Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2021 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias

Julien Francey, avocat, docteur en droit*
Louis Wéry, MLaw, assistant et doctorant à la Chaire de droit civil I, Université de Fribourg**

Zusammenfassung: Im Jahr 2021 behandelte das Bundesgericht zahlreiche Fälle im Zusammenhang mit Persönlichkeitsverletzungen durch Medien. Die Themen waren vielfältig. Sie betreffen eine Geldaffäre in Genf, das Recht auf Gegendarstellung in einem Walliser Fall, das Verhältnis zwischen Art. 28 ZGB und UWG, Kritik an der Arbeitsweise einer Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde im Kanton St. Gallen, eine Sendung, die sich mit Tierquälerei befasst, sowie die Unterstützung einer Sekte. Was die Urteile der kantonalen Gerichte betrifft, so diskutiert ein Urteil aus dem Kanton Waadt das Verhältnis zwischen einer Beweisanordnung und vorsorglichen Massnahmen, ein Zürcher Fall behandelt ein Recht auf Gegendarstellung eines Mediums gegen ein anderes Medium, und das Zuger Kantonsgericht kommt auf den Fall Spiess-Hegglin zurück, diesmal mit Hinweisen zur Berechnung des abzuschöpfenden Gewinnes. Schliesslich sei ein Urteil des EuGH erwähnt, das sich mit der internationalen Zuständigkeit bei Verletzungen durch die Medien befasst.

Résumé: En 2021, la Tribunal fédéral a traité de nombreuses affaires en matière d’atteintes à la personnalité par des médias. Les sujets étaient divers et variés: une affaire de soutien financier à Genève, un droit de réponse dans une affaire valaisanne, le rapport entre la LCD et l’art. 28 CC, la critique du fonctionnement d’une autorité de protection de l’adulte et de l’enfant dans le canton de St-Gall, une émission qui s’intéresse à la cruauté envers les animaux et le soutien à une secte. S’agissant des arrêts rendus par les tribunaux cantonaux, un arrêt vaudois discute le rapport entre une ordonnance de preuve et les mesures provisionnelles, une affaire zurichoise traite un droit de réponse d’un média contre un autre média et le Tribunal cantonal zougois revient dans l’affaire Spiess-Hegglin avec des indications sur le calcul de la remise du gain. Enfin, nous mentionnerons brièvement un arrêt de la CJUE qui concerne la compétence internationale en matière d’atteintes par les médias.

I. Introduction

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La chronique présente et discute les arrêts importants rendus par le Tribunal fédéral en la matière au cours de l’année précédente. Elle tient également compte d’une sélection d’arrêts cantonaux ainsi que d’un arrêt de la CJUE.

II. Arrêts fédéraux

1. Parfum de corruption : suite et fin
(TF, 5A_612/2019 du 10 septembre 2021)

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L’affaire se situe à Genève en 2015, dans le contexte du financement de la rénovation et de l’agrandissement du Musée d’art et d’histoire qui a finalement été refusé dans un vote populaire. A l’approche de la votation, un quotidien publie un article dans lequel il présente le passé de F. (mentionné par son nom complet), un homme d’affaires dont la fortune est estimée à quelque 2.15 milliards. Moyennant sa fondation, F. propose d’apporter plus d’un tiers des coûts de la rénovation du musée en contrepartie de l’accueil et l’entretien pour une durée de 99 ans, par le musée, d’une partie de sa collection d’art.

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L’article litigieux portait le titre « F. (nommé) : mécène en eaux troubles ». La Cour de Justice (arrêt ACJC/915/2019 du 18 juin 2019^[1]) a considéré que cet article violait la personnalité de F. Saisi par le média, le Tribunal fédéral confirme l’arrêt de l’instance précédente.

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Après avoir exposé les principes généraux en matière d’atteintes à la personnalité par des médias, le Tribunal fédéral rappelle qu’en cas de suspicion d’actes délictueux (ou lorsque le média rapporte que certaines personnes pensent que l’intéressé a commis un acte illicite), la formulation de l’article doit faire comprendre avec suffisamment de clarté pour le lecteur moyen qu’il s’agit uniquement d’un soupçon ou d’une supposition afin de garantir la présomption d’innocence. A ce sujet, le Tribunal fédéral relève que la première impression laissée par les titres, les sous-titres et les légendes des images est généralement déterminante, car les lecteurs ne lisent pas toujours un texte fouillé dans les détails.

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Dans le cas présent, l’article ne remplit par ces principes, même si le journaliste pouvait légitimement s’interroger sur l’origine de la fortune de F. et décortiquer son passé en raison de l’intérêt public de l’affaire. Le titre de l’article (mécène en eaux troubles) présente d’emblée F. sous une image négative. De plus, la légende de l’image qui indique « F. a été plusieurs fois soupçonné, mais jamais condamné » laisse entendre objectivement que F. a fait l’objet de plusieurs enquêtes pénales, alors que cela est erroné.

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Cette première impression négative de F. est ensuite confirmée tout au long de l’article, notamment par le biais de l’utilisation de l’indicatif qui marque une forme affirmative, alors que le journaliste aurait pu utiliser le conditionnel afin d’exprimer l’hypothèse et le doute. Diverses tournures de phrases soulignent que la corruption n’est pas qu’une hypothèse : « F. navigue en eaux troubles », « il sort son chéquier pour bâtir des routes », « il arrose les communautés en projet de développement », « il s’attire la sympathie des autorités locales et de la population », etc. Le champ lexical utilisé rabaisse également F. : « flibustier », soit un brigand, un voleur ou un homme malhonnête, « mécène en eaux troubles », « profiteur », « affameur » ou encore « acheteur d’art compulsif ». Même les éléments censés aider le média se retournent contre lui : la phrase expliquant que F. « et ses sociétés n’ont jamais vu la moindre condamnation venir entacher leur réputation » est accompagnée d’une note de bas de page qui précise que « la corruption active d’agent public n’est devenue un délit pénal en Suisse qu’en 1999 ». Contrairement à l’avis du média, cette note n’est pas purement informative, mais veut faire passer le message au lecteur moyen que si le délit de corruption avait été en vigueur plus tôt, F. aurait été condamné.

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En résumé, le Tribunal fédéral retient que les soupçons ne sont manifestement pas présentés comme tels et que le journaliste a enlevé tout crédit à F.

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Le raisonnement convainc au regard des différents éléments soulevés et qui n’avaient pas tous été mis en avant par l’instance précédente. Le Tribunal fédéral est par contre plus sévère dans son appréciation que la Cour de Justice. : il précise que l’article litigieux avait pour but de rabaisser F. et de lui enlever tout crédit. Or, la Cour de Justice a (uniquement) retenu que l’article incriminé était de nature à faire fortement douter le lecteur moyen et non averti de la probité morale et du sens éthique de F. Le Tribunal fédéral ne ménage ainsi pas le média.

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Le Tribunal fédéral ne suit pas non plus l’avis du média qui s’en prenait à la légitimation active de la fondation de F. : même si aucune référence n’était faite à la fondation dans l’article litigieux, cela ne suffit pas, in casu, pour exclure la qualité de lésé à la fondation. En effet, une personne peut être atteinte dans sa personnalité même sans être nommée dans un article de presse s’il ne fait aucun doute que l’article se rapporte (aussi) à elle (Steinauer/Fountoulakis, Personnes physiques et protection de l’adulte, Berne 2014, n^o 624c). Or, dans le cas présent, le lecteur moyen fait indubitablement le lien entre F. et sa fondation éponyme, surtout que l’article s’inscrivait dans le débat public concernant le financement du Musée d’art et d’histoire par la fondation de F. et s’interrogeait sur l’origine de la fortune de F. (JF)

2. La correction d’un droit de réponse par le juge
(TF, 5A_375/2019 du 27 août 2021)

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Dans un arrêt concernant une affaire très médiatisée en Valais, A. conteste notamment les modifications de son droit de réponse effectuées par la Cour cantonale. En effet, celle-ci a estimé que la publication tel quel du droit de réponse requis ne laissait pas comprendre que le texte était le reflet de l’expression du recourant (et non du média). La Cour cantonale a donc modifié la forme du texte (remplacer « il » par « je ») et introduit le nom de A. au bas de l’article en guise de signature. De même, elle avait corrigé une faute d’orthographe.

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Le Tribunal fédéral rappelle que le juge peut modifier le texte de la réponse pour le préciser. Les suppressions, les modifications et les adjonctions ne sont toutefois admissibles que si elles n’étendent pas le sens de la réponse initialement soumise à l’entreprise de médias. Il doit s’agir de modifications rédactionnelles de peu d’importance. Dans le cas présent, la Cour cantonale a respecté ces principes ; les modifications n’étendaient pas le sens de la réponse requise et il convenait de modifier la forme du texte afin de faire clairement comprendre au lecteur que la réponse ne provenait pas du média lui-même, mais du recourant.

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Contrairement à l’avis de ce dernier, la Cour cantonale pouvait également ordonner la publication du droit de réponse modifié, sans obtenir son consentement au préalable. Si une partie de la doctrine s’est prononcée en faveur d’une consultation obligatoire de la personne concernée avant l’adaptation du projet de réponse par le juge, le Tribunal fédéral s’écarte de cette appréciation. En effet, il considère qu’il existe une acceptation tacite en faveur de la modification du projet, car la personne concernée préférera une publication de son projet modifié par le juge à un rejet intégral de sa demande. Dès lors, c’est à juste titre que la Cour cantonale a renoncé à consulter A. avant de rendre son jugement.

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Dans ce long jugement, qui, au final, ne présente pas beaucoup d’intérêt d’un point de vue juridique à part la question de la modification de la réponse par le juge, le Tribunal fédéral a dû traiter 20 conclusions de A. qui agissait sans avocat. Le Tribunal fédéral n’est pas entré pas en matière sur plusieurs conclusions.

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S’agissant de la question de savoir si le requérant doit consentir aux modifications mineures apportées par le juge pour que la réponse satisfasse pleinement aux conditions de l’art. 28g CC, la question faisait débat dans la doctrine et la jurisprudence cantonale était disparate (voir pour les différentes positions : Constantin, Le droit de réponse en ligne, 2019, n. 1491 ss.). Nous avions d’ailleurs déjà commenté un arrêt fribourgeois abordant cette problématique (Fountoulakis/Francey: Aperçu de la jurisprudence rendue durant l’année 2018 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias, medialex 01/2019, n. 36 ss). Dans la présente affaire, le Tribunal fédéral a ainsi eu l’occasion de trancher la question et de clarifier la portée de sa jurisprudence antérieure (ATF 117 II 1) : la modification n’a pas besoin d’être soumise au requérant (de cet avis également: Constantin, Le droit de réponse en ligne, 2019, n. 1493 ; Fountoulakis/Francey: Aperçu de la jurisprudence rendue durant l’année 2018 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias, medialex 01/2019, n. 41). Cet arrêt n’est toutefois pas destiné à publication aux ATF. (JF)

3. Le privilège des médias ne peut pas être invoqué comme motif justificatif lors d’une violation de la LCD
(TF, 5A _83/2021 du 12 novembre 2021)

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Une association édite un journal publié à 42’000 exemplaires et s’en prend à une société qui vend des produits pour animaux. Elle indique notamment que son logo ne devrait pas être « aus Liebe zum Tier », mais « aus Liebe zum Profit », littéralement « par amour du profit » à la place de « par amour des animaux ».

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Après avoir obtenu des mesures provisionnelles interdisant à l’association de publier ces mots, la société dépose son action au fond et obtient gain de cause devant le Handelsgericht du canton de Zurich qui se base à la fois sur l’art. 28 CC et sur l’art. 3 al. 1 lit. a LCD. L’association recourt au Tribunal fédéral en contestant l’absence de motifs justificatifs fondés sur la liberté des médias et sur l’intérêt public prépondérant.

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Toutefois, le Tribunal fédéral relève que l’association ne s’en prend pas à l’appréciation de la Cour cantonale concernant la violation de la LCD et se limite à contester sa condamnation sous l’angle des droits de la personnalité de l’art. 28 CC en invoquant des motifs justificatifs. Or, en cas de double motivation par l’instance précédente, le recourant doit s’en prendre à chaque argument, sous peine d’irrecevabilité. Si l’art. 28 CC et l’art. 3 LCD ont de nombreux points communs et qu’ils peuvent être invoqués cumulativement, ils se distinguent néanmoins de manière importante en lien avec les motifs justificatifs. En effet, même si on peut s’inspirer des motifs justificatifs de l’art. 28 al. 2 CC dans les atteintes à la LCD, l’intérêt public ou le privilège des médias ne joue aucun rôle (ou alors un rôle très faible) dans la justification d’un dénigrement déloyal. Par conséquent et faute d’avoir attaqué les deux pans de la décision cantonale qui ne se recoupent pas, le recours de l’association est déclaré irrecevable.

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Dans le cas concret, le Tribunal fédéral a manqué une occasion de développer le rapport entre les motifs justificatifs de l’art. 28 CC et ceux qui pourraient être invoqués en lien avec une violation de l’art. 3 al. 1 lit. a LCD. En effet, la situation juridique n’est pas claire. D’ailleurs, dans son arrêt, le Tribunal fédéral n’est pas aussi catégorique que l’issue de son jugement. Dans un premier temps, il indique que les prétentions de l’art. 28 CC se distinguent clairement de celles de la LCD en lien avec les motifs justificatifs (« [unterscheiden] sich mit Bezug auf Rechtfertigungsgründe wesentlich »). Cependant, il nuance rapidement ses propos en relevant que les règles sur les motifs justificatifs contenus à l’art. 28 al. 2 CC peuvent cependant être reprises (« herangezogen werden ») dans l’application de la LCD. On ne sait donc plus vraiment pourquoi les règles de la LCD se distinguent clairement de l’art. 28 CC à ce propos. Le Tribunal fédéral enchaîne ensuite en retenant sans véritable argumentation que l’intérêt public ou le privilège des médias ne jouent aucun rôle dans la justification d’un dénigrement déloyal, mais relativise immédiatement en précisant « ou alors un rôle très subsidiaire » (« eine nur ganz untergeordnete Rolle »).

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A notre avis, le raisonnement du Tribunal fédéral aurait pu être plus clair et exposer de manière détaillée le rôle des motifs justificatifs dans la LCD. On comprend que le recourant ne s’en est pris qu’à un seul aspect de la décision du Handelsgericht, ce qui n’est pas suffisant. Toutefois, cela ne vaut que si les motivations de l’instance précédente sont (entièrement) alternatives. Or, de deux choses l’une : soit les motifs justificatifs n’ont aucun rôle à jouer dans l’admission d’une atteinte à la LCD et le raisonnement du Tribunal fédéral est convaincant, soit les motifs justificatifs ont un rôle à jouer (indépendamment de l’importance de ce rôle) et le Tribunal fédéral aurait dû entrer en matière sur le recours de l’association pour examiner l’existence d’un motif justificatif en lien avec l’art. 28 CC et en lien avec l’art. 3 LCD. En ne tranchant pas clairement la question du rôle des motifs justificatifs dans la LCD et en admettant qu’ils puissent avoir « eine ganz untergeordnete Rolle » selon l’expression même du Tribunal fédéral, ce dernier aurait dû traiter le recours. Cela ne signifie pas encore que l’article de l’association fût licite. En effet, il aurait alors fallu peser les intérêts en présence et tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas concret.(JF)

4. Deux rédacteurs qui mettent en exergue les dysfonctionnements d’une autorité à travers une campagne médiatique d’ampleur se rendent coupables d’atteinte à l’honneur (TF, 5A_758/2020 du 3 août 2021)

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L’«Obersee Nachrichten» (abrégé «ON») est un hebdomadaire distribué dans tous les ménages d’une grande partie de la région «See-Gaster» dans le canton de Saint-Gall; le tirage dépasse 60’000 exemplaires. Le journal dispose d’une page internet et d’une page Facebook qui reprend les articles publiés.

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De la fin du mois de septembre 2014 au début du mois d’août 2016, l’ON publie à travers 50 éditions plus de 130 contributions en rapport avec l’autorité de protection de l’adulte et de l’enfant de la commune de Linth et son président. Un dossier «KESB^[2] Linth» est créé sur le site web de ON ainsi qu’un dossier séparé intitulé «KESB». Les publications traitent notamment de différents cas devant l’autorité, tirent des conclusions et discutent les rapports entre les divers acteurs du système régional de protection sociale, souvent sur un ton méprisant. Ainsi, des affirmations comme «folie sociale», «la KESB a kidnappé mon petit-fils», «Verdingkinder», «organisation hautement criminelle», «dictature prime droits de l’homme», «droits de l’enfant bafoués», «la KESB oblige la mère à arrêter d’allaiter», «guerre psychologique», «autorité perçue comme terroriste» s’y trouvent. Le président de l’autorité est qualifié de «tyran» sans «intégrité éthique» et aurait dit à un citoyen qu’il allait le faire «interner en psychiatrie». Les citations font 21 pages dans l’arrêt du Tribunal cantonal. Ces expressions se trouvent tant dans le texte rédactionnel – soit en étant celles utilisées par le journaliste soit en étant des citations de personnes interviewées par le journal – que dans les commentaires que laissent les lecteurs de l’hebdomadaire.

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Le président de l’autorité ainsi que la ville Rapperswil-Jona ouvrent action pour atteinte à leur personnalité. Le Tribunal cantonal de Saint-Gall a tranché en faveur du président de l’APEA et de la ville de Rapperswil-Jona. Selon l’instance cantonale, le journal ON, son rédacteur-en-chef et son rédacteur ont orchestré une véritable campagne médiatique qui a porté atteinte de manière illicite à l’honneur du président de l’APEA et de la ville de Rapperswil-Jona, intimés dans la présente procédure^[3].

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Le rédacteur-en-chef ainsi que le rédacteur, qui ne sont aujourd’hui plus employés par le journal ON, recourent contre la décision cantonale. Le premier point discuté par le Tribunal fédéral dans sa décision est la légitimation active de la ville de Rapperswil-Jona dans la procédure. Selon les recourants, la Ville de Rapperswil-Jona ne peut pas bénéficier de la légitimation active, car cela reviendrait à protéger l’État contre les critiques. Le Tribunal fédéral réplique que la raison pour laquelle il faut admettre la légitimation active est précisément parce que la Ville de Rapperswil-Jona peut faire l’objet de critiques. Cette entité publique doit donc pouvoir protéger son honneur lorsque cela est nécessaire grâce aux articles 28 ss CC. Sur ce premier point, le Tribunal fédéral confirme l’approche du Tribunal cantonal.

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Le Tribunal cantonal a considéré qu’une atteinte subsistait à l’encontre du directeur de l’APEA et de la ville de Rapperswil-Jona. Cette conclusion du jugement cantonal n’est pas confirmée par le Tribunal fédéral, car elle reposait sur une jurisprudence dépassée. Selon la jurisprudence actuelle, deux conditions doivent être réunies pour que le trouble subsiste au sens de l’art. 28 al. 1 ch. 2 CC : les tiers doivent avoir connaissance de l’atteinte, soit conserver une impression erronée ou préjudiciable, et la déclaration ou le support qui contient l’atteinte doit subsister. En l’espèce, les articles litigieux ont été effacés des archives du journal ON. L’existence de « techniques d’archivage d’internet » qui permettraient de retrouvent les articles litigieux n’est pas suffisante pour considérer que l’atteinte subsiste (confirmation de l’arrêt 5A_247/2020). En d’autres termes, il ne suffit pas d’affirmer que la publication peut être trouvée en ligne, il faut que sa diffusion se poursuivre.

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En ce qui concerne l’imminence d’une atteinte future au sens de l’art. 28a al. 1 ch. 1 CC, accordée aux intimés Tribunal cantonal, le Tribunal fédéral rappelle l’analyse, en deux étapes, qui doit être faite par les tribunaux. Le tribunal doit premièrement déterminer s’il existe un intérêt suffisant à accorder l’action au regard des faits. L’intérêt suffisant existe lorsque le comportement du ou des défendeurs fait craindre une violation future. S’agissant d’une supposition, la preuve à apporter par le demandeur est facilitée (ATF 97 II 97). Puis, dans une seconde étape, le tribunal évalue le degré d’imminence de l’atteinte en établissant un pronostic fondé sur une connaissance précise du cas. S’agissant de cette seconde étape, le Tribunal fédéral n’intervient uniquement si le pronostic établi par l’instance précédente repose sur des hypothèses et des réflexions étrangères à la situation (arrêt 5A_309/2013 du 4 novembre 2013 c. 5.3.2, in : sic ! 2014 p. 78).

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Au vu des divers éléments retenus en deuxième instance (les recourants ont repris une activité journalistique sur une nouvelle plateforme d’informations, ont fait, postérieurement à l’affaire, des déclarations comparables à celles ayant fait l’objet de l’action en justice, ont nié, tant sur leur nouvelle plateforme, dans d’autres journaux et dans leurs requêtes en appel, que leurs publications litigieuses étaient constitutives d’atteintes illicites), et considérant qu’ils ne reposent pas sur des hypothèses étrangères à l’affaire, le Tribunal fédéral confirme la décision cantonale sur ce point.

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Pour ce qui est de la précision avec laquelle doit être décrit le comportement susceptible de causer une atteinte imminente, le Tribunal cantonal avait accepté que les formulations « par analogie » soient comprises par l’interdiction. En d’autres termes, l’interdiction ne doit pas mentionner précisément chacune des formulations ; le renvoi à des formulations « par analogie » est suffisant. Tout en confirmant l’approche du Tribunal cantonal, le Tribunal fédéral rappelle cependant qu’une interdiction ne peut pas porter sur des termes généraux sujets à appréciation tels que « contraire au mariage », « contraire à l’honneur » ou des concepts juridiques larges comme « actes illicites » ou « boycott ».

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Le Tribunal fédéral réfute ensuite l’argument des recourants qui se prévalent de la mission d’information de la presse et confirme ainsi par la même occasion le jugement cantonal sur ce point.

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L’arrêt se poursuit par une analyse détaillée de chacune des atteintes alléguées par les demandeurs dans leur action en cessation du trouble. À nouveau, le Tribunal fédéral confirme la décision cantonale qui avait admis dix des vingt-cinq atteintes alléguées. En ce qui concerne les affaires passées de la KESB Linth, soit celles qui sont à l’origine de l’action en justice, elles ne peuvent plus être évoquées par le rédacteur-en-chef et le rédacteur du journal ON. En effet, il existe, pour ces affaires, une raison objective de traiter différemment le réacteur-en-chef et le rédacteur du journal ON des autres journalistes. Au contraire, en ce qui concerne les affaires qui se sont déroulées après l’action en justice, il n’existe pas de raison objective permettant d’empêcher les recourants d’en rendre compte librement et dans la même mesure que les autres journalistes.

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Enfin, le Tribunal fédéral tranche la question du tort moral. Les juges cantonaux avaient accordé un tort moral au vu de la virulence du contenu des atteintes (reproches et insultes injustifiées), du temps sur lequel elles s’étaient étalées (plus de deux ans) et de leurs intensités (innombrables articles de journaux, lettres de lecteurs et commentaires sur Facebook) tout en pondérant leur jugement par d’autres éléments (licenciement des journalistes fautifs et suppression des articles et commentaires litigieux). La décision cantonale est confirmée encore une fois sur ce point.

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L’arrêt est enrichissant, car le Tribunal fédéral fait preuve d’une certaine pédagogie en reprenant chacun des chiffres de l’art. 28 al. 1 CC et en rappelant la jurisprudence qui y est associée. L’argument que les recourants développent dans le second considérant est intéressant à relever dès lors qu’il est antinomique. Ces derniers ont avancé dans leur recours qu’accorder la légitimation active à la Ville de Rapperswil-Jona reviendrait à protéger l’État contre les critiques et menacerait alors l’État de droit. Pourtant, c’est bien l’inverse qui se produit lorsque les tribunaux permettent à une collectivité publique d’être admise dans une telle procédure. En effet, le fait qu’une collectivité publique puisse bénéficier de la légitimation active et, par voie de conséquence, plaider une atteinte à son honneur permet qu’un tribunal détermine la licéité ou l’illicéité d’une atteinte en matière de protection de la personnalité à l’égard des médias. Sans un tel jugement de valeur des tribunaux, nous assisterions plutôt à une autocensure de la part des médias, propre, cette fois-ci, à menacer l’État de droit.

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Par ailleurs, tant dans la présente décision que celle citée (5A_247/2020), le Tribunal fédéral, ne cherche pas à connaître ce qui se cache derrière l’expression « des méthodes d’archivage de l’internet ». Il s’agit en fait du site archives.org. Ce site gratuit permet de retrouver le contenu de pages internet plusieurs années après qu’elles aient été effacées. Pour autant que l’on connaisse l’adresse du site internet du journal ainsi que l’année de publication, il n’est pas aussi compliqué que le pense le TF de retrouver un article de presse. Néanmoins, la décision du TF semble cohérente sur ce point. Considérer l’inverse conduirait à ce que chaque atteinte ayant pour support une page internet subsiste ad vitam aeternam.

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En conclusion, cette décision du TF est le point final d’une longue affaire médiatique et judiciaire. L’ON a voulu feuilletonner sur les dysfonctionnements de l’APEA de Linth., soit étaler sur plusieurs numéros l’affaire afin de tenir en haleine les lecteurs et (juste au passage) pérenniser son activité. Au vu des faits décrits dans le jugement cantonal et repris par le jugement du Tribunal fédéral, les rédacteurs du journal ont fait plus que de se prendre au jeu : ils ont déployé une campagne médiatique d’ampleur composée d’innombrables articles de journaux et lettres de lecteurs, le tout agrémentés de commentaires sur Facebook ou il n’était plus question de jeu, mais bien d’atteintes à l’honneur. (LW)

5. Un courriel à usage privé dans lequel une personne partage son point de vue sur une vidéo ne constitue pas une atteinte même si une tierce personne se sent visée par les propos
(TF, 5A_846/2020 du 13 janvier 2021)

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Cette affaire à tiroirs traitée par le Tribunal fédéral (voir ci-dessous l’arrêt du TF 5A_654/2020) débute par le dépôt d’une plainte pénale de A., président de l’association C, pour des actes de cruauté envers des animaux qu’aurait commis D, éleveur de moutons.

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Deux jours après le dépôt de la plainte pénale, l’association C. publie sur son site internet un article intitulé « Le tortionnaire de moutons du V. », dans lequel est dénoncée la manière dont sont traités les moutons de D. L’article est accompagné d’une vidéo dans laquelle apparaît D. dans sa bergerie et qui ferait apparaître, selon l’association C., la cruauté dont fait preuve D. envers les animaux. Le 17 octobre 2018, cette vidéo fait l’objet d’un reportage de E. SA dans l’émission « xxx ».

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Trois semaines plus tard, l’association C. organise à U. une manifestation sur ce thème, soit la cruauté envers les animaux. E SA., à nouveau dans son émission « xxx », relate la manifestation dans un reportage intitulé « Cruauté envers les animaux ». Ce reportage montre des images de la manifestation, une séquence de la vidéo de l’association C. et un extrait tourné par les soins de l’émission « xxx ». Durant ce reportage, outre à A., la parole est donnée à B. Ce dernier qualifie la manifestation comme « totalement déplacée » parce qu’une « observation sérieuse » de la vidéo ne révèle aucun indice de cruauté envers les animaux. Le 13 novembre 2018, un certain F. contacte par courriel B. et le critique concernant son attitude dans l’émission « xxx ». B. répond à F. par email. Se considérant être atteint dans sa personnalité par les propos qu’a tenus B. dans l’émission « xxx » ainsi que dans le courriel de réponse à F., A. ouvre action contre B.

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En ce qui concerne l’atteinte à la personnalité qu’aurait causée B. par les propos tenus dans l’émission « xxx », A. est débouté en dernière instance cantonale et ne recourt pas contre cette conclusion devant le TF. Pour l’atteinte qui aurait été causée par les propos tenus dans le courriel de B., elle fait l’objet du présent jugement du Tribunal fédéral.

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Le premier et unique point discuté par le Tribunal fédéral est la capacité à agir en justice du recourant dans le cadre de l’échange de courriels entre B. et F. Le jugement cantonal attaqué a rejeté la capacité d’agir de A., car selon lui les propos de B. ne visaient pas A., mais étaient uniquement l’expression de son point de vue. En substance, dans son courriel B. avait remis en cause la véracité de la vidéo en s’interrogeant sur une possible manipulation de celle-ci.

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Dans son recours devant le Tribunal fédéral, A. invoque le fait qu’à travers son jugement le Tribunal cantonal a versé dans l’arbitraire, car il a laissé de côté des éléments de faits décisifs et, au contraire, a pris en compte des éléments « totalement » infondés. En particulier, A. considère que rien dans le dossier ne permet de déterminer si la vidéo est manipulée et si B., par ses accusations de manipulation, vise l’auteur de la vidéo ou A.

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Le Tribunal fédéral réfute l’argumentation du recourant, car ce dernier se méprend en voulant déterminer si la vidéo a été manipulée et qui serait l’auteur de cette supposée manipulation. La question de la légitimation active discutée en l’espèce se borne à déterminer si le Tribunal fédéral peut considérer que le passage litigieux du courriel de B. porte atteinte à l’honneur de A., en dehors de toute considération portant sur une supposée manipulation et son supposé auteur.

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Ainsi, le Tribunal fédéral juge que le Tribunal cantonal n’a pas violé le droit fédéral en ne reconnaissant pas la légitimation active de A. dans l’atteinte qu’il alléguait avoir subie dans le courriel.

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Le Tribunal fédéral rappelle dans cette décision que l’expression d’un point de vue, autant contraire qu’il puisse être à d’autres, ne constitue pas en soi une atteinte. L’atteinte à la personnalité se caractérise par le fait que la considération que la société se fait d’une personne est amoindrie. L’intimé a exprimé son point lorsqu’il a dit que la vidéo avait été manipulée et le recourant a, pour sa part, extrapolé les faits lorsqu’il a considéré être accusé d’avoir manipulé la vidéo. (LW)

6. Une émission de télévision qui ne diffuse pas l’entièreté d’une vidéo sur laquelle se base une association de défenses des animaux pour porter une accusation publique contre un éleveur de mouton, présente alors ladite association comme portant des fausses accusations et atteint à son honneur
(TF, 5A_654/2021 du 13 janvier 2022)

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Ce second arrêt se déroulant dans le même contexte que le précédent est rendu une année plus tard et se concentre sur l’émission « xxx » de E. SA. Le reportage du 10 novembre 2018 réalisé par E. SA, soit le reportage qui relatait notamment la manifestation qui avait eu lieu à U., montrait des extraits de la vidéo publiée originellement sur le site de l’association C. ainsi qu’une vidéo réalisée par les soins de l’émission « xxx ».

44

Sur demande de l’association C., E. SA a lors de son émission « xxx » du 12 novembre indiqué qu’elle avait diffusé dans son émission du 10 novembre un extrait de vidéo qui n’avait pas été réalisé par l’association C. L’association C. et A. ont ouvert action afin qu’il soit constaté que leurs personnalités respectives avaient été atteintes suite à la diffusion de l’émission « xxx » du 10 novembre. La dernière instance cantonale a tranché que les droits de la personnalité de l’association C. et de A. avaient été violés dans l’émission « xxx » du 10 novembre. E. SA recourt au Tribunal fédéral.

45

A. est décédé durant la procédure et avec la fin de sa personnalité disparaît également sa légitimation active à agir en constatation d’une atteinte à son honneur. L’association C. reste partie à la procédure, car bien que A. était son président, elle dispose encore des organes nécessaires à la représenter.

46

Le Tribunal fédéral se penche ensuite sur l’émission du 10 novembre. Durant cette émission, des séquences de la vidéo originale de l’association C. ont été montées avec des séquences tournées par les soins de l’émission « xxx ». Les deux instances précédentes ont considéré qu’à travers son émission « xxx » E. SA a porté atteinte à la personnalité de l’association C. et la personnalité de A., car ces derniers ont été présentés comme portant de fausses accusations envers D.

47

Le Tribunal fédéral rappelle qu’il y a atteinte à la personnalité notamment lorsque l’honneur d’une personne, soit sa réputation professionnelle ou sociale, est diminué. L’honneur protégé comprend également le fait qu’une personne ne doit pas être présentée comme répandant des mensonges ou utilisant des informations mensongères pour porter des accusations injustifiées (sur la notion d’honneur : ATF 129 III 715 c. 4.1). La diffusion de faits faux ne peut pas être justifiée par la mission d’information de la presse, sauf cas exceptionnels et spécifiques. Cependant, chaque inexactitude, imprécision, généralisation ou raccourci ne rend pas à elle seule un reportage comme faux dans son ensemble. Si elle concerne un point essentiel qui fait apparaître la personne sous un faux jour ou donne une image sensiblement faussée d’elle, une inexactitude, une imprécision, une généralisation ou un raccourci peut porter atteinte à l’honneur.

48

Pour évaluer l’atteinte à la personnalité, il faut se référer à la manière dont le public a été informé. Il faut ainsi prendre en compte la manière dont le reportage est perçu par le téléspectateur moyen, en l’occurrence de la télévision. L’impression et la compréhension d’une déclaration de presse, tant écrite que visuelle ou sonore, sont des questions de droit que le Tribunal fédéral peut librement revoir. Pour traiter de ces questions, l’impression générale dégagée par l’émission est déterminante en tant que contexte global dans lequel s’inscrit la déclaration litigieuse.

49

Cependant, cette notion « d’impression générale » ne doit pas faire perdre de vue à la recourante que les griefs qu’elle soutient doivent être motivés. Il convient en effet d’exposer de manière succincte pour quelle raison l’arrêt attaqué viole le droit. Des objections formulées de manière générale, sans lien démontré ou perceptible avec certains motifs de la décision ne suffisent pas. En effet, et bien que le Tribunal fédéral applique le droit d’office (art. 106 LTF), il examine toutefois que les violations invoquées sauf cas ou les violations sont évidentes.

50

En l’espèce, le Tribunal fédéral relève que la recourante se borne à invoquer la violation du principe de proportionnalité ainsi que la violation de son droit constitutionnel à être entendu durant le procès. S’agissant de griefs invoqués sans être développés de manière précise, le Tribunal fédéral considère qu’il n’y a pas lieu d’entrer en matière sur ces violations alléguées.

51

Pour ce qui est du contenu de la vidéo diffusée lors de l’émission « xxx » du 10 novembre, le Tribunal cantonal a considéré que le spectateur moyen ne pouvait que difficilement déceler de la cruauté envers les animaux. Par ailleurs, la scène reconstituée qui fut ajoutée par la recourante ne montre non plus pas de la cruauté envers les animaux. Par ailleurs, tant la scène où l’agriculteur se sert d’une sorte de fouet pour battre l’air (et non les moutons) que la dernière scène reconstituée qui montre l’agriculteur faisant des signes de la main qui indiquent généralement que tout va bien sont considérées par le Tribunal fédéral comme n’étant pas de la cruauté envers les animaux.

52

Le Tribunal fédéral conclut donc que la manière dont la recourante a présentée l’association C. et A. est fausse, car non conforme à la réalité des faits. Dès lors l’association C. et A. sont apparus aux yeux du téléspectateur moyen comme des personnes portant des accusations de cruauté envers les animaux injustifiées. Ainsi, le recours est rejeté et le Tribunal fédéral confirme la décision du Tribunal cantonal.

53

Cet arrêt est digne d’intérêt au regard des faits peu habituels. L’association a effectivement porté des accusations contre l’éleveur de moutons mais la vidéo diffusée dans l’émission était tant modifiée qu’elle a laissé une impression inverse au téléspectateur, à savoir qu’il n’y avait aucune cruauté envers les animaux.

54

Certes la ligne éditoriale d’un média n’est jamais vraiment exsangue d’un parti pris. Cependant, dans ce cas, l’émission a diffusé une vidéo modifiée sans en informer les téléspectateurs. Il ne s’agissait donc plus de parti pris mais plutôt d’un manque de déontologie.(LW)

7. Un titre d’article de presse qui présente une personne comme soutenant une secte est déjà suffisant pour porter atteinte à son honneur (ATF 147 III 185 [TF 5A_247/2020] et TF, 5A_254/2020, tous deux du 18 février 2021)

55

En 2013, le Blick a publié un article en ligne intitulé : « A.B. de Rafz dans le canton de Zürich – ce Suisse aide une secte tortionnaire d’enfants » (« A.B.___ aus Rafz ZH Dieser Schweizer hilft Kinderquäl-Sekte ») avec le sous-titre : « La justice allemande enquête contre « Zwölf Stämme ». La secte maltraite les enfants – avec un soutien depuis la Suisse » (« Die deutsche Justiz ermittelt gegen „zwölf Stämme“. Die Sekte quält Kinder – mit Unterstützung aus der Schweiz. »). L’article contenait une image de A.B et, initialement, son nom complet, puis seulement ses initiales.

56

A.B. demande à ce que toutes les données publiées relatives à sa personne soient effacées et qu’il soit constaté que les droits de sa personnalité ont été violés. Le Tribunal cantonal d’Argovie donne raison à A.B. en ordonnant la pixellisation de l’image et la suppression du sous-titre. Cet arrêt a déjà fait l’objet d’un résumé dans Medialex 2020^[4]. Les deux parties font recours contre la décision cantonale, donnant lieu à deux décisions du Tribunal fédéral, l’arrêt ATF 147 III 185 (recours de l’édition Ringier SA) et l’arrêt 5A_254/2020 (recours de A.B.).

57

En premier lieu, le Tribunal fédéral examine le bien-fondé de l’action en constatation déposée par A.B. Ringier SA et considère que le trouble à la personnalité causé par l’article a cessé depuis sa suppression.

58

Le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence (2C_372/2018, cons. 3.3) en matière de « techniques d’archivage de l’Internet » : le simple fait qu’un article puisse être trouvé en ligne grâce à ces techniques ne suffit pas à considérer que le trouble persiste. Cependant, la violation créée par l’article du Blick perdure dans la mesure où les circonstances n’ont pas changé de manière à faire perdre à l’article toute son actualité dans l’esprit des lecteurs. Ainsi, le journal ne parvient pas à prouver que l’article n’est plus d’actualité et le TF rejette le recours sur ce point.

59

Dans un second temps, le Tribunal fédéral examine le grief de l’éditeur, selon lequel les droits de A.B. seraient prescrits. Le Tribunal fédéral rappelle à ce propos que l’art. 60 CO n’est applicable qu’aux obligations pécuniaires de l’art. 28a al. 3 CC qui naissent de l’acte illicite. En revanche, le droit de la personnalité ainsi que les droits de défense qui en découlent sont des droits absolus et imprescriptibles. Tant qu’une violation perdure, le lésé peut invoquer ses droits de défense de l’art. 28 et 28a CO.

60

Pour déterminer si un article porte atteinte à la personnalité, le TF considère qu’il n’est pas toujours nécessaire d’examiner l’article en entier, mais que le titre ou le sous-titre seuls peuvent déjà atteindre la réputation et l’honneur du lésé. En effet, le lecteur moyen accorde son attention avant tout – voire exclusivement – aux gros titres et ne lit pas forcément l’article en entier, surtout lorsqu’il s’agit d’articles publiés sur internet.

61

En l’espèce, le titre (« aide ») et le sous-titre (« soutien ») ne donnent pas l’impression qu’il s’agit seulement d’une prise de position verbale en faveur des « Zwölf Stämme » et de leurs méthodes d’éducation (en l’occurrence, A.B. avait déclaré spontanément lors de l’évènement de la Mahnwache « Wer sein Kind liebt[,] der [z]üchtig[t] es im Mass und in der Liebe » [celui qui aime son enfant, le corrige dans la mesure et dans l’amour »]), mais éveillent dans l’esprit des lecteurs l’impression que A.B. soutient la secte de manière à permettre ou faciliter la maltraitance des enfants, voire les maltraiter lui-même. Il s’agit là d’une information de nature à le rabaisser dans l’estime d’autrui et portant atteinte à sa réputation, qui ne peut – dès lors qu’elle est fausse – pas être justifiée, même si la suite de l’article explique concrètement que A.B. a uniquement pris position en faveur de la secte lors d’une manifestation publique. Le TF indique que si les journaux choisissent des titres ambigus pour attirer l’attention des lecteurs, ils prennent le risque que certains lecteurs ne consultent pas l’article et gardent donc uniquement l’impression fausse suggérée par le titre de l’article.

62

Finalement, le TF examine si nommer A.B. par ses initiales et montrer une image permettant de l’identifier viole sa personnalité ou, au contraire, doit être toléré par A.B. dès lors qu’il a dérangé une manifestation publique. Le TF rappelle la distinction entre les personnes publiques absolues, pour lesquelles il peut exister un intérêt légitime à être informé de leur participation globale à la vie publique, et les personnes publiques relatives dont on peut retenir un intérêt légitime à être informé de leur participation à un évènement extraordinaire. Le Tribunal fédéral indique cependant que cette catégorisation n’est pas sans réserve. Le juge doit à chaque fois se demander si l’intérêt à l’information l’emporte sur le droit à la vie privée de la personne concernée – même si celle-ci est une personne publique relative – et pondérer le tout selon le principe de proportionnalité.

63

En l’espèce, même si A.B. a dérangé une manifestation publique et doit de ce fait tolérer que cela ait été relaté dans les médias (ce qu’a confirmé le TF dans TF, 5A_254/2020, cons. 5 et 6.1), il ne perd pas pour autant son droit à rester anonyme. Dans la pesée des intérêts, l’intérêt de la personne privée à rester anonyme doit être fortement pondéré, surtout à une époque où l’indignation médiatique peut provoquer des tempêtes aptes à chambouler la vie privée et professionnelle d’un individu (« shitstorms »). Ainsi, l’intérêt du public à identifier A.B. ne prévaut pas les droits de ce dernier.

64

L’arrêt aborde plusieurs problématiques soulevées par les articles en ligne.

65

Le Tribunal fédéral prend position sur le « clickbaiting » (cons. 4.2.4.) et retient à juste titre que les journaux qui jouent avec les attentes des lecteurs en choisissant des titres ambigus doivent non seulement répondre du contenu de l’article, mais également de l’impression laissée par le titre de l’article même si ce dernier n’est pas lu.

66

Une autre problématique soulevée par le Tribunal fédéral est le traitement médiatique des affaires « polémiques ». Dans de telles affaires, l’intérêt à informer est pondéré avec attention lorsque qui n’est que peu enrichi par l’identification de la personne. La catégorisation de quelqu’un comme une personne publique relative ne justifie pas toujours qu’elle puisse être identifiée par le public. Le TF en tire ainsi la conclusion que la catégorisation « personnes publiques absolues » et « personnes publiques relatives » n’est qu’un indice qui permet de pondérer l’intérêt du public à être informé sur une personne. Enfin, dernier point à mentionner, et relevé déjà plusieurs fois dans cette revue de jurisprudence, le raisonnement du Tribunal fédéral en ce qui concerne les “techniques d’archivage de l’Internet “. Lorsque l’article est modifié et ne fait plus apparaître les passages attentatoires à l’honneur, l’intérêt juridique à la constatation disparait même si l’article dans sa version originale pourrait être retrouvé grâce aux techniques d’archivage de « l’Internet ». Ainsi, le TF confirme sa jeune jurisprudence en matière de techniques d’archivage de « l’Internet » mais la tempère en rappelant la possibilité qu’il existe d’user des autres droits découlant d’une violation de la personnalité même après modification d’un article en ligne. (LW)

III. Arrêts cantonaux

8. Le demandeur ne peut pas s’opposer à une ordonnance de preuve si ses mesures provisionnelles ont été rejetées
(arrêt du Tribunal cantonal vaudois, CREC 21 juillet 2021/202)

67

J. requiert par mesures provisionnelles l’interdiction de la publication d’un article papier et online. La Présidente du Tribunal rejette la requête en estimant que le préjudice particulièrement grave requis par l’art. 266 CPC n’était pas établi. Par la suite, J. dépose une action au fond pour faire cesser l’atteinte ; l’article avait paru dans l’intervalle. Dans le cadre de cette procédure, la Présidente du Tribunal rend une ordonnance de preuve et admet notamment l’audition de témoins domiciliés en Allemagne et en Ukraine ainsi que l’audition des autorités compétentes de l’Emirat de Ras Al Khaimah situé aux Emirats Arabes Unis, le tout par commission rogatoire. J. conteste l’ordonnance de preuve devant le Tribunal cantonal.

68

Pour attaquer une ordonnance de preuve, le recourant doit démontrer l’existence d’un préjudice difficilement réparable (art. 319 lit. b ch. 2 CPC). Cette notion, plus large que celle de dommage irréparable de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, vise non seulement un inconvénient de nature juridique, mais aussi les désavantages de fait, y compris financiers ou temporels, pourvu qu’il soit difficilement réparable. Il y a lieu de se montrer exigeant, voire restrictif, avant d’admettre la réalisation de cette condition. Une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais ne suffisent pas. La décision refusant ou admettant des moyens de preuve offerts par les parties ne cause en principe pas de préjudice difficilement réparable ; ce n’est que dans des circonstances particulières qu’on admettra un tel préjudice, par exemple dans le cas où l’ordonnance porterait sur l’audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire en vue d’instruire sur un fait mineur et, de surcroît, dans un pays connu pour sa lenteur en matière d’entraide.

69

En l’espèce, le recourant voit son préjudice difficilement réparable dans l’allongement de la procédure en raison des preuves qui doivent être administrées et plus particulièrement dans le dommage réputationnel qu’il subit et qui augmente chaque jour en raison de l’article litigieux. Le Tribunal cantonal relève toutefois que l’atteinte à la personnalité constitue l’objet même de la procédure et ne pourra donc être tranchée qu’à la fin de la procédure. En outre, les mesures provisionnelles déposées avaient précisément pour but d’empêcher la publication de l’article litigieux et de contrer les effets néfastes découlant de la durée de la procédure judiciaire. Si elles ont été rejetées en raison des conditions non remplies de l’art. 266 CPC, le recourant ne peut pas utiliser le droit de procédure pour obtenir ce qu’il n’a pas réussi à avoir par le biais de mesures provisionnelles. De plus, le seul fait que les Emirats Arabes Unis sont connus pour une obtention de preuves « très difficiles » selon le guide de l’OFJ ne suffit pas à ouvrir le recours immédiat contre l’ordonnance de preuve, surtout que le recourant invoque des faits négatifs en lien avec le complexe de faits lié aux Emirats Arabes Unis et se prévaut de « l’absence de preuve contraire », ce qui doit permettre au média d’apporter la contre-preuve de ces faits. En l’absence d’un préjudice difficilement réparable, le recours est donc déclaré irrecevable. (JF)

9. Le droit de réponse d’un média contre un autre média
(arrêt du Handelsgericht du canton de Zurich du 4 juin 2021, HG210071-O)

70

Le média online suisse-allemand Republik publie une trilogie sur une affaire impliquant l’hôpital universitaire zurichois. Dans ce reportage, il critique notamment un article publié par le groupe Tamedia et allègue que ce dernier ne s’est servi d’un rapport d’audit que pour faire ressortir les éléments à charge d’un médecin (« selektiv nur Belastendes »). Tamedia réclame un droit de réponse pour préciser que cela est faux et qu’il n’a pas utilisé l’audit uniquement à charge.

71

Le Tribunal de commerce rappelle les principes applicables en la matière : la personne touchée dans sa personnalité par la présentation de faits par un média à caractère périodique peut demander de publier sa version des faits. Le droit de réponse n’existe qu’en relation avec des faits, à l’exclusion de commentaires, d’opinions ou de jugements de valeur. La personne est touchée dans sa personnalité lorsque la présentation des faits par le média diverge de sa propre version et renvoie d’elle une image défavorable. En revanche, il n’est pas nécessaire d’être en présence d’une atteinte à la personnalité pour ouvrir le champ d’application des art. 28g ss CC.

72

In casu, le fait de reprocher à Tamedia de n’avoir utilisé un rapport d’audit qu’à charge touche manifestement sa personnalité, puisque le lecteur moyen comprend que le média n’a pas travaillé de manière impartiale. Le droit de réponse est réclamé à l’égard de faits, car l’expression « n’a repris que des éléments à charge » est susceptible de preuve. Il ne s’agit donc pas d’un jugement de valeur mixte, comme le soulève Republik. Ce média doit donc publier la réponse de Tamedia.

73

En revanche, le deuxième droit de réponse requis par Tamedia concernait un jugement de valeur et non des faits. Par conséquent, il est refusé.

74

L’anonymisation très importante de l’arrêt rend sa lecture compliquée. Etant donné que les articles litigieux peuvent être facilement retrouvés sur Internet avec les éléments factuels de l’arrêt du Tribunal de commerce, nous renonçons à une anonymisation stricte pour faciliter la lecture du résumé.

75

Cet arrêt n’appelle pas de remarque particulière, sauf peut-être que le Tribunal de commerce zurichois n’a même pas abordé la question de savoir si un média pouvait exiger d’un autre média la publication d’un droit de réponse. En effet, la réponse était évidente, car la voie de l’art. 28g CC est ouverte à toute personne touchée dans sa personnalité, y compris un autre média. Il n’y a aucune restriction particulière en la matière. (JF)

10. Le calcul du gain à remettre à la personne atteinte dans son honneur (Tribunal cantonal de Zoug, arrêt du 22 juin 2022, A1 2020 56 – L’affaire « Spiess-Hegglin »)

76

Cette affaire traitée par le Tribunal cantonal de Zoug oppose la politicienne verte Jolanda Spiess-Hegglin (demanderesse) à la société Ringier SA, propriétaire du journal Blick (défenderesse). De décembre 2014 à septembre 2015, soit durant un peu moins d’une année, le journal Blick a publié, tant dans son édition imprimée que sur son site web, cinq articles concernant la demanderesse. Ces articles ont relaté les événements qui se sont produits durant une fête organisée en l’honneur du président du parlement de Zoug.

77

Le 24 février 2020, Jolanda Spiess-Hegglin a ouvert action contre Ringier SA auprès du tribunal cantonal de Zoug. La première partie la décision du Tribunal cantonal porte sur l’action en constatation au sens de l’art. 28a al. 1 ch. 1 CC alléguée par la demanderesse. Cette dernière estime que son honneur a été atteint et que cette atteinte perdure et perdurera, car elle estime qu’elle sera considérée toute sa vie comme « la femme de l’affaire Zougeoise » (« die Frau aus dem Zuger Fall »). Le Tribunal cantonal de Zoug lui donne tort ; il considère que, les articles litigieux ayant été supprimés, il n’y a à ce jour plus d’intérêt à obtenir une action en constatation de l’atteinte à l’honneur au sens de l’art. 28 al. 1 ch. 3 CC.

78

La suite de la décision concerne les cinq articles publiés par le Blick, dont quatre sont jugés comme constitutifs d’une atteinte à l’honneur de la demanderesse. Parmi ces articles, le second se distingue des autres par le fait qu’il est une satire. Le Tribunal cantonal rappelle la théorie de l’habillage en matière de satire. La satire étant par définition une transformation et une exagération des faits, la jurisprudence considère qu’il n’y a atteinte à l’honneur que si la réalité sur laquelle se base la représentation satirique (le noyau de l’énoncé) rabaisse effectivement l’image de la personne concernée dans la société. Le Tribunal cantonal ajoute que la satire à elle seule peut constituer un intérêt justificatif.

79

En l’espèce, le titre accrocheur « Jolanda « Heggli » zeigt ihr « Weggli » dit en d’autres termes que la demanderesse dévoile ses fesses à un groupe indéfini de personnes. Le Tribunal cantonal considère que la vérité sur laquelle se base ce titre, indépendamment de la satire, est de nature à diminuer la considération sociale de la demanderesse dans la société. En effet, la demanderesse est décrite comme une séductrice et/ou une personne adultère. L’article est donc constitutif d’une atteinte que le Tribunal cantonal juge illicite.

80

Le dernier article, « Le scandale sexuel de Zoug : Les six hommes et Jolanda Spiess-Hegglin », publié dans le Blick le 25 septembre 2015, mérite également d’être retenu, car il n’est, selon le Tribunal cantonal, pas constitutif d’une atteinte illicite à la personnalité de la demanderesse. Cet article, qui relate des relations amoureuses, professionnelles et amicales qu’entretient la demanderesse avec six hommes de son entourage intervient un peu moins d’une année après le début de l’affaire. Le Tribunal cantonal juge dès lors que l’article n’a pas pour but d’informer le public sur des événements nouveaux, car l’affaire a déjà été relatée en long et en large par le Blick et d’autres journaux, mais sert avant tout à divertir. L’intérêt du Blick à publier cet article est donc moindre. Cependant, l’intérêt au respect de la vie privée de la demanderesse est également faible. La procédure pénale, qui s’était ouverte suite à un soupçon de violence sexuelle dont aurait été victime la demanderesse durant la fête, est terminée. La demanderesse ne bénéficie donc plus de la protection habituellement accordée à une victime dans une procédure pénale. Par ailleurs, en tant que politicienne, elle a un seuil de tolérance plus élevé quant aux atteintes à sa personnalité dont elle peut être victime. Enfin, elle s’est elle-même exprimée publiquement et à plusieurs reprises sur les évènements survenus lors de la fête donnée en l’honneur du président du parlement cantonal de Zoug.

81

Le Tribunal cantonal relève que l’article reprend des faits déjà connus, n’empiète ainsi pas sur la sphère privée de la plaignante et n’utilise pas des informations de manière excessive. Le Tribunal cantonal juge ainsi que certes l’article porte atteinte à la personnalité de la demanderesse, mais que cette atteinte n’est pas illicite, car elle est justifiée par un intérêt public, soit divertir les lecteurs du Blick.

82

La dernière partie de la décision se concentre sur la remise de gain qu’allègue la demanderesse en rapport avec les articles litigieux et les espaces publicitaires qui les accompagnaient. Le Tribunal cantonal rappelle que pour procéder au calcul de la remise de gain le journal doit d’abord remettre les informations qu’il détient relatives aux ventes effectuées suite à la publication des articles. Cependant, pour savoir quelles informations doivent être remises, il importe de savoir la méthode de calcul de la remise de gain. En effet, les informations nécessaires au calcul différent selon la méthode de calcul adoptée. Le Tribunal cantonal se borne donc dans la présente décision à décider de la méthode de calcul et de la remise d’informations qui en découle.

83

Le Tribunal rappelle en premier le calcul de base, qui s’applique en général pour le calcul d’une remise de gain. Le gain est obtenu en soustrayant du chiffre d’affaires produit par l’article les frais déductibles ; cette différence est ensuite ajustée en fonction du lien de causalité.

84

Cependant avant de procéder à ce calcul de base, il faut déterminer le chiffre d’affaires produit par chaque article obtenu par une méthode de calcul qui elle peut différer selon le format du journal. En l’espèce, les articles ont été en partie publiés en ligne, en partie vendus physiquement et en partie distribués gratuitement dans le journal « Blick am Abend ». Vu que les lecteurs ont accès à ces journaux de manières différentes, il est donc nécessaire d’adopter une méthode de calcul différente pour chacun d’eux. En ce qui concerne les articles en ligne, le Tribunal retient que Google Analytics fournit des données pertinentes en la matière qui permettent de déterminer le nombre de fois que les articles litigieux ont été consultés. Le Tribunal retient le nombre de ventes individuelles et d’abonnements souscrits pour la version payante sous format papier du « Blick ». Enfin, le « Blick am Abend » est un journal gratuit, qui ne dégage donc pas un chiffre d’affaires. La demande de remise du gain ne peut donc concerner que l’économie de perte. Cette économie de perte doit être calculée à l’aide d’un critère de comparaison. Le nombre de lecteurs n’est pas un critère pertinent, car il est calculé tous les 6 mois. Le Tribunal renonce donc à décider du critère de comparaison et se prononcera après la remise des informations, soit le jugement suivant.

85

Par ailleurs, la défenderesse refuse la remise des informations relatives à la remise de gain en y opposant le secret des affaires. Le Tribunal cantonal rejette cet argument qui n’est selon lui pas suffisamment allégué. La demanderesse obtient donc partiellement gain de cause dans sa requête relative à la remise d’informations. Le Tribunal cantonal limite uniquement la période sur laquelle doivent porter les informations.

86

Ce jugement relate une affaire médiatique d’ampleur qui s’est déroulée en Suisse alémanique. Le Tribunal cantonal zougois condamne le journal pour quatre des cinq articles publiés et déterminera de manière concrète la remise du gain dans son prochain jugement, lorsque les informations demandées par la demanderesse auront été fournies par le journal.

87

Le jugement a le mérite de se prononcer pour la première fois de manière détaillée sur le calcul du gain à remettre à la victime. Les différents développements sur ce sujet auxquels se livre le Tribunal sont résumés de manière succincte dans la présente contribution et sont donc à relever encore une fois, en particulier l’économie de perte d’un journal gratuit.

88

La remise de gain d’un article publié dans un journal gratuit s’exprime sous la forme d’une économie de perte. Le but de cette théorie est, par une différence entre deux montants négatifs, de déterminer quelle est la minoration de perte pour le journal. Cette économie de perte se calcule en obtenant la différence entre la perte qui a été réalisée suite à la publication de l’article et celle qui aurait été réalisée sans la publication de l’article, entendu qu’elle aurait été plus importante. Plus le journal gratuit suscite un engouement dans le public, plus les encarts publicitaires peuvent être vendus cher et moins la perte est grande. L’économie de perte se détermine à l’aide d’un critère de comparaison, soit la perte réalisée par le tirage d’un autre numéro du journal qui est comparable en termes de contenu et de revenus publicitaires à ce qu’aurait été le journal s’il n’avait pas contenu l’article litigieux. Nous en déduisons donc qu’un journal gratuit ne permet pas de réaliser un gain au même sens qu’un journal payant, car d’un point de vue comptable le journal gratuit est une entreprise à perte. Bien entendu, la publication d’un journal gratuit ne nait pas d’une quelconque volonté altruiste de l’éditeur d’informer le public, mais concourt plutôt à augmenter les ventes du journal payant. En l’espèce, le Blick a publié une partie des articles de l’affaire Spiess-Hegglin dans son format gratuit et le reste dans ses éditions payantes (en ligne ou papier). Ainsi, grâce au journal gratuit l’éditeur a éveillé l’intérêt des lecteurs et leur désir d’achat pour l’édition payante qui contenait d’autres articles sur cette même affaire.

89

Enfin, ces réflexions sur la remise de gain interrogent sur l’efficience du calcul dans le cas d’une série d’articles visant une même personne. Un premier article attentatoire à l’honneur peut avoir fait naître un désir d’achat pour un second article qui ne fait pas l’objet d’une remise de gain. Ainsi le calcul de la remise de gain du premier article ne tient pas compte des répercussions économiques réalisées sur le second.

90

Dans le cas d’espèce, le dernier article de l’affaire Spiess-Hegglin publié par le Blick ne fait pas l’objet d’une remise de gain. Or, il est fort probable que les ventes de cet article aient été augmentées, au moins en partie, grâce aux autres articles précédemment publiés. A notre sens, le calcul de la remise du gain n’est donc pas complet dans une telle situation. (LW)

IV. Arrêt de la CJUE

11. La compétence territoriale en matière d’atteinte par des médias (arrêt de la CJUE, 17 juin 2021, Mittelbayerischer Verlag KG c. SM, C-800/19)

91

Dans sa jurisprudence antérieure, la CJUE a retenu que la personne qui s’estime lésée dans les droits de sa personnalité suite à la mise en ligne d’un contenu sur Internet a la possibilité de saisir la juridiction du lieu où se trouve le centre de ses intérêts pour obtenir la réparation de l’intégralité de son préjudice. Cependant, dans l’arrêt du 17 juin 2021, la CJUE précise que cela ne vaut que si le contenu de l’article comporte des éléments objectifs et vérifiables permettant d’identifier, directement ou indirectement, l’individu concerné. Or, tel n’est pas le cas en espèce : un Polonais ne peut pas saisir les autorités polonaises pour contester un article publié par un média allemand, même s’il était disponible partout via Internet. En effet, en utilisant dans l’article l’expression « camp d’extermination polonais de Treblinka », ce qui donnait l’impression que la Pologne avait collaboré activement à l’extermination des juifs alors qu’elle était occupée par les nazis, le média n’avait nullement visé le Polonais en question, ni directement ni indirectement. Celui-ci fondait d’ailleurs ses prétentions sur son appartenance au peuple polonais en estimant que le média allemand avait porté atteinte à l’identité de tous les Polonais (y compris la sienne) en faisant un amalgame entre le lieu du centre d’extermination et les responsables de ce centre. La simple appartenance d’une personne à un vaste groupe identifiable n’est toutefois pas suffisante pour fonder la compétence du lieu du centre de ses intérêts.

92

Ces principes devraient être repris lors de l’application de la Convention de Lugano. En effet, lors de l’interprétation de la CL, les Etats parties ont convenu que leurs tribunaux tiendraient compte des principes définis par d’autres juridictions appliquant la CL ou le Règlement de Bruxelles I (art. 1 du Protocole n^o 2 de la CL). Dans son arrêt, la CJUE a certes appliqué le Règlement de Bruxelles Ibis (aussi appelé Bruxelles Ia) qui a remplacé le Règlement de Bruxelles I. Toutefois, le Règlement de Bruxelles Ibis a repris mot pour mot la disposition sur la compétence en matière d’actions délictuelle du Règlement de Bruxelles I. (JF)

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* Les arrêts résumés et commentés par Julien Francey sont indiqués par ses initiales JF.
** Les arrêts résumés et commentés par Louis Wéry sont indiqués par ses initiales LW

Notes de bas de page:

1. Arrêt résumé et commenté dans Fountoulakis/Francey, «Parfum de la corruption», «psychosecte», «nazi»: ce qui va et ce qui ne va pas, medialex 08/2020, 7 octobre 2020, n^o 2 ss. ↑

2. Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (autorité de protection de l’enfant et de l’adulte). ↑

3. Cette décision a fait l’objet d’un résumé dans Fountoulakis/Francey, «Parfum de la corruption», «psychosecte», «nazi»: ce qui va et ce qui ne va pas, Medialex 08/2020, 7 octobre 2020, n^o 2 ss. ↑

4. Arrêt résumé et commenté dans Fountoulakis/Francey, «Parfum de la corruption», «psychosecte», «nazi»: ce qui va et ce qui ne va pas, medialex 08/2020, 7 octobre 2020, n^o 3 ss. ↑

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Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2020 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias

Christiana Fountoulakis, professeure ordinaire, Chaire de droit civil I, Université de Fribourg
Julien Francey, avocat, docteur en droit

Zusammenfassung: Im vergangenen Jahr wurden von den Schweizer Gerichten relativ viele persönlichkeitsrechtliche Klagen gegen Medien beurteilt, wobei die wenigsten erfolgreich waren. Das Bundesgericht hatte sich unter anderem mit antisemitischen Vorwürfen, unlauterer Herabsetzung durch Konsumentenschutzsendungen sowie mit neuen Rechtsvorbringen bei vorsorglichen Massnahmen zu befassen. Aus der Romandie sind zwei kantonale Entscheidungen erwähnenswert, die einen auf Wirtschaftskriminalität spezialisierten Newsletter betreffen, welcher Vorwürfe gegen einen Trader resp. einen Geschäftsmann erhebt. Kantonsgerichtliche Urteile aus der Deutschschweiz befassen sich mit einer gegen eine KESB und deren Präsidenten geführten Medienkampagne sowie, einmal mehr, mit der «Spiess-Hegglin»-Affäre. Weitere kantonale Urteile betreffen u.a. den Zugang der Presse zu Gerichtsakten sowie das Gegendarstellungsrecht.

Résumé: Les tribunaux suisses ont jugé un nombre relativement important d’actions en protection de la personnalité contre les médias en 2020, même si très peu d’entre elles ont abouti. Le Tribunal fédéral a notamment traité de cas impliquant des accusations antisémites, des reproches de dénigrement déloyal lors d’émissions de protection des consommateurs et de la question de l’admissibilité de nouveaux arguments juridiques en matière de mesures provisionnelles. Deux arrêts cantonaux de Suisse romande concernent une newsletter spécialisée dans la criminalité en col blanc, qui porte des accusations contre un trader et contre un homme d’affaires. Des arrêts des tribunaux cantonaux alémaniques portent sur une campagne médiatique menée contre une autorité de protection de l’enfant et de l’adulte ainsi que son président et, à nouveau, sur l’«affaire Spiess-Hegglin». D’autres arrêts concernent notamment l’accès aux dossiers judiciaires par des journalistes et le droit de réponse.

I. Introduction

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La chronique présente et discute quatre arrêts du Tribunal fédéral ainsi que quatre arrêts cantonaux. Cinq autres arrêts cantonaux seront présentés sous forme de résumé succinct. Pour finir, nous indiquerons quelques arrêts de la Cour de justice européenne rendus en matière de protection des données personnelles.

II. Arrêts fédéraux

1. Le recours contre des mesures provisionnelles devant le Tribunal fédéral ne peut introduire de nouveaux faits, griefs juridiques ou de nouvelles preuves sauf s’ils résultent de la décision de l’instance précédente (Tribunal fédéral, arrêt 5A_742/2019 du 7 juillet 2020)

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La B. SA, une société active dans le commerce spécialisé d’animaux de compagnie, est critiquée à travers un article de «A.news», un quotidien d’un tirage de 420’000 exemplaires appartenant à l’association A.

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L’article en question traite de la détention des lapins et explique que les animaux ont besoin d’un espace suffisant pour une détention adaptée à l’espèce, que B. SA propose à la vente des «jouets» et des «friandises» inutiles pour les lapins et que les lapins ne sont pas des jouets adaptés aux enfants. Notamment, la contribution se termine par la phrase suivante : «Le logo de B. SA, <de l’amour au (……)>, devrait plutôt être <de l’amour au profit>.» À côté du texte se trouve le logo de B. SA, dont l’ajout <de l’amour au (……)> est barré en rouge.

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À titre de mesures provisionnelles, B. SA demande que l’ensemble de la publication, qui se trouve encore en ligne ainsi que sur Facebook, soit supprimé. Le Tribunal de commerce zurichois admet la demande notamment sur le point du détournement du logo mais refuse d’ordonner le retrait complet de l’article sur Internet.

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Avec un mémoire de 63 pages – le jugement du Handelsgericht n’en comptait pas plus de huit – l’association A. recourt au Tribunal fédéral. C’est l’occasion pour ce dernier de rappeler les principes régissant le recours contre des mesures provisionnelles: elles ne peuvent être attaquées que pour violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF), ce qui n’est examiné par le TF que dans la mesure où un tel grief a été soulevé et motivé (art. 106 al. 2 LTF). Les griefs doivent être formulés de manière claire et détaillée; le Tribunal fédéral n’examine pas les griefs insuffisamment motivés. Si le grief d’arbitraire (art. 9 Cst.) est soulevé, comme c’est le cas en l’espèce, il faut expliquer dans quelle mesure l’arrêt attaqué est manifestement insoutenable, non seulement dans son raisonnement, mais aussi dans son résultat.

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Le Tribunal fédéral rappelle en outre l’art. 99 LTF: de nouvelles conclusions, de nouveaus faits ainsi que de nouvelles preuves ne son pas admissibles sauf s’ils résultent de la décision de l’instance précédente. Dans la même ligne, et fondé sur le principe de la bonne foi, des griefs juridiques qui étaient déjà connus devant l’instance cantonale ne peuvent être introduits pour la première fois devant le Tribunal fédéral.

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C’est cette règle en particulier qui a causé la perte de la recourante dans la présente affaire: En l’occurrence, le Handelsgericht avait retenu que les propos d’A. constituaient des jugements de valeur (Werturteile) auxquels il fallait appliquer la doctrine et la jurisprudence constantes, à savoir que des jugements de valeur sont, en tant que tels, admissibles dans la mesure où ils sont justifiables, mais qu’ils portent atteinte à la personnalité au sens de l’art. 28 CC s’ils sont inutilement dénigrants. En l’espèce, le tribunal cantonal a admis le caractère dénigrant de certains passages de l’article; l’affirmation notamment que le logo de B. SA devrait dire «par amour pour le profit» plutôt que «par amour pour [les animaux]» a été considéré comme inutilement polémique et, de ce fait, attentatoire à l’honneur de B.

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Le grief invoqué devant le Tribunal fédéral qu’il s’agissait de jugements de valeur mixtes pour lesquels il fallait d’abord examiner si les faits qu’ils contenaient étaient vrais, puis se prononcer sur l’admissibilité du jugement de valeur se fondant sur ces faits, est rejeté par le Tribunal fédéral car, devant l’instance cantonale, la recourante avait encore soutenu que ses propos étaient des purs jugements de valeur. Elle invoquait dès lors de nouveaux arguments juridiques devant le Tribunal fédéral qui, faute d’avoir été provoqués par l’arrêt du Handelsgericht, n’étaient pas admissibles.

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De même, les conclusions de la recourante devant le Tribunal fédéral que le «lecteur moyen» de son journal n’aurait pas compris ses propos comme étant inutilement blessants sont rejetées car, devant le Handelsgericht, elle avait déjà reconnu comment son article a été compris par ses lecteurs. Finalement, constituait également un nouvel argument non admissible l’allégation de la recourante que les conditions préalables à l’octroi de mesures provisionnelles n’étaient pas rendues vraisemblables par B. SA (art. 266 CPC), puisqu’elle aurait pu faire valoir cet argument également devant le Handelsgericht déjà.

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Au demeurant, le Tribunal fédéral confirme l’arrêt cantonal sur le point que le magazine de la recourante n’était pas une publication satirique qui ne pourrait être tenue pour illicite que si elle dépasse les limites inhérentes à sa nature d’exagérer.

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Le recours fut donc rejeté dans son intégralité.

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L’arrêt est avant tout une leçon de droit procédural: pour des motifs évidents, à savoir leur caractère temporaire, la contestation de mesures provisionnelles devant le Tribunal fédéral n’est admise qu’à des conditions étroites. L’art. 99 LTF, qui joue un rôle central dans la présente affaire, prévoit que des nouveaux faits ou moyens de preuves ne sont généralement pas recevables. Même si l’art. 99 LTF ne le prévoit pas expressément, le Tribunal fédéral a rappelé que la bonne foi limite également les motifs de recours; un argument juridique connu devant l’instance cantonale doit être soulevé à ce moment, faute d’être ensuite irrecevable.

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Nous retenons comme message de cet arrêt que, en relation avec des mesures provisionnelles, une nouvelle stratégie d’argumentation devant le Tribunal fédéral est régulièrement inutile, car irrecevable. L’argumentation juridique à adopter doit donc être choisie avec diligence dès le début déjà, puisqu’elle liera la partie respective par la suite, comme le montre ce cas. Une vigilance particulière est de mise lors d’un recours devant le Tribunal fédéral pour violation de l’interdiction de l’arbitraire : dans ce cas (fréquent en pratique), la tentation est grande d’apporter de nouveaux arguments juridiques pour démontrer que la décision de l’instance cantonale a été fausse. La partie qui invoque l’arbitraire doit ainsi veiller à démontrer avec précision pourquoi et dans quelle mesure un éventuel nouvel argument juridique se fonde sur une constatation ou un raisonnement de l’instance précédente.

2. Le mot « Abzocke » (arnaque) dans une publication destinée à des consommateurs n’est pas forcément dénigrant au sens de la LCD (Tribunal fédéral, arrêt 5A_958/2019 du 8 décembre 2020)

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A. est une société (Sàrl) qui fait de la publicité pour ses services d’aide aux locataires. Une cotisation de CHF 95.- par année est demandée aux personnes qui «s’affilient» à cette société. Ces personnes peuvent ensuite bénéficier des services de l’entreprise A. via une hotline payante. Ils peuvent ainsi obtenir des réponses à leurs questions en matière de droit du bail.

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L’émission « Espresso » de la radio SRF et l’émission «Kassensturz» de la télévision SRF ont réalisé plusieurs reportages sur la société A., notamment deux contributions datant de 2013 et 2016. Le premier reportage comporte le titre «Verwechslungsgefahr und Abzocke» («risque de confusion et d’arnaque»), le second montre une photographie du logo de la société avec la légende « Vorsicht vor A.,: Abo-Falle statt seriöser Beratung» («Méfiez-vous de A. : arnaque au lieu de conseils sérieux»). À travers ces deux reportages, plusieurs témoignages d’anciens clients de A. indiquent que le service proposé par la société n’est pas fiable et superficiel, qu’elle profite du fait que son nom est proche de l’association des locataires suisses pour attirer des clients, que la société est fictivement domiciliée et qu’elle possède plusieurs adresses internet pour attirer les clients.

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La société A. intente une action contre la SRF auprès du tribunal de commerce de Berne fondée tant sur le droit de la personnalité (art. 28 sv. CC) que sur le droit de la concurrence déloyale (art. 3 et 9 LCD), tendant à faire interdire à la défenderesse (la SRF) les déclarations suivantes : la société A. obtient frauduleusement des abonnements ; la société est un piège à souscription ; l’offre de la société est une arnaque.

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Le Handelsgericht de Berne rejette la demande dans la mesure où elle est recevable. La société A. recourt au Tribunal fédéral, qui confirme intégralement l’arrêt de l’instance cantonale.

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Sur le plan procédural, l’arrêt du Tribunal fédéral rappelle qu’une action en prévention et/ou en interdiction (art. 9 let. a et b LCD) en raison d’un dénigrement dans les relations d’affaires (art. 3 al. 1 let. a LCD) est de nature pécuniaire, mais qu’elle est susceptible de recours en matière civile devant le Tribunal fédéral nonobstant l’exigence de la valeur litigieuse (art. 74 al. 1 let. b LTF) en raison du lien étroit avec la protection de la personnalité (principe d’attraction).

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Toujours sur le plan procédural, la recourante fait grief au Handelsgericht de ne pas être entré en matière sur sa demande d’interdire à la SRF, «au regard des faits connus à ce jour, de diffuser directement ou par analogie l’affirmation selon laquelle la recourante obtient frauduleusement des frais d’abonnement sans fournir de contrepartie valable en retour». Le Tribunal fédéral précise que la décision de l’instance cantonale est correcte, vu que la recourante n’a pas réussi à établir un lien entre sa demande d’interdiction et les publications de la SRF en question; en effet, cette dernière n’a jamais prétendu que la recourante obtenait des frais d’abonnement frauduleusement mais a plutôt cité l’avis d’un ancien client de la recourante. En ce sens, il n’y a pas de risque de récidive, ce qui aurait pourtant été exigé pour pouvoir admettre la demande de la recourante.

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Sur le plan de droit matériel, il est rappelé que les prétentions fondées sur la protection générale de la personnalité et celles fondées sur la législation spéciale peuvent coexister et que les dispositions du CC et de la LCD peuvent être applicables cumulativement. La question de savoir si une publication porte atteinte à la personnalité (art. 28 CC) ou la dénigre injustement (art. 3 LCD) doit être évaluée de manière objective, en se mettant à la place d’un « lecteur moyen». Dans le cas d’émissions telles que «Espresso» ou «Kassensturz», il faut considérer comme lecteur, auditeur ou téléspectateur «moyen» un consommateur capable d’aborder le sujet en question de manière critique.

21

Le Tribunal fédéral examine ensuite minutieusement les différents griefs soulevés par la recourante, mais seul celui se référant au mot «Abzocke» («arnaque») sera discuté ici. Examiné sous le seul angle de l’art. 3 LCD (faute pour la recourante d’avoir attaqué le jugement de première instance, qui avait nié une atteinte à l’honneur au sens de l’art. 28 CC, sur ce point-ci), le Tribunal fédéral décide que ce mot, par ailleurs un jugement de valeur mixte, repose sur des faits qui sont globalement vrais et qu’il ne peut ainsi pas être affirmé que la recourante a été dénigrée par des allégations inexactes ou fallacieuses, telles que requises pour admettre une violation de l’art. 3 al. 1 let. a LCD: «La publication peut être pourvue de certaines exagérations et a fortement exploré les limites de la liberté journalistique, mais elle était en définitive fondée sur un noyau de vérités et n’a pas présenté la recourante sous un jour totalement faux» (consid. 4.3.2). Quant au grief que le mot «arnaque» était «une allégation inutilement blessante» (art. 3 al. 1 let. a i.f. LCD), le Tribunal fédéral rappelle que tel ne pourrait être admis que s’ il dépassait les bornes, était totalement hors sujet ou non objectif, et donc insoutenable. Ce n’est pas le cas de la publication en cause: Une plateforme indépendante de consommateurs, telle que les émissions «Espresso» et «Kassensturz», doit pouvoir critiquer la politique de prix d’un acteur du marché avec des mots qui servent d’accroche pour une contribution sans être immédiatement exposée au risque d’un comportement déloyal.

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Le résultat auquel parvient le TF sait convaincre: Bien que le mot «arnaque» (Abzocke; rip-off) soit un terme fort, il fait référence, dans le cas concret, à une pratique commerciale problématique qui avait apparemment donné lieu à de nombreux retours négatifs. Certes, un terme plus nuancé aurait été préférable, mais ce n’est pas la question à trancher par les tribunaux ; l’examen juridique se limite à évaluer si, au vu des faits en cause, l’étiquette «rip-off» dépasse les limites légales. En l’espèce, il semble correct que le TF y réponde par la négative.

3. Traiter une personne d’antisémite sur Facebook est attentatoire à l’honneur : deux nouveaux arrêts (TF, 5A_546/2019 et 5A_561/2019 du 5 février 2020)

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Un internaute s’est exprimé sur la page Facebook d’une association de défense des animaux au sujet de son président en indiquant que celui-ci «pourrait aussi bien arrêter de traiter de juifs d’extrême-gauche tous ceux qui ne partagent pas son antisémitisme » ainsi que «[le président] a aussi diffusé ses paroles antisémites pendant des décennies. Il a été condamné plusieurs fois pour cela». L’association a immédiatement supprimé le commentaire posté sur sa page Facebook. Afin de faire constater l’atteinte subie, elle et son président ont ouvert action contre l’internaute.

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Le Tribunal cantonal de Thurgovie a estimé, en résumé, que les propos avaient porté atteinte à la personnalité du président de l’association. Il a ainsi admis l’action en constatation de l’atteinte du président. Par contre, il a considéré que l’association, en tant que telle, ne disposait pas de la légitimation active, de sorte que son action devait être rejetée. Aussi bien l’internaute que le président et l’association ont saisi le Tribunal fédéral.

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Dans le premier arrêt (5A_546/2019), l’internaute soutenait que le président n’avait plus d’intérêt à faire constater l’illicéité de l’atteinte au sens de l’art. 28a al. 1 ch. 3 CC. En effet, les commentaires litigieux avaient été rapidement supprimés d’Internet, de sorte que très peu d’internautes en avaient pris connaissance. Le Tribunal fédéral a rappelé qu’en matière d’atteintes par voie de presse, l’intérêt à la constatation suppose l’existence d’un trouble (Störungszustand). Tel est notamment le cas lorsqu’il subsiste un doute sur la licéité du comportement qui a pris fin, mais qui pourrait se reproduire à l’avenir. Ces principes valent également, comme dans le cas d’espèce, en cas d’atteinte entre personnes présentes (unter vier Augen) ou dans le cadre d’un cercle limité de personnes.

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Ici, les propos ont été supprimés par l’association même et non par l’internaute. Il existait donc un doute sur l’illicéité des commentaires postés, surtout que l’internaute estimait encore devant le Tribunal fédéral que l’atteinte était justifiée au sens de l’art. 28 al. 2 CC. Dès lors, le président disposait d’un intérêt pour faire constater l’atteinte. A propos des publications, traiter une personne d’antisémite porte évidemment atteinte à la personnalité et s’avérait également illicite dans le cas concret. S’agissant de l’allégation que le président a été condamné plusieurs fois pour discrimination raciale, elle était fausse, car le président n’a été condamné qu’une seule fois en 2000 pour une telle infraction. Dès lors, cette atteinte était également illicite.

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Dans la seconde procédure opposant toujours les mêmes parties (5A_561/2019), l’association et le président avaient saisi le Tribunal fédéral pour des questions plutôt procédurales qui concernaient les mêmes faits que l’affaire 5A_546/2019 ainsi que des faits connexes. En effet, l’internaute avait, en plus, posté d’autres commentaires sur différents sites Internet au sujet de l’association et de son président. Contre ces propos, l’association et le président avaient exigé leur suppression et, subsidiairement, la constatation de leur illicéité. En cours de procédure, l’internaute a supprimé ses commentaires en raison de mesures provisionnelles. Les instances cantonales ont alors considéré que les conclusions principales (suppression de l’atteinte) ainsi que les conclusions subsidiaires (constatation de l’atteinte) étaient devenues sans objet au sens de l’art. 242 CPC.

28

Le Tribunal fédéral s’est rallié au jugement de l’instance précédente. Pour les conclusions principales en suppression de l’atteinte, elles étaient devenues sans objet, puisque les mesures provisionnelles avaient imposé à l’internaute de supprimer ses propos. Il n’y avait alors plus d’intérêt juridique à requérir la suppression des contenus déjà retirés. Un éventuel risque de remise en ligne des contenus supprimés n’est pas contré au moyen d’une action en cessation de l’atteinte, mais par le biais d’une action en prévention, qui n’avait pas été déposée.

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S’agissant des conclusions subsidiaires en constatation de l’atteinte, le Tribunal fédéral a rappelé qu’il s’agissait d’un cumul d’actions objectif au sens de l’art. 90 CPC. Le cumul d’actions peut être cumulatif ou subsidiaire. Dans ce dernier cas, le tribunal n’est amené à trancher la conclusion que si la conclusion principale est rejetée et que le demandeur succombe. En l’espèce, l’association et son président n’avaient pas succombé dans leurs conclusions principales. Au contraire, ils avaient obtenu factuellement gain de cause, puisque les commentaires avaient été supprimés. Il convenait alors d’interpréter les conclusions subsidiaires pour déterminer si l’autorité précédente devait les traiter. Le Tribunal fédéral a retenu qu’en l’espèce, il n’y avait aucune raison de s’écarter de l’interprétation littérale des conclusions des recourants qui avaient pris des conclusions subsidiaires: invités à se déterminer, les recourants avaient encore confirmé qu’il s’agissait de conclusions subsidiaires. En outre, ils étaient représentés par un avocat. Si les recourants avaient voulu que les autorités tranchent l’action en constatation, ils auraient dû transformer leurs conclusions subsidiaires en conclusions principales, c’est-à-dire recourir à un cumul d’actions cumulatifs.

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Concernant la légitimation active de l’association pour les propos tenus par l’internaute contre son président, le Tribunal fédéral a confirmé que l’association ne disposait pas de la légitimation active; elle n’était pas directement touchée dans sa personnalité par les publications litigieuses, bien qu’elle fût identifiable.

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Enfin, affirmer sur Internet que le président de l’association avait été condamné pour discrimination raciale était licite. Certes, cette affirmation portait atteinte à son honneur et à sa vie privée. Cependant, elle était vraie et se justifiait au regard de la liberté d’expression de l’internaute et du fait que le président est une personne ayant acquis une notoriété passagère (relative Person der Zeitgeschichte) qui doit supporter plus qu’une personne ordinaire. Enfin, le président avait lui-même thématisé à plusieurs reprises sa condamnation dans les médias qui remontait pourtant à 2000 et qui avait été effacée de son casier judiciaire. En revanche et comme déjà retenu, l’internaute a violé l’art. 28 CC en affirmant que le président avait été plusieurs fois condamné.

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Ces deux jugements concernaient la même association et le même président que les deux arrêts du Tribunal fédéral du 30 avril 2019 (5A_801/2018 et 5A_773/2018) qui avaient fait l’objet de notre publication du 7 octobre 2020 dans Medialex^[1]. Les faits et les arguments des parties étaient également semblables. Le Tribunal fédéral s’est donc logiquement référé à ses arrêts du 30 avril 2019 lorsqu’il a apprécié la licéité des allégations en lien avec le prétendu antisémitisme du président de l’association ou la légitimation active de l’association.

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S’agissant de la question de l’intérêt en lien avec l’action en constatation de l’atteinte, le Tribunal fédéral a récemment rendu un arrêt destiné à la publication (TF, 5A_247/2020 du 18 février 2021) qui clarifie la condition du trouble persistant ainsi que les règles relatives à sa preuve. Cet arrêt fera l’objet d’un commentaire lors de l’aperçu de la jurisprudence rendue en 2021 en lien avec les médias.

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Enfin, dans son arrêt du 5 novembre 2020 (5A_440/2020), le Tribunal fédéral a été une nouvelle fois appelé à trancher un cas concernant le président de l’association. Dans cette affaire, ce dernier avait attaqué une avocate dont le client avait aimé sur Facebook un poste qui traitait le président de raciste et d’antisémite. Dans le cadre de son mandat, l’avocate avait indiqué à un journaliste que le président avait fait l’objet d’une condamnation pour discrimination raciale entrée en force. Le président a estimé que cette révélation violait sa personnalité. Le Tribunal fédéral a retenu que la suppression d’une condamnation au casier judiciaire ne signifie pas encore qu’elle ne peut plus être évoquée, notamment dans la presse. Il s’agit bien plus de peser les intérêts en présence. Or, ici, l’avocate était en droit de communiquer cette information au journaliste. Pour parvenir à cette conclusion, le Tribunal fédéral a repris les arguments déjà invoqués dans les affaires 5A_546/2019 et 5A_561/2019 qui viennent d’être résumées : le président était une personne jouissant d’une certaine notoriété, l’information était vraie et l’intérêt à la resocialisation du président était faible, puisqu’il avait lui-même abordé sa condamnation dans les médias.

III. Arrêts cantonaux

1. Evoquer que le nom d’un trader figure dans un document d’enquêteurs américains n’est pas constitutif d’une atteinte illicite (Cour de justice de Genève, arrêt du 31 août 2020, ACJC/1229/2020)

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Un site publiant une newsletter spécialisée dans la criminalité économique avait diffusé un article indiquant, en substance, que des enquêteurs américains s’étaient basés dans le cadre d’un procès pour délits d’initiés sur des relevés de transactions impliquant deux sociétés contrôlées par le trader A. L’article précisait que ces deux sociétés avaient fait l’objet de poursuites en 2011, mais qu’elles avaient été classées par la suite. A. et sa société, qui étaient nommés dans l’article de la newsletter, ont requis des mesures superprovisionnelles et provisionnelles contre les fondateurs du site Internet et la société qui édite la newsletter. Le tribunal de première instance du canton de Genève a admis dans les grandes lignes les mesures superprovisionnelles, mais a rejeté les mesures provisionnelles en estimant que les conditions de l’art. 266 CPC n’étaient pas remplies.

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Saisie par le trader et sa société, la Cour de justice a souligné que l’art. 266 CPC pose des conditions restrictives pour ordonner des mesures provisionnelles à l’encontre de médias périodiques afin d’éviter la censure. Pour accorder de telles mesures, il doit ainsi «sauter aux yeux du tribunal qu’il n’existe pas de motif justificatif au sens de l’art. 28 al. 2 CC effaçant l’illicéité de l’atteinte, tel l’intérêt public prépondérant». La Cour de justice a repris la jurisprudence fédérale qui exige que la personne qui requiert des mesures provisionnelles doit prouver avec une quasi-certitude l’existence d’un préjudice particulièrement grave (art. 266 lit. a in fine CPC) et l’absence manifeste de justification de l’atteinte (art. 266 lit. b CPC)^[2].

37

Ensuite, la Cour de justice a rappelé les principes en matière d’atteintes par la presse : un média peut porter atteinte, soit par l’allégation de faits, soit par l’impression que ceux-ci en donnent. Il convient de faire preuve de prudence lorsqu’un article relate qu’une personne est soupçonnée d’avoir commis un acte délictueux, en adoptant une formulation qui fasse comprendre avec suffisamment de clarté aux yeux du lecteur moyen qu’il s’agit en l’état d’un simple soupçon. Selon la jurisprudence constante, la révélation d’un fait vrai est licite, sauf si la personne est inutilement rabaissée ou que le fait concerne sa sphère intime ou privée. Toutefois, le besoin du public à être informé peut justifier l’atteinte à la vie privée, ce qui impose de peser les intérêts en présence.

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In casu, la Cour de justice n’a vu aucune raison de s’écarter de l’opinion de l’instance inférieure: les affirmations du journal étaient globalement exactes et le trader n’était pas rabaissé de manière inutile ou atteint dans sa sphère privée. Certes, l’article laissait entendre que le trader et ses sociétés étaient des protagonistes dans une affaire de délits d’initiés, ce qui n’était pas accrédité par les pièces au dossier et donc vraisemblablement faux. Toutefois, cette erreur était ensuite corrigée par l’article qui précisait, à la phrase suivante, que leur nom était uniquement apparu en lien avec des relevés bancaires. La Cour de justice a donc estimé que l’imprécision de l’article était rectifiée. En tout état de cause, le seuil de gravité du préjudice particulièrement grave n’était pas atteint, surtout au vu du nombre restreint d’abonnés à la newsletter, soit 215. En outre, il existait vraisemblablement un intérêt public à informer les professionnels de la finance (qui s’étaient abonnés à la newsletter payante) des évènements en lien avec le trader et ses sociétés.

39

Cet arrêt semble aller très loin en admettant que traiter une personne de protagoniste dans une affaire criminelle n’est pas contraire à ses droits de la personnalité, alors qu’en réalité, le nom du trader ou de ses sociétés était uniquement apparu dans des relevés bancaires en possession d’enquêteurs américains, sans plus. Certes, selon la jurisprudence, une inexactitude ou une imprécision ne suffit pas à elle seule à rendre un article de presse faux dans son ensemble. Il faut encore que l’affirmation inexacte porte sur un point essentiel de l’article et rabaisse la personne dans la considération de ses semblables (arrêt du TF du 23 février 2012, 5A_641/2011 c. 7.2.2.1). Toutefois, ici, le rôle (principal ou non) joué par le trader dans une affaire criminelle de délit d’initiés est certainement un point essentiel aux yeux du lectorat. En outre, l’information inexacte est de nature à présenter le trader et ses sociétés sous un mauvais jour en les rabaissant. L’affirmation étant fausse, l’illicéité de l’atteinte aurait dû être retenue. Le fait que l’atteinte doit être particulièrement grave au sens de l’art. 266 CPC n’y changeait rien : traiter une personne de protagoniste dans une affaire criminelle, alors qu’il n’en est rien, est suffisamment grave pour atteindre le seuil requis. Certes, le nombre de lecteurs limités, soit 215, pouvait jouer un rôle dans la gravité de l’atteinte, ce qui nous amène à la deuxième remarque.

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La qualification de la newsletter en tant que média à caractère périodique, exigence nécessaire afin de pouvoir bénéficier du régime de l’art. 266 CPC, n’a même pas été abordée, ce qui laisse penser à quel point cette conclusion était évidente. Cela était d’autant plus vrai que les fondateurs du site sont des journalistes d’investigation qui publient régulièrement des articles sur leur site. Toutefois, le nombre d’abonnés, soit 215 au moment du jugement de première instance, aurait pu jouer un rôle par rapport à l’exigence de publicité requise pour être en présence d’un média. En effet, la notion de média suppose que l’information soit diffusée auprès d’un nombre important de personnes. A cette fin, le nombre des destinataires joue naturellement un rôle important, sans toutefois constituer un critère décisif^[3]. A notre avis, la Cour de justice ne pouvait pas argumenter que l’atteinte n’était pas grave en raison du cercle limité de lecteurs, tout en considérant qu’elle était en présence d’un média; soit elle estimait que la newsletter était un média, de sorte que le nombre de lecteurs ne devait pas jouer de rôle essentiel, soit elle estimait que le lectorat était très limité, ce qui excluait la gravité de l’atteinte, mais du même coup la notion de média.

41

Enfin, la Cour de justice a repris la jurisprudence du Tribunal fédéral qui exige une quasi-certitude s’agissant des conditions de l’existence d’un préjudice particulièrement grave et de l’absence manifeste de justification de l’atteinte. Pourtant, la jurisprudence des tribunaux suisses-allemands ultérieure aux arrêts du Tribunal fédéral de 2011 et 2012^[4] ainsi qu’une partie importante de la doctrine^[5] s’écartent de ce degré de preuve et retiennent qu’il suffit de prouver la simple vraisemblance de ces conditions conformément au régime ordinaire des mesures provisionnelles. Récemment, la jurisprudence du TF a toutefois confirmé l’exigence de la quasi-certitude^[6]. La Cour de justice n’a pas abordé la controverse et n’a pas insisté sur l’exigence de la quasi-certitude, ce qui semble signifier qu’elle n’a pas voulu se positionner par rapport au degré de preuve requis. Dans tous les cas, si elle avait retenu que les conditions du préjudice particulièrement grave et de l’absence manifeste de justification de l’atteinte nécessitaient la simple vraisemblance, le résultat aurait certainement été identique au vu du raisonnement de la Cour de Justice.

2. «Attrape-moi si tu peux» ne viole pas les droits de la personnalité (Tribunal cantonal vaudois, arrêt du 29 octobre 2020, HC/2020/732)

42

Cet arrêt vaudois concernait la même newsletter que l’arrêt genevois (cf. n^o III. 1.), mais opposait cette fois le média à un homme d’affaires. L’article portait le titre «Attrape-moi si tu peux» et précisait notamment que l’homme d’affaires (nommé) avait transformé l’art d’échapper à ses créanciers en discipline olympique. L’homme d’affaires avait ensuite déposé des mesures provisionnelles et superprovisionnelles, toutes rejetées, et a saisi le Tribunal cantonal.

43

Celui-ci a d’abord rappelé de manière très complète les principes applicables en matière d’atteintes par les médias et a insisté plusieurs fois sur le fait que le degré de preuve requis pour ordonner des mesures provisionnelles contre des médias au sens de l’art. 266 CPC est la quasi-certitude.

44

Ensuite, il s’est penché sur les arguments de l’homme d’affaires. Celui-ci estimait premièrement que le titre de l’article en question créait un lien volontaire avec le bestseller américain «Catch me if you can» qui relate les aventures d’un escroc. Pour le Tribunal cantonal et au stade de quasi-certitude, le lectorat moyen du média concerné ne faisait pas de lien entre le titre de l’article litigieux et le bestseller américain. En effet, le titre litigieux avait plutôt pour but d’attirer l’attention du lecteur et faisait référence aux prétendus créanciers de l’homme d’affaires qui peinaient à obtenir le remboursement de leurs créances. Il n’avait pas pour but de dépeindre l’homme d’affaires comme un escroc.

45

S’agissant du fond de l’article, l’homme d’affaires le considérait comme mensonger et allant plus loin que la simple description des faits retenus par plusieurs arrêts du Tribunal fédéral. Ce raisonnement n’a pas été suivi par le Tribunal cantonal: de nombreux articles de presse relataient que l’homme d’affaires serait le débiteur de créances importantes. En outre, les juges ont retenu que l’hommes d’affaires est une personnalité de l’actualité contemporaine relativement connue. Au regard de ce qui précède, le Tribunal cantonal a confirmé que l’article litigieux ne causait pas d’atteinte illicite à la personnalité de l’homme d’affaires.

46

Cet arrêt présente de nombreuses similarités avec le précédent (n° III.1.) et le résultat juridique est identique: les mesures provisionnelles ont été rejetées. La remarque concernant la notion de média à caractère périodique peut être reprise (n° III.1.). En effet, le Tribunal cantonal vaudois n’y a consacré aucun considérant, quand bien même il a relevé que le 19 mars 2020, la newsletter ne comptait que 195 abonnés.

47

En revanche, le Tribunal cantonal a insisté à plusieurs reprises sur le degré de la preuve requis pour obtenir des mesures provisionnelles ou superprovisionnelles à l’encontre d’un média à caractère périodique: il s’agit de la quasi-certitude. Là encore, les juges vaudois ne se sont pas penchés pas sur la jurisprudence des cantonaux alémaniques et la doctrine relative à cette disposition. Ils ont plutôt suivi la jurisprudence fédérale sans relever les approches alternatives. En raison de ces deux arrêts romands, il semble qu’une distinction entre les cantons romands et les cantonaux alémaniques se soit créée au sujet du degré de preuve pour requérir des mesures provisionnelles sur la base de l’art. 266 CPC: les cantons romands exigent la quasi-certitude en se fondant sur la jurisprudence fédérale, alors que les cantons alémaniques semblent se limiter à la vraisemblance ordinaire.

48

Si le résultat de l’arrêt est convaincant, on peut toutefois regretter que l’analyse ne distingue pas clairement l’existence d’une atteinte et ses motifs justificatifs. En effet, à la lecture de l’arrêt, on ne saisit pas si le droit à l’honneur et à la vie privée est atteint ou si le comportement du média était licite en raison de motifs justificatifs. Dans tous les cas, il faut reconnaître que le raisonnement en lien avec la personnalité publique de l’homme d’affaires est précipité: après avoir reconnu la notoriété de l’homme d’affaires, le Tribunal cantonal a conclu qu’ «il s’ensuit que l’intérêt du public – singulièrement le public cible [du média en cause] qui compte aussi des investisseurs parmi les abonnés ayant accès à l’intégralité des articles de son site Internet – à connaître les démarches et les procédures judiciaires opposant l’appelant à ses créanciers est prépondérant». Or, le fait que l’homme d’affaires soit une personnalité publique ne permet pas encore de retenir automatiquement que le besoin d’information du public était prépondérant. Il fallait bien plus peser les circonstances du cas concret.

49

Enfin, d’un point de vue pratique, il convient de souligner l’approche stratégique du média (et certainement de son conseil). En effet, le média a d’abord été abordé de manière extrajudiciaire par l’homme d’affaires qui lui a demandé de retirer l’article litigieux. Le média s’est exécuté sans reconnaissance de responsabilité et a précisé qu’il examinerait le bien-fondé des reproches. Une fois l’analyse effectuée (ou approfondie), le média a remis en ligne l’article en indiquant que celui-ci s’inscrivait dans les limites légales. Ce laps de temps a alors permis à l’avocat du média de déposer un mémoire préventif auprès du tribunal de première instance au sens de l’art. 270 CPC, ce qui a probablement permis d’obtenir le rejet des mesures superprovisionnelles.

3. Une atteinte à la personnalité ne donne pas droit à la publication d’excuses (n° 2) (Obergericht Zug, arrêt du 18 août 2020, Z1 2019 17)

50

Il s’agit de l’arrêt de deuxième instance dans l’affaire «Spiess-Hegglin», très médiatisée en Suisse alémanique (mais pas «dans le monde entier», comme le prétend l’arrêt au considérant 4.4.3). Les faits ont été exposés dans notre aperçu de la jurisprudence de droit privé de l’année 2019^[7] et ne sont rappelés ici que brièvement: Le Blick avait rapporté un scandale sexuel impliquant le président de l’UDC de Zoug et la parlementaire verte Spiess-Hegglin. Cette dernière a ensuite ouvert action contre le quotidien pour atteinte à sa personnalité, demandant, entre autres, une réparation du tort moral subi ainsi que des excuses formelles, à publier dans le Blick. La première instance a admis une atteinte à la sphère intime grave de la part du journal, ordonné le versement de CHF 20’000 à titre de réparation du tort mal, mais rejeté la demande en excuses.

51

Spiess-Hegglin fait appel. L’Obergericht de Zoug confirme l’atteinte grave à sa personnalité. Par contre, il réduit la somme à titre de réparation du tort moral à CHF 10’000: Si l’atteinte a été grave et qu’elle a causé à la recourante un préjudice moral considérable, son illicéité a toutefois été constatée par le tribunal (art. 28a al. 1 ch. 3 CC), ce qui procure déjà une réparation certaine. Puisque l’art. 49 CO n’a pas de caractère pénal, que seul un article est en cause, que cet article reprend largement le récit de la recourante sans critiquer son comportement ni dénigrer sa personnalité d’une quelconque autre manière, et en tenant compte, finalement, de la jurisprudence en matière de réparation du tort moral, le tribunal juge approprié de diminuer la somme accordée en première instance de la moitié.

52

Il refuse également de donner suite à la demande portant sur des excuses. L’Obergericht se rallie à l’avis du Tribunal fédéral^[8] selon lequel les tribunaux ne peuvent contraindre quiconque à s’excuser sous la menace d’une sanction par voie d’injonction puisque ce serait contraire à la nature des excuses même, comprises comme déclaration volontaire et sincère du contrefacteur. Par ailleurs, on verrait mal en quoi des excuses ordonnées seraient censées atténuer la détresse émotionnelle subie.

53

L’arrêt modifie également la répartition des frais de justice : l’instance inférieure avait condamné le Blick à payer l’intégralité des frais et à verser à Spiess-Hegglin une indemnité (Parteientschädigung) non réduite de presque CHF 22’000. Pour ce faire, le tribunal de première instance avait notamment tenu compte du fait que la demanderesse l’avait emporté avec sa demande principale et que sa demande en réparation du tort moral était approuvée sur le principe. Le fait que le montant accordé ne correspondait qu’à 2/5 de l’indemnité réclamée, que la demande d’injonction (art. 28a al. 1 ch. 1 CC) fut rejetée, au même titre que celle de publication d’excuses, pouvait, aux yeux des juges de première instance, être ignoré et était de toute façon contrebalancé par le comportement du défendeur, qui niait catégoriquement avoir violé la personnalité de la demanderesse et refusait toute obligation découlant de ce fait.

54

Le Kantonsgericht a ainsi outrepassé son pouvoir d’appréciation, décide l’Obergericht. Le dernier argument, en particulier, est sans aucune pertinence; une partie est libre de s’opposer de manière claire à une action ou à des revendications, tant sur le principe que sur la question du montant. En plus, les points sur lesquels la demanderesse n’a pas obtenu gain de cause ne sont pas mineurs au point de pouvoir être ignorés. L’Obergericht ordonne donc que le Blick paie 4/5 des frais de justice devant l’instance inférieure et la demanderesse 1/5, et il réduit également l’indemnité due à Spiess-Hegglin de 2/5. La même répartition est appliquée aux frais de justice respectivement à l’indemnité due à la recourante devant l’Obergericht.

55

Comme nous l’avons retenu dans notre dernier aperçu, la question la plus controversée porte sur l’admissibilité d’une demande d’obtenir des excuses de l’auteur de l’atteinte^[9]. Le Tribunal fédéral l’a nié dans un arrêt de 2013^[10], et les tribunaux zougois ne s’y sont pas écartés. Notre pronostic^[11] que le TF pourrait à nouveau être appelé à trancher ce point sur la base de cette affaire ne s’est pas réalisé, car les parties n’ont pas recouru contre la présente décision. Le CEO de Ringier, maison d’édition du Blick, s’est excusé auprès de la recourante six jours après que l’arrêt de l’Obergericht a été rendu^[12]; il l’a fait sans y avoir été obligé, de son propre gré, ce qui est sans doute le meilleur motif.

56

La réparation du tort moral reste à notre sens relativement élevée (cf. notre commentaire sur l’arrêt du TC St-Gall, III.4.), ce qui vaut également pour la part des frais de justice et d’avocat à payer par le journal. Mais il s’agit tant pour l’un que pour l’autre de questions d’appréciation et dont le résultat reste dans les limites imposées par la loi.

4. Une campagne médiatique dégénérant en diffamation systématique porte atteinte à la personnalité (Kantonsgericht St. Gallen, arrêt du 6 juillet 2020, BO.2018.28-32)

57

L’«Obersee Nachrichten» (abrégé «ON») est un journal qui paraît une fois par semaine et est distribué dans tous les ménages d’une grande partie de la région «See-Gaster» dans le canton de St-Gall; le tirage dépasse 60’000 exemplaires. Le journal dispose d’une page internet et d’une page Facebook qui reprennent les articles publiés sous forme papier.

58

De la fin du mois de septembre 2014 au début du mois d’août 2016, l’ON publie à travers 50 éditions plus de 130 contributions en rapport avec la «KESB Linth» et son président. Un dossier «APEA Linth» est créé sur le site web de ON ainsi qu’un dossier séparé intitulé «APEA» (autorité de protection de l’enfant et de l’adulte). Les publications traitent notamment de différents cas devant l’APEA, tirent des conclusions et discutent les rapports entre les différents acteurs du système régional de protection sociale, souvent sur un ton méprisant. Ainsi, des affirmations comme «folie sociale», «l’APEA a kidnappé mon petit-fils», «Verdingkinder», «organisation hautement criminelle», «dictature prime droits de l’homme», «droits de l’enfant bafoués», «l’APEA oblige la mère à arrêter d’allaiter», «guerre psychologique», «autorité perçue comme terroriste» s’y trouvent. Le président de l’APEA est caractérisé de «tyran» sans «intégrité éthique» et aurait dit à un citoyen qu’il le ferait «interner en psychiatrie». Les citations font 21 pages dans l’arrêt du Tribunal cantonal.

59

Ces expressions se trouvent d’une part dans le texte rédactionnel – soit en étant celles utilisées par le journaliste soit des citations de personnes interviewées par le journal – et d’autre part dans les commentaires que laissent les lecteurs de l’hebdomadaire.

60

Le président de l’APEA ainsi que la Ville Rapperswil-Jona ouvrent action pour atteinte à leur personnalité. Ils demandent notamment la suppression d’archives en ligne comprenant 276 passages dans lesquels apparait le président de la KESB, la suppression de 75 commentaires sur la page Facebook d’ON, la constatation de diverses atteintes à la personnalité des demandeurs et l’injonction faite aux défendeurs d’utiliser ces mêmes mots caractérisés d’illicites dans des futures reportages concernant les affaires qui ont donné lieu à cette campagne médiatique.

61

Les demandeurs demandent en outre la remise d’un gain à quantifier après l’obtention de preuves (bénéfice estimé à au moins CHF 100’000) ainsi que l’obligation solidaire faite à tous les défendeurs de payer une somme à titre de réparation du tort moral subi par le président de l’APEA de CHF 25’000 plus intérêts, à verser à une organisation caritative.

62

L’instance précédente ordonne le marquage des passages incriminés dans les articles archivés d’ON, accompagné à chaque fois d’un commentaire en rouge attestant de leur caractère illicite. Le tribunal ordonne en outre la suppression de plusieurs articles et commentaires Facebook ainsi que la publication du jugement sur les divers canaux d’ON. La demande en réparation du tort moral est rejetée et la question de la remise du gain renvoyée à une procédure séparée.

63

Les deux parties recourent contre l’arrêt.

64

Le Tribunal cantonal de St-Gall confirme l’arrêt de première instance dans son intégralité. Selon lui, il n’a pas de doute que l’ON, son rédacteur-en-chef et son rédacteur ont orchestré, à travers onze affaires délicates qui avaient occupé l’APEA (dont l’affaire «Marco H.»), une véritable campagne médiatique qui, à chaque fois, a porté atteinte aux droits de la personnalité du président de l’APEA ainsi qu’à la Ville de Rapperswil-Jona. «En effet, les lecteurs ont dû lire à plusieurs reprises le même point de vue subjectivement coloré sous différents déguisements ; en particulier, les explications sur le contexte de la mesure étaient si incomplètes, tendancieuses et trompeuses qu’il n’était pas possible, même pour un lecteur particulièrement critique, de saisir ou de comprendre de manière raisonnablement précise les considérations de l’APEA Linth … Dans l’ensemble, le reportage doit donc être qualifié de mensonger, les articles individuels contenant également des déclarations ou des allégations mensongères, que les défendeurs n’ont pas pu prouver. Contrairement à ce qu’affirment les défendeurs, les demandeurs ne pouvaient pas simplement réfuter les fausses informations et les allégations sans fondement car ils étaient légalement tenus au secret. En somme, le lecteur moyen a été indiscutablement amené à croire que le KESB Linth et son président, par leurs exigences excessives, leur incompétence, leur froideur, leur arrogance et leur soif de reconnaissance, ont agi d’une manière gravement contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant et n’ont même pas hésité à bafouer les droits humains élémentaires. Le langage désobligeant a sans doute aussi contribué à la figure misérable de la KESB Linth et [de son président] qui est reflétée tout au long du reportage.»

65

Le Tribunal cantonal va même plus loin que l’instance précédente, en interdisant aux défendeurs d’afficher dans leurs publications certains mots dans des futurs reportages portant sur les onze affaires précitées, tels que «tyran», «enlèvement», «déportation», «prison», «barbare» ou  «scandaleux». Il accorde en outre au président de l’APEA une somme à titre de réparation du tort moral de CHF 8’000.

66

Quant aux frais de procédure, le Tribunal cantonal corrige légèrement la répartition des frais de justice devant la première instance et confirme l’obligation pour les défendeurs de supporter les frais d’avocat (réduits) des demandeurs solidairement. Les frais de justice devant le TC sont partiellement répartis entre les parties, et les défendeurs obligés de payer les frais d’avocat des demandeurs.

67

L’arrêt traite d’une campagne médiatique particulièrement virulente contre une autorité de protection de l’enfant et de l’adulte. L’affaire n’est d’ailleurs pas encore close, les défendeurs ayant déposé un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral^[13]. A notre sens, il n’y a pas de véritable doute que la campagne montée par ON dépasse le cadre posé par l’art. 28 CC : l’information du public et le discours public sont des aspects centraux dans une société libre et libérale; ils ne sont toutefois pas sans limite. Il est évident que les informations données par un média doivent respecter un minimum d’objectivité pour pouvoir être qualifiées de contribution au discours public au sens du terme, faute de quoi la couverture médiatique dégénère en diffamation systématique. Il semble qu’ici, la façon peu critique avec laquelle le média reprenait les points de vue de personnes directement concernées, la reproduction fidèle d’un langage parfois très peu contrôlé, l’intensité et la durée de la couverture rendent cette campagne déséquilibrée à un point qui dépasse les limites du supportable, ce qui est confirmé par le grand nombre de commentaires de lecteurs qui emploient des expressions en soi attentatoires à l’honneur.

68

Il est ainsi à juste titre que le Tribunal cantonal a admis l’atteinte illicite à l’égard du président – et de la Ville de Rapperswil-Jona, en tant qu’organisme responsable de l’APEA Linth, ce qui nous rappelle que les communautés publiques dotées de personnalité jouissent elles aussi de la protection des art. 28 sv. CC (cf. notamment ATF 128 III 401 ; 112 III 369). L’interdiction prononcée à l’adresse des défendeurs d’utiliser, ou de laisser subsister, un nombre des mots nous semble proportionnée dans la mesure où cette injonction se limite strictement à la future couverture des onze affaires de l’APEA qui ont été à la base de la campagne médiatique et que les expressions interdites sont des mots attentatoires à l’honneur en soi. Le fait que nombre de ces expressions étaient soit des citations de personnes concernées par les mesures de l’APEA reprises dans les articles rédactionnels, soit des commentaires de lecteurs n’enlève pas la responsabilité de l’ON, respectivement de son rédacteur-en-chef et du rédacteur responsable du dossier. Quant aux citations reprises, le média est obligé d’effectuer un minimum de contrôle quant à leur véracité^[14] et de tempérer le ton si nécessaire. Concernant les commentaires de lecteurs, le média, en tant qu’hébergeur de contenu, doit veiller à ce qu’ils ne portent pas atteinte. Dans un cas comme celui-ci, où le média lui-même provoque, par le contenu et le style de rédaction choisi, un débat parmi ses lecteurs dont on peut prédire qu’il dérapera, le média est sous l’obligation de surveiller l’espace «commentaires» et de supprimer de son propre chef les propos attentatoires à la personnalité.^[15]

69

Quant à la réparation du tort moral, le montant de CHF 8’000 nous semble à la limite inférieure de ce qu’on pourrait accorder ; dans l’affaire Spiess-Hegglin, p.ex., la deuxième instance a alloué la somme de CHF 10’000 pour atteinte par un article unique^[16]; dans le cas d’une campagne médiatique orchestrée, comme en l’espèce, on ne devrait, en règle générale, pas rester en dessous des sommes accordées pour un faux pas unique. D’un autre côté, on peut voir une certaine satisfaction pour le demandeur dans le fait que tant le rédacteur-en-chef que le rédacteur responsable ont été licenciés, ce qui pourrait, en l’occurrence,  justifier un montant à titre de réparation moins élevé. On peut relever que la demande du plaignant à verser la somme non pas à lui mais à une organisation caritative est particulière, mais tout à fait admissible^[17]. La doctrine y voit une sorte de «peine privée»^[18]. À notre sens, il s’agit d’une satisfaction sui generis qui consiste dans le fait que l’auteur de l’atteinte répare le préjudice moral non seulement en s’acquittant d’une somme mais aussi en la versant à un tiers qui, normalement, sera choisi par le demandeur avec soin, p.ex. un organisme qui a justement pour but d’empêcher des atteintes telles que commises par le débiteur. D’où pourrait se poser la question – non soulevée ici – des limites quant au choix du tiers bénéficiaire; car ce choix ne doit pas porter atteinte à la personnalité du débiteur non plus (p.ex., condamner l’auteur de propos d’extrême droite à verser la somme à titre de réparation du tort moral due à la victime à une association ultra-communiste).

70

Enfin, l’arrêt pose quelques questions intéressantes quant à la répartition des frais de justice et ceux d’avocats, et il soulève également la question de la responsabilité solidaire de ces frais qu’il nous semble pourtant judicieux de traiter dans une publication séparée.

IV. Résumés succincts

71

1. Dans l’affaire opposant l’ancien Conseiller d’Etat Pierre Maudet à Tamedia au sujet d’un droit de réponse, l’entreprise de médias avait succombé en première instance et avait dû publier une réponse (art. 28g CC). Tamedia a recouru contre ce jugement, mais uniquement s’agissant des frais et dépens. La Cour de justice de Genève a confirmé que l’instance précédente n’avait pas outrepassé son pouvoir d’appréciation en mettant à la charge du média l’entier des frais de la procédure. En effet, Pierre Maudet avait obtenu gain de cause sur le principe même du droit de réponse, alors que Tamedia estimait que les conditions n’étaient pas remplies. Le texte proposé par Pierre Maudet a certes été modifié afin de satisfaire les conditions de l’art. 28g CC, mais seuls 40 mots environ ont été modifiés sur plus de 200 (arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 14 janvier 2020, ACJC/117/2020).

72

2. Une affaire argovienne concernait cette fois un article du Blick paru sur Internet qui indiquait que «endetté et encore arnaqué par des usuriers; le musicien bernois X à la santé fragile est tombé dans une arnaque pourrie». Saisie par les sociétés qui auraient prétendument escroqué le musicien bernois, le Handelsgericht a d’abord examiné les questions de droit international privé (les sociétés avaient leur siège à l’étranger), puis l’intérêt à obtenir un jugement en constatation de l’atteinte. Après avoir rappelé les principes applicables en droit des médias, le Handelsgericht est parvenu à la conclusion que, dans le cas concret, les termes d’escroc et d’usurier n’étaient pas illicites au sens de l’art. 28 CC. Les juges sont parvenus à la même conclusion en appliquant la LCD (arrêt du Handelsgericht du canton d’Argovie du 29 mai 2020, HOR.2019.45).

73

3. Le Tribunal administratif zurichois a traité la demande d’une journaliste qui souhaitait accéder au dossier judiciaire d’un meurtrier très médiatisé outre-Sarine et vraisemblablement décédé. L’accès a été refusé en première instance sur la base de la loi cantonale relative à l’information et à la protection des données, mais le Tribunal administratif zurichois a partiellement annulé cette décision et a renvoyé l’affaire à l’autorité de première instance. Cet arrêt présente un intérêt spécifique en abordant les droits de la personnalité d’une personne décédée, respectivement de ses proches (arrêt du Verwaltungsgericht du canton de Zurich du 9 juillet 2020, VB.2020.00026).

74

4. De manière similaire, la Cour d’appel pénal de Fribourg a ordonné qu’il soit donné accès à une journaliste de «Radio Freiburg» à deux arrêts anonymisés de 2003 et 2004 rendus en relation avec une fusillade à Morat. Plusieurs personnes s’y étaient opposées, faisant valoir leur droit à l’oubli et au respect de la vie privée qui seraient violés au cas où les arrêts pourraient être consultés par la journaliste. Après une pesée des intérêts, la Cour considère que l’intérêt public à l’information prime l’intérêt privé des intimés au maintien d’un secret (en l’occurrence très relatif, puisque, la cause ayant été portée devant le Tribunal fédéral à l’époque, de nombreux éléments sont déjà largement accessibles au public) (Ordonnance de la Cour d’appel pénal de Fribourg du 15 juillet 2020, 501 2020 90).

75

5. Le demandeur requiert pour l’essentiel la constatation du caractère illicite d’une lettre de lecteur qui dit que le demandeur est un «fou qui concocte des thèses confuses». La même demande est faite concernant un commentaire sur Facebook qui contient, à la fin, le passage suivant : «C’est pourquoi nous avons besoin de la norme pénale antiraciste. D’ailleurs, j’ai déjà dit tout cela à […] en personne. Mais il ne le comprend pas ou ne veut pas le comprendre. Et à […] : c’était un dangereux criminel, un antisémite malfaisant et un rabatteur, et s’il périt maintenant en prison, c’est de sa propre faute et je m’en fiche complètement. D’ailleurs, la même chose s’applique [au demandeur]: Ce sont toujours les mêmes théories stupides.» L’action du demandeur est rejetée: La lettre de lecteur a entretemps été retirée d’Internet, de sorte qu’il manque un Störerzustand; le commentaire sur Facebook ne dépasse pas les limites posées par l’art. 28 CC: il s’agit d’un jugement de valeur qui, vu les circonstances (commentaire sous une rubrique signalée de subjective [«Sommerdebatte»], commentaire «en passant»), est tolérable (Bezirksgericht Zürich, ZR 2020, 173).

76

6. Sur le plan européen, La Cour de Justice a rendu plusieurs arrêts en relation avec la protection des données à caractère personnel que nous nous contentons de mentionner ici sans les présenter: VQ c. Land Hessen, C-272, du 9 juillet 2020; Orange România SA c. Autoritatea Naţională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, C-61/19, du 11 novembre 2020; Privacy International c. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs et al., C. 623/17, du 6 octobre 2020; Data Protection Commissioner c. Facebook Ireland Ltd, Maximilian Schrems, C.311/18, du 16 juillet 2020 («Schrems II»). Le dernier arrêt notamment a fait l’objet de nombreuses publications^[19].

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Notes de bas de page:

1. Fountoulakis/Francey, Medialex 8/2020. ↑

2. Pour cette jurisprudence, voir TF, 23.02.12, 5A_641/2011 consid. 7.1 et TF, 20.06.11, 5A_706/2010 consid. 4.2.1. ↑

3. Steinauer/Fountoulakis, Personnes physiques et protection de l’adulte, Berne 2014, n^o 617. ↑

4. Voir notamment arrêt de l’Appellationsgericht Basel-Stadt, 28.08.2018, ZB.2018.26, résumé dans Fountoulakis/Francey, Medialex 1/2019 n^o 27 ss; arrêt du Handelsgericht Zurich, 29.06.2017, ZR 116/2017 p. 226 ss consid. 4.2, résumé dans Fountoulakis/Francey, Medialex 2018 p. 94 ss, p. 99. ↑

5. Voir notamment Heinzmann/Bacher, Medialex 2013 p. 159 ss, p. 160; KUKO Kofmel-Ehrenzeller, Art. 266 ZPO n° 3. ↑

6. Arrêt du TF, 22.04.2020, 5A_956/2018 consid. 2. ↑

7. …. ↑

8. TF, 04.11.2013, 5A_309/2013, consid. 6.3.3. ↑

9. Fountoulakis/Francey, Medialex 8/2020, II.2. ↑

10. TF, 04.11.2013, 5A_309/2013, consid. 6.3.3. ↑

11. Fountoulakis/Francey, Medialex 8/2020, II.2. ↑

12. Blick du 24.08.2020, «Entschuldigung, Jolanda Spiess-Hegglin», <https://www.blick.ch/news/ringier-ceo-marc-walder-entschuldigung-jolanda-spiess-hegglin-id16057527.html> (consulté le 18.06.2020). ↑

13. Linth24, 14.09.2020, Kesb-Klage geht ans Bundesgericht, <https://stgallen24.ch/articles/26703-kesb-klage-geht-ans-bundesgericht> (consulté le 18.6.2021). ↑

14. Cf. Conseil suisse de la presse, Directives relatives à la «Déclaration des devoirs et des droits du/de la journaliste», art. 1.1. ↑

15. Voir Francey, La responsabilité délictuelle des fournisseurs d’hébergement et d’accès Internet, n^o 448 ss; Fountoulakis/Francey, La diligence d’un hébergeur sur Internet et la réparation du préjudice, Medialex 2014, p. 175 ss, p. 181 sv. ↑

16. Cf. ci-dessus, III.3. ↑

17. Cf. ATF 117 IV 270, 275; TF, 5P.40/2003 du 27.5.2003. ↑

18. Cf. not. BernerKomm/Brehm, ad art. 49 CO n° 110. ↑

19. Cf. not. Weber, Datenexport in die USA – neue Welt nach Schrems II?, EuZ 2021 p. 24 ss; Heinzke, Schrems II: Neue Anforderungen an den Transfer personenbezogener Daten in Drittländer, GRUR-Prax 2020 p. 436 ss; Schwartmann/Burkhardt, «Schrems II» als Sackgasse für die Datenwirtschaft?, Zeitschrift für Datenschutz 2021 p. 235 ss; Thieme/Wegmann, Transatlantischer Datenstillstand nach Schrems II?, BB 2020 p. 1922 ss; cf. ég. Matantu, Les implications de l’arrêt Schrems II pour les transferts internationaux de données personnelles, QFLR 2021 p. 14 ss; concernant son impact sur le droit suisse, cf. PFPDT, Communiqué de presse du 08.09.2020, https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/actualites/medias/medienmitteilungen.msg-id-80318.html (consulté le 18.06.2021); cf. ég. Métille, Le traitement de données personnelles sous l’angle de la (nouvelle) Loi fédérale sur la protection des données du 25 septembre 2020; SJ 2021 II p. 1 ss; Germann, Übermittlung von Personendaten im Konzern, PJA 2021 p 336 ss. ↑

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Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2019 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias

Christiana Fountoulakis, professeure ordinaire, Chaire de droit civil I, Université de Fribourg, Julien Francey, avocat, docteur en droit

Zusammenfassung: Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von 2019 sind zwei denselben Sachverhalt betreffende Entscheidungen zu erwähnen, in welchen es um den Vorwurf von Fremdenhass auf einer Facebookseite geht. Ein weiterer bundesgerichtlicher Entscheid setzt sich mit den Grenzen der Zulässigkeit der identifizierenden Berichterstattung in Zusammenhang mit Deliktsvorwürfen auseinander. Um identifizierbare Berichterstattung geht es auch im Fall Spiess-Hegglin, der dem Kantonsgericht Zug vorlag, und dort zudem um die Frage, ob ein Recht auf Entschuldigung besteht. Die Grenzen, die das Persönlichkeitsrecht dem investigativen Journalismus auferlegt, werden in einem Urteil der Cour de justice de Genève aufgezeigt. Um die Zulässigkeit des Begriffs «Psychosekte» geht es in einem Entscheid des Handelsgerichts Zürich. Eine Entscheidung des EMGR handelt von der Zulässigkeit der Aufnahmen des Hauses eines ehemaligen deutschen Bundesministers, eine weitere Entscheidung setzt sich mit der Haftung von Onlinemedien für persönlichkeitsverletzende Leserkommentare auseinander. Ein Urteil des EuGH schliesslich widmet sich dem «cop watching» und damit einhergehend der Frage, ob Private auch «Journalisten» sind.

Résumé: En 2019, le Tribunal fédéral a rendu deux arrêts connexes qui traitent de l’accusation d’antisémitisme sur une page Facebook. Un autre arrêt du Tribunal fédéral porte sur l’admissibilité de la mention des nom et prénom d’une personne en rapport avec des soupçons d’infraction pénale. La couverture médiatique avec révélation du nom est également en cause dans l’affaire Spiess-Hegglin qui a été portée devant le Tribunal cantonal de Zoug; il s’y posait également la question de savoir s’il existe un droit à des excuses. Les limites que le droit de la personnalité imposent au journalisme d’enquête sont discutées dans un arrêt de la Cour de justice de Genève, alors que le Tribunal de commerce de Zurich s’est penché sur la recevabilité du terme «psychosecte». Une décision de la CourEDH traite de l’admissibilité de prendre en photo la maison d’un ancien ministre allemand, une autre décision concerne la responsabilité des médias en ligne pour les commentaires attentatoires à l’honneur de la part de leurs lecteurs. Enfin, la CJUE a rendu une décision en matière de «cop watching» et s’est notamment prononcée sur la question de savoir si un particulier peut être qualifié de journaliste.

I. Introduction

1

La chronique présente et discute trois arrêts cantonaux rendus en 2019 dont deux ont suscité un vif intérêt auprès du public large. En raison de leur présence médiatique ainsi que des questions juridiques intéressantes qu’ils soulèvent, nous présenterons ces arrêts en premier. Nous traiterons en suite de trois arrêts (non publiés) du Tribunal fédéral et indiquerons quelques autres arrêts suisses que nous avons renoncés de résumer. Pour finir, seront présentés deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ainsi qu’un arrêt de la Cour de justice européenne.

II. Décisions cantonales

1. Un article de presse suggérant qu’une personne et ses sociétés doivent leur réussite à des malversations commises, tout en étant parvenues, par chance, à passer entre les mailles du filet de la justice, porte atteinte à la personnalité (Cour de justice de Genève, arrêt du 18 juin 2019, ACJC/915/2019)

2

L’affaire se situe à Genève en 2015, dans le contexte du financement de la rénovation et d’agrandissement du Musée d’art et d’histoire qui a finalement été refusé dans un vote populaire. Si l’affaire a été largement publique, le présent arrêt est anonymisé, ce qui nous amène nous aussi à reporter ce cas en la forme anonyme.

3

A l’approche du vote populaire, un quotidien a publié un article dans lequel il présente les activités de A. (mentionné par son nom complet), un homme d’affaires qui, moyennant sa fondation, aurait apporté plus d’un tiers des coûts de la rénovation du musée. Il est ainsi dit : «Pour qui a du flair et la souplesse d’une moyenne structure, guerres et souverainetés contestées sont une bénédiction. A. est ainsi le premier à investir au …, devenu autonome depuis … Il sait que la plupart des trusts transnationaux n’oseront pas lui disputer ce terrain, de peur d’indisposer». Sont ensuite cités des tiers: «<A est capable d’ouvrir les portes et de négocier à son aise>, admire un analyste canadien, cité par [un journal]». «Pour les autres», continue l’article, «le génie des relations humaines et la connaissance de l’Afrique ne suffisent pas auprès des régimes les plus corrompus de la planète. En cinq ans de pouvoir dictatorial, [le régime local] n’a-t-il pas amassé une fortune estimée à plus de deux milliards de francs?» Pour conclure : «[si] le parfum de la corruption s’est quelque peu dissipé, les critiques demeurent, désormais dirigées contre ses projets en …, l’un des pays les plus pauvres de la planète… Affameur pour les uns, créateur de richesses pour les autres, le débat peut donc se poursuivre. Dès la semaine prochaine au Municipal.» 

4

Saisie d’une action en constatation de l’illicéité ainsi qu’en réparation du tort moral subi pour le montant symbolique d’un franc, le Cour de justice conclut que l’intérêt public ne justifiait pas la publication en la présente forme.

5

Selon la Cour, l’article a certes contribué au débat public sur le financement de la rénovation du Musée d’art. Toutefois, la controverse publique tournait à ce moment-là sur le partenariat public/privé envisagé et sur les implications de celui-ci, en particulier au vu des clauses du contrat signé entre la Ville de Genève et la fondation créée par A., considérées par certains comme trop contraignantes. En effet, l’apport financier de la fondation était subordonné à l’accueil et l’entretien pour une durée de 99 ans, par le musée, d’une partie de la collection d’art de A. C’est donc l’article de presse en question qui semble avoir, pour la première fois, mis en cause l’origine des fonds promis pour le financement du projet lié au musée. L’article n’aurait de ce fait pas dû être rédigé comme il l’a été, laissant penser au lecteur moyen que A. avait commis des actes de corruption pour faire prospérer ses affaires. La réalité des prétendus actes répréhensibles reprochés à A. et à ses sociétés n’ayant jamais été établie et n’ayant d’ailleurs jamais donné lieu à une quelconque enquête pénale, il incombait au journaliste de faire preuve d’une certaine retenue en les relatant, au lieu de renforcer le tout par des commentaires de tiers ou autres jugements de valeur donnant à penser que les faits en question étaient avérés.

6

La Cour condamne ainsi le journal à publier, à ses frais, le dispositif de l’arrêt constatant l’illicéité de l’atteinte subi par A. suite à la publication de l’article. En revanche, la demande en paiement d’une indemnité pour tort moral d’un franc symbolique est rejetée, estimant que le tort moral est réparé complètement par la publication du jugement.

7

Le message que la Cour veut faire passer est en soi tout à fait correct : si des soupçons d’infractions pénales peuvent être divulgués pour autant que l’intérêt journalistique existe (ce qui est admis en l’espèce), il n’en reste pas moins qu’ils doivent être présentés comme tels. Le lecteur moyen doit ainsi gagner l’impression que le journal se pose (uniquement) des interrogations sur l’existence d’actes réprouvables mais qu’aucune condamnation – ou, selon le cas, aucune procédure pénale – n’est intervenue. Il est également correct que, pour délimiter un soupçon acceptable d’une condamnation anticipée par les médias, on regardera la manière dont est rédigé l’article : temps verbaux, formulation, style littéraire influant sur l’impression générale laissée au lecteur moyen et ceci même en l’absence d’accusation directe.

8

Il semble pourtant que la Cour ait largement concentré son attention sur la prétendue insistance de l’article sur des poursuites pénales qui auraient été engagées contre A., alors que de telles poursuites en réalité n’existent pas. En d’autres termes, la Cour se concentre sur la question de savoir si la publication tient des propos qui ne sont pas vrais. Elle s’éloigne ainsi de la règle posée au départ : ce n’est pas la question de savoir si l’article présente de simples soupçons comme vrais qu’elle analyse, mais si les soupçons sont vrais. Il s’agit évidemment non seulement de deux aspects distincts, mais en plus d’une analyse qui semble ne pas avoir été menée lege artis:

9

La Cour arrive à la conclusion que les soupçons reposent sur des faits faux, car le recourant a fourni des preuves au cours du procès qui démontrent que ni lui ni ses entreprises n’ont jamais été impliqués dans des procédures pénales. Cependant, comme l’a rappelé encore récemment le Tribunal fédéral^[1], la question de la véracité reportée dans une publication dépend des faits au moment de la parution dudit article. En d’autres termes, si des faits connus au moment de la publication de l’article permettent d’émettre un doute sur la légalité des activités d’une personne, les «soupçons» énoncés dans la publication reposent sur des «faits vrais». À cet égard, l’arrêt indique que le journaliste s’est appuyé sur des sources sérieuses, dont le contenu n’a jamais été contesté par le recourant. L’arrêt ne saurait ainsi pas convaincre sur ce plan.

10

En effet, ce qui est décisif est de savoir si la manière dont les jugements de valeur contenus dans l’article en question sont rapportés dépasse les limites de ce qui est admissible. A cet égard, et – à nouveau – contrairement à la Cour, il faudrait d’abord s’interroger sur le «lecteur moyen» du journal pour savoir quel contenu, dans quel style et quel ton, il peut s’attendre à trouver dans le média consulté. Un journal qui se décrit d’humaniste, progressiste et de socialement engagé attire d’autres lecteurs qu’un journal d’une autre ligne socio-politique.

11

Finalement, on pourrait aussi donner plus de poids que l’a fait la Cour à l’intérêt public dudit reportage, à l’instar de la première instance civile et des tribunaux pénaux saisis dans cette affaire. Il ne faut pas oublier que le reportage n’a pas été rédigé «à l’improviste», mais qu’il s’inscrit dans le débat entourant un référendum sur le financement du musée. Ce dernier était, pour rappel, lié à la condition que la collection d’art du recourant soit exposée et maintenue pendant une période de presque 100 ans. Par conséquent, les citoyens avaient un intérêt légitime à apprendre quelque chose – même critique – sur la provenance des fonds. Il est possible que ce soit également l’avis du Tribunal fédéral auprès duquel, selon les informations disponibles sur le site web du journal, le journal a recouru contre le présent arrêt.

2. Une atteinte à la personnalité ne donne pas droit à la publication d’une excuse (Kantonsgericht Zug, arrêt du 8 mai 2019, A1 2017 55)

12

L’arrêt, non anonymisé, est un parmi plusieurs rendus dans l’affaire «Spiess-Hegglin», hautement médiatisée en Suisse allemande et au-delà. Il oppose l’ancienne politicienne du parti vert de Zoug au quotidien «Blick». Ce dernier avait publié, le 24 décembre 2014, un article, introduit en grandes lettres à la première page qui disaient :

«Sex-Skandal um SVP-Politiker. Hat er sie geschändet? Markus Hürlimann, Zuger SVP-Kantonalpräsident. Jolanda Spiess-Hegglin, Grüne Kantonsrätin, Zug» (Scandale sexuel impliquant un politicien de l’UDC. L’at-il souillée? M.H., président de l’UDC du canton de Zoug. J.S.H., parlementaire cantonale des verts).

La version en ligne du quotidien portait quant à elle le titre :
«Verdacht auf K.o.-Tropfen! Missbrauchte der SVP-Kantonalpräsident eine Grüne?» (Suspicion de gouttes de knockout! Le président cantonal de l’UDC a-t-il abusé d’une verte?)

13

L’article mentionnait, entre autres, que, lors d’une fête politique, Mme Spiess-Hegglin «avait apparemment même de la drogue du violeur mélangée à ses boissons», que le matin suivant, la politicienne ne se souvenait de rien, qu’elle était allée à l’hôpital et que des analyses de sang et d’urine y avaient été effectuées. En outre, il y était indiqué que le politicien avait été arrêté. Tant la version papier que la version en ligne montraient des photos des deux personnes nommées.

14

Le Tribunal cantonal de Zoug a été saisi par Mme Spiess-Hegglin pour trancher une action en constatation de l’illicéité dudit article, une action en prévention de futures publications en la matière, une demande «d’excuse» du journal ainsi que de prétentions à titre de réparation du tort moral.

15

Les juges cantonaux considèrent qu’il y a eu atteinte (massive) à la sphère intime de la demanderesse qui n’a pas été rendue licite par l’intérêt public à l’information. L’argument du «Blick» qu’il y a eu un intérêt public prépondérant à savoir que deux représentants de partis politiques d’orientation différente aient eu des rapports intimes, et que ceux-ci ont peut-être été imposés à la parlementaire, n’a pas convaincu le tribunal. A aucun moment le journal n’aurait dû publier des soupçons d’éventuels abus sexuels avec les noms et l’utilisation de photos des personnes concernées.

16

Le tribunal admet un intérêt de la demanderesse à la constatation du caractère illicite de la publication. Bien que l’atteinte à sa personnalité commise par le «Blick» se résume en une seule publication qui remonte à 2014, l’intérêt de la demanderesse de voir constater l’illicéité de l’article est toujours d’actualité, d’une part, parce que l’article se trouve toujours en ligne, et d’autre part, parce que l’image de la demanderesse d’être «la politicienne abusée» persiste. Le fait qu’elle a elle-même cherché le public, ou qu’elle continue de le faire, ne fait pas disparaître son intérêt à la constatation de l’illicéité. Ce n’est en effet pas le comportement de la victime suite à l’atteinte qui est déterminant mais le fait que la publication litigieuse continue à déployer ses effets.

17

En revanche, la demande que le journal publie des excuses à l’adresse de la demanderesse est rejetée, faute de base légale. Les juges doutent en outre de la compatibilité d’un tel moyen avec les principes de l’Etat de droit. Admettre un «droit à des excuses» reviendrait à ce que l’Etat oblige une personne à exprimer, contre sa volonté, une attitude ou un sentiment qu’il n’éprouve pas.

18

La question de la réparation du tort moral est longuement débattue; les juges arrivent à la conclusion qu’un montant de 25’000 francs doit être versé à la demanderesse.

19

L’aspect sans doute le plus intéressant concerne la question de savoir si la victime d’une atteinte à sa personnalité peut demander au tribunal d’ordonner au média de publier une excuse (préformulée). La question est controversée, ainsi que le démontrent les contributions de Meili^[2] et de Bertschi^[3], toutes deux parues dans la présente revue suite à la publication de l’arrêt du Tribunal cantonal de Zoug. Le Tribunal fédéral, quant à lui, a considéré dans un obiter dictum de 2013^[4] qu’il était impossible, pour un tribunal, d’obliger une personne à s’excuser. En droit allemand, le Bundesgerichtshof a érigé en principe d’ordre public l’impossibilité d’obliger une personne de s’excuser^[5]. L’Obergericht Zug, auquel ont fait appel l’une comme l’autre partie en l’espèce, vient lui aussi de nier le droit à des excuses^[6]. Cet arrêt n’étant pas encore entré en force au moment de la rédaction du présent commentaire, il est probable que le Tribunal fédéral sera à nouveau appelé à trancher, cette fois-ci de manière circonstanciée, la question.

3. «Zurich soutient une école à caractère sectaire» et «Des enseignants de l’environnement de la psychosecte X enseignent à l’école X» comme titre et sous-titre d’une publication journalistique portent atteinte à la personnalité (Handelsgericht Zürich, arrêt du 31 octobre 2019, HG170247-O = sic! 2020, 246 ss)

20

Deux associations gérant respectivement une école privée et un établissement privé d’éducation spécialisée demandent la suppression d’un article (y compris son déférencement sur Google) qui remonte à 2012 et qui porte le titre «Zürich unterstützt Schule mit Sektenhindergrund» (Zurich soutient une école à caractère sectaire). L’article décrit l’ambiance oppressante qui règne dans ces écoles, le règlement rigide sur l’hygiène mis sur place ainsi que quelques impressions de parents qui se sont plaints des écoles devant les autorités cantonales. L’article explique que les écoles sont proches d’une secte qui, bien qu’elle ait été dissoute en 2002, continue à déployer ses effets; ainsi, de nombreux adeptes de la secte seraient toujours actifs à l’une de ces écoles.

21

Les écoles y voient une atteinte à leur personnalité, une violation de la LPD ainsi qu’un comportement de concurrence déloyale au sens de l’art. 3 let. a LCD.

22

Le tribunal rappelle qu’un droit à l’oubli, tel qu’il est réclamé en l’espèce, n’existe pas de manière absolue mais repose sur une balance des intérêts dans le cas concret. En examinant par la suite l’article mot après mot, les juges arrivent à la conclusion qu’une grande partie de la publication ne peut être qualifiée d’attentatoire à la personnalité, dans la mesure où elle se limite à décrire la sévérité des règles dans les écoles («Das Formulieren und Durchsetzen klarer Schulregeln ist weder ehrenrührig noch rufschädigend»). Les faits sont en principes corrects et le style journalistique globalement acceptable. Il n’en va pourtant pas ainsi pour les passages qui soutiennent que les écoles sont dirigées et les cours donnés par des membres d’une ancienne secte. La secte étant comprise comme une « communauté qui, souvent de manière radicale et simpliste, représente certaines idéologies ou principes assimilables à ceux d’une religion qui ne correspondent pas aux valeurs fondamentales de la société », ces passages dans la publication sont susceptibles de rabaisser les écoles aux yeux du lecteur moyen.

23

Le tribunal admet ainsi partiellement une atteinte illicite à la personnalité des écoles (respectivement des associations les exploitant) et de par la même une violation de la LPD et de la LCD sans pour autant que cela ait des conséquences juridiques différentes. Comme cinq mots seulement sont illicites (dont trois fois «Psychosekte»), les juges se limitent à ordonner la suppression de ceux-ci, laissant le reste du texte subsister.

24

C’est la mise en balance entre le droit à l’oubli et l’intérêt public qui rend l’arrêt intéressant: La publication répond à l’intérêt public, à savoir d’être informé sur le fonctionnement de deux écoles privées accréditées et soutenues par le canton. C’est la raison pour laquelle la publication ne doit pas être supprimée et déréférencée. Pourtant, les écoles ne sont pas obligées de tolérer qu’on utilise à leur égard le mot «psychosecte» et des mots similaires, du moins pas de nos jours : si la conclusion que les écoles s’inscrivent dans un environnement d’anciens partisans de la secte n’est pas a priori indéfendable, le mot «psychosecte» brosse quant à lui le tableau d’une communauté sectaire qui continue à développer des activités et qui domine les écoles, ce qui, selon les faits présentés dans l’arrêt, va au-delà des circonstances actuelles.

25

Ce n’est pourtant pas encore ce qui fonde le «droit à l’oubli»: celui-ci n’est admis que parce que la dénomination de «psychosecte» est dénigrante, affectant ainsi les écoles dans leur honneur social et économique. Le droit à l’oubli ne permet en effet pas de demander la suppression de n’importe quel contenu anodin relatif à sa propre personne mais présuppose à chaque fois une «atteinte». Il en va d’ailleurs de même en application de la LPD, qui renvoit aux art. 28 sv. CC pour la demande en déstruction de données personelles. La révision de la LPD ne change rien à cet égard.

III. Arrêts du Tribunal fédéral

1. Une condamnation pénale qui remonte à plus de 18 ans ne permet pas de traiter une personne d’antisémite (TF, 5A_801/2018 et 5A_773/2018, tous deux du 30 avril 2019)

26

Le Tribunal fédéral a rendu deux arrêts reposant sur les mêmes faits qui concernaient la protection de la personnalité d’une association et de son président en raison de propos diffusés sur Facebook par une internaute. Celle-ci avait notamment suggéré que les lésés étaient des nazis. En outre, elle avait posté dans les commentaires de sa publication Facebook un lien vers un article contenu sur un autre site qui indiquait clairement que l’association et son président avaient une tradition antisémite.

27

Dans le premier arrêt (5A_801/2018), l’internaute a certes reconnu que ses publications portaient atteinte à l’honneur de l’association et de son président, mais a tenté de les justifier par la preuve de leur vérité. Pour le Tribunal fédéral, les circonstances du cas concret ne permettaient cependant pas de conclure que le président de l’association était antisémite. Certes, le président avait été condamné en 1997 pour avoir tenu des propos contre les juifs. Toutefois, cette condamnation remontait à plus de 18 ans et ne suffisait pas encore pour démontrer que le président était toujours habité par cette idéologie. Le fait qu’une nouvelle procédure pénale ait été ouverte contre lui, puis classée en raison de la prescription pénale, ne permettait pas non à l’internaute de prouver la véracité de ses déclarations.

28

Le Tribunal fédéral a aussi relevé que l’internaute ne pouvait pas se prévaloir de la liberté des médias et du besoin d’informer qui leur est propre. En effet, l’internaute agissait en tant que simple citoyenne privée qui ne bénéficie pas de l’art. 17 Cst. Le Tribunal fédéral a ainsi confirmé la décision précédente qui avait notamment condamné l’internaute à publier le jugement (cf. art. 28a al. 2 CC) sur sa page Facebook et à le maintenir tout en haut durant 30 jours.

29

Dans la seconde procédure opposant toujours les mêmes parties (5A_773/2018), ce sont le président et l’association qui ont recouru contre le jugement de l’instance inférieure, car celle-ci leur avait partiellement dénié la légitimation active: l’Obergericht avait constaté que le président et l’association avaient pris des conclusions communes et identiques pour demander la suppression des passages litigieux^[7], quand bien même les propos ne se rapportaient alternativement qu’au président (il était «une personne ayant une attitude antisémite et xénophobe claire et manifeste et il était un nazi») ou à l’association («elle propage la haine»), mais jamais aux deux en même temps. Or, la légitimation active devait s’examiner selon l’atteinte en cause. Etant donné que le président n’était pas touché personnellement par l’affirmation «l’association propage la haine» et l’association n’était pas concernée par «le président est nazi», la légitimation des demandeurs n’était que partiellement donnée pour leurs conclusions communes.

30

Saisi par le président et l’association, le Tribunal fédéral a rappelé que la légitimation active revient à celui qui se prétend directement atteint dans les droits de sa personnalité. Ainsi, le président ne pouvait pas se plaindre d’une violation des droits de l’association et vice-versa, car ce sont deux personnes juridiques distinctes. La théorie de la transparence (Durchgriff) ne s’appliquait pas, car le président devait se laisser opposer la construction juridique qu’il avait lui-même choisie en créant une association, soit une autre personne morale. Dès lors, l’Obergericht avait rejeté à bon droit la légitimation active des demandeurs s’agissant des propos qui ne les concernaient pas. Cela ne signifiait toutefois pas que la demande devait être entièrement rejetée faute de qualité pour agir des demandeurs pour l’entier de leurs conclusions communes: l’Obergericht et le Tribunal fédéral ont considéré que les conclusions pouvaient être divisées et chaque élément rattaché à l’un ou l’autre des demandeurs, car on déduisait qu’ils voulaient agir en tant que consorts simples (art. 71 CPC) pour contester l’atteinte dont ils étaient victimes chacun à titre personnel^[8].

31

Cette réflexion peut paraître à première vue purement dogmatique : au final, l’internaute a été condamnée à effacer ses propos illicites, peu importe la question de savoir comment les conclusions ont été prises et qui disposait de la légitimation active. Cependant, la question du rejet des conclusions faute de légitimation active a un impact sur les frais, puisque ceux-ci sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 106 CPC). En l’espèce, l’Obergericht avait conclu que le président avait succombé pour la moitié de ses conclusions, puisque la moitié des contenus dont il demandait la suppression ne lui portait pas atteinte. Il en allait de même pour l’association. Ainsi, les frais de procédure et les dépens devaient être fixés en conséquence; l’internaute n’a donc pas eu besoin de supporter l’ensemble des frais de justice et des dépens, quand bien même elle a été condamnée à supprimer tous les contenus litigieux. L’avocat qui représente plusieurs parties dans une même procédure sera donc bien inspiré de prendre des conclusions séparées pour chacun de ses mandants en tant que consorts simples en fonction de leur propre prétention.

32

Au demeurant, ces arrêts n’appellent pas de commentaire particulier. Il semble clair que les propos tenus par l’internaute dépassaient clairement les limites de l’admissible. Ce qui aurait été surtout intéressant, ce sont les questions que le Tribunal fédéral n’a pas examinées, faute de contestation de l’internaute ou de griefs suffisamment motivés.

33

En particulier, l’internaute n’a pas contesté que l’utilisation d’un lien hypertexte constituait une atteinte au sens de l’art. 28 CC. Pourtant, il aurait été utile d’avoir un éclaircissement sur le sujet afin de savoir si et dans quelles conditions l’utilisation d’un lien hypertexte peut être qualifiée d’atteinte. En effet, le Tribunal fédéral s’est peu exprimé sur le sujet^[9], mais la CourEDH s’était prononcée récemment dans un arrêt remarqué^[10]. Dans sa décision de 2018, la CourEDH a listé cinq critères qui permettent de guider la juridiction nationale lorsqu’elle est amenée à déterminer quand l’utilisation d’un hyperlien par un journaliste constitue une atteinte : le journaliste (i) a-t-il adhéré à l’information à laquelle le lien hypertexte renvoyait?, (ii) a-t-il reproduit, sans pour autant y adhérer, l’information litigieuse?, (iii) a-t-il simplement renvoyé à une information, sans pour autant y adhérer ou la reproduire?, (iv) savait-il ou pouvait-il savoir que l’information vers laquelle il renvoyait était illicite?, (v) a-t-il agi de bonne foi, notamment en respectant les règles déontologiques? Sur la base de ces critères qui doivent également s’appliquer en Suisse lorsqu’un simple internaute utilise un lien hypertexte^[11], il fait peu de doute que l’internaute a porté atteinte aux droits des lésés en renvoyant à un article dont elle faisait sien le contenu qui qualifiait l’association et son président de nazis.

34

Un autre point qui aurait mérité une position du Tribunal fédéral est le bien-fondé de l’action en prévention de l’atteinte intentée par le président et son association en plus de l’action en cessation de l’atteinte. En effet, l’internaute a soulevé devant le Tribunal fédéral qu’il n’y avait plus de risque de réitération : elle s’était abstenue durant toute la procédure de répéter ses propos qui avait été diffusés une seule fois sur sa page Facebook. De son côté, le tribunal de première instance avait retenu le risque de réitération en raison du simple fait que l’internaute avait laissé en ligne ses propos (puisqu’elle estimait que son comportement était licite). Or, la doctrine est partagée sur la question de savoir si le seul fait de maintenir que ses propos sont licites durant la procédure suffit à fonder un risque de réitération^[12]. Faute de contestation suffisante de l’internaute, le Tribunal fédéral n’est pas entré sur son grief et a confirmé l’action en prévention.

2. La publication des nom et prénom d’une personne dont il est dit qu’elle a «des ennuis» et qu’elle est «en difficulté» porte atteinte à la personnalité (TF, 5A_562/2018 du 22.7.2019)

35

Un journal publie un article intitulé «Enquête – Contrat suspect: des ennuis pour l’avocat de W.» et «En difficulté l’avocat de W.», mentionnant nommément l’avocat en question. La nouvelle est reprise telle quelle dans la version électronique du quotidien. D’autres sites web la reprennent, parfois avec, parfois sans mention expresse du nom de l’avocat.

36

Deux mois plus tard, suite à un communiqué de presse du ministère public du canton du Tessin, le quotidien cité auparavant publie un article intitulé «W. – L’avocat n’a rien à voir avec cela» dans lequel il annonce que «les accusations portées contre [nom de l’avocat] par le ministère public se sont révélées infondées. L’avocat … est sorti étranger à toute hypothèse de comportement criminel».

37

Par la suite, l’avocat ouvre action contre l’auteur de l’article à l’origine de la campagne médiatique, contre le rédacteur en chef du journal ainsi qu’à l’encontre de leur maison d’édition, concluant qu’ils soient condamnés solidairement au paiement d’une somme de 59’500.- francs, intérêts en sus, à titre de dommages-intérêts et de réparation du tort moral subi. La demande de l’avocat est rejetée tant par le tribunal de première que celui de deuxième instance, l’avocat forme recours en matière civile devant le Tribunal fédéral.

38

Le Tribunal fédéral rappelle les principes en matière d’atteinte illicite à la personnalité à l’égard des médias: un article est susceptible d’affecter la personnalité de la personne concernée s’il est incorrect sur des points essentiels et si, de ce fait, une image manifestement déformée de la personne est présentée. Pourtant, une publication qui rapporte la vérité peut elle aussi être illicite; c’est le cas lorsqu’elle manque d’objectivité d’expression médiatique, ce qui est notamment admis lorsqu’elle dévoile la vie privée ou intime de la personne ou qu’elle diminue son image de manière inadmissible. Si les personnes connues doivent faire preuve d’une plus grande tolérance à l’égard des articles de presse qui les concernent, le principe de proportionnalité doit tout de même être respecté.

39

Appliquant ses principes au cas en l’espèce, le Tribunal fédéral estime que la publication initiale porte illicitement atteinte à la personnalité de l’avocat, réprimandant la Cour qui a estimé que la véracité des propos permettait de lever l’illicéité. En effet, la véracité des propos ne constitue pas un motif justificatif absolu. L’aspect essentiel pour conclure à une atteinte illicite est, comme le souligne le Tribunal fédéral, la mention du prénom et du nom de l’avocat: Au vu des répercussions évidentes qu’un article sur le comportement pénal d’une personne peut avoir sur sa sphère privée et sur son honneur, la révélation de son identité n’est pas justifiée ; des circonstances particulières peuvent permettre des exceptions mais n’ont clairement pas été présentes dans ce cas.

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L’arrêt précise en outre que les actions dites «réparatrices», à savoir celles en dommages-intérêts, en réparation du tort moral et en remise du gain (cf. art. 28a al. 3 CC), sont indépendantes des actions dites «défensives» qui se trouvent à l’art. 28a al. 1 CC (action en prévention, en cessation et en constatation). Les premières peuvent donc être engagées sans être accompagnées par une demande en cessation ou une action similaire. Le fait que l’avocat s’est limité à une action en dommages-intérêts et en réparation du tort moral sans demander en même temps que les défendeurs suppriment les articles litigieux ne conduit pas au rejet de l’action.

41

Au demeurant, le Tribunal fédéral renvoie l’affaire à l’instance précédente pour une nouvelle décision sur l’action en dommages-intérêts: à la différence de ce qu’a retenu la Cour d’appel, l’avocat avait suffisamment motivé le dommage qu’il a subi en raison de la publication de l’article en expliquant précisément les démarches entreprises pour limiter les conséquences de la publication en question (une liste des heures consacrées à chaque activité réalisée se trouvait dans la requête de l’avocat). L’argumentation de la Cour d’appel qui retient que le recourant n’a pas précisé qu’il entendait faire valoir un gain manqué ou le temps passé à se défendre contre les conséquences de la publication est qualifié de «stérile» par le Tribunal fédéral : «puisque le requérant indique clairement un chiffre (500.- francs par heure), le dommage qu’il réclame est clairement calculable».

42

L’action en réparation du tort moral, en revanche, est rejetée faute pour l’infraction d’être particulièrement grave d’un point de vue objectif ; en effet, l’ensemble de l’affaire a été résolu relativement vite, par une décision de non-lieu, que le journal a dûment rendu publique.

43

L’arrêt, en langue italienne, confirme la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de mention du nom d’une personne par la presse en relation avec des accusations criminelles: la révélation des nom et prénom d’une personne, même connue, qui fait l’objet d’une investigation pénale ne répond en règle générale pas à un intérêt public prépondérant.

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Au demeurant, l’arrêt ne suscite pas de commentaire particulier, si ce n’est que l’apparente question qu’il soulève quant à la relation entre «actions défensive » (negatorische Klagen) et «actions réparatrices» (reparatorische Klagen) nous semble d’ores et déjà suffisamment clarifiée: les unes sont indépendantes des autres, c’est-à-dire que l’individu atteint dans sa personnalité a le choix d’ouvrir uniquement action en cessation (ou une action similaire), de réclamer seulement des dommages-intérêts (ou faire valoir une autre action réparatrice) ou de combiner les deux types d’actions.^[13] Par ailleurs, la controverse bien connue de savoir si le for prévu à l’art. 20 let. a CPC pour les actions en matière d’atteinte à la personnalité vaut lex specialis par rapport à l’art. 36 CPC aussi pour le cas où la victime ne fait valoir que des prétentions réparatrices^[14] deviendrait-elle caduque si ces dernières ne pourraient pas être réclamées devant le tribunal indépendamment d’une action défensive.

45

En effet, il serait assez curieux d’exiger qu’une personne lie sa demande en dommages-intérêts etc. systématiquement à une action en cessation de l’atteinte ou à une action similaire. Selon le cas, l’atteinte a tout simplement cessé d’exister sans qu’une action judiciaire ait dû être ouverte, soit parce que l’auteur de l’atteinte a supprimé la publication litigieuse suite à une notification de la part de la victime, soit parce qu’il l’a fait disparaître de sa propre initiative. Rendre dépendante d’une action défensive l’ouverture d’une action réparatrice reviendrait alors à nier à la victime toute possibilité de judiciairement faire valoir des prétentions pécuniaires. Bref, le Tribunal fédéral, déclarant qu’il tranchait la question pour la première fois (considérant 4.3.2), semble s’être penché sur un problème qui, en réalité, n’en est pas un.

3. Quelques arrêts non résumés dans la présente contribution

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En matière de droit de réponse, voir TF, 5A_958/2018 du 8 août 2019 : l’arrêt rappelle qu’un simple démenti des faits contestés ne peut constituer une «réponse» (Gegendarstellung) que si on ne peut exiger de l’intéressé qu’il révèle «la vérité» (plutôt : sa version des faits) ou s’il n’est tout simplement pas en mesure de le faire.

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Signalons en outre le jugement du Tribunal de première instance de Genève du 28 juin 2019 qui a ordonné à TAMEDIA la publication d’une réponse, partiellement modifiée, du conseiller d’Etat genevois Pierre Maudet sur le site wwww.tagesanzeiger.ch. Nous en traiterons plus amplement en relation avec l’arrêt consécutif de la Cour de Justice de Genève du 14 janvier 2020^[15], dans l’aperçu de la jurisprudence rendue en 2020.

IV. Décisions européennes

1. La publication d’images d’une maison peut constituer une atteinte à la vie privée (arrêt de la CourEDH du 25 juin 2019, Zu Guttenberg c. Allemagne, requête n^o 14047/16)

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Dans sa décision, la CourEDH a rappelé que la publication d’images d’une maison constitue généralement une ingérence dans la vie privée de son propriétaire (cf. art. 8 CEDH): une telle publication permet à des lecteurs d’identifier le lieu d’habitation d’une personne et ainsi de troubler potentiellement sa quiétude. Toutefois, une telle ingérence peut être justifiée par la liberté d’expression d’un média. La mise en balance de ces deux libertés fondamentales s’effectue selon les critères classiques développés dans l’arrêt von Hannover n° 2^[16], à savoir la contribution de la publication incriminée à un débat d’intérêt général, la notoriété de la personne visée, son comportement antérieur vis-à-vis des médias ainsi que le contenu, la forme et les répercussions de la publication dans le cas concret et, cas échéant, les circonstances de la prise des photos. En l’espèce, la Cour a considéré que l’Allemagne n’avait pas outrepassé son pouvoir d’appréciation en admettant la licéité d’un article accompagné de photographies des résidences de M. Zu Guttenberg: le lésé était un ancien Ministre qui avait démissionné en raison d’une affaire de plagiat. L’article litigieux qui dévoilait notamment les caractéristiques et les images de la maison que le politicien vendait à Berlin et celle qu’il avait achetée aux Etats-Unis participait au débat public en discutant du potentiel abandon définitif de l’ancien Ministre à la politique allemande. Par conséquent, le reportage ne se limitait pas à satisfaire la curiosité de son lectorat. La Cour note également que la possibilité d’identifier les maisons du requérant étaient faibles: les photos de la maison aux USA avaient été prises depuis un endroit non accessible au public, ce qui empêche de reconnaître facilement une maison. En outre, la maison était située aux Etats-Unis alors que le lectorat était allemand. Enfin, les photos donnaient peu de détails sur la vie privée du requérant; seules les façades des maisons étaient représentées, sans montrer l’intérieur de la maison.

2. La CourEDH rappelle encore une fois les principes liés à la responsabilité des hébergeurs pour les commentaires illicites de ses membres (arrêt de la CourEDH du 19 mars 2019, Høiness c. Norvège, requête n^o 43624/14)

49

Cette affaire concernait une nouvelle fois la responsabilité d’un média online à qui la requérante reprochait d’avoir hébergé des commentaires illicites postés par des internautes. L’arrêt a confirmé les principes déjà développés dans des affaires similaires^[17]: il convient de mettre en balance le droit au respect de la vie privée de la requérante et la liberté d’expression de l’hébergeur. Pour procéder à cette pesée des intérêts, la Cour a repris les quatre critères déjà développés : (i) le contexte des commentaires, (ii) les mesures prises par l’hébergeur pour éviter l’atteinte, (iii) la possibilité de rechercher le véritable auteur de la publication et (iv) les conséquences d’une condamnation pour l’hébergeur. En appliquant ces critères, la CourEDH a constaté que la Norvège avait respecté l’art. 8 CEDH en retenant que le portail de news n’avait pas violé les droits de la personnalité de la requérante  : les commentaires litigieux n’appelaient pas à la haine, mais constituaient plutôt des propos sexistes ; le média disposait de modérateurs qui contrôlaient d’office les contenus de manière aléatoire ; 30 minutes après que les commentaires problématiques ont été signalés, ils ont été retirés par le média qui avait en plus supprimé spontanément un contenu illicite ; enfin l’hébergeur avait mis en place un bouton pour signaler les commentaires jugés inappropriés. Le fait que la requérante aurait eu du mal à poursuivre judiciairement les auteurs des commentaires anonymes ne suffisait pas pour retenir une violation de l’art. 8 CEDH.

3. La possibilité de filmer des policiers en intervention et la protection des données (arrêt de la CJUE du 14 février 2019, C-345/17 – Buivids, ECLI:EU:C:2019:122)

50

Dans cette affaire, la CJUE devait traiter de la compatibilité de la prise de vidéos de policiers dans l’exercice de leurs fonctions avec le droit à la protection des données personnelles. En effet, M. Buivids avait filmé des policiers à leur insu lors de sa déposition dans un poste de police, puis avait mis la vidéo en ligne sur Youtube. Après avoir constaté que le traitement constituait une atteinte à la protection des données garantie par la Directive UE 95/46 (Directive qui a été remplacée par le Règlement n° 2016/679, souvent appelé RGPD), la CJUE s’est penchée sur le motif justificatif de l’art. 9 Directive UE 95/46 selon lequel certains traitements sont licites s’ils sont effectués aux seules fins de journalisme et s’ils sont conciliables avec le droit à la vie privée. Pour la CJUE, l’art. 9 de la Directive n’est pas réservé aux entreprises de médias traditionnels, aux journalistes de profession et à un vecteur en particulier. Un internaute quelconque peut ainsi effectuer du «journalisme» pour autant qu’il ne poursuive que le but de divulguer au public des informations, des opinions ou des idées. Il appartient aux juridictions nationales de trancher cette question. Si tel devait être le cas en l’espèce, il conviendrait encore de vérifier, dans un deuxième temps, que le traitement était conciliable avec la vie privée. Il s’agit alors de pondérer le droit à la vie privée et la liberté d’expression. Pour cette analyse, la CJUE s’est référée aux critères habituels de la CourEDH^[18]. Là encore, cette appréciation revient aux juridictions nationales, de sorte que la CJUE ne qualifie pas le traitement de données dans le cas présent.

51

Cet arrêt est intéressant, même s’il ne lie évidemment pas les tribunaux suisses. En effet, il retient une notion large du «journalisme» et l’accorde potentiellement à toute personne. Le RGPD semble aller dans la même direction puisque le considérant 153 précise que la notion de «journalisme» doit s’interpréter de manière large. Cette vision est partagée par la CourEDH qui a retenu que la «fonction des blogueurs et des utilisateurs populaires des médias sociaux peut aussi être assimilée à celle de chien de garde public»^[19], soit la fonction réservée aux médias.

52

En revanche, le Tribunal fédéral adopte une vision plus conservatrice, puisqu’il a encore rappelé en 2019 qu’une simple citoyenne ne peut généralement pas se prévaloir du besoin d’informer de la presse et de l’art. 17 Cst.^[20]. La LPD (et le projet de la nouvelle LPD) est également plus restrictive que la Directive UE 95/46 : l’art. 13 al. 2 lit. d LPD dispose qu’une atteinte peut être justifiée «si les données personnelles sont traitées de manière professionnelle exclusivement en vue d’une publication dans la partie rédactionnelle d’un média à caractère périodique». On relèvera l’approche différente du Tribunal fédéral, de la CJUE et de la CourEDH sur la définition du «journalisme», surtout aujourd’hui où la prise de vue de policiers (phénomène appelé aussi cop watching) tend à prendre de plus en plus d’importance. Toutefois, et même si une personne suisse ne peut pas se prévaloir du statut particulier de journaliste, le motif justificatif de l’intérêt public ou privé prépondérant peut suffire en fonction des circonstances du cas concret à lever l’illicéité d’une atteinte résultant du fait de filmer une intervention policière^[21].

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Notes de bas de page:

1. TF, 5A_267/2017 du 2.3.2017, résumé et commenté in: Fountoulakis/Francey, D’un médecin sado-maso, d’un escroc, d’un crétin et d’autres personnages, medialex 06/2018, n° 11 ss. ↑

2. Meili, «Entschuldigung» als klagbarer Anspruch?, medialex 02/2019, 4 novembre 2019. ↑

3. Bertschi, Die Publikation einer «Entschuldigung» kann ein klag- und durchsetzbarer Anspruch sein, medialex 03/2019, 3 décembre 2019. ↑

4. TF, 5A_309/2013 du 4.11.2013, consid. 6.3.3. ↑

5. BGH, 19.7.2018 – IX ZB 10/18 – «ZDF». ↑

6. OGer ZG, arrêt du 18 août 2020, Z1 2019 17, consid. 5.4.1 f. ↑

7. Les conclusions peuvent être traduites et résumées de la manière suivante : «l’association et le président concluent à ce que l’internaute soit condamnée, sous la menace de l’art. 292 CP, à retirer de sa page Facebook dans un délai de 10 jours dès l’entrée en force du jugement, les contenus suivants : le président est une personne ayant une attitude antisémite et xénophobe claire et manifeste et il est un nazi ainsi que l’association propage la haine». ↑

8. «Ausgehen durfte das Obergericht zugunsten der Beschwerdeführer immerhin davon, dass sie je für sich als einfache Streitgenossen gegen die Beschwerdegegnerin haben klagen wollen». ↑

9. Voir à notre connaissance le seul arrêt: TF, 06.05.15, 5A_658/2014, consid. 4.2. ↑

10. Arrêt de la CourEDH du 4 décembre 2018, Magyar Jeti Zrt c. Hongrie, no 11257/16, commenté par Fountoulakis/Francey, Quand le duc n’est pas un vrai duc et que la «folie des truites» fait le buzz, medialex 01/2019, 1^er octobre 2019, n° 77 ss. ↑

11. Fountoulakis/Francey, Quand le duc n’est pas un vrai duc et que la «folie des truites» fait le buzz, medialex 01/2019, 1^er octobre 2019, n° 88 s. ↑

12. Dans ce sens : Steinauer/Fountoulakis, Personnes physiques et protection de l’adulte, Berne 2014, n^o 580. Pour un autre courant doctrinal, admettre le risque de réitération sur la base de la seule contestation de l’illicéité rendrait peu attrayant l’invocation des motifs justificatifs de l’art. 28 al. 2 CC, puisque, si le tribunal donne tort à l’auteur de l’atteinte, celui-ci succombera également lors de l’action en prévention de l’atteinte : Meili, in: Geiser/Fountoulakis (éd.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6^ème éd., Bâle 2018, ad  art. 28a n° 2 (cité: BSK ZGB I-auteur). ↑

13. Cf., parmi d’autres, BSK ZGB I-Meili, ad art. 28a n° 15 et n° 21: «[reparatorische Klagen] kombiniert mit negatorischen Klagen oder selbständig erhoben»; Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5^ème éd., Berne 2020, n° 14.43: «Das bedeutet, dass [die in Art. 28a Abs. 3 vorbehaltenen] Begehren anstelle der oder gehäuft mit den spezifisch persönlichkeitsrechtlichen Klagen von Art. 28a Abs. 1 und 2 ZGB angebracht werden können.» (mises en évidence originales). ↑

14. Cf. BSK ZGB I-Meili, ad art 28a n° 20 et réf. citées. ↑

15. CJ GE, arrêt du 14 janvier 2020, ACJC/117/2020.

16. CourEDH, 07.12.12, von Hannover c. Allemagne n° 2 (40660/08 et 60641/08). ↑

17. Cf. CourEDH, 07.02.17, Pihl c. Suède (n° 74742/14); CourEDH, 19.09.17, Tamiz c. Royaume-Uni (n° 3877/14); CourEDH, 02.02.16, MTE-Index c. Index (n° 22947/13); CourEDH, 16.06.15, Delfi c. Estonie (n° 64569/09). Sur ces arrêts, voir notamment: Fountoulakis/Francey, D’un médecin sado-­maso, d’un escroc, d’un crétin et d’autres personnages, Medialex 2018, p. 94 ss, n° 48 ss. ↑

18. Sur ces critères, voir l’arrêt Zu Guttenberg c. Allemagne et la note de bas de page 16. Il s’agit ainsi de la contribution de la publication incriminée à un débat d’intérêt général, la notoriété de la personne visée, son comportement antérieur vis-à-vis des médias ainsi que le contenu, la forme et les répercussions de la publication dans le cas concret et, cas échéant, les circonstances de la prise des photos ou des vidéos. ↑

19. CourEDH, 08.11.16, Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie, par. 168. ↑

20. Cf. n° 28 sur l’arrêt TF, 5A_801/2018 du 30.04.19, consid. 9.3.3. ↑

21. Avis du Préposé à la protection des données et à la transparence des cantons de Jura et Neuchâtel du 9 avril 2015 (2015.0952), disponible sous : https://www.ppdt-june.ch/fr/Activites/Avis/Protection-des-donnees/2015/Prises-de-vue-de-policiers-Copwatching-20150952.html. ↑

Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2018 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias

Christiana Fountoulakis, professeure ordinaire, Chaire de droit civil I, Université de Fribourg et Julien Francey, docteur en droit, avocat

Zusammenfassung: Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind im Jahre 2018 keine amtlich publizierten Entscheidungen zu zivilrechtlichen Ansprüchen gegenüber Medienunternehmen hervorgegangen. Das Bundesgericht hatte jedoch die Gelegenheit, sich in einem «unpublizierten» Entscheid zur Frage der Persönlichkeitsverletzung einer Person, deren Grafentitel in Frage gezogen wird, zu äussern, und beurteilte in einem anderen «unpublizierten» Entscheid die Formulierung von Begehren im Massnahmeverfahren. Aus der kantonalen Rechtsprechung ist zunächst ein Urteil der Cour constitutionnelle des Kantons Jura zu erwähnen, das sich mit dem Antrag auf Anonymisierung eines Urteils in Zusammenhang mit der Annullierung einer Bürgermeisterwahl in Porrentruy auseinandersetzt. Sodann hat sich das Appellationsgericht Basel-Stadt zur Frage des Beweismasses und der Beweislast im Rahmen vorsorglicher Massnahmen geäussert. Gleich zwei kantonale Entscheidungen, eine des Kantonsgerichts Freiburg und eine des Obergerichts Zürich, sind dem Gegendarstellungsrecht gewidmet. Erwähnenswert aus der erstinstanzlichen Rechtsprechung ist die Entscheidung des Bezirksgerichts Zürich, welche die Passivlegitimation einer Suchmaschine im Rahmen von Art. 28 ZGB im Grundsatz bejaht. Aus der Rechtsprechung des EGMR ist die Entscheidung GRA Stiftung hervorzuheben, in welcher sich das Gericht mit dem Vorwurf des verbalen Rassismus im Nachgang an die Minarett-Initiative auseinandersetzt.

Résumé : En 2018, le Tribunal fédéral n’a rendu aucun arrêt
destiné à la publication en droit civil dans des affaires impliquant des
médias. En revanche, il a eu l’occasion de rendre un arrêt non
publié relatif à la violation de la personnalité d’un duc dont le titre
était remis en cause. Dans un autre arrêt non publié, le Tribunal fédéral s’est
exprimé sur la formulation des conclusions lors d’une procédure de mesures
provisionnelles. En matière cantonale, on peut citer l’arrêt de la Cour
constitutionnelle du canton du Jura qui s’est prononcée sur l’anonymisation
d’un de ses jugements qui dévoilait le nom d’une personne suite à l’annulation
de l’élection du maire de la commune de Porrentruy. Le Tribunal d’appel de Bâle-Ville s’est, quant
à lui, penché sur le degré et le fardeau de la preuve en lien avec les mesures
provisionnelles dirigées contre des médias. Deux décisions cantonales, une prononcée
par le Tribunal cantonal fribourgeois et l’autre par le Tribunal supérieur
zurichois, se sont consacrées au droit de réponse. Il convient également de relever
la décision de première instance du Tribunal d’arrondissement de Zurich qui a
admis la légitimation passive d’un moteur de recherche lors d’une violation des
droits de la personnalité au sens de l’art. 28 CC. S’agissant de la
jurisprudence de la CourEDH, on peut évoquer l’affaire GRA Stiftung où
une ONG avait qualifié de « racisme verbal » le discours d’un
politicien UDC qui s’était exprimé lors de l’initiative contre les minarets.

I. Introduction

1

La chronique présente et discute les arrêts importants rendus par le Tribunal fédéral en la matière au cours de l’année précédente. Elle tient également compte d’une sélection d’arrêts cantonaux ainsi que de trois arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’homme, dont l’un concerne la Suisse et les deux autres revêtent un intérêt général.

II. Le titre « Le duc est-il un vrai duc ? » dans un article de presse ne porte pas atteinte à l’honneur (TF, 5A_76/2018 du 29 mars 2018)

2

Un journal publie un article portant le titre « Le duc est-il un vrai duc ? » (« Ist der Graf ein echter Graf ? ») et énonçant, dans le chapeau : « Un descendant des anciens propriétaires du château D à U doute de l’appartenance de A … à la famille D. … ». Le duc A, auquel il est fait référence dans l’article en mentionnant son nom, ouvre action devant les tribunaux de St-Gall et demande la constatation de l’illicéité de l’article ainsi que le prononcé d’une interdiction, pour le journal, de réutiliser l’article. Ayant échoué devant les tribunaux cantonaux, le duc A recourt au Tribunal fédéral. Ce dernier rappelle sa jurisprudence en matière de protection de la personnalité à l’égard des médias, selon laquelle tant des fausses que des vraies allégations peuvent constituer une atteinte à la personnalité. Ce qui est décisif est que l’allégation est susceptible de diminuer la réputation de la personne concernée auprès du lecteur moyen. La compréhension d’un article de presse par le « lecteur moyen » ainsi que l’impression créée sont des questions de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. Le juge du fond dispose toutefois d’une marge d’appréciation et le Tribunal fédéral ne corrige la décision cantonale que si elle s’écarte sans raison des principes reconnus par la jurisprudence et la doctrine.

3

Dans le cas concret, les juges fédéraux ne voient aucune raison de renverser le jugement de l’instance précédente : le duc A n’a contesté que le titre de l’article incriminé, qui, faute de référence à une personne reconnaissable, ne pouvait pas constituer une atteinte à la personnalité. Même en lisant le titre conjointement avec le chapeau, une telle atteinte devait être niée : le chapeau ne faisait que poser la question de l’appartenance à la famille D, et par là même, celle d’une ascendance noble du recourant, ce qui ne l’a pas fait apparaître sous un mauvais jour aux yeux des lecteurs du journal régional. Sa réputation sociale n’était tout au plus que très légèrement bafouée. L’argument du recourant que le point d’interrogation dans le titre était utilisé comme couverture (« Deckmäntelchen », « Feigenblatt ») et que le journal n’a tout simplement pas osé ouvertement prétendre que le recourant était un imposteur, n’a pas non plus su convaincre le Tribunal fédéral, car par cela, le recourant ne faisait que substituer sa propre lecture du titre et du contexte à celle du lecteur moyen.

4

L’arrêt mélange deux aspects qui seraient à distinguer. En fait, selon les faits exposés, l’article posait la question de savoir si le recourant était un descendant des anciens propriétaires du château et, « en relation avec cela », celle de l’ascendance noble du recourant. L’arrêt conclut que ces questions ne sont pas à même de diminuer la réputation du recourant aux yeux des lecteurs du journal. Pourtant, il y a une différence entre la première et la deuxième question. S’interroger si le duc A est effectivement un membre de la famille D n’a pas la même portée que la question de savoir si le duc A est vraiment un duc. Dans le premier cas, le doute quant à l’appartenance à une famille est semé. Il n’est pas à exclure que la remise en cause de l’appartenance à une famille (noble ou pas noble) porte atteinte à la personnalité de la personne qui en fait l’objet (piété familiale, honneur, cas échéant vie privée et intime : enfant adultère ou caché, par exemple), même si, on l’occurrence, on semble loin de telles allégations ou révélations. En revanche, se demander si une personne portant le titre d’un duc est un vrai duc sème le doute quant à son honnêteté : en effet, si elle n’est pas un « vrai » duc, elle se serait appropriée ce titre sans y être légitimée. En d’autres termes, on se demande, comme le fait valoir le recourant, si cette personne ne serait pas un imposteur.

5

Faute de reproduction de l’article litigieux dans l’arrêt analysé, on ne saurait juger si le rejet du recours est fondé ou non. En tout état de cause, on n’aurait pas dû mettre dans le même panier la question de l’appartenance à la famille des anciens propriétaires et celle de la légitimité de porter le titre de duc et en tirer une conclusion qui, à y regarder de près, ne vaut que pour la première des questions soulevées.

III. Conclure lors de mesures provisionnelles qu’un contenu litigieux doit être supprimé durant la procédure de mesures provisionnelles entraîne l’irrecevabilité de cette conclusion (TF, 5A_354/2018 du 21 septembre 2018)

6

Les faits ayant donné lieu à cet arrêt étaient les suivants : un journaliste s’est vu interdire à titre superprovisionnel la publication de certaines affirmations au sujet d’un étranger. Cette interdiction n’a pas été confirmée au stade des mesures provisionnelles. L’étranger a alors déposé un recours sommairement motivé au Tribunal fédéral et a conclu à l’octroi de l’effet suspensif ainsi qu’à l’interdiction de la publication des passages litigieux pendant toute la durée de la procédure provisionnelle (für die gesamte Dauer des Massnahmeverfahrens). Le 26 avril 2018, le Président de la II^e Cour de droit civil du Tribunal fédéral a ordonné des mesures provisionnelles au sens de l’art. 104 LTF mais a rejeté la requête d’effet suspensif faute d’utilité. Par la suite, mais toujours dans le délai de recours, l’étranger a produit un mémoire motivé en ajoutant de nouvelles conclusions : il a également requis que l’éventuelle délibération du Tribunal fédéral ait lieu à huis clos, que la publication du jugement du Tribunal fédéral ne contienne pas la reproduction des passages litigieux afin d’éviter qu’on puisse le reconnaître et que le rubrum de même que le dispositif du jugement du Tribunal fédéral soient mis à disposition du public au siège du Tribunal fédéral de manière anonyme.

7

Selon la jurisprudence, les conclusions du recourant doivent être claires, mais elles peuvent être interprétées à l’aune de la motivation juridique. En l’espèce, le recourant a requis l’interdiction de la publication des passages litigieux durant la procédure provisionnelle (Massnahmeverfahren). L’instance inférieure avait déjà relevé que la précision « durant la procédure provisionnelle » était inutile, car les mesures provisionnelles produisaient leurs effets de par la loi jusqu’à la décision au fond. Par ordonnance présidentielle, le Tribunal fédéral a également relevé que les conclusions du recourant étaient trompeuses ; il ne s’agissait pas de requérir l’effet suspensif du recours au Tribunal fédéral, mais bien des mesures provisionnelles au sens de l’art. 104 LTF afin d’éviter que le journaliste puisse publier son article durant la procédure devant le Tribunal fédéral. Malgré ces deux avertissements sur l’insuffisance de ses conclusions, le recourant les a confirmées lors du dépôt du (second) mémoire motivé. Dans cette mesure, le Tribunal fédéral a estimé qu’il ne pouvait pas interpréter les conclusions du recours à l’aune de sa motivation et qu’il devait se limiter à leur teneur littérale.

8

Le Tribunal fédéral a ainsi constaté que le recourant exigeait l’interdiction de la publication des passages litigieux durant la procédure provisionnelle et non durant la procédure au fond. Pourtant, les mesures provisionnelles n’ont de sens qu’en lien avec la procédure au fond. Dès lors, les conclusions prises par le recourant sans référence à la procédure au fond ne méritent aucune protection. Le Tribunal fédéral a donc déclaré irrecevable cette partie du recours.

9

Il s’est cependant penché sur les conclusions liées à la publicité des jugements qu’il rend. Etant donné l’absence d’audience publique, il n’était pas nécessaire d’examiner si les délibérations devaient avoir lieu à huis clos.

10

Selon l’art. 60 RTF, « le rubrum et le dispositif de tous les arrêts [du Tribunal fédéral] sont mis à la disposition du public au siège du Tribunal fédéral pendant 30 jours ouvrables avec les noms des parties pour autant que la loi n’exige pas qu’ils soient rendus anonymes ». En l’espèce, il n’existait aucune base légale imposant cette anonymisation et le Tribunal fédéral n’admet d’autres exceptions que de manière très restrictive, c’est-à-dire lorsque le dispositif non anonymisé serait de nature à causer une atteinte particulièrement grave au droit de la personnalité d’une des parties. Le recourant soutenait qu’il en allait ainsi en cas d’admission du recours, car le dispositif du jugement contiendrait les propos illicites que le journaliste doit s’abstenir de publier. Cette hypothèse ne s’était toutefois pas réalisée. Vu l’irrecevabilité du recours, la consultation non anonymisée du rubrum et du dispositif ne causerait pas une violation particulière à la personnalité du recourant : le dispositif n’informerait que sur le fait que des mesures provisionnelles contre le journaliste ont été refusées sans préciser la teneur du litige.

11

Enfin, le recourant avait requis que le jugement soit publié sur Internet en évitant de reproduire les affirmations du journaliste prétendument illicites, car elles permettaient de l’identifier. A cette fin, il se fondait sur l’art. 59 al. 3 RTF qui permet au président de la cour de prendre des mesures pour protéger la personnalité des parties. En raison du principe de publicité de la jurisprudence fédérale, il faut toutefois accepter que certaines personnes familières de l’affaire puissent reconnaître les parties en raison de la présentation des faits de l’arrêt. Par conséquent, cette requête devait être rejetée elle aussi.

12

Cet arrêt rappelle l’importance de la prise de conclusions pour les avocats, que cela soit devant les autorités cantonales ou fédérales. Si dans un premier temps, le juge instructeur a été clément en acceptant de convertir la requête d’effet suspensif en mesures provisionnelles, le Tribunal fédéral a ensuite été ferme : il a refusé d’interpréter les conclusions du recourant à l’aune de la motivation juridique. Etant donné que les mesures provisionnelles ne visent pas à obtenir l’interdiction de la publication litigieuse durant la seule procédure provisionnelle, les conclusions prises n’avaient pas d’utilité et ne méritaient aucune protection. Le Tribunal fédéral a donc déclaré irrecevable le recours portant sur les mesures provisionnelles. Ce résultat peut paraître sévère. Toutefois, le recourant, respectivement son avocat, avait déjà été alerté par l’instance cantonale sur l’insuffisance des conclusions prises. En outre et même si le Tribunal fédéral ne le dit pas explicitement, le fait que le recourant ait été assisté d’un avocat a évidemment joué un rôle important.

IV. La divulgation du nom d’un ancien politicien ayant participé à la campagne électorale de son fils annulée en raison d’irrégularités est admissible (arrêt de la Cour constitutionnelle jurassienne du 25 avril 2018, CST 3/2017)

13

Cet arrêt porte également sur l’anonymisation d’un jugement et expose dans quelles circonstances une autorité judiciaire peut violer le droit de la personnalité en dévoilant le nom d’une personne dans son jugement publié sur Internet.

14

Dans cette affaire politisée, la juge administrative du canton du Jura avait annulé l’élection de Thomas Schaffter à la mairie de Porrentruy en raison d’irrégularités. Sur recours, la Cour constitutionnelle avait confirmé en 2013 l’annulation du scrutin et avait publié son jugement sur le site du canton du Jura. L’arrêt contenait notamment certains passages sur l’enquête pénale qui avait été ouverte pour captation de suffrages et mentionnait le nom du père de Thomas Schaffter, soit Laurent Schaffter. En effet, un prévenu l’avait accusé d’être l’organisateur des fraudes électorales, mais la Cour avait précisé que les soupçons contre Laurent Schaffter ne s’étaient pas avérés.

15

En 2017, Laurent Schaffter a saisi la Cour constitutionnelle en exigeant que celle-ci anonymise son jugement de 2013 en ce qui le concerne. Pour motiver sa requête, Laurent Schaffter s’est basé sur la convention intercantonale relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE) ; celle-ci permet de s’adresser au maître du fichier pour obtenir la cessation du traitement illicite.

16

Dans un premier temps, la Cour constitutionnelle a retenu qu’elle était effectivement le maître du fichier, étant donné qu’elle avait décidé de la publication du jugement litigieux et de ses modalités. En revanche, elle a considéré que Laurent Schaffter n’avait plus d’intérêt à agir quatre ans après les faits, de sorte qu’il était déchu de ses droits. Certes, la CPDT-JUNE ne contient aucun délai pour réclamer la suppression de l’atteinte, mais l’abus de droit est réservé. Or, la Cour a jugé que l’écoulement du temps avait fait perdre tout intérêt à Laurent Schaffter.

17

Même si la Cour constitutionnelle a déclaré la requête irrecevable, elle a tout de même examiné les arguments sur le fond. Ce faisant, elle a rappelé les principes de transparence et d’information qui lient les autorités. Le Tribunal cantonal jurassien a d’ailleurs adopté un règlement régissant la publication de la jurisprudence. Ce règlement prévoit que le nom d’une personne morale de droit privé peut être dévoilé lorsque celle-ci joue un rôle important dans la vie sociale, économique ou politique. En revanche, il ne contient aucune disposition sur la divulgation du nom d’une personne physique ou d’un tiers concerné par la procédure. La Cour constitutionnelle considère toutefois que le principe de transparence permet de divulguer l’identité d’une personne physique et des tiers aux mêmes conditions que celle des personnes morales. Conformément à l’art. 57 al. 1 CPDT-JUNE, un intérêt privé prépondérant peut cependant s’opposer à la publication du nom d’une personne, notamment lorsqu’il existe une atteinte illicite à sa personnalité.

18

Le terme d’« atteinte à la personnalité » s’interprète à l’aune des dispositions du droit privé, plus particulièrement de l’art. 28 CC ou de la LPD, qui s’appliquent notamment en cas d’atteinte par la presse à laquelle la Cour constitutionnel assimile le site Internet de jurisprudence cantonale. Un média peut porter atteinte, soit en alléguant des faits, soit par l’impression que ceux-ci en donnent. Il convient de faire preuve de prudence lorsqu’un article relate qu’une personne est soupçonnée d’avoir commis un acte délictueux, en adoptant une formulation qui fasse comprendre avec suffisamment de clarté aux yeux du lecteur moyen qu’il s’agit en l’état d’un simple soupçon. Selon la jurisprudence constante, la révélation d’un fait vrai est licite, sauf si la personne est inutilement rabaissée ou que le fait concerne sa sphère intime ou privée. Toutefois, le besoin du public à être informé peut justifier l’atteinte à la vie privée, ce qui impose de peser les intérêts en présence. On admet ainsi qu’une personne politique jouit d’une sphère privée plus restreinte qu’un individu normal.

19

En l’espèce, la Cour observe que le requérant avait lui-même siégé au Gouvernement jurassien durant sept ans et qu’il est le père de Thomas Schaffter dont l’élection avait été annulée. En outre, il avait œuvré publiquement en faveur de la campagne de son fils. Dès lors, Laurent Schaffter devait être considéré comme une personnalité publique et devait accepter que ses agissements soient relatés par la presse et, par conséquent, dans un arrêt publié sur Internet. De plus, le lecteur moyen comprenait aisément que les soupçons provenaient uniquement des déclarations d’un prévenu et qu’ils ne sont pas confirmés. Par conséquent, la publication du jugement n’a pas donné une fausse impression du requérant. Il était donc permis de dévoiler le nom du requérant dans l’arrêt de la Cour constitutionnelle de 2013.

20

Il n’est pas certain que le requérant ait perdu tout intérêt à agir, même quatre ans après la publication de l’arrêt litigieux. En effet, son nom était toujours divulgué sur Internet, ce qu’il considérait comme une violation de ses droits. En l’absence de délai pour demander la cessation de l’atteinte, seul l’abus de droit permettait à la Cour de ne pas entrer en matière sur la demande. L’abus de droit n’étant admis que de manière restrictive, la Cour constitutionnelle aurait dû donner l’occasion au requérant de justifier son intérêt avant de déclarer irrecevable la demande en suppression de l’atteinte. En omettant de le faire, elle prenait le risque d’un recours pour violation du droit d’être entendu. Il semble que la Cour ait été consciente de ce problème, puisqu’elle a examiné le bien-fondé de la requête de Laurent Schaffter, ce qui rend cet arrêt intéressant.

21

La Cour a raisonné avec le droit à l’information (art. 57 CPDT-JUNE), mais elle aurait également pu analyser la licéité de la divulgation du nom de Laurent Schaffter au regard des règles cantonales régissant la communication de données à des tiers (art. 25 s CPDT-JUNE). Néanmoins, le fondement juridique ne jouait aucun rôle ; dans les deux hypothèses, la Cour devait procéder à une pesée des intérêts en présence afin de déterminer s’il était licite de dévoiler le nom du requérant en lien avec l’annulation de l’élection municipale.

22

L’appréciation de la Cour se fonde certes sur la législation jurassienne et neuchâteloise, mais le même résultat devrait aussi valoir pour la publication de jugements d’autres cantons. En effet, les différents droits cantonaux relatifs à l’information conditionnent la communication de données à l’absence d’intérêt privé ou public prépondérant^[1]. Cette exigence exprime d’ailleurs la proportionnalité, condition de restriction du droit fondamental à la vie privée et principe régissant l’activité de toute autorité.

23

A raison, la Cour assimile la revue de jurisprudence cantonale à un média. Dès lors, on peut y appliquer les principes classiques régissant les atteintes à la personnalité par voie de presse. En revanche, la Cour semble déduire de manière trop péremptoire que la vie privée des personnalités publiques doit s’effacer au profit de l’intérêt du public à être informé. En effet et selon la CourEDH, il faut dans chaque cas concret procéder à une délicate pesée des intérêts où la notoriété de la personne visée ne constitue qu’un critère parmi d’autres avec notamment celui de la contribution à débat d’intérêt général^[2].

24

Dans le cas jugé, la Cour a estimé que Laurent Schaffter est une personnalité publique notamment parce qu’il avait siégé au Gouvernement jurassien et qu’il s’était engagé publiquement pour la campagne de son fils. Cette appréciation correspond tout à fait aux principes actuels. Il n’en va pas de même pour le fait qu’il est le père de Thomas Schaffter : on ne devient pas une personnalité publique du simple fait d’être le parent d’une personne connue sans autre élément. 

25

Avec la Cour, il faut par contre admettre que le débat général sur un thème aussi politisé que l’annulation d’une élection communale pour des fraudes électorales justifiait de dévoiler le nom de Laurent Schaffter et d’indiquer qu’un prévenu l’avait désigné comme responsable d’infractions pénales tout en précisant que ces soupçons ne s’étaient pas avérés. Il n’existait donc ni atteinte à sa vie privée ni à son honneur.

26

Si, globalement, le raisonnement de la Cour convainc, on peut en revanche douter qu’il était nécessaire de publier à nouveau le nom de Laurent Schaffter dans le présent arrêt ainsi que son adresse privée. En particulier, on ne voit pas quel besoin d’information du public justifierait de dévoiler l’adresse d’une personnalité connue, quand bien même si celle-ci figure déjà dans un annuaire public.

V. Les conditions pour l’octroi de mesures provisionnelles à l’égard d’un média ne doivent pas être prouvées avec une quasi-certitude (arrêt de l’Appellationsgericht Basel-Stadt du 28 août 2018, ZB.2018.26)

27

Le journal A publie, sur version papier ainsi qu’en ligne, un article intitulé « [Une] vétérinaire officielle ignore la loi — La folie de la truite (« Forellenwahnsinn ») à [B] : contraintes et frais d’investissement de CHF 100’000 pour ‘moins de dix poissons’ ». L’article porte sur un gérant de restaurant qui voudrait mettre la truite au bleu au menu mais s’y voit empêché par des contraintes imposées par la vétérinaire. Un article semblable est publié dans le même journal quelques jours après. La vétérinaire est à chaque fois mentionnée avec ses nom et prénom. Le jour de la parution du deuxième article, la vétérinaire demande par mesures super-provisionnelles que ses nom et prénom soient supprimés dans les versions en ligne et qu’ils ne soient plus mentionnés dans d’éventuelles nouvelles publications, ce qui est accordé par le tribunal de première instance. Le journal A recourt contre cette décision, faisant valoir, pour l’essentiel, que les conditions d’une mesure provisionnelle au sens de l’art. 266 CPC n’étaient pas remplies. Notamment, la première instance s’était contentée d’une vraisemblance de l’existence des conditions prévues à cet article, alors que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il était établi que « le degré ordinaire de la preuve en matière de mesures provisoires – la vraisemblance – ne sembl[ait] pas suffire » et qu’un dommage « particulièrement grave ne saurait résulter que d’une preuve plus stricte que l’apparence».

28

La Cour d’appel de Bâle-Ville se penche en détail sur la question du degré de la preuve requis en application de l’art. 266 CPC. Elle arrive à la conclusion que, contrairement aux arrêts du Tribunal fédéral^[3], mais en accord avec la majorité de la doctrine, il ne se justifie pas d’exiger que les conditions prévues à l’art. 266 CPC soient prouvées avec une quasi-certitude. En règle générale, cette preuve serait tout simplement impossible à apporter, ce qui rendrait illusoire les mesures (super)provisionnelles contre des médias. Aussi, l’art. 261 CPC, qui pose les conditions générales pour des mesures provisionnelles, prévoit explicitement que le requérant doit « rendre vraisemblable » que les conditions respectives sont remplies. Il n’y a pas de raison de s’écarter de ce régime pour ce qui est des mesures (super)provisionnelles à l’égard des médias.

29

Au demeurant, la Cour d’appel de Bâle-Ville examine si la vétérinaire nommément citée dans les articles litigieux peut se prévaloir de la protection de la personnalité de droit privé, ce que l’entreprise de médias conteste du fait que la vétérinaire est une collaboratrice de l’administration de l’état. La cour estime que, même si on adoptait une position extrême selon laquelle les politiciens (« politische Funktionsträger ») et les cadres de l’administration étatique ne jouissaient tout simplement pas de la protection de la personnalité de l’art. 28 du Code civil, la vétérinaire faisant la cible des publications ne pouvait pas être considérée comme tel car elle n’occupe qu’une position subordonnée. « En plus », constate l’arrêt, « la tonalité des deux articles est diffamatoire et inutilement blessante. Des expressions telles que ‘dérailler’ (‘nicht ganz bei Trost’) et ‘non-sens formaliste’ sont utilisées. Le fait que la vétérinaire soit de nationalité allemande est présenté comme étant problématique. Cela joue délibérément sur le ressentiment qui existe dans certaines parties de la population à l’égard des citoyens allemands. Pour ces raisons, les articles représentent des attaques personnelles et hautement subjectives de la part des médias (‘qualifiziert unsachliche persönliche Medienangriffe’). »

30

Les juges cantonaux appliquent dès lors les principes bien connus selon lesquels toute atteinte à la personnalité est illicite à moins qu’il y ait un motif justificatif, ce qui doit être prouvé par l’auteur de l’atteinte. L’intérêt du public à être informé peut être un tel motif justificatif si l’intérêt est prépondérant, mais il ne saurait être admis lorsque les faits publiés sont faux. En l’occurrence, le fardeau de la preuve que les faits évoqués dans les articles litigieux étaient vrais incombait au journal A. Ce dernier n’apportant pas la moindre preuve à cet égard, il n’a pas prouvé la véracité de ses propos. Même si les faits étaient vrais, le caractère illicite de l’atteinte à l’honneur de la vétérinaire ne saurait être levé, car il n’y avait aucune raison d’admettre un intérêt prépondérant des lecteurs du journal à connaître le nom de celle-ci. La Cour cite l’article 7.2 des directives relatives à la « déclaration des devoirs et des droits du/de la journaliste », selon lequel, entre autres choses, la mention du nom est admissible si la personne exerce une fonction dirigeante étatique ou sociale et que la relation médiatique s’y rapporte. Elle examine ensuite (cette fois-ci en détail) la position de la vétérinaire et arrive à la conclusion qu’elle n’occupe qu’un poste subordonné dans l’ensemble du service vétérinaire cantonal et qu’elle ne fait, pour l’essentiel, qu’exécuter la loi et les directives de ses supérieurs.

31

Admettant en outre un préjudice particulièrement grave et la proportionnalité de la mesure (suppression des nom et prénom et interdiction de les utiliser dans des futures publications), la Cour confirme la décision de l’instance précédente. Les frais de la procédure de CHF 1’500.- sont provisoirement supportés par la vétérinaire, en tant que requérante des mesures (super)provisionnelles, et des dépens de CHF 3’500.- sont provisoirement alloués au journal A, les deux sommes étant définitivement dues au cas où la vétérinaire n’ouvrirait pas d’action pour valider les mesures provisionnelles.

32

L’arrêt est principalement intéressant pour les questions qu’il soulève en matière de fardeau et de degré de la preuve dans le cadre de mesures provisionnelles à l’égard d’un média à caractère périodique. L’approche selon laquelle il suffit de rendre vraisemblable l’existence des conditions de l’art. 266 CPC s’écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui a exigé, dans quelques arrêts, une quasi-certitude quant au « préjudice particulièrement grave », mais l’arrêt bâlois n’est pas le seul à emprunter cette voix ; en effet, les tribunaux cantonaux semblent généraliser la simple vraisemblance (voir, pour l’année 2018, également l’arrêt de l’Obergericht Zürich du 10 août 2018, HE180275, non résumé ici), et celle-ci est également retenue par la grande majorité de la doctrine^[4]. L’arrêt de l’Appellationsgericht a le mérite d’analyser en profondeur les différents points de vue de la littérature et de bien mettre en évidence les arguments en faveur de l’approche de la vraisemblance.

33

L’arrêt considère ensuite que le critère de l’ «absence manifeste de motif justificatif» de l’atteinte, exigé à l’art. 266 let. b CPC, doit être prouvé par l’auteur de l’atteinte, ce qui est correct en l’occurrence^[5]. Il s’agit en effet d’une conséquence de la conception juridique de l’atteinte à la personnalité du droit suisse, qui estime que toute atteinte est a priori illicite et que seule l’existence d’une base légale, du consentement de la victime ou un intérêt public ou privé prépondérant peut justifier l’atteinte (cf. la teneur de l’art. 28 al. 2 CC). Selon la règle générale sur le fardeau de la preuve à l’art. 8 CC, ce fait justificatif est à prouver par la personne qui en déduit son droit, c’est-à-dire par l’auteur de l’atteinte. La question de savoir si cette répartition du fardeau de la preuve s’applique également lorsque l’atteinte consiste en la violation d’un autre droit, par exemple d’une position juridiquement protégée par la Loi contre la concurrence déloyale tel que l’art. 3 let. a LDC^[6], n’est pas approfondie ici.

34

S’agissant du degré de la preuve quant au caractère « manifestement pas justifié » de l’atteinte, l’arrêt bâlois semble ne pas vouloir se positionner clairement, estimant uniquement que le journal A était tenu « d’alléguer et de rendre vraisemblable respectivement de prouver » la vérité de ses propos (« behaupten und glaubhaft zu machen bzw. zu beweisen », consid. 5.3.3). Il n’existe pourtant pas de raison d’appliquer, pour ce critère, un autre degré de la preuve que pour l’élément du préjudice particulièrement grave de l’art. 266 let. a CPC, soit la simple vraisemblance^[7]. Le fait que le fardeau de la preuve de cet élément revient  au média et non à la victime présumée n’y change rien.

35

En ce qui concerne la répartition des frais de la procédure, l’arrêt confirme l’approche adoptée par l’Appellationsgericht dans sa décision du 23 juin 2017^[8].

VI. Le juge peut modifier le texte d’un droit de réponse, sauf s’il peut déduire que le requérant préfère voir son texte intégralement rejeté que publié partiellement (arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 30 janvier 2018, 102 2017 345).

36

L’arrêt rappelle les principes applicables au droit de réponse au sens de l’art. 28g ss CC : la personne touchée dans sa personnalité par la présentation de faits par un média à caractère périodique peut demander de publier sa version des faits. Le droit de réponse n’existe qu’en relation avec des faits, à l’exclusion de commentaires, d’opinions ou de jugements de valeur. La personne est touchée dans sa personnalité lorsque la présentation des faits par le média diverge de sa propre version et renvoie d’elle une image défavorable. En revanche, il n’est pas nécessaire d’être en présence d’une atteinte à la personnalité pour ouvrir le champ d’application des art. 28g ss CC. La réponse doit se limiter à la présentation des faits contestés (art. 28h al. 1 CC).

37

En l’espèce, le quotidien fribourgeois « La Liberté » avait relaté et commenté un arrêt du Tribunal fédéral qui avait débouté un juriste expérimenté du canton de Fribourg suite à la contestation d’un avertissement par son autorité d’engagement, à la suppression de son poste et à son transfert au sein d’une autre autorité cantonale. Le juriste avait alors demandé un droit de réponse auprès de La Liberté qui avait accepté de publier une réponse limitée à certains aspects. Face à ce refus partiel, le juriste avait saisi le juge unique qui avait refusé d’imposer la publication de l’ensemble du texte requis. En substance, le juge avait admis la publication des éléments que La Liberté avait également acceptés. Cependant, cette admission imposait de retravailler tout le texte. Or, le juriste avait expressément indiqué au Président du Tribunal que son texte devait paraître selon ses conclusions et qu’aucune modification ne devait être entreprise. Dès lors, le Président du Tribunal n’avait pas eu d’autre choix que de rejeter intégralement le droit de réponse.

38

Dans son arrêt, le Tribunal cantonal s’est rallié au raisonnement du juge précédent. Il a ainsi relevé que La Liberté avait acquiescé à la publication de plusieurs passages. Pour le reste du texte, le Tribunal cantonal a notamment constaté que le juriste voulait publier des faits qui n’avaient pas été abordés par La Liberté. Dans cette mesure, le droit de réponse n’était pas ouvert. Celui-ci n’est pas non plus envisageable pour les appréciations subjectives du juriste qui se positionne sur l’arrêt du Tribunal fédéral. Ainsi, la réponse formulée par le demandeur devait être partiellement publiée tout en retranchant certains éléments. Il se posait alors la question de savoir si la Cour cantonale devait admettre partiellement le recours en modifiant le texte ou en le rejetant intégralement.

39

La Cour cantonale rappelle que le juge peut adapter le texte proposé lorsque celui-ci ne satisfait pas entièrement les exigences de l’art. 28h CC. Les modifications doivent cependant se limiter à des adaptations rédactionnelles de peu d’importance et le juge doit pouvoir les entreprendre facilement et rapidement. Ainsi, le texte modifié par le juge ne peut pas représenter des détails par rapport au texte principal, faute de constituer un aliud. Le juge peut en tout cas modifier le texte proposé avec l’accord du demandeur ou si celui-ci a pris des conclusions subsidiaires. Si tel n’est pas le cas, la Cour estime qu’on peut présumer que le demandeur préfère que son texte soit modifié d’office par le juge que rejeté intégralement.

40

Toutefois, dans le cas d’espèce, le demandeur n’avait pas pris de conclusion subsidiaire et avait conclu à ce que son texte soit publié « in extenso ». En outre, dans sa motivation, le demandeur avait précisé que « le président n’avait pas à modifier le texte présenté » et que son texte « n’avait pas à être retravaillé ». La Cour a donc retenu que le demandeur ne souhaitait pas la publication d’une réponse partielle. Par conséquent, elle a rejeté intégralement l’appel du juriste.

41

La doctrine est partagée sur la question de savoir si le juge qui souhaite adapter le texte d’un droit de réponse en l’absence de consentement explicite du demandeur ou de conclusion subsidiaire doit le soumettre au demandeur pour approbation avant de rendre sa décision. Un courant doctrinal plutôt ancien soutient que tel est le cas^[9]. En revanche, la doctrine récente estime que la procédure sommaire impose de procéder rapidement, ce qui implique que le demandeur n’est pas entendu une nouvelle fois^[10]. En outre, et sauf circonstances particulières, on doit présumer que celui-ci préfère une modification de son texte par le juge à un rejet intégral de son droit de réponse. Sans aborder cette controverse, mais en reprenant cette présomption dans son argumentation, la Cour semble que la Cour cantonale se rallie à la doctrine récente. Elle aurait donc pu admettre partiellement le recours du juriste en procédant à une adaptation de sa réponse de son propre chef. Cependant, le recourant avait clairement exprimé qu’il ne souhaitait pas de modification du texte soumis. Le Tribunal cantonal a ainsi retenu que la présomption était renversée et que le recourant préférait un rejet intégral de ses conclusions plutôt qu’une modification de son texte.

VII. Un magazine sur lequel il est écrit qu’une de ses rédactrices a dû quitter l’entreprise après s’être pris la tête avec l’épouse du rédacteur en chef dispose d’un droit de réponse (arrêt de l’Obergericht Zürich du 28 décembre 2018, LF180057-O/U)

42

Une entreprise publiant quotidiennement en ligne des nouvelles sur la branche de la communication suisse fait paraître un article qui mentionne que la rédactrice E du magazine B quittait son poste, en insinuant que cela ne se serait pas fait sans bruit. Les passages litigieux de l’article se lisent comme suit : « Les attentes à l’égard de la rédactrice E étaient élevées… Elle devait donner aux thèmes d’architecture et de design de B une touche nouvelle, inaltérée et fraîche. Apparemment sans succès… Pour rendre les choses encore plus difficiles, [Mme E] s’était pris la tête avec l’épouse du directeur en chef. Le chef du département n’a alors pas eu d’autre choix que de tirer la sonnette d’alarme (die Reissleine ziehen) ».

43

Suite à cela, le magazine B a demandé la publication d’une réponse du contenu suivant : « … Contrairement à l’affirmation de C, Mme E a réussi à donner une nouvelle touche à l’architecture et au design. Mme E ne s’est pas disputée avec qui que ce soit non plus. L’affirmation d’incidents éventuels et d’un manque de soutien de la part du chef du ressort est fausse ; le chef du département G n’a ni tiré la sonnette d’alarme ni conspiré d’une autre manière au licenciement de Mme E. Ce qui est correct est que E a décidé de son plein gré de se dessaisir de la responsabilité de son dossier à la fin de l’année. »

44

La réponse n’étant pas acceptée par l’entreprise de médias qui a publié l’article, le magazine B s’adresse au juge de première instance. Ce dernier ordonne la publication de la réponse après en avoir modifié quelque peu le contenu, supprimant, notamment, les passages « Mme E a réussi à donner une nouvelle touche à l’architecture et au design », « Mme E ne s’est pas disputée avec qui que ce soit non plus » et « [le chef du département n’a pas] conspiré d’une autre manière au licenciement de Mme E ». L’entreprise a été condamnée à publier cette réponse liée de façon permanente à l’article original et à supporter les frais de la procédure.

45

L’entreprise de médias recourt contre cette décision, en invoquant plusieurs points qui rendraient la réponse telle qu’elle a été modifiée par la première instance non conforme à la loi. Notamment, la recourante estime que la phrase « E a décidé de son plein gré de se dessaisir de la responsabilité de son dossier à la fin de l’année » ne peut pas faire l’objet d’une réponse du magazine B car cette phrase se réfère à Mme E et donc à un tiers. De plus, la recourante se plaint que la réponse ne respecte pas l’exigence posée par la doctrine selon laquelle une réponse au sens des art. 28g ss CC doit être précédée par le titre de l’article initial qui a donné lieu à la réponse. Enfin, elle fait valoir que le juge de première instance aurait dû imposer les frais au magazine B puisque la réponse telle qu’elle avait été initialement requise a été refusée en plusieurs points.

46

L’Obergericht ne se laisse pas convaincre par ces arguments. Il considère que, tout d’abord, le passage « E a décidé de son plein gré de se dessaisir de la responsabilité de son dossier à la fin de l’année » était nécessaire pour rééquilibrer les armes entre la recourante et le magazine B. En effet, de dire, comme l’a fait l’article initial, que le chef du département devait tirer l’alarme suite à des querelles entre Mme E et l’épouse du rédacteur en chef, faisait apparaître le magazine B sous un très mauvais jour, car cela insinuait que si un collaborateur du magazine B ne s’entendait pas avec ladite épouse, le chef du département concerné n’avait pas le choix que d’encourager le collaborateur à démissionner. Il était donc important et nécessaire de mentionner que la collaboratrice en question, Mme E, avait donné congé de son plein gré, afin d’invalider l’affirmation d’un mauvais fonctionnement au sein de l’entreprise.

47

Quant à l’exigence qu’une réponse doit figurer sous le titre de l’article initial, l’Obergericht rappelle que cette règle se réfère à une réponse dans un média imprimé et qu’elle a pour but de permettre au lecteur de faire le lien entre la réponse et l’article initial. Cependant, lorsqu’il s’agit d’un média en ligne et que la réponse est forcément en ligne elle aussi, un hyperlien liant les deux textes, tel qu’ordonné par le juge de première instance en l’occurrence, est suffisant car il permet d’atteindre ce but.

48

Le recours est également rejeté sur le point de la répartition des frais de la procédure de première instance. Alors qu’il se peut que, dans un cas particulier, les suppressions et modifications d’une réponse par le tribunal soient si importantes qu’il se justifie de parler d’une défaite partielle du demandeur et répartir les frais entre les parties en conséquence, ce n’est pas le cas ici, où l’intervention du juge a été de moindre importance.

49

A la différence de l’arrêt du Tribunal cantonal de Fribourg (ci-dessus, VI), le titulaire du droit de réponse dans cet arrêt-ci ne s’est pas opposé à la modification de la réponse par le juge. De toute façon, les modifications apportées étaient moindres et laissaient subsister l’essentiel de la réponse initialement prévue. C’est également la raison pour laquelle l’intégralité des frais de procédure a été imposée au recourant.

50

Si l’arrêt mérite d’être mentionné, c’est parce qu’il démontre qu’une personne peut être « directement touchée dans sa personnalité », comme l’exige l’art. 28g al. 1 du Code civil, même si les faits relatés dans la publication initiale se réfèrent à une personne tierce. Ainsi, le fait que le recourant visait, dans son article qui a donné lieu à une réponse, principalement la collaboratrice du magazine B, ce dernier a pu se prévaloir de son droit de réponse du fait que les allégations publiées le laissaient lui aussi apparaître sous un mauvais jour. En ce sens, être « directement » touché dans sa personnalité ne doit pas être compris comme limitant le droit de réponse à des situations où la publication litigieuse se réfère de manière directe au titulaire du droit de réponse. Par ailleurs, et l’arrêt en l’espèce le démontre bien, il n’est pas non plus nécessaire que la personne qui fait l’objet principal de l’article litigieux exerce elle aussi un droit de réponse qu’elle pourrait avoir, ou qu’elle s’en serve en premier. En effet, il se peut qu’une publication touche à la fois la personnalité de plusieurs personnes, et il appartient alors à chacune de ces personnes d’exercer individuellement son droit de réponse ou d’y renoncer. La loi n’oblige pas d’exercer ce droit en commun ou de se concerter de quelconque autre façon.

VIII. L’opérateur d’un moteur de recherche a la qualité pour défendre dans une action de cessation de l’atteinte (arrêt du Bezirksgericht Zürich du 1^er juin 2018, CG160047)

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Un médecin demande qu’une entreprise exploitant un moteur de recherche soit condamnée à déréférencer les liens (« Links zu löschen bzw. zu deaktivieren ») vers le site d’un journal qui a publié des articles reprochant au médecin de graves manquements de diligence. La question principale qui se pose devant le tribunal de première instance est celle de savoir si l’opérateur du moteur de recherche a la qualité pour défendre.

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Après avoir évoqué l’absence de jurisprudence fédérale en la matière, le Bezirksgericht prend comme point de départ la teneur de l’art. 28 du Code civil, selon laquelle la qualité pour défendre revient à toute personne qui « participe » à une atteinte à la personnalité. Le terme « participer » doit être compris dans un sens large et se réfère aussi à la personne qui « encourage » ou « seconde » (« begünstigen ») l’atteinte, par exemple celle qui publie ou distribue un contenu attentatoire sans pour autant en être l’auteur. Le tribunal arrive à la conclusion qu’un moteur de recherche tombe sous le coup de cette définition, car il contribue largement à rendre accessible du contenu se trouvant sur Internet. En plus, l’opérateur du moteur de recherche en question poursuit des intérêts économiques en affichant de la publicité sur son site, ce qui justifie d’autant moins qu’il échappe à toute responsabilité civile. Ce point de vue est encore renforcé par le fait que l’opérateur du moteur de recherche permet aux utilisateurs de demander le déférencement, ce qui démontre qu’il assume une certaine responsabilité pour le contenu qu’il affiche. L’argument central pourtant pour admettre la qualité pour défendre de l’opérateur d’un moteur de recherche dans son principe est, pour le Bezirksgericht, que la prévention ou la cessation d’une atteinte à la personnalité pourrait s’avérer impossible lorsque le contenu litigieux se trouve sur des « providers à l’étranger » (recte : sur des serveurs étrangers) ; la victime serait alors obligée de poursuivre l’auteur de l’atteinte à l’étranger.

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Cependant, le Bezirksgericht rejette l’action en cessation du médecin contre l’opérateur du moteur de recherche. Après la considération quelque peu énigmatique que les trois articles du journal auquel le médecin se heurte ont été publiés il y a presque cinq ans et ne seraient, de ce fait, « pas d’importance moindre » (« nicht von nur geringer Relevanz »), le tribunal doute que le contenu même de ces trois articles puisse porter atteinte à la personnalité du médecin du fait qu’ils portent sur l’interprétation de résultats de recherche ; dans la mesure où ils se réfèrent au médecin, il s’agit de faits ou jugements de valeur, articulés sur un ton tout à fait acceptable. La question du caractère attentatoire desdits articles peut toutefois être laissée ouverte, selon le Bezirksgericht, car même si les faits qui y sont publiés sont faux – argument que le requérant semble avoir avancé –, le moteur de recherche n’y est pour rien : selon le Bezirksgericht, tout comme un journaliste ne commet pas d’atteinte à la personnalité en reprenant une affirmation qui s’avère fausse s’il a respecté les règles de reproduction fidèle, d’une prise de distance reconnaissable et d’un intérêt à l’information, un moteur de recherche ne peut pas être tenu responsable s’il respecte les règles précitées. C’est le cas en l’espèce car le lien publié sur le site du moteur de recherche mène directement à l’article litigieux (reproduction fidèle), ce qui garantit également une prise de distance reconnaissable. L’intérêt du public à l’information, finalement, doit lui aussi être admis « aus den bereits ausgeführten Gründen » qu’on trouve pourtant nulle part explicitées dans l’arrêt.

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Une importance certaine doit être accordée à cet arrêt de première instance du fait qu’il tranche une question qui a jusqu’à maintenant été laissée ouverte par le Tribunal fédéral, à savoir la qualité pour défendre d’un opérateur de moteur de recherche dont les résultats renvoient non vers la page d’accueil d’un site, mais plutôt vers un article ou un contenu spécifique qui se trouve sur ledit site (« deep links » au lieu de « surface links »). Le Tribunal fédéral avait nié la qualité pour défendre de la personne qui ne faisait que mettre un lien vers la page d’accueil sans se prononcer sur le cas où des liens spécifiques seraient utilisés (TF, 5A_658/2014 du 6 mai 2015).

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Le Bezirksgericht Zürich s’est basé sur la teneur de l’art. 28 al. 1 CC pour admettre la qualité pour défendre de l’opérateur du moteur de recherche, ce qui paraît tout à fait correct. Ce qui est étonnant pourtant est l’importance que le tribunal semble accorder à la question du siège de l’entreprise de médias qui publie les articles litigieux, respectivement à la question de l’endroit du serveur: dans un premier temps, le tribunal motive son affirmation selon laquelle le moteur de recherche a la qualité pour défendre par le fait qu’il pourrait être difficile d’engager une procédure judiciaire lorsque le contenu litigieux se trouve « sur des providers (recte : serveurs) étrangers ». Dans un deuxième temps, alors qu’il vient d’admettre la qualité pour défendre de l’opérateur du moteur de recherche, il remarque : « Allerdings gilt es Folgendes zu beachten : Der Kläger begründet nicht vertieft, weshalb er gegen die Beklagte als Suchmaschinenbetreiberin und nicht direkt gegen [die Zeitung] bzw. gegen die verantwortlichen Journalisten Klage angestrengt hat … Effektiver Rechtsschutz gegen [die Zeitung] mit Sitz in der Schweiz wäre jedenfalls ohne Weiteres möglich. »

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Les deux passages pourraient être compris comme signifiant que la qualité pour défendre du moteur de recherche est d’autant plus susceptible d’être affirmée si le siège de l’entreprise de médias à l’origine de la publication litigieuse, ou ses serveurs, sont situés à l’étranger. Cependant, ces éléments ne doivent pas être déterminants pour la question de la qualité pour défendre, qui s’apprécie uniquement à la lumière de l’art. 28 al. 1 CC, ce dernier étant clair à cet égard : la simple participation à l’atteinte suffit pour pouvoir ouvrir une action défensive contre une personne (une action réparatrice nécessitant évidemment en plus un chef de responsabilité). L’action contre le moteur de recherche n’est pas subsidiaire à une action contre l’auteur ou l’entreprise de médias ayant publié le contenu litigieux sur son site mais au contraire mis sur un pied d’égalité avec ces dernières : la victime a le choix de poursuivre, parmi les personnes qui ont contribué à l’atteinte, celle qui est la plus susceptible, la plus rapide ou la plus efficace pour remédier à la situation^[11].

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Ceci ne signifie pas que la question de savoir si l’opérateur du moteur de recherche est effectivement tenu de déréférencer est traitée de la même façon que celle de savoir si l’entreprise de médias doit supprimer l’article en question. Ces questions sont naturellement à distinguer et s’apprécient chacune en fonction d’une pesée des intérêts en cause. Les intérêts du moteur de recherche diffèrent de ceux de l’entreprise de médias et peuvent, selon le cas, être susceptible de jouer en défaveur de la victime alors que l’action contre l’entreprise de médias aurait abouti. Cependant, cette pesée d’intérêts n’intervient que dans un deuxième temps et ne peut pas servir de motif pour admettre ou non la qualité pour défendre d’une personne.

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Quant au raisonnement du Bezirksgericht, finalement, selon lequel un moteur de recherche ne devrait pas être tenu responsable lorsqu’il liste des liens renvoyant vers du contenu faux s’il a respecté les règles de reproduction fidèle, prise de distance reconnaissable et intérêt à l’information, signalons que ces propos ne correspondent pas à la jurisprudence toujours actuelle du Tribunal fédéral selon laquelle l’entreprise de médias ne peut pas se disculper en démontrant que les informations proviennent d’un tiers ou qu’elle n’a fait que reproduire fidèlement les allégations du tiers^[12]. Il convient également de noter que le raisonnement du Bezirksgericht va en deçà du niveau de protection établi par la CourEDH et la CJUE, selon lequel un service Internet doit normalement supprimer les contenus illicites dont il a eu connaissance (principe du notice-and-take-down)^[13].

IX. Les propos du Président des Jeunes UDC de Thurgovie peuvent être qualifiés de « racisme verbal » (arrêt de la CourEDH du 9 janvier 2018, GRA Stiftung c. Suisse, n^o 18597/13^[14])

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Après un évènement public dédié au soutien de l’initiative contre la construction de minarets, les Jeunes UDC ont publié sur leur site Internet l’article suivant : « selon le rapport de la manifestation, le Président des Jeunes UDC de Thurgovie souligne qu’il est temps d’arrêter l’expansion de l’Islam. Il rajoute : la culture de référence suisse (schweizerische Leitkultur), basée sur le Christianisme, ne peut pas être remplacée par d’autres cultures. Dès lors, un signe symbolique, tel que l’interdiction des minarets, représente une expression de la préservation de l’identité propre de la Suisse ».

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Suite à cette publication, la Fondation contre le racisme et l’antisémitisme (GRA) a reproduit sur son site Internet l’article des Jeunes UDC en y ajoutant à la fin « Racisme verbal » (verbaler Rassismus). Le Président des Jeunes UDC thurgovien a ensuite ouvert action pour atteinte à sa personnalité. En dernière instance nationale, le Tribunal fédéral a considéré que la GRA avait commis une atteinte à l’honneur du politicien (ATF 138 III 641). La GRA a alors porté l’affaire devant la CourEDH en se prévalant de sa liberté d’expression.

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Dans son arrêt, la CourEDH a abordé cette affaire de manière habituelle en relevant premièrement que l’existence d’une atteinte n’était pas contestée ni que celle-ci reposait sur une base légale et sur un motif légitime, à savoir la protection de la vie privée du politicien qui comprend également le droit à son honneur (art. 8 CEDH). Il restait donc à examiner si la restriction à la liberté d’expression était nécessaire dans une société démocratique.

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Lorsque la liberté d’expression entre en conflit avec le droit à l’honneur, les autorités nationales doivent ménager une pesée des intérêts en présence. A cette fin, elles disposent d’un certain pouvoir d’appréciation, de sorte que la CourEDH n’intervient qu’en cas de raisons sérieuses. Les critères pertinents pour opérer la mise en balance entre ces deux libertés sont la contribution à un débat d’intérêt général, le degré de notoriété de la personne concernée, son comportement antérieur à la publication, le sujet de l’article litigieux, son contenu, sa forme et ses conséquences ainsi que la sévérité de la sanction. La CourEDH a également profité de rappeler qu’une ONG peut se prévaloir des principes appliqués à la presse lorsqu’elle couvre un évènement d’intérêt public, car elle agit en tant que « public watchdog ».

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Dans le cas d’espèce, l’article litigieux publié par la GRA concernait l’initiative sur les minarets qui a fait l’objet d’intenses controverses en Suisse. Dès lors, il participait au débat d’intérêt général. S’agissant du critère de la notoriété, le Gouvernement suisse soutenait que le Président des Jeunes UDC de Thurgovie n’était pas connu au niveau national et que son jeune âge (21 ans) justifiait de ne pas l’assimiler à une personne publique. La CourEDH a rejeté cette position : la personne visée par la publication litigieuse était le Président de la section cantonale des jeunes UDC, soit un parti politique majeur en Suisse. Son discours a eu lieu durant une campagne politique afin de soutenir les idées de son parti. Dès lors, le Président des Jeunes UDC s’était volontairement exposé au public et devait accepter une certaine critique de ses idées.

64

En ce qui concerne l’expression « racisme verbal », le Tribunal fédéral l’avait qualifiée de jugement de valeur mixte. La CourEDH, ne connaissant que la distinction entre « fait » et « jugement de valeur », a considéré que cette expression relevait d’un jugement de valeur, car elle contenait le commentaire personnel d’une ONG sur le discours d’un politicien. La licéité d’un jugement de valeur dépend notamment de savoir s’il repose sur une base factuelle suffisante, ce que le Tribunal fédéral avait nié. De son côté, la CourEDH a évité de se lancer dans une difficile définition du racisme et s’est référée aux rapports de plusieurs organisations nationales et internationales qui avaient retenu que l’initiative contre les minarets contribuait fortement à stigmatiser les musulmans et à les discriminer. Le Président des Jeunes UDC avait en outre exprimé l’avis par lequel il fallait mettre fin à l’expansion de l’islam afin de préserver l’identité de la Suisse. Dans ces circonstances, on pouvait en déduire qu’il considérait l’islam comme négatif et qu’il existait une base factuelle suffisante pour qualifier le discours du Président des Jeunes UDC de racisme verbal.

65

Contrairement au raisonnement du Tribunal fédéral, la CourEDH a constaté que la GRA n’avait pas reproché au Président des Jeunes UDC un comportement pénal, à savoir une discrimination raciale au sens de l’art. 261^bis CP. Il s’agissait simplement d’une opinion sur les propos d’un politicien soutenant une initiative populaire. En outre, le commentaire de la GRA ne constituait pas une attaque personnelle et gratuite ni une insulte à l’égard du Président des Jeunes UDC. Il ne visait pas non plus sa vie privée ou familiale.

66

Enfin, la sanction prononcée à l’encontre de la GRA était certes faible (retrait du contenu illicite sous la menace de l’art. 292 CP, publication du jugement sur son site et paiement des frais et dépens de la procédure nationale), mais pouvait avoir un effet dissuasif (chilling effect) sur la liberté d’expression de l’ONG dans le futur.

67

Au regard de ce qui précède, la CourEDH a estimé à l’unanimité que l’analyse de ces différents critères imposait de faire primer la liberté d’expression de la GRA sur le droit à l’honneur du politicien. La Suisse avait donc commis une violation de l’art. 10 CEDH en retenant l’inverse.

68

La CourEDH va (trop) loin en semblant retenir qu’il existe une base factuelle suffisante pour traiter de raciste toute personne ayant soutenu l’initiative contre les minarets en raison de rapports d’organisations qualifiant cette initiative de discriminatoire contre les musulmans. Toutefois, le résultat auquel est parvenu la CourEDH convainc au regard de la large possibilité d’émettre des jugements de valeur garantie par la liberté d’expression et des circonstances du cas concret. En particulier, le fait que le Président des Jeunes UDC avait non seulement soutenu l’initiative, mais également indiqué qu’il fallait protéger les valeurs suisses contre l’expansion de l’islam, a joué un rôle prépondérant. En outre, un politicien s’exprimant sur la scène publique, peu importe son âge, doit accepter que ses propos soient critiqués, surtout lorsqu’on adopte une position sur un thème aussi sensible que celui de la construction de minarets. De son côté, la GRA s’est limitée à la reproduction du communiqué de presse des Jeunes UDC et à l’ajout du qualificatif de « racisme verbal ». Celui-ci pouvait certes atteindre l’honneur du politicien, mais ne le rabaissait pas de manière insoutenable ; la liberté d’expression devait donc primer.

69

Cette affaire rappelle celle de la « Nuit de Cristal » où le Tribunal fédéral avait, en 2016, considéré admissibles plusieurs commentaires de médias traitant un politicien UDC de raciste après que celui-ci avait affirmé sur Twitter « Peut-être nous faudrait-il une nouvelle Nuit de Cristal … cette fois-ci pour les mosquées »^[15].

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A la différence des faits à la base de l’arrêt de la CourEDH, le partisan de l’UDC avait cependant été plus loin en appelant à la haine contre les musulmans et avait été condamné pour discrimination raciale^[16]. Même si les propos du Président des Jeunes UDC de Thurgovie n’étaient pas aussi extrémistes, ils pouvaient cependant être qualifiés de « racisme verbal ».

71

Le fait que le Tribunal fédéral ait retenu le contraire devait constituer une violation importante de la CEDH En effet, la CourEDH a pris sa décision à l’unanimité et n’intervient qu’en cas de raison importante lorsque les juridictions nationales doivent mettre en balance deux libertés fondamentales qui s’opposent.

72

Quand bien même cette affaire avait déjà connu de nombreux épisodes, elle n’a pas pris fin avec le jugement de la CourEDH. En effet, la GRA a requis du Tribunal fédéral qu’il révise l’arrêt par lequel il avait retenu l’atteinte à la personnalité du jeune politicien^[17]. Dans un jugement de principe^[18], le Tribunal fédéral a alors eu l’occasion de préciser les conditions de révision de ses arrêts suite à une condamnation par la CourEDH.

73

Selon l’art. 122 LTF, la révision d’un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée aux conditions cumulatives suivantes : (1) la CourEDH a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles ; (2) une indemnité n’est pas de nature à remédier aux effets de la violation ; et (3) la révision est nécessaire pour remédier aux effets de la violation.

74

La première condition était manifestement remplie en l’espèce. La seconde également, car l’interdiction de publier l’article litigieux sous la menace de l’art. 292 CP demeurait en force et l’octroi d’une indemnité ne permettait pas d’y passer outre. Il restait alors à examiner la dernière condition, soit celle de la nécessité et de la subsidiarité de la révision. En tant que recours extraordinaire, la révision est irrecevable si une voie de droit ordinaire permet de rétablir une situation conforme à la CEDH. Or, tel était le cas selon le Tribunal fédéral.

75

Lorsque le juge prend des mesures d’exécution directe, la partie succombante peut requérir la suspension de l’exécution en invoquant une cause d’empêchement (art. 337 al. 2 et art. 341 CPC). Dans ce cas, l’arrêt suspendant la mesure d’exécution – contenue dans le premier jugement – entre en force et vaut pour toutes les futures procédures d’exécution basées sur le même titre.

76

Dans le cas d’espèce, la GRA pourrait ainsi demander au juge de l’exécution de lever la menace de l’art. 292 CP en se fondant sur l’arrêt de la CourEDH qui constitue une cause d’empêchement de l’exécution au sens de l’art. 341 CPC. L’ONG pourrait ensuite librement republier son article sans craindre une quelconque conséquence, bien que l’arrêt du Tribunal fédéral soit maintenu et que la publication soit toujours considérée comme illicite sous l’angle du droit suisse. En effet, le juge de l’exécution n’annulera pas l’interdiction de publier l’article litigieux en tant que telle, mais uniquement la sanction en cas de non-respect de cette injonction. Il s’ensuit qu’une procédure de révision n’était pas ouverte in casu^[19].

X. Le journaliste utilisant un hyperlien qui renvoie à un contenu illicite n’engage pas sa responsabilité (arrêt de la CourEDH du 4 décembre 2018, Magyar Jeti Zrt c. Hongrie, n^o 11257/16)

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Un groupe de supporters de football s’est arrêté dans une école d’un petit village hongrois fréquentée essentiellement par des Roms. Les supporters ont alors scandé des propos racistes et ont menacé les enfants qui se sont réfugiés dans l’école jusqu’à l’arrivée de la police. Suite à ces faits, le leader de la minorité locale rom, J.Gy, s’est exprimé devant un média en indiquant notamment que les responsables de l’incident étaient affiliés au parti politique ultranationaliste Jobbik. Il a rajouté que Jobbik avait attaqué l’école. Le média a ensuite posté l’interview de J.Gy sur YouTube.

78

Le lendemain, le portail de news online Magyar Jeti Zrt a rédigé un article sur cet incident et a précisé que l’interview intégral de J.Gy était disponible sur YouTube. Il a renvoyé ses lecteurs à la vidéo grâce à un lien hypertexte. Suite à cet article, le parti politique Jobbik a déposé une action civile contre J.Gy et le portail de news pour diffamation. Les juridictions nationales ont retenu que J.Gy avait violé le droit à l’honneur du parti en déclarant faussement que ce dernier était responsable de l’attaque de l’école. En ce qui concerne le portail de news, celui-ci avait également porté atteinte à l’honneur de Jobbik en propageant les propos illicites de J.Gy par le biais d’un lien hypertexte. En d’autres termes, Magyar Jeti Zrt assumait une responsabilité causale pour le contenu de tiers vers lequel le lien hypertexte renvoyait et ce, peu importe si le média avait ou non fait sienne l’information illicite. Le média en ligne a alors saisi la CourEDH en invoquant sa liberté d’expression.

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L’existence d’une atteinte n’était pas remise en cause par les parties : en condamnant civilement le media, la Hongrie l’avait empêché de s’exprimer librement sur Internet. En revanche, la CourEDH n’a pas examiné si cette ingérence reposait sur une base légale. En effet, la question pouvait rester ouverte, car l’atteinte à la liberté d’expression de Magyar Jeti Zrt n’était de toute façon pas nécessaire dans une société démocratique, quand bien même la restriction reposait sur un but légitime, soit la protection de l’honneur de Jobbik.

80

Pour parvenir à cette conclusion, la CourEDH a premièrement rappelé l’importance d’Internet dans la diffusion d’informations, tout en soulignant que cette technologie facilitait également les atteintes à la vie privée. C’est pourquoi, les plateformes Internet ont certains devoirs et obligations qui peuvent différer des médias traditionnels en ce qui concerne le contenu mis en ligne par des tiers. Ainsi, la CourEDH a déjà retenu que les portails de news pouvaient engager leur responsabilité pour les commentaires de leurs utilisateurs^[20].

81

En ce qui concerne les hyperliens en particulier, la CourEDH les considère comme nécessaires pour le bon fonctionnement d’Internet, car ils permettent aux internautes de naviguer de page en page et de trouver les informations recherchées. La CourEDH relève ensuite quelques caractéristiques de ces liens. En y recourant, le journaliste se limite à renvoyer vers une page contenant une information, sans pour autant la créer ou la reproduire comme on le ferait dans le monde offline. En outre, le média ne contrôle pas le contenu auquel il renvoie. Celui-ci peut d’ailleurs évoluer après la diffusion du lien hypertexte. Dans cette mesure et contrairement à l’avis des juridictions précédentes, les liens hypertextes ne peuvent pas simplement être assimilés à la diffusion d’une information qui peut s’avérer contraire au droit. Pour juger de la licéité d’un hyperlien, il faut donc procéder à un examen de l’ensemble des circonstances du cas concret, ce que les autorités nationales se sont abstenues de faire.

82

A cette fin, la CourEDH développe cinq critères : (i) le journaliste a-t-il adhéré à l’information à laquelle le lien hypertexte renvoyait ?, (ii) le journaliste a-t-il reproduit, sans pour autant y adhérer, l’information litigieuse ?, (iii) le journaliste a-t-il simplement renvoyé à une information, sans pour autant y adhérer ou la reproduire ?, (iv) le journaliste savait-il ou pouvait-il savoir que l’information vers laquelle il renvoyait était illicite ?, (v) le journaliste a-t-il agi de bonne foi, notamment en respectant les règles déontologiques ?

83

En l’occurrence, aucun élément ne permettait de retenir que le portail de news approuvait les reproches adressés par J.Gy à Jobbik ; il s’agissait simplement d’un renvoi informatif aux propos du leader de la minorité locale rom. En lien avec le deuxième critère, soit celui de la reproduction du contenu litigieux, la CourEDH a rappelé qu’un journaliste peut en principe répéter des propos de tiers même si ceux-ci sont illicites. Ce n’est que dans des cas exceptionnels, notamment lorsque le journaliste n’agit pas de bonne foi, que la liberté d’expression ne protège pas un tel comportement. En l’occurrence, le média online n’avait pas agi de mauvaise foi. De toute façon, l’article de Magyar Jeti Zrt contenant le lien hypertexte ne commentait pas l’interview de J.Gy ni n’en répétait des extraits.

84

S’agissant de la possibilité de connaître l’illicéité de l’information vers laquelle l’hyperlien renvoyait, la CourEDH a noté qu’il convenait de procéder à cet examen de manière ex ante et non selon un contrôle ex post. En outre, elle a rappelé que toute atteinte à l’honneur doit atteindre une certaine gravité afin d’entrer dans le champ de protection du droit à la vie privée. Pour les politiciens, ce seuil est plus élevé que pour de simples particuliers. En l’occurrence, la CourEDH a estimé que le portail de news pouvait raisonnablement estimer que les propos de J.Gy s’inscrivaient dans les limites légales de la critique. En tout état de cause, ils n’étaient pas clairement illicites, contrairement à des appels à la violence.

85

Ainsi, les différents critères relevés par la CourEDH permettaient de retenir que la condamnation civile de Magyar Jeti Zrt enfreignait sa liberté d’expression. En outre, la CourEDH a rajouté qu’une responsabilité objective qui ne tient pas compte de l’ensemble des circonstances du cas concret aurait des conséquences négatives sur la diffusion d’informations sur Internet.

86

Dans cette affaire, la CourEDH s’est exprimée pour la première fois sur l’utilisation de liens hypertextes et la responsabilité qui en découle si le lien renvoie vers une page qui contient des informations illicites. L’intervention de nombreux acteurs externes à la procédure, dont BuzzFeed, Article 19 ou encore Mozilla Firefox, et l’opinion concordante du juge Pinto de Albuquerque témoignent de l’importance de l’arrêt et de ses enjeux sur le fonctionnement d’Internet. En effet, les liens hypertextes sont très utilisés et une responsabilité sévère aura pour conséquence de restreindre fortement leur attrait.

87

La CourEDH a cependant rassuré les journalistes en affirmant à l’unanimité que ceux-ci n’assument pas automatiquement une responsabilité pour le contenu illicite de tiers vers lequel ils renvoient à l’aide d’un lien hypertexte. Il convient à chaque fois de procéder à une pesée des intérêts au moyen de cinq critères et d’examiner les circonstances du cas concret.

88

Il devrait en aller de même si la personne qui utilise un lien hypertexte n’est pas un journaliste, mais un individu ordinaire qui s’exprime sur Internet et qui recourt à cette fonctionnalité. En effet, la liberté d’expression n’est pas réservée aux journalistes à proprement parler et chaque personne peut s’en prévaloir lorsqu’elle diffuse des informations^[21].

89

Même si l’affaire concernait la Hongrie, il est manifeste que les principes développés par la CourEDH s’appliquent à tout journaliste qui peut se prévaloir de la liberté d’expression en postant un hyperlien. Par conséquent, les autorités suisses devront s’en inspirer en cas de litige découlant de la diffusion de contenus illicites par le biais d’un lien hypertexte^[22], surtout que la situation juridique reste pour l’heure encore très incertaine en Suisse : si le Tribunal fédéral a retenu en 2015 que l’utilisateur d’un lien hypertexte n’engage pas sa responsabilité lorsqu’il renvoie à la page d’accueil d’un site Internet qui pouvait contenir à un autre endroit une information illicite, il n’a pas tranché la question de savoir ce qu’il en était si le lien renvoie directement à du contenu illicite^[23] (cf. aussi le commentaire sur l’arrêt du Bezirksgericht Zürich, ci-dessus, N 54). En outre, mais sans se prononcer sur les liens hypertextes, le Tribunal fédéral a retenu dans un arrêt de principe qu’un journaliste ne peut pas automatiquement échapper à une responsabilité civile lorsqu’il reproduit fidèlement le contenu illicite d’un tiers^[24]. Ce raisonnement semble aller à l’encontre de la jurisprudence de la CourEDH qui impose de pondérer les intérêts en présence et notamment la liberté d’expression. Une analyse détaillée de l’influence de cet arrêt en droit suisse dépasserait toutefois le cadre de la présente contribution.

XI. Les noms des personnes condamnées pour meurtre sur un acteur populaire ne doivent pas être supprimés dans archives de médias en ligne (arrêt de la CourEDH du 28 juin 2018, M.L. et W.W. c. Allemagne, requêtes jointes n° 60798/10 et 65599/10)

90

En 1993, à l’issue d’un procès pénal basé sur des indices, les demi-frères M.L. et W.W. avaient été condamnés à une peine d’emprisonnement à perpétuité pour l’assassinat de l’acteur très populaire Walter Sedlmayr. Les condamnés avaient par la suite employé une série de moyens juridiques, y compris une requête devant la CourEDH, qui furent tous rejetés. Les demi-frères furent libérés avec mise à l’épreuve respectivement en 2007 et en 2008.

91

L’affaire en question concerne diverses publications de la part de médias allemands couvrant l’assassinat de l’acteur Walter Sedlmayr. Il s’agit, d’une part, d’un dossier intitulé « Walter Sedlmayr – un meurtre au marteau » qui se trouvait sur le portail Internet du magazine hebdomadaire Der Spiegel. Ce dossier comprenait cinq articles qui avaient paru entre 1991 et 1993 dans l’édition papier et dans l’édition en ligne du magazine. L’accès à ce dossier était payant. Les articles contenus dans ce dossier rendaient compte en détail de l’assassinat de Walter Sedlmayr, de la vie de celui-ci, de l’enquête criminelle et des preuves relevées par les autorités de poursuite, de la tenue du procès pénal et de certains détails de la vie des demi-frères avec mention des noms complets de ceux-ci. Ainsi, il y était écrit que l’un des demi-frères était issu d’une famille disloquée de six enfants d’un village bavarois nommément cité, qu’il avait été placé à l’âge de cinq ans dans un foyer, qu’il y avait appris ce qu’était l’homosexualité et, surtout, comment se vendre au mieux. De même, on pouvait lire dans l’article qu’il avait travaillé comme coiffeur et comme chauffeur de taxi avant d’être embauché dans une station-service dont la propriétaire, une veuve fortunée restée sans enfant qui était aussi une amie de la mère de Walter Sedlmayr, l’avait adopté lorsqu’il était âgé de 24 ans. Quant à l’autre demi-frère, selon l’article, il travaillait dans une brasserie gérée par son demi-frère. Deux des articles du dossier étaient accompagnés de photographies montrant, entre autres, les deux demi-frères dans la salle d’audience du tribunal pénal.

92

Il s’agit, d’autre part, d’un reportage de la Deutschlandradio diffusé en 2000 à l’occasion des dix ans de l’assassinat de Walter Sedlmayr et resté disponible dans les pages d’archives du site de la station de radio, dans la rubrique « Informations moins récentes » (« Kalenderblatt »), au moins jusqu’en 2007. Les demi-frères y étaient expressément nommés.

93

La troisième publication attaquée en justice concerne une rubrique du quotidien Mannheimer Morgen. Sur le portail Internet du journal se trouvait jusqu’en 2007 une information datant de 2001 qui ne pouvait être consultée que par des personnes disposant d’un droit d’accès particulier, tels que les abonnés au quotidien. Tous les internautes avaient cependant accès à une accroche (teaser) qui indiquait le sujet des textes disponibles dans la rubrique. L’accroche qui renvoyait à l’information litigieuse mentionnait les noms complets des demi-frères et le fait que la procédure pénale ne sera pour l’instant pas rouverte.

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Dans les trois cas (et dans d’autres cas encore, qui n’ont pourtant pas été portés devant la CourEDH), les demi-frères ont saisi les tribunaux et demandé l’anonymisation des articles ainsi que, en ce qui concerne le Spiegel, la suppression des photos. Alors que les demi-frères ont obtenu gain de cause devant les tribunaux des premières instances, la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof) allemande, sur pourvois en cassation des entreprises de médias concernées, a débouté les demi-frères. Le recours constitutionnel déposé par les demi-frères devant la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht) dans chacune des affaires n’a pas été admis. Les demi-frères ont alors saisi la CourEDH.

95

La Cour rappelle que les requêtes comme celles de l’espèce appellent un examen du juste équilibre à ménager entre le droit au respect de la vie privée, garanti par l’art. 8 de la CEDH, et la liberté d’expression de la station de radio et des maisons d’édition ainsi que la liberté d’information du public, garanties par l’art. 10 de la CEDH.

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Il est rappelé que le choix de mesures propres à garantir l’équilibre entre l’art. 8 et l’art. 10 relève en principe de la marge d’appréciation des Etats contractants. La CourEDH a toutefois la tâche de vérifier si les décisions prises par les Etats se concilient avec les principes qu’elle a établis dans le contexte de la mise en balance des droits en présence, à savoir la contribution à un débat d’intérêt général, la notoriété de la personne visée, l’objet du reportage, le comportement antérieur de la personne concernée, le contenu, la forme et les répercussions de la publication, ainsi que, le cas échéant, les circonstances de la prise des photographies.

97

Appliquant ces principes à l’affaire en cause, la CourEDH estime que les publications incriminées s’inscrivent dans un débat d’intérêt général, le crime ayant bouleversé le public à l’époque en raison de la gravité des faits et de la notoriété de la victime. En outre, le procès pénal avait suscité un grand intérêt, aussi à cause du fait que les requérants avaient essayé au-delà de l’année 2000, c’est-à-dire sept ans après le verdict, d’obtenir la réouverture de leur procès. Vu ces faits, la CourEDH, tout en reconnaissant aux requérants un intérêt élevé à ne plus être confrontés à leur condamnation, souligne qu’à côté du rôle premier de la presse qui est celui de « chien de garde », cette dernière assume aussi la fonction accessoire, qui consiste à constituer des archives à partir d’informations déjà publiées et à les mettre à la disposition du public, et que cet intérêt l’emportait en l’occurrence sur celui des requérants de ne pas être nommés.

98

La Cour admet également une certaine notoriété des requérants en raison de la célébrité de la victime, la nature et les circonstances du crime. En plus, les requérants ont eux-mêmes cherché l’attention du public, en se tournant vers la presse au cours de leur dernière demande en révision en 2004, et en lui transmettant un certain nombre de documents, tout en l’invitant à en tenir le public informé. Quant au contenu et à la forme des publications, la Cour estime que le reportage de la Deutschlandradio et l’article du Mannheimer Morgen relatent de manière objective une décision de justice. D’ailleurs, leur véracité et leur licéité n’ont jamais été remises en cause. S’agissant du dossier de Spiegel online, la Cour admet que certains articles peuvent donner lieu à des interrogations en raison de la nature des informations données. Elle suit toutefois le raisonnement de la Cour de justice fédérale allemande selon laquelle les détails relatifs à la vie des accusés font partie des informations qu’un juge pénal doit régulièrement prendre en considération pour apprécier les circonstances du crime et les éléments de culpabilité individuelle.

99

Finalement, en ce qui concerne le degré de diffusion des publications litigieuses, la Cour estime que celui-ci est limité en raison de l’accessibilité restreinte des informations en question et leur emplacement dans des rubriques indiquant clairement qu’il s’agissait de reportages anciens.

100

Pour ces raisons, la CourEDH rejette les requêtes jointes des requérants.

101

L’arrêt pose la question du « droit à l’oubli », sans toutefois amener de nouveaux principes. Il ne développe pas de nouveaux principes mais en confirmant plutôt la jurisprudence de la CourEDH développée en la matière. Il en va ainsi pour la pesée des intérêts (protection de la vie privée, d’une part, et liberté de l’expression ainsi que droit à l’information, d’autre part) basée sur les critères établis dans l’affaire von Hannover n° 2^[25], à savoir la contribution de la publication incriminée à un débat d’intérêt général, la notoriété de la personne visée, son comportement antérieur vis-à-vis des médias ainsi que le contenu, la forme et les répercussion de la publication dans le cas concret et, cas échéant, les circonstances de la prise des photos. La CourEDH confirme en outre sa jurisprudence quant à la marge d’appréciation laissée aux Etats contractants dans le ménagement d’un équilibre entre les intérêts en cause (voir notamment von Hannover n° 2^[26] ; Axel Springer^[27], Delfi AS^[28]). Le constat que les médias ont comme fonction accessoire l’archivage d’informations (en ligne) n’est pas nouveau non plus (voir Times Newspapers Ltd. C. Royaume-Uni n° 1 et n° 2^[29]).

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L’affaire était particulièrement délicate, s’agissant d’une couverture médiale nationale mentionnant à chaque fois les noms de personnes condamnées pour meurtre. La question était donc essentiellement celle du poids qu’il fallait donner à l’intérêt, principalement reconnu, d’une personne dans une telle situation de ne plus être confrontée à ses actes en vue de sa réintégration dans la société (voir Österreichischer Rundfunk c. Autriche^[30]). En l’espèce, les éléments qui ont joué un rôle central pour pencher vers l’autre sens ont été la gravité et les circonstances du crime (selon le site allemand de Wikipedia, l’un des requérants a été élevé par l’assassiné), la notoriété de la victime, le fait que les requérants se heurtaient à des publications rédigées il y a des années et archivées de manière non-accessible à tout le monde ou difficilement trouvable et le fait que les requérants s’étaient eux-mêmes tournés vers la presse en relation avec leur dernière demande en révision. Si plusieurs de ces motifs justificatifs savent convaincre, il n’en va à notre sens pas ainsi pour l’argument de la notoriété de l’assassiné à lui seul, qui ne saurait, pris isolément, justifier de nier l’anonymat ad aeternam.

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Fussnoten:

1. Par exemple : art. 10 LInf/FR et art. 18 LIPAD/GE. ↑

2. Voir notamment CourEDH, 07.12.12, von Hannover c. Allemagne n^o 2 (40660/08 et 60641/08), par. 108 ss et arrêt résumé ci-dessous n. 90 ss). ↑

3. Voir TF, 20.06.11, 5A_706/2010 consid. 4.2.1 et TF, 23.02.12, 5A_641/2011 consid. 7.1. ↑

4. Cf. les références dans l’arrêt de l’Appellationsgericht Basel-Stadt, consid. 4.3. ↑

5. De cet avis aussi : arrêt de l’Obergericht Zürich du 10 août 2018, HE180275, consid. 3.2 ; arrêt du Handelsgericht Zurich du 29 juin 2017, ZR 116/2017 p. 226 résumé in : Fountoulakis/Francey, D’un médecin sado-maso, d’un escroc, d’un crétin et d’autres personnages, Medialex 2018, 94, 99. ↑

6. Pour l’application de l’art. 266 CPC au cas d’une violation imminente de la LCD par un médias à caractère périodique, cf. Staehelin, in Jung/Spitz (édit), Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2^e éd., Berne 2016, ad Vor Art. 9-13a UWG, n. 43 ss. Voir, p.ex., l’arrêt de l’Obergericht Zürich du 10 août 2018, HE180275, consid. 4.1, où le demandeur des mesures provisionnelles faisait valoir, entre autres, une violation de l’art. 3 LCD. ↑

7. Clairement vu dans l’arrêt du Handelsgericht Zurich du 29 juin 2017, ZR 116/2017 p. 226, résumé in : Fountoulakis/Francey, D’un médecin sado-maso, d’un escroc, d’un crétin et d’autres personnages, Medialex 2018, 94, 99. ↑

8. Voir le résumé in Fountoulakis/Francey, D’un médecin sado-maso, d’un escroc, d’un crétin et d’autres personnages, Medialex 2018, 94, 97. ↑

9. Riklin, Schweizerisches Presserecht, Berne 1995, p. 246. ↑

10. Steinauer/Fountoulakis, Personnes physiques et protection de l’adulte, Berne 2014, n^o 673b. ↑

11. Voir d’une manière générale : TF, 14.01.13, 5A_972/2011 consid. 6.2. ↑

12. ATF 132 III 641, consid. 4 ; cf. ég. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Berne 2014, n° 626b. ↑

13. CourEDH, 10.10.13, Delfi AS c. Estonie, n° 64569/09, par. 159 ; CJUE, C‑131/12 – Google Spain, ECLI:EU:C:2014:317 ainsi que les références dans Francey, La responsabilité délictuelle des hébergeurs et des fournisseurs d’accès Internet, Genève/Zurich/Bâle 2017 n^o 483 s. Cf.ég. l’arrêt du BGH, 27.02.18 – VI ZR 489/16 = NJW 2018, 2324 en relation avec la responsabilité d’un moteur de recherche. ↑

14. Pour un résumé de cet arrêt, cf. Jacquemoud, L’interdiction de qualifier un discours politique de « racisme verbal » et la liberté d’expression (CourEDH), in : www.lawinside.ch/554. ↑

15. Sur ces arrêts : Fountoulakis/Francey, Le Tribunal fédéral rejette trois plaintes pour atteinte à l’honneur en relation avec l’affaire du tweet sur la «Nuit de Cristal», sic ! 2017, p. 112 ss. ↑

16. TF, 04.11.15, 6B_627/2015. ↑

17. Il s’agissait de l’ATF 138 III 641. ↑

18. ATF 145 III 165. ↑

19. Pour une critique de l’ATF 145 III 165 voir Jacot-Guillarmod, La révision de l’arrêt du Tribunal fédéral pour violation de la CEDH, in : www.lawinside.ch/747. ↑

20. Voir notamment : CourEDH, 10.10.2013, Delfi AS c. Estonie, n° 64569/09 ; Fountoulakis/Francey, La responsabilité de l’hébergeur à la lumière de la CEDH, Jusletter 7 septembre 2015. ↑

21. Voir CourEDH, 18.12.12, Ahmet Yildirim c. Turquie (n^o 3111/10), par. 50; CourEDH, 28.09.99, Öztürk c. Turquie (n^o 22479/93), par. 49. Dans l’affaire Yildirim, le requérant était un « simple » utilisateur de Google Sites qui y publiait ses travaux académiques ainsi que ses points de vue dans différents domaines. ↑

22. Sur l’influence de la jurisprudence de la CourEDH en droit suisse : Francey, La responsabilité délictuelle des hébergeurs et des fournisseurs d’accès Internet, Genève/Zurich/Bâle 2017 n^o 76. ↑

23. TF, 06.05.15, 5A_658/2014 consid. 4.2. ↑

24. ATF 132 III 641 consid. 3.2. ↑

25. CourEDH, 07.12.12, von Hannover c. Allemagne n^o 2 (40660/08 et 60641/08). ↑

26. CourEDH, 07.12.12, von Hannover c. Allemagne n^o 2 (40660/08 et 60641/08). ↑

27. CourEDH, 07.02.12, Axel Springer AG c. Allemagne (39954/08). ↑

28. CourEDH, 10.10.13, Delfi AS c. Estonie, n° 64569/09. ↑

29. CourEDH, 10.03.09, Times Newspapers Ltd. c. Royaume-Uni n° 1 et n° 2 (40660/08 et 60641/08). ↑

30. CourEDH, 07.12.06, Österreichischer Rundfunk c. Autriche (35841/02). ↑