar: Das Urteil des BVGer ruft in Erinnerung, dass die gesetzliche Pflicht zur Anhörung betroffener Dritter keinen absoluten Charakter aufweist. Zwar ergibt sich die Möglichkeit zum ausnahmsweisen Verzicht auf eine Anhörung nicht aus dem Gesetz selbst, jedoch erlauben die vom Bundesgericht definierten Ausnahmekriterien einen solchen, wenn eine Anhörung nicht sinnvoll und zugleich unverhältnismässig erscheint. Deutlich weist das BVGer aber darauf hin, dass ein Verzicht auf eine Anhörung die absolute Ausnahme bleiben und im Einzelfall begründet werden muss.

55

Aus der Feststellung des BVGer, wonach die in den offenzulegenden Dokumenten enthaltenen Namen, Funktionsbezeichnungen, Telefonnummern und E-Mail-Adressen von Bundesangestellten aufgrund des ausdrücklichen Verzichts des Gesuchstellers auf Erhalt dieser Personendaten anonymisiert werden dürfen, folgt der Umkehrschluss, dass diese Personendaten ohne entsprechenden, expliziten Verzicht der gesuchstellenden Person grundsätzlich, d.h. unter Vorbehalt der Anwendbarkeit einer Ausnahmebestimmung, gemäss der gesetzlichen Vermutung zugänglich zu machen sind. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die Anonymisierungspflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ nicht absolute Geltung beansprucht, sondern in Bezug auf Personendaten von Bundesangestellten im Zusammenhang mit ihrer öffentlichen Aufgabenerfüllung grundsätzlich gar nicht geboten ist.^[21] Diese indirekte Klarstellung ist vor dem Hintergrund zu begrüssen, dass die diesbezügliche Vorgehensweise innerhalb der Bundesverwaltung auch rund 20 Jahre nach Inkrafttreten des BGÖ nach wie vor uneinheitlich ausfällt.

b) Ermächtigungsantrag der Eidg. Steuerverwaltung ESTV an den Vorsteher des Eidg. Finanzdepartements EFD zur Durchführung einer speziellen Steuerprüfung
(TAF A-2305/2025 du 19 septembre 2025)

56

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den von einer Privatperson zur Offenlegung verlangten Ermächtigungsantrag der ESTV an den Vorsteher des EFD stellte sich die Behörde in ihrer Verfügung auch auf den Standpunkt, die Zugänglichkeit des zur Einsicht gewünschten Antrages sei nach den Regeln des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts gemäss Art. 25ff. DSG zu beurteilen, da die gesuchstellende Person zugleich die im verlangten Dokument betroffene Person sei. Weiter erklärte sie verschiedene gesetzliche Ausnahmegründe des DSG für anwendbar.

57

Zunächst qualifizierte die ESTV das Auskunftsbegehren als rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 26 Abs. 1 Bst. c DSG, da der Gesuchsteller mit seinem Auskunftsgesuch in Umgehung verfahrensrechtlicher Vorschriften zur Akteneinsicht einen datenschutzwidrigen Zweck verfolge. Ferner würde die Einsicht in das fragliche Dokument Einblick in die Vorermittlungsmethoden und die Strategie zur Steuerdurchsetzung der ESTV ermöglichen, mithin einem sensiblen Ermittlungsbereich, dessen Schutz ein überwiegendes öffentliches Interesse i. S.v. Art. 26 Abs. 2 Bst. b Ziff. 1 DSG darstelle. Schliesslich würde eine Offenlegung des Dokuments die laufenden und künftigen Untersuchungsverfahren der ESTV in diesem Bereich gemäss Art. 26 Abs. 2 Bst. b Ziff. 2 DSG gefährden.

58

Das BVGer stellte klar, dass sich der Anspruch der betroffenen Person auf Mitteilung der über sie bearbeiteten Personendaten nicht auf die betroffenen Dokumente insgesamt beziehe, sondern lediglich auf die in den Dokumenten enthaltenen Personendaten als solche. Weiter hielt es fest, dass die personenbezogenen Daten über den Gesuchsteller und die Daten zur Ermittlungsstrategie der ESTV im streitgenständlichen Dokument untrennbar miteinander verbunden seien und daher kein teilweiser Zugang im Betracht falle. Sodann bestätigte es das bereits im Hinblick auf die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ^[22] erörterte öffentliche Interesse an der Geheimhaltung der Ermittlungsmethoden und der Steuerermittlungsstrategie der ESTV sowie an der Wirksamkeit ihrer Maßnahmen zur Bekämpfung von Steuerbetrug und Steuerhinterziehung auch in datenschutzrechtlicher Hinsicht als überwiegend i.S.v. Art. 26 Abs. 2 Bst. b Ziff. 1 DSG. Die Frage des Rechtsmissbrauchs liess das BVGer offen, wies jedoch darauf hin, dass man sich durchaus die Frage stellen könne, ob der Gesuchsteller mit seinem Auskunftsbegehren womöglich versuche, an Informationen zu gelangen, die ihn im parallel laufenden Strafverfahren besserstellen könnten und die er im Rahmen der einschlägigen Verfahrensrechte nicht erhalten hatte. Im Ergebnis habe die ESTV sein Auskunftsbegehren gestützt auf das DSG zu Recht abgewiesen.

59

Kommentar: Dieses Urteil enthält wertvolle Hinweise an der Schnittstelle zwischen Zugangsgesuch nach BGÖ und Auskunftsgesuch nach DSG. In den für die Praxis brennenden Koordinationsfragen, etwa, ob ein BGÖ-Gesuch zu amtlichen Dokumenten mit den Personendaten der gesuchstellenden Person tatsächlich in Anwendung von Art. 3 Abs. 2 BGÖ einzig nach dem DSG oder allenfalls doch nach beiden Erlassen zu prüfen ist, bleiben die Hinweise allerdings vage.

IX. Verfügung

Erlass einer Verfügung durch die Eidg. Kommission für Qualitätssicherung der medizinischen Begutachtung (EKQMB) betreffend Dokumente zur Beendigung der Auftragsvergabe an eine Gutachterstelle
(BVGer A-7638/2024 vom 6. Oktober 2025)

60

Nachdem die EKQMB nach erfolgten Zufallsstichproben die Vergabe von Expertisen an eine bestimmte Gutachterstelle zu beendigen empfahl, verlangten das betroffene Unternehmen sowie eine Privatperson Zugang zu den amtlichen Dokumenten im Zusammenhang mit der veröffentlichten Empfehlung, der entsprechenden Medienmitteilung sowie der diesbezüglichen Zufallsstichproben der EKQMB.

61

Nachdem die EKQMB den Gesuchstellenden gewisse Unterlagen zugestellt hatte, für die nicht erhaltenen Unterlagen jedoch ein Schlichtungsverfahren eröffnet wurde, empfahl der EDÖB der EKQMB den Zugang zu den restlichen amtlichen Dokumenten grundsätzlich zu gewähren oder aber eine ablehnende Verfügung zu erlassen. Nachdem die EKQMB daraufhin weitere Dokumente an die Gesuchstellenden offenlegte, gelangten diese schliesslich mittels Rechtsverweigerungsbeschwerde an das BVGer und rügten, die EKQMB habe weder vollständig der Empfehlung des EDÖB Folge geleistet, noch eine von der Empfehlung des EDÖB abweichende Verfügung erlassen.

62

Das BVGer trat auf die Beschwerde nicht ein. Es hielt fest, dass die EKQMB als ausserparlamentarische Kommission in Form einer Verwaltungskommission lediglich öffentliche Empfehlungen ausarbeite, darüber hinaus jedoch über keinerlei Entscheidbefugnisse und damit auch über keine gesetzlichen Grundlagen verfüge, um über den Zugang zu amtlichen Dokumenten gemäss BGÖ mittels Verfügung zu entscheiden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass das BGÖ selbst in Art. 15 den Erlass von Verfügungen vorsehe. Das Verfahren auf Erlass einer Verfügung i.S.v. Art. 15 BGÖ richte sich vielmehr nach dem VwVG^[23]. Da eine ausserparlamentarische Kommission ohne entsprechende Rechtsgrundlage in einem Gesetz keinerlei Verfügungsbefugnis habe, sei es in der Zuständigkeit des übergeordneten Departements bzw. Amts, welches die Aufsicht ausübt, eine entsprechende Verfügung zu erlassen.

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* Der Autor (danielkae@hotmail.com) vertritt in diesem Beitrag seine persönliche Meinung.

Fussnoten:

1. Bundesgesetz über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG; SR171.10). ↑

2. Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71). ↑

3. NOGA = Nomenclature générale des activités économiques = Allgemeine Systematik der Wirtschaftszweige. ↑

4. Bundesstatistikgesetz (BstatG; SR 431.01). ↑

5. Verordnung über das Betriebs- und Unternehmensregister (BURV; SR 431.903). ↑

6. Siehe dazu Daniel Ladanie-Kämpfer, Allheilmittel «Spezialbestimmungen» verliert deutlich an Schlagkraft – Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2024 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), in: medialex 03/25, 7. April 2025, Ziff. 3 c. ↑

7. Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB; AS 1996 508). Aufgrund der Übergangsbestimmung in Art. 62 des aktuell geltenden BöB gelangte für das streitgegenständliche Vergabeverfahren das alte Recht zur Anwendung. ↑

8. Siehe zu diesem Urteil Daniel Ladanie-Kämpfer, Erneut Spezialbestimmungen und der Schutz aussenpolitischer Interessen im Fokus – Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2023 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), in: medialex 03/24, 10. April 2024, Ziff. III. b. ↑

9. Vgl. Fn 8. Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB entspricht im Wesentlichen dem aktuell gültigen Art. 10 Abs. 4 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR ) 172.056.1. ↑

10. Vgl. hiervor Ziffer IV. Bst. b und c. (Rn. 19 ff.) ↑

11. Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121). ↑

12. Siehe dazu etwa TAF A-1310/2022 du 9 janvier 2024. ↑

13. Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). ↑

14. Bundesgesetz über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1). ↑

15. Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020. ↑

16. Anders noch der EDÖB in seiner diesbezüglichen Empfehlung vom 4. März 2020, Ziff. 22. ↑

17. Office de la consommation de l’Etat de Vaud. ↑

18. BGer 1C_500/2020 vom 11. März 2021. ↑

19. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101). ↑

20. Siehe dazu das Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2.12.2015. ↑

21. Siehe dazu das Urteil des BGer 1C_59/2020 vom 20. 11.2020, E. 4.6.1 m.w.H. ↑

22. Siehe dazu oben Ziffer V. Bst. a (Rn. 30 ff.) des vorliegenden Beitrags. ↑

23. Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz

Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2024 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Rechtsberater/Öffentlichkeitsberater im Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern

Résumé: En 2024, la jurisprudence des tribunaux fédéraux en matière de LTrans a été particulièrement dynamique, renforçant ainsi la portée et la précision du principe de transparence au niveau fédéral. Contrairement aux années précédentes, l’argumentation fondée sur de prétendues dispositions spéciales d’autres lois fédérales visant à exclure l’application de la LTrans s’est révélée nettement moins fructueuse. À juste titre, le TAF est régulièrement intervenu pour corriger ces interprétations, permettant ainsi à l’esprit et à l’objectif de la LTrans de prévaloir. L’ordre dans lequel les tribunaux ont procédé à l’examen des dispositions en cause s’est parfois révélé intéressant, en particulier lorsque des dispositions prétendument spéciales devaient être confrontées aux exceptions prévues à l’article 7 LTrans. D’un point de vue méthodologique, il serait logique de toujours examiner en premier lieu ces prétendues dispositions spéciales. Selon le résultat de cet examen, l’analyse des exceptions pourrait alors s’avérer superflue.

Zusammenfassung: Das Jahr 2024 förderte im Bereich des BGÖ eine rege Rechtsprechung der Eidgenössischen Gerichte zutage, wodurch das Öffentlichkeitsprinzip auf Bundesebene weiter an Relevanz und Schärfe gewonnen hat. Als deutlich weniger erfolgreich als in den Vorjahren erwies sich die Anrufung vermeintlicher Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze, welche das BGÖ ausschliessen. Hier griff das BVGer zu Recht regelmässig korrigierend ein und verhalf damit Sinn und Zweck des BGÖ zum Durchbruch. Als interessant erwies sich gelegentlich die Reihenfolge der gerichtlichen Prüfung, sofern neben vermeintlichen Spezialbestimmungen auch noch Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 BGÖ zu prüfen waren. Nach hier vertretener Auffassung würde es sich in methodischer Hinsicht aufdrängen, stets die vermeintlichen Spezialbestimmungen zuerst zu prüfen. Je nach Ergebnis dieser Prüfung erwiese sich die weitere Prüfung von Ausnahmebestimmungen sodann als obsolet.

https://bvger.weblaw.ch/cache?guiLanguage=de&q=BVGer%20A-1460%2F2022%20vom%204.%20Juli%202024&id=08b4f962-09e5-4762-bbde-a18b8f57ef1b&sort-field=relevance&sort-direction=relevance1. Einleitung

1

Der vorliegende Beitrag liefert einen Überblick über praxisrelevante Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) und des Bundesgerichts (BGer) aus dem vergangenen Jahr zum BGÖ. Wie in den Vorjahren werden die Urteile anhand der geprüften Bestimmungen des BGÖ gruppiert und gegebenenfalls kurz kommentiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals erwähnt werden. Im Berichtsjahr ergingen zahlreiche Urteile. Dies setzten sich, wie bereits in den Vorjahren, schwergewichtig mit der Anwendung von vermeintlichen Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze auseinander.

2. Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)

a) Fristverlängerungsgesuche der Stadtwerke Grenchen bei der Pronovo AG betreffend fünf Bescheide über die kostendeckenden Einspeisevergütung KEV
(BVGer A-4753/2023 vom 17. September 2024)

2

Eine Privatperson ersuchte bei der Pronovo AG^[1] um Zugang zu den Fristverlängerungsgesuchen der Stadtwerke Grenchen SWG betreffend fünf Bescheide über die kostendeckende Einspeisevergütung KEV. Die Pronovo AG lehnte das Gesuch mit der Begründung ab, dass es sich bei diesen Fristverlängerungsgesuchen um Dokumente eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens handle, welches noch nicht zu einem definitiven Entscheid geführt habe. Nach erfolglos durchlaufenem Schlichtungsverfahren vor dem Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB verfügte die Pronovo AG einen Aufschub des Zugangs zu den verlangten Fristverlängerungsgesuchen der SWG betreffend die fünf KEV-Bescheide bis zum Eintritt der Rechtskraft des definitiven Entscheids über die Aufnahme in das Einspeisevergütungssystem. Dies begründete sie im Wesentlichen mit Art. 8 Abs. 2 BGÖ, wonach amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden dürften, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen worden sei. Gegen diese Verfügung gelangte der Gesuchsteller mit Beschwerde an das BVGer.

3

Das BVGer hielt zunächst fest, dass die Frage nach der Rechtmässigkeit des verfügten Zugangsaufschubes in erster Linie über die Regelung des sachlichen Geltungsbereiches gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ (Ausschluss des BGÖ für Verfahrensakten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens) anstelle des besonderen Falles wegen eines noch ausstehenden politischen oder administrativen Entscheids im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BGÖ zu prüfen sei. Weiter präzisierte es unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung^[2], dass das BGÖ auf Dokumente eines abgeschlossenen erstinstanzlichen Verfahrens auf Erlass einer Verfügung anwendbar sei. Nach ausführlicher Auslegeordnung der einschlägigen Bestimmungen des Energierechts kam es zum Schluss, dass die verlangten Fristverlängerungsgesuche der SWG als Akten von Gesuchsverfahren um Teilnahme am Einspeisevergütungssystem zu qualifizieren seien, welche unbestrittenermassen noch nicht in einen Entscheid nach Art. 24 EnFV^[3] gemündet hätten. Damit bildeten sie Verfahrensakten hängiger erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren und seien somit nicht vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst. Während der Hängigkeit dieser Verfahren habe der Beschwerdeführer demnach keine Möglichkeit zur Einsichtnahme, weshalb die Beschwerde abzuweisen sei.

b) Beschaffungsdossier Hygienemasken der Armeeapotheke
(BGer 1C_101/2023 vom 1. Februar 2024)

4

Nachdem mehrere Medienschaffende unabhängig voneinander bei der Gruppe Verteidigung des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS Zugang zu verschiedenen Unterlagen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Hygienemasken durch die Armeeapotheke bei einem bestimmten Unternehmen ersucht und das VBS die Gewährung des Zugangs mit gewissen Einschränkungen in Betracht gezogen hatte, wehrte sich das betroffene und nach Art. 11 BGÖ angehörte Unternehmen und verlangte vom VBS eine anfechtbare Verfügung über die vorgesehene Zugangsgewährung, gegen welche es sodann Beschwerde erhob.

5

Zur Begründung der vom Unternehmen verlangten vollständigen Zugangsverweigerung stellte sich dieses u.a. auf den Standpunkt, das Beschaffungsdossier würde zurzeit Gegenstand eines Strafverfahrens bei einer kantonalen Staatsanwaltschaft sowie eines Entsiegelungsverfahrens bei einem Zwangsmassnahmengericht bilden und sei demnach gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ dem sachlichen Geltungsbereich des BGÖ entzogen.

6

In seinem Urteil A-3297/2021 vom 20. Januar 2023^[4] widersprach das BVGer dieser Haltung, indem es unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung^[5] klarstellte, dass sich Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ gerade nicht auf sämtliche amtlichen Dokumente und Akten beziehe, die sich in einer Strafakte befinden würden. Lediglich Dokumente, welche ausdrücklich im Rahmen eines Strafverfahrens angeordnet oder explizit im Hinblick auf ein solches Verfahren erstellt worden sind, seien als Strafakten im engeren Sinne zu qualifizieren, welche definitiv vom sachlichen Anwendungsbereich des BGÖ ausgeschlossen sind. Strafakten im weiteren Sinne würden hingegen grundsätzlich dem BGÖ unterstehen. Schliesslich nehme das BGer aber zumindest implizit auch amtliche Dokumente, die als Beweismittel in einem Strafverfahren vorhanden sind, vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ aus, soweit diese in einem direkten Zusammenhang zum angefochtenen Entscheid stünden und eng mit dem Streitgegenstand verbunden seien. Im Ergebnis handle es sich beim E-Mailverkehr sowie den Angeboten, Bestellungen und Rechnungen im Beschaffungsdossier nicht um zentrale, eng mit dem Streitgegenstand des Strafverfahrens verbundene Beweismittel, sondern um Strafakten im weiteren Sinne, welche nicht gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgenommen seien.

7

Zur Frage, ob das streitgegenständliche Beschaffungsdossier zugleich Gegenstand des Entsiegelungsverfahrens vor dem Zwangsmassnahmengericht sei, hielt das BVGer fest, dass die zu entsiegelnden Urkunden in einem Entsiegelungsverfahren zwar dessen zentraler Streitgegenstand bildeten. Zugleich würden jedoch oft zahlreiche Urkunden beschlagnahmt, für welche von vornherein keine Siegelungsgründe bestünden. Soweit einem amtlichen Dokument im Einzelfall eindeutig und ohne jeglichen Zweifel kein Siegelungsgrund entgegengehalten werden könne, der es rechtfertigen würde, den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts abzuwarten, könne dessen Herausgabe nicht unter Verweis auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ verhindert werden. Dies gelte auch für die in diesem Zugangsverfahren zur Einsicht verlangten amtlichen Dokumente.

8

Das BGer stützte das Urteil der Vorinstanz vollumfänglich. In Bezug auf die Qualifikation der verlangten Beschaffungsunterlagen als Verfahrensakten eines Strafverfahrens bestätigte es seine bisherige Rechtsprechung, wonach Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 BGÖ nicht einschlägig sei, wenn amtliche Dokumente bloss in einem Zusammenhang mit einem hängigen Strafverfahren stünden. Vorausgesetzt sei kumulativ, dass sie auch eng mit dem Streitgegenstand des Strafverfahrens verbunden seien. Dabei komme nicht jedem Beweismittel im Strafverfahren von vornherein die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand zu. Im Ergebnis seinen nur Strafakten im engeren Sinn vom Anwendungsbereich des BGÖ ausgenommen, mithin Dokumente, die mit einem Beweismittel, das durch die Strafbehörde im Hinblick auf das Strafverfahren selber angeordnet worden ist, vergleichbar seien. Dieses restriktive Verständnis des Ausschlussgrundes für Verfahrensakten nach Art. 3 Abs. 1 lit. a BGÖ sei auch vor dem Hintergrund des Zwecks dieser Bestimmung angezeigt, denn soweit der Zugang zu einem amtlichen Dokument den ordnungsgemässen Ablauf eines hängigen Verfahrens nicht beeinflusse oder behindere, stehe ihm grundsätzlich nichts entgegen.

9

In Bezug auf die Qualifikation der streitgegenständlichen Beschaffungsunterlagen als Verfahrensakten in einem Siegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht hielt das BGer fest, dass in Zugangsverfahren nach BGÖ zwar nicht dem Entscheid aus ebendiesem Siegelungsverfahren vorzugreifen sei, auf der anderen Seite jedoch gemäss den ausführlichen und nachvollziehbaren Ausführungen der Vorinstanz in Bezug auf die Dokumente des Beschaffungsdossiers klar und eindeutig keine Siegelungsgründe gemäss Art. 248 Abs. 1 i.V.m. Art. 264 StPO^[6] vorliegen würden. Ohne konkrete Hinweise auf einen Siegelungsgrund drohe auch keine Beeinträchtigung des Entsiegelungsverfahrens, zumal amtliche Dokumente mit dem Instrument der Siegelung nicht dem Zugang nach dem BGÖ entzogen werden können sollen, obwohl keine Gründe vorlägen, die einer Entsiegelung entgegenstehen könnten.

10

Kommentar: Das BGer bestätigt mit diesem Urteil seine bisherige Rechtsprechung in Bezug auf den Umfang der Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereiches für Verfahrensakten und unterstreicht damit die sehr restriktive Auslegung von Art. 3 Abs. 1 lit. a BGÖ. Daraus ergibt sich, dass amtliche Dokumente betreffend Verfahren des Zivil-, Straf- oder des öffentlichen Rechts im Ergebnis nicht als eigentliche Bereichsausnahme zum Öffentlichkeitsprinzip zu verstehen sind. Vielmehr ist deren Ausschluss vom BGÖ insofern an strenge Bedingungen geknüpft, als nur eigentliche Beweismittel, welche explizit für das oder im Rahmen des Verfahrens erstellt wurden, von einem Zugang ausgenommen sind.

3. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)^[7]

a) Geschäftsbeziehungen des fedpol mit dem israelischen Unternehmen NSO Group im Bereich Spionagesoftware (GovWare)
(TAF A-1310/2022 du 9 janvier 2024)

11

Ein Rechtsanwalt verlangte beim Bundesamt für Polizei (fedpol) Zugang zu einem allfälligen Vertrag mit der israelischen NSO Group betreffend die Nutzung jeglicher von diesem Unternehmen entwickelten Software. Nach durchlaufendem Schlichtungsverfahren wurde dem Gesuchsteller der Zugang zu den verlangten Informationen und Unterlagen mittels Verfügung verweigert, wogegen er mit Beschwerde an das BVGer gelangte.

12

Da anlässlich der Diskussion um allfällige Überwachungsmassnahmen durch Spyware neben dem fedpol auch der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) immer wieder zur Sprache kam, prüfte das BVGer die Anwendbarkeit von Art. 67 des Nachrichtendienstgesetzes (NDG)^[8] als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ, welche den Zugang ausschliesst. Gemäss dieser Bestimmung gilt das BGÖ nicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend die Informationsbeschaffung nach dem NDG.

13

Das BVGer bejahte die Anwendbarkeit von Art. 67 NDG als Spezialbestimmung gemäss Art. 4 Bst. a BGÖ für den vorliegenden Fall und wies darauf hin, dass für deren Anwendbarkeit einzig die betroffenen Informationen und Unterlagen ausschlaggebend seien, ungeachtet der Frage, welche Behörde (auch ausserhalb des NDB) sich auf diese Bestimmung berufe.^[9] Das BGÖ finde demnach für die verlangten Informationen keine Anwendung.

14

Kommentar: Zwar liegt das Ergebnis dieser Prüfung nahe, doch wirft die methodische Vorgehensweise des BVGer in diesem Urteil die Frage auf, weshalb zunächst die beiden Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b und c BGÖ geprüft und deren Anwendbarkeit bejaht wurden und erst anschliessend eine Prüfung über die Anwendbarkeit von Art. 67 NDG als Spezialbestimmung, welche die Anwendbarkeit des BGÖ als Ganzes ausschliesst, erfolgte. Diese Vorgehensweise ist beim BVGer interessanterweise des Öfteren zu beobachten (siehe etwa auch Kommentar zu Ziffer 7 hiernach).

b) Informationen beim BAG zu Medikamenten ausserhalb der sog. Spezialitätenliste
(TAF A-1722/2022 du 21 février 2024)

15

Eine Journalistin verlangte beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) Zugang zu den von Krankenkassen an das BAG übermittelten Daten gemäss dem zwischenzeitlich ausser Kraft getretenen Art. 28 Abs. 3^bis der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) betreffend die Vergütung von Arzneimitteln ausserhalb der Spezialitätenliste. Nachdem auch nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB keine Einigung erzielt werden konnte, verfügte das BAG eine vollständige Zugangsverweigerung und begründete diese u.a. mit der vermeintlichen Anwendbarkeit von Art. 33 ATSG^[10] (Schweigepflicht) i.V.m. Art. 84a Abs. 5 KVG^[11] (Datenbekanntgabe) und Art. 28 KVV^[12] (Daten der Versicherer) als Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 BGÖ, welche einen Zugang ausschliessen würden.^[13]

16

Das BVGer widersprach dieser Haltung unter Hinweis auf seine bereits ergangene Rechtsprechung^[14] zum Verhältnis von Art. 33 ATSG i.V.m. Art. 97 UVG^[15] (Datenbekanntgabe), welcher mit Art. 84a KVG durchaus vergleichbar sei, als vermeintliche Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 BGÖ. Dabei sei bereits festgestellt worden, dass die spezialgesetzliche Schweigepflicht mit Erlaubnisvorbehalt für bestimmte, klar bezeichnete Informationen dem Schutz der Versicherten und deren Persönlichkeitsrechte diene und den fraglichen Fall einer Offenlegung im Rahmen des BGÖ nicht regle. Das gelte auch im vorliegenden Fall, weshalb das BVGer keinen Grund sehe, auf diese Frage zurückzukommen. Ausserdem würde weder aus dem Gesetzestext selbst, noch aus den Materialien und auch nicht aus der Systematik des Gesetzes hervorgehen, dass diese Bestimmungen als das BGÖ ausschliessende Spezialbestimmungen zu verstehen wären. Auch wäre eine gegenteilige Interpretation nicht mit dem Paradigmenwechsel des BGÖ vereinbar. Im Ergebnis erklärte das BVGer das BGÖ für die Beurteilung des Zugangs zu den verlangten Informationen für uneingeschränkt anwendbar.

17

Kommentar: Dieses Urteil reiht sich ein in eine eigentliche Serie von Entscheiden im Hinblick auf das Vorliegen von spezialgesetzlichen Bestimmungen, welche einem Zugang entgegenstehen können. Das BVGer stellt einmal mehr klar, dass die Prüfung vermeintlicher Spezialbestimmungen nicht abstrakt, sondern im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der jeweiligen Normen vor dem Hintergrund des BGÖ und dessen Sinn und Zweck zu erfolgen hat. Auch unterstreicht das Gericht zum wiederholten Mal deutlich, dass eine Annahme von spezialgesetzlichen Bestimmungen, welche das BGÖ ausschliessen, nur sehr restriktiv in Betracht fällt.

c) Auszug aus dem Betriebs- und Unternehmungsregister (BUR) des BFS
(BVGer A-4708/2022 vom 29. Februar 2024)

18

Eine Privatperson ersuchte das Bundesamt für Statistik (BFS) um eine vollständige Liste sämtlicher in der Schweiz registrierten Firmennamen, ihrer entsprechenden Unternehmens-Identifikationsnummer (UID) und ihrem entsprechenden NOGA^[16]-Code. Nach einem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB, welches zu keiner Einigung führte, verfügte das BFS eine vollständig Zugangsverweigerung zur anbegehrten Liste. Diese begründete es u.a. mit der Anwendbarkeit von Art. 10 Abs. 3 (Betriebs- und Unternehmensregister) und Art. 14 Abs. 1 BStatG^[17] (Datenschutz und Amtsgeheimnis, sog. Statistikgeheimnis) sowie Art. 10 Abs. 3 BURV^[18] (Weitergabe der Daten zu anderen Zwecken) als vermeintliche Spezialbestimmungen i. S. v. Art. 4 BGÖ. So sei ein Zugang auf diese Daten für alle anderen als statistische Zwecke ausgeschlossen und damit auch der Zugang gestützt auf das BGÖ zu verneinen. Zwar statuiere Art. 10 Abs. 3 BStatG eine Ausnahme vom Statistikgeheimnis, indem der Bundesrat bestimmte Angaben auch zur Verwendung für personenbezogene Zwecke vorsehen könne. Diese Ausnahme vom Statistikgeheimnis sei jedoch auf Verwendungszwecke im öffentlichen Interesse beschränkt. Art. 10 Abs. 3 BURV sehe sodann vor, dass die Bearbeitung der Daten nach den Bestimmungen des DSG zu erfolgen habe, weshalb die Bearbeitung der verlangten Daten durch Private von einer Einwilligung der Betroffenen, einem überwiegenden privaten oder öffentlichen Interesse oder vom Gesetz abgedeckt sein müsse. Soweit die BUR-Daten zu personenbezogenen Zwecken ausserhalb jeglichen öffentlichen Interesses verwendet werden sollten, würden sie demnach unter das Statistikgeheimnis gemäss Art. 14 Abs. 1 BStatG fallen und könnten nicht gemäss BGÖ allgemein zugänglich gemacht werden.

19

Das BVGer folgte dieser Argumentation nicht. Einleitend hielt es fest, dass das Statistikgeheimnis dazu diene, für statistische Zwecke erhobene Daten einzig hierfür zuzulassen und nicht für andere Interessen zweckzuentfremden. Für Daten, die bei der Verwaltungstätigkeit anfallen und zusätzlich statistisch genutzt werden, um diese Verwaltungstätigkeit selbst zu verbessern, müsse demgegenüber der Zweck des BGÖ vorgehen, der gerade darin bestehe, Transparenz über die Verwaltungstätigkeit als solcher zu schaffen. Sodann sei die Tragweite einer vermeintlichen Spezialbestimmung durch Auslegung zu ermitteln. Das Ergebnis dieser Auslegung ergebe, dass der Wortlaut von Art. 14 BStatG nicht klar sei. Die historische, die systematische sowie die teleologische Auslegung würden i.V.m. Art. 10 Abs. 3 BStatG gegen eine Abstützung auf Art. 14 BStatG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a und Bst. b BGÖ für die fragliche Liste sprechen. Die Regelung auf Verordnungsstufe im BURV reichte für eine Spezialbestimmung ohnehin nicht aus. Somit liege zumindest für die verlangte Liste keine dem BGÖ vorgehende Spezialbestimmung vor und das BGÖ finde Anwendung.

20

Kommentar: Das Ergebnis der bundesverwaltungsgerichtlichen Auslegung überzeugt. Zu begrüssen scheint der Umstand, dass das BVGer dem Statistikgeheimnis – einmal mehr^[19] – klare Grenzen setzt und damit verhindert, dass dieses – bei zu extensiver Auslegung – zu einer Ausnahme der gesamten Kerntätigkeit des BFS führen würde. Kernelement für die Anwendbarkeit des Statistikgeheimnisses ist demnach der Umstand, ob die fraglichen Daten ursprünglich explizit und ausschliesslich zu statistischen Zwecken erhoben worden sind, oder ob sie anlässlich der Verwaltungstätigkeit anfallen und zusätzlich zu statistischen Zwecken dienen. Nur im Rahmen der ersten Konstellation vermag das Statistikgeheimnis das BGÖ im Einzelfall zu verdrängen.

d) Verträge und Evaluationsunterlagen des SEM betr. Betreuungsdienstleistungen in Bundesasylzentren
(BVGer A-1460/2022 vom 4. Juli 2024)

21

Ein Journalist ersuchte beim Staatssekretariat für Migration (SEM) einerseits um Zugang zu sämtlichen Rahmen- und Objektverträgen mit zwei Unternehmen (X AG und Y AG) im Zusammenhang mit der Erbringung von Betreuungsdienstleistungen in Asylunterkünften des Bundes und andererseits in Bezug auf das Dossier “Beschaffungsverfahren: Betreuungsdienstleistungen in den Unterkünften des Bundes” des SEM um Einsicht in die Subdossiers “Anträge Bcb”, “Evaluation” und “Debriefings”. Nach teilweise gewährtem Zugang und einem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB, in welchem sich die Parteien nicht einigen konnten, verfügte das SEM nach Anhörung der beiden betroffenen Unternehmen einen eingeschränkten Zugang zu den mit der X AG und der Y AG abgeschlossenen Rahmen- und Objektverträgen samt Beilagen betreffend Betreuungsdienstleistungen in den Asylunterkünften des Bundes und eine vollständige Zugangsverweigerung zum Subdossier “Evaluation” zur Vergabe der Betreuungsdienstleistungen, soweit das Subdossier Ausführungen zur X AG und zur Y AG enthielt.

22

Die Verweigerung des Zugangs zum Subdossier “Evaluation” begründete das SEM u.a. damit, dass beschaffungsrechtliche Spezialbestimmungen der Zugangsgewährung entgegenstehen würden. Das Dossier umfasste einen Evaluationsbericht zur Vergabe der Betreuungsdienstleistungen in den Unterkünften des Bundes inklusive Beilagen. Im dem Beschwerdeverfahren vorgelagerten Zugangs- und Schlichtungsverfahren stützte das SEM die Zugangsverweigerung auf Art. 11 Bst. e BöB^[20] (Verfahrensgrundsätze), wonach die Auftraggeberin bei der Vergabe öffentlicher Aufträge den vertraulichen Charakter der Angaben der Anbieterinnen wahrt. Vor BVGer stützte sich das SEM sodann auf Art. 28 Abs. 1 Bst. f altVöB^[21] (Bekanntmachung des Zuschlags), wonach es ihm ausnahmsweise gestattet sei, den tiefsten und den höchsten Preis der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote statt des Preises des berücksichtigten Angebotes anzugeben. Dieses Vorgehen habe es in vorliegendem Fall bei der Publikation auf der elektronischen Beschaffungsplattform (www.simap.ch) bewusst gewählt.

23

Das BVGer prüfte aufgrund der Übergangsbestimmung gemäss Art. 62 BöB, wonach Vergabeverfahren aus der Zeit vor Inkrafttreten des totalrevidierten BöB nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden, einzig die Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Vertraulichkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. d altBöB.^[22] Die entsprechende Vertraulichkeit gelte jedoch grundsätzlich nur während des Vergabeverfahrens und solle mögliche Verzerrungen bis zum Vergabeentscheid verhindern. Nach diesem Zeitpunkt gelte die Vertraulichkeit grundsätzlich nur noch in beschränktem Umfang, was dem ausdrücklichen Gesetzeszweck entspreche, das Vergabeverfahren im Wesentlichen transparent zu gestalten. Da zum Zeitpunkt der Einreichung des Zugangsgesuches das Vergabeverfahren bereits abgeschlossen war, könne sich das SEM nicht auf die vergaberechtliche Vertraulichkeit nach Art. 8 Abs. 1 Bst. d altBöB berufen.

24

Kommentar: Dieser Entscheid bestätigt die diesbezügliche Rechtsprechung des BGer^[23], welche die vergaberechtliche Vertraulichkeit lediglich während des laufenden Vergabeverfahrens gelten lässt und bei abgeschlossenen Vergabeverfahren grundsätzlich keine spezialgesetzliche allgemeine Vertraulichkeit mehr anerkennt.

e) Statistische Auswertungen und Beurkundungen von verschiedenen Zivilstandsereignissen des  BJ aus dem elektronische Personenstandsregister Infostar
(BVGer A-5417/2021 vom 10. Oktober 2024)^[24]

25

Zwei Privatpersonen ersuchten beim Bundesamt für Justiz (BJ) u.a. um Zugang zu statistischen Auswertungen und Beurkundungen betreffend verschiedene Zivilstandsereignisse (insb. Nichtigerklärungen von erleichterten Einbürgerungen) aus Infostar. Das BJ verweigerte den Zugang u.a. unter Hinweis auf deren Nichtvorliegen in Form von amtlichen Dokumenten i.S.d. Gesetzes sowie aufgrund der spezialgesetzlichen Regelungen zur Bekanntgabe von Personendaten aus Infostar an Dritte. Nach erfolglos durchlaufenem Schlichtungsverfahren verfügte das BJ die Verweigerung des Zugangs zu den verlangten statistischen Auswertungen und Beurkundungen u.a. mit der Begründung, eine Bekanntgabe von Daten aus Infostar an Dritte sei spezialgesetzlich in Art. 43a ZGB^[25] (Datenschutz und Bekanntgabe der Daten) i.V.m. Art. 59 ZStV^[26] (Bekanntgabe auf Anfrage an Private) geregelt, weshalb das BGÖ nicht zur Anwendung gelange. Nach den spezialgesetzlichen Regelungen würden Privaten, die ein unmittelbares und schutzwürdiges Interesse nachweisen könnten, Personenstandsdaten bekannt gegeben, wenn die Beschaffung bei den direkt betroffenen Personen nicht möglich oder offensichtlich nicht zumutbar sei. Gegen diese Verfügung gelangten die beiden Gesuchstellerinnen mit Beschwerde an das BVGer.

26

Dem widersprach das BVGer, indem es zunächst festhielt, dass die Auskunft von Personendaten aus Infostar an Private nach der vorliegend zu prüfenden Bestimmung der ZStV in nicht anonymisierter Form erfolgen würden. Demgegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen statistische Daten und Beurkundungen von Zivilstandsereignissen in anonymisierter Form verlangt. Das Zugangsgesuch der Beschwerdeführerinnen falle daher nicht in den Anwendungsbereich von Art. 59 ZStV. In der Folge prüfte das BVGer, ob die ZStV den Zugang zu Personenstandsdaten in Infostar (i.S.e. qualifizierten Schweigens) abschliessend regle und damit als Spezialregelung dem BGÖ vorgehe. Hierbei kam es zum Schluss, dass im Zeitpunkt des Erlasses von Art. 43a ZGB das Öffentlichkeitsprinzip gesetzlich noch nicht verankert war und daher kein Anlass für eine diesbezügliche Regelung bzw. Koordination zwischen den beiden Erlassen bestand. Es sei davon auszugehen, dass die ZStV Gesuche wie jenes der Beschwerdeführerinnen weder anspruchsbegründend noch anspruchsausschliessend erfasse, zumal vorliegend ja gerade nicht personenbezogene Daten, sondern anonymisierte Statistiken verlangt würden, wobei nicht gesagt werden könne, ein solches Gesuch lasse sich nicht mit dem Zweck des BGÖ vereinbaren. Im Ergebnis finde das BGÖ Anwendung, weshalb die Verfügung des BJ in diesem Umfang aufzuheben und zur materiellen Beurteilung an dieses zurückzuweisen sei.

f) Beschaffungsdossier Hygienemasken der Armeeapotheke
(BGer 1C_101/2023 vom 1. Februar 2024)

27

Im bereits erwähnten Beschwerdeverfahren um Zugang zum Beschaffungsdossier betreffend Hygienemasken der Armeeapotheke stellte sich das betroffene Unternehmen u.a. auf den Standpunkt, die strafprozessualen Akteneinsichts- und Informationsrechte gemäss Art. 69 Abs. 3 Bst. a und b StPO würden das Vorverfahren wie auch die Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht als geheim qualifizierten und die Öffentlichkeit ausschliessen. Dabei handle es sich um Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze, die dem BGÖ gemäss dessen Art. 4 vorgingen.

28

In seinem Urteil A-3297/2021 vom 20. Januar 2023 widersprach das BVGer dieser Argumentation, indem es festhielt, dass Art. 69 StPO einzig die sog. Publikumsöffentlichkeit i.S.e. Anspruchs auf Zugänglichkeit zu einer Verhandlung regle, nicht jedoch den Zugang zu Informationen in den Strafakten selbst. Die Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit eines Verfahrens habe demnach keinen Einfluss auf den Geheimnisgrad einer Strafakte, zumal auch die Gerichtsakten eines öffentlichen Verfahrens dem Amtsgeheimnis unterliegen würden.

29

Das BGer folgte dem vorinstanzlichen Urteil. Es hielt fest, dass die Justizöffentlichkeit nach Art. 69 StPO sich grundsätzlich auf die Zulassung zu Gerichtsverhandlungen und die Bekanntgabe der Urteile beschränke, hingegen keinen Anspruch auf Zugang zu den Strafakten vermittle. Die Gerichtsakten würden grundsätzlich dem Amtsgeheimnis unterstehen, welches wiederum durch das Öffentlichkeitsprinzip relativiert werde. Soweit es sich um amtliche Dokumente handle, die lediglich Eingang in die Strafakten im weiteren Sinn gefunden hätten, unterstünden diese dem Geltungsbereich des BGÖ, da dieses ansonsten unterlaufen würde. Dasselbe gelte für das Akteneinsichtsrecht nach Art. 101 StPO, welches nur dann als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ Vorrang habe, wenn Strafakten im engeren Sinne betroffen seien. Bei Strafakten im weiteren Sinn, deren Offenlegung den Gang des Strafverfahrens weder beeinträchtigen noch beeinflussen, stünden somit weder die strafprozessualen Akteneinsichtsrechte und Geheimhaltungspflichten noch die Nichtöffentlichkeit des Vorverfahrens und des Verfahrens vor dem Zwangsmassnahmengericht einer Zugangsgewährung nach BGÖ entgegen.

30

Kommentar: Dieses Urteil schafft weitere Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung von allgemeinen Verfahrensgrundsätzen zum Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend Verfahrensakten. Das BGer stellt klar, dass die Anwendbarkeit von vermeintlichen Spezialbestimmungen zum BGÖ auch unter dem Vorbehalt zu prüfen sind, dass sie im Einzelfall tatsächlich nicht mit dem Zweck des BGÖ in Übereinstimmung zu bringen sind. Ihre Anwendung darf insbesondere nicht den Kern des Öffentlichkeitsprinzips aushöhlen.

4. Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

a) Diverse Dokumente des NDB im Zusammenhang mit der internen Arbeitsgruppe DIMMI
(BVGer A-535/2022 vom 18. Januar 2024)

31

Ein Journalist verlangte beim der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) erfolglos den Zugang zu zwei bei der internen Meldestelle (Arbeitsgruppe DIMMI^[27]) eingegangenen Schreiben, einmal im Zusammenhang mit dem verantwortungsbewussten Umgang mit finanziellen Mitteln des Dienstes, einmal betreffend die ungenügende Präzision in der Auftragserteilung bei wichtigen Punkten, sowie eine E-Mail von Mitarbeitenden an die Geschäftsleitung zum Thema betriebliche Chancengleichheit der Geschlechter und die dazugehörige Antwortmail der Geschäftsleitung.

32

Nach erfolglos durchlaufenem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB verfügte der NDB die Verweigerung des Zugangs zu sämtlichen zur Einsicht verlangten Dokumenten. In Bezug auf die zwei anonym bei der Meldestelle eigegangenen Schreiben stellte sich der NDB auf den Standpunkt, diese seien als Dokumente zum persönlichen Gebrauch im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ und damit nicht als amtliche Dokumente im Sinne des BGÖ zu qualifizieren. Vielmehr hätten diese Dokumente einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitsgrundlage bzw. als blosses Hilfsmittel dazu gedient, einen Bericht zur Orientierung des Direktors auszuarbeiten. Hingegen handle es sich nicht um Dokumente, welche als Entscheidungsgrundlage für das weitere Vorgehen gedient hätten. Durch die anonyme Hinterlegung im Postfach der Meldestelle hätten die meldenden Personen zu verstehen gegeben, dass es sich hierbei nicht um abschliessend beurteilte Sachverhalte, sondern um vertrauliche Hinweise auf näher zu prüfende Umstände handle. Auch bezüglich der E-Mail an die Geschäftsleitung sowie deren Antwort betreffend betriebliche Chancengleichheit der Geschlechter verneinte der NDB den amtlichen Charakter der Dokumente, da diese nicht abgeschlossen und mit einem zur Korrektur versandten Text vergleichbar seien. Die Geschäftsleitung habe mit der Antwort ausserdem eine spätere Standortbestimmung zum Thema Chancengleichheit in Aussicht gestellt, womit der relevante Vorgang weiter angedauert habe.

33

Dem widersprach das BVGer, indem es festhielt, dass es sich bei den beiden anonym eingegangenen Meldungen um in sich abgeschlossene, strukturierte und inhaltlich ausgereifte Dokumente handle, was gegen den Charakter als blosses Hilfsmittel für den persönlichen Gebrauch spreche. Vielmehr handle es sich um fertig gestellte Meldungen, die der Arbeitsgruppe DIMMI von ausserhalb der Arbeitsgruppe stehender Personen übermittelt worden seien, mit dem Zweck, die Meldestelle zu einer weitergehenden Prüfung der gemeldeten Sachverhalte zu veranlassen. Schliesslich könnten die Mitglieder der Meldestelle und die Mitarbeitenden auch nicht gemeinsam als ein eng begrenzter Personenkreis im Sinne von Art. 1 Ans. 3 VBGÖ^[28] betrachtet werden, der im Hinblick auf die Erstellung eines Dokuments blosse Arbeitshilfsmittel austausche. Auch in Bezug auf die E-Mail an die Geschäftsleitung und deren Antwort betreffend betriebliche Chancengleichheit folgte das BVGer der Haltung des NDB nicht und stellte fest, dass diese E-Mail in finalisierter Form verfasste Anliegen der Mitarbeiterinnen an die Geschäftsleitung enthalte und damit nicht bloss als Arbeitshilfsmittel zur Vorbereitung oder Bearbeitung eines anderen Dokuments qualifiziert werden könne. Die entsprechenden Dokumente würden damit allesamt amtlichen Charakter aufweisen und dementsprechend als amtliche Dokumente i.S.d. Gesetzes gelten. Die Zugangsverweigerung zu den beiden anonym bei der Meldestelle eingegangenen Schreiben wurde jedoch in Anwendung von Ausnahmebestimmungen dennoch gutgeheissen (siehe hierzu Ziffer 9 Bst. a unten).

34

Kommentar: Das BVGer stellt mit diesem Entscheid einmal mehr^[29] klar, dass die gesetzlichen Ausnahmen zur Qualifikation eines Dokuments als „amtliches Dokument“ restriktiv auszulegen sind. Für die Prüfung eines allenfalls persönlichen Gebrauchs eines Dokuments erweist sich dessen objektive Zweckbestimmung als entscheidend. Weitaus weniger Gewicht kommt der subjektiven Sicht der Verfasserin oder des Verfassers eines Dokuments zu. Im Ergebnis kann es demnach in aller Regel nicht in der ausschliesslichen Disposition der Verfasserin oder des Verfassers eines Dokuments liegen, ob dieses zum persönlichen Gebrauch bestimmt ist.

b) Übersichtslisten und Schulungsunterlagen des  BJ betreffend das elektronische Personenstandsregister Infostar
(BVGer A-3336/2022 vom 10. Oktober 2024)

35

Eine Privatperson verlangte beim Bundesamt für Justiz (BJ) u.a. Zugang zu aus Infostar erstellten Listen und Statistiken sowie zu allen im Rahmen des Projekts Infostar NG erstellten Dokumenten. Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren verfügte das BJ eine Verweigerung des Zugangs zu diesen beiden Dokumentenkategorien unter Hinweis darauf, dass solche Dokumente weder bereits existieren würden, noch i.S.e. einfachen elektronischen Vorgangs aus aufgezeichneten Informationen gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt werden könnten. Gegen diese Verfügung gelangte die Gesuchstellerin mit Beschwerde an das BVGer und verlangte einerseits die Aufhebung der Verfügung des BJ, da die fraglichen Dokumente ihrer Ansicht nach durch einen einfachen elektronischen Vorgang erstellbar seien. Andererseits verlangte sie die Feststellung durch das BVGer, dass das BJ die Empfehlung des EDÖB nicht korrekt umgesetzt habe, indem es ihr seine von der Empfehlung des EDÖB abweichende Haltung nicht binnen der gesetzlichen Frist von 20 Tagen von Amtes wegen mittels einer anfechtbaren Verfügung eröffnet habe. Damit habe das BJ die Möglichkeit, den Zugang in Abweichung von der Empfehlung des EDÖB zu verweigern, verwirkt, da es sich bei den Fristen nach Art. 15 BGÖ um Verwirkungsfristen handle.

36

Das BJ stellte sich anlässlich des Beschwerdeverfahrens auf den Standpunkt, die betreffenden Dokumente würden nicht existieren und könnten auch nicht durch einen einfachen elektronischen Vorgang erstellt werden. Zwar sei es theoretisch möglich, seinen gesamten E-Mail-Verkehr nach bestimmten Schlagwörtern zu durchsuchen, so wie es die Beschwerdeführerin verlange, jedoch stelle eine solche Vorgehensweise keinen einfachen elektronischen Vorgang dar, zumal die erhaltenen Treffer zusätzlich manuell ausgewertet werden müssten. Im Ergebnis lägen auch keine sog. virtuellen Dokumente vor, weshalb das BGÖ gar nicht anwendbar sei. Was die von der Empfehlung des EDÖB angeblich abweichende Zugangsverweigerung anbelangt, hielt das BJ weiter fest, dass gemäss der Empfehlung des EDÖB der Zugang zu den verlangten Übersichten zu gewähren sei, soweit diese durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden könne. Dies sei jedoch gerade nicht der Fall gewesen, weshalb für das BJ keine Verpflichtung bestanden habe, ohne entsprechendes Begehren der Beschwerdeführerin von sich aus eine anfechtbare Verfügung zu erlassen.

37

In Bezug auf das Feststellungsbegehren betreffend die angeblich nicht fristgerecht erlassene Verfügung des BJ hielt das BVGer in formeller Hinsicht fest, dass die Beschwerdeführerin hierfür über kein schutzwürdiges Interesse verfüge. Dies deshalb, weil sie neben dem Feststellungsbegehren auch ein rechtsgestaltendes Behren auf Zugang zu den verlangten Dokumenten des BJ gestellt habe. In Bezug auf die Frage, ob das BJ nach Ablauf der Frist zum Erlass einer Verfügung an die Empfehlung des EDÖB gebunden gewesen wäre, hielt das BVGer fest, dass es sich bei den Verfahrensfristen des BGÖ lediglich um Ordnungsfristen, nicht hingegen um Verwirkungsfristen handle. Auch nach Ablauf der Frist zum Erlass einer Verfügung sei das BJ demnach nicht an die Empfehlung des EDÖB gebunden gewesen. Vielmehr eröffne das Verstreichen lassen entsprechender Fristen lediglich zur Erhebung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde. Betreffend die Frage nach der Möglichkeit zur Erstellung der fraglichen Listen, Statistiken sowie Dokumente im Zusammenhang mit dem Projekt Infostar NG hielt das BVGer in Übereinstimmung mit dem BJ fest, dass etwa eine Suche mit bestimmten Schlagwörtern im elektronischen Geschäftsverwaltungssystem Acta Nova nicht ohne Weiteres zu den entsprechenden Übersichten über besagte Dokumente führen würde. Dasselbe gelte für das Durchsuchen von E-Mails ebenfalls anhand bestimmter Schlagwörter. In beiden Fällen müssten allfällige Treffer manuell durch Mitarbeitende des BJ auf ihren Bezug zum Zugangsgesuch der Beschwerdeführerin überprüft werden. Demnach erachtete es das BVGer als überwiegend wahrscheinlich, dass die Übersichten nicht durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt werden können, weshalb es die Beschwerde abwies.

38

Kommentar: Bei der Feststellung, ein verlangtes Dokument könne nicht durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden, handelt es sich um eine negative Tatsache, deren Beweiserbringung naturgemäss schwierig, die einer Beweisführung aber dennoch zugänglich ist. Zu Recht weist das BVGer hierbei unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung^[30] darauf hin, dass diese Rahmenbedingungen nicht etwa zu einer Umkehr der Beweislast, aber immerhin zu Beweiserleichterungen führe, jedenfalls soweit negative Tatsachen nicht durch positive Sachumstände oder Indizien bewiesen werden könnten. In der Regel genüge es, wenn die Behörde die überwiegende Wahrscheinlichkeit des zu beweisenden Umstands aufzeigen könne, wobei die Gegenseite nach Treu und Glauben eine verstärkte Mitwirkungspflicht treffe. Diese Ausgangslage bringt für verwaltungsaussenstehende Gesuchstellende die besondere Schwierigkeit mit sich, dass sie hinsichtlich der asymmetrischen Beweiswürdigungsregeln ohne vertiefte Kenntnis und Einsicht in die Arbeitsabläufe und Anwendungen der Verwaltung dennoch mehr oder weniger substantiiert müssen darlegen können, inwiefern sie davon ausgehen, ein bestimmtes Dokument sei durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellbar. Ob das in der Praxis realistischerweise gelingen kann, darf bezweifelt werden.

c) Statistische Auswertungen und Beurkundungen von verschiedenen Zivilstandsereignissen des BJ aus dem elektronische Personenstandsregister Infostar
(BVGer A-5417/2021 vom 10. Oktober 2024)

39

Im bereits besprochenen Verfahren betreffend Informationen aus Infostar begründete das Bundesamt für Justiz (BJ) die vollständige Zugangsverweigerung zu statistischen Auswertung zur Nichtigerklärung von (erleichterten) Einbürgerungen einschliesslich deren Erstreckung bzw. der Nichterstreckung auf Kinder in Infostar u.a. auch damit, dass diese gar nicht in Form von amtlichen Dokumenten im Sinne des BGÖ vorliegen würden und auch nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden könnten.

40

Zur Begründung stellte sich das BJ auf den Standpunkt, die in Infostar integrierten Statistikfunktionen würden sich auf allgemeine Zivilstandsereignisse wie Geburten, Todesfälle, Eheschliessungen oder Scheidungen beschränken. Im Bereich des Bürgerrechts verfüge Infostar hingegen über keine entsprechende Statistikfunktion. Eine automatische Suche nach Zivilstandsereignissen wie etwa dem Erwerbs- oder Verlustgrund des Bürgerrechts sei daher nicht ohne Weiteres möglich, zumal die entsprechenden Geschäftsfälle sodann manuell ausgewertet oder mittels einer zunächst noch zu implementierenden Suchabfrage aus dem System exportiert werden müssten. Beides stelle keinen einfachen elektronischen Vorgang im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ dar.

41

Dem stimmte das BVGer zu. Es hielt in Übereinstimmung mit dem BJ fest, dass es sich bei Infostar nicht um eine elektronische Datenbank handle, welche primär darauf ausgerichtet sei, die Grundlage für Statistiken zu einem beliebigen Zivilstandsereignis zu bilden. Zwar verfüge Infostar auch über Statistikfunktionen, diese beruhten jedoch auf einer spezialgesetzlichen Grundlage in der Statistikerhebungsverordnung^[31], wobei für die hier in Frage stehenden Ereignisse zum Bürgerrecht gerade keine solche spezialgesetzliche Grundlage bestehe. Im Ergebnis handle es sich sowohl bei einer manuellen Auswertung sämtlicher Geschäftsfälle zum Bürgerrecht als auch bei der vorgängigen Implementierung einer Suchabfrage oder zusätzlichen Statistikfunktion nicht um einen einfachen elektronischen Vorgang im Sinne des Gesetzes.^[32]

42

Kommentar: Der Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten beschränkt sich nicht auf (bereits) vorhandene Dokumente, sondern umfasst auch lediglich latent vorhandene Dokumente (sog. virtuelle Dokumente), welche durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können. Wie weit die Behörde hierbei gehen muss, hängt vom konkreten Einzelfall ab. Das BVGer ruft einmal mehr in Erinnerung, dass der Erstellungsprozess eines solchen Dokuments durchaus mehrere Arbeitsschritte umfassen und auch mit gewissem Aufwand verbunden sein darf. Bei der Erstellung von Dokumenten aus Datenbanken zieht das BVGer hingegen zu Recht dort die Grenze, wo zusätzliche Statistikfunktionen programmiert werden müssten, da eine blosse Suchabfrage nicht zum Ziel führen würde. Diese Praxis entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, wonach sich der Begriff des «einfachen elektronischen Vorgangs» zur Erstellung eines Dokuments auf den Gebrauch durch einen durchschnittlichen Benutzer bzw. eine ebensolche Benutzerin bezieht (Botschaft BGÖ, BBl 2003 1996).

5. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

a) Geschäftsbeziehungen des fedpol mit dem israelischen Unternehmen NSO Group im Bereich Spionagesoftware (GovWare)
(TAF A-1310/2022 du 9 janvier 2024)

43

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den allfälligen Einsatz von Spionagesoftware des israelischen Unternehmens NSO Group durch Schweizer Behörden begründete das fedpol die Verweigerung des Zugangs u.a. damit, dass die Kenntnisnahme der Öffentlichkeit über die Art und Funktionsweise einer allenfalls genutzten GovWare die Strafverfolgung erheblich erschweren könnte. Darüber hinaus würde die Kenntnis über die genaue Art der Spyware ihren Einsatz sowie ihre Möglichkeiten und Grenzen offenbaren, wodurch Kriminelle gezielte Ausweich- oder Gegenmassnahmen ergreifen könnten. Die diesbezüglichen konkreten behördlichen Massnahmen gem. Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ im Hinblick auf die Strafverfolgung müssen im Ergebnis absolut geschützt werden, um deren Wirksamkeit gewährleisten zu können.

44

Das BVGer folgte dieser Argumentation. Es hielt fest, dass die Offenlegung des tatsächlichen Einsatzes von bestimmter Spyware anlässlich der Strafverfolgung sowie der nachrichtendienstlichen Tätigkeiten kriminellen Kreisen mit hoher Wahrscheinlichkeit die Gelegenheit eröffnen würde, sich einen Überblick über die konkreten technischen Möglichkeiten und Grenzen solcher Systeme zu verschaffen. Insbesondere könnten potentiell von solcher Spyware betroffene Personen ihr Verhalten anpassen oder entsprechende Sicherheitsschranken einsetzen, um bereits das Risiko der Installation der Software zu verringern. Dabei müsse der Einsatz von Spyware aber notwendigerweise gerade ohne Wissen der zu überwachenden Person geschehen. Schliesslich berge der Einsatz von GovWare, welche öffentlich bekannt sei, das Risiko eines Missbrauchs durch die überwachte Person bzw. von ihr damit beauftragter fachkundiger Personen. Im Ergebnis erachtete es das BVGer als erstellt, dass die Geheimhaltung der Art(en) von in der Schweiz im Rahmen der Strafverfolgung allenfalls eingesetzter Spyware als Schlüssel zum Erfolg im Hinblick auf den Schutz der entsprechenden behördlichen Massnahmen zu qualifizieren sei. Zugleich unterstrich das BVGer jedoch mit Blick auf die Prüfung der Verhältnismässigkeit der vollständigen Zugangsverweigerung auch das legitime öffentliche Interesse an entsprechenden Informationen. Dies insbesondere aufgrund der Vorkommnisse rund um den Skandal betreffend die Spyware Pegasus, deren Einsatz durch verschiedene Regierungen weltweit zu Verletzungen von Menschenrechten und Grundfreiheiten geführt hatte. Da ein allfälliger Einsatz von GovWare in der Schweiz jedoch an strenge Bedingungen und Auflagen gebunden sei sowie der gerichtlichen Überprüfung unterliege und da jährlich statistische Zahlen zu deren Einsatz publiziert werden müssten, erachtete das BVGer die vollständige Zugangsverweigerung – auch in Ermangelung der Möglichkeit eines Teilzugangs zu den verlangten Informationen und Unterlagen – im Ergebnis als verhältnismässig.

45

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

b) Diverse Dokumente des NDB im Zusammenhang mit der internen Arbeitsgruppe DIMMI
(BVGer A-535/2022 vom 18. Januar 2024)

46

Im bereits besprochenen Urteil betreffend Unterlagen der internen Meldestelle für Unregelmässigkeiten argumentierte der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) mit der möglichen Vereitelung des Einsatzes dieses Kanals im Falle einer Offenlegung der entsprechenden Meldungen. Die Vertraulichkeit der Dokumente sei die Grundlage dafür, dass die Stelle überhaupt Meldungen erhalte. Würden die Mitarbeitenden ihre Meldungen sodann in den Medien wiederfinden, würde dadurch das Vertrauen in die Meldestelle zerstört und die Mitarbeitenden von weiteren Meldungen absehen. Ohne solche Hinweise könnten jedoch keine Verbesserungsmassnahmen eingeleitet werden, weshalb die Geschäftsleitung des NDB bei der angestrebten Kurskorrektur im Umgang mit dem Personal letztlich schlechter dastehen würde, als wenn sie gar keine Meldestelle eingerichtet hätte.

47

Dieser Haltung folgte das BVGer nicht. Zwar stimmte es zu, dass durch eine Offenlegung von Meldungen der Mitarbeitenden künftige Schreiben an die Meldestelle durch Abschreckung verhindert würden und so unter Umständen eine massive Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der eingerichteten Stelle resultieren könnte. Ein Zugang zu einzelnen Meldungen bewirke im konkreten Fall jedoch nicht, dass bereits konkret definierte Massnahmen i.S.d. Ausnahmebestimmung nicht mehr zielkonform durchführbar wären. Die möglichen Auswirkungen auf eine bloss hypothetisch denkbare Massnahme, die auf Meldung hin anzuordnen wäre, aber nicht ergriffen werden könne, falls der Sachverhalt wegen der möglichen Veröffentlichung gar nicht erst gemeldet würde, erscheine zu abstrakt. Es reiche für eine Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung demnach nicht, dass ohne Meldungen der Mitarbeitenden gar keine dadurch veranlassten Verbesserungsmassnahmen getroffen werden könnten.

48

Kommentar: Nach der hier vertretenen Auffassung argumentiert das BVGer zu formalistisch, wenn es im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Offenlegung einzelner Meldungen an die Vertrauensstelle und dem daraus resultierenden Risiko für eine Beeinträchtigung der darauf zu treffenden konkreten behördlichen Massnahmen verneint. Diese strenge Handhabe der Kausalität findet ihre Schwäche dort, wo bereits der Einsatz einer internen Vertrauensstelle zur Anzeige von Unregelmässigkeiten als konkrete behördliche Massnahme i.S.d. Ausnahmebestimmung zur Verbesserung des Arbeitsklimas gesehen wird. Allerdings reiht sich das Urteil in die zu Recht strenge Rechtsprechung des BVGer zu dieser Ausnahmebestimmung ein.

c) Verträge und Evaluationsunterlagen des  SEM betr. Betreuungsdienstleistungen in Bundesasylzentren
(BVGer A-1460/2022 vom 4. Juli 2024)

49

Im Verfahren betreffend die Unterlagen zu Betreuungsdienstleistungen zweier Unternehmen in Asylunterkünften des Bundes wurde dem Gesuchsteller der Zugang zu den verlangten Rahmen- und Objektverträgen nur teilweise gewährt, indem das Staatssekretariat für Migration (SEM) die in den Verträgen enthaltenen firmenspezifische Kennzahlen, namentlich Arbeitsstundenansätze, Anzahl der Leistungsstunden pro Monat sowie effektive Kosten pro Monat, einschwärzte. Das SEM berief sich auf die Ausnahmebestimmung zum Schutz der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen und begründete dies mit seinem berechtigten Interesse an der weiterbestehenden Geheimhaltung von spezifischen Firmenkennzahlen. Ansonsten sei damit zu rechnen, dass bei zukünftigen Ausschreibungen gut qualifizierte Unternehmen nicht mehr teilnehmen würden und sie beziehungsweise die gesamte Bundesverwaltung mit Offerten vorliebnehmen müsse, die nicht mehr den jetzigen Qualitätsstandards entsprächen.

50

Das überzeugte das BVGer nicht. Es hielt fest, dass diese Ausnahmebestimmung auf den Schutz einzelner, konkreter behördlicher Massnahmen zugeschnitten sei, weshalb vorausgesetzt werde, dass im Zeitpunkt der Beurteilung des Zugangsgesuchs die Durchführung einer klar definierten behördlichen Massnahme droht, beeinträchtigt zu werden. Eine solche Massnahme werde vom SEM und den beiden betroffenen Unternehmen (Beschwerdegegnerinnen) jedoch nicht vorgebracht. Damit vermöge das beweisbelastete SEM die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs hinsichtlich des Ausnahmetatbestands von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht umzustossen.

6. Schutz der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

51

Geschäftsbeziehungen des fedpol mit dem israelischen Unternehmen NSO Group im Bereich Spionagesoftware (GovWare)
(TAF A-1310/2022 du 9 janvier 2024)

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den allfälligen Einsatz von Spionagesoftware des israelischen Unternehmens NSO Group durch Schweizer Behörden stützte das fedpol die Verweigerung des Zugangs zu den verlangten Informationen und Unterlagen auch auf den Schutz der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz ab. Dies deshalb, weil die drohende Beeinträchtigung der behördlichen Massnahmen im Bereich der Überwachung von Zielpersonen letztendlich eine Beeinträchtigung der Strafverfolgungstätigkeit als Ganzes und damit ein Risiko für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz darstellen würde.

Dies sah auch das BVGer so, indem es erneut den engen Zusammenhang zwischen einer möglichen Vorhersehbarkeit von Überwachungsmassnahmen und entsprechender Gegenmassnahmen potentiell betroffener Personen einerseits und der Wirksamkeit der Strafverfolgung sowie von nachrichtendienstlichen Tätigkeiten andererseits unterstrich. Dementsprechend würden die angeforderten Informationen und allfällige Unterlagen auch eine ernsthafte Gefahr für die innere Sicherheit der Schweiz darstellen.

52

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

7. Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

Aktennotiz zum Austausch zwischen der ESTV und den indischen Behörden im Zusammenhang mit der Amtshilfepraxis in Steuersachen
(BGer 1C_346/2023 vom 16. Dezember 2024)

53

Ein Unternehmen ersuchte die Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) um Zugang zu einer Aktennotiz aus dem Jahr 2016 über die Amtshilfepraxis zwischen der Schweiz und Indien in Steuersachen. Die ESTV verweigerte den Zugang u.a. unter Hinweis auf die Gefährdung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz. Das daraufhin eröffnete Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB resultierte in einer Empfehlung, wonach die ESTV an ihrer Zugangsverweigerung festhalten solle. Auf Ersuchen des Gesuchstellers verfügte die ESTV in der Folge die Verweigerung des Zugangs.

54

Zur Begründung führte sie aus, dass für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit im Bereich der internationalen Amtshilfe in Steuersachen die Partnerstaaten davon ausgingen, dass die Korrespondenz über den bilateralen Austausch vertraulich behandelt würden. Die Schweiz stehe international unter besonderer Beobachtung in Bezug auf die Amtshilfepraxis in Steuersachen. Dabei überprüfe das Global Forum der OECD die Fortschritte hinsichtlich der Anwendung des internationalen Standards zum Informationsaustausch auf Ersuchen hin (sog. Peer Reviews) regelmässig und bewerte die Staaten entsprechend. Die Erzielung einer ausreichenden Bewertung sei für die Schweiz wichtig. Eine Offenlegung der bilateralen Korrespondenz würde als nicht-standardkonformer Verstoss gegen das Vertraulichkeitsgebot betrachtet werden und in der nächsten Beurteilungsrunde mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Herabstufung der Benotung der Schweiz führen. Daraus ergäben sich erhebliche politische und wirtschaftliche Risiken für die Schweiz, wie etwa bilaterale oder multilaterale Sanktionen (sog. Schwarze Listen) und damit ein grosser Reputationsschaden. Aufgrund des politischen Spannungsfeldes wäre eine Veröffentlichung der Aktennotiz demnach unverantwortlich und würde ein ernsthaftes Risiko eröffnen, dass die Schweiz aussenpolitisch sowie bei hängigen oder künftigen Verhandlungen unter Druck geraten könnte. Gegen diese Verfügung gelangte der Gesuchsteller mit Beschwerde an das BVGer.

55

In seinem Urteil A-3241/2021 vom 30. Mai 2023 stützte das BVGer die Verfügung der ESTV vollumfänglich. Es hielt fest, dass die Republik Indien eine Herausgabe der Aktennotiz, die sie vertraulich behandeln möchte, als unkooperatives Verhalten der Schweiz auffassen würde. Die Befürchtung der ESTV über eine mögliche Peer Review-Herabstufung erscheine plausibel. Die aussenpolitische Einschätzung der Vorinstanz, die als federführende Behörde im Bereich der Amtshilfe die aktuellen Usanzen kenne, sei nicht zu beanstanden. Indien gelte aufgrund des grossen Umfangs von Amtshilfeersuchen als wichtiger Partner der Schweiz und werde sich im Global Forum entsprechend Gehör verschaffen können. Mit den aufgezeigten Konsequenzen einer Weitergabe der Aktennotiz habe die ESTV den drohenden Schaden für die internationalen Beziehungen der Schweiz ausreichend und überzeugend plausibilisiert. Im Ergebnis sei von einem ernsthaften Risiko auszugehen, dass die Veröffentlichung der Aktennotiz den internationalen Beziehungen der Schweiz schaden könnte. Auch falle die Anwendung eines milderen Mittels ausser Betracht, weshalb die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sei.

56

Das BGer wiederum bestätigte das vorinstanzliche Urteil höchstrichterlich. Es rief in Erinnerung, dass es nach der Rechtsprechung^[33] in der Natur von Entscheiden mit politischem und insbesondere aussenpolitischem Gehalt – mithin beim Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ – liege, dass sie der justiziellen Kontrolle nur bedingt zugänglich seien, da sie gerade nicht allein auf rechtlichen, sondern zu einem grossen Teil auf politischen Kriterien beruhten. Die gerichtlichen Instanzen würden bei der Überprüfung der politischen Opportunität des Entscheids eine gewisse Zurückhaltung üben, sofern der Entscheid insgesamt zumindest nachvollziehbar und sachlich erscheine. Die Exekutivbehörden müssten ihren Beurteilungsspielraum pflichtgemäss nutzen. Im Ergebnis hätten die Vorinstanzen die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ für die fragliche Aktennotiz zu Recht bejaht, zumal zum Schutz der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz kein milderes Mittel ersichtlich sei.

57

Kommentar: Zu Recht fanden die Argumente der ESTV im Hinblick auf die aussenpolitische Notwendigkeit einer vollständigen Zugangsverweigerung zur fraglichen Aktennotiz bis in höchster Instanz Gehör. Die ESTV stützte die vollständige Zugangsverweigerung zur streitgegenständlichen Aktennotiz allerdings auch direkt auf die Geheimhaltungspflicht gemäss Art. 26 Abs. 2 des Abkommens vom 2. November 1994 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA CH-IN; SR 0.672.942.31). Die Frage, ob es sich bei dieser Bestimmung um eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ handelt, welche die Anwendbarkeit des BGÖ ausschliesst, liessen sowohl das BVGer als auch das BGer bedauerlicherweise offen, da der Zugang zur verlangten Aktennotiz ohnehin über Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu verweigern sei. Da es sich bei der Anwendbarkeit von Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ um eine Frage des gesetzlichen Geltungsbereiches handelt, wirft diese Vorgehensweise in der gerichtlichen Prüfung in methodischer Hinsicht Fragen auf. Würde es sich bei Art. 26 Abs. 2 DBA CH-IN nämlich um eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ handeln, welche das BGÖ ausschliesst, bliebe mangels dessen Anwendbarkeit kein Raum mehr für eine Prüfung einzelner gesetzlicher Ausnamebestimmungen (siehe auch Kommentar zu Ziffer 3 Bst. a hiervor).

8. Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

a) Informationen beim BAG zu Medikamenten ausserhalb der sog. Spezialitätenliste
(TAF A-1722/2022 du 21 février 2024)

58

Im bereits besprochenen Verfahren betreffend die beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) von Krankenkassen übermittelten Daten über die Vergütung von Arzneimitteln ausserhalb der Spezialitätenliste stützte dieses die Zugangsverweigerung u.a. auf die Qualifikation der verlangten Informationen als Geschäftsgeheimnisse ab. So seien etwa die Höhe der zu übernehmenden Kosten bestimmter Medikamente ebenso wie die Strategie und die internen Prozesse der Versicherer als Berufs- und Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren. Weiter wären medizinische Daten von Patientinnen und Patienten, die in den entsprechenden Auflistungen nicht enthalten seien, für das Verständnis und die korrekte Einordnung der Erstattungsentscheide der Krankenkassen zwingend erforderlich, da andernfalls unweigerlich falsche Schlussfolgerungen gezogen und Fehlinterpretationen erfolgen würden, was einzelne Krankenkassen zu Unrecht exponieren bzw. ihnen einen Imageschaden verursachen und letztendlich zu einer Verzerrung des Wettbewerbs zwischen den Krankenkassen führen könnte.

59

Dem widersprach das BVGer, indem es schlussfolgerte, dass die verlangten Informationen nicht geeignet erschienen, Rückschlüsse zur Geschäftspolitik oder -strategie der Krankenkassen zu ermöglichen. Die verlangten Informationen könnten auch nicht ohne Weiteres mit bestimmten Medikamenten und deren Zulassungsinhaberinnen in Verbindung gebracht werden, womit auch eine Verzerrung des Wettbewerbs im Falle der Kenntnisnahme durch konkurrierende Unternehmen nicht wahrscheinlich erscheine. In Bezug auf einen vermeintlichen Imageschaden einzelner Krankenkassen stellte das BVGer klar, dass der Ausnahmekatalog des BGÖ in seinem Artikel 7 Abs. 1 keine Bestimmung enthalte, die eine Einschränkung des Zugangs aufgrund von Reputationsüberlegungen zulasse. Vielmehr seien solche Überlegungen anlässlich der Interessenabwägung gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 9 Abs. 2 altBGÖ i.V.m. Art. 19 altDSG zu berücksichtigen.^[34] Im Ergebnis hielt das BVGer fest, dass die verlangten Informationen nicht als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert und der Zugang zu diesen nicht unter Hinweis auf die entsprechende Ausnahmebestimmung verweigert werden dufte.

60

Kommentar: Das BVGer hat in diesem Entscheid dem Vorbringen im Hinblick auf einen vermeintlichen Imageschaden wegen befürchteter Fehlinterpretationen der zur Offenlegung verlangten Informationen – nota bene eine Argumentation, die insbesondere von betroffenen und angehörten Dritten immer wieder gerne herangezogen wird – eine deutliche Abfuhr erteilt. Zu Recht wies es darauf hin, dass Reputationsüberlegungen nicht anlässlich der Prüfung von Berufs- oder Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu prüfen sind, sondern allenfalls anlässlich der Interessenabwägung im Rahmen des Persönlichkeitsschutzes Bedeutung erlangen können. Damit grenzt das BVGer die Anwendungsbereiche der entsprechenden Ausnahmebestimmungen weiter voneinander ab und schärft diese zugleich.

b) Verträge und Evaluationsunterlagen des  SEM betr. Betreuungsdienstleistungen in Bundesasylzentren
(BVGer A-1460/2022 vom 4. Juli 2024)

61

Im bereits besprochenen Entscheid betreffend die Unterlagen zu Betreuungsdienstleistungen zweier Unternehmen in Asylunterkünften des Bundes qualifizierte das SEM sowohl in den Rahmen- und Objektverträgen als auch im Subdossier „Evaluation“ die Arbeitsstundenansätze, die Anzahl der Leistungsstunden pro Monat sowie die effektiven Kosten pro Monat als Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ der betroffenen Unternehmen und schwärzte diese Informationen entsprechend ein.

62

Zur Begründung führte das SEM aus, eine Offenlegung dieser Zahlen liesse ziemlich präzise Rückschlüsse auf die Marge der Anbieter zu. Diese ergebe sich bei derart personalintensiven Dienstleistungen wie vorliegend im Wesentlichen aus der Differenz zwischen dem offerierten Preis und den Kosten für das Personal. Die übrigen Kosten wie Mietkosten, Lagerkosten, Betriebsorganisationskosten, Abschreibungen sowie Materialaufwand würden hingegen kaum ins Gewicht fallen. Die Personalnebenkosten (Sozialversicherungsbeiträge, Kosten für Weiterbildungen etc.) würden ausserdem bei allen Branchenteilnehmern praktisch gleich anfallen. Die Stundenansätze seien somit der entscheidende Faktor für die Kalkulation des gesamten Angebots. Weiter sei mit dem publizierten Gesamtpreis und seinen eigenen behördlichen Vorgaben als Auftraggeberin zu den zu leistenden Arbeitsstunden eine Berechnung des durch den Bund den Anbietern pro Arbeitsstunde im Durchschnitt zu bezahlendem Betrag möglich. Die Anzahl der zu erbringenden Arbeitsstunden beruhe auf einem fixen Betreuungsschlüssel. Eine zusätzliche Offenlegung des Stundenansatzes für das Dienstleistungspersonal würde im Ergebnis zwei von drei Variablen bekanntmachen und es liesse sich über einen einfachen Dreisatz die Marge auf den Personalkosten mit ausreichender Genauigkeit berechnen. Nur mit der Geheimhaltung der in den Angeboten enthaltenen Stundenansätzen sowie den Gesamtkosten pro Monat könne eine exakte Berechnung der Marge durch Dritte verhindert werden. Die Kenntnis der Stundenansätze durch die Konkurrenz würde damit zu einem direkten Wettbewerbsvorteil und einer damit verbundenen Wettbewerbsverzerrung führen.

63

Das BVGer erachtete diese Argumentation für überzeugend. Es erinnerte zunächst an die vom BGer^[35] entwickelten drei Tatbestandsmerkmale eines Geschäftsgeheimnisses. Erstens die relative Unbekanntheit der Information, zweitens der subjektive Geheimhaltungswille des Geheimnisherrn und drittens das objektiv berechtigte Geheimhaltungsinteresse. Als ohne Weiteres zu bejahen erklärte es die relative Unbekanntheit der streitigen Informationen sowie das Vorhandensein des subjektiven Geheimhaltungswillens der betroffenen Unternehmen. In Bezug auf das objektiv berechtigte Geheimhaltungsinteresse stellte es fest, dass Informationen zu Preiskalkulationen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter den Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses fallen würden, sofern sie Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben könnten. Das SEM habe plausibel aufgezeigt, wie es Dritten möglich sei, aus den zurückgehaltenen Informationen die Marge der beiden Anbieterinnen (Beschwerdegegnerinnen) zu errechnen. Die geschwärzten Preise würden demnach in Verbindung mit den bereits öffentlich zugänglichen Informationen Rückschlüsse auf die Preispolitik der beiden betroffenen Unternehmen zulassen. Die Anrufung der Ausnahmebestimmung zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen sei vom SEM und den Beschwerdegegnerinnen daher zu Recht erfolgt.

64

Kommentar: In der Auseinandersetzung des BVGer mit der Argumentation des SEM wurde deutlich, wie konkret und spezifisch die Behauptung des Vorliegens von schützenswerten Geschäftsgeheimnissen substantiiert werden können muss. Dass das Gericht hierbei der ausführlichen Argumentation des SEM gefolgt ist, überrascht nicht.

c) Expertengutachten im Auftrag der PostCom betreffend Anmeldepflicht von gewerbsmässigen Postdiensten gemäss Art. 4 PostG^[36] durch das Unternehmen X AG
(TAF A-756/2024 du 9 octobre 2024)^[37]

65

Eine Privatperson verlangte bei der Eidgenössischen Postkommission (PostCom) Zugang zu einem Expertengutachten, welches diese im Hinblick auf den Entscheid über die Unterstellung des Unternehmens X AG unter die gesetzliche Meldepflicht für gewerbsmässige Postdienste gemäss Art. 4 PG in Auftrag gegeben hatte. Da sich die X AG anlässlich des Zugangsverfahrens gegen die von der PostCom vorgesehene Zugangsgewährung mit Einschwärzungen zur Wehr setzte, kam es zu einem Schlichtungsverfahren. Mangels Einigung zwischen den Parteien folgte die PostCom schliesslich der Empfehlung des EDÖB und verfügte eine vollständige Zugangsgewährung zum verlangten Expertengutachten ohne Einschwärzungen. Gegen diese Verfügung gelangte die X AG als betroffene Dritte mit Beschwerde ans BVGer. Dementsprechend beharrte die X AG auf der Einschwärzung diverser Passagen im Expertengutachten im Falle von dessen Offenlegung.

66

Im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens stellte sich die X AG im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die im Expertengutachten wiedergegebene detaillierte Analyse ihrer Tätigkeit und die Einzelheiten ihres Geschäftsmodells ein Geschäftsgeheimnis i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ darstelle, von welchen ihre Konkurrentinnen im Falle der Kenntnisnahme profitieren oder dieses gar kopieren könnten. Dadurch würde ihr ein Wettbewerbsvorteil genommen. Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen komme ausserdem nicht nur in gravierenden Fällen zum Tragen, sondern bereits dann, wenn ein Wettbewerbsnachteil mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten könne.

67

Dieser generellen Behauptung über das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen im Expertengutachten folgte das BVGer nicht. Zunächst hielt es fest, dass viele Informationen zum Geschäftsmodell der X AG im Allgemeinen aufgrund der öffentlich zugänglichen Verfügung der PostCom über die Unterstellung unter die Meldepflicht nach Art. 4 PG sowie aufgrund anderer öffentlicher Quellen bereits bekannt seien. Die relative Unbekanntheit der Informationen zum Geschäftsmodell der X AG sei demnach zu verneinen und die Prüfung der weiteren im Expertengutachten enthaltenen geschäftsrelevanten Informationen über die X AG habe im Lichte des bereits bekannten Geschäftsmodells zu erfolgen. Diese Detailprüfung erfolgte sodann für jede streitige Textstelle des Expertengutachtens je separat durch das BVGer^[38], wobei es die streitigen Schwärzungen gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ in etwa zur Hälfte guthiess und zur Hälfte ablehnte. Im Ergebnis hob es die Verfügung der PostCom auf und verpflichtete diese zu einer teilweisen Zugangsgewährung zum Expertengutachten i.S. seiner Erwägungen.

9. Zusicherung der Geheimhaltung durch die Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

a) Diverse Dokumente des NDB im Zusammenhang mit der internen Arbeitsgruppe DIMMI
(BVGer A-535/2022 vom 18. Januar 2024)

68

Im bereits besprochenen Urteil betreffend Unterlagen der internen Meldestelle stützte der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) seine Zugangsverweigerung zu den beiden anonym eingegangenen Schreiben auch auf die erfolgte Geheimhaltungszusicherung. Die Verwaltung sei auf vertraulich agierende Anlauf- und Meldestellen angewiesen, um auf Probleme und Missstände aufmerksam zu werden, ohne dass dabei die meldenden Personen mit der Offenlegung ihrer Meldung rechnen müssten. Den Mitarbeitenden sei die Geheimhaltung der im Postfach der Meldestelle deponierten Eingaben unmissverständlich und auf unbestimmte Dauer zugesichert worden. Die Vertraulichkeitszusicherung sei demnach gleich zu behandeln, wie wenn sie auf ausdrückliches Verlangen der Mitarbeitenden erfolgt wäre.

69

Das BVGer hielt zunächst fest, dass die Bestimmung zwar grundsätzlich voraussetze, dass die Zusicherung der Geheimhaltung ausdrücklich verlangt und ebenso ausdrücklich abgegeben werde. Eine stillschweigende Vertraulichkeitsabrede sei jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen, dürfe aber nur mit grösster Zurückhaltung angenommen werden. Immerhin müssten diesfalls sowohl das Begehren als auch die Zusicherung eindeutig sein. Sowohl die Ausgestaltung der Meldestelle mit anonym nutzbarem Postfach als auch die NDB-interne Information an alle Mitarbeitenden über diese Möglichkeit zur Meldung von Vorkommnissen lasse auf ein legitimes Vertrauen der Mitarbeitenden schliessen, dass deren Meldungen tatsächlich vertraulich bleiben würden. Machten Mitarbeitende denn auch von der Nutzung der anonymen Meldung im Briefkasten der Meldestelle Gebrauch, so erscheine offensichtlich, dass sie mit diesem Vorgehen stillschweigend Vertraulichkeit verlangen würden. Die Geheimhaltungszusicherung sei den Mitarbeitenden zwar im Voraus erteilt worden, was nach Lehre und Empfehlungspraxis des EDÖB grundsätzlich nicht möglich sei, doch handle es sich vorliegend um eine spezielle Konstellation, in der die Beurteilung anders ausfallen müsse. Da die Mitarbeitenden, welche anonym eine Meldung machen wollten, gar keine Möglichkeit hätten, explizit im Voraus um eine Geheimhaltungszusicherung zu ersuchen, ohne sich dabei zu erkennen zu geben, würde durch dieses Erfordernis das Funktionieren eines anonymen Postfachs der Meldestelle beeinträchtigt. Im Ergebnis handle es sich demnach um eine gesetzmässige Zusicherung der Geheimhaltung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. BGÖ durch den NDB.

70

Kommentar: Die Herleitung des BVGer über die Annahme einer rechtmässigen Geheimhaltungszusicherung überzeugt. Zwar hat die Prüfung über deren Voraussetzungen im Hinblick auf ein allfälliges Unterlaufen von Sinn und Zweck des BGÖ in der Tat streng zu erfolgen, doch erweist sich der Einsatz einer Art Whistleblowing-Stelle im Hinblick auf die Handhabung der Vertraulichkeit offensichtlich als Spezialfall, der mit Blick auf das zweckorientierte Funktionieren dieses Meldeinstruments eine etwas grosszügigere Anwendung dieser Ausnahmebestimmung rechtfertigt. Weshalb sich das BVGer allerdings im Hinblick auf die besondere Konstellation einer anonym nutzbaren internen Meldestelle nur bei der Prüfung der legitimen Zusicherung der Vertraulichkeit nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ grosszügig zeigte, nicht jedoch bei der Prüfung einer Beeinträchtigung konkreter behördlicher Massnahmen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (vgl. dazu Ziffer 5 Bst. b oben), erschliesst sich nicht ohne Weiteres.

b) Verträge und Evaluationsunterlagen des SEM betr. Betreuungsdienstleistungen in Bundesasylzentren
(BVGer A-1460/2022 vom 4. Juli 2024)

71

Im bereits erörterten Verfahren betreffend die Unterlagen zu Betreuungsdienstleistungen zweier Unternehmen in Asylunterkünften des Bundes berief sich eines der betroffenen Unternehmen (Beschwerdegegnerin) auf eine Vertraulichkeitszusicherung seitens des SEM i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ. Dabei stellte es sich auf den Standpunkt, die geschwärzten Informationen in den offengelegten Rahmen- und Objektverträgen (Arbeitsstundenansätze, Anzahl der Leistungsstunden pro Monat sowie effektive Kosten pro Monat) bildeten nicht nur Bestandteil eines abgeschlossenen Ausschreibungsverfahrens, sondern seien Teil eines gültigen, in Ausführung stehenden Vertrags zwischen ihm und dem SEM. Dabei handle es sich um Informationen, die es dem SEM im Rahmen der Ausschreibung freiwillig, das heisst ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung, mitgeteilt habe. Auch seien ihm im Rahmen der allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für Dienstleistungsaufträge, welche integraler Bestandteil des Vertrages bildeten, Vertraulichkeit zugesichert worden.

72

Diese Auffassung teilte das BVGer nicht. Es erinnerte an die drei kumulativ erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Ausnahmebestimmung, die da lauten: Mitteilung der Informationen durch eine Privatperson, Freiwilligkeit der Informationsmitteilung ohne gesetzliche oder vertragliche Pflicht und schliesslich ein ausdrückliches Vertraulichkeitsbegehren der mitteilenden Person an die Behörde. Da die Informationslieferung des betroffenen Unternehmens im Hinblick auf einen Vertragsschluss anlässlich der ausgeschriebenen Dienstleistung erfolgte, verneinte das BVGer bereits die Freiwilligkeit der Informationslieferung. Aber auch in Bezug auf das explizite Vertraulichkeitsbegehren sah es die Voraussetzungen als nicht gegeben, da die Vertraulichkeit von der Informationslieferantin explizit verlangt und von der Behörde explizit zugesichert werden müsse. Eine generelle Zusicherung der Geheimhaltung im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen sei hingegen nicht statthaft, zumal die vom betroffenen Unternehmen (Beschwerdegegnerin) angerufenen allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für Dienstleistungsverträge ohnehin einen Vorbehalt bezüglich zwingender gesetzlicher Offenlegungspflichten, wie namentlich jene nach BGÖ und BöB, enthalten würden und daher keine Grundlage für die behauptete Geheimhaltungszusicherung bilden könnten.

73

Kommentar: Mit diesem Entscheid macht das BVGer deutlich, dass sich die Voraussetzung der freiwilligen Mitteilung der streitigen Informationen an die Behörde ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung auch auf die vorvertragliche Verhandlungsphase erstreckt. Im Umkehrschluss könnte daraus geschlossen werden, dass sich ein Unternehmen dann auf die Freiwilligkeit der Informationslieferung berufen dürfte, wenn es anlässlich eines Vergabeverfahrens nicht berücksichtigt wird und folglich in kein vertragliches Verhältnis zur Behörde eintritt. Ob das tatsächlich funktionieren würde, darf bezweifelt werden. Allerdings bildet die Freiwilligkeit der Informationsmitteilung nur eine von drei kumulativ zu erfüllenden Tatbestandsvoraussetzungen und genügt demnach für eine Anwendung der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ für sich alleine genommen nicht aus.

10. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 36 Abs. 3 Bst. b DSG)

a) Diverse Dokumente des NDB im Zusammenhang mit der internen Arbeitsgruppe DIMMI
(BVGer A-535/2022 vom 18. Januar 2024)

74

Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) begründete die Zugangsverweigerung zu den verlangten Dokumenten der internen Meldestelle auch mit dem Hinweis, dass diese nicht anonymisiert werden könnten. Gerade für andere Mitarbeitende wäre es nach Bekanntwerden der Meldungen mit grosser Wahrscheinlichkeit möglich, die mutmasslichen Verfasserinnen oder Verfasser zu identifizieren, da aufgrund der jeweiligen Konstellationen und Sachverhalte nur wenige Personen in Frage kämen. Die privaten Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Personen seien gewichtig und würden die öffentlichen Interessen am Zugang deutlich überwiegen, da die Anonymität und die Vermeidung möglicher Konsequenzen für die Betroffenen und deren berufliche Existenz elementar sein könnten. Der Zugang müsse daher gemäss Art. 9 Abs. 2 altBGÖ i.V.m. Art. 19 altDSG verweigert werden.^[39]

75

Das BVGer unterschied hier für die insgesamt betroffenen Dokumente zwischen Meldungen, die anonymisierbar und jenen, die tatsächlich nicht anonymisierbar sind. In Bezug auf jene, die nicht anonymisierbar sind, bestätigte es, dass bei einer Offenlegung der Meldungen die Gefahr bestünde, dass die Mitarbeitenden nicht mehr auf die Geheimhaltung dieses Kommunikationskanals vertrauten und aus Angst vor persönlichen Konsequenzen davon absehen würden, weitere Missstände und Probleme zu melden. Müssten sie damit rechnen, dass die gemeldeten Umstände und ihre Identität öffentlich bekannt würden und entfiele damit die Vertraulichkeit als Grundlage für Meldungen insgesamt, so werde auch die Funktionsfähigkeit der Meldestelle grundlegend beeinträchtigt und mit ihr die Möglichkeit der Mitarbeitenden, ihre Meinung frei und ohne Angst vor Konsequenzen zu äussern. Die privaten Geheimhaltungsinteressen der Mitarbeitenden würden damit erheblich beeinträchtigt. Zudem liege die vertrauliche Anlaufstelle aber auch im öffentlichen Interesse am guten Funktionieren des NDB. Sie diene letztlich auch der Verwirklichung der mit dem BGÖ verfolgten Ziele der Transparenz der Verwaltung und der wirksamen Kontrolle der Behörden. Im Ergebnis bestehe für die nicht anonymisierbaren Dokumente der Meldestelle kein überwiegendes öffentliches Interesse und die Zugangsverweigerung sei demnach rechtmässig erfolgt. Zu einem anderen Schluss kam das BVGer in Bezug auf die grundsätzlich anonymisierbaren Dokumente (E-Mail an die Geschäftsleitung und deren entsprechende Antwort), bei welchen der NDB durch das Auslassen der Prüfung einer Anonymisierungsmöglichkeit den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt habe, weshalb die Sache in diesem Punkt zur Neubeurteilung an den NDB zurückgewiesen wurde.

76

Kommentar: Dieses Ergebnis überzeugt und ist im Hinblick auf die überwiegenden Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen (Vertrauensschutz) in Bezug auf die nicht anonymisierbaren Dokumente nicht zuletzt deshalb unausweichlich, weil andernfalls ein Widerspruch zur Herleitung der Anwendbarkeit der ebenfalls geprüften Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ (Zusicherung der Vertraulichkeit durch die Behörde, vgl. Ziffer 9 Bst. a oben) entstehen würde.

b) Informationen beim BAG zu Medikamenten ausserhalb der sog. Spezialitätenliste
(TAF A-1722/2022 du 21 février 2024)

77

Im bereits besprochenen Verfahren betreffend die beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) von Krankenkassen übermittelten Daten über die Vergütung von Arzneimitteln ausserhalb der Spezialitätenliste stützte dieses die Zugangsverweigerung auch auf die Ausnahmebestimmung zum Schutz der Privatsphäre Dritter, indem es darlegte, dass eine Bekanntgabe der Namen der Krankenkassen in Kombination mit weiteren Daten in den zur Einsicht verlangten Auflistungen insgesamt personenbezogene Daten darstellen würden, welche das Risiko eines Eingriffs in die Privatsphäre oder gar eines Imageschadens für die Krankenkassen mit sich bringen könnten. Eine Offenlegung käme einer eigentlichen Rangliste der Krankenkassen gleich, welche jedoch auf der Grundlage unvollständiger und uneinheitlicher Daten basieren würde. Demgegenüber wiege das aktuelle Interesse der Gesuchstellerin an der Überprüfung der Angaben zu den Kostenübernahmen aufgrund der bereits in der Vergangenheit liegenden Zeitperiode (2017-2019) sowie aufgrund eines in der Zwischenzeit extern in Auftrag gegebenen und publizierten Evaluationsberichts, welcher die Schwächen der diesbezüglichen Bestimmungen thematisierte, nicht mehr schwer.

78

Das BVGer kam anlässlich seiner diesbezüglichen Interessenabwägung zu einem anderen Ergebnis. So beurteilte es das vermeintliche Risiko für eine Rufschädigung der Krankenkassen aufgrund der möglichen Erstellung einer Rangliste für nicht überzeugend. So vermöge der Einwand über uneinheitliche oder statistisch nicht repräsentativer Daten, die ein falsches Bild zeichnen könnten, das Recht auf Zugang nicht einzuschränken. Ebenso dürfe der vermeintliche Zweck, den die gesuchstellende Person mit ihrem Gesuch verfolge, nicht berücksichtigt werden. Weiter sei das Risiko von Kritik an einzelnen Betroffenen oder allfälliger negativer Berichterstattung kein ausreichender Grund für eine Zugangsverweigerung. Schliesslich müssten die Geheimhaltungsinteressen der privatrechtlichen Krankenkassen, welche öffentliche Aufgaben erfüllen, in Bezug auf ihre eigenen personenbezogenen Daten grundsätzlich in den Hintergrund rücken. Das ergebe sich auch anhand der Relativierung des Schutzes der Daten von juristischen Personen im zwischenzeitlich totalrevidierten DSG. Demgegenüber wiege das öffentliche Interesse am Zugang zu den verlangten Informationen zur Kostenübernahme von Medikamenten ausserhalb der Spezialitätenliste schwer. Neben dem allgemeinen Interesse der Öffentlichkeit an der Verwaltungstätigkeit ergebe sich vorliegend ein besonderes Interesse der Öffentlichkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a und b VBGÖ einerseits aufgrund der festgestellten Unterschiede in der Handhabung der Kostengutsprache zulasten der Versicherten sowie andererseits aufgrund des Schutzes der öffentlichen Gesundheit (Polizeigüterschutz). Im Ergebnis würden damit deutlich die öffentlichen Zugangsinteressen überwiegen, weshalb die verlangten Daten, insbesondere die Namen der Krankenkassen, nicht einzuschwärzen seien. Es hob die Verfügung des BAG demnach auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurück, wobei die betroffenen Krankassen noch gemäss Art. 11 BGÖ anzuhören seien.

c) Auszug aus dem Betriebs- und Unternehmungsregister (BUR) des BFS
(BVGer A-4708/2022 vom 29. Februar 2024)

79

Die bereits erörterte Zugangsverweigerung des Bundesamtes für Statistik (BFS) zu Angaben aus dem Betriebs- und Unternehmensregister wurde auch mit dem Hinweis auf Art. 10 Abs. 3 BURV begründet, wonach eine Bearbeitung der Daten nach den Bestimmungen des DSG zu erfolgen habe und demnach durch Einwilligung der Betroffenen, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt sein müsse. An entsprechenden Einwilligungen sowie an einer gesetzlichen Grundlage fehle es offensichtlich und ob ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse vorliege, könne im BGÖ-Verfahren mangels Erfordernisses eines Interessennachweises nicht geprüft werden. Ein nicht begründeter Zugang gemäss BGÖ auf die BUR-Daten sei daher ausgeschlossen.

80

Diese Argumentation fand beim BVGer kein Gehör. Zunächst stellte es klar, dass sich das BFS bezüglich des Datenschutzes zu Unrecht auf Art. 10 Abs. 3 BURV abstütze, da für diese Fragestellung Art. 9 Abs. 2 altBGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis altDSG als Scharnier zwischen BGÖ und DSG einschlägig seien.^[40] Da eine Anonymisierung aufgrund der Formulierung des Zugangsgesuches ausser Betracht falle, sei der Zugang nach Art. 19 Abs. 1 ^bis altDSG zu prüfen, wonach Bundesorgane gestützt auf das BGÖ auch Personendaten bekannt geben dürfen, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Der Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ergebe sich bereits aus der Qualifikation der verlangten Liste als amtliches Dokument i.S.d. Gesetzes. Anlässlich der Interessenabwägung zwischen den öffentlichen Einsichts- und den privaten Geheimhaltungsinteressen sei zu beachten, dass die Schutzbedürftigkeit von Personendaten bei juristischen Personen naturgemäss geringer als bei natürlichen Personen ausfalle. Das öffentliche Interesse am Zugang ergebe sich bereits aus der gesetzlich vorgesehenen Relativierung des Statistikgeheimnisses im Rahmen der BUR-Daten gemäss Art. 10 Abs. 3 i.V.m. Art. 14 BStsG und Art. 10 BURV sowie aus der öffentlichen Zugänglichkeit von Daten des UID- und Handelsregisters. Im Hinblick auf die privaten Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Unternehmen sei hingegen nicht ersichtlich, inwiefern diesen im Falle der Herausgabe der verlangten Liste mehr als eine geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenz entstehen könnte. Jedoch habe sich das BFS mit den anlässlich der Interessenabwägung potentiell relevanten Argumenten und deren Abwägung nicht ausreichend auseinandergesetzt. Im Ergebnis hob das BVGer die Verfügung des BFS auf, wies die Sache zur Neubeurteilung an das BFS zurück und hielt fest, dass das BFS anlässlich der vorzunehmenden Interessenabwägung ausnahmsweise auf eine Anhörung sämtlicher in der Schweiz registrierten Firmen verzichten dürfe, da ein solches Vorgehen gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts^[41] offensichtlich unverhältnismässig erschiene.

11. Schlichtungsverfahren

Rechtsnatur eines Nichteintretensentscheids des EDÖB auf einen Schlichtungsantrag gegen ein privates Unternehmen, welches nicht vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst wird
(TAF-631/2024 du 20 août 2024)

81

Ein Journalist ersuchte ein privates Energieversorgungsunternehmen gestützt auf das BGÖ um Angaben betreffend den tatsächlichen Preisdruck auf dem Strommarkt im Hinblick auf die Festsetzung der Stromtarife im Monopolbereich. Das Unternehmen verweigerte die Beantwortung seiner Fragen unter Hinweis darauf, dass es als privates Unternehmen nicht vom persönlichen Anwendungsbereich des BGÖ erfasst werde. Nach Einreichung eines Schlichtungsantrages teilte der EDÖB dem Journalisten mit einfachem Schreiben mit, dass er aufgrund der fehlenden Anwendbarkeit des BGÖ auf private Unternehmen ohne Verfügungskompetenz nicht auf den Schlichtungsantrag eintreten könne. Dagegen gelangte der Gesuchsteller mit Beschwerde an das BVGer.

82

Das BVGer hielt nach ausführlicher Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung fest, dass es sich bei einem Nichteintretensentscheid des EDÖB auf einen Schlichtungsantrag nicht um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG^[42] handle, da dem EDÖB im Zugangs- und Schlichtungsverfahren keine Verfügungskompetenz zukomme. Demnach könne es seinerseits nicht auf die gegen den Nichteintretensentscheid des EDÖB erhobene Beschwerde eintreten. Im Sinne eines Obiter Dictum hielt es ergänzend fest, dass der EDÖB in einer solchen Konstellation sein Nichteintreten auf einen Schlichtungsantrag statt mit einem Nichteintretensentscheid mittels einer ohnehin nicht rechtsverbindlichen Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ mitteilen könnte. Dies würde nach Ansicht des BVGer eher dem Willen des Gesetzgebers in Bezug auf die gesetzliche Verfahrensregelung entsprechen und zudem beim Gesuchsteller nicht den Eindruck erwecken, ein solcher Nichteintretensentscheid könne selbständig angefochten werden. Schliesslich erörterte das BVGer in seinem Entscheid gegenüber dem nicht anwaltlich vertretenen Journalisten ausführlich, weshalb das mit dem Zugangsgesuch angesprochene Energieversorgungsunternehmen nicht vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst werde, weshalb der EDÖB zu Recht nicht auf den Schlichtungsantrag eingetreten sei.

83

Kommentar: Ob der EDÖB gegenüber der gesuchstellenden Person ein Nichteintreten auf einen Schlichtungsantrag mangels Anwendbarkeit des BGÖ tatsächlich eher in Form einer Empfehlung statt mittels eines Nichteintretensentscheides mitteilen sollte, ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht ganz so klar, wie es das BVGer darstellt. Eine Empfehlung des EDÖB hat ihre gesetzliche Grundlage in Art. 14 BGÖ. Sofern das BGÖ in einem konkreten Fall, wie vorliegend, offensichtlich nicht zur Anwendung gelangt, würde eine Empfehlung des EDÖB über dessen Nichteintreten ebenso einer gesetzlichen Grundlage entbehren, wie ein Nichteintretensentscheid des EDÖB in Form einer Verfügung nach VwVG.

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* Der Autor (danielkae@hotmail.com) vertritt in diesem Beitrag seine persönliche Meinung.

Fussnoten:

1. Die Pronovo AG ist die akkreditierte Zertifizierungsstelle für die Erfassung von Herkunftsnachweisen und die Abwicklung der Förderprogramme für erneuerbare Energien des Bundes. ↑

2. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2 sowie BGE 148 II 92 E. 5.1.2. ↑

3. Verordnung über die Förderung der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien (Energieförderungsverordnung, EnFV; SR 730.03). ↑

4. Siehe dazu Daniel Ladanie-Kämpfer, Erneut Spezialbestimmungen und der Schutz aussenpolitischer Interessen im Fokus – Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2023 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), in: medialex 03/24, 10. April 2024, Ziff. II. a. ↑

5. BGE 147 I 47. ↑

6. Schweizerische Strafprozessordnung (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0). ↑

7. Siehe der Vollständigkeit halber zu Art. 4 BGÖ auch den Kommentar zum Urteil des BGer 1C_346/2023 vom 16. Dezember 2024 in Ziffer 7 hiernach. ↑

8. Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121). ↑

9. Anders noch der EDÖB in seiner diesbezüglichen Empfehlung vom 25. Januar 2022, Relations commerciales avec NSO Group, Ziff. 21, in welcher er festhielt, dass das BGÖ für den vorliegenden Fall Anwendung finden würde, da es dem fedpol nicht gelungen sei aufzuzeigen, inwiefern Art. 67 NDG als das BGÖ ausschliessende Spezialbestimmung auch für Behörden ausserhalb des NDB Anwendung finde. ↑

10. Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1). ↑

11. Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10). ↑

12. Verordnung über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102). ↑

13. Der Sachverhalt und die Prozessgeschichte zu diesem Urteil werden in vorliegendem Beitrag stark vereinfacht dargestellt, da diese aufgrund zahlreicher Verfahrensbeteiligter und damit zusammenhängend verschiedener verfahrensrechtlicher Fragestellungen und Etappen einer Kurzzusammenfassung nicht zugänglich sind. ↑

14. BVGE 2014/42. ↑

15. Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20). ↑

16. NOGA = Nomenclature générale des activités économiques = Allgemeine Systematik der Wirtschaftszweige. ↑

17. Bundesstatistikgesetz (BstatG; SR 431.01). ↑

18. Verordnung über das Betriebs- und Unternehmensregister (BURV; SR 431.903). ↑

19. Siehe auch BVGer A-741/2019, A-743/2019, A-745/2019, A-746/2019 vom 16. März 2022.↑

20. Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; 172.056.1). ↑

21. Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (altVöB; SR 172.056.11). ↑

22. Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (altBöB; SR 172.056.1). ↑

23. Siehe dazu Das Urteil des BGer 1C_50/2015 E. 3.2. ↑

24. Aufgrund der Komplexität des diesem Urteil zugrundeliegenden Sachverhalts sowie der Vielzahl der in diesem Verfahren gestellten Rechtsbegehren beschränkt sich die vorliegende Zusammenfassung auf die aus der BGÖ-Perspektive relevantesten Fragestellungen. ↑

25. Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210). ↑

26. Zivilstandsverordnung (ZStV, SR 211.112.2). ↑

27. Die Arbeitsgruppe DIMMI ist eine Art interne Whistleblowing-Stelle. Der Name DIMMI stammt vom italienischen «sag (es) mir». ↑

28. Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31). ↑

29. vgl. etwa auch das Urteil A-3577/2022 vom 26 September 2023 in vergleichbarer Angelegenheit. ↑

30. Urteile des BGer 1C_514/2023 vom 4. März 2024 E. 4.2 und 4A_550/2018 vom 29. Mai 2019 E. 4.2. ↑

31. Verordnung über die Durchführung von statistischen Erhebungen des Bundes (Statistikerhebungsverordnung; SR 431.012.1). ↑

32. In Bezug auf eine weitere durch die Beschwerdeführerinnen vorgeschlagene mögliche Vorgehensweise zur Erstellung einer statistischen Auswertung zur Nichtigerklärung von (erleichterten) Einbürgerungen einschliesslich deren Erstreckung beziehungsweise Nichterstreckung auf Kinder stellte das BVGer hingegen fest, dass sich das BJ hierzu nicht geäussert habe, weshalb der diesbezügliche rechtserhebliche Sachverhalt nicht vollständig erstellt und die Sache in diesem Umfang zur Prüfung und Beurteilung an das BJ zurückzuweisen sei. ↑

33.  BGE 142 II 313 E. 4.3; Urteil 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.4. ↑

34. Da sich der Sachverhalt noch auf die Zeit vor Inkrafttreten des totalrevidierten DSG am 1. September 2023 sowie des in diesem Rahmen angepassten BGÖ bezog, wurde auf die altrechtlichen Bestimmungen verwiesen. ↑

35. Vgl. BGE 144 II 91 E. 3.1, BGE 142 II 268 E. 5.2.2.1 m.w.H. sowie Urteile des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 5.2.1 und 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3). ↑

36. Postgesetz (PG; SR 783.0). ↑

37. In derselben Angelegenheit erging ausserdem ein weiteres Urteil des BVGer: TAF A-758/2024 du 9 octobre 2024, auf welches in vorliegendem Beitrag aufgrund der engen Verwandtschaft mit oben referenziertem Urteil nicht separat eingegangen wird. ↑

38. Eine Zusammenfassung dieser Detailprüfung würde den Rahmen des vorliegenden Beitrags sprengen. Ausserdem musste das BVGer in seinen Erwägungen aus naheliegenden Gründen darauf verzichten, die streitigen Textstellen inhaltlich wiederzugeben, weshalb seine dazugehörigen Ausführungen generisch bleiben mussten. ↑

39. Da sich der Sachverhalt noch auf die Zeit vor Inkrafttreten des totalrevidierten DSG am 1. September 2023 sowie des in diesem Rahmen angepassten BGÖ bezog, war die Prüfung des Zugangs nach den altrechtlichen Bestimmungen vorzunehmen. ↑

40. Da sich der Sachverhalt noch auf die Zeit vor Inkrafttreten des totalrevidierten DSG am 1. September 2023 sowie des in diesem Rahmen angepassten BGÖ bezog, wurde auf die altrechtlichen Bestimmungen verwiesen. ↑

41. Siehe hierzu das Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 6.3. ↑

42. Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). ↑

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Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2023 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Rechtsberater im Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern

Résumé: De nombreux arrêts relatifs à la LTrans ont été rendus en 2023. Comme les années précédentes, les dispositions spéciales d’autres lois fédérales ainsi que la protection des intérêts de politique extérieure et des relations internationales de la Suisse ont régulièrement fait l’objet de litiges. L’examen de prétendues dispositions spéciales qui priment sur le droit d’accès selon la LTrans semble encore parfois poser problème aux tribunaux. Des contradictions latentes apparaissent parfois dans la jurisprudence. En revanche, les tribunaux ont consolidé leur pratique en matière de protection des intérêts de la politique extérieure et des relations internationales de la Suisse. Conformément à leur jurisprudence constante, ils font preuve d’une certaine retenue dans l’examen des décisions ayant un contenu essentiellement de politique étrangère, tout en montrant clairement que cette retenue ne doit pas être interprétée comme un blanc-seing donné aux autorités pour appliquer de manière arbitraire cette disposition d’exception.

Zusammenfassung: Im Jahr 2023 ergingen zahlreiche Urteile zum BGÖ. Wie bereits in vergangenen Jahren waren insbesondere Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetzte sowie der Schutz aussenpolitischer Interessen und internationaler Beziehungen der Schweiz regelmässig Streitgegenstand. Die Prüfung vermeintlicher Spezialbestimmungen, die dem Zugangsrecht nach BGÖ vorgehen, scheint den Gerichten gelegentlich noch immer Schwierigkeiten zu bereiten. Teilweise kommt es hier zu latenten Widersprüchen in der Rechtsprechung. Hingegen festigten die Gerichte ihre Praxis zum Schutz der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz. Dabei üben sie in Einklang mit ihrer ständigen Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung von Entscheiden vorwiegend aussenpolitischen Gehalts, zeigen zugleich aber auch deutlich auf, dass diese Zurückhaltung nicht als Freipass der Behörden für eine willkürliche Anwendung der entsprechenden Ausnahmebestimmung verstanden werden darf.

I. Einleitung

1

Der vorliegende Beitrag liefert einen Überblick über praxisrelevante Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) und des Bundesgerichts (BGer) vom vergangenen Jahr zum BGÖ. Wie in den Vorjahren werden die Urteile anhand der geprüften Bestimmungen des BGÖ gruppiert und nötigenfalls kurz kommentiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals erwähnt werden. 

II. Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)

a) Beschaffungsdossier Hygienemasken der Armeeapotheke
(BVGer A-3297/2021 vom 20. Januar 2023)

2

Nachdem mehrere Medienschaffende unabhängig voneinander bei der Gruppe Verteidigung des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS Zugang zu verschiedenen Unterlagen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Hygienemasken durch die Armeeapotheke bei einem bestimmten Unternehmen ersucht und das VBS die Gewährung des Zugangs mit gewissen Einschränkungen in Betracht gezogen hatte, wehrte sich das betroffene Unternehmen und verlangte vom VBS eine anfechtbare Verfügung über die vorgesehene Zugangsgewährung, gegen welche es Beschwerde erhob.

3

Zur Begründung der vom Unternehmen verlangten vollständigen Zugangsverweigerung stellte sich dieses u.a. auf den Standpunkt, das Beschaffungsdossier würde zurzeit Gegenstand eines Strafverfahrens bei einer kantonalen Staatsanwaltschaft sowie eines Entsiegelungsverfahrens bei einem Zwangsmassnahmengericht bilden und sei demnach gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ dem sachlichen Geltungsbereich des BGÖ entzogen.

4

Dieser Haltung widersprach das BVGer, indem es unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung^[1] klarstellte, dass sich Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ gerade nicht auf sämtliche amtlichen Dokumente und Akten beziehe, die sich in einer Strafakte befinden würden. Lediglich Dokumente, welche ausdrücklich im Rahmen eines Strafverfahrens angeordnet oder explizit im Hinblick auf ein solches Verfahren erstellt worden sind, seien als Strafakten im engeren Sinne zu qualifizieren, welche definitiv vom sachlichen Anwendungsbereich des BGÖ ausgeschlossen sind. Strafakten im weiteren Sinne würden hingegen grundsätzlich dem BGÖ unterstehen. Schliesslich nehme das BGer aber zumindest implizit auch amtliche Dokumente, die als Beweismittel in einem Strafverfahren vorhanden sind, vom sachlichen Geltungsbericht des BGÖ aus, soweit diese in einem direkten Zusammenhang zum angefochtenen Entscheid stünden und eng mit dem Streitgegenstand verbunden seien. Die Kriterien des direkten Zusammenhangs und der engen Verbundenheit zum Streitgegenstand führe das BGer jedoch bislang nicht weiter aus. Im Ergebnis kam das BVGer zum Schluss, dass es sich beim E-Mailverkehr sowie den Angeboten, Bestellungen und Rechnungen im Beschaffungsdossier nicht um zentrale, eng mit dem Streitgegenstand des Strafverfahrens verbundene Beweismittel, sondern um Strafakten im weiteren Sinne handle, welche nicht gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgenommen seien.

5

Zur Frage, ob das streitgegenständliche Beschaffungsdossier zugleich Gegenstand des Entsiegelungsverfahrens vor dem Zwangsmassnahmengericht sei, hielt das BVGer fest, dass die zu entsiegelnden Urkunden in einem Entsiegelungsverfahren zwar dessen zentraler Streitgegenstand bildeten. Zugleich würden jedoch oft zahlreiche Urkunden beschlagnahmt, für welch von vornherein keine Siegelungsgründe bestünden. Soweit einem amtlichen Dokument im Einzelfall eindeutig und ohne jeglichen Zweifel kein Siegelungsgrund entgegengehalten werden könne, der es rechtfertigen würde, den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts abzuwarten, könne dessen Herausgabe nicht unter Verweis auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ verhindert werden. Dies gelte auch für die in diesem Zugangsverfahren zur Einsicht verlangten amtlichen Dokumente.

6

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

7

Kommentar: Mit Blick auf Sinn und Zweck des BGÖ, die Transparenz über das Verwaltungshandeln zu fördern, überzeugt die von BVGer erfolgte Auslegeordnung über die entsprechende Rechtsprechung des BGer. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ ist im Ergebnis restriktiv auszulegen und kommt nur für Strafakten im engeren Sinne sowie für Strafakten im weiteren Sinne in direkten Zusammenhang und enger Verbundenheit zum Streitgegenstand zur Anwendung. Es bleibt abzuwarten, ob das BGer diese Auslegung abermals bestätigen wird. Mit Blick auf die Rechtssicherheit wäre es zu begrüssen.

b) Teilungsvereinbarung (“SharingAgreement”) des Bundesamtes für Justiz BJ betreffend Rückgabe eingezogener Vermögenswerte an Usbekistan
(TAF A-5260/2021 du 1^er novembre 2023)

8

Eine Nichtregierungsorganisation verlangte beim BJ Zugang zur zwischen der Schweiz und Usbekistan abgeschlossenen Teilungsvereinbarung betreffend die Rückgabe eingezogener Vermögenswerte. Nach erfolgter vollständiger Zugangsverweigerung und durchlaufenem Schlichtungsverfahren, welches zu keiner Einigung führe, verfügte das BJ die vollständige Zugangsverweigerung zur verlangten Vereinbarung.

9

Zur Begründung stützte sich das BJ u.a. auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ und erklärte, dass die zur Einsicht verlangte Teilungsvereinbarung zwischen der Schweiz und Usbekistan gestützt auf das TEVG^[2] Teil eines internationalen Rechtshilfeverfahrens und damit vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgeschlossen sei. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ beschränke sich nicht auf Verfahren nach dem IRSG^[3], sondern sei auf sämtliche internationalen Rechtshilfeverfahren anwendbar. Dabei stelle das Teilungsverfahren den letzten Schritt des Rechtshilfeverfahrens in Strafsachen dar. Das Recht auf Akteneinsicht in einem „Sharing-Verfahren“, insbesondere in Bezug auf die streitgegenständliche Teilungsvereinbarung, falle vielmehr unter das IRSG. Der Beschwerdeführerin komme jedoch im Rahmen dieses Verfahrens keine Parteistellung im Sinne von Art. 80b bzw. 80h Bst. b IRSG zu, weshalb sie keinen Anspruch auf Akteneinsicht habe.

10

Das BVGer bestätigte einerseits, dass das zur Einsicht verlangte „SharingAgreement“ Teil eines laufenden internationalen Teilungsverfahrens im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. a TEVG darstelle und in direktem und unmittelbarem Zusammenhang mit der Beteiligung der usbekischen Behörden im Hinblick auf diverse internationale Rechtshilfeersuchen in Strafsachen der Schweiz stünden. Andererseits hielt es jedoch unter Hinweis auf die ratio legis von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ, wonach Normenkollisionen zwischen besonderen Verfahrensvorschriften über den Zugang zu Dokumenten aus laufenden Verfahren und dem Zugangsrecht nach BGÖ zu vermeiden sind, zugleich auch fest, dass das BGÖ mangels einer solchen Kollision vorliegend durchaus zur Anwendung kommen könnte. Schliesslich liess es die Frage offen, da es eine andere Bestimmung des BGÖ für anwendbar erklärte, welche den Zugang zur verlangten Teilungsvereinbarung ausschloss.^[4]

III. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a) Beschaffungsdossier Hygienemasken der Armeeapotheke
(BVGer A-3297/2021 vom 20. Januar 2023)

11

Im bereits erwähnten Beschwerdeverfahren um Zugang zum Beschaffungsdossier betreffend Hygienemasken der Armeeapotheke stellte sich das betroffene Unternehmen u.a. auf den Standpunkt, die strafprozessualen Akteneinsichts- und Informationsrechte gemäss Art. 69 Abs. 3 Bst. a und b StPO^[5] würden das Vorverfahren wie auch die Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht als geheim qualifizierten und die Öffentlichkeit ausschliessen. Dabei handle es sich um Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze, die dem BGÖ gemäss dessen Art. 4 vorgingen.

12

Dem widersprach das BVGer, indem es festhielt, dass Art. 69 StPO einzig die sog. Publikumsöffentlichkeit im Sinne eines Anspruchs auf Zugänglichkeit zu einer Verhandlung regle, nicht jedoch den Zugang zu Informationen in den Strafakten selbst. Die Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit eines Verfahrens habe demnach keinen Einfluss auf den Geheimnisgrad einer Strafakte, zumal auch die Gerichtsakten eines öffentlichen Verfahrens dem Amtsgeheimnis unterliegen würden.

13

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

b) Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 neues Kampfflugzeug des Bundesamtes für Rüstung armasuisse (BVGer A-839/2022 vom 5. April 2023)

14

Ein Medienschaffender verlangte bei armasuisse Zugang zu diversen Unterlagen im Zusammenhang mit dem Evaluations- bzw. Beschaffungsprozess neuer Kampfflugzeuge. Nachdem armasuisse ihm den Zugang zu den beiden Dokumenten „Konkretisierung Subkriterien” (Dokument A) und “Bewertungsmatrix” (Dokument B) mittels Verfügung verweigerte, gelangte er mit Beschwerde ans BVGer.

15

Armasuisse begründete die Zugangsverweigerung zu den beiden streitgegenständlichen Dokumenten im Wesentlichen unter Hinweis auf die Vertraulichkeit von Rüstungsbeschaffungen gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB^[6], welche als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ vorbehalten bleibe.

16

Das BVGer gelangte im Rahmen einer Gesamtbeurteilung über die verschiedenen Auslegungsmethoden zum Schluss, dass es sich bei Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB um eine spezialgesetzliche Bestimmung zum BGÖ handle, welche diesem gemäss seinem Art. 4 vorgehe. Während die grammatikalische sowie die historische Auslegung zu keinen Ergebnissen führten, stützte sich das BVGer anlässlich der systematischen Auslegung auf den Umstand, dass bei Vergaben nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine aktiven behördlichen Informations- und Publikationspflichten bestehen würden. In teleologischer Hinsicht sah es den Zweck der Vertraulichkeit seines Sinnes entleert, wenn trotz Fehlens aktiver Informations- und Publikationspflichten dennoch im Rahmen der passiven Information gemäss BGÖ der Zugang zu Informationen gewährt werden müsste. Schliesslich erkannte das BVGer, dass die militärischen Interessen an der nationalen Sicherheit das Informationsbedürfnis des Journalisten bzw. der Öffentlichkeit überwiegen würden.

17

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

18

Kommentar: Der Entscheid vermag im Ergebnis zwar zu überzeugen, doch wirft er im Hinblick auf die Herleitung des Auslegungsergebnisses gewisse Fragen auf. Heikel erscheint etwa die Argumentation des BVGer anlässlich der systematisch-teleologischen Auslegung, wonach bei Fehlen gesetzlicher Informations- und Publikationsvorschriften (d.h. bei Fehlen behördlicher Aktivinformationsvorschriften) davon auszugehen sei, dass auch ein Dokumentenzugang über passive Informationszugangsansprüche konsequenterweise abzulehnen sei. Dies steht in einem gewissen Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des BGer hinsichtlich der Abgrenzung von aktiver und passiver behördlicher Informationstätigkeit anlässlich der Prüfung vermeintlicher Spezialbestimmungen.^[7] Schliesslich erscheint auch die bloss skizzierte Interessenabwägung zwischen den militärischen Geheimhaltungsinteressen und den öffentlichen Informationsinteressen im Rahmen der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB etwas einseitig und ergebnisorientiert.

c) Bericht Lärmmessungen neues Kampfflugzeug der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt EMPA (BVGer A-1526/2022 vom 12. April 2023)

19

Ein Medienschaffender verlangte bei der EMPA Zugang zum Abschlussbericht «Evaluation neues Kampfflugzeug – Messtechnische Ermittlung akustischer Kenngrössen und Auswirkungsanalyse». Nachdem die EMPA ihm den Zugang zum verlangten Bericht mittels Verfügung verweigerte, gelangte er mit Beschwerde ans BVGer.

20

Die Begründung der Zugangsverweigerung durch die EMPA als auch die bundesverwaltungsgerichtlichen Erwägungen fielen weitestgehend identisch mit dem hiervor besprochenen Urteil [Bst. b. Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 neues Kampfflugzeug von armasuisse (BVGer A-839/2022 vom 5. April 2023)] aus, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird.

21

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

d) Unterlagen zum Grossterminal Gateway Basel Nord der Wettbewerbskommission WEKO (BVGer A-722/2021 vom 29. Juni 2023)

22

Ein Unternehmen ersuchte bei der WEKO um Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Untersuchung des Zusammenschlusses dreier Logistikfirmen zum Grossterminal Gateway Basel Nord.

23

Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren sowie einer Rüge des BVGer wegen Rechtsverweigerung^[8], gewährte die WEKO mittels Verfügung einen teilweisen Zugang zu den streitgegenständlichen Dokumenten. Dabei schwärzte sie Personendaten als auch geschäftsrelevante Informationen der betroffenen Unternehmen ein und argumentierte, Art. 25 Abs. 2 KG^[9] sei eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ, welche die betroffenen Daten über das kartellrechtliche Zweckbindungsgebot als geheim qualifiziere, weshalb diese Bestimmung einer Zugangsgewährung grundsätzlich entgegenstehe.

24

Das BVGer hielt dazu unter Hinweis auf seine bisherige Rechtsprechung^[10] fest, dass Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe nicht entgegenstehe, solange keine wesentlichen privaten Interessen wie Geschäftsgeheimnisse betroffen seien. So schütze Art. 25 KG zwar allfällige bestehende Geschäftsgeheimnisse, lege aber keine neuen Geheimhaltungspflichten fest, welche über das allgemeine Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hinausgingen. Im Ergebnis könne Art. 25 KG keine über den Geheimnisschutz von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hinausreichende Bedeutung zukommen, selbst wenn dieser als vorbehaltene Bestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu qualifizieren wäre.

25

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

e) Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

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Ein Medienschaffender verlangte bei BAKOM Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen. Nachdem sich die Sunrise GmbH, die Salt Mobile SA und die Swisscom (Schweiz) AG anlässlich ihrer Anhörung gegen eine Offenlegung der verlangten Daten zur Wehr gesetzt und auch das Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB zu keiner Einigung geführt hatte, verfügte das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank. Dagegen erhoben die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer und verlangten, die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben oder den Zugang zumindest nur in eingeschränkterer Form zu gewähren.

27

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, Art. 24f FMG^[11] mit seinen Auskunftsrechten des BAKOM sei als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu qualifizieren und gehe diesem vor. Ausserdem stehe auch Art. 22 GeoIV^[12], welcher sich auf Art. 10 GeoIG^[13] beziehe und den Zugang zu Geobasisdaten regle, einer Zugangsgewährung entgegen.

28

Das BVGer hatte für diese Argumentation kein Gehör und wies darauf hin, dass Art. 24f FMG, welcher rund acht Jahre vor Inkrafttreten des BGÖ eingeführt wurde und ebenfalls die Transparenz fördern wollte, bereits mit Blick auf seinen Zweck keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ sein könne, welcher den Informationszugang in diesem Bereich einschränken wolle. Daneben sei Art. 22 GeoIV als Verordnungsbestimmung von vornherein aufgrund der Normstufe nicht als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu verstehen, zumal sie ohnehin grundsätzlich die öffentliche Zugänglichkeit von Geobasisdaten vorsehe.

f) Angaben zu Goldimporten beim Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG (TF 1C_272/2022 du 15 novembre 2023)

29

Eine Organisation ersuchte bei der Eidg. Zollverwaltung EZV (heute Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG) um Zugang zu statistischen Angaben betreffend Goldimporte in die Schweiz. Konkret interessierte sich die Gesuchstellerin für die Herkunft und die Lieferanten des Goldes der vier mengenmässig grössten goldimportierenden Unternehmen in der Schweiz (ohne Banken). Nachdem das BAZG dieses Zugangsgesuch zuerst ablehnend beantwortet hatte, verfügte es nach entsprechender Empfehlung des EDÖB den Zugang zu den verlangten Informationen. Gegen diese Verfügung erhoben die vier betroffenen goldimportierenden Unternehmen je separat Beschwerde vor BVGer.

30

Sie argumentierten u.a., die verlangten Daten würden dem Steuergeheimnis nach Art. 74 MWSTG^[14] unterliegen, da die strittigen Angaben im Rahmen der Erhebung der Einfuhrsteuer einverlangt worden seien. Weiter dienten die Daten der Erstellung der Aussenhandelsstatistik, weshalb sie zusätzlich auch unter das Statistikgeheimnis gemäss Art. 14 Abs. 1 BStatG^[15] fallen würden. Damit lägen Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ vor, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen würden.

31

Demgegenüber stellte sich das BAZG auf den Standpunkt, dass die verlangten Angaben nicht unter das Steuergeheimnis fielen, da es sich dabei weder um Daten über die Einfuhrsteuer noch um Zoll- oder Mehrwertsteuerveranlagungen handle. Die Daten würden zum Zweck der Überwachung und Kontrolle des Warenverkehrs über die Schweizer Grenze sowie zu Steuerzwecken – d.h. zur Erhebung von Zollabgaben und Mehrwertsteuer – erhoben. Das BAZG argumentierte weiter, dass das Steuergeheimnis die gleiche Tragweite habe wie das Amtsgeheimnis, welches keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ darstelle. Da zudem nicht Zugang zu den Daten der Aussenhandelsstatistik als solche, sondern zu den Daten der Zollanmeldungen über die Einfuhr von Gold verlangt worden sei, könnten sich die betroffenen Unternehmen auch nicht auf das Statistikgeheimnis berufen.

32

In seinem Urteil vom 16. März 2022 (vereinigte Verfahren BVGer A-741/2019, A-743/2019, A-745/2019, A-746/2019) hielt das BVGer zunächst fest, dass es sich bei Art. 74 Abs. 1 MWSTG um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ handle, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehe, da die streitgegenständlichen Daten anlässlich der Zollanmeldung der Waren bei der BAZG im Rahmen ihrer offiziellen Funktion als Veranlagungsbehörde für die Mehrwertsteuer bei der Einfuhr gesammelt worden seien. Eine Abgrenzung in Bezug auf die anderen mit denselben Daten verfolgten Zwecke sei nicht vorgenommen worden. Da diese Informationen zur Privatsphäre der betroffenen Goldimporteure gehörten und diese ein schutzwürdiges privates Interesse an der Geheimhaltung des Inhalts hätten, würden die Angaben unter das Steuergeheimnis und folglich unter die Ausnahme nach Art. 4 Bst. a BGÖ fallen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Datenerhebung auch zum Zweck der Zollerhebung, die im Gegensatz zur Mehrwertsteuer kein Steuergeheimnis kennt, oder zu statistischen Zwecken erfolge, und dass sich die verlangten Daten unter Umständen für die Erhebung der Mehrwertsteuer gar nicht als relevant herausstellen würden. Das Steuergeheimnis stelle einen absoluten Schutz der fraglichen Informationen dar, unabhängig von anderen Zwecken, für die die Daten gesammelt worden seien. Das Statistikgeheimnis sei auf die vorliegend relevanten Daten hingegen nicht anwendbar, da die Daten bereits in anderem Zusammenhang vorlägen und nicht ausschliesslich zu statistischen Zwecken erhoben worden seien.^[16]

33

Das BGer bestätigte das vorinstanzliche Urteil, indem es festhielt, dass die goldimportierenden Unternehmen als steuerpflichtige Personen die Goldmengen, die sie in die Schweiz eingeführt hatten, sowie insbesondere die Identität ihrer ausländischen Kunden gestützt auf die MWST- sowie die Zollgesetzgebung gegenüber dem BAZG deklarieren mussten. Demnach seien die strittigen Informationen aufgrund einer Meldepflicht im Hinblick auf eine allfällige Erhebung von Steuern bzw. Steuerbefreiung vorgelegt worden, wobei das BAZG als Steuerbehörde in Ausübung seines Amtes im Sinne von Art. 74 MWSTG gehandelt habe. Der Umstand, dass dieselben Daten u.a. auch zu statistischen Zwecken erhoben würden, ändere daran nichts. Im Ergebnis falle die Gesamtheit der streitgegenständlichen Informationen unter das Steuergeheimnis nach Art. 74 MWSTG. Weiter wies das BGer darauf hin, dass die Problematik der Daten über den Goldhandel regelmässig in den gesetzgebenden Organen diskutiert werde. So sei das eidgenössische Parlament in diesem Zusammenhang schon mehrfach aktiv geworden und es obläge nun auch dem Gesetzgeber, gegebenenfalls die Transparenzpflichten in diesem Bereich auszuweiten bzw. die Regelung des Steuergeheimnisses, an welches das Bundesgericht gebunden sei, entsprechend anzupassen. Schliesslich hielt das BGer unter Verweis auf Sinn und Zweck des BGÖ fest, dass sich das Zugangsgesuch auf die Menge und die Herkunft des von den betroffenen Unternehmen importierten Goldes beziehe. Somit betreffe es ausschliesslich private Aktivitäten von Dritten und ziele weder direkt noch indirekt auf irgendein Einsichtsrecht in staatliche Aktivitäten ab, wie beispielsweise die von den Zollbehörden durchgeführten Kontrollen oder die Intervention der Steuerbehörden. Insofern sei das Vorgehen der Beschwerdeführerin mit dem vom BGÖ verfolgten Zweck nicht vereinbar.

34

Kommentar: Das Urteil des BGer vermag insgesamt nicht zu überzeugen. Zunächst steht die starre Auslegung von Art. 74 MWSTG als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ in einem gewissen Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des BGer, wonach vermeintliche Spezialbestimmungen so auszulegen sind, dass dem Zweck des Öffentlichkeitsprinzips am besten entsprochen werden kann.^[17] Im Ergebnis kommt die bundesgerichtliche Auslegung von Art. 74 MWSTG einer beinahe umfassenden Ausnahme der Tätigkeit des BAZG und damit de facto eines Ausschlusses des BAZG aus dem persönlichen Geltungsbereich des BGÖ gleich. Die nach erfolgter Bestätigung von Art. 74 MWSTG als Spezialbestimmung vom BGer gemachten Ausführungen zu einem allfälligen Handlungsbedarf des Gesetzgebers hinsichtlich der Transparenzregelungen im Bereich der Edelmetallbrache sowie der Unvereinbarkeit der Zielsetzung des vorliegenden Zugangsgesuches mit dem Zweck des BGÖ legen nahe, dass dem BGer das Ergebnis seiner Prüfung von Art. 74 MWSTG als Spezialbestimmung selbst nicht sehr behagte und es nach zusätzlichen Rechtfertigungen für eine Ablehnung des Zugangsgesuches suchte. Der im Hinblick auf die Zielrichtung des Gesuches konstruierte Rechtsmissbrauch unter Hinweis auf Sinn und Zweck des BGÖ erscheint daher etwas hilflos und steht im Widerspruch zur gesetzlichen Konzeption, welche für Zugangsgesuch gerade keinen Interessennachweis kennt.

IV. Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

a) Verfügungsentwurf des Bundesamtes für Gesundheit BAG betreffend Aufnahme eines Medikamentes in die Spezialitätenliste (BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023)

35

Ein Unternehmen verlangte beim BAG Zugang zum Verfügungsentwurf über die Aufnahme eines Medikamentes einer Zulassungsinhaberin in die Spezialitätenliste. Die Zulassungsinhaberin wehrte sich sowohl im Zugangs- als auch im Schlichtungs- und schliesslich im Beschwerdeverfahren gegen die vom BAG vorgesehene Zugangsgewährung zum Verfügungsentwurf. Sie argumentiert u.a. damit, es handle sich beim verlangten Verfügungsentwurf des BAG um ein nicht fertig gestelltes Dokument gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ.

36

Zur Begründung führt die Zulassungsinhaberin im Beschwerdeverfahren aus, das Dokument sei ausdrücklich als “Entwurf” gekennzeichnet und von der Vorinstanz auch nicht unterschrieben worden. Der Verfügungsentwurf lasse sich mit einer provisorischen Fassung eines Berichts vergleichen, der noch finalisiert werden müsse. Schliesslich habe sich der Verfügungsentwurf auch nicht zu einer Endfassung gewandelt, da sie ihr Gesuch um Aufnahme ihres Medikamentes in die Spezialitätenliste mittlerweile zurückgezogen habe.

37

Das BVGer widersprach der Haltung der Beschwerdeführerin und hielt fest, dass ihr die Vorinstanz den Verfügungsentwurf zur Stellungnahme zugesandt habe, was gemäss den Kriterien von Art. 1 Abs. 2 Bst. b VBGÖ für ein fertig gestelltes Dokument spreche. Der Verfügungsentwurf sei fertig ausformuliert und enthalte auch keine internen Anmerkungen oder Streichungen. Dementsprechend erfahre das Dokument auch keine weiteren Bearbeitungsschritte mehr und sei deshalb eher mit einer Instruktions- oder Zwischenverfügung, statt mit einem provisorischen Bericht vergleichbar. Die Bezeichnung als «Entwurf» sowie die fehlende Unterschrift änderten daran nichts.

38

Kommentar: Mit diesem Urteil sagt das BVGer zumindest indirekt, dass es sich bei einem nicht fertig gestellten Dokument grundsätzlich nur um einen zeitlich begrenzten Zustand handeln kann. Dies zumindest dann, wenn das Dokument ausformuliert ist. Ein amtliches Dokument wird demnach in der Regel nicht für immer nicht fertig gestellt bleiben. Mit dem vom BVGer hervorgehobenen Kriterium der ausbleibenden weiteren Bearbeitungsschritte wird klar, dass auch ein zunächst nicht fertig gestelltes Dokument durch blossen Zeitablauf zum fertig gestellten Dokument werden kann.^[18]

b) Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

39

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen, in welchem das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank verfügte, wogegen die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer führten, rügten diese die Verletzung der Zweckbestimmung des BGÖ und leiteten daraus die Unzulässigkeit des Zugangsgesuches ab.

40

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, das Gesuch ziele auf eine Ausforschung der Unternehmen als Marktakteure und damit auf die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Mobilfunkbetreiberinnen ab, anstatt die (Kontroll-)Tätigkeit der Verwaltung zu verfolgen. Damit widerspreche das Zugangsgesuch Sinn und Zweck des BGÖ und sei folglich unzulässig.

41

Das BVGer liess diesen Einwand nicht gelten und stellte klar, dass es sich bei den vom Beschwerdegegner geforderten Daten unbestrittenermassen um amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ handle. Dass diese Daten für die Beschwerdeführerinnen geschäftsstrategisch relevant sind, ändere nichts an der Anwendbarkeit des BGÖ, da letztlich sämtliche amtlichen Dokumente im Sinne des Gesetzes Objekt eines Zugangsgesuches sein könnten. Die legitimen Geheimhaltungsinteressen von privatwirtschaftlich tätigen Akteuren würden hierbei über die gesetzlichen Ausnahmebestimmungen geschützt, hingegen änderten diese nichts an der Qualifikation als amtliches Dokument.

42

Kommentar: Vgl. hierzu oben die Zusammenfassung des Urteils des BGer 1C_272/2022 vom 15 November 2023 sowie den entsprechenden Kommentar unter Ziffer 3 Bst. f des vorliegenden Beitrags. Im Rahmen der Frage betreffend vermeintlich zweckwidrige Zugangsgesuche widersprechen sich das BVGer und das BGer. Das BVGer lässt diese Argumentation unter Hinweis auf die gesetzliche Konzeption des BGÖ zu Recht nicht zu, das BGer hingegen schon. Es wäre wünschenswert, dass das BGer hierbei auf die Linie des BVGer umschwenken würde.

c) Dienstnotiz des ehemaligen Kommandanten der Patrouille des Glaciers des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS (TAF A-3577/2022 du 26 septembre 2023)

43

Eine Privatperson, welche zugleich Angestellter des VBS war, ersuchte beim VBS um Zugang zu einer Dienstnotiz des ehemaligen Kommandanten der Patrouille des Glaciers betreffend verschiedene Ereignisse und Zerwürfnisse innerhalb des Unterstützungsvereins der Patrouille des Glaciers. Nachdem das VBS die Notiz nur in geschwärzter Form offenlegen wollte und das Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB zu keiner Einigung führte, verfügte es die Verweigerung einer vollständigen Offenlegung der Notiz, indem es sich u.a. auf den Standpunkt stellte, bei der streitgegenständlichen Notiz handle es sich teilweise um ein Dokument, welches zum persönlichen Gebrauch im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ bestimmt sei.

44

Zur Begründung führte das VBS aus, die Notiz enthalte eine persönliche Analyse ihres Verfassers und sei lediglich an seine beiden Vorgesetzten und zwei weitere Empfänger und damit an einen eng begrenzten Personenkreis gerichtet gewesen. Es handle sich demnach um eine interne Dienstmitteilung («internes Whistleblowing») innerhalb eines Vertrauensverhältnisses zwischen Ersteller und Empfänger in der Annahme, diese würde vertraulich bleiben. Im Übrigen habe der Verfasser in seinen einleitenden Bemerkungen darauf hingewiesen, dass es sich beim streitgegenständlichen Dokument weder um eine Untersuchung noch um eine Anklageschrift handle.

45

Dieser Argumentation folgte das BVGer nicht. Es hielt fest, dass es dem VBS nicht gelungen war nachzuweisen, dass das streitgegenständliche Dokument lediglich als Arbeitshilfsmittel verwendet wurde. Auch sei der Umstand nicht ausschlaggebend, dass die Dienstnotiz in formeller Hinsicht lediglich an zwei Haupt- und zwei Nebenadressaten gerichtet war. Vielmehr sei das Dokument von einem hochrangigen Offizier der Armee für seine Vorgesetzten und auf Anfrage hin verfasst worden, umfasse ca. 30 Seiten, sei datiert und unterzeichnet und damit in einer abgeschlossenen Form vorgelegt worden. Auch inhaltlich könne es mit Kontext, detaillierten Feststellungen und Schlussfolgerungen sowie Varianten und Handlungsmöglichkeiten nicht als blosses Arbeitshilfsmittel qualifiziert werden. Im Ergebnis handle es sich nicht lediglich um ein persönliches Arbeitshilfsmittel, sondern um eine abgeschlossene, auf Wunsch der Behörde erstellte Dienstnotiz, welche als amtliches Dokument dem BGÖ unterliege.

46

Kommentar: Das Ergebnis der gerichtlichen Erwägungen sowie deren Herleitung vermögen zwar durchaus zu überzeugen, doch wird bei genauer Lektüre ersichtlich, dass nicht ganz konsequent zwischen den Qualifikationsmerkmalen des zum persönlichen Gebrauch bestimmten Dokuments und jenen des nicht fertig gestellten Dokuments unterschieden wird.

V. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

a) Controllingberichte der JDMT Medical Services AG zuhanden des Staatssekretariats für Migration SEM über medizinische Untersuchungen bei der Rückführung abgewiesener Asylsuchender durch die Oseara AG (TAF A-2373/2022 du 30 juin 2023)

47

Zwei Medienschaffende ersuchten beim SEM um Zugang zu den drei letzten Berichten der JDMT, welcher ihnen nach erfolglosem Schlichtungsverfahren mittels Verfügung gestützt auf mehrere Ausnahmebestimmungen des BGÖ vollständig verweigert wurde.

48

Das SEM begründete die vollständige Zugangsverweigerung u.a. mit dem Schutz der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen, indem es sich auf den Standpunkt stellte, die Offenlegung entsprechender Berichte würde den Vollzug künftiger Wegweisungen aus der Schweiz auf dem Luftweg gefährden.

49

Das BVGer stützte diese Haltung nicht und begründete ausführlich, weshalb die Argumente über vermeintliche künftige Vollzugsschwierigkeiten bei Ausschaffungsflügen nicht stichhaltig seien. Schliesslich strich es das Einsichtsinteresse der Öffentlichkeit an der Bekanntgabe entsprechender Berichte in diesem verfassungsrechtlich heiklen Bereich besonders hervor und erklärte die Berücksichtigung dieses besonderen Informationsinteresses als offensichtlich in Einklang mit der Zielsetzung des BGÖ, die Transparenz über das Verwaltungshandeln zu fördern. Im Ergebnis habe das SEM den Zugang zu den verlangten Berichten weder ganz noch teilweise gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ verweigern dürfen.

50

Kommentar: Das Ergebnis der Ausführungen des BVGer zu Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ überzeugt, doch erscheint die Herleitung etwas gar umständlich. Die besondere Hervorhebung des gewichtigen öffentlichen Einsichtsinteresses im Rahmen einer Interessenabwägung erweist sich bei genauer Betrachtung als konzeptwidrig, da bei den Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ gerade keine eigentliche Interessenabwägung, sondern nur, aber immerhin, eine Schadenrisikoprüfung zu erfolgen hat.

b) Unterlagen zu vertraulichen Preismodellen der autologen CAR-T-Zelltherapie des Bundesamtes für Gesundheit BAG (BVGer A-2459/2021 vom 27. Juli 2023)

51

Ein Journalist verlangte beim BAG Zugang zu Dokumenten für die autologe CAR-T-Zelltherapie, aus denen die real bezahlte Höhe der Vergütung gemäss Tarifvereinbarung vom 26. August 2020 hervorgeht. Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren wegen erfolgter Zugangsbeschränkungen ersuchte sowohl der Gesuchsteller als auch zwei Betroffene um Erlass einer Verfügung.

52

In seiner Verfügung hielt das BAG an seiner Zugangsbeschränkung hinsichtlich der Höhe der real bezahlten Vergütungen, der Höhe der Rabatte, der Höhe der geschätzten Gesamtkosten sowie deren Berechnung fest und begründete die Einschwärzung dieser Informationen damit, dass bei neuen, innovativen und hochpreisigen Therapien die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen nur gewährleistet werden könne, wenn auch vertrauliche Preisvereinbarungen umgesetzt werden könnten. Eine Publikation der Preisvereinbarungen sowie spezifischer Rückerstattungsbeträge würde die entsprechenden Vorkehrungen unterlaufen. Die Anwendung vertraulicher Preisvereinbarungen im Sinne einer zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ diene der Gewährleistung einer hochstehenden, wirtschaftlichen Versorgung der Schweizer Bevölkerung mit neuen, hochpreisigen und innovativen Therapien. Ähnlich argumentierten auch die beiden Beschwerdegegnerinnen.

53

Das BVGer setzte sich ausführlich und mit vielen Hinweisen auf branchenspezifische Gegebenheiten und Abhängigkeiten mit den verschiedenen Argumentationslinien des Beschwerdeführers (Journalist), der Beschwerdegegnerinnen (Betroffene) sowie der Vorinstanz (BAG) auseinander und kam dabei zum Schluss, dass die Zurverfügungstellung der CAR-T-Zelltherapie in der Schweiz sehr wahrscheinlich gefährdet würde, wenn die Vorinstanz die vertraulichen Preisvereinbarungen zwischen den Spitälern und den Zulassungsinhaberinnen bekannt geben müsste. Es sei davon auszugehen, dass die Zulassungsinhaberinnen sehr wahrscheinlich zu den Listenpreisen zurückkehren oder sich sogar ganz aus der Schweiz zurückziehen würden. Zwar sei sich das Gericht bewusst, dass das System der Genehmigung von Tarifverträgen gestützt auf Kostenberechnungen anhand vertraulicher Preismodellein einem umstrittenen gesundheitsökonomischen und politischen Spannungsfeld stattfinde und mit entsprechenden Zielkonflikten einhergehe, doch habe das BAG überzeugend dargelegt, dass die Voraussetzungen einer Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ gegeben seien.

54

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

55

Kommentar: Die Konstellation dieses Beschwerdeverfahrens zeigt anschaulich, was für finanzielle Konsequenzen einer gesuchstellenden Person, welche bei der Behörde ein Zugangsgesuch stellt, drohen können, wenn sie sich für ein Beschwerdeverfahren entscheidet und in diesem vollständig unterliegt. Da neben dem Beschwerdeführer (Journalist) und der Vorinstanz (BAG) auch zwei Beschwerdegegnerinnen am Verfahren beteiligt waren, welche zusammen mit der Vorinstanz vollständig obsiegten, wurde dem Beschwerdeführer (Journalist) schlussendlich die Zahlung der Verfahrenskosten (CHF. 1500.-) sowie Parteientschädigungen für die beiden Beschwerdegegnerinnen (total rund CHF. 15‘500.-) auferlegt. Solche Fälle dürften gerade in der Medienlandschaft durchaus abschreckende Wirkung entfalten und viele Medienschaffende bzw. Medienunternehmen zumindest davon abhalten, sich vor Gericht Zugang zu amtlichen Dokumenten zu erstreiten.

c) Dokument «APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (TF 1C_412/2022 du 9 août 2023)

56

Ein Rechtsanwalt ersuchte beim SEM u.a. um Zugang zum Dokument «APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea. Das SEM verweigerte den Zugang zum Dokument unter Verweis auf mehrere Ausnahmebestimmungen des BGÖ vollständig. Dabei stellte es sich u.a. auf den Standpunkt, eine Offenlegung dieses Dokumentes würde seinen gesetzlichen Auftrag im Rahmen der Durchführung der Asylverfahren im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erheblich beeinträchtigen, da es den Asylsuchenden als eine Art Leitfaden für das Asylverfahren im Hinblick auf die Darlegung der Fluchtgründe dienen könnte.

57

In seinem Urteil A-2022/2021 vom 7. Juni 2022 folgte das BVGer der Argumentation des SEM über weite Strecken nicht. Es stellte fest, dass die Informationen, Leitlinien und Einschätzungen im streitgegenständlichen Dokument zu einem Grossteil bereits öffentlich bekannt seien oder zumindest aus anderen öffentlich zugänglichen Quellen abgeleitet werden könnten. Es erachtete die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ deshalb nur für einige spezifischen Stellen im Dokument als erfüllt. Dies etwa in Bezug auf Fragen oder Abklärungen zur Person, zur ursprünglichen Herkunft, zu Zwangsheirat und zur Zumutbarkeit einer Rückführung bei unbegleiteten Minderjährigen. Demgegenüber gehe jedoch die Asylpraxis in Bezug auf Eritrea bereits klar aus den entsprechenden Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission sowie den Entscheiden des BVGer hervor und sei demnach ebenfalls bereits öffentlich bekannt. Dementsprechend hob es die Verfügung des SEM in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und verpflichtete dieses, dem Gesuchsteller unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes einen teilweisen (aber weitgehenden) Zugang zum verlangten Dokument zu gewähren, indem es die Verfügung des SEM direkt reformatorisch abänderte.

58

Das BGer stützte diesen vorinstanzlichen Entscheid vollständig, indem es die ausführliche Argumentation der Vorinstanz für überzeugend erklärte und darauf hinwies, dass sich das SEM nicht eingehend mit dieser Argumentation auseinandergesetzt, sondern lediglich in allgemeiner Weise darauf hingewiesen habe, dass der Zugang zum Dokument APPA seine Arbeit erschweren würde. Dies reiche jedoch nicht aus, um eine Verweigerung des Zugangs zu einem amtlichen Dokument zu begründen.

VI. Schutz der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

59

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen, in welchem das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank verfügte, wogegen die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer führten, stellten sich diese auf den Standpunkt, die Offenlegung der verlangten Informationen würde die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden.

60

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, die Offenlegung der Betriebsdaten der 5G-Mobilfunkantennen würde zu einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung führen und die Möglichkeit von Beschädigungen der Antennen oder vermehrter Cyber-Kriminalität mit sich bringen, weil damit die Gefahr von koordinierten, grossangelegten Angriffen und damit von systemrelevanten Störungen des Netzes eröffnet würden.

61

Dieser Einschätzung widersprach das BVGer, indem es darauf hinwies, dass die Beschwerdegegnerinnen sich auf bloss allgemeine Aussagen bezüglich der behaupteten Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz beschränkten. Da im Übrigen die Standorte der 5G-Antennen bereits heute auf dem Geoportal des Bundes eingesehen werden könnten, würden durch die Gutheissung des Zugangsgesuches diesbezüglich keine Daten neu an die Öffentlichkeit gelangen. Eine nachvollziehbare, konkrete und ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Ordnung in der Schweiz durch die Veröffentlichung der Daten aus der Antennendatenbank sei damit nicht ersichtlich.

VII. Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

a) Controllingberichte der JDMT Medical Services AG zuhanden des Staatssekretariats für Migration SEM über medizinische Untersuchungen bei der Rückführung abgewiesener Asylsuchender durch die Oseara AG (TAF A-2373/2022 du 30 juin 2023)

62

Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zu den drei letzten Berichten der JDMT zuhanden des SEM stützte dieses die vollständige Zugangsverweigerung auch auf den Schutz der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ.

63

Das SEM argumentierte, die Veröffentlichung der fraglichen Berichte würde zu Spannungen mit den jeweiligen Ländern im ohnehin sensiblen Bereich der zwangsweisen Rückführungen auf dem Luftweg führen, wodurch die sorgfältig aufgebauten Kooperationsbeziehungen, welche jeweils für beide Seiten von Bedeutung seien, gefährdet werden könnten. Dabei sei die Schweiz auf die gute Zusammenarbeit mit den jeweiligen Ländern angewiesen, da der Erfolg dieser Massnahme davon abhänge, ob das Zielland überhaupt bereit sei, seine Staatsangehörigen einreisen zu lassen und entsprechenden (Sonder)Flügen überhaupt zuzustimmen.

64

Das BVGer folgte dieser Haltung nicht. Zwar wies es darauf hin, dass die zwangsweise Rückführung ausländischer Staatsangehöriger auf dem Luftweg tatsächlich als besonders sensibler Bereich staatlichen Handelns gelte, welcher weitgehend von der guten Zusammenarbeit mit Drittstaaten sowie deren Bereitschaft zur Rücknahme ihrer Staatsangehörigen abhänge. Dies entbinde die Behörde jedoch nicht davon, konkret und präzise zu begründen, inwiefern eine Offenlegung der verlangten Berichte diese Zusammenarbeit mit grosser Wahrscheinlichkeit beeinträchtigen könnte. Die diesbezüglichen Ausführungen des SEM erachtete das Gericht jedoch als zu allgemein und nicht überzeugend.

65

Kommentar: Mit diesem Urteil macht das BVGer einmal mehr deutlich, dass die übliche gerichtliche Zurückhaltung im Rahmen der Überprüfung aussenpolitischer Einschätzungen der Behörden anlässlich der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht als Freipass für bloss in allgemeiner Weise begründete Zugangsbeschränkungen oder -verweigerungen verstanden werden darf. Vielmehr muss das Schadensrisiko für eine mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Beeinträchtigung konkret und glaubhaft dargelegt werden können.^[19]

b) Teilungsvereinbarung (“SharingAgreement”) des Bundesamtes für Justiz BJ betreffend Rückgabe eingezogener Vermögenswerte an Usbekistan
(TAF A-5260/2021 du 1^er novembre 2023)

66

Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zur Teilungsvereinbarung zwischen der Schweiz und Usbekistan betreffend Rückgabe eingezogener Vermögenswerte verweigerte das BJ die Herausgabe des «SharingAgreements» u.a. auch unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 8 Abs. 4 BGÖ.

67

Hierzu erklärte es die Verhandlungen zwischen den beiden Ländern in diesem komplexen Fall für noch nicht abgeschlossen. Da bislang nur ein vergleichsweise bescheidener Anteil der eingezogenen Vermögenswerte habe aufgeteilt werden können, seien weitere Abkommen zwischen der Schweiz und Usbekistan auszuhandeln. Dabei würde eine Offenlegung des Teilungsabkommens ohne ausdrückliche Zustimmung von Usbekistan sowohl die Beziehungen als auch die noch ausstehenden weiteren Verhandlungen zwischen den beiden Ländern wesentlich beeinträchtigen.

68

Diese Ansicht wurde vom BVGer bestätigt. Zwar könne die fragliche Teilungsvereinbarung mit dem Abschluss der Rückgabevereinbarung als abgeschlossen betrachtet werden, doch sei der Verhandlungsprozess mit Usbekistan über die Aufteilung und Rückgabe der übrigen noch in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte, von denen der Betrag, der Gegenstand der strittigen Vereinbarung ist, nur einen Teil ausmacht, als Ganzes gesehen noch nicht abgeschlossen. Ob eine Offenlegung der streitgegenständlichen Teilungsvereinbarung für die weitere Verhandlungsstrategie der Bundesbehörden im Rahmen dieses Prozesses mit Usbekistan von Bedeutung oder für die Verhandlungsposition der Schweiz nachteilig sein könnte, dürfe zumindest nicht ausgeschlossen werden. Darüber hinaus sei die Teilungsvereinbarung für beide Staaten gleichermassen rechtlich bindend und demnach üblicherweise nicht ohne ausdrückliche Zustimmung des ausländischen Staates offenzulegen. Vielmehr würde eine einseitige Veröffentlichung der Vereinbarung mit hoher Wahrscheinlichkeit die aussenpolitischen Interessen der Schweiz und ihre Beziehungen sowohl gegenüber Usbekistan als auch gegenüber anderen Staaten, die mit Usbekistan verbunden sind oder die die in Zukunft solche Teilungsabkommen schliessen könnten, beeinträchtigen. Im Ergebnis könnte dadurch die Zusammenarbeit anlässlich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zum Nachteil der Schweiz beeinträchtigt werden.

69

Kommentar: Zwar sind die Ausführungen des BVGer hinsichtlich der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 8 Abs. 4 BGÖ im Ergebnis durchaus nachvollziehbar, doch grenzt das Gericht die beiden Bestimmungen nicht ausreichend voneinander ab. Zwar verfolgen die beiden Bestimmungen nachweislich ähnliche Ziele, doch erweist sich bereits ihre unterschiedliche Einordnung innerhalb der gesetzlichen Systematik als zwingend notwendiges Unterscheidungskriterium. Dies wird umso deutlicher, als anlässlich der „Ausnahmebestimmung“ gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eine Schadenrisikoprüfung zu erfolgen hat, wobei im Rahmen des „besonderen Falles“ gemäss Art. 8 Abs. 4 BGÖ lediglich die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen sind.

c) Liste aller bei der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG» (BGer 1C_321/2021 vom 7. Juni 2023)

70

Eine Journalistin hatte die SERV um Zugang zu einer Liste aller bei ihr beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» für den Zeitraum 2007 bis und mit 2018 sowie den entsprechenden Daten ihrer Vorgängerin, der Exportrisikogarantie (ERG), ersucht. Weiter wünschte sie eine Liste gleichen Inhalts für die Firma «Crypto International AG» für den Zeitraum ab 2018. Die SERV verweigerte den Zugang zu diesen beiden Listen nach Anhörung der betroffenen Firmen vollständig. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB verfügte die SERV die Ablehnung des Zugangs zu den beiden Listen.

71

Dabei stellte sich die SERV auf den Standpunkt, durch die Gewährung des Zugangs zu den verlangten Angaben würde teilweise offenbart, welche Staaten bzw. welche ihrer Ministerien, Departemente oder Regierungsstellen welche Produkte zur Verschlüsselung ihrer Datenkommunikation wann und zu welchem Wert von einer der genannten Unternehmen gekauft hätten. Die erworbenen Sicherheitslösungen würden von diesen Staaten auch für die Landesverteidigung bzw. den Nachrichtendienst eingesetzt. Es handle sich dementsprechend um Bereiche, in denen die entsprechenden Staaten ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse an Informationen über die verwendete Technologie und die verwendeten Produkte hätten. Die entsprechenden Geheimhaltungsvereinbarungen bezüglich der fraglichen Lieferungen seien ausserdem ein klares Indiz dafür, dass die betroffenen Staaten eine vertrauliche Behandlung der Projektinformationen verlangten. Eine Veröffentlichung dieser Informationen gegen die offenkundigen Geheimhaltungsinteressen der Importstaaten und ohne deren vorgängige explizite Einwilligung würde die internationalen Beziehungen der Schweiz zu diesen Staaten ernsthaft beeinträchtigen und zu einem Vertrauensverlust führen.

72

Mit seinem Urteil A-4494/2020 vom 20. April 2021 bestätigte das BVGer diese Haltung und erwog, es entspreche weder den internationalen Gepflogenheiten noch der Staatenpraxis, mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen öffentlich zugänglich zu machen. Die Offenlegung entsprechender Informationen könne durchaus zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Solange es sich nicht um allgemein öffentlich zugängliche Informationen handle, würden die Daten zur Verschlüsselungstechnik für abhörsichere Kommunikation dem Geheimhaltungsvorbehalt gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ unterliegen und es sei auch davon auszugehen, dass die Empfängerländer ein substanzielles Interesse an der Vertraulichkeit der Angaben hätten.

73

Das BGer bestätigte das vorinstanzliche Urteil in dieser Hinsicht vollständig. Unter Verweis auf seine ständige Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ, wonach Entscheide politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts der justiziellen Kontrolle nur bedingt zugänglich und dementsprechend mit einer entsprechenden Zurückhaltung bei der gerichtlichen Überprüfung verknüpft sind, erklärte es die Argumentation der SERV sowie der Vorinstanz für nachvollziehbar. Insbesondere erweise sich die Annahme diplomatischer Verspannungen im Falle einer Offenlegung der streitgegenständlichen Listen als naheliegend und ein eindeutiger Beweis für nachteilige Folgen könne ohnehin nicht verlangt werden, da solche Prognosen in die Zukunft gerichtet seien und nicht nur auf “harten” Fakten, sondern vielmehr nur auf Annahmen, Vermutungen oder Hypothesen basieren würden. Auch lehnte das BGer im Hinblick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz eine teilweise Offenlegung der verlangten Listen ab, da eine Anonymisierung bzw. Teilschwärzung gar nicht möglich sei.

74

Kommentar: Dieses Urteil (ebenso wie das vorinstanzliche Urteil des BVGer) zeigt anschaulich die Funktionsweise der gerichtlichen Zurückhaltung bei der Überprüfung von Entscheidungen und Abwägungen vorwiegend aussenpolitischen Gehalts im Rahmen der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ. Soweit die behördliche Argumentation insgesamt nachvollziehbar und sachlich erfolgt, greift das Gericht nicht ein. Da der Behörde aufgrund dieser Praxis ein grösserer Ermessensspielraum als bei anderen Ausnahmebestimmungen des BGÖ zukommt, erscheint es umso wichtiger, dass sie dieses Ermessen pflichtgemäss nutzt und Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht willkürlich zur Anwendung bringt.

d) Dokument «APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM
(TF 1C_412/2022 du 9 août 2023)

75

Im bereits besprochenen Verfahren auf Zugang zum Dokument «APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des SEM im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea stützte dieses seine vollständige Zugangsverweigerung u.a. auch auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ und erklärte, dass die Offenlegung des fraglichen Dokuments die Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und Eritrea im Bereich der Migration und Rückführung beeinträchtigen würde. Dies insbesondere deshalb, weil im Dokument mehrfach Kritik an der Situation in Eritrea und am Umgang mit Deserteuren, Armeedienstverweigerern und regierungskritischen Personen geäussert werde. Darüber hinaus gelte Eritrea seit einem Jahrzehnt als eines der Hauptherkunftsländer von Asylsuchenden in der Schweiz. Die entsprechend umfangreiche Diaspora in der Schweiz sei gut vernetzt, weshalb das streitgegenständliche Dokument mit grosser Wahrscheinlichkeit innert kurzer Zeit auch in Eritrea verbreitet werden würde. Schliesslich habe der EDÖB anlässlich eines anderen Schlichtungsverfahrens die teilweise Verweigerung des Zugangs zu einem Dienstreisebericht des SEM in Eritrea geschützt, weil dieser Bewertungen über Eritrea enthielt, die als offizielle Werturteile der Schweiz zu qualifizieren waren.

76

In seinem Urteil A-2022/2021 vom 7. Juni 2022 widersprach das BVGer dieser Argumentation. Es stellte fest, dass das fragliche Dokument im Wesentlichen die Asylpraxis in Bezug auf eritreische Asylsuchende beschreibe, wie sie bereits aus den Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission und des BVGer hervorgehe. Diese Praxis, die bekanntermassen kritisch gegenüber der in Eritrea herrschenden Gegebenheiten sei, gelte somit grundsätzlich als öffentlich bekannt. Weiter verweise das Dokument verschiedentlich auf andere Berichte mit länderspezifischen Informationen, deren Hauptautor ebenfalls das SEM sei. Die offizielle, kritische Haltung des SEM gegenüber der eritreischen Regierung und der Situation in Eritrea könne etwa auch auf dessen Website unter der Rubrik «Häufig gestellte Fragen zu Eritrea»; «Wie ist die Lage in Eritrea nach Ansicht des SEM?» nachgelesen werden. Entsprechendes gehe überdies auch aus der öffentlich publizierten Antwort des EJPD auf das Schreiben des UNO-Hochkommissariates für Menschenrechte (OHCHR) aus dem Jahr 2019 zur Situation von eritreischen Asylsuchenden in der Schweiz hervor.

77

Das BGer stützte das vorinstanzliche Urteil umfassend, indem es abermals festhielt, dass sich das SEM im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mit der ausführlichen und für überzeugend erklärten Argumentation des BVGer auseinandergesetzt habe. Auch der vom SEM befürchteten Präzedenzwirkung auf vergleichbare Dokumente in Bezug auf andere Länder erteilte das BGer eine deutliche Abfuhr, indem es klarstellte, dass im vorliegenden Verfahren einzig die Zugänglichkeit des Dokuments APPA betreffend die Asylpraxis zu Eritrea zu beantworten sei. Eine gewissermassen automatische Auswirkung auf andere Dokumente vergleichbaren Charakters lehnte es hingegen kategorisch ab.

78

Kommentar: Dieses Urteil kann als wichtiges Signal für die Rechtssicherheit in Bezug auf die Ausnahmegründe des BGÖ gesehen werden. Das BGer unterstreicht einmal mehr höchstrichterlich, dass es in Übereinstimmung mit dem BVGer die Hürden einer Anwendung der Ausnahmebestimmungen hoch ansetzt und sich nicht leichthin von aussenpolitischen Risikoszenarien überzeugen lässt. Diese Gerichtspraxis darf zwar durchaus als streng eingestuft werden, ist im Ergebnis jedoch richtig und im Hinblick auf die Zielsetzung des BGÖ notwendig.

VIII. Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

a) Unterlagen zum Grossterminal Gateway Basel Nord der Wettbewerbskommission WEKO (BVGer A-722/2021 vom 29. Juni 2023)

79

Im bereits erwähnten Beschwerdeverfahren betreffend den Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Untersuchung des Zusammenschlusses dreier Logistikfirmen zum Grossterminal Gateway Basel Nord begründete die WEKO ihre Einschwärzungen auch mit der Qualifikation der zurückgehaltenen Informationen als Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unternehmen.

80

Das BVGer hielt anlässlich der Prüfung allfälliger Geschäftsgeheimnisse zunächst fest, dass sich auch Unternehmen in einer potenziell marktbeherrschenden Stellung auf den Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse berufen könnten.^[20] Die umso mehr, als zum Zeitpunkt vor dem Zusammenschluss noch gar keine marktbeherrschende Stellung bestehe. Im Übrigen bestätigte es unter Bezugnahme auf die einzelnen Einschwärzungen weitestgehend deren Qualifikation als Geschäftsgeheimnisse und damit die Rechtmässigkeit ihrer Abdeckung, da es sich um Informationen zur Preiskalkulation, zur Geschäftsstrategie oder zur internen Organisation der Unternehmen handle.

81

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

b) Verfügungsentwurf des Bundesamtes für Gesundheit BAG betreffend Aufnahme eines Medikamentes in die Spezialitätenliste (BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023)

82

Ein Unternehmen verlangte beim BAG Zugang zum Verfügungsentwurf über die Aufnahme eines Medikamentes einer Zulassungsinhaberin in die Spezialitätenliste. Die Zulassungsinhaberin verlangte anlässlich ihrer Anhörung durch das BAG eine vollständige oder zumindest teilweise Zugangsverweigerung zum Verfügungsentwurf. Daraufhin beabsichtigte das BAG einen teilweisen Zugang gemäss Vorschlag der Zulassungsinhaberin zu gewähren, indem die Preise, die Berechnungsgrundlagen sowie allfällige Limitationen des Medikamentes als Geschäftsgeheimnisse geschwärzt würden. Sowohl die Gesuchstellerin als auch die betroffene Zulassungsinhaberin gelangten darauf mit Schlichtungsanträgen an den EDÖB.

83

Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren verfügte das BAG eine weitergehende Zugangsgewährung zum verlangten Verfügungsentwurf, indem nunmehr lediglich die Preisberechnung der Zulassungsinhaberin als Geschäftsgeheimnis gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ eingeschwärzt werden solle. Dagegen gelangt die Zulassungsinhaberin mit Beschwerde ans BVGer und verlangte, den Zugang u.a. im Hinblick auf den Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs 1 Bst. g BGÖ vollständig zu verweigern oder zumindest mit weiteren Einschwärzungen zu gewähren. Dazu begründet sie ausführlich, inwiefern eine Offenlegung des Verfügungsentwurfs für sie Wettbewerbsverzerrungen und Marktnachteile mit sich bringen würde. Im Übrigen rügte sie eine Verletzung der Begründungspflicht durch das BAG, da dieses sich in seiner Verfügung nicht mit den von ihr aufgeworfenen Argumenten auseinandersetzte, sondern lediglich auf die Empfehlung des EDÖB verwies.

84

Das BVGer gab der Zulassungsinhaberin Recht und stellte fest, dass durch den blossen Verweis der Vorinstanz auf die Empfehlung des EDÖB ohne eigene ausführliche Auseinandersetzung mit den vorgetragenen Argumenten der Beschwerdeführerin eine erhebliche Verletzung der Begründungspflicht zu bejahen sei. Dies erscheine umso deutlicher, als das BAG und nicht der EDÖB für spezifische Fachfragen des Arzneimittelmarktes als Fachbehörde erscheine. Darüber hinaus sei der EDÖB in seiner Empfehlung ohne Begründung von seiner früheren Empfehlungspraxis abgewichen, bereits den Umstand eines laufenden Aufnahmeverfahrens eines Medikamentes in die Spezialitätenliste als Geschäftsgeheimnis gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ der Zulassungsinhaberin anzuerkennen.^[21] Im Ergebnis habe sich die Vorinstanz in ihrer Verfügungsbegründung nicht darauf beschränken dürfen, ausschliesslich auf die Empfehlung des EDÖB zu verweisen, wodurch es der Beschwerdeführerin nicht ausreichend möglich war, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Da das BVGer für die erfolgte Verletzung der Begründungspflicht keine Heilungsmöglichkeit sah und es ausserdem als Aufgabe der fachkundigen Vorinstanz und nicht der Rechtsmittelbehörde ansah, sich erstinstanzlich mit den strittigen Sach- und Rechtsfragen in Berücksichtigung der Parteivorbringen auseinanderzusetzen, hob es die Verfügung des BAG aus formellen Gründen auf und wies die Angelegenheit zur erneuten, vertieften Auseinandersetzung über die zu prüfenden Ausnahmebestimmungen im Rahmen einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurück.

85

Kommentar: In diesem Urteil streicht das BVGer die unterschiedlichen Rollen der verschiedenen Verfahrensbeteiligten am Zugangsverfahren nach BGÖ insgesamt deutlich hervor. So zieht es die mit einem Zugangsgesuch befasste Behörde besonders stark in ihre Verantwortung, indem es nicht zulässt, dass diese sich als Fachbehörde gewissermassen hinter der Argumentation des EDÖB in seiner Empfehlung versteckt, ohne sich selbst ausführlich mit dem Vorbringen der Gegenpartei auseinanderzusetzen. In vorliegender Konstellation dürfte sich das BVGer jedoch insbesondere durch die vermeintliche Abkehr des EDÖB von seiner bisherigen Empfehlungspraxis veranlasst gesehen haben, der Empfehlung des EDÖB weniger Gewicht als üblich einzuräumen.

c) Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

86

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen, in welchem das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank verfügte, wogegen die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer führten, stellten sich diese auf den Standpunkt, die offenzulegenden Informationen aus der Antennendatenbank würden Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ darstellen.

87

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, ihre Mobilfunknetze seien von zentraler Bedeutung für ihr Geschäft, wobei für den Geschäftserfolg nicht nur das bestehende Netz, sondern auch die Netzplanung und die Netzstrategie entscheidend seien. Dementsprechend bestehe an allen technischen Daten, die Rückschlüsse auf den Aufbau und die Entwicklung eines Mobilfunknetzes zuliessen, ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse. Die Offenlegung solcher Informationen könne es Konkurrenten sowie allfälligen künftigen Markteinsteigern ausserdem ermöglichen, die Netzstrategien zu kopieren und nachzubauen. Nicht ausgeschlossen sei schliesslich eine Behinderung des geplanten Netzausbaus durch Konkurrenten, etwa bei der eigenen Standortplanung oder im Rahmen künftiger Konzessionsvergaben.

88

Das BVGer stützte diese Auffassung nicht und wies darauf hin, dass ein Grossteil der betroffenen Informationen bereits öffentlich bekannt und damit im Hinblick auf ihre relative Unbekanntheit – als eine der Voraussetzungen von Geschäftsgeheimnissen – unproblematisch seien. Aus den bereits öffentlichen Daten sowie aus anderen öffentlichen Quellen lasse sich zudem auf weitere Angaben aus der Datenbank schliessen. Die übrigen offenzulegenden Daten seien im Rahmen von Baubewilligungsverfahren für Mobilfunkantennen (wenigstens zeitlich beschränkt) öffentlich aufgelegt und damit ebenfalls öffentlich zugänglich. Selbst wenn die streitigen Daten als nicht bereits öffentlich zugänglich einzustufen wären, sei es den Beschwerdeführerinnen ohnehin nicht gelungen, eine ernsthafte Gefahr einer Beeinträchtigung ihres geschäftlichen Erfolgs durch die Veröffentlichung dieser Daten aufzuzeigen. Ihre diesbezüglichen Ausführungen seien zu abstrakt, zu vage und zu wenig substantiiert erfolgt.

IX. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 36 Abs. 3 Bst. b DSG)

a) Unterlagen zum Grossterminal Gateway Basel Nord der Wettbewerbskommission WEKO (BVGer A-722/2021 vom 29. Juni 2023)

89

Im bereits besprochenen Verfahren auf Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Untersuchung des Zusammenschlusses dreier Logistikfirmen zum Grossterminal Gateway Basel Nord anonymisierte die WEKO die Namen zweier Gutachter, einerseits ein grosses international tätiges Beratungsunternehmen, andererseits eine Schweizer Fachhochschule.

90

Dem widersprach das BVGer, indem es anlässlich der gemäss Art. 19 Abs. 1bis aDSG^[22] vorgesehenen Interessenabwägung festhielt, dass es grundsätzlich im öffentlichen Interesse liege, die Verfasser von Gutachten in Verwaltungsverfahren offenzulegen, da die Qualität der darin gemachten Aussagen unter anderem von den Erfahrungen der Gutachterinnen und Gutachter abhänge und ein Interesse an der Kenntnis allfälliger Interessenbindungen bestehe. Weiter betreffe das Gutachten einen Sachverhalt von grossem öffentlichem Interesse. Schliesslich hätten die betroffenen Gutachter keine konkreten privaten Geheimhaltungsinteressen geltend gemacht, weshalb der Zugang zu ihren Namen offenzulegen sei.

91

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

92

Kommentar: Es dürfte als höchst überraschend bezeichnet werden, wenn das BGer das Urteil in diesem Punkt aufheben würde.

b) Controllingberichte der JDMT Medical Services AG zuhanden des Staatssekretariats für Migration SEM über medizinische Untersuchungen bei der Rückführung abgewiesener Asylsuchender durch die Oseara AG (TAF A-2373/2022 du 30 juin 2023)

93

Im Zugangsverfahren betreffend die Controllingberichte der JDMT zuhanden des SEM stützte das SEM seine vollständige Zugangsverweigerung auch auf den Schutz der Privatsphäre der zurückgeführten abgewiesenen Asylbewerbenden gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ ab.

94

Das SEM argumentierte mit der Qualifikation der in den Berichten enthaltenen gesundheitsbezogenen Daten als besonders schützenswerte Personendaten im Sinne des DSG. Diese würden in kleineren geografischen Kontexten wie Gemeinden Rückschlüsse auf bestimmte Personen zulassen, insbesondere in jenen Fällen, die allenfalls bereits in einer medialen Berichterstattung behandelt wurden. Dementsprechend erweise sich auch eine Anonymisierung als nicht zielführend. Weiter sehe Art. 15s Abs. 3 VVWAL^[23] vor, dass medizinische Daten und Informationen für die Ausreiseorganisation spätestens zwölf Monate, nachdem die Person die Schweiz verlassen hat, zu löschen sind, was einer Offenlegung der Berichte entgegenstehe. Schliesslich gebe es auf der anderen Seite kein überwiegendes öffentliches Einsichtsinteresse und auch keine explizite Einwilligung der Betroffenen, wodurch sich eine Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre rechtfertigen liesse.

95

Demgegenüber urteilte das BVGer, dass das Einsichtsinteresse der Öffentlichkeit schwerer wiege, als die privaten Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen, selbst wenn eine Beeinträchtigung der Privatsphäre trotz Anonymisierung nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Dabei ergebe sich das besondere Informationsinteresse der Öffentlichkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a BGÖ auch aus dem Umstand, dass regelmässig Kritik seitens der Medien oder der Politik oder von Menschenrechtsorganisationen in diesem Zusammenhang erfolge. Im Übrigen dürfe der Schutz der Privatsphäre nicht dazu dienen es der Verwaltung zu ermöglichen, störende Informationen, Missstände oder potenzielle Interessenkonflikte im Rahmen der öffentlichen Aufgabenerfüllung unter Beteiligung Dritter zurückzuhalten. Auch die gemäss Art. 15s Abs. 3 VVWAL vorgesehene Löschung gesundheitsbezogener Daten zwölf Monate nach Ausreise der betroffenen Person ändere an der prinzipiellen Zugänglichkeit der Berichte nichts, zumal es sich bei dieser Bestimmung ohnehin nicht um eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ handle, welche vorbehalten sei. Schliesslich hätte das SEM in Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips ohnehin nur jene Textpassagen einschwärzen dürfen, welche sich zum Schutz der Privatsphäre als unbedingt notwendig erwiesen hätten.

96

Abschliessend griff das BVGer insofern direkt reformatorisch in die Verfügung des SEM ein, als es diverse Stellen in den Berichten explizit nannte, deren Einschwärzung ihm gerechtfertigt erschien. In Bezug auf den umfangreichen Anhang eines Berichts mit zahlreichen enthaltenen personenbezogenen Daten wies es die Sache aber schlussendlich zur Identifikation und Einschwärzung weiterer Textstellen an das SEM zurück.

97

Kommentar: In diesem Urteil machte das BVGer einmal mehr deutlich, dass die Anwendbarkeit von Ausnahmebestimmungen des BGÖ – insbesondere bei einer vollständigen Zugangsverweigerung – nicht leichthin angenommen und mit generischen Argumenten gerechtfertigt werden kann. Zudem strich es hervor, dass der Schutz der Privatsphäre als privates Geheimhaltungsinteresse betroffener Dritter nicht durch die Behörde dazu verwendet werden darf, unliebsame Informationen zurückzuhalten. Im Rahmen von BGÖ-Urteilen als sehr selten erweist sich die direkte reformatorische Abänderung behördlicher Verfügungen. Dass das Gericht hier eine strenge und eher seltene Vorgehensweise wählte, dürfte damit zusammenhängen, dass es sich nicht um den ersten Entscheid gegen das SEM mit einer solchen Konstellation und Vorgeschichte handelte.^[24]

c) Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

98

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen, in welchem das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank verfügte, wogegen die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer führten, stellten sich diese auf den Standpunkt, die offenzulegenden Informationen aus der Antennendatenbank würden Personendaten darstellen, weshalb der Zugang zu verweigern sei.

99

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, die Offenlegung dieser Informationen stehe im Widerspruch zu ihrem grundrechtlichen Anspruch auf Schutz ihrer Personendaten und verstosse gegen die Wirtschaftsfreiheit sowie gegen den Vertrauensschutz. Darüber hinaus seien auch Personendaten von Dritten betroffen, insbesondere der Standorteigentümer, die mit zusätzlichen Anfeindungen und Vandalismus rechnen müssten. Diese Personen seien nicht gemäss Art. 11 BGÖ in das Verfahren einbezogen worden und hätten nicht Stellung nehmen können. Den gewichtigen privaten Interessen sei sodann klarerweise Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an Transparenz der Verwaltung einzuräumen.

100

Diese Interessenabwägung überzeugte das BVGer nicht. Vielmehr sah es anlässlich der Interessenabwägung gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis aDSG^[25] aufgrund des Umstandes, dass die streitgegenständlichen Daten bereits weitestgehend öffentlich zugänglich sind, gerade keine gewichtigen, schützenswerten privaten Geheimhaltungsinteressen der drei Mobilfunkunternehmen. Auf der Seite des öffentlichen Einsichtsinteresses verortete das Gericht hingegen ein gewichtiges Informationsbedürfnis der Bevölkerung bezüglich der 5G-Technologie, welche seit ihrer Einführung in der Schweiz bei vielen Personen Fragen und Befürchtungen aufgeworfen habe. Daraus ergebe sich ein besonderes Informationsinteresse der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ. Ausserdem ergebe sich das überwiegende öffentliche Interesse am Zugang auch aus der Sonderbeziehung zwischen den Mobilfunkunternehmen als Konzessionsinhaberinnen und dem Bund, weil hierbei von einer rechtlichen Beziehung auszugehen sei, welche den Beschwerdeführerinnen bedeutende Vorteile im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ bringe.

d) Dienstnotiz des ehemaligen Kommandanten der Patrouille des Glaciers des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS (TAF A-3577/2022 du 26 septembre 2023)

101

Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zu einer Dienstnotiz des ehemaligen Kommandanten der Patrouille des Glaciers betreffend verschiedene Ereignisse und Zerwürfnisse innerhalb des Unterstützungsvereins der Patrouille des Glaciers stützte da VBS die erfolgten Einschwärzungen u.a. auch auf Datenschutzüberlegungen gemäss Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 BGÖ.

102

Zur Begründung führte es aus, dass der Schutz der eingeschwärzten Passagen auch nach erfolgter Anhörung des Verfassers sowie eines der Adressaten bestätigt wurden und demnach beizubehalten seien. Zudem seien (bzw. waren) sowohl der Verfasser als auch die Adressaten der Dienstnotiz Bundesangestellte, weshalb die aus Datenschutzgründen erfolgten Einschwärzungen aus der Sicht des VBS auch aufgrund seiner arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht notwendig seien. Dem öffentlichen Einsichtsinteresse sei zudem im Rahmen der in diesem Zusammenhang bereits erfolgten Medienberichterstattung ausreichend Rechnung getragen worden.

103

Das BVGer hielt hierzu zunächst fest, dass die streitgegenständliche Notiz sowohl Personendaten des Beschwerdeführers selbst als auch Personendaten weiterer Personen enthalte. Da die Offenlegung der Dienstnotiz in ihrer Gesamtheit verlangt werde, sei eine Anonymisierung der darin enthaltenen Personendaten gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ nicht möglich und der Zugang sei nach Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis aDSG^[26] zu beurteilen. Die vom VBS anlässlich der Interessenabwägung erfolgte Begründung erachtete das BVGer als zu undifferenziert, habe es doch weder dargelegt, welche Art von Personendaten betroffen seien, noch welche konkreten negativen Konsequenzen im Falle einer Offenlegung der geschwärzten Stellen im Dokument zu erwarten seien. Ebenso wenig seien die Bestätigungen über die Notwendigkeit der erfolgten Einschwärzungen durch die angehörten Betroffenen (Verfasser und einer der Empfänger) nicht nachvollziehbar. Weiter würden die intensive Medienberichterstattung sowie verschiedene parlamentarische Vorstösse im Zusammenhang mit den Turbulenzen innerhalb des Unterstützungsvereins der Patrouille des Glaciers für ein besonderes Informationsinteresse der Öffentlichkeit aufgrund wichtiger Vorkommnisse im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ sprechen. Schliesslich habe das VBS die erfolgten Schwärzungen nur in allgemeiner Weise begründet, anstatt für jede einzelne Schwärzung konkret aufzuzeigen, worin genau das überwiegende Geheimhaltungsinteresse liege. Dementsprechend hob es die Verfügung des VBS auf und wies die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurück.

X. Zeitlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 23 BGÖ)

Liste aller bei der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG» (BGer 1C_321/2021 vom 7. Juni 2023)

104

Im bereits thematisierten Verfahren um Zugang zu Listen aller bei der SERV (bzw. ihrer Vorgängerorganisation ERG) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG» lehnte sie SERV den Zugang in Bezug auf Daten aus der Zeit vor 2006 gestützt auf den fehlenden zeitlichen Geltungsbereich des BGÖ ab.

105

Mit seinem Urteil A-4494/2020 vom 20. April 2021 bestätigte das BVGer, dass die Liste mit den Daten der ERG nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich des BGÖ falle. Soweit diese Liste einzig im Hinblick auf den Schlichtungsversuch vor dem EDÖB erstellt worden sei, könne diese nicht als ein Dokument betrachtet werden, das nach dem Inkrafttreten des Gesetzes fertiggestellt worden sei. Dies würde dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widersprechen, den zeitlichen Geltungsbereich des BGÖ einzuschränken. Die durch die SERV unter Hinweis auf Art. 23 BGÖ verfügte Zugangsverweigerung sei somit rechtmässig. Gegen dieses Urteil gelangte die Journalistin mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das BGer und verlangte u.a. abermals die Offenlegung der Liste mit den Daten aus der Zeit vor 2006.

106

Das BGer bestätigte das vorinstanzliche Urteil, indem es zunächst festhielt, dass es sich selbst bei der eigens für das Schlichtungsverfahren erstellten Liste mit den Daten aus der Zeit vor 2006 um ein amtliches Dokument im Sinne des Gesetzes handle, welches durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt worden sei. Bei der Bestimmung des zeitlichen Geltungsbereichs des BGÖ gemäss Art. 23 BGÖ sei hingegen grundsätzlich auf den Erstellungs- oder Empfangszeitpunkt der aufgezeichneten Informationen abzustellen, aus welchen das Dokument zu erstellen sei. Würde hingegen auf den Erstellungszeitpunkt des sogenannt virtuellen Dokuments abgestellt, wäre das BGÖ in zeitlicher Hinsicht auf praktisch alle virtuellen Dokumente anwendbar, unabhängig von den aufgezeichneten Informationen, aus denen sie erstellt werden. Dies würde dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widersprechen, den zeitlichen Geltungsbereich des BGÖ einzuschränken. Die diesbezügliche Zugangsverweigerung unter Verweis auf den zeitlichen Geltungsbereich sei von der Vorinstanz zu Recht geschützt worden. 

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Fussnoten:

* Der Autor vertritt in diesem Beitrag seine persönliche Meinung.

1. BGE 147 I 47. ↑

2. Bundesgesetz über die Teilung eingezogener Vermögenswerte (TEVG; SR 312.4). ↑

3. Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1). ↑

4. Siehe weiter unten Ziffer 7 Bst. b. ↑

5. Schweizerische Strafprozessordnung (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0). ↑

6. Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB; AS 1996 508). Aufgrund der Übergangsbestimmung in Art. 62 des aktuell geltenden BöB gelangte für das streitgegenständliche Vergabeverfahren das alte Recht

   zur Anwendung. ↑

7. Siehe dazu das Urteil des BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020, E. 3.2 m.w.H. Solche gewissermassen automatischen Schlussfolgerungen über das Zusammenspiel von (fehlenden) aktiven und passiven behördlichen Informationspflichten lässt das BGer üblicherweise gerade nicht zu. ↑

8. Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020. ↑

9. Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). ↑

10. Urteil BVGer A-6320/2014 vom 23. August 2016, E. 11.3.4.2. ↑

11. Fernmeldegesetz (FMG; SR 784.10). ↑

12. Verordnung über Geoinformation (Geoinformationsverordnung, GeoIV; SR 510.620). ↑

13. Bundesgesetz über Geoinformation (Geoinformationsgesetz, GeoIG; SR 510.62). ↑

14. Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20). ↑

15. Bundesstatistikgesetz (BStatG; SR 431.01). ↑

16. Siehe zu diesem Urteil kritisch Daniel Ladanie-Kämpfer und Annina Keller, Spezialbestimmungen, Schutz behördlicher Massnahmen sowie aussenpolitische Interessen im Fokus, medialex 03/23, 11. April 2023, Ziff. III. a. ↑

17. Vgl. dazu etwa BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 5.3. ↑

18. Anders teilweise noch das Urteil des BVGer BVGer A-5768/2018 vom 12.9.2019. ↑

19. In diesem Sinne bereits das Urteil des BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022, bestätigt durch das Urteil des BGer 1C_412/2022 vom 09. August 2023. ↑

20. Anders noch der EDÖB in seiner diesbezüglichen Empfehlung vom 4. März 2020, Ziff. 22. ↑

21. Vgl. hierzu die sich gemäss BVGer widersprechenden Empfehlungen des EDÖB vom 23. Dezember 2021, BAG / Verfügungsentwurf Aufnahme in die Spezialitätenliste, sowie vom 25. Juni 2012, BAG / Protokoll-Beilagen Eidgenössische Arzneimittelkommission. ↑

22. Entspricht dem aktuellen Art. 36 Abs. 3 Bst. b DSG. ↑

23. Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen (VVWAL; SR 142.281). ↑

24. Vgl. dazu Urteil des BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022. ↑

25. Nach dem aktuellen, totalrevidierten DSG sind Personendaten von juristischen Personen nicht mehr geschützt. Informationen über juristische Personen in amtlichen Dokumenten sind – sofern nicht anonymisierbar – gemäss neuem Recht nach Art. 57s des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010) zu beurteilen. Art. 57s Abs. 4 RVOG entspricht von seinem Wortlaut her dem ehemaligen Art. 19 Abs. 1bis aDSG. ↑

26. Entspricht dem aktuellen Art. 36 Abs. 3 Bst. b DSG. ↑

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Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2022 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Rechtsberater im Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern
Annina Keller*, MLaw, Juristin bei der Universität Bern

Résumé: Si en 2022, la LTrans a fait l’objet de peu de jugements, il convient tout de même de se pencher sur quelques arrêts intéressants et importants. Les prétendues dispositions spéciales de la LTrans, cette fois dans le domaine d’application de la loi sur les douanes et de la loi sur la surveillance de la révision, se sont révélées toujours aussi controversées. En outre, deux arrêts ont porté sur la protection des intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure ainsi que sur la protection de l’exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs. Enfin, dans le contexte de la pandémie de Covid 19, un premier arrêt a été rendu concernant l’exception prévue à l’art. 7 al. 1 let. f LTrans (mise en danger des intérêts économiques ou monétaires de la Suisse) en relation avec l’acquisition de vaccins.

Zusammenfassung: Im Jahr 2022 ergingen zum BGÖ wenige, dafür wiederum interessante und wichtige Urteile. Erneut als umstritten erwiesen sich die angeblichen Spezialbestimmungen zum BGÖ, dieses Mal im Anwendungsbereich des Zollgesetzes und des Revisionsaufsichtsgesetzes. Weiter befassten sich zwei Entscheide mit dem Schutz aussenpolitischer Interessen der Schweiz sowie mit dem Schutz der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen. Im Kontext der Covid-19-Pandemie erging schliesslich ein erstes Urteil zur Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ (Gefährdung der wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz) im Zusammenhang mit der Beschaffung von Impfstoffen.

 I. Einleitung

1

Der vorliegende Beitrag liefert einen Überblick über praxisrelevante Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) und des Bundesgerichts (BGer) zum Öffentlichkeitsgesetz vom vergangenen Jahr. Wie in den Vorjahren werden die Urteile anhand der geprüften Bestimmungen des BGÖ gruppiert und gegebenenfalls von den Autoren kurz kommentiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals erwähnt werden. Zwar ergingen im vergangenen Jahr vergleichsweise wenige Entscheide zum BGÖ, doch setzten diese einmal mehr wichtige und teilweise deutliche Signale im Hinblick auf die hohen Anforderungen bei der Anwendung von Ausnahmebestimmungen.

II. Zugangsmodalitäten (Art. 6 BGÖ)

a) Aircraft Support Optimisation Study beim Bundesamt für Rüstung armasuisse (BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022)

2

Nachdem mehrere Medienschaffende unabhängig voneinander bei armasuisse Zugang zur Aircraft Support Optimisation Study (Studie) verlangt hatten, liess armasuisse mit Blick auf das offenkundig bestehende öffentliche Interesse einen 28-seitigen zusammenfassenden Bericht zur Studie («Management Summary AMOS») erstellen und den Gesuchstellenden mit einigen wenigen Schwärzungen zukommen. Gleichzeitig bot es den Gesuchstellenden ein Hintergrundgespräch an, da die Zusammenfassung nicht ohne Weiteres verständlich sei. Den Zugang zur Studie selber verweigerte armasuisse hingegen vollständig (siehe dazu weiter unten).

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Ein Medienschaffender war mit diesem Vorgehen von armasuisse nicht einverstanden und machte geltend, es sei nicht mit Sinn und Zweck des BGÖ vereinbar, wenn Behörden spezifische Publikationsvarianten anfertigen würden, anstatt Einsicht in das Originaldokument zu gewähren. Er anerkenne zwar die Bemühungen von armasuisse, dem BGÖ nach bestem Wissen und Gewissen zu entsprechen, indem es eigens eine Zusammenfassung habe erstellen lassen. Damit werde allerdings lediglich Scheintransparenz geschaffen. Es sei daher vom BVGer zu klären, ob dieses Vorgehen rechtmässig sei.

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Das BVGer konnte in der Publikation der Zusammenfassung, welche als Aktivinformation zu werten ist, keinen Widerspruch zu Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsprinzips erkennen. Die aktive und passive Informationstätigkeit von Behörden würden sich gegenseitig bedingen und ergänzen. Folglich sei klar, dass mit einer blossen Publikation der Zusammenfassung dem Zugangsgesuch des Beschwerdeführenden nicht Genüge getan wäre. Davon sei armasuisse indes auch nicht ausgegangen. Vielmehr habe die Behörde das Zugangsgesuch in der angefochtenen Verfügung gemäss den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des BGÖ behandelt.

b) Anordnungsformulare für Überwachungsmassnahmen des Dienstes Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF (BVGer A-4521/2020 vom 29. März 2022)

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Der Verein «Digitale Gesellschaft» ersuchte beim Dienst ÜPF um Zustellung der (leeren) Formulare für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen gemäss BÜPF^[1] zuhanden der Anbieterinnen der entsprechenden Dienste. Dieses Ersuchen lehnte der Dienst ÜPF ab (siehe dazu weiter unten). Stattdessen schlug er dem Verein vor, vor Ort in Bern den Prozess bei solchen Anordnungen darzulegen und die Abläufe direkt im entsprechenden Verarbeitungssystem zu demonstrieren. Auf diesen Vorschlag ging der Verein nicht ein und hielt an seinem Zugangsgesuch fest, welches der Dienst ÜPF schliesslich mit Verfügung ablehnte.

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Im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor BVGer war die Frage einer möglichen Einsichtnahme vor Ort nicht Verfahrensgegenstand. Gleichwohl erlaubte sich das BVGer den Hinweis, dass dieses Angebot, die Formulare beim Dienst ÜPF vor Ort einsehen zu können, nichts daran ändern würde, dass dem Gesuchsteller die Wahl zwischen der Einsichtnahme vor Ort und dem Erhalt einer Kopie des Dokuments zustehe (Art. 6 Abs. 2 BGÖ).

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Kommentar: Diese beiden Urteile zeigen anschaulich auf, dass den Behörden nebst dem Öffentlichkeitsgesetz noch weitere Mittel zur Verfügung stehen, um die Transparenz über ihre Tätigkeit fördern zu können. Zu Recht hält das BVGer fest, dass diese Alternativen stets nur als Ergänzung zum Zugangsanspruch nach Art. 6 Abs. 2 BGÖ zu verstehen sind, bei welchem die gesuchstellende Person grundsätzlich wählen kann, ob sie eine Kopie des Dokuments erhalten oder dieses vor Ort einsehen möchte. Gerade das Instrument von Hintergrundgesprächen oder zusätzlichen Erläuterungen zum Inhalt eines Dokuments bieten den Behörden die Gelegenheit, die Deutungshoheit über die herausgegebenen Informationen bestmöglich zu wahren. Will die Behörde anstelle des verlangten amtlichen Dokuments bloss eine Zusammenfassung abgeben oder durch eine andere Vorgehensweise dem Gesuch begegnen, empfiehlt es sich, ein solches Vorgehen vorab mit der gesuchstellenden Person zu vereinbaren.

III. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a) Angaben zu Goldimporten beim Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG (BVGer A-741/2019, A-743/2019, A-745/2019, A-746/2019 vom 16. März 2022)

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Im Dezember 2017 ersuchte eine Organisation bei der Eidg. Zollverwaltung EZV (heute Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG) um Zugang zu statistischen Angaben betreffend Goldimporte in die Schweiz. Konkret interessierte sich die Gesuchstellerin für die Herkunft und die Lieferanten der vier mengenmässig grössten goldimportierenden Unternehmen in der Schweiz (ohne Banken). Nachdem das BAZG dieses Zugangsgesuch zuerst ablehnend beantwortet hatte, verfügte es nach entsprechender Empfehlung des EDÖB den Zugang zu den verlangten Informationen. Gegen diese Verfügung erhoben die vier betroffenen goldimportierenden Unternehmen Beschwerde vor BVGer.

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Dort brachten diese u.a. vor, dass die verlangten Daten dem Steuergeheimnis nach Art. 74 MWSTG^[2] unterliegen würden, da die strittigen Angaben im Rahmen der Erhebung der Einfuhrsteuer erhoben worden seien. Weiter dienten die Daten der Erstellung der Aussenhandelsstatistik, weshalb sie zusätzlich auch unter das Statistikgeheimnis gemäss Art. 14 Abs. 1 BStatG^[3] fallen würden. Damit lägen Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ vor, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen würden.

10

Demgegenüber stellte sich das BAZG auf den Standpunkt, dass die verlangten Angaben nicht unter das Steuergeheimnis fielen, da es sich dabei weder um Daten über die Einfuhrsteuer noch um Zoll- oder Mehrwertsteuerveranlagungen handle. Die Daten würden zum Zweck der Überwachung und Kontrolle des Warenverkehrs über die Schweizer Grenze sowie zu Steuerzwecken – d.h. zur Erhebung von Zollabgaben und Mehrwertsteuer – erhoben. Das BAZG argumentierte weiter, dass das Steuergeheimnis die gleiche Tragweite habe wie das Amtsgeheimnis, welches keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ darstelle. Da zudem nicht Zugang zu den Daten der Aussenhandelsstatistik als solche, sondern zu den Daten der Zollanmeldungen über die Einfuhr von Gold verlangt worden sei, könnten sich die betroffenen Unternehmen auch nicht auf das Statistikgeheimnis berufen.

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Zunächst hielt das BVGer fest, dass es sich bei Art. 74 Abs. 1 MWSTG um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ handle, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehe. Weiter führte das BVGer aus, dass sich aus der Stellungnahme des BAZG ergebe, dass sämtliche strittigen Informationen – welche im Informationssystem «e-dec» gespeichert seien – anlässlich der Zollanmeldung der Waren und insbesondere im Rahmen ihrer offiziellen Funktion als Veranlagungsbehörde für die Mehrwertsteuer bei der Einfuhr gesammelt worden seien, ohne dass dabei eine Abgrenzung in Bezug auf die anderen damit verfolgten Zwecke vorgenommen werde. Gemäss Ziff. 1.2 des Anhangs 23 der Datenbearbeitungsverordnung für das BAZG^[4] könnten die bei der Zollanmeldung erhobenen Personendaten auch zu Reporting- und Statistikzwecken sowie zur Planung der Kontrollen verwendet werden. Dies unterstreiche die Tatsache, dass die Daten in nicht unterscheidbarer Weise erhoben worden seien. Da diese Informationen zur Privatsphäre der betroffenen Goldimporteure gehörten und diese ein schutzwürdiges privates Interesse an der Geheimhaltung des Inhalts hätten, würden die Angaben unter das Steuergeheimnis und folglich unter die Ausnahme nach Art. 4 Bst. a BGÖ fallen. Daran ändert laut BVGer auch der Umstand nichts, dass die Datenerhebung auch zum Zweck der Zollerhebung, die im Gegensatz zur Mehrwertsteuer kein Steuergeheimnis kennt, oder zu statistischen Zwecken erfolge, und dass sich die verlangten Daten unter Umständen für die Erhebung der Mehrwertsteuer gar nicht als relevant herausstellen würden. Das Steuergeheimnis stelle einen absoluten Schutz der fraglichen Informationen dar, unabhängig von anderen Zwecken, für die die Daten gesammelt worden seien.

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Hingegen komme das Statistikgeheimnis auf die vorliegend relevanten Daten nicht zur Anwendung, da die Daten bereits vorliegen und nicht ausschliesslich zu statistischen Zwecken erhoben worden seien.

13

Aufgrund dieses Ergebnisses erübrigte sich die Prüfung der weiteren von den betroffenen Unternehmen vorgebrachten Ausnahmebestimmungen (Geschäftsgeheimnis und Schutz von Personendaten).

14

Im Ergebnis hiess das BVGer die Beschwerde mit Verweis auf das Steuergeheimnis gut und hob die Verfügung des BAZG auf.

15

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

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Kommentar: Dieses Ergebnis vermag nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu überzeugen. Es ist mittlerweile unbestritten, dass es sich beim Steuergeheimnis um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ handelt, die dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht. Entsprechend sind alle Informationen, die unter das Steuergeheimnis fallen, vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen. Nicht zugänglich sind im Steuerbereich lediglich diejenigen Informationen, die eine Identifikation der steuerpflichtigen Person erlauben. Hingegen ist das Steuerrecht nicht als gesamter Rechtsbereich vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen.^[5]

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Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die verlangten Dokumente einen Bezug zur steuerpflichtigen Person zulassen, da die Gesuchstellerin explizit Zugang pro Unternehmen verlangt. Es liegt jedoch insofern eine spezielle Situation vor, als dass die verlangten Angaben nicht ausschliesslich zu Steuererhebungszwecken, sondern noch zu weiteren, zollrechtlichen Zwecken erhoben wurden. Indem sich das BVGer auf den Standpunkt stellt, dass dies irrelevant sei und das in Art. 74 Abs. 1 MWSTG verankerte Steuergeheimnis gleichsam über allem anderen stehe, berücksichtigt es diese zollspezifischen Umstände zu wenig. Spezialbestimmungen nach BGÖ sind vielmehr so auszulegen, dass dem Zweck des Öffentlichkeitsprinzips am besten entsprochen werden kann.^[6] Es bleibt abzuwarten, ob das BGer diese Einschätzung des BVGer korrigieren wird.

b) Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022)

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Die Schweizerische Post AG sowie die PostAuto AG ersuchten die Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) um Zugang zum Prüfungsbericht sowie den darin referenzierten Dokumenten über die Revisionstätigkeiten der KPMG für die PostAuto AG. Die RAB verweigerte den Zugang unter Hinweis auf den angeblichen spezialgesetzlichen Vorbehalt zum BGÖ gemäss Art. 19 Abs. 2 RAG^[7], wonach sie die Öffentlichkeit nur über laufende und abgeschlossene Verfahren informiere, wenn dies aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich sei.

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Nachdem das BVGer diese Haltung gestützt hatte^[8], kam das BGer im Rahmen seiner Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG zum gegenteiligen Schluss. So hielt es etwa fest, dass der Umstand des zeitlich nachgelagerten Erlasses des RAG im Verhältnis zum BGÖ nicht automatisch bedeute, dass es sich bei der fraglichen Bestimmung im RAG um eine gewollte Einschränkung der Information der Öffentlichkeit handle. Dies umso weniger, als dass der Botschaft des RAG keine entsprechende Koordination zwischen RAG und BGÖ zu entnehmen sei, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Hinweis zu verstehen sei, dass der Geltungsbereich des BGÖ gerade nicht tangiert werden sollte. Auch ergebe sich aus der Botschaft kein Verbot, auf ein konkretes Zugangsgesuch hin weitergehende Informationen offenzulegen, sofern die Voraussetzungen des BGÖ erfüllt seien. Auch das Revisionsgeheimnis nach Art. 730b OR vermöge daran nichts zu ändern, denn dieses könne höchstens als Berufsgeheimnis i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ eine Zugangsbeschränkung bzw. -verweigerung rechtfertigen, habe jedoch nicht indirekt zur Folge, dass Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ zu qualifizieren sei.

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Kommentar: Die Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG sowie das Ergebnis überzeugen. Zwar mag es auf den ersten Blick etwas erstaunen, dass das BVGer gleich bei mehreren Auslegungselementen zu einem gegenteiligen Zwischenergebnis im Vergleich zum BGer kam. Bei genauerer Betrachtung des vorinstanzlichen Urteils wird jedoch deutlich, dass sich das BVGer im Rahmen seiner Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG teilweise zu Fragen geäussert hatte, welche eigentlich erst anlässlich der Prüfung von Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 BGÖ zu beantworten gewesen wären. Die Korrektur durch das BGer ist daher zu begrüssen.

IV. Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

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Ein Rechtsanwalt ersuchte beim SEM u.a. um Zugang zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea. Das SEM verweigerte den Zugang zum Dokument unter Verweis auf mehrere Ausnahmebestimmungen des BGÖ vollständig. Zwar machte es nicht geltend, das fragliche Dokument sei nicht als amtliches Dokument im Sinne des BGÖ zu betrachten, doch wies es anlässlich des Zugangsverfahrens sowie in seiner Verfügung darauf hin, dass es sich um ein internes Arbeitsinstrument handle, welches den Mitarbeitenden des SEM vorbehalten und in keiner Weise dazu gedacht sei, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden.

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Das BVGer prüfte das Vorliegen eines amtlichen Dokumentes in seinem Urteil von Amtes wegen und kam zum Schluss, dass es sich beim Dokument APPA um eine Art Richtschnur für die Tätigkeit des SEM im Rahmen von Asylverfahren betreffend Eritrea handle. Das Dokument richte sich an eine grosse Zahl von Mitarbeitenden des SEM und bezwecke eine gewisse Kohärenz bei der Behandlung von Asylgesuchen eritreischer Asylsuchender, weshalb es gerade nicht als einfaches persönliches Hilfsmittel zu verstehen sei. Damit gelte das zur Einsicht verlangte Dokument nicht als zum persönlichen Gebrauch bestimmt (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ) und sei als amtliches Dokument im Sinne des BGÖ zu qualifizieren.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

V. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

a) Anordnungsformulare für Überwachungsmassnahmen des Dienstes Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF (BVGer A-4521/2020 vom 29. März 2022)

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Im bereits erwähnten Verfahren betreffend Zugang zu den Formularen für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen nach dem BÜPF stellte sich die Frage, ob eine Zugangsgewährung (und damit verbunden die Möglichkeit einer anschliessenden Veröffentlichung durch den Gesuchsteller) die zielkonforme Durchführung von konkreten behördlichen (Überwachungs-)Massnahmen im Sinne der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ beeinträchtigen könnte.

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Behörden, welche Überwachungsmassnahmen nach BÜPF anordnen möchten, verwenden für ihre Überwachungsanordnungen entweder einen Online-Zugriff auf das vom Dienst ÜPF betriebene Verarbeitungssystem oder die vorliegend in Frage stehenden Formulare, welche per Post oder Fax eingereicht werden können.

Nach Ansicht des Dienstes ÜPF würde es eine Offenlegung der leeren Formulare an einen unbekannten Empfängerkreis ermöglichen, dass unberechtigte Personen den Dienst ÜPF in Schädigungsabsicht mit gefälschten Anordnungen eindecken könnten. Dies würde beim Dienst ÜPF zu einem erheblichen Mehraufwand bei der Prüfung dieser Anordnungen führen und könnte daher die Durchführung von Überwachungsmassnahmen insb. in zeitlicher Hinsicht verzögern und damit gefährden. Daher sei der Zugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zu verweigern. Zwar sei der Inhalt dieser Formulare den jeweiligen Verfahrensbeteiligten solcher Überwachungsmassnahmen aufgrund des Akteneinsichtsrechts bereits bekannt. Jedoch biete diese restriktive Bekanntgabe an einen begrenzten Personenkreis einen gewissen zusätzlichen präventiven Schutz vor möglichem Missbrauch.

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Das BVGer folgte dieser Argumentation nicht. Es hielt fest, dass die in den Formularen enthaltenen Informationen allgemein bekannt seien und sich die einzureichenden Angaben für die Überwachungsmassnahmen bereits aus den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen ergeben würden. Mit Blick auf die Rechtsprechung und die Empfehlungspraxis des EDÖB sei zudem klar, dass sich die Beeinträchtigung grundsätzlich auf konkrete behördliche Massnahmen beziehen müsse, auch wenn dies nicht bedeute, dass ein individueller Einzelfall betroffen sein müsse. Im vorliegenden Fall befürchte der Dienst ÜPF eine Beeinträchtigung seiner internen Prozesse und damit eine Beeinträchtigung der Durchführung von Überwachungsmassnahmen als solche. Dies stelle keine konkrete behördliche Massnahme im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ dar. Doch selbst wenn von einer konkreten behördlichen Massnahme ausgegangen würde, wäre nicht dargetan, dass mit der Zugänglichmachung der Formulare mit hoher Wahrscheinlichkeit deren zielkonforme Durchführung beeinträchtigt wäre. Eine Gefahr des Missbrauchs infolge falsch ausgefüllter Formulare erscheine nicht sehr wahrscheinlich. Dies, weil im Moment nur noch drei Kantone diese Formulare benutzen würden. Zudem prüfe der Dienst ÜPF die Echtheit der eingehenden Formulare bereits heute. Weiter bräuchte es für wissentlich falsch ausgefüllte Formulare nähere Kenntnisse über die in Frage stehenden Kantone und deren Behörden. Ebenso seien Rückfragen bei der anordnenden kantonalen Behörde jederzeit möglich, selbst bei dringlichen Massnahmen, zumal diese wohl eher per Telefon erfolgen dürften und das Formular später nachgereicht würde. Damit habe der Dienst ÜPF nicht ausreichend darlegen können, dass durch die Offenlegung der verlangten Formulare der damit angestrebte Erfolg von Überwachungsmassnahmen ernsthaft beeinträchtigt wäre.

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Aufgrund dieser Erwägungen hiess das BVGer die Beschwerde gut und wies den Dienst ÜPF an, dem Gesuchsteller den Zugang zu den gewünschten Formularen vollumfänglich zu gewähren.

28

Kommentar: Die Ausführungen des BVGer sind nachvollziehbar und überzeugend sowie im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ, wonach sich die Beeinträchtigung grundsätzlich auf konkrete behördliche Massnahmen zu beziehen hat. Von der Ausnahmebestimmung nicht erfasst sind hingegen die Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätigkeit einer Behörde insgesamt.^[9]

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

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Im bereits erwähnten Urteil zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea verweigerte das SEM den Zugang zum Dokument vollständig und stellte sich u.a. auf den Standpunkt, eine Offenlegung dieses Dokumentes würde seinen gesetzlichen Auftrag im Rahmen der Durchführung der Asylverfahren im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erheblich beeinträchtigen, da es den Asylsuchenden als eine Art Leitfaden für das Asylverfahren im Hinblick auf die Darlegung der Fluchtgründe dienen könnte.

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Das BVGer folgte der Argumentation des SEM über weite Strecken nicht. Es stellte fest, dass die Informationen, Leitlinien und Einschätzungen im streitgegenständlichen Dokument zu einem Grossteil bereits öffentlich bekannt seien oder zumindest aus anderen öffentlich zugänglichen Quellen abgeleitet werden könnten. Es erachtete die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ deshalb nur für einige spezifischen Stellen im Dokument als erfüllt. Dies etwa in Bezug auf Fragen oder Abklärungen zur Person, zur ursprünglichen Herkunft, zu Zwangsheirat und zur Zumutbarkeit einer Rückführung bei unbegleiteten Minderjährigen. Demgegenüber gehe jedoch die Asylpraxis in Bezug auf Eritrea bereits klar aus den entsprechenden Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission sowie den Entscheiden des BVGer hervor und sei demnach ebenfalls bereits öffentlich bekannt. Neben den ausdrücklich erwähnten Stellen im Dokument, welche nicht offenzulegen seien, erkannte das BVGer bezüglich der übrigen Inhalte des Dokuments kein ernsthaftes Risiko für eine Beeinträchtigung der ordnungsgemässen Durchführung der Asylverfahren durch das SEM. Dementsprechend hob es die Verfügung des SEM in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und verpflichtete dieses, dem Gesuchsteller unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes einen teilweisen (aber weitgehenden) Zugang zum verlangten Dokument zu gewähren.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

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Kommentar: In diesem Urteil machte das BVGer einmal mehr deutlich, dass die Anwendbarkeit von Ausnahmebestimmungen des BGÖ – insbesondere bei einer vollständigen Zugangsverweigerung – nicht leichthin angenommen und mit generischen Argumenten gerechtfertigt werden kann. Vielmehr hielt es dem SEM in einer relativ aufwendig recherchierten Argumentationslinie zahlreiche Fakten und Quellen aus der Asylpraxis entgegen, die dessen Haltung teilweise widerlegten.

Als überraschend und im Rahmen von BGÖ-Urteilen eher selten erweist sich der Umstand, dass das BVGer die Verfügung des SEM nicht nur aufhob, sondern direkt reformatorisch abänderte, indem es die der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ unterliegenden Stellen im Dokument explizit auflistete und dem SEM zusammen mit dem Urteil eine Version des streitgegenständlichen Dokuments mit entsprechenden Hervorhebungen zukommen liess.

VI. Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

a) Aircraft Support Optimisation Study beim Bundesamt für Rüstung armasuisse (BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022)

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Im bereits erwähnten Gesuchsverfahren betreffend Zugang zur Aircraft Support Optimisation Study hatte armasuisse gegenüber dem Gesuchsteller die vollständige Zugangsverweigerung verfügt. Die

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Die Zugangsverweigerung zur Studie begründete armasuisse insbesondere damit, dass diese den Bestimmungen der USA zur Beschränkung des Exports rüstungsrelevanter Güter ins Ausland, den sog. ITAR-Richtlinien (International Traffic in Arms Regulations), unterliegen würde, und das U.S. Departement of State (US-DoS) auf Anfrage die Freigabe der Studie ausdrücklich abgelehnt habe. Die ITAR-Richtlinien würden die Verpflichtungen der USA unter dem Wassenaar Arrangement^[10] ausführen, an welchem auch die Schweiz beteiligt sei. Eine Offenlegung der Studie ohne Zustimmung der USA berge das Risiko, die Beziehungen zu den USA, die sich unterdessen wieder normalisiert hätten, erneut und nachhaltig zu verschlechtern. Es bestehe demnach ein ernsthaftes und naheliegendes Risiko, dass bei einer Zugangsgewährung die aussenpolitischen Interessen und die internationalen Beziehungen der Schweiz im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erheblich beeinträchtigt würden.

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Das BVGer führte hierzu aus, dass es weder den internationalen Gepflogenheiten noch der Staatenpraxis entspreche, mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen öffentlich zugänglich zu machen. Die Offenlegung von solchen Informationen könne zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Zudem sei in diesem Fall zu beachten, dass das Exportkontrollregime des Wassenaar Arrangements der Wahrung der internationalen Sicherheit und Stabilität, mithin gewichtigen internationalen Interessen diene und die USA eine Publikation der betroffenen Studie in Anwendung ihrer ITAR-Richtlinien wiederholt in aller Deutlichkeit abgelehnt hätten. Daher sei anzunehmen, dass die USA kein Verständnis dafür aufbringen würden, sollte der Zugang zur Studie dennoch gewährt werden, zumal die Schweiz ebenfalls Teilnehmerstaat des Wassenaar Arrangements sei und sich damit zu dessen Zielen bekannt habe. Die politische Verlässlichkeit der Schweiz als Teilnehmerstaat des Wassenaar Arrangements könnte dadurch in Frage gestellt werden.

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Damit habe armasuisse das überwiegende Geheimhaltungsinteresse an der strittigen Studie in Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nachvollziehbar dargelegt. Unter den vorliegenden Umständen sei von einem ernsthaften und keinesfalls nur von einem entfernt denkbaren Risiko auszugehen, dass eine Veröffentlichung die aussenpolitischen Interessen und internationalen Beziehungen der Schweiz erheblich beeinträchtigen könnte. Im konkreten Fall sei es zudem auch nicht möglich, die Studie auszugsweise zugänglich zu machen, denn die USA hätten ausdrücklich an einer umfassenden Geheimhaltung der Studie festgehalten. Folglich wären die erwähnten Beeinträchtigungen für die Interessen der Schweiz auch bei einem teilweisen Zugang zu erwarten. Demnach habe armasuisse den Zugang zu Recht verweigert. Das BVGer wies die Beschwerde daher ab.

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Kommentar: Auch wenn es unbefriedigend erscheint, einem ausländischen Staat de facto ein Vetorecht gegen eine Offenlegung eines im Auftrag der Bundesverwaltung erstellten Dokuments einräumen zu müssen, blieb dem BVGer bei dieser Ausgangslage keine andere Möglichkeit, als die Anwendbarkeit dieser Ausnahmebestimmung zu bejahen. Es liegt auf der Hand, dass eine langjährige, historisch gewachsene Praxis im Umgang mit Informationen eines anderen Staates nicht leichthin umgestossen werden kann.

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

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Im bereits erwähnten Urteil zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea verweigerte das SEM den Zugang zum Dokument vollständig, indem es u.a. unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erklärte, die Offenlegung des fraglichen Dokuments würde die Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und Eritrea im Bereich der Migration und Rückführung beeinträchtigen. Dies insbesondere deshalb, weil im Dokument mehrfach Kritik an der Situation in Eritrea und am Umgang mit Deserteuren, Armeedienstverweigerern und regierungskritischen Personen geäussert werde. Darüber hinaus gelte Eritrea seit einem Jahrzehnt als eines der Hauptherkunftsländer von Asylsuchenden in der Schweiz. Die entsprechend umfangreiche Diaspora in der Schweiz sei gut vernetzt, weshalb das streitgegenständliche Dokument mit grosser Wahrscheinlichkeit innert kurzer Zeit auch in Eritrea verbreitet werden würde. Schliesslich habe der EDÖB anlässlich eines anderen Schlichtungsverfahrens die teilweise Verweigerung des Zugangs zu einem Dienstreisebericht des SEM in Eritrea geschützt, weil dieser Bewertungen über Eritrea enthielt, die als offizielle Werturteile der Schweiz zu qualifizieren waren.

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Das BVGer widersprach dieser Argumentation. Es stellte fest, dass das fragliche Dokument im Wesentlichen die Asylpraxis in Bezug auf eritreische Asylsuchende beschreibe, wie sie bereits aus den Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission und des BVGer hervorgehe. Diese Praxis, die bekanntermassen kritisch gegenüber der in Eritrea herrschenden Gegebenheiten sei, gelte somit grundsätzlich als öffentlich bekannt. Weiter verweise das Dokument verschiedentlich auf andere Berichte mit länderspezifischen Informationen, deren Hauptautor ebenfalls das SEM sei. Die offizielle, kritische Haltung des SEM gegenüber der eritreischen Regierung und der Situation in Eritrea könne etwa auch auf dessen Website unter der Rubrik “Häufig gestellte Fragen zu Eritrea”; “Wie ist die Lage in Eritrea nach Ansicht des SEM?” nachgelesen werden. Entsprechendes gehe überdies auch aus der öffentlich publizierten Antwort des EJPD auf das Schreiben des UNO-Hochkommissariates für Menschenrechte (OHCHR) aus dem Jahr 2019 zur Situation von eritreischen Asylsuchenden in der Schweiz hervor.

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Schliesslich wies das BVGer auf den Umstand hin, dass das SEM die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erst im Beschwerdeverfahren anrief, nicht hingegen in vorangegangenen Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB. Darin erkannte es einen Hinweis auf die Bedeutung, welche das SEM dieser Ausnahmebestimmung selbst beizumessen schien. Wäre das SEM tatsächlich von einer solchen Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz ausgegangen, so hätte es diese Einrede bereits im Schlichtungsverfahren an erster Stelle vorgebracht. Auch vor diesem Hintergrund sei es dem SEM nicht gelungen, rechtsgenügend nachzuweisen, dass die Offenlegung des Dokuments APPA mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer ernsthaften Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz führen würde.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

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Kommentar: Mit diesem Urteil macht das BVGer deutlich, dass die übliche gerichtliche Zurückhaltung im Rahmen der Überprüfung aussenpolitischer Einschätzungen der Behörden anlässlich der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ tatsächlich nicht als Blankocheck verstanden werden darf. Vielmehr muss das Schadensrisiko für eine mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Beeinträchtigung glaubhaft dargelegt werden können.

Soweit ersichtlich hat das BVGer zudem zum ersten Mal in seiner BGÖ-Rechtsprechung die Legitimität der Anrufung einer Ausnahmebestimmung durch die Behörde unter Hinweis auf die Prozessgeschichte in Zweifel gezogen. Da dies nur in Ergänzung zur üblichen Prüfung der Anwendungsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ geschah, ist nichts dagegen einzuwenden. Für sich alleine genommen dürfte hingegen der Umstand, dass eine Behörde erst anlässlich des Beschwerdeverfahrens eine (weitere) Ausnahmebestimmung anruft, nicht zu ihrem Nachteil ausgelegt werden.

VII. Gefährdung der wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ)

Impfstoffverträge des Bundesamtes für Gesundheit BAG mit diversen Unternehmen während der COVID-19-Pandemie (BVGer A-3858/2021 vom 21. April 2022)

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Eine Interessenvertreterin verlangte beim BAG Zugang zu diversen Verträgen mit Moderna, Molecular Partners, AstraZeneca, Pfizer/Biontech, Curevac und Novavax für COVID-19-Impfstoffe. Das BAG schob den Zugang u.a. gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ bis zum Abschluss der Verhandlungen über die Beschaffung der Impfstoffe auf. Im darauffolgenden Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB schützte dieser in seiner Empfehlung den Zugangsaufschub, woraufhin die Gesuchstellerin vom BAG eine Verfügung verlangte und gegen diese mit Beschwerde an das BVGer gelangte.

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In seinem Urteil kam das BVGer zum Schluss, dass der Zugangsaufschub bis zum Abschluss der Impfstoffbeschaffung (vom BAG selbst auf den 30. Juni 2022 festgelegt) gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ legitim erscheine. Dies deshalb, weil sich zum Zeitpunkt des Zugangsaufschubes durch das BAG der internationale Impfstoffmarkt noch nicht stabilisiert habe und die Nachfrage nach grossen Mengen an Impfstoffen das Angebot bei Weitem übersteige, weshalb jeder Staat versuchte, seine eigene Versorgung möglichst rasch abzusichern. Demnach habe das BAG also nicht riskieren können, dass durch eine Veröffentlichung der selbst ausgehandelten Bedingungen andere Länder die Möglichkeit erhielten, höhere Preise für den verfügbaren Impfstoff anzubieten, um sich damit die vorrangige Verfügbarkeit zu sichern. Insofern würde eine Offenlegung der verlangten Impfstoffverträge während der noch laufenden Impfstoffbeschaffung durchaus die wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz beeinträchtigen.

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Weiter habe das Parlament in der Wintersession 2021 im Rahmen der Beratung der Revision des Covid-Gesetzes^[11] gerade keine Einigung über eine grundsätzliche Pflicht zur Veröffentlichung von Impfstoffverträgen erzielt, sondern daran erinnert, dass sich das Recht auf Zugang zu diesen Verträgen nach dem BGÖ richte. Demnach sei den vom BAG angerufenen Ausnahmebestimmungen und der entsprechenden Risikoeinschätzung der Behörde bei einer Offenlegung Rechnung zu tragen. Nicht relevant sei zudem der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass die EU Informationen über ihre eigenen Impfstoffverträge publiziere, denn in der Schweiz würden die Transparenzvorschriften der EU keine direkte Anwendung finden. Vielmehr beruhe das schweizerische Transparenzrecht gerade nicht auf denselben Grundsätzen wie jenes der EU, und auch die Position der Schweiz und der EU sowie ihre jeweilige Verhandlungsmacht auf dem Impfstoffmarkt sei keineswegs identisch.

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Da aus heutiger Sicht auf dem Impfstoffmarkt keine Versorgungsengpässe mehr bestünden und das Angebot die Nachfrage decken könne, nehme die Bedeutung der zunächst legitimen Begründung für den vorübergehenden Zugangsaufschub laut BVGer mit zunehmender Zeit ab. Das BAG habe verschiedentlich selbst festgehalten, dass es nach dem 30. Juni 2022 keinen Grund für einen weiteren Aufschub des Zugangs mehr sehe und zu diesem Zeitpunkt eine Anhörung nach Art. 11 BGÖ der betroffenen Unternehmen durchführen werde. Mit diesem Vorgehen habe das BAG demnach auch dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung getragen.

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Da die vom BAG vorgebrachten Gründe für den Zugangsaufschub zum Zeitpunkt des Urteils gemäss BVGer immer noch relevant waren, sah es keinen Grund, die angefochtene Verfügung abzuändern. Es warf jedoch die Frage auf, ob der Zugangsaufschub in der Verfügung dahingehend modifiziert werden könnte, dass er explizit nur bis zum bereits vom BAG genannten Termin vom 30. Juni 2022 befristet werde. Es verwarf diese Idee jedoch sogleich wieder unter Hinweis darauf, dass das BGÖ die Behörde anlässlich eines Zugangsaufschubes nicht verpflichte, nach Wegfall der Aufschubgründe von sich aus auf das Gesuch zurückzukommen. Vielmehr habe die gesuchstellende Person jederzeit die Möglichkeit, ein neues Gesuch einzureichen.

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Kommentar: Ein vorübergehender Aufschub des Zugangs zu amtlichen Dokumenten bezweckt den Schutz zeitlich befristeter Geheimhaltungsinteressen. Je nach zeitlicher Perspektive für das Bestehen solcher vorübergehenden Geheimhaltungsinteressen muss sich eine gesuchstellende Person die Frage stellen, inwiefern ein Beschwerdeverfahren überhaupt zielführend sein kann. Im vorliegenden Fall wurden die zeitlich befristeten Geheimhaltungsgründe von der Behörde selbst auf einen relativ kurzen zeitlichen Rahmen beschränkt, welcher ein Beschwerdeverfahren nach der hier vertretenen Auffassung von vornherein als wenig aussichtsreich erscheinen liess.

VIII. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG)

a) Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022)

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Im bereits erwähnten Fall des Prüfungsberichts der RAB rügte das BGer auch die unterlassene Prüfung durch das BVGer, ob der streitgegenständliche Bericht gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisierbar gewesen wäre. Für die im Bericht enthaltenen Personendaten von natürlichen Personen bejahte es dies sogleich, während es eine Anonymisierung der im Bericht enthaltenen Personendaten der KPMG für nicht möglich erklärte. Schliesslich beurteilte es die vom BVGer vorgenommene Interessenabwägung nach Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1^bis DSG als mangelhaft, da diese einerseits konzeptwidrige Elemente, wie etwa das Einsichtsinteresse der Gesuchstellerinnen, berücksichtigte und andererseits naheliegende und gewichtige öffentliche Einsichtsinteressen ausblendete oder zumindest falsch gewichtete. Im Ergebnis hob das BGer das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das BVGer zurück.

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Kommentar: Das Urteil des BGer vermag zu überzeugen. Die Kritik an der unterlassenen Prüfung der Anonymisierbarkeit des streitgegenständlichen Berichts und an der mangelhaften Interessenabwägung durch die Vorinstanz ist schlüssig begründet und mit Blick auf die konzeptionelle Ausgestaltung des BGÖ korrekt hergeleitet. Dieses Urteil ist ein interessantes Beispiel dafür, wie eine konzeptwidrige und unsorgfältige Anwendung des BGÖ zu falschen Ergebnissen führen kann.

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

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Im bereits erwähnten Urteil zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea verweigerte das SEM den Zugang zum Dokument u.a. auch unter Hinweis auf den Schutz der Privatsphäre von im Dokument erwähnten Mitarbeitenden des SEM. Die Namen dieser Personen müssten vertraulich behandelt werden.

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Das BVGer stellte zunächst fest, dass das fragliche Dokument insbesondere die Namen jener SEM-Mitarbeitenden enthalte, die für die Leitung der jeweiligen Sektionen zuständig seien, sowie Namen und E-Mail-Adressen von Ansprechpersonen in der zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland. Es wies unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung darauf hin, dass der im BGÖ vorgesehene Schutz der Privatsphäre für Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung nicht im gleichen Masse wie für private Dritte gelte. Soweit die Person in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehandelt habe, könne sie sich grundsätzlich nicht auf den Schutz ihrer Privatsphäre berufen. Ihre persönlichen Daten im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer öffentlichen Tätigkeit würden daher grundsätzlich nicht der gesetzlichen Anonymisierungsverpflichtung unterliegen.

53

Im Ergebnis liess das Gericht eine Anonymisierung der SEM-Mitarbeitenden im Dokument aber dennoch zu, da der Gesuchsteller sich anlässlich seiner Beschwerdeschrift explizit mit einer Anonymisierung ebendieser Personendaten einverstanden erklärt hatte und eine solche ohne Weiteres umsetzbar war. Ergänzend wies das Gericht zudem auf die Praxis der ehemaligen Asylrekurskommission hin, wonach im Rahmen des Rechts auf Anhörung in Asylverfahren die Personendaten von Experten des SEM für die Herkunfts- und Dokumentenanalyse vertraulich behandelt worden seien, um Druckversuchen oder Vergeltungsmassnahmen vorzubeugen.

54

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

55

Kommentar: Das Abstellen des BVGer auf die Anonymisierungspraxis der ehemaligen Asylrekurskommission betreffend Personendaten von Experten mit Spezialaufgaben im Asylverfahren belegt, dass Interessenabwägungen anlässlich der Bekanntgabe von Personendaten immer Einzelfallentscheide sind. Trotz der geltenden Praxis, wonach Daten von Mitarbeitenden der öffentlichen Verwaltung, die in direktem Zusammenhang mit der Ausübung ihrer öffentlichen Aufgabe stehen, grundsätzlich nicht der Anonymisierungspflicht unterliegen, wurde in diesem Einzelfall ein überwiegendes privates Geheimhaltungsinteresse aufgrund möglicher negativer Beeinträchtigungen ihrer Privatsphäre anerkannt.

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* Die Autorin (annina.keller@gmx.ch) und der Autor (danielkae@hotmail.com) vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.

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Fussnoten:

1. Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1). ↑
2. Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20). ↑
3. Bundesstatistikgesetz (BStatG; SR 431.01). ↑
4. Verordnung über die Bearbeitung von Personendaten im Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit (Datenbearbeitungsverordnung für das BAZG, DBZV; SR 631.061). ↑
5. Einen guten Überblick über die Rechtsprechung zum Steuergeheimnis im Anwendungsgebiet des BGÖ bietet das Urteil BVGer A-6255/2018 vom 12. September 2019 E. 6. ↑
6. BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 5.3. ↑
7. Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG; SR 221.302). ↑
8. Vgl. dazu auch Daniel Ladanie-Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/2021, 8. April 2021. ↑
9. BGE 144 II 77 E. 4.2 f. ↑
10. https://www.wassenaar.org/. ↑
11. Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102). ↑

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Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2021 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern
Annina Keller*, MLaw, Juristin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, Bern

Résumé: La jurisprudence relative à la LTrans au cours de l’année écoulée n’a pas apporté de nouveaux éléments déterminants. Les tribunaux se sont majoritairement penchés sur les problématiques habituelles telles que les secrets d’affaires et les données personnelles. Ils sont restés fidèles à leur approche stricte en ce qui concerne l’application des dispositions d’exception et ont ainsi régulièrement contribué à faire prévaloir l’intérêt public à la transparence. Les tribunaux ont continué à poser des exigences élevées en ce qui concerne la revendication d’intérêts privés au maintien du secret par des tiers concernés, en particulier lorsqu’il s’agissait d’entreprises. En revanche, un arrêt du TAF relatif à la réserve de dispositions spéciales, dans lequel une loi fédérale est qualifiée de lex specialis par rapport à la LTrans, s’est une fois de plus révélé peu convaincant. Le TAF semble ainsi vouloir maintenir sa position généreuse à l’égard des éventuelles dispositions spéciales prévues à l’art. 4 LTrans.

Zusammenfassung: Die Rechtsprechung zum BGÖ im vergangenen Jahr brachte keine wegweisenden neuen Erkenntnisse. Die Gerichte befassten sich mehrheitlich mit den üblichen Problemfeldern wie Geschäftsgeheimnisse und Personendaten. Dabei blieben sie ihrer strengen Handhabung in Bezug auf die Anwendbarkeit von Ausnahmebestimmungen weitgehend treu und verhalfen damit dem öffentlichen Interesse an Transparenz regelmässig zum Durchbruch. Weiterhin hohe Anforderungen stellten die Gerichte an die Geltendmachung privater Geheimhaltungsinteressen von betroffenen Dritten, insbesondere wenn es sich dabei um Unternehmen handelte. Als insgesamt nicht überzeugend erwies sich hingegen einmal mehr ein Entscheid des BVGer zum Vorbehalt von Spezialbestimmungen, in welchem es ein Bundesgesetz insgesamt als lex specialis zum BGÖ qualifizierte. Damit scheint das BVGer seine grosszügige Haltung in Bezug auf mögliche Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ beibehalten zu wollen.

I. Einleitung

1

Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über praxisrelevante Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) und des Bundesgerichts (BGer) zum Öffentlichkeitsgesetz vom vergangenen Jahr liefern. Die Urteile werden anhand der geprüften Bestimmungen des BGÖ gruppiert und gegebenenfalls von den Autoren kurz kommentiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals zu besprechen sind. Vergleichsweise häufig zu klären waren Fragen zu vermeintlichen Geschäftsgeheimnissen, zu Vertraulichkeitsabreden zwischen der Verwaltung und Dritten sowie zur Offenlegung von Personendaten.

II. Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)

Dokumente aus gemeinsamem Tarifgenehmigungsverfahren der Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK): BGer 1C_333/2020 vom 22. Oktober 2021

2

Zu beurteilen war der Zugang zu Gesuchsunterlagen der ESchK betreffend den «Gemeinsamen Tarif 7 (GT 7), Schulische Nutzung». Die ESchK hatte den GT 7 zuvor genehmigt. Die ESchK verweigerte den Zugang mit der Begründung, sie falle als richterliche Behörde nicht in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ. Nachdem der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) im Schlichtungsverfahren die Empfehlung erlassen hatte, dass die ESchK den Zugang nach den Bestimmungen des BGÖ prüfen solle, da sie als Einheit der dezentralen Bundesverwaltung in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ falle, erliess die ESchK eine Verfügung, in welcher sie den Zugang abermals ablehnte. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie im Rahmen der Tarifprüfung eine richterliche Tätigkeit ausübe, weshalb das Tarifgenehmigungsverfahren nicht in den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ falle.

3

In Bestätigung des vorangegangenen Entscheids des BVGer^[1], hielt das BGer fest, dass nach Art. 7a Abs. 1 Bst. a der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1) ausserparlamentarische Kommissionen ausdrücklich zur dezentralen Bundesverwaltung gehörten. In Anhang 2 seien die ausserparlamentarischen Kommissionen abschliessend aufgelistet (Art. 8 Abs. 2 RVOV), wobei die ESchK als marktorientierte ausserparlamentarische Kommission Teil dieser Liste sei und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) zugeordnet werde (Anhang 2 Ziff. 2 RVOV). Hinweise, wonach die ESchK der Judikative zugeteilt sei, fänden sich hingegen nicht im Bundesrecht, insbesondere existierten keine spezialgesetzlichen Verfahrensnormen zur Einsicht, wie dies bei den richterlichen Behörden auf Bundesebene der Fall sei. Daraus ergebe sich, dass die EschK als ausserparlamentarische Kommission zur dezentralen Bundesverwaltung gehöre und damit in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ falle. Diese administrative Zuteilung zur Bundesverwaltung bedeute jedoch noch nicht, dass vorliegend auch der sachliche Geltungsbereich des BGÖ gegeben sei.

4

Für die bundesgerichtlichen Erwägungen in Bezug auf die Frage des sachlichen Geltungsbereichs wird auf nachfolgende Ziffer 2 verwiesen.

III. Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)

Dokumente aus gemeinsamem Tarifgenehmigungsverfahren der ESchK:
BGer 1C_333/2020 vom 22. Oktober 2021

5

Im soeben erwähnten Urteil betreffend den Zugang zu den Gesuchsunterlagen zum Tarifgenehmigungsverfahren durch die ESchK zum «Gemeinsamen Tarif 7 (GT 7), Schulische Nutzung» war weiter die Frage zu beantworten, ob die ESchK im Tarifgenehmigungsverfahren eine Rechtsprechungsfunktion wahrnimmt und damit vom sachlichen Geltungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ ausgenommen ist.

6

Gemäss BGer geht es im Tarifgenehmigungsverfahren um einen der Rechtssicherheit dienenden, sachgerechten Interessenausgleich zwischen den Werkschaffenden und anderen Schutzberechtigten. Das Verfahren sei auf eine möglichst einvernehmliche Aushandlung von Tarifen zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden ausgerichtet und solle sowohl den Nutzerinnen und Nutzern als auch den Rechtsinhaberinnen und Rechtsinhabern Schutz vor Missbräuchen der monopolartigen Stellung der Verwertungsgesellschaften bieten. Die vorliegend interessierenden Dokumente stammten aus einem konkreten Tarifgenehmigungsverfahren, in welchem der Schiedskommission ein Einigungstarif vorgelegt und keine Drittanträge gestellt worden seien. Weiter sei weder eine Sitzung noch eine Anhörung der Parteien durchgeführt und die Behandlung des Antrages um Genehmigung des Tarifs auf dem Zirkulationsweg erledigt worden. Da sich die beiden Parteien bereits vorgängig auf einen Tarif geeinigt hätten, habe die Schiedskommission im vorliegenden Tarifgenehmigungsverfahren keine Streitentscheidungsfunktion, sondern vielmehr eine reine Genehmigungsfunktion wahrgenommen. Im Ergebnis habe die ESchK in diesem konkreten Tarifgenehmigungsverfahren betreffend den Gemeinsamen Tarif GT 7 keine Rechtsprechungsfunktion innegehabt. Als erstinstanzliches Verwaltungsverfahren unterliege das vorliegend betroffene Tarifgenehmigungsverfahren somit dem sachlichen Geltungsbereich des BGÖ.

7

Kommentar: Im Unterschied zum vorangegangenen Urteil des BVGer leitet das Urteil des BGer die Unterstellung der ESchK und ihres Tarifgenehmigungsverfahrens unter den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des BGÖ rechtlich sauber und getrennt voneinander her. Damit bringt der Entscheid zwar einige Klarheit, lässt jedoch bedauerlicherweise offen, wie es sich mit der Funktion der ESchK und deren Unterstellung unter das BGÖ in einem Tarifgenehmigungsverfahren verhielte, in welchem sich die Parteien nicht vorgängig auf einen Tarif einigen konnten oder in welchem Drittanträge gestellt werden.

 

IV. Zeitlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 23 BGÖ)

Liste aller bei der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG»: BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021

8

Eine Journalistin hatte die SERV um Zugang zu einer Liste aller bei ihr beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» für den Zeitraum 2007 bis und mit 2018 sowie den entsprechenden Daten ihrer Vorgängerin, der Exportrisikogarantie (ERG), ersucht. Weiter wünschte sie eine Liste gleichen Inhalts für die Firma «Crypto International AG» für den Zeitraum ab 2018. Die SERV verweigerte den Zugang zu diesen beiden Listen nach Anhörung der betroffenen Firmen vollständig. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB empfahl dieser mangels rechtsgenüglicher Substantiierung der Anwendbarkeit von Ausnahmebestimmungen die Offenlegung der beiden verlangten Listen. In der daraufhin von den beiden betroffenen Firmen verlangten Verfügung lehnte die SERV den Zugang zu den beiden Listen ab. In Bezug auf Daten aus der Zeit vor 2006 lehnte sie den Zugang gestützt auf den fehlenden zeitlichen Geltungsbereich des BGÖ ab. Im Hinblick auf die Dokumente, welche nach 2006 erstellt oder aktualisiert worden waren, verfügte sie eine vollständige Zugangsverweigerung gestützt auf verschiedene Ausnahmebestimmungen. Gegen diese Verfügung erhob die Journalistin Beschwerde vor dem BVGer.

9

Das BVGer bestätigte in seinem Urteil, dass die Liste mit den Daten der ERG nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich des BGÖ fällt. Soweit diese Liste einzig im Hinblick auf den Schlichtungsversuch vor dem EDÖB erstellt worden sei, könne diese nicht als ein Dokument betrachtet werden, das nach dem Inkrafttreten des Gesetzes fertiggestellt worden sei. Dies würde dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widersprechen, den zeitlichen Geltungsbereich des BGÖ einzuschränken. Die durch die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 23 BGÖ verfügte Zugangsverweigerung sei somit rechtmässig.

10

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem BGer hängig.

V. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

Sicherheitstechnische Dokumente betreffend das Kernkraftwerk Beznau:
BVGer A-5133/2019 vom 24. November 2021

11

Strittig war die Frage des Zugangs zu Dokumenten des ENSI über die Betriebssicherheit eines Reaktordruckbehälters des Kernkraftwerks Beznau. Mit Blick auf Art. 4 BGÖ machten das ENSI und die Betreiberin des betroffenen Kernkraftwerks geltend, dass ein grosser Teil der Dokumente mit einer Exportkontrollnummer versehen sei und deshalb unter die Güterkontrollgesetzgebung^[2] falle, welche sie zur Geheimhaltung verpflichten würde. Es handle sich bei der Güterkontrollgesetzgebung um eine Spezialgesetzgebung, weshalb die entsprechenden Dokumente nicht in den Anwendungsbereich des BGÖ fielen.

12

Das BVGer stimmte dieser Auffassung zu. Das Güterkontrollgesetz bezwecke die Verhinderung einer unkontrollierten oder ungewollten Verbreitung von doppelt verwendbaren Gütern, besonderen militärischen sowie strategischen Gütern^[3]. Die vom Zugangsgesuch betroffenen und mit einer Exportkontrollnummer versehenen Dokumente und die darin enthaltenen Informationen stellten “Güter” im Sinne des Güterkontrollgesetzes dar. Die Gewährung des Zugangs würde deren unkontrollierte Verbreitung unter nicht weiter überblickbaren Personenkreisen bedeuten und damit einer “Ausfuhr” im Sinne des Gesetzes entsprechen. Damit habe die Vorinstanz nachvollziehbar begründet, dass den enthaltenen Informationen ein Geheimhaltungscharakter zukomme und diese infolge der vergebenen Exportkontrollnummern aufgrund des Güterkontrollgesetzes als lex specialis vor dem unbeschränkten Zugang zu schützen seien, selbst wenn das Güterkontrollgesetz keine expliziten Geheimhaltungsvorbehalte nenne. Allerdings stehe fest, dass durch eine gesetzliche Spezialbestimmung nicht das BGÖ an sich der Anwendung entzogen werde, sondern dass die spezielle Regelung den allgemeinen Bestimmungen des BGÖ einzig in ihrem eingegrenzten Wirkungsbereich vorgehen würde. Der Gedanke der grundsätzlichen Zugänglichkeit von amtlichen Dokumenten bleibe folglich auch angesichts spezialgesetzlicher Bestimmungen bestehen.

13

Im Ergebnis hob das BVGer die Verfügung des ENSI aber wegen Verletzung der Begründungspflicht auf und wies die Sache zum erneuten Entscheid an die Behörde zurück (vgl. unten bei Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ).

14

Kommentar: Nach der hier vertretenen Auffassung kann der Argumentation des BVGer hinsichtlich des Güterkontrollgesetzes als lex spezialis zum BGÖ nicht gefolgt werden. Art. 4 BGÖ sieht vor, dass spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze dem BGÖ vorgehen, soweit sie bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (besondere Geheimhaltungsbestimmungen, Bst. a) oder vom BGÖ abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen (besondere Zugangsvorschriften, Bst. b). Beides ist im vorliegend zur Diskussion stehenden Güterkontrollgesetz nicht der Fall, wie das BVGer selbst festhält. Weder enthält das Gesetz eine besondere Geheimhaltungsbestimmung noch eine besondere, vom BGÖ abweichende Zugangsvorschrift, und ebenso wenig kann eine solche aus den Vorschriften abgeleitet werden. Überdies verfolgen die beiden Gesetze unterschiedliche Zielsetzungen. Mit den im Güterkontrollgesetz vorgesehenen Kontrollmassnahmen (namentlich Bewilligungs- und Meldepflichten) soll die unkontrollierte Verbreitung von heiklen Gütern verhindert werden. Das BGÖ hingegen bezweckt die Schaffung von Transparenz über die Tätigkeit der Verwaltung mittels Zugang zu amtlichen Informationen. Das Güterkontrollgesetz, welches wie erwähnt keine spezifische Informationsregelung enthält, integral als Spezialbestimmung zum BGÖ zu bezeichnen, lässt sich nicht mit den Vorgaben von Art. 4 BGÖ sowie dem Sinn und Zweck des BGÖ insgesamt vereinbaren. Selbstverständlich bedeutet dies nicht, dass die in den Dokumenten enthaltenen Informationen, welche vom Güterkontrollgesetz erfasst werden, uneingeschränkt zugänglich sind. Vielmehr sind die aus dem Gesetz und den internationalen Verpflichtungen folgenden berechtigten Geheimhaltungsinteressen im Rahmen der Ausnahmebestimmungen des BGÖ zu berücksichtigen.

 

VI. Amtliches Dokument (Art. 5 BGÖ)

Rechtsgutachten für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds (STENFO) über die Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer: BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021

15

Ein Journalist hatte beim Bundesamt für Energie (BFE) den Zugang zu einem Rechtsgutachten mit dem Titel «Risikobeurteilung der Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds» verlangt. Nach Durchführung einer Anhörung bei den betroffenen Kraftwerksbetreiberinnen lehnte der vom BFE für zuständig erklärte STENFO das Gesuch u.a. unter Verweis auf darin enthaltene Geschäftsgeheimnisse vollumfänglich ab. Im daraufhin vom Gesuchsteller beantragten Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB kam dieser in seiner Empfehlung zum Schluss, dass am verlangten Dokument ein überwiegendes Informationsinteresse der Öffentlichkeit bestehe, weshalb es vollumfänglich zugänglich zu machen sei. Mit darauffolgender Verfügung sah der STENFO die Gewährung des Zugangs zum verlangten Dokument unter Einschwärzung von Geschäftsgeheimnissen vor, wies hingegen das Eventualbegehren der gesuchsgegnerischen Kernkraftwerkbetreiberinnen um Berichtigung des Dokuments ab.

16

Gegen diese Verfügung erhoben insgesamt acht Kraftwerksbetreiberinnen Beschwerde vor dem BVGer und beantragten die Verweigerung des Zugangs zum verlangten Rechtsgutachten. Unter Anderem behaupteten die Beschwerdeführerinnen, dass es sich beim streitgegenständlichen Dokument nicht um ein amtliches Dokument im Sinne des Gesetzes handle, da dessen amtlicher Charakter nicht gegeben sei. Dies deshalb, weil der STENFO unrechtmässig an die im Rechtsgutachten verwendeten Informationen gelangt sei.

17

Das BVGer widersprach dieser Auffassung und stellte klar, dass die gesetzliche Definition des amtlichen Dokuments nicht zwischen recht- und unrechtmässig erlangten Informationen unterscheide. Relevant sei einzig, ob sich das Dokument im Besitz einer Behörde befinde. Dabei würden auch private Dokumente vom Anwendungsbereich des BGÖ erfasst, sofern sie für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nötig seien. Auch dass es sich bei der Erstellung des Rechtsgutachtens um eine öffentliche Aufgabe des STENFO handle, leitete das BVGer unter Hinweis auf dessen gesetzliche Aufgaben ohne Weiteres her.

18

Kommentar: Die klare Haltung des BVGer hinsichtlich der Frage über das recht- oder unrechtmässige Verfügen von Informationen der Verwaltung ist zu begrüssen. Sie erweist sich auch mit Blick auf den Umstand als gerechtfertigt, dass im Rahmen der Prüfung über das Vorliegen eines amtlichen Dokuments im Sinne des Gesetzes rechtlich ebenfalls unerheblich bleiben muss, ob der konkrete Dokumenteninhalt korrekt ist oder nicht. Einzige Ausnahme bildet hier der datenschutzrechtliche Berichtigungsanspruch im Falle von nachweislich falschen Personendaten (Art. 25^bis des Bundesgesetzes über den Datenschutz [DSG, SR 235.1]).

 

VII. Aussenpolitische Interessen und internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

Liste aller bei der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG»:
BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021

19

Im bereits erwähnten Urteil betreffend Listen der beantragten und bewilligten Projekte bei der SERV war u.a. zu prüfen, ob die Offenlegung der verlangten Listen eine Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz zur Folge haben könnte.

20

Das BVGer erwog, dass es weder den internationalen Gepflogenheiten noch der Staatenpraxis entspreche, mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen öffentlich zugänglich zu machen. Die Offenlegung von Informationen über von Drittstaaten erworbene Verschlüsselungstechnik für abhörsichere Kommunikation könne demnach zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Konkret sei die Information, welcher Staat zu welchem Zeitpunkt und Auftragsvolumen Verschlüsselungstechnologie von welchem konkreten Anbieter erworben habe, nicht mit den bereits öffentlich verfügbaren Information des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zur Erteilung von Exportbewilligungen zu vergleichen. Letztere enthielten keine Angaben zu den Anbietern und erlaubten auch keine Rückschlüsse darauf, wann der Erwerb einer neuen Produktversion oder der Aktualisierung bereits vorhandener Technologie gegolten habe.

21

Es sei damit zu rechnen, dass die aus den Listen konkret hervorgehenden fünf Empfängerländer aufgrund von Geheimhaltungsinteressen kein Verständnis dafür haben würden, wenn die Schweiz Informationen über die von ihnen erworbene Verschlüsselungstechnik für abhörsichere Kommunikation an eine Journalistin weitergäbe. Aufgrund der bereits erfolgten Demarchen sei davon auszugehen, dass eine Veröffentlichung als unfreundlicher Akt der Schweiz gegenüber den fünf Empfängerländern verstanden werden könnte und geeignet wäre, auf diplomatischer Ebene Verstimmungen auszulösen. Die entsprechende Ausnahmebestimmung sei demnach zu Recht angerufen worden. Auch ein milderes Mittel, etwa die Anonymisierung oder teilweise Einschwärzung der Liste, falle mit Blick auf die Geheimhaltungsinteressen der Empfängerstaaten ausser Betracht.

22

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem BGer hängig.

23

Kommentar: Da sich die eidgenössischen Gerichte bei der Überprüfung von Entscheiden mit vorwiegend aussenpolitischer Komponente selbst eine gewisse Zurückhaltung bei deren rechtlicher Überprüfung auferlegen, bleibt abzuwarten, ob das BGer der Einschätzung des BVGer folgen wird. Nach der hier vertretenen Auffassung erweist sich die Haltung des BVGer in vorliegendem Fall insgesamt jedenfalls als sachlich nachvollziehbar und überzeugend.

 

VIII. Dokumente mit Berufs- oder Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

a) Rechtsgutachten für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds (STENFO) über die Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer: BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021

24

Im bereits erwähnten Urteil zum STENFO verlangten die Beschwerdeführerinnen eine über die vom STENFO verfügten Einschwärzungen hinausgehende integrale Zugangsverweigerung zum streitgegenständlichen Rechtsgutachten mit Verweis auf darin enthaltene Geschäftsgeheimnisse der Kraftwerksbetreiberinnen.

25

Das BVGer gelangte zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerinnen nicht rechtsgenüglich aufzuzeigen vermochten, inwiefern über die bereits vorgenommenen Schwärzungen hinausgehend objektiv berechtigte Geheimhaltungsinteressen bestünden, welche das gewichtige öffentliche Interesse an der transparenten Rechenschaft ihrer Tätigkeit zu überwiegen vermöchten. Das besondere Gewicht des öffentlichen Einsichtsinteresses leitete das BVGer mitunter daraus ab, dass es sich bei den Kraftwerksbetreiberinnen nicht um «normale» Private handle, sondern um Trägerinnen öffentlicher Aufgaben. Diese Aufgaben seien in mehrfacher Hinsicht bewilligungspflichtig, weshalb sie diese nicht primär gestützt auf den grundrechtlich geschützten Bereich der Wirtschaftsfreiheit ausübten, sondern sich ihre Rechtsstellung vielmehr aus dem gesetzlich geregelten Verwaltungsrechtsverhältnis ableite. Dementsprechend schützte das BVGer die verfügte Offenlegung des Rechtsgutachtens mit den vorgesehenen Einschwärzungen.

26

Weiter waren die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, der Zugang zu dem von einer externen Anwaltskanzlei verfassten Rechtsgutachten sei auch unter dem Gesichtspunkt des anwaltlichen Berufsgeheimnisses zu verweigern, da der Schutz des Berufsgeheimnisses dem Zugangsanspruch nach BGÖ vorgehe.

27

Dieser Haltung widersprach das BVGer ebenfalls, indem es festhielt, dass das Anwaltsgeheimnis in sachlicher Hinsicht allein die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Klientin und Anwalt schütze. Mitteilungen, welche ein Anwalt namens und im Auftrag seiner Klientschaft an einen Dritten (Gericht, Behörde, Gegenpartei etc.) mache, dürfe der Dritte im gleichen Umfang verwenden, wie wenn sie ihm vom Klienten direkt erteilt worden wären. Derart mitgeteilte Informationen unterstünden gerade nicht dem Anwaltsgeheimnis. Dieses sei vielmehr auf Fälle anwendbar, in denen ein Berufsgeheimnisträger durch gesetzlichen oder behördlichen Zwang veranlasst werde, der Behörde eine dem Berufsgeheimnis unterliegende Information mitzuteilen. Das Anwaltsgeheimnis stehe demnach einer Zugangsgewährung vorliegend nicht entgegen.

28

Kommentar: Zwar sind die Erwägungen des BVGer zum Gewicht des öffentlichen Einsichtsinteresses durchaus nachvollziehbar und überzeugend, doch deuten sie zumindest an, dass es sich veranlasst sah, mit Blick auf die Frage über das Vorhandensein von Geschäftsgeheimnissen eine Interessenabwägung vorzunehmen, wo nach der gesetzlichen Konzeption des BGÖ lediglich eine Schadensrisikoprüfung angezeigt gewesen wäre. Unabhängig vom konkreten öffentlichen Einsichtsinteresse hätte demnach alleine die nicht rechtsgenügliche Substantiierung der Behauptung angeblich im Dokument vorhandener Geschäftsgeheimnisse bereits ausgereicht, um für eine Zugangsgewährung zu entscheiden.

b) Abschlussbericht der Schweizerischen Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) zur Überprüfung der Sicherheit von Wickelkommoden nach dem Produktesicherheitsgesetz: BVGer A-2734/2020 vom 2. August 2021

29

In seinem Urteil 1C_299/2019 vom 7. April 2020 hatte sich das BGer bereits mit der Frage allfälliger spezialgesetzlicher Transparenzregeln zu befassen^[4], welche einem Zugang zum Abschlussbericht der bfu entgegenstehen könnten. Entgegen dem vorinstanzlichen Urteil des BVGer A-5623/2017 vom 2. Mai 2019 verneinte es dies und wies die Sache zum neuen Entscheid an das BVGer zurück. Im neuerlichen Entscheid des BVGer war nun noch die Frage zu klären, ob die Verweigerung des Zugangs zu den im Bericht eingeschwärzten Informationen betreffend risikobehafteter Wickelkommoden u.a. auf die Ausnahmebestimmung zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen abgestützt werden kann.

30

Das BVGer gelangte zum Schluss, dass es sich bei den Produktbezeichnungen und Produktbildern der mangelhaften Wickelkommoden nicht um Geschäftsgeheimnisse im Sinne der Ausnahmebestimmung handle. Die im Bericht festgestellten Mängel seien bereits offengelegt worden. Der mögliche Rückschluss auf einzelne Beschwerdegegnerinnen als deren Inverkehrbringer vermöge für sich allein nicht zu einer Verfälschung des Wettbewerbs zu führen. Vielmehr gründe ein allfälliger Umsatzrückgang auf den Mängeln der Wickelkommoden selbst. Zwar könnten die geltend gemachten drohenden Schäden für die Inverkehrbringer der mangelhaften Wickelkommoden unangenehm sein, doch seien sie nicht als Beeinträchtigung im Sinne der Ausnahmebestimmung anzusehen, weshalb diese nicht zur Anwendung gelange.

31

Kommentar: Bei den durch die bfu festgestellten Mängeln der betroffenen Wickelkommoden handelt es sich um Informationen, welche von aussen (durch das Vollzugsorgan) erkannt und festgehalten wurden. Mit Blick auf das Erfordernis des objektiv berechtigten Geheimhaltungsinteresses des Geheimnisherrn wäre es nach der hier vertretenen Auffassung nicht begründbar, diese Informationen als geschäftsinterne Geheimnisse zu qualifizieren und diese unter den Schutz der Ausnahmebestimmung zu stellen. Vereinfacht gesagt, können von aussen festgestellte Qualitätsmängel eines sich auf dem Markt erhältlichen Produktes nicht als objektiv schützenswerte Geschäftsgeheimnisse qualifiziert werden. Vor diesem Hintergrund ist das Urteil zu begrüssen.

c) Sicherheitstechnische Dokumente betreffend das Kernkraftwerk Beznau:
BVGer A-5133/2019 vom 24. November 2021

32

Mit Urteil A-1432/2016 vom 5. April 2017^[5] hatte das BVGer eine Verfügung des ENSI betreffend eine teilweise Zugangsverweigerung zu Dokumenten im Umfang von knapp 1000 Seiten über die Betriebssicherheit eines Reaktordruckbehälters des Kernkraftwerks Beznau aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das ENSI zurückgewiesen. Unter anderem hatte das BVGer das ENSI angewiesen, für jede Textpassage, für welche es den Zugang einzuschränken oder zu verweigern beabsichtigte, darzulegen, weshalb es einen Ausnahmetatbestand als erfüllt ansah.

33

Im Nachgang zu diesem Urteil hörte das ENSI die betroffene Kernkraftwerksbetreiberin an und verfügte anschliessend erneut. Es verweigerte den Zugang einerseits zu Dokumenten, die güterkontrollrechtlich relevant und mit einer Exportkontrollnummer gekennzeichnet waren, und andererseits zu Dokumenten mit Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen sowie Personendaten.

34

Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin abermals Beschwerde vor BVGer. Sie rügte insbesondere, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, indem das ENSI den verbindlichen Anweisungen des BVGer, eine Begründung zur Verweigerung des Zugangs zu den einzelnen Textpassagen abzugeben, nicht gefolgt sei und sich wiederum auf eine pauschale Begründung beschränkt habe.

35

Dieser Haltung ist das BVGer im Wesentlichen gefolgt. Mit dem durch die Vorinstanz gewählten Vorgehen seien die Anordnungen des BVGer nicht erfüllt worden. Indem die Vorinstanz die Verweigerung des Zugangs im erneuten Entscheid einzig durch die Berufung auf güterkontrollrechtliche Bestimmungen (vgl. oben zu Art. 4 BGÖ) und eine einzige, inhaltlich pauschal und sehr weit gefasste Kategorie begründen wolle, habe sie ihre Begründungspflicht verletzt. In Unkenntnis der verschiedenen Arten von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen sei es der Gesuchstellerin nicht möglich gewesen, den Entscheid in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterzuziehen.

36

Im Ergebnis hob das BVGer die angefochtene Verfügung aufgrund des formellen Mangels abermals auf und wies die Sache erneut zum Entscheid an das ENSI zurück.

37

Kommentar: Es ist bemerkenswert, dass eine Behörde im selben Zugangsverfahren vom BVGer zwei Mal wegen Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs, einer verfassungsmässigen Verfahrensgarantie, gerügt wird. Besonders stossend ist eine solche wiederholte Verletzung der Begründungspflicht auch deshalb, weil dadurch das Zugangsverfahren unnötigerweise in die Länge gezogen wurde und die verlangten Informationen währenddessen bedeutend an Aktualität eingebüsst haben. So datiert das Zugangsgesuch in diesem konkreten Fall aus dem Jahr 2015.

IX. Vertraulichkeitszusicherungen (Art. 7 Abs. 1 Bst.h BGÖ)

a) Dokumente betreffend einen unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom: BGer 1C_500/2020 vom 11. März 2021

38

Dieser Fall betraf ein Zugangsgesuch beim EDÖB zu Dokumenten im Zusammenhang mit einem unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom. Der EDÖB hatte entschieden, einen teilweisen Zugang zu gewähren, wogegen sich die Swisscom als betroffene Dritte vor BVGer wehrte. Sie argumentierte u.a. damit, dass ihr der EDÖB im Rahmen seiner Beratungstätigkeit eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ abgegeben habe.

39

Mit Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020^[6] hatte das BVGer die Beschwerde in diesem Punkt abgewiesen. Dagegen erhob die Swisscom Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor BGer und berief sich wiederum auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sowie auf den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 9 der Bundesverfassung (BV; SR 101).

40

Im bundesgerichtlichen Verfahren war nunmehr unbestritten, dass die Informationen von einer Privatperson im Rahmen einer datenschutzrechtlichen Beratungstätigkeit freiwillig an den EDÖB übermittelt wurden. Strittig blieb einzig die Frage, ob der EDÖB deren Geheimhaltung im Sinne der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zugesichert hatte.

41

Beide Parteien waren sich einig, dass der EDÖB mündlich eine vertrauliche Behandlung der übermittelten Informationen zugesichert hatte. Der EDÖB stellte sich im gesamten Verfahren jedoch auf den Standpunkt, er habe sich damit lediglich auf sein Amtsgeheimnis berufen, das seit dem Inkrafttreten des BGÖ nur in Bezug auf solche Informationen gelte, die aufgrund von Ausnahmebestimmungen nicht zugänglich seien. Die Swisscom hingegen war der Ansicht, dass die Zusicherung des EDÖB, sein Amtsgeheimnis zu wahren, eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne des BGÖ darstelle. Da das Amtsgeheimnis von Gesetzes wegen (ohne Notwendigkeit einer zusätzlichen Zusicherung) bestehe, könne es sich bei der Zusicherung der Vertraulichkeit durch den EDÖB nur um eine Geheimhaltungszusicherung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ handeln.

42

Eine solche Ausnahme liegt gemäss Auffassung des BGer im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Das Gericht betonte, dass eine derartige Auslegung nicht nur dem Zweck und der Bedeutung des BGÖ, sondern auch dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen würde. Während das Amtsgeheimnis von Gesetzes wegen bestehe und seine Aufhebung die Ausnahme darstelle, müsse die Geheimhaltungszusicherung im Sinne des BGÖ im Gegenteil von Fall zu Fall und in Abweichung vom Grundsatz der Öffentlichkeit gewährt werden. Wenn die Verwaltung systematisch Geheimhaltungszusicherungen erteilen könnte, würde sie sich letztlich ihrer Pflicht entziehen, der Öffentlichkeit Rechenschaft über ihre Tätigkeit abzulegen und damit das BGÖ seiner Substanz berauben. Auch könne aus dem Vorhandensein einzelner Hinweise in der Korrespondenz zwischen der Swisscom und dem EDÖB über den vertraulichen Charakter der ausgetauschten Informationen nicht auf eine stillschweigende Zusicherung der Geheimhaltung geschlossen werden. Schliesslich läge auch kein schriftlicher Nachweis einer Geheimhaltungszusicherung vor. Zwar sehe der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ keine bestimmte Form dafür vor. Aus Beweisgründen empfehle sich jedoch die schriftliche Form, was den zuständigen Personen bei der Swisscom hätte bewusst sein müssen. Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben könne die Swisscom nichts zu ihren Gunsten ableiten, da nicht dargetan sei, welcher Schaden dem Unternehmen durch die Gewährung des Zugangs entstehen würde.

43

Im Ergebnis bestätigte das BGer das vorinstanzliche Urteil und gelangte zum Schluss, dass der EDÖB der Swisscom keine Vertraulichkeit zugesichert hat, die einen Zugang gemäss Öffentlichkeitsgesetz ausschliessen würde.

b) Abschlussbericht der Schweizerischen Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) zur Überprüfung der Sicherheit von Wickelkommoden nach dem Produktesicherheitsgesetz: BVGer A-2734/2020 vom 2. August 2021

44

Im bereits erwähnten Urteil betreffend die Offenlegung des Abschlussberichts zu den überprüften Wickelkommoden durch die bfu stellte sich eine der Inverkehrbringerinnen auf den Standpunkt, ihr sei in Bezug auf die Informationen zu ihrem Produkt seitens der bfu die Geheimhaltung zugesichert worden. Die bfu ihrerseits wies darauf hin, dass trotz der Mitwirkungs- und Auskunftspflicht gemäss Art. 11 des Produktesicherheitsgesetzes (PrSG) ein erheblich grösserer Verwaltungsaufwand bei nicht kooperativen Inverkehrbringern zu bedenken sei, welcher sich durch eine vertrauliche Behandlung der herausgegebenen Unterlagen vermeiden liesse.

45

Das BVGer hielt fest, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument grundsätzlich nicht vom Willen eines Dritten abhängen dürfe. Vorliegend sei das Kriterium der freiwilligen Mitteilung nicht gegeben.

46

Zunächst treffe alle Inverkehrbringer eine Meldepflicht gegenüber dem zuständigen Vollzugsorgan, bei Verdacht auf eine Gefahr für die Sicherheit oder die Gesundheit bei Verwendung eines ihrer Produkte. Weiter müsse jeder Inverkehrbringer den Nachweis der Erfüllung der Anforderungen nach dem Produktesicherheitsgesetz und die dafür erforderlichen technischen Unterlagen sowie die Konformitätserklärung beibringen können. Die Inverkehrbringer treffe somit eine Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, welche eine unentgeltliche Erteilung aller erforderlichen Auskünfte sowie die Herausgabe der erforderlichen Nachweise und Unterlagen umfasse. Diese Mitwirkungs- und Informationspflicht schliesse eine Anwendung der Ausnahmebestimmung zum Schutz von Vertraulichkeitszusicherungen für freiwillig erteilte Informationen aus. Ebenso wenig rechtfertige ein von der bfu vorgebrachter erhöhter Verwaltungsaufwand aufgrund eines potenziell rechtswidrigen Verhaltens der meldepflichtigen Unternehmen eine Zugangsbeschränkung. Ein solches Verhalten sei weder zu erwarten noch verdiene es rechtlichen Schutz.

47

Kommentar: Mit diesen beiden Urteilen bestätigen und schärfen die beiden Bundesgerichte die bereits in vorangegangenen Jahren entwickelte Rechtsprechung zur Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung betreffend die Zusicherung der Geheimhaltung für von Dritten der Behörde freiwillig mitgeteilte Informationen. Aus dieser mehrfach bestätigten Rechtsprechung kann ganz grundsätzlich abgeleitet werden, dass die Zusicherung der Geheimhaltung in Bereichen, in denen beaufsichtigte Dritte Informations- und Mitwirkungspflichten gegenüber ihrer gesetzlichen Aufsichtsbehörde haben, nicht zum Tragen kommt. Und selbst bei freiwillig übermittelten Informationen ist die Ausnahmebestimmung nur in Einzelfällen und in der Regel nur mit schriftlichem Nachweis denkbar. Auch eine stillschweigend abgegebene Geheimhaltungszusicherung scheint vor diesem Hintergrund kaum möglich zu sein.

 

X. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG)

a) Rechtsgutachten für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds (STENFO) über die Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer: BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021

48

Im bereits erwähnten Urteil zum STENFO vertraten die Beschwerdeführerinnen die Haltung, die Ausführungen im Rechtsgutachten enthielten besonders sensible Personendaten, sowie diverse falsche, ungenaue oder unvollständige Tatsachendarstellungen wie auch unzutreffende Schlussfolgerungen. Das Recht der Beschwerdeführerinnen auf Berichtigung unrichtiger Personendaten sei absoluter und uneingeschränkter Natur und es bestehe sodann kein öffentliches Interesse am Zugang zu falschen Personendaten.

49

Dazu hielt das BVGer fest, dass das streitgegenständliche Rechtsgutachten einerseits Personendaten der Beschwerdeführerinnen (Kraftwerksbetreiberinnen) und andererseits Personendaten der Verfasser des Dokuments enthalte. Da es für deren Bekanntgabe keine explizite Rechtsgrundlage zu geben scheine, sei eine Bekanntgabe gestützt auf Art. 19 Abs. 1^bis DSG zu prüfen. Dabei ergebe sich das Erfordernis des Bezuges zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe bereits aus der Definition des amtlichen Dokuments. Zudem bestehe an der Bekanntgabe der betroffenen Personendaten ein überwiegendes öffentliches Interesse. Ein solches resultiere in Bezug auf die Personendaten der Beschwerdeführerinnen bereits aufgrund ihrer besonderen Stellung mit Blick auf die Erfüllung gesetzlicher Aufgaben, welche per se im öffentlichen Interesse seien. Für die Bekanntgabe der Personendaten der Verfasser des Gutachtens verwies das BVGer auf die gängige Praxis, wonach sich Ersteller von Gutachten im Auftrag der Verwaltung bereits aus Gründen der Überprüfbarkeit von Interessenbindungen sowie ihrer fachlichen Qualifikationen und Erfahrungen gefallen lassen müssten, dass ihre Personendaten bekanntgegeben würden. Dementsprechend sei der Zugang zum nachgesuchten Dokument nicht über die angefochtene Verfügung hinaus einzuschränken und zusätzliche Schwärzungen und Löschungen seien abzuweisen.

50

Weiter brachten die Beschwerdeführerinnen vor, dass der Abschnitt des Rechtsgutachtens betreffend die Rechtsfolgen eines spezifischen Insolvenzfalles in gewissen Passagen unzutreffende Ausführungen enthalte und teilweise auf Informationen basiere, die nicht öffentlich bekannt seien, weshalb diese Textstellen zu schwärzen oder eventualiter zu streichen bzw. zu berichtigen seien.

51

Hinsichtlich eines datenschutzrechtlichen Berichtigungsanspruches von Textstellen hielt das BVGer fest, dass es sich beim Rechtsgutachten in weiten Teilen um ein Werturteil bzw. eine streitbare Meinungsäusserung handle. Vor diesem Hintergrund falle eine umfassende inhaltliche Überprüfung der im Rechtsgutachten getroffenen Aussagen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ausser Betracht.

52

Kommentar: Die relativ strenge Praxis des BVGer im Hinblick auf den datenschutzrechtlichen Berichtigungsanspruch im BGÖ-Verfahren (Art. 25 und 25^bis DSG) ist nach der hier vertretenen Auffassung zu begrüssen. Eine zu grosszügige Anwendung dieses Anspruches könnte dazu führen, dass die inhaltliche Richtigkeit von Personendaten in einem amtlichen Dokument die Transparenzzielsetzung des BGÖ in den Hintergrund drängt und den Anspruch auf Zugang erschweren könnte. Auch bestünde das Risiko, dass alleine aus taktischen Gründen in jedem BGÖ-Verfahren mit betroffenen Dritten gleichzeitig ein datenschutzrechtliches Berichtigungsverfahren angestrengt würde, sei es einzig, um den Zugang in zeitlicher Hinsicht hinauszuzögern.

b) Dokumente betreffend einen unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom: BGer 1C_500/2020 vom 11. März 2021

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Der Zugang zu den erwähnten Dokumenten beim EDÖB betreffend einen «Datenvorfall» bei der Swisscom war auch unter dem Blickwinkel der darin enthaltenen Personendaten zu beurteilen. So berief sich das Unternehmen auf den Schutz seiner Privatsphäre nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ und machte geltend, die von der Vorinstanz vorgenommene Interessenabwägung widerspreche dem Zweck des BGÖ. Demnach diene der Zugang zu den verlangten Dokumenten nicht öffentlichen Interessen. Vielmehr ziele das Zugangsgesuch darauf ab, in die Privatsphäre des Unternehmens einzudringen, was nicht Sinn und Zweck des BGÖ entspreche.

54

Nach Ansicht des BGer legte die Swisscom damit allerdings nicht dar, welchen Eingriff in ihre Privatsphäre als Unternehmen der Zugang zu den strittigen Dokumenten mit sich bringen würde. So habe sich das Unternehmen darauf beschränkt, zwischen dem öffentlichen Interesse an der Kenntnis des Datenverlusts einerseits und dem öffentlichen Interesse an der Kenntnis der konkreten Beratungstätigkeit des EDÖB andererseits zu unterscheiden. Zudem stellte das BGer klar, dass eine Person, die gestützt auf Art. 6 BGÖ Einsicht in amtliche Dokumente nehmen wolle, weder ein besonderes Interesse darlegen noch ihr Begehren begründen müsse.

55

Im Ergebnis wurde die Beschwerde der Swisscom abgewiesen und der Zugang zu den strittigen Dokumenten gemäss dem vorinstanzlichen Urteil bestätigt.

c) Dokumente des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) betreffend die Wahl und Zusammenstellung der Leitungsgruppe des Forschungsprogramms «Lebensende»: BVGer A-4595/2020 vom 4. Mai 2021

56

Auf Anweisung des BGer^[7], welches eine Beschwerde gegen das Urteil des BVGer A-6160/2018 vom 4. November 2019^[8] guthiess, musste sich das BVGer nochmals mit dem Zugangsgesuch eines Vereins zu Dokumenten des SNF-Forschungsprogramms 67 «Lebensende» (NFP 67) befassen. Als Streitgegenstand verblieben die Dokumente betreffend die Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe des NFP 67. Nach den verbindlichen Anweisungen des BGer sind die Dokumente zur Wahl der Leitungsgruppe als Dokumente zu qualifizieren, die unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch betreffen, womit sie gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen.^[9]

57

Konkret ging es um Protokollauszüge und Wahlanträge, welche die Personaldossiers mit Lebensläufen und Publikationslisten der zur Wahl vorgeschlagenen Leitungsgruppenmitglieder beinhalteten. Hinsichtlich der Lebensläufe der Forscher gelangte das BVGer zur Auffassung, dass es sich dabei um Persönlichkeitsprofile im Sinne von Art. 3 Bst. d DSG handle, weshalb die Daten als besonders schutzwürdig zu qualifizieren seien. Sie könnten deshalb nicht offengelegt werden.

58

Hingegen könnten die den Lebensläufen der einzelnen Forscher angefügten Publikationslisten ohne Weiteres zugänglich gemacht werden, soweit die betreffenden Forscher an besagtem Forschungsprojekt mitgewirkt und deren Namen in diesem Zusammenhang bereits öffentlich bekannt seien. Eine Anonymisierung der Namen von nicht gewählten Kandidatinnen oder Kandidaten erübrige sich, da alle vorgeschlagenen Personen gewählt worden seien.

59

Zusammengefasst habe der SNF den Zugang zu den Lebensläufen der Forschenden zu Recht verweigert. Im Übrigen sei jedoch der Zugang zu den Publikationslisten zu gewähren.

60

Kommentar: Dem BVGer ist insoweit zuzustimmen, dass Lebensläufe in der Regel Persönlichkeitsprofile im Sinne von Art. 3 Bst. d DSG darstellen und damit bei einer Interessenabwägung auf Seiten der betroffenen Personen gewichtige Geheimhaltungsinteressen bestehen können. Allerdings ergibt sich das Persönlichkeitsprofil lediglich mit Blick auf den Lebenslauf insgesamt. Somit hätte das BVGer auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zumindest einen teilweisen Zugang zu den Lebensläufen der Leitungsgruppenmitglieder, beispielsweise zu den beruflichen Tätigkeiten und den Mitgliedschaften in Vereinen, prüfen müssen. Dies umso mehr, als sich Personen in besonderen Beziehungen zur Verwaltung weitergehende Eingriffe in ihre Privatsphäre gefallen lassen müssen.

d) Abschlussbericht zur Überprüfung der Sicherheit von Wickelkommoden nach dem Produktesicherheitsgesetz: BVGer A-2734/2020 vom 2. August 2021

61

Im bereits erwähnten Urteil betreffend die Offenlegung des Abschlussberichts zu den überprüften Wickelkommoden stellte sich eine Inverkehrbringerin auf den Standpunkt, die Verweigerung des Zugangs zu den im Abschlussbericht eingeschwärzten Produktebezeichnungen und Produktbilder rechtfertige sich in Anwendung der Ausnahmebestimmung zum Schutz ihrer Privatsphäre.

62

Dazu hielt das BVGer fest, dass sich aus der Kombination dieser beiden Informationen und einer einfachen Recherche herausfinden lasse, ob ein Unternehmen Herstellerin oder zumindest Inverkehrbringerin der mangelhaften Wickelkommoden sei. Demnach handle es sich bei diesen Informationen um Personendaten im Sinne des Datenschutzgesetzes, welche – da das Gesuch auf die Offenlegung dieser Informationen abziele – nicht anonymisierbar seien. Als Voraussetzung für eine Bekanntgabe dieser Personendaten verlange Art. 19 Abs. 1^bis DSG u.a., dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an deren Bekanntgabe bestehe.

63

Nach dem BVGer ist eine wirksame Berichterstattung über die Kontrolltätigkeit der bfu erst in geeigneter Weise möglich, wenn offengelegt werde, welche Wickelkommoden aus welchen Gründen von ihr als mangelhaft beurteilt worden seien. Da die bfu im Rahmen eines öffentlichen Auftrags zur Marktüberwachung ausserberuflich verwendeter Produkte gemäss Produktesicherheitsgesetz tätig sei und in dieser Funktion Wickelkommoden auf ihre Sicherheit überprüft habe, bestehe ein besonderes Informationsinteresse an den Ergebnissen. Die Gesuchstellerin übe als Medienschaffende eine Wächterfunktion aus und trage mit ihrer Berichterstattung zum Schutz der öffentlichen Gesundheit bei. Schliesslich finanziere sich die bfu zu einem grossen Teil durch einen Zuschlag auf der Prämie der Nichtberufsunfallversicherung, dessen Höhe der Bundesrat festlege, woraus eine gewisse Staatsnähe resultiere. Zwar lasse der Zugang zu den beantragten Informationen über die Produktbezeichnungen und Produktbilder möglicherweise einen Rückschluss auf die betroffenen Inverkehrbringerinnen zu, doch handle es sich hierbei lediglich um Stammdaten und nicht um sensible Informationen, die im gleichen Markt tätige Konkurrentinnen bevorteilen würden. Die fehlende Aktualität der angeforderten Informationen sowie der Umstand, dass einige der betroffenen Inverkehrbringerinnen nicht mehr existieren oder sich in Liquidation befinden würden, liessen ebenfalls eher bescheidene Auswirkungen einer Bekanntgabe vermuten.

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Darüberhinausgehende Image- bzw. wirtschaftliche Schäden müssten von den Inverkehrbringerinnen zudem konkret substantiiert werden, wobei bloss kurzfristig unangenehme Folgen in Form einer vorübergehend allenfalls höheren Medienpräsenz für die Verweigerung des Zugangs ohnehin nicht ausreichen würden. Im Ergebnis falle die Interessenabwägung zugunsten des öffentlichen Interesses an der Gewährung des Zugangs aus.

XI. Verfahrensrechtliche Fragen (Art. 15 BGÖ)

Rechtsgutachten für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds (STENFO) über die Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer: BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021

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Im bereits erwähnten Urteil zum STENFO beantragten die Beschwerdeführerinnen mitunter die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens mangels Vorliegen eines aktuellen und praktischen Einsichtsinteresses des Zugangsgesuchstellers am streitgegenständlichen Dokument. Dies deshalb, weil dieser in seiner mittlerweile erschienenen medialen Berichterstattung zu diesem Thema habe verlauten lassen, er habe das brisante Dokument bereits auf anderem Wege erhalten. Der Zugangsgesuchsteller seinerseits bestätigte demgegenüber sein Rechtsschutzinteresse und wies darauf hin, er habe lediglich eine achtseitige Zusammenfassung des verlangten Dokuments zugespielt erhalten. Er verlange hingegen nach wie vor Einsicht in das vollständige Dokument.

66

Zunächst hielt das BVGer fest, dass es sich bei der Weitergabe der achtseitigen Zusammenfassung des verlangten Dokuments an den Journalisten womöglich um eine Amtsgeheimnisverletzung handle, wofür das Straf- bzw. Strafprozessrecht allerdings keine Ausnahme vom Grundsatz des journalistischen Quellenschutzes vorsehe. Den Beschwerdegegner treffe im Verfahren vor dem BVGer somit keine Editionspflicht hinsichtlich der ihm zugespielten Zusammenfassung. Daher könne das Gericht nicht abschliessend feststellen, ob der Beschwerdegegner tatsächlich nicht über das streitgegenständliche Dokument in seiner Originalversion verfüge. Hingegen könnten bei Gutheissung der Beschwerde die Beschwerdeführerinnen eine weitergehende Offenlegung des Gutachtens verhindern. Zudem liege es in deren Interesse, dass der journalistisch tätige Beschwerdegegner nicht über sämtliche Inhalte des Gutachtens verfüge, weil so verhindert werden könne, dass weitere Einzelheiten zur Ausfallhaftung öffentlich bekannt würden. Dies sei zumindest solange anzunehmen, als dass nicht mit Bestimmtheit erstellt sei, dass der Beschwerdegegner nicht bereits über das vollständige Dokument verfüge. Im Ergebnis könne demnach bereits nicht davon ausgegangen werden, dass das Rechtsschutzinteresse auf der Seite der Beschwerdeführerinnen dahingefallen sei.

67

Kommentar: Das BVGer folgte dem Antrag der Beschwerdeführerinnen um Abschreibung des Verfahrens nicht, indem es bei ihnen selbst ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse feststellte. Bei der Frage des aktuellen und praktischen Rechtsschutzinteresses einer gesuchstellenden Person wäre nach der hier vertretenen Auffassung den Besonderheiten der gesetzlichen Konzeption des BGÖ Rechnung zu tragen, welche weder einen Identitäts- noch einen Interessennachweis kennt. So kann eine gesuchstellende Person ihr Zugangsgesuch bei der Behörde auch anonym oder durch einen «Strohmann» einreichen. Auf der Seite der gesuchstellenden Person ist demnach gewissermassen das Rechtsschutzinteresse der Öffentlichkeit zu prüfen, für welche die gesuchstellende Person stellvertretend steht.

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* Die Autorin (annina.keller@gmx.ch) und der Autor (danielkae@hotmail.com) vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.

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Fussnoten:

1. Urteil des BVGer A-816/2019 vom 9. April 2020. ↑

2. Bundesgesetz über die Kontrolle zivil und militärisch verwendeter Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter (Güterkontrollgesetz, GKG; SR 946.202) und die dazugehörige Güterkontrollverordnung (GKV; SR 946.202.1). ↑

3. Art. 1 f. GKG. ↑

4. Vgl. dazu bereits Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen? medialex 01/2019, 1. Okt. 2019; Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020, Rz. 10; Daniel Ladanie-Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/2021, 8. April 2021, Rz. 13. ↑

5. Vgl. auch Annina Keller/Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsgesetz: Gerichte stärken das Recht auf Zugang zu Verwaltungsakten, in: Medialex 03/2018, Rz. 10 ff. ↑

6. Vgl. auch Daniel Ladanie-Kämpfer und Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/2021, 8. April 2021, Rz. 42 ff. ↑

7. Urteil BGer 1C_643/2019 vom 21. August 2020. ↑

8. Vgl. Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020, Rz. 13 ↑

9. Urteil BGer 1C_643/2019 vom 21. August 2020 E. 3.5. ↑

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Leitfaden zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern

Résumé: Les documents officiels contiennent régulièrement des données personnelles de collaboratrices et collaborateurs de l’administration. Elles doivent être accessibles et ne tombent pas sous le coup du devoir de l’anonymisation si elles répondent à l’exercice de l’activité publique. Toutefois, lorsque les données publiées présentent un lien direct avec la sphère privée des personnes, une pesée des intérêts doit être effectuée. Le personnel des administrations doit ainsi accepter des atteintes plus larges à la sphère privée que d’autres catégories de personnes actives. Chez les cadres de l’administration, dans des cas exceptionnels, ce sont même des données particulièrement sensibles qui doivent être publiques. En revanche, pour le personnel sans fonction dirigeante, la protection de la sphère privée l’emporte, en général, lors de la pesée des intérêts. Cette dernière doit être réalisée pour chaque cas individuel. Les critères à prendre en compte sont par exemple le type de données à protéger, ainsi que l’effet d’une éventuelle publication sur la personne concernée.

Zusammenfassung: In amtlichen Dokumenten sind regelmässig Personendaten von Verwaltungsangestellten enthalten. Soweit diese im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer öffentlichen Tätigkeit stehen, sind sie in der Regel zugänglich zu machen und unterliegen nicht der Anonymisierungspflicht. Sofern sie jedoch einen direkten Bezug zu ihrer Privatsphäre aufweisen, hat eine Interessenabwägung zu erfolgen. Verwaltungsangestellte müssen sich weitergehende Eingriffe in ihre Privatsphäre gefallen lassen als dies bei Drittpersonen der Fall ist. Während bei Verwaltungsangestellten in hohen Führungsfunktionen im Ausnahmefall sogar die Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten in Betracht kommt, geniesst bei Verwaltungsangestellten ohne Führungsfunktion der Schutz ihrer Privatsphäre meist Vorrang. Die Interessenabwägung hat stets im Einzelfall zu erfolgen und orientiert sich an Kriterien wie etwa der Art der betroffenen Personendaten sowie den Auswirkungen auf die betroffene Person.

I. Einleitung

1

Seit Inkrafttreten des BGÖ^[1] im Jahr 2006 besteht auf Bundesebene für jede Person ein gesetzlich durchsetzbarer Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten. Das amtliche Dokument ist definiert als jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist, sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist, und die die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Art. 5 Abs. 1 BGÖ). Die offene und technologieneutrale Definition des amtlichen Dokuments macht deutlich, dass neben klassischen Papierakten auch sämtliche elektronischen Erzeugnisse und damit insbesondere auch der behördliche Emailverkehr vom Gesetz erfasst werden. Daraus folgt, dass in einer Vielzahl amtlicher Dokumente Personendaten von Verwaltungsangestellten enthalten sind. Wie mit deren Offenlegung im Rahmen von konkreten Einsichtsgesuchen im Einzelfall zu verfahren ist, führt regelmässig zu Fragen und Unsicherheiten. Grund dafür dürfte unter anderem sein, dass zwischen den Behörden auf Bundesebene keine einheitliche Praxis und damit verbunden keine übereinstimmende Rechtsauffassung zu dieser Frage zu bestehen scheint. Der vorliegende Beitrag skizziert die rechtlichen Rahmenbedingungen sowie Lehre und Rechtsprechung und versucht, ein vereinfachtes Modell aufzustellen, welches als Leitfaden dienen kann.

II. Schutz der Privatsphäre Dritter als privates Interesse gegen den Dokumentenzugang

2

Das BGÖ statuiert nicht nur einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, es stellt zugleich die Vermutung des freien Zugangs zu diesen auf. Einschränkungen des Zugangs lässt es lediglich im Rahmen von abschliessend normierten Ausnahmebestimmungen zu (Art. 7 ff. BGÖ). Die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des Zugangs obliegt der Behörde.^[2] Im Ausnahmekatalog gemäss Art. 7 BGÖ wird neben diversen öffentlichen Interessen u.a. auch der verfassungsrechtlich garantierte Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV)^[3] als legitimes privates Interesse genannt, welches im Einzelfall eine Einschränkung, einen Aufschub oder eine Verweigerung des Dokumentenzugangs rechtfertigen kann. Demnach wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ).

3

Die Bestimmung verdeutlicht, dass das Gesetz im Falle einer Prüfung des Schutzes der Privatsphäre Dritter eine Interessenabwägung zwischen den öffentlichen Interessen am Zugang zu amtlichen Dokumenten (und insbesondere der darin enthaltenen Personendaten) einerseits und privaten Geheimhaltungsinteressen betroffener Dritter andererseits vorsieht.^[4] Diese Abwägung ist im Einzelfall vorzunehmen, da die informationelle Selbstbestimmung bzw. der Anspruch auf Schutz der persönlichen Daten als Teilgehalt des verfassungsmässigen Schutzes der Privatsphäre nicht automatisch und in jedem Fall Vorrang vor dem Öffentlichkeitsprinzip geniesst.^[5] Die Einschränkung auf den Schutz der Privatsphäre Dritter ergibt sich aus dem Umstand, dass Gesuche, welche sich auf Dokumente mit Personendaten der gesuchstellenden Person selbst beziehen, als datenschutzrechtliches Auskunftsrecht i.S.v. Art. 8 DSG^[6] zu behandeln sind (vgl. Art. 3 Abs. 2 BGÖ). Weiter unterscheidet Art. 7 Abs. 2 BGÖ jedoch nicht zwischen dem Schutz der Privatsphäre von Verwaltungsangestellten und von Drittpersonen, weshalb der Schutz der Privatsphäre von Verwaltungsangestellten ebenfalls über die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ zu gewährleisten ist.

III. Pflicht zur Anonymisierung von Personendaten

4

Eine mögliche Beeinträchtigung der Privatsphäre einer Person ist in aller Regel mit der Bekanntgabe ihrer Personendaten verbunden bzw. setzt diese voraus. Neben der Ausnahmebestimmung betreffend den Schutz der Privatsphäre Dritter gemäss Art. 7 Abs. 2 enthält das BGÖ eine weitere Bestimmung, welche sich im weiteren Sinne mit dem Schutz der Persönlichkeit befasst. Art. 9 Abs. 1 BGÖ sieht vor, dass amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren sind. Als Ausfluss des verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatzes beansprucht die Anonymisierungsverpflichtung jedoch keine absolute Geltung. Vielmehr ist sie in zweierlei Hinsicht zu relativieren:^[7]

• Personendaten in amtlichen Dokumenten müssen nicht anonymisiert werden, wenn dies aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. So kann etwa ein Dokument nicht anonymisiert werden, wenn es sich auf eine Person bezieht, deren Identität die gesuchstellende Person bereits anlässlich ihres Einsichtsgesuches nennt.^[8] Weiter darf nach der Botschaft zum BGÖ eine Anonymisierung entfallen, sofern eine solche nur mit unverhältnismässigem Aufwand erbracht werden kann.^[9]
  
• In rechtlicher Hinsicht fällt eine Anonymisierung etwa ausser Betracht, wenn eine Bekanntgabe von Personendaten gar nicht geeignet erscheint, die Privatsphäre der betroffenen Person zu beeinträchtigen.^[10] Weiter verneint die Lehre eine Anonymisierungsverpflichtung bei Daten von Personen, welche in amtlicher bzw. offizieller Funktion an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben beteiligt sind, wie etwa Mitglieder von Kommissionen oder Verwaltungsangestellte. Verwaltungsangestellte können für sich keinen absoluten Schutz ihrer Privatsphäre beanspruchen, soweit sie öffentliche Aufgaben erfüllen.^[11]

5

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass Personendaten von Verwaltungsangestellten in amtlichen Dokumenten grundsätzlich nicht anonymisiert werden müssen, solange sie lediglich im Zusammenhang mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der betroffenen Person stehen und ihre Bekanntgabe nicht geeignet erscheint, die Privatsphäre der betroffenen Person zu beeinträchtigen. Konkret fallen demnach etwa Namen und Funktionsbezeichnungen von Verwaltungsangestellten als Ersteller, Empfänger, Mitwirkende, Unterzeichner etc. von Berichten, Stellungnahmen, Schreiben oder Emails ebenso wie von ihnen vertretene Positionen, Auffassungen oder Aussagen in Protokollen oder Gutachten grundsätzlich nicht unter die Anonymisierungsverpflichtung gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ.^[12]

IV. Zugang zu amtlichen Dokumenten mit nicht anonymisierbaren Personendaten

6

Nach Art. 9 Abs. 2 BGÖ sind Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht anonymisiert werden können (bzw. müssen), nach Art. 19 DSG zu beurteilen. Nach Art. 19 Abs. 1 DSG dürfen Bundesorgane Personendaten nur bekannt geben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 17 (DSG) besteht oder in den in Buchstaben a-d genannten Fällen. Weiter wurde Art. 19 DSG mit Inkraftsetzung des BGÖ um einem neuen Abs. 1^bis ergänzt. Es handelt sich dabei um eine eigens für die Bekanntgabe von Personendaten im Rahmen der Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten geschaffene gesetzliche Grundlage. Diese als Koordinationsbestimmung zwischen BGÖ und DSG ausgestaltete Norm sieht vor, dass Bundesorgane im Rahmen der behördlichen Information von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz auch Personendaten bekannt geben dürfen, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b).

7

Die erste Voraussetzung von Art. 19 Abs. 1^bis DSG (Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben) führt in der Praxis kaum je zu Schwierigkeiten und ergibt sich im Bereich des BGÖ bereits aus der gesetzlichen Definition des amtlichen Dokuments gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ.^[13] Die zweite Voraussetzung (überwiegendes öffentliches Interesse an der Bekanntgabe der im Dokument enthaltenen Personendaten) verlangt analog zur oben bereits besprochenen Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ nach einer Interessenabwägung zwischen den öffentlichen Interessen am Zugang zu amtlichen Dokumenten (und insbesondere der darin enthaltenen Personendaten) und den privaten Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Person. In welcher Beziehung Art. 7 Abs. 2 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG zueinander stehen, bzw. ob und, wenn ja, wie weit sie denselben Regelungsgegenstand aufweisen, kann hier offen bleiben.^[14] Dieser Auslegungsfrage kommt in der Praxis keine praktische Relevanz zu.^[15]

V. Interessenabwägung im Einzelfall

8

Die gesetzliche Konzeption des BGÖ (und des DSG) verlangt im Bereich des Zugangs zu amtlichen Dokumenten mit Personendaten eine Güterabwägung im Einzelfall zwischen den öffentlichen Interessen am Zugang zu amtlichen Dokumenten (und insbesondere der darin enthaltenen Personendaten) und den privaten Interessen der betroffenen Person am Schutz ihrer Privatsphäre. Im Gegensatz zu Art. 19 Abs. 1^bis DSG geht aus Art. 7 Abs. 2 BGÖ, zweiter Teilsatz, explizit hervor, dass der Gesetzgeber nur ausnahmsweise von einem überwiegenden öffentlichen Einsichtsinteresse ausgeht. Die Botschaft zum BGÖ nennt hierfür etwa Fälle von Korruption, von Gewährung namhafter wirtschaftlicher Vorteile an Einzelne, Bewilligungen oder Konzessionen oder Verträge, die der Staat mit Privaten abgeschlossen hat.^[16] In allen übrigen Fällen scheint der Schutz der Privatsphäre Vorrang gegenüber dem Interesse am Dokumentenzugang zu geniessen.

9

Demgegenüber scheinen Lehre und Rechtsprechung weniger strenge Anforderungen an das öffentliche Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten mit Personendaten zu stellen bzw. lassen umgekehrt nur gewichtige private Interessen der betroffenen Person am Schutz der Privatsphäre zu. So wird etwa nur von einem Eingriff in die Privatsphäre ausgegangen, wenn die zu vermutende Beeinträchtigung eine gewisse Intensität erreicht, wobei geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen nicht ausreichen, um ein überwiegendes privates Interesse am Schutz der Personendaten geltend zu machen. Ebenso wenig soll es reichen, wenn eine Verletzung der Privatsphäre der betroffenen Person lediglich denkbar bzw. entfernt möglich erscheint.^[17]

10

Für die Beurteilung, ob das private Geheimhaltungsinteresse oder das öffentliche Einsichtsinteresse überwiegt, können etwa folgende Kriterien herangezogen werden: ^[18]

• Funktion der betroffenen Person:

11

Personen, die in Erfüllung öffentlicher Aufgaben handeln, können grundsätzlich nicht geltend machen, dass diese Tätigkeit in ihre Privatsphäre falle.^[19] Enthalten amtliche Dokumente demnach Personendaten von Verwaltungsangestellten, ist zunächst immer zu unterscheiden, ob diese nur im Zusammenhang mit der Erfüllung der öffentlichen Tätigkeit stehen oder aber, ob sie zusätzlich einen direkten Bezug zu ihrer Privatsphäre aufweisen. In der erstgenannten Konstellation sind sie in aller Regel zugänglich zu machen^[20], in der zweitgenannten Konstellation ist – genau wie bei verwaltungsexternen Drittpersonen – eine Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen.

• Stellung der betroffenen Person:

12

Stehen die im Dokument enthaltenen Personendaten nicht lediglich im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, sondern weisen darüber hinaus einen direkten Bezug zur Privatsphäre auf, gilt es bei Verwaltungsangestellten mit Blick auf ihre hierarchische Stellung weiter zu unterscheiden: Verwaltungsangestellte in hohen Führungsfunktionen müssen sich weitergehende Eingriffe in ihre Privatsphäre gefallen lassen, als hierarchisch nachgeordnetes Verwaltungspersonal.^[21] Demnach sind etwa Personaldossiers von «normalen» Verwaltungsangestellten bzw. Unterlagen daraus kaum je zugänglich, da der Schutz ihrer Privatsphäre in der Interessenabwägung in der Regel überwiegen dürfte. Hingegen müssen beispielsweise der Generalsekretär eines Eidg. Departements und sein Stellvertreter mit der Offenlegung ihrer Auflösungsvereinbarung rechnen.^[22] Gleiches gilt für die Einsicht in den Einzelarbeitsvertrag eines vom Parlament abgewählten Bundesanwaltes, welcher von der Bundesanwaltschaft als normaler Staatsanwalt wieder angestellt wird.^[23] Demgegenüber ist eine Liste aller gemeldeten Nebenbeschäftigungen sämtlicher Bundesangestellten in ihrer Gesamtheit nicht zugänglich, sondern lediglich im Rahmen der Nebenbeschäftigungen der Verwaltungsangestellten in höheren Führungsfunktionen nach deren Anhörung und einer Interessenabwägung im Einzelfall. Für hierarchisch nachgeordnetes Verwaltungspersonal wird der Zugang nur in anonymisierter Form gewährt.^[24] Schliesslich wurde auch der Zugang zu einer Liste sämtlicher an zwei Unternehmensfusionen beteiligter Mitarbeitender der Wettbewerbskommission abgelehnt und lediglich Zugang zu einer eingeschränkten Liste jener Mitarbeitenden gewährt, welche massgeblichen Einfluss auf die beiden konkreten Geschäfte hatten.^[25]

• Art der Personendaten und mögliche Konsequenzen ihrer Offenlegung:

13

Handelt es sich bei Personendaten in amtlichen Dokumenten um besonders schützenswerte Personendaten bzw. um Persönlichkeitsprofile i.S.v. Art. 3 Bst. c bzw. Bst. d DSG, ist in der Interessenabwägung grössere Zurückhaltung angezeigt. So dürfte einer Offenlegung von besonders schützenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen von Verwaltungsangestellten nur in seltenen Ausnahmefällen stattzugeben sein und dies lediglich dann, wenn das öffentliche Interesse am Zugang sehr schwer wiegt. In Anknüpfung an obige Ausführungen zur Stellung der betroffenen Person gilt es zu beachten, dass eine Offenlegung von besonders schützenswerten Personendaten bzw. Persönlichkeitsprofilen in der Regel nur bei Verwaltungsmitarbeitenden in hohen Führungsfunktionen überhaupt je in Betracht fällt. Unabhängig von der Kategorisierung der betroffenen Personendaten ist jedoch im Rahmen der Interessenabwägung stets nach den möglichen Konsequenzen einer Offenlegung der fraglichen Personendaten für die betroffene Person im konkreten Fall zu fragen.^[26]

• Kriterien für ein ausnahmsweise überwiegendes öffentliches Einsichtsinteresse:

14

In Art. 6 Abs. 2 VBGÖ^[27] hat der Bundesrat drei beispielhafte Konstellationen normiert, in welchen das öffentliche Interesse am Dokumentenzugang der Vermutung nach überwiegen kann. Dies ist etwa dann der Fall,

• wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit dient, insbesondere aufgrund wichtiger Vorkommnisse (Bst. a);
• wenn die Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbesondere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit (Bst. b), oder
• wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem BGÖ unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).

15

Zur Veranschaulichung der hiervor skizzierten Vorgehensweise kann nachfolgendes, vereinfachtes Schema dienen:

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* Der Autor vertritt in diesem Beitrag seine persönliche Meinung.

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Fussnoten:

1. Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3. ↑

2. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2002; statt vieler BVGE 2011/52, E. 6. ↑

3. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101). ↑

4. Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar Öffentlichkeitsgesetz, Art. 7 Rz. 53. ↑

5. Stephan C. Brunner, Öffentlichkeit der Verwaltung und informationelle Selbstbestimmung: Von Kollisionen und Verkehrsregeln, in: Selbstbestimmung und Recht, FS für Rainer J. Schweizer, Zürich 2003, S. 40; Reto Ammann/Renate Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.48 m.w.H., in: Passadelis/Rosenthal/Thür (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis, Datenschutzrecht, Zürich 2015. ↑

6. Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). ↑

7. BBl 2003 2016; Alexandre Flückiger, Handkommentar BGÖ, Art. 9 Rz. 20 f. ↑

8. Vgl. dazu EDÖB Empfehlung vom 22.2.2012, BA / Arbeitsvertrag alt Bundesanwalt; BGE 136 II 399 bzw. das Urteil des BVGer A-3609/2010 betreffend die Zugänglichkeit der Auflösungsvereinbarungen mit dem ehemaligen EJPD-Generalsekretär sowie dessen Stellvertreter. ↑

9. BBl 2003 2016; Diese Ausnahmekonstellation sollte nach der hier vertretenen Auffassung nur zurückhaltend angenommen werden. Grosser Anonymisierungsaufwand sollte die gesetzlich vorgesehene Anonymisierungspflicht nicht gleichsam automatisch entfallen lassen. Dies erst recht nicht, soweit nach dem geltenden Recht für diesen Aufwand in Anwendung von Art. 17 BGÖ gegenüber der gesuchstellenden Person Gebühren erhoben werden können. ↑

10. Vgl. dazu EDÖB Empfehlung vom 8.7.2.13, BLW / Auszüge Dokumentenverwaltungssystem. ↑

11. Vgl. dazu Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz. 80 sowie Alexandre Flückiger, Handkommentar BGÖ; Art. 9 Rz. 14; Ammann/Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.62 m.w.H. ↑

12. BVGer A-4962/2012, E. 7.1 f., ebenso EDÖB Empfehlung vom 16. August 2012: BSV / Sitzungsprotokolle AHV/IV-Kommission, Ziff.II.B.27 ff.; EDÖB Empfehlung vom 19. Oktober 2012: fedpol / dezentral getätigte Beschaffungen, Ziff. II.B.29; EDÖB Empfehlung vom 4. März 2013: VBS / Bericht Feststellungen Kassenrevision, Ziff. II.B. 31; EDÖB Empfehlung vom 3. September 2013: WEKO / Mitarbeiterlisten, Ziff. 24. ↑

13. Ammann/Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.73 m.w.H. ↑

14. Vgl. dazu Basler Kommentar (BSK) BGÖ-Häner Art. 7 N 53. ↑

15. Vgl. BVGer A-6755/2016, m.w.H. ↑

16. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2013. ↑

17. Vgl. zum Ganzen Ammann/Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.79 m.w.H. ↑

18. Brunner, Verkehrsregeln, S. 48 ff.; Ammann/Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.83 ff. m.w.H.; BVGer A-6738/2014, E. 5.1.3.1, m.w.H. ↑

19. BSK BGÖ-Häner, Art. 7 N 58. ↑

20. Dies selbstverständlich immer nur unter Vorbehalt, dass keine andere Ausnahmebestimmung des BGÖ zur Anwendung gelangt. ↑

21. BVGer A-3609/2010, E. 4.4; BSK BGÖ-Häner, Art. 7 N 59; Brunner, Verkehrsregeln, S. 49. ↑

22. BVGer A-3609/2010. ↑

23. Empfehlung EDÖB vom 22.2.2012: Bundesanwaltschaft / Arbeitsvertrag alt Bundesanwalt. ↑

24. BVGer A-6738/2014, E. 5.2.3.1 f. ↑

25. BVGer A-6054/2013. Dieser Entscheid steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zur neueren Rechtsprechung, da in diesem Fall nicht ohne Weiteres nachzuvollziehen ist, inwiefern durch eine Offenlegung der vollständigen Liste die Privatsphäre der betroffenen Mitarbeitenden tangiert sein sollte. ↑

26. Brunner, Verkehrsregeln, S. 51; Ammann/Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.89 f. ↑

27. Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31). ↑

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Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer *, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern;
Annina Keller *, MLaw, Juristin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, Bern

Résumé: La jurisprudence de l’année écoulée au sujet de la LTrans a débouché sur des conclusions nouvelles et importantes dans certains domaines – par exemple, en ce qui concerne la licéité des accords de confidentialité entre les autorités et les particuliers au sujet des informations transmises volontairement. Cela étant, de manière générale, les tribunaux ont continué à traiter les questions habituelles telles que les secrets d’affaires et les données personnelles. A cet égard, il s’avère que, en 2020, les tribunaux attachent une grande importance à l’intérêt public à la transparence et qu’il n’est pas facile pour les tiers concernés, notamment dans le cas de grandes entreprises – éventuellement détenues ou en partie détenues par la Confédération – de faire valoir des intérêts privés au maintien du secret devant les tribunaux. En revanche, la tendance des tribunaux à traiter de manière erronée l’intérêt du requérant, soit parce que des tiers concernés soulèvent cet intérêt en vue d’un prétendu abus de droit, soit parce que le tribunal exprime son avis sur la question de sa propre initiative, doit être considérée de manière assez critique. A noter enfin que les tribunaux ont une fois de plus confirmé leur jurisprudence stricte en ce qui concerne l’application de la transparence au sein de l’administration au niveau fédéral.

Zusammenfassung: Die Rechtsprechung zum BGÖ im vergangenen Jahr brachte punktuell neue und wichtige Erkenntnisse, so beispielsweise in Bezug auf die Zulässigkeit von Vertraulichkeitsabreden zwischen Behörden und Privaten für freiwillig mitgeteilte Informationen. Mehrheitlich befassten sich die Gerichte aber weiterhin mit den üblichen Themen wie Geschäftsgeheimnissen und Personendaten. Es zeigte sich auch 2020, dass die Gerichte dem öffentlichen Interesse an Transparenz grosses Gewicht beimessen und es für betroffene Dritte, insbesondere wenn es sich um grosse Unternehmen – allenfalls ganz oder teilweise im Eigentum des Bundes – handelt, nicht einfach ist, mit ihren privaten Geheimhaltungsinteressen vor Gericht durchzudringen. Eher kritisch zu betrachten ist hingegen die Tendenz, dass sich die Gerichte fälschlicherweise mit dem Einsichtsinteresse der gesuchstellenden Person befassen, sei es, weil betroffene Dritte dieses Interesse mit Blick auf einen angeblichen Rechtsmissbrauch thematisieren, sei es, weil das Gericht sich von sich aus dazu äussert. Alles in allem haben die Gerichte ihre strenge Rechtsprechung in Bezug auf die Durchsetzung der Verwaltungsöffentlichkeit auf Bundesebene aber erneut bestätigt.

Inhaltsübersicht

I.     Einleitung          N 1
II.    Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)          N 2
III.   Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)          N 9
IV.   Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)          N 13
V.    Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen
       (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)          N 22
VI.   Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz
        (Art. 1 Abs. 1 Bst. c BGÖ)         N 29
VII.  Dokumente mit Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)          N 32
VIII. Vertraulichkeitszusicherungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)          N 42
IX.   Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter
        (Art. 7 Abs. 2, 9 und 11 BGÖ, Art. 19 Abs. 1^bis  DSG)          N 49
X.   Datenschutzrechtliche Ansprüche im BGÖ-Verfahren (Art. 25 und 25^bis DSG)          N 62
XI.  Verfahrensrechtliche Fragen (Art. 15 BGÖ)           N 72

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I. Einleitung

1

In vergangenen Jahr haben sich das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und das Bundesgericht (BGer) regelmässig mit dem Öffentlichkeitsgesetz^[1] befassen müssen. Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über praxisrelevante Entscheide liefern. Diese werden nachfolgend anhand der geprüften Bestimmungen gruppiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals zu besprechen sind. Als besonders umstritten erwiesen sich abermals Fragen zu möglichen Spezialbestimmungen, zur Geltendmachung vermeintlicher Geschäftsgeheimnisse und zur Offenlegung von Personendaten. Erfreulicherweise befassten sich zudem zwei Urteile näher mit der Zulässigkeit von bilateralen Geheimhaltungsvereinbarungen zwischen Behörden und Privaten, welche einem Dokumentenzugang im Einzelfall entgegenstehen können. Als ebenfalls neuere Entwicklung erweist sich die Geltendmachung datenschutzrechtlicher Ansprüche durch betroffene Dritte in Verfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten nach BGÖ. Dabei stellen sich nicht zuletzt in verfahrensrechtlicher Hinsicht wichtige Abgrenzungsfragen. Wie bereits in den vergangenen Jahren bieten auch in dieser Berichtsperiode wieder einige Urteile Anlass zu Bemerkungen.

II. Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 BGÖ)

Unterlagen zur schriftlichen Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (BVGer A-458/2020 vom 18. Mai 2020)

2

Nachdem ein Kandidat die höhere Fachprüfung für Steuerexperten nicht bestanden hatte, focht er diesen Entscheid der Prüfungskommission der Trägerorganisation Steuerexperten mit Beschwerde beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) an. Später verlangte er parallel dazu bei der Trägerorganisation Zugang zu Unterlagen betreffend die schriftliche Prüfung wie etwa Korrekturschemata, Musterlösungen, Notenskala etc. gestützt auf das BGÖ. Im Schlichtungsverfahren vor dem Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bestritt die Trägerorganisation, vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst zu sein. Der EDÖB kam in seiner Empfehlung zum gegenteiligen Schluss und empfahl, den Zugang zu den verlangten Unterlagen zu gewähren. Daraufhin verfügte die Trägerorganisation die Verweigerung des Zugangs mit der Begründung, die Einsicht nach BGÖ sei während des hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend Nichtbestehen der Prüfung vor dem SBFI ausgeschlossen. Gegen diese Verfügung gelangte der Gesuchsteller mit Beschwerde an das BVGer.

3

Das BVGer kam im Rahmen der Prüfung des persönlichen Geltungsbereiches gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ zum Schluss, dass die Trägerschaft Steuerexperten und deren Prüfungskommission als Organisationen resp. Personen des privaten Rechts zu qualifizieren seien, die nicht der Bundesverwaltung angehören würden. Sie fielen demnach in den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes, soweit sie Prüfungsordnungen (Trägerorganisation) resp. erstinstanzliche Verfügungen (Prüfungskommission) erlassen würden und damit hoheitlich tätig seien. Dokumente, die die Trägerschaft bzw. deren Prüfungskommission im Rahmen der Durchführung der Prüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten erstelle, stellten demnach amtliche Dokumente i.S.v. Art. 5 BGÖ dar und seien vom persönlichen Anwendungsbereich des BGÖ grundsätzlich erfasst.

4

Weshalb das BVGer das Recht auf Zugang dennoch verneinte, wird nachfolgend unter III. besprochen.

III. Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)

1. Dokumente aus gemeinsamem Tarifgenehmigungsverfahren von fünf Verwertungsgesellschaften (BVGer A-816/2019 vom 9. April 2020)

5

In diesem Verfahren verlangte eine Privatperson gestützt auf das BGÖ bei der Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) Zugang zu den Gesuchsunterlagen betreffend den “Gemeinsamen Tarif 7 (GT 7), Schulische Nutzung”. Die ESchK hatte den GT 7 zuvor genehmigt. Die ESchK verweigerte den Zugang mit der Begründung, sie falle als richterliche Behörde nicht in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ. Nachdem der EDÖB im Schlichtungsverfahren die Empfehlung erlassen hatte, dass die ESchK den Zugang nach den Bestimmungen des BGÖ prüfen solle, da sie als Einheit der dezentralen Bundesverwaltung sehr wohl in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ falle, erliess die ESchK eine Verfügung, in welcher sie den Zugang abermals ablehnte. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass sie im Rahmen der Tarifprüfung eine richterliche Tätigkeit ausübe, weshalb das Tarifgenehmigungsverfahren nicht in den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ falle.

6

In seinem Urteil kam das BVGer nach ausführlichen Erörterungen zum Schluss, dass der ESchK mit Blick auf die Frage, ob sie eher Justiz- oder Verwaltungsbehörde sei, eine differenzierte Rechtsstellung zukomme. Unter Berücksichtigung ihrer Funktion, der Ausgestaltung des Tarifprüfungsverfahrens, der Organisation und Zusammensetzung der Kommission sowie der Ernennung und Stellung ihrer Mitglieder sei sie als Aufsichtsbehörde zu qualifizieren und nur in untergeordneter Weise vergleichbar mit einer richterlichen Behörde. Im Hinblick auf den sachlichen Geltungsbereich gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ könne das Tarifgenehmigungsverfahren somit nicht als Justizverfahren eingestuft werden, welches vom Anwendungsbereich des BGÖ ausgenommen wäre. Vielmehr werde es als erstinstanzliches Verwaltungsverfahren gerade von dessen sachlichem Geltungsbereich erfasst, weshalb das Einsichtsgesuch des Beschwerdeführers nach den Bestimmungen des BGÖ zu prüfen sei.

7

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem Bundesgericht hängig.

8

Kommentar: Eine abweichende Einschätzung des BGer würde nach der hier vertretenen Auffassung sehr überraschen und wäre mit Blick auf die aus der BGÖ-Perspektive typischerweise als Verwaltungstätigkeit zu qualifizierende Aufgabe der ESchK im Rahmen der Tarifgenehmigung kaum begründbar. Nach der hier vertretenen Auffassung hat das BVGer seine in der Sache überzeugende Begründung in teilweiser Vermischung der Prüfung von persönlichem und sachlichem Geltungsbereich des Gesetzes aufgebaut. Hier hätte eine klar getrennte Prüfung des persönlichen und sachlichen Geltungsbereiches dem Entscheid etwas mehr Klarheit verschaffen können.

2. Unterlagen zur schriftlichen Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (BVGer A-458/2020 vom 18. Mai 2020)

9

Im bereits unter II. (siehe vorne N 2 f.) besprochenen Urteil zum nicht erfolgreichen Kandidaten der Steuerexpertenprüfung kam das BVGer mit Blick auf den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ zum Schluss, dass sämtliche vom Gesuchsteller zur Einsicht verlangten Dokumente in engem Zusammenhang mit dem parallel zum Einsichtsverfahren nach BGÖ von ihm selbst eingeleiteten, noch hängigen Rechtsmittelverfahren in Sachen Nichtbestehen der Steuerexpertenprüfung stehen würden. Die entsprechenden Unterlagen fielen demnach aufgrund des derzeitigen Vorrangs der Einsichtnahme durch die Parteien in Akten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, weshalb der Zugang zu verweigern sei.

3. Strafbescheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung aus dem Jahr 2017 (BVGer A-1878/2018 vom 27. Mai 2020)

10

Diesem Urteil^[2] zugrunde liegt ein Zugangsgesuch eines Journalisten, welcher bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) gestützt auf das BGÖ um Zugang zu sämtlichen von dieser im Jahr 2017 ausgestellten Strafbescheide ersuchte. Nachdem ihm der Zugang per Verfügung mit der Begründung verweigert worden war, dass das BGÖ auf hängige als auch auf abgeschlossene Strafverfahren nicht anwendbar sei, stellte der Journalist ein zweites, inhaltlich identisches Einsichtsgesuch, diesmal gestützt auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit. Dieses Gesuch hiess die ESTV per Verfügung teilweise gut und gewährte ihm in anonymisierter Form Einsicht. Gegen beide Verfügungen erhob der Journalist Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und verlangte eine uneingeschränkte Einsicht.

11

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beurteilte das BVGer den Streitgegenstand dahingehend, dass die ESTV mit der teilweisen Gutheissung des zweiten Einsichtsgesuchs ihre erste ablehnende Verfügung gestützt auf das BGÖ in Wiedererwägung gezogen und zugunsten des Gesuchstellers abgeändert habe. Somit sei die erste Beschwerde gegenstandslos geworden und die Frage, ob das BGÖ im vorliegenden Falle zur Anwendung komme, könne offen bleiben. In der Folge prüfte das BVGer den Zugang ausschliesslich gestützt auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II) und bestätigte mit Blick auf das Steuergeheimnis die Einsichtnahme in anonymisierter Form.

12

Kommentar: Dieser Entscheid ist insbesondere aus der Optik von Medienschaffenden zu begrüssen, da er Klarheit darüber schafft, dass Strafbescheide von Bundesbehörden dem Grundsatz der Justizöffentlichkeit unterliegen. Leider bleibt damit aber die Frage, ob das BGÖ bloss auf hängige oder auch auf abgeschlossene Justizverfahren keine Anwendung findet, auch nach diesem Urteil weiterhin unbeantwortet. Die Frage nach der Rechtsgrundlage für eine Einsichtnahme ist insofern relevant, als für ein Einsichtsgesuch gestützt auf das BGÖ – im Unterschied zur Justizöffentlichkeit – kein besonderes Interesse glaubhaft gemacht werden muss.

IV. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

1. Abschlussbericht zur Überprüfung der Sicherheit von Wickelkommoden nach dem Produktesicherheitsgesetz (BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020)^[3]

13

In diesem Urteil befasste sich das BGer mit dem Verhältnis zwischen dem Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem BGÖ und Bestimmungen zur aktiven Informationspflicht im Bundesgesetz über die Produktesicherheit (PrSG; SR 930.11). Streitig war der Zugang zu Informationen betreffend die Produktebezeichnungen sowie die Inverkehrbringer von Wickelkommoden anlässlich eines Tests über deren Sicherheit im Alltag. Die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) verweigerte den Zugang unter Verweis auf Art. 10 Abs. 4 (öffentliche Warnung der Bevölkerung) i.V.m. Art. 12 PrSG (Schweigepflicht), welche als Spezialbestimmungen dem BGÖ vorgehen würden.

14

In Aufhebung des Urteils des BVGer kam das BGer zum Schluss, dass es sich bei Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 12 PrSG nicht um eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ handle. Das Einsichtsgesuch sei demnach nach den Bestimmungen des BGÖ zu prüfen.

15

Kommentar: Das Urteil des BGer ist zu begrüssen. Es stellt klar, dass vermeintliche Spezialbestimmungen i.S.v. Art. 4 BGÖ nicht leichthin anzunehmen bzw. so auszulegen sind, dass dem Zweck des BGÖ am besten entsprochen werden kann. Weshalb das vorinstanzliche Urteil des BVGer im Einzelnen Anlass zu Kritik gab, wird in den unter Fn. 4 referenzierten Beiträgen ausführlich besprochen.

2. Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BVGer B-6115/2019 vom 16. Dezember 2020)^[4]

16

Die Schweizerische Post AG sowie die PostAuto AG ersuchten die Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) um Zugang zum Prüfungsbericht sowie den darin referenzierten Dokumenten über die Revisionstätigkeiten der KPMG für die PostAuto AG. Die RAB verweigerte den Zugang unter Hinweis auf den angeblich spezialgesetzlichen Vorbehalt zum BGÖ gemäss Art. 19 Abs. 2 des Revisionsaufsichtsgesetzes^[5], wonach sie die Öffentlichkeit nur über laufende und abgeschlossene Verfahren informiere, wenn dies aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich sei. Nachdem der EDÖB in seiner Empfehlung Art. 19 Abs. 2 RAG nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ qualifiziert hatte, erliess die RAB eine Verfügung, in welcher sie gestützt auf Art. 19 Abs. 2 RAG den Zugang erneut ablehnte.

17

In seinem Urteil erwog das BVGer, dass der Vorbehalt von Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze nicht auf solche der passiven behördlichen Informationstätigkeit beschränkt sei. Auch Verpflichtungen zur aktiven Information könnten spezielle Zugangsnormen i.S.v. Art. 4 BGÖ darstellen. Weiter stelle eine Verpflichtung zur aktiven Information nicht automatisch und in jedem Fall bloss eine Mindestvorschrift der öffentlichen Information dar, wohingegen auf der anderen Seite aus einer Verpflichtung zur aktiven Information auch nicht gefolgert werden könne, dass jeder weitergehende Zugang, gestützt auf ein passives Informationsersuchen, verweigert werden dürfe. Es könne nicht sein, dass das BGÖ einem Dritten Anspruch auf Einsicht in Unterlagen ermögliche, bezüglich derer es der RAB selbst untersagt sei, Informationen offenzulegen. Demnach bestehe bereits aus Gründen der Logik eine zwingende Korrelation zwischen der in Art. 19 Abs. 2 RAG aufgestellten Beschränkung der Informationsbefugnis der RAB und einem möglichen Anspruch eines Dritten auf Zugang zu diesen Informationen gestützt auf das BGÖ. Schliesslich erblickte das BVGer auch im strafrechtlich geschützten Revisionsgeheimnis sowie im Schutz von Personendaten nach dem Datenschutzgesetz^[6] als auch im Vorliegen von Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen Hinweise auf eine Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung, welche dem BGÖ vorbehalten ist. Im Ergebnis liess das BVGer Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung gemäss Art. 4 BGÖ zu, ohne dies explizit so festzuhalten, und schützte damit die Zugangsverweigerung durch die RAB.

18

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor dem BGer hängig.

19

Kommentar: Nach der hier vertretenen Auffassung kann dieses Urteil nicht überzeugen. Im Rahmen der Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG als mögliche Spezialbestimmung nach Art. 4 BGÖ äussert sich das BVGer teilweise zu Fragen, welche anlässlich der Prüfung von Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 BGÖ zu beantworten wären. Darüber hinaus beschreitet es anlässlich seiner Interessenabwägung einen mit Blick auf die gesetzliche Konzeption des BGÖ geradezu abenteuerlichen Weg, indem es das Einsichtsinteresse der Schweizerischen Post AG bzw. der PostAuto AG als rein finanzielles und damit nicht schützenswertes Interesse qualifiziert, welches letztlich einzig den Zweck verfolge, mögliche Beweismittel zur Abklärung ihrer Prozesschancen und zur Verwendung in einem allfälligen Verantwortlichkeitsprozess gegen die KPMG zu sammeln.

20

Diese Argumentation führt im Rahmen eines BGÖ-Verfahrens völlig konzeptwidrig den Nachweis eines berechtigten Einsichtsinteresses des Gesuchstellers ein und erweist sich spätestens in dem Moment als ungeeignet, in welchem ein identisches Einsichtsgesuch von einer unbekannten Drittperson eingereicht würde.

21

Ebenso unbefriedigend erscheint der Umstand, dass das BVGer im Rahmen der Prüfung von Art. 19 Abs. 2 RAG offenbar keine überwiegenden Interessen zu erkennen vermochte, die zu einer ausnahmsweisen Informationsbefugnis der RAB führen würden, obgleich es in seinem Entscheid sogar selbst noch auf Art. 6 Abs. 2 VBGÖ verwies, welcher in nicht abschliessender Weise Konstellationen aufzählt, in denen das öffentliche Einsichtsinteresse typischerweise überwiegen kann. Selbst wenn Art. 19 Abs. 2 RAG demnach als Spezialbestimmung dem BGÖ vorgehen sollte, käme immer noch eine ausnahmsweise Information der Öffentlichkeit aufgrund überwiegender öffentlicher oder privater Interessen in Betracht. Dass keine solchen überwiegenden (öffentlichen) Interessen an der lückenlosen Aufarbeitung der sog. Postauto-Affäre bestehen sollen, erstaunt doch sehr.

V. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

1. Standorte der Anlagen des Radiomonitoring-Netzes des BAKOM
(BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020)

22

In diesem Urteil befasste sich das BVGer mit der Frage, ob einer Privatperson Zugang zu Informationen über die Anlagen des Radiomonitoring-Netzes des Bundesamtes für Kommunikation(BAKOM), insbesondere die genauen Standorte der Messstationen sowie genaue Angaben zu deren gerätetechnischen Bestückung, gewährt werden muss. Das BAKOM hatte den Zugang unter anderem gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ verweigert und geltend gemacht, dass der Zugang zu den Standortinformationen die zeitnahe Ortung und Behebung von Funkstörungen und damit konkrete behördliche Massnahmen beeinträchtigen würde.

23

Das BVGer teilte diese Auffassung und hielt fest, dass die Messanlagen das zentrale Instrument zur zeitnahen Lokalisierung und Behebung von Funkstörungen bildeten. Die streitigen Informationen würden folglich in unmittelbarem Zusammenhang mit der zielkonformen Durchführung von Ortungsmassnahmen stehen, weshalb bei einer Zugangsgewährung ernsthaft mit Beeinträchtigungen durch illegal operierende Akteure und Störer gerechnet werden müsste.

24

Kommentar: Wie in der nachfolgenden Ziffer 5 aufgezeigt wird, erscheint es im Ergebnis zwar vertretbar, den Zugang gestützt auf die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Schutz der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz) zu verweigern. Zusätzlich die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zu bejahen, war jedoch weder zwingend notwendig noch kann diese Schlussfolgerung des BVGer restlos überzeugen. Die Durchführung von Ortungsmassnahmen insgesamt als konkrete behördliche Massnahme im Sinne der Ausnahmebestimmung verstehen zu wollen, führt nach der hier vertretenen Auffassung etwas weit, zumal das BAKOM in seiner Begründung nicht näher zwischen den beiden Ausnahmetatbeständen (Bst. b und c) unterschieden hatte.

2. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

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Diese beiden thematisch zusammenhängenden Fälle betrafen Zugangsgesuche beim EDÖB zu Dokumenten im Zusammenhang mit einem unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom. Der EDÖB hatte entschieden, einen teilweisen Zugang zu gewähren, wogegen sich die Swisscom als betroffene Dritte vor BVGer wehrte. In solchen Konstellationen stellt sich regelmässig die Frage, ob beschwerdeführende Dritte auch Ausnahmetatbestände vorbringen können, welche öffentliche Interessen der Verwaltung und nicht ihre eigenen, privaten Interessen schützen. Konkret machte Swisscom unter Hinweis auf die Ausnahmetatbestände von Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ geltend, die Zugangsgewährung würde die Willensbildung und die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des EDÖB stark gefährden und die vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen ihm und den Unternehmen, auf deren Kooperation er angewiesen sei, beeinträchtigen.

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Im Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 sprach sich das BVGer klar dagegen aus, dass sich die Swisscom anstelle der Verwaltung auf diese Ausnahmetatbestände berufen kann, während es sich im Urteil A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 darauf beschränkte, die Anwendbarkeit der beiden Ausnahmen im konkreten Fall zu verneinen.

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Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

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Kommentar: Auch wenn damit die Frage, ob sich private Dritte auch auf «behördliche» Ausnahmetatbestände berufen können, nicht eindeutig beantwortet wurde, dürfte es in der Praxis nur schwer vorstellbar sein, dass ein Gericht ein öffentliches Geheimhaltungsinteresse bejahen würde, welches die betroffene Behörde für sich selbst gar nicht in Anspruch nehmen möchte.

VI. Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Standorte der Anlagen des Radiomonitoring-Netzes des BAKOM
(BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020)

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Im bereits besprochenen Urteil (siehe vorne N 22 ff.) betreffend den Zugang zu den genauen Standorten und der gerätetechnischen Bestückung von Messanlagen des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM) stand in erster Linie der Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ zur Diskussion. Dabei gelangte das BVGer zum Schluss, dass die Offenlegung der exakten Standort-Koordinaten der Messstationen und die detaillierte technische Bestückung jeder einzelnen Anlage in mehrfacher Hinsicht eine ernstzunehmende, keineswegs nur entfernt denkbare Gefährdung der Messstationen und ihrer sicherheitsrelevanten Funktionen, insbesondere der Ortungen von Funkstörungen bei sicherheitsrelevanten Diensten und von kriminellen Funkaktivitäten, schaffe. Zusätzlich entstehe eine erhöhte Gefährdung der militärischen Infrastruktur. Insgesamt lasse es sich somit nicht verantworten, die verlangten Informationen preiszugeben, da sie sich in nachteiliger Weise für die innere Sicherheit der Schweiz nutzen liessen. Folglich sei ihre Geheimhaltung und die Anwendung des Ausnahmegrundes gerechtfertigt.

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Bei der anschliessenden Prüfung der Frage, ob mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip allenfalls ein eingeschränkter Zugang in Betracht kommt, erlaubte sich das BVGer eine Bemerkung zum Einsichtsinteresse des Gesuchstellers, welches sich laut BVGer auf eine private Affinität beschränke, weshalb kein öffentliches Informationsinteresse im Sinne der Zielsetzungen des BGÖ bestehe.

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Kommentar: Das individuelle Einsichtsinteresse der gesuchstellenden Person ist im Anwendungsbereich des BGÖ – welches gerade keinen Interessennachweis kennt – unerheblich und muss anlässlich der Schadensrisikoprüfungen im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 BGÖ unberücksichtigt bleiben.

VII. Dokumente mit Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

1. Informationen bei der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) zu Preiserhöhungen von Zigaretten (BVGer A-1751/2017 vom 1. Mai 2020)

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In diesem Entscheid war der Zugang zu Angaben über Preiserhöhungen von Zigaretten – aufgeschlüsselt nach Name des Zigarettenherstellers, Marke, Verkaufspreis und Datum des Inkrafttretens – in Bezug auf die Jahre 2014 und 2015 zu beurteilen. Die EZV hatte den Zugang zu den verlangten Informationen, welche sich in zwei Zollformularen für Anmeldungen von Tabakfabrikaten befinden, abgelehnt unter dem Hinweis, dass es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse der drei betroffenen Tabakunternehmen handle, da damit unter anderem deren Preispolitik und Marketingstrategie offenbart würde.

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Dieser Ansicht widersprach das BVGer und verneinte bereits die relative Unbekanntheit der verlangten Informationen. So seien diese teilweise bereits öffentlich zugänglich oder zumindest einmal öffentlich zugänglich gewesen und könnten nicht wieder geheim werden. Andere Informationen würden sich durch sorgfältige Marktbeobachtung oder Online-Recherchen herausfinden lassen. Auch das objektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Tabakunternehmen verneinte das BVGer mit deutlichen Worten und gelangte somit zum Schluss, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ einem Zugang nicht entgegensteht.

2. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

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In Bezug auf den bereits erwähnten in Frage stehenden teilweisen Zugang zu Dokumenten des EDÖB betreffend einen «Datenvorfall» bei der Swisscom (siehe vorne N 25 ff.), machte das Unternehmen zudem geltend, die zur Offenlegung vorgesehenen Stellen in den Dokumenten enthielten zahlreiche Geschäftsgeheimnisse, welche dem Zugang entgegenstünden und deshalb geschwärzt werden müssten. So bilde unter anderem die Analyse der Risiken von Folgeschäden des gemeldeten Datenvorfalls ein Geschäftsgeheimnis, da bei einer Offenlegung die Gefahr bestehe, dass so Rückschlüsse auf das strategische Vorgehen und die Organisation betreffend Hackerangriffe, Phishing, unerwünschte Werbung, Systemfehler und Datendiebstahl möglich würden. Weitere Dokumente würden überdies ausführliche Informationen zum exakten zeitlichen Ablauf und zu konkreten Ursachen von datensicherheitsrelevanten Zwischenfällen enthalten, welche nicht allgemein bekannt seien. Weiter erklärte das Unternehmen, dass sie ihr Geschäftsmodell, ihre Vertriebs- und IT-Systeme sowie ihre internen Entscheidungsprozesse schützen wollten.

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Bis auf eine kleine zusätzliche Schwärzung in einem der Dokumente erachtete das BVGer die vorgebrachten Argumente allesamt als nicht überzeugend. So seien die in den Dokumenten enthaltenen Informationen bloss allgemein formuliert und offenbarten keine detaillierten technischen Sachverhalte, zumal viele davon bereits durch das Unternehmen selbst veröffentlicht worden seien. Was die Entscheidungsprozesse anbelange, so sei die Entscheidung im Zeitpunkt des Zugangsgesuchs bereits getroffen worden, so dass dieser Prozess in keiner Weise gestört worden sei. Auch in Bezug auf das Vertriebssystem habe das Unternehmen eine Vielzahl von Informationen, welche sie nun als Geschäftsgeheimnis bezeichne, bereits selbst veröffentlicht. Im Ergebnis bestätigte das BVGer die vom EDÖB unter dem Blickwinkel von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ vorgenommenen Schwärzungen und lehnte eine weitergehende Zugangsbeschränkung – bis auf die erwähnte Ausnahme – ab.

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Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

3. Prüfbericht Gewinnmarge RUAG (BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020)

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Im Dezember 2018 waren in verschiedenen Medien Berichte über die von der RUAG dem Eidg. Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) in Rechnung gestellten, mutmasslich überhöhten Preise für den Unterhalt von Kampfjets und Armeehelikoptern erschienen. Auf Ersuchen der RUAG nahm die Eidg. Finanzkontrolle (EFK) daraufhin eine Prüfung vor. Die Ergebnisse wurden in Form einer Zusammenfassung des Prüfberichts publiziert. In der Folge gelangte ein Journalist an die EFK und verlangte Zugang zum gesamten Prüfbericht.

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Dies lehnte die EFK ab und führte unter anderem mit Blick auf die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ an, dass der vollständige Prüfbericht Informationen zu den Nettoumsätzen, Herstellkosten, Materialkosten, Kosten für Marketing und Verkauf, Forschung und Entwicklung, Administration, Abschreibungen, Bruttogewinnen, zum immateriellen Anlagevermögen sowie zu den kalkulatorischen Zuschlägen und Details zur Preiskalkulation der RUAG enthalte. Eine Offenlegung dieser Informationen – insbesondere der Preiskalkulation mit allen Kostenpositionen – würde zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs der RUAG bzw. zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen, wenn sie Konkurrenzunternehmen bekannt würden. Die RUAG brachte ergänzend vor, dass diese Angaben nicht nur die Beziehungen zwischen der RUAG und dem Bund, sondern auch ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit betreffen würde. Einzelne Positionen dieser privatwirtschaftlichen Tätigkeit würden noch weiter aufgeschlüsselt und mit Zahlen unterlegt, wie beispielsweise die Projekt-, Marketing- und Beratungskosten für das zivile Flugzeug Dornier 228. Auch liesse sich das Verhältnis der einzelnen Positionen nahezu eins zu eins auf andere ihrer Kunden übertragen. Sie habe keine Monopolstellung, sondern befinde sich bei Ausschreibungen von Beschaffungsstellen anderer Länder in einer Konkurrenzsituation.

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Weil alle anderen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses erfüllt waren, hatte das BVGer nur die Frage zu prüfen, ob ein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse der RUAG besteht bzw. ob eine Schädigung ihrer privaten Interessen wahrscheinlich ist. Diesbezüglich wies das BVGer einleitend darauf hin, dass das Bundesamt für Rüstung (armasuisse) in der Schweiz unbestrittenermassen die einzige Auftraggeberin für die Wartung von Kampfjets und Armeehelikoptern sei, weshalb es unwahrscheinlich erscheine, dass eine Offenlegung zu spürbaren Marktverzerrungen führen könnte. Die Frage, ob die RUAG über ein faktisches Monopol verfüge, liess es jedoch offen. Insgesamt war das BVGer der Ansicht, dass – selbst wenn durch die Offenlegung des Prüfberichts gewisse Rückschlüsse auf die Geschäftstätigkeit der RUAG möglich seien – nicht belegt sei, dass dies aller Voraussicht nach mit wesentlichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden wäre. Das von der EFK und der RUAG gelten gemachte Schadensrisiko erscheine nicht hinreichend wahrscheinlich. Im Ergebnis fehlt es laut BVGer an einem ernsthaften Schadensrisiko, welches die Verweigerung oder Beschränkung des Zugangs gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ rechtfertigen würde, weshalb es das Vorliegen dieses Ausnahmegrundes verneinte.

4. Beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung in der obligatorischen Krankenversicherung (BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020)

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In diesem Verfahren vor BGer rügte der beschwerdeführende Gesuchsteller, dass das BVGer^[7] die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ auf die streitgegenständlichen Dokumente zu Unrecht bejaht habe. So könne sich ein Krankenversicherer im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung nicht auf das Geschäftsgeheimnis berufen, da seine Leistungen gesetzlich vorgeschrieben seien und kein Gewinn erzielt werden dürfe.

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Diesem Argument folgte das BGer nicht und bestätigte die Auffassung der Vorinstanz, dass auch im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung ein gewisses Mass an Wettbewerb zwischen den Versicherern herrsche und Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ folglich zur Anwendung gelange. So würden Grundversicherer zwar die gleichen Leistungen anbieten, sich aber bezüglich der Prämien und des Services unterscheiden. Die im Zusammenhang mit der Genehmigung der Prämien mitgeteilten Informationen würden sich insbesondere auf die Struktur der Versicherten beziehen, auf die Geschäftspolitik (d.h. den Wunsch, die Zahl der Versicherten in bestimmten Kantonen oder Regionen insbesondere durch gezielte Werbung oder den Einsatz kommerzieller Mittel oder die Schaffung neuer Agenturen zu erhöhen), zur Risikobewertung sowie zur kurz-, mittel- und langfristigen Strategie. Die Offenlegung solcher Informationen könnte es anderen Versicherern ermöglichen, die Politik der gezielten Erhöhung der Versichertenzahl in bestimmten Regionen zu behindern.

VIII. Vertraulichkeitszusicherungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

1. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

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Eine der zentralen Fragen im bereits erwähnten Urteil betreffend Dokumente beim EDÖB im Zusammenhang mit einem unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (siehe vorne N 25 f. und 34 f.) war, ob der EDÖB dem Unternehmen eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ abgegeben hatte. Diese setzt voraus, dass der Behörde Informationen von einer Privatperson freiwillig mitgeteilt worden sind und die Behörde deren Geheimhaltung zugesichert hat.

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Grundsätzlich waren sich beide Parteien einig, dass der EDÖB mündlich eine vertrauliche Behandlung der übermittelten Informationen zugesichert habe. Uneinig war man sich jedoch in Bezug auf die rechtliche Bedeutung dieser Aussage. Während die Swisscom geltend machte, es handle sich um eine Vertraulichkeitszusicherung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ, stellte sich der EDÖB auf den Standpunkt, er habe sich damit lediglich auf sein Amtsgeheimnis berufen, das seit dem Inkrafttreten des BGÖ nur in Bezug auf solche Informationen gelte, die aufgrund von Ausnahmebestimmungen nicht zugänglich seien. Darüber hinaus könnten Beziehungen zwischen Privaten und Behörden, in deren Rahmen eine Privatperson eine gesetzlich vorgesehene Aufgabe der Behörde in Anspruch nehme, ohnehin nicht unter den Schutz der Vertraulichkeit im Sinne der Ausnahmebestimmung gestellt werden, da die Tätigkeit der Verwaltung weder durch Vereinbarung noch einseitig von den Regeln der Transparenz ausgenommen werden könne. Schliesslich hätte es sich auch nicht um eine freiwillige Übermittlung gehandelt, da die Informationen im Sinne einer Art Mitwirkungspflicht nötig gewesen seien, um die gewünschte Beratungsleistung nach Art. 29 DSG zu erhalten.

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Das BVGer liess diese Argumentation des EDÖB über weite Strecken nicht gelten und stellte einleitend klar, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ auch dann zur Anwendung gelangen könne, wenn eine Behörde in Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben handle. Im konkreten Fall seien die Dokumente zudem – soweit sie nicht im Rahmen der offiziellen Sachverhaltsabklärung nach Art. 29 DSG mitgeteilt worden seien – freiwillig übermittelt worden. Es sei den Privatpersonen überlassen, ob sie dem EDÖB im Hinblick auf eine Beratung Informationen zukommen lassen wollten oder nicht. Im Falle einer Auskunftsverweigerung habe dies keine rechtlichen Auswirkungen, sondern sie müsse nur davon ausgehen, dass keine (adäquate) Beratung möglich sei. In Bezug auf das Kriterium der Vertraulichkeit wies das BVGer darauf hin, dass das Amtsgeheimnis eine Person binde, wohingegen die Vertraulichkeitszusicherung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ eine Behörde binde. Angesichts der Umstände wäre es aus Sicht des BVGer zu erwarten gewesen, dass sich die Swisscom nicht mit einer mündlichen Vertraulichkeitszusicherung zufriedengegeben, sondern einen schriftlichen Nachweis verlangt hätte. Ein solcher fehle jedoch hier. Im Ergebnis gebe es keine konkreten Hinweise, dass der EDÖB explizit oder stillschweigend eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne dieser Ausnahmebestimmung abgegeben habe.

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Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

2. Prüfbericht Gewinnmarge RUAG (BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020)

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Die EFK und die RUAG stützten ihre Argumentation zur bereits erwähnten Verweigerung des Zugangs zum Prüfbericht betreffend Gewinnmarge bei RUAG Aviation (vorne N 37 ff.) auch auf die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ. Die EFK machte geltend, dass die RUAG zwar ihrer Finanzaufsicht unterstellt sei, dass es sich bei der vorliegend relevanten Prüfung der effektiven Gewinnmarge aber nicht um eine solche gehandelt habe, die auf Grundlage ihrer Aufsichtskompetenz ins Prüfprogramm aufgenommen worden sei, sondern um eine, die auf ausdrücklichen Wunsch der RUAG stattgefunden habe. Dementsprechend sei das Kriterium der Freiwilligkeit erfüllt. Zudem handle es sich bei der RUAG um eine Privatperson und sie habe dieser die Vertraulichkeit der Informationen auf ausdrückliches Verlangen zugesichert, weshalb auch die übrigen Kriterien von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ erfüllt seien.

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Das BVGer hatte insbesondere zu prüfen, ob es sich um eine freiwillige Mitteilung im Sinne dieser Ausnahmebestimmung handelte. In Auslegung der Norm gelangte es zum Schluss, dass eine freiwillige Mitteilung von Informationen nicht möglich ist, wenn eine Privatperson von Gesetzes wegen zur Auskunft verpflichtet sei. Im vorliegenden Fall sei die RUAG gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. e i.Vm. Art. 10 Abs. 1 des Finanzkontrollgesetzes^[8] zur Offenlegung der Informationen verpflichtet gewesen, unabhängig davon, ob die Prüfung von Amtes wegen oder erst auf Ersuchen der RUAG erfolgt sei. Demnach könne der Prüfbericht nicht gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ vom Zugang ausgenommen werden.

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Kommentar: Die Haltung des BVGer zur Frage der freiwilligen Übermittlung ist zu begrüssen. Andernfalls könnte durch eine vorzeitige freiwillige Einreichung von Dokumenten der Gesetzeszweck des BGÖ ausgehöhlt werden.

IX. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und 19 Abs. 1^bis DSG)

1. Informationen bei der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) zu Preiserhöhungen von Zigaretten (BVGer A-1751/2017 vom 1. Mai 2020)

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In Bezug auf den bereits erwähnten Fall betreffend Zugang zu Angaben über Preiserhöhungen von Zigaretten der Jahre 2014 und 2015 (siehe vorne N 32 f.) – aufgeschlüsselt nach Name des Zigarettenherstellers, Marke, Verkaufspreis und Datum des Inkrafttretens – beriefen sich die EZV und die betroffenen Tabakunternehmen vor BVGer auch auf den Schutz der Privatsphäre und argumentierten, dass die Offenlegung der beantragten Informationen die Privatsphäre der Tabakunternehmen verletzen würde. Dies insbesondere durch die Gefährdung ihres wirtschaftlichen Ansehens und durch die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen und persönlichen Daten, ohne dass daran ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen würde.

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Wie bereits bei der Prüfung von Geschäftsgeheimnissen verneinte das BVGer auch ein überwiegendes privates Geheimhaltungsinteresse der Tabakunternehmen an ihren Personendaten. Im Hinblick auf allfällige Reputationsschäden sei festzuhalten, dass nicht die in den Dokumenten enthaltenen Informationen an sich geeignet seien, den Ruf der betroffenen Tabakunternehmen zu schädigen, sondern allenfalls die mögliche Verwendung durch den Gesuchsteller. Folglich seien die Dokumente an sich oder ihre Offenlegung nicht geeignet, den Ruf der Unternehmen zu schädigen. Allfällige kritische Berichterstattungen stellten – wie bereits das Bundesgericht festgestellt habe – bloss unangenehme Konsequenzen dar, die ein exponiertes Unternehmen in einem demokratischen System hinnehmen müsse. Folglich würden die privaten Interessen der Betroffenen durch die Zugangsgewährung nicht gefährdet. Im Ergebnis hob das BVGer die Verfügung der EZV auf und wies die Behörde an, dem Gesuchsteller einen vollständigen Zugang zu den ausdrücklich verlangten Angaben in den beiden Formularen zu gewähren.

2. Auskünfte über zolltarifische Einreihung von Waren im sog. TADOC-System der Eidg. Zollverwaltung (EZV) (BVGer A-5635/2019 vom 12. Mai 2020)

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Ein Gesuchsteller ersuchte bei der EZV um Zugang zu sämtlichen Zolltarifentscheiden des schweizerischen Zolltarifs der Kapitel 12–22 in der Datenbank TADOC mit Angabe von Zolltarifnummer, Schlüssel, Sachname, Markenname, Typ, etc. der Jahre 2010–2016. Nach Zustellung von 10 beispielhaften TADOC-Entscheiden, welche teilweise geschwärzt worden waren, kam es zu einem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB, in welchem dieser der EZV eine vollständige Zugangsgewährung empfahl. In der Folge hiess die EZV das Gesuch mit Verfügung teilweise gut und gewährte den verlangten Zugang unter Angabe des Sachnamens, der Zolltarifnummer und – soweit vorhanden – des statistischen Schlüssels. Im Übrigen wies die EZV das Gesuch mit der Begründung ab, eine kombinierte Bekanntgabe von Tarifnummer, Sach- und Markenname würde Rückschlüsse auf die Zusammensetzung oder die Herstellung eines Produktes erlauben, wodurch Geschäftsgeheimnisse offenbart werden könnten. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom BVGer (A-199/2018 vom 18. April 2019)^[9] gutgeheissen und die Sache an die EZV zur Neubeurteilung zurückgewiesen. In diesem Rahmen sollte die EZV, sofern sie bei der Wiederaufnahme des Verfahrens anlässlich einer vorläufigen Interessenabwägung eine Bekanntgabe auch von Markennamen (und damit von Personendaten) in Betracht ziehe, die betroffenen Personen gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ anhören.

52

Da der Gesuchsteller sein Gesuch nicht weiter einschränken wollte, teilte ihm die EZV nach Wiederaufnahme des Verfahrens mit, dass eine Anhörung der insgesamt 5’600 betroffenen Unternehmen im Hinblick auf 32’500 Einträge im TADOC-System das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen würde. Die EZV sehe sich daher ausser Stande, das Gesuch weiter zu behandeln. Gegen die entsprechende Verfügung der EZV gelangte der Gesuchsteller abermals mit Beschwerde an das BVGer.

53

In seinem Urteil kam das BVGer zum Schluss, dass die Gewährung des Zugangs zu den vom Gesuchsteller über die bereits zugesicherten Informationen hinausgehenden Markenamen und Zusatzbezeichnungen der TADOC-Entscheide der Kapitel 12–22 für die Jahre 2010–2016 von der EZV zu Recht unter Verweis auf die Unverhältnismässigkeit der gesetzlich vorgesehenen Anhörung verweigert worden war. Eine provisorische Interessenabwägung führe zu keinem klaren Ergebnis, weshalb für die definitive Interessenabwägung eine Anhörung der Betroffenen durchzuführen wäre, welche es diesen ermöglichen würde, ihre Interessen geltend zu machen. Es müsse damit gerechnet werden, dass eine Anhörung im Einzelfall noch nicht erkannte Interessen zutage fördern würde, die allenfalls höher zu gewichten seien, als die öffentlichen Interessen am Zugang. Eine Anhörung von sämtlichen betroffenen 5’600 teils im Ausland ansässigen natürlichen und juristischen Personen erscheine dabei aber ohne Weiteres unverhältnismässig. Als Konsequenz dieser nicht durchführbaren Anhörung könne nur die Verweigerung des Zugangs zu den verlangten Informationen resultieren, da ein milderes Mittel, wie z.B. die Anonymisierung, gerade nicht möglich sei.

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Kommentar: Auf den ersten Blick mag das Entfallen der Verpflichtung zur Anhörung von Betroffenen einzig aus Gründen der Verhältnismässigkeit etwas stossend erscheinen, zumal aus diesem Grund der Zugang im streitigen Umfang verweigert wird. Bei genauerer Betrachtung ist jedoch zu berücksichtigen, dass in vorliegendem Fall die provisorische Interessenabwägung in der Tat zu keinem eindeutigen Ergebnis führte. Fraglich bleibt jedoch, wie das BVGer entschieden hätte, wenn die vorläufige Interessenabwägung deutlich zugunsten des Zugangs ausgefallen wäre.

3. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

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Der strittige Zugang zu den bereits erwähnten Dokumenten beim EDÖB betreffend einen «Datenvorfall» bei Swisscom (siehe vorne N 25 ff., 34 ff. und 42 f.) war auch unter dem Blickwinkel der darin enthaltenen Personendaten zu beurteilen. So berief sich das Unternehmen auf den Schutz seiner Privatsphäre nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ und machte geltend, es stehe im öffentlichen und medialen Fokus, weshalb es im Falle eines Zugangs Reputationsrisiken erleide.

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Das BVGer bejahte jedoch ein überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang im verfügten Umfang. Die zunehmende politische und gesellschaftliche Bedeutung des Datenschutzes und der Datensicherheit spreche für ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Tätigkeit des EDÖB. Hinzu komme, dass der Bund zur Mehrheit an Swisscom beteiligt sei und sie mithin eine gewisse Staatsnähe aufweise, was ein erhöhtes Interesse an der Offenlegung der umstrittenen Informationen begründe. Zudem verfüge sie über eine Grundkonzession des Bundes gemäss dem Fernmeldegesetz, welche ihr gewisse (finanzielle) Vorteile bringe. Was die befürchteten Reputationsrisiken anbelangt, weist das BVGer schliesslich darauf hin, dass eine kritische Berichterstattung bei einem in der Öffentlichkeit stehenden Unternehmen wie Swisscom tendenziell kein gewichtiges privates Geheimhaltungsinteresse zu begründen vermöge und in einer rechtsstaatlichen Demokratie hinzunehmen sei.

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Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

4. Prüfbericht Gewinnmarge RUAG (BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020)

58

Im bereits erwähnten Fall betreffend den Zugang zum Prüfbericht der EFK zur effektiven Gewinnmarge bei RUAG (siehe vorne N 37 ff. und 46 ff.) berief sich letztere auch auf den Schutz ihrer Privatsphäre und stellte sich auf den Standpunkt, dass eine Offenlegung der im Prüfbericht enthaltenen Informationen in der Öffentlichkeit zu Missverständnissen und Spekulationen zu ihren Ungunsten führen würde.

59

Die im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ vom BVGer vorgenommene Interessenabwägung ergab, dass die privaten Interessen der RUAG die durch das Öffentlichkeitsprinzip statuierten Transparenzinteressen nicht überwiegen. Es bestehe offensichtlich ein gewichtiges öffentliches Interesse am Einblick in die Tätigkeit der EFK. Dafür spreche überdies, dass die RUAG, namentlich um eine transparente und kostenoptimierte Leistungserbringung gegenüber dem VBS zu gewährleisten, in zwei verschiede Subholdings aufgeteilt worden sei. Hinzu komme, dass die RUAG sich in Bundeshand befinde, sie mithin eine gewisse Staatsnähe aufweise, was ein erhöhtes Interesse der Öffentlichkeit an der Offenlegung der umstrittenen Informationen zu begründen vermöge. Hinsichtlich der möglichen Reputationsrisiken für die RUAG wies das BVGer darauf hin, dass zum einen die Medien bereits breit über den anstehenden Verkauf der deutschen Tochtergesellschaft berichtet hätten. Zum anderen würde die RUAG ein allgemein in der Öffentlichkeit stehendes Unternehmen betreiben, welches gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine kritische oder negative Berichterstattung eher hinzunehmen habe. Darüber hinaus sei der Inhalt des Prüfberichts im Grundsatz bereits öffentlich bekannt, insofern sei bei einer Zugangsgewährung nicht mit zusätzlichen erheblichen Reputationsverlusten zu rechnen. Damit gelangte das BVGer zum Ergebnis, dass der Zugang zum Prüfbericht – unter Anonymisierung der Personennamen einschliesslich der Revisionsgesellschaft – zu gewähren ist.

5. Beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) vorhandene Dokumente eines Krankenversicherers betreffend Prämienerhöhung in der obligatorischen Krankenversicherung (BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020)

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In diesem bereits erwähnten Verfahren vor BGer (siehe vorne N 40 f.) brachte der beschwerdeführende Gesuchsteller unter anderem vor, dass der Grund für eine Zugangsverweigerung bei vier Dokumenten soweit erkennbar nur darin bestanden habe, dass dort die Namen von Vertretern der betroffenen Versicherung enthalten seien.

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In diesem Punkt gab das BGer dem Gesuchsteller recht und gewährte ihm im Gegensatz zur Vorinstanz den Zugang zu diesen vier Dokumenten. Das BGer wies darauf hin, dass die betreffende Versicherungsgesellschaft im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung als Bundesorgan gelte (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ), weshalb deren Mitarbeitende in diesem Rahmen eine öffentliche Aufgabe erfüllten. Diese personenbezogenen Daten hätten daher nicht im Sinne von Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisiert werden dürfen. In Bezug auf alle anderen Dokumente wurde die Beschwerde hingegen abgewiesen.

X. Datenschutzrechtliche Ansprüche im BGÖ-Verfahren (Art. 25 und 25^bis DSG)

1. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

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Vermehrt machen betroffene Dritte in BGÖ-Verfahren Rechtsansprüche nach Art. 25 DSG geltend und beantragen beispielsweise die Berichtigung oder Löschung von ihren in den Dokumenten enthaltenen Personendaten. Die Behörde hat in einem solchen Fall im BGÖ-Verfahren sowohl über die Zugangsgewährung als auch über die datenschutzrechtlichen Ansprüche der betroffenen Dritten zu entscheiden (Art. 25^bis DSG). In verfahrensrechtlicher Hinsicht bringt dies zum einen die Herausforderung mit sich, dass die betroffene Drittperson ihre Anträge nach Art. 25 DSG ausreichend begründen können muss, ohne dass die Gefahr besteht, dass der Gesuchsteller dadurch vorzeitig von Inhalten der Dokumente Kenntnis erhält, zu denen er Zugang verlangte. Andererseits müssen gleichzeitig die Verfahrensrechte des Gesuchstellers, einschliesslich seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (insbesondere auf ausreichende Begründung), beachtet werden.

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Auch in den den beiden bereits erwähnten Urteilen zugrundeliegenden Zugangsverfahren beim EDÖB betreffend Dokumente zu einem «Datenvorfall» bei der Swisscom (siehe vorne N 25 ff., 34 ff. und 42 ff.) beantragte diese im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ, dass gewisse Personendaten gelöscht oder berichtigt werden bzw. ein Bestreitungsvermerk angebracht wird. Der EDÖB entschied über diese datenschutzrechtlichen Begehren sowie den Umfang der Zugangsgewährung in einer einzigen Verfügung. Dem Gesuchsteller wurde diese Verfügung allerdings in teilweise abgedeckter Form eröffnet. So wurden sämtliche Erwägungen zu den Anträgen nach Art. 25 DSG geschwärzt.

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Damit stellte sich in einem ersten Schritt die Frage nach der Beschwerdelegitimation des Zugangsgesuchstellers in Konstellationen, in welchen eine Verfügung nebst dem Zugang nach BGÖ auch Anträge nach Art. 25 DSG von betroffenen Dritten behandelt (Art. 25^bis DSG). Das BVGer hielt diesbezüglich fest, dass in solchen Fällen nebst den betroffenen Dritten auch der Zugangsgesuchsteller (oder beide) Beschwerde erheben können. Die Parteistellung des Zugangsgesuchstellers beschränke sich dabei jedoch darauf, eine gerichtliche Überprüfung der Anwendung von Artikel 25 DSG zu erwirken.

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In einem zweiten Schritt äusserte sich das BVGer zu den vom EDÖB vorgenommenen Schwärzungen in der Verfügung an den Zugangsgesuchsteller und stellte fest, dass damit das rechtliche Gehör des Gesuchstellers verletzt worden sei. So sei er weder in der Lage gewesen zu erfahren, was in dem von ihm initiierten Verfahren geschehen sei, noch habe er die Beschwerdeinstanz auffordern können, die Begründetheit der von den betroffenen Dritten vorgebrachten Ansprüchen nach Art. 25 DSG zu überprüfen. Um die berechtigten Interessen der betroffenen Dritten zu schützen, hätte ihm zumindest eine kurze Zusammenfassung der Begründung der Anträge auf Berichtigung bzw. Löschung der Daten mitgeteilt werden müssen. Da die Verfügung des EDÖB jedoch ohnehin so allgemein gehalten sei, hätte diese dem Gesuchsteller im vorliegenden Fall auch vollständig eröffnet werden können, ohne dass damit die Rechte der betroffenen Dritten verletzt worden wären.

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Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

2. Schlussbericht Administrativuntersuchung (BGer 1C_527/2019 vom 14. April 2020)

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Auch im Jahr 2020 musste sich das BGer abermals mit dem Fall betreffend den Schlussbericht einer im Auftrag des Eidg. Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) von der EFK durchgeführten Administrativuntersuchung im Zusammenhang mit der Gewährung von Bürgschaften des Bundes für die Schweizer Hochseeflotte beschäftigen. Das BVGer hatte geurteilt, dass aufgrund einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs während der Administrativuntersuchung sämtliche im Schlussbericht enthaltenen Personendaten der beschwerdeführenden Dritten zu vernichten seien und anschliessend der Zugang gewährt werden könne.^[10]

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Dies ging einer von der Administrativuntersuchung betroffenen Person zu wenig weit, weshalb sie Beschwerde vor BGer erhob und verlangte, dass zusätzlich die zuständige Behörde angewiesen werde, die widerrechtliche Bearbeitung sämtlicher personenbezogenen Daten im Schlussbericht zu unterlassen, die in irgendeiner Weise auf sie Bezug nähmen bzw. Rückschlüsse auf ihre Person zuliessen. Subsidiär seien die besagten personenbezogenen Daten so zu vernichten, wie wenn eine Bearbeitung nie stattgefunden hätte. Sollte von solchen Anordnungen abgesehen werden, sei der Zugang zum Schlussbericht der Administrativuntersuchung zu verweigern.

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Strittig war demnach die Frage, ob neben der Anordnung, bestimmte Personendaten gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG zu vernichten, noch Raum bleibt, die Datenbearbeitung zusätzlich zu unterlassen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a DSG). Das BGer liess diese Frage letztlich offen, führte aber aus, dass das Vernichten im Normalfall auch die Bearbeitung «in maiore minus» abdecke. Das gehe bereits daraus hervor, dass das Vernichten gemäss Art. 3 Bst. e DSG ein Anwendungsfall des Bearbeitens sei. Deshalb führe der Antrag, das Bearbeiten zu unterlassen, streng logisch dazu, dass auch das angeordnete Vernichten nicht mehr zulässig wäre, was offensichtlich nicht gemeint sein könne. Vernichtete Personendaten könnten schon definitionsgemäss nicht mehr weiterbearbeitet oder verwendet werden, womit das Objekt einer möglichen Unterlassungsanordnung entfallen würde.

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Indem das BVGer im vorliegenden Fall entschieden habe, dass sämtliche im fraglichen Schlussbericht enthaltenen Personendaten über die Beschwerdeführerin zu vernichten seien, sei ihrem entsprechenden Anliegen bereits dadurch ausreichend Genüge getan. Würde dem von ihr offenbar vertretenen Standpunkt gefolgt, dass der Schlussbericht selbst nach Vernichtung aller sie betreffenden Personendaten gemäss der datenschutzrechtlichen Definition überhaupt keine möglichen Rückschlüsse auf sie mehr zulassen dürfte, erschiene ein sinnvoller Abschluss der Administrativuntersuchung kaum mehr möglich. Nach der Vernichtung ihrer Personendaten werde sie durch den Bericht nicht persönlich belastet werden können. Damit seien ihre Interessen ausreichend berücksichtigt und diese könnten die Verweigerung des Zugangs zum Schlussbericht nicht mehr rechtfertigen. Im Ergebnis wies das BGer die Beschwerde als unbegründet ab.

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Kommentar: Mit Blick auf das vorangehende unter Bst. a besprochene Urteil zur Beschwerdelegitimation bzw. Parteistellung eines Gesuchstellers hinsichtlich Anträgen von betroffenen Drittpersonen nach Art. 25 DSG gilt es anzumerken, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren betreffend Administrativuntersuchung die Zugangsgesuchsteller – soweit erkennbar – zu keinem Zeitpunkt in das Verfahren einbezogen worden sind, obwohl ihr Anspruch auf Zugang durch die Löschung sämtlicher Personendaten in bedeutendem Umfang eingeschränkt wurde.

XI. Verfahrensrechtliche Fragen (Art. 15 BGÖ)

1. Unterlagen zur schriftlichen Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (BVGer A-458/2020 vom 18. Mai 2020)

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Im bereits besprochenen Urteil zum nicht erfolgreichen Kandidaten der Steuerexpertenprüfung (siehe vorne N 2 f. und 9) erhob dieser auch die Rüge, die Trägerorganisation habe die angefochtene Verfügung betreffend die Zugangsverweigerung in Verletzung der gesetzlichen Frist gemäss Art. 15 Abs. 3 BGÖ drei Tage zu spät erlassen, weshalb sie der Empfehlung des EDÖB zu folgen habe und ihre Verfügung aufzuheben sei.

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Dazu hielt das BVGer gemäss seiner ständigen Rechtsprechung fest, dass Verfahrensfristen des BGÖ reine Ordnungsfristen seien. Ihre Überschreitung (insb. beim Erlass einer Verfügung) legitimiere den Gesuchsteller zur Einreichung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde, führe hingegen nicht zur Aufhebung der zu spät erlassenen Verfügung. Ebenso wenig sei die Behörde aufgrund der (geringen) Fristüberschreitung verpflichtet, der Empfehlung des EDÖB zu folgen, zumal die Empfehlung aufgrund ihrer Rechtsnatur gerade keine Verfügung darstelle und demnach keine bindende Wirkung zu entfalten vermöge.

2. Dokumente betreffend den unberechtigten Zugriff auf Kundendaten bei Swisscom (BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 / BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020)

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Zum ersten Mal seit Inkrafttreten des BGÖ musste sich das BVGer in diesen beiden Urteilen mit der Frage beschäftigen, ob und gegebenenfalls von welcher Behörde ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist, wenn Zugangsgesuche an den EDÖB selbst gerichtet werden. Dieser hatte es im konkreten Fall abgelehnt, ein Schlichtungsverfahren in eigener Sache durchzuführen, sondern gemäss seiner ständigen Praxis direkt eine Verfügung nach Art. 15 BGÖ erlassen. Die von den Zugangsgesuchen betroffene Swisscom machte vor BVGer geltend, dass vor Erlass der angefochtenen Verfügung zwingend ein Schlichtungsverfahren durch eine Ersatzbehörde hätte durchgeführt werden müssen.

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Das BVGer gelangte durch Auslegung zum Schluss, dass diesbezüglich von einer echten Gesetzeslücke auszugehen sei. Das (unvollständige) Gesetz sehe für eine solche Doppelfunktion des EDÖB keinen Verfahrensablauf vor und nenne auch keine allenfalls zuständige Ersatzbehörde. Mit Blick auf den Gesetzeszweck und den dem BGÖ zugrundeliegenden Wertungen dränge sich keine Pflicht zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens durch eine Ersatzbehörde auf. Damit würde insbesondere den Vorstellungen des Gesetzgebers betreffend die Einfachheit des Verfahrens, die Unabhängigkeit und die fachliche Eignung der Schlichtungsstelle nicht hinreichend Rechnung getragen.

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Eine Beschwerde gegen das Urteil A-2564/2018 vom 5. August 2020 ist vor dem BGer hängig.

3. Dokumente zur Untersuchung der Wettbewerbskommission (WEKO) des Projektes «D»  (Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020)

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Streitig war der Umfang des Zugangs zu Akten der WEKO betreffend die Untersuchung eines Projektes. Die WEKO hatte den Zugang teilweise eingeschränkt, indem sie Personendaten anonymisiert und Geschäftsgeheimnisse abgedeckt hatte. Anlässlich des Schlichtungsverfahrens erliess der EDÖB die Empfehlung, wonach die WEKO einen vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes gewähren solle, da sie es unterlassen habe, die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse im Einzelfall ausreichend zu begründen. Akzeptiert wurde hingegen die Anonymisierung von Personendaten. Diese Empfehlung wurde von den Parteien des Schlichtungsverfahrens in der Folge völlig unterschiedlich interpretiert. Während die Gesuchstellerin diese dahingegen verstand, dass sie nun den uneingeschränkten Zugang erhalten werde, leitete die WEKO aus der Empfehlung ab, dass sie den Zugang nach wie vor durch die Einschwärzung von Geschäftsgeheimnissen beschränken könne, diese Einschränkungen allerdings nach Massgabe des BGÖ zu begründen habe. Dieses unterschiedliche Verständnis führte im Ergebnis dazu, dass die Gesuchstellerin, in der Meinung vollständig obsiegt zu haben, ihre zehntägige Frist gemäss Art. 15 Abs. 1 BGÖ für das Verlangen einer anfechtbaren Verfügung ungenutzt verstreichen liess, wohingegen die WEKO in der erneuten Beschränkung des Zugangs unter ausreichender Begründung der Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen ihrerseits die bedingungslose Umsetzung der Empfehlung des EDÖB sah und das Zugangsverfahren damit für abgeschlossen erklärte. Daraufhin verlangte die Gesuchstellerin von der WEKO nachträglich den Erlass einer Verfügung, welche diese nach Auffassung der Gesuchstellerin ohnehin von Amtes wegen hätte erlassen müssen, da sie der Empfehlung des EDÖB nicht Folge geleistet habe. Da die WEKO an ihrem Standpunkt festhielt, gelangte die Gesuchstellerin mit Beschwerde an das BVGer und beantragte, die WEKO sei anzuweisen, ihr den vollständigen Zugang gemäss Empfehlung des EDÖB zu gewähren oder aber es sei die Rechtsverweigerung seitens der WEKO betreffend ihren Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung festzustellen, und die WEKO sei anzuweisen, über den Zugang in Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden.

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In seinem Urteil kam das BVGer zum Schluss, dass der Gesuchsteller mit Blick auf die 10-tägige Frist nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ von der Behörde eine Verfügung verlangen muss, bevor die Behörde ihre Interpretation der Empfehlung des EDÖB festlegt und mitteilt. Dadurch bestehe die Gefahr, dass der Gesuchsteller unter Umständen erst nach Ablauf der 10-tägigen Frist erkennen könne, dass er von einem anderen Verständnis der Empfehlung ausgehe, als die Behörde. Demnach sei es wegen des gesetzlichen Verfahrensablaufs möglich, dass die Behörde ein Zugangsverfahren ohne Verfügung beenden könne, ohne dass der Gesuchsteller entweder mit der Empfehlung des EDÖB einverstanden sei oder sich gerichtlich dagegen zu wehren vermöge. Das widerspreche dem Zweck des BGÖ, justiziable Zugangsrechte durchzusetzen. Die Behörde trage trotz ihrer «Parteirolle» eine Verantwortung für den rechtsstaatlichen Ablauf des Verfahrens. Sie habe eine Empfehlung des EDÖB demnach so zu verstehen (bzw. zu interpretieren), dass die (Verfahrens-)Rechte der Gesuchstellenden gewahrt blieben. Im Ergebnis qualifizierte das BVGer die erneute Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen als Abweichen von der Empfehlung des EDÖB, weshalb die WEKO gemäss Art. 15 Abs. 2 BGÖ verpflichtet gewesen wäre, von Amtes wegen eine Verfügung über den Umfang der Gewährung des Zugangs zu erlassen. Indem sie dies unterliess, habe sie eine Rechtsverweigerung begangen. Die WEKO wurde angewiesen, entweder den vollständigen Zugang zu den verlangten Dokumenten zu gewähren oder aber in Abweichung der Empfehlung des EDÖB den Zugang mittels anfechtbarer Verfügung einzuschränken.

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Kommentar: Dieser Art von Missverständnissen der Verfahrensbeteiligten des Schlichtungsverfahrens könnte entgegengewirkt werden, indem die Frist gemäss Art. 15 Abs. 1 BGÖ für die Gesuchstellenden für den Antrag um Erlass einer anfechtbaren Verfügung von 10 auf 30 Tage verlängert würde. Dabei hätte die gesuchstellende Person nach Ablauf der 20-tägigen Frist nach Art. 15 Abs. 2 (Erlass einer Verfügung durch die Behörde v.A.w.) nochmals 10 Tage Zeit, ihrerseits den Erlass einer Verfügung zu verlangen.

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* Die Autoren vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.

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Fussnoten:

1. Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3). ↑

2. Vgl. dazu auch die Urteilsbesprechung von Dominique Strebel, Das Steuergeheimnis gilt nicht mehr absolut, vom 3. September 2020; in medialex 07/20. ↑

3. s. dazu bereits Daniel Kämpfer, Öffentlichkeitsprinzip: Hintertür Spezialbestimmungen? medialex 01/2019, 1. Okt. 2019 sowie Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020, Rz. 10. ↑

4. Neben diesem Urteil wird auf die weiteren Urteile des BVGer B-709/2018 und B-1109/2018 beide ebenfalls vom 16. Dezember 2020 aufmerksam gemacht. Auch in diesen beiden Entscheiden war im Wesentlichen die Frage über die Anwendung von Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ zu beantworten, weshalb anlässlich des vorliegenden Beitrags nicht weiter auf diese eingegangen wird. ↑

5. Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG; SR 221.302). ↑

6. Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). ↑

7. Urteil BVGer A-2352/2017 vom 11. Dezember 2019. Vgl. dazu auch Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020. ↑

8. Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzkontrolle (Finanzkontrollgesetz, FKG; SR 614.0). ↑

9. s. dazu auch Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020, Rz. 41 ff. ↑

10. Urteil BVGer A-7102/2017 vom 27. August 2019; Vgl. dazu auch Daniel Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide der Jahre 2018 und 2019 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 02/2020, 4. März 2020. ↑

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