Kritischer Blick eines Medienanwalts auf die Reformplane des Selbstregulierungsgremiums der Medienbranche

Markus Prazeller, Advokat, Partner Kanzlei «Wagner Prazeller Hug», Basel

Résumé: Depuis des années, le Conseil suisse de la presse (CSP) se bat pour être reconnu. Ses prises de position sont toutefois rarement remarquées par le grand public. La pression financière, en particulier, l’incite désormais à se remettre en question. Grâce à un paquet de réformes accepté début décembre par le Conseil de fondation, les procédures devraient être raccourcies. En outre, ses prestations servant «la société dans son ensemble», selon le communiqué du CSP, une aide des pouvoirs publics serait justifiée. L’avocat spécialisé Markus Prazeller émet des doutes sur la pertinence de ces réformes. Le CSP, affirme-t-il, lance trop d’activités et, en revendiquant de fonds publics, met en danger son rôle d’organe d’autorégulation.

Zusammenfassung: Der Schweizer Presserat kämpft seit Jahren um Anerkennung. Seine Stellungnahmen werden in der breiten Öffentlichkeit nur selten wahrgenommen. Insbesondere der finanzielle Druck zwingt den Presserat, sich und seine Strukturen zu hinterfragen. Gemäss dem Reformpaket sollen die Verfahren verkürzt werden. Und der Presserat soll aufgrund seiner staatstragenden Haltung öffentliche Gelder erhalten. Medienanwalt Markus Prazeller bezweifelt, dass diese Reformen viel bringen. Der Presserat erliege bisweilen einem Aktionismus und gefährde mit der Forderung nach öffentlichen Geldern seine Rolle als Selbstregulierungsgremium.

I. Einleitung

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Es sind schwierige Zeiten für Markus Spillmann und den Schweizer Presserat. Hier eine Branche, die seit Jahren krampfhaft versucht, ihr altes Geschäftsmodell ins digitale Zeitalter zu retten und dabei zuweilen zu vergessen scheint, dass Journalismus mehr ist als Clickbait, Native Advertising und Content Management. Da der Presserat, ein Gremium aus Freiwilligen, eingesetzt, um die Einhaltung der journalistischen Handwerksregeln durchzusetzen. Dabei hat sich Spillmann, ehemaliger NZZ-Chefredaktor und heute Präsident des Stiftungsrats des Presserats, nichts weniger als die Rettung des Journalismus vor der schleichenden Verrohung auf die Fahne geschrieben.

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In einem Gastbeitrag in der NZZ schrieb Spillmann kürzlich, der Presserat dürfe nicht nur eine Organisation des «nice to have» sein. Die Erwägungen des Presserats sollten nicht bloss «zur Kenntnis genommen werden», sondern müssten Eingang finden in den journalistischen Alltag. Der Presserat, so das Selbstverständnis von Spillmann, sei oberste moralische Instanz des Journalismus, bewundert und gefürchtet gleichermassen: «Wer vom Presserat gerügt wird, muss «rot» werden. Wer nicht gerügt wird, soll sich darüber freuen als Auszeichnung für eine korrekte und ethisch saubere Arbeitsweise.» Nur, ist der Presserat dieser Aufgabe gewachsen?

II. Presserat wird in der Öffentlichkeit zu wenig wahrgenommen

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Tatsache ist: Das Selbstregulierungsgremium der Schweizer Medienbranche kämpft seit Jahren den Kampf gegen die Bedeutungslosigkeit. Seine Stellungnahmen zu den «Dos» und «Don’ts» der Medien werden in der breiten Öffentlichkeit nur selten wahrgenommen. Wer sich als Betroffener eines Medienberichts dennoch zu einer Beschwerde entschliesst, wartet Monate auf eine Stellungnahme. Zudem ist der Einfluss des Presserats auf das journalistische Tagesgeschäft und die Arbeitsweise von Medienschaffenden gering. Dies liegt nach meiner Auffassung auch daran, dass sich der Presserat in seinen Stellungnahmen zu oft in den konkreten Einzelfällen verliert, ohne daraus allgemeinverbindliche Feststellungen zu entwickeln. Zudem wird das Presseratsverfahren zunehmend zum Werkzeug politischer Interessensgruppen, die nicht an einem starken und kritischen Journalismus interessiert sind, sondern denen es einzig darum geht, mit Hilfe des Presserates Wasser auf die eigenen Mühlen zu leiten. Dafür kann der Presserat nichts – aber es schadet seiner Glaubwürdigkeit.

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Im Versuch, auf die eigene Tätigkeit aufmerksam zu machen und in der Öffentlichkeit gehört zu werden, erliegt der Presserat zudem zuweilen dem Aktionismus. Dann wird das Argument dem schnellen Effekt geopfert – Clickbait der Medienwächter gewissermassen. Beispiele dafür sind die vorschnelle Ausweitung der Zuständigkeit des Presserats auf Social-Media-Beiträge oder die kürzlich vom Presserat veröffentlichte Stellungnahme zur Löschung von Artikeln durch die Ringier-Mediengruppe. Ringier hatte im Hinblick auf einen Gerichtsprozess eine Reihe von Artikeln aus der Schweizer Mediendatenbank (SMD) gelöscht und wurde dafür hart vom Presserat angegangen. Man habe «willkürlich» in die «Archivfreiheit» eingegriffen und «verfälsche die historische Wahrheit», tadelte der Presserat.. Der Presserat hat vor lauter Aktionismus übersehen, dass die SMD kein öffentliches Archiv ist, sondern eine nicht-öffentliche, kommerziell betriebene Plattform einer privatrechtlichen Betriebsgesellschaft. Die SMD hat weder einen Informationsauftrag, noch dient sie dazu, eine «historische Wahrheit» zu präservieren. Es fehlt daher bereits an einer rechtsstaatlich garantierten Freiheit eines Einzelnen, die eingeschränkt werden könnte.

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Zudem ist jeder Person, natürlich wie juristisch, das Recht zuzugestehen, sich vor rechtlichen Angriffen zu schützen. Möchte man den Verlagen dieses Recht absprechen, müsste man konsequenterweise auch eine radikale Reform des Systems der rechtlichen Verantwortlichkeit propagieren. Dazu äussert sich der Presserat in seiner knappen Stellungnahme aber freilich nicht.

III. Finanzieller Druck zwingt, Strukturen zu hinterfragen

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Immerhin: Der Verlust an Bedeutung bleibt auch beim Gremium und dessen Präsident Markus Spillmann nicht unbemerkt. Insbesondere der finanzielle Druck – der Presserat leidet laut Aussagen von Spillmann seit Jahren unter einem strukturellen Defizit, und die Verlage sind als Träger des Presserats nicht bereit, zusätzliche Mittel zur Verfügung zu stellen – zwingt den Presserat, sich und seine Strukturen zu hinterfragen.

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Am 2. Dezember hat der Stiftungsrat unter der Leitung von Spillmann ein Reformpaket verabschiedet. In einem Gastkommentar in der NZZ hatte Spillmann zuvor angedeutet, wie dieses aussehen wird.

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Zunächst verspricht Spillmann – nicht zum ersten Mal –, die Verfahren des Presserates zu verkürzen, was ohne Einschränkung zu begrüssen ist. Die entscheidende Frage, die sich hier stellt und die Spillmann (noch) nicht beantwortet: Wie ist das ohne zusätzliche Kosten zu bewerkstelligen?

IV. Öffentliche Gelder für den Presserat?

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Ausserdem bezweifle ich, dass sich mit der Ausweitung des Tätigkeitbereichs die finanziellen Probleme des Presserates lösen liessen. Daran glaubt offenbar selbst der Presserat nicht. Gegenüber der «NZZ» äusserte sich Spillmann im Frühjahr ausführlich zur gesellschaftlichen Bedeutung seines Gremiums. Der Presserat leiste einen «imminent wichtigen Beitrag zur Einhaltung gewisser Standards» und beuge der Verrohung vor. Mit seinem flammenden Plädoyer, vorgetragen im Rahmen eines schriftlich geführten Interviews mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin, lancierte er die wohl umstrittenste Idee des Reformpaketes: Aufgrund seiner staatstragenden Rolle soll der Presserat künftig öffentliche Gelder aus einer möglichen indirekten Medienförderung erhalten.

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Gewiss, mit Fördergeldern liesse sich die finanzielle Situation des Presserats längerfristig stabilisieren. Auch liessen sich dafür mit Sicherheit prominente Unterstützer aus der Politik finden. Aber würde ein solches Finanzierungsmodell die strukturellen Probleme des Gremiums lösen und dem Presserat zu mehr Aufmerksamkeit und Prestige verhelfen? Ich denke nicht.

V. Presserat verzettelt sich

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Das Problem des Presserates besteht vor allem darin, dass er sich zunehmend verzettelt und so den Blick auf die wesentlichen Fragen des Journalismus verliert. Hinzu kommen Unzulänglichkeiten in den Verfahrensregeln. Ein Beispiel: Die Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten (auch «Journalisten-Kodex» genannt) sieht vor, dass sich Journalistinnen und Journalisten an die Wahrheit zu halten haben. Die entsprechende medienethische Pflicht ist in Ziff. 1 der Erklärung festgehalten. Doch wie will der Presserat beurteilen, ob ein Beitrag der Wahrheit entspricht, wenn es gemäss seiner eigenen, oft wiederholten Formel nicht zu den Aufgaben des Presserat gehört, ein Beweisverfahren durchzuführen.

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Selbstverständlich lässt sich die Haltung des Presserates rechtlich wie auch aus Gründen der Opportunität nachvollziehen – der Presserat ist als reines Branchengremium nicht mit hoheitlichen Rechten ausgestattet, es fehlen ihm, neben den finanziellen Mitteln, auch die rechtlichen Kompetenzen, um ein faires Beweisverfahren zu etablieren. Umso unverständlicher ist es jedoch, dass sich der Presserat in seinen Stellungnahmen regelmässig dazu veranlasst sieht, lange Ausführungen zu machen zum angeblichen Wahrheits- oder Unwahrheitsgehalt von Medienberichterstattungen – und Medien regelmässig wegen eines Verstosses gegen diese Ziffer 1 abzumahnen. Gemäss den offiziellen Zahlen des Presserats wurden im Jahr 2018 elf Verletzungen der Wahrheitspflicht festgestellt. Nur die Verletzung der Anhörungspflicht wurde öfter beanstandet (12 Verletzungen). Jeder dieser Beanstandungen haftet der Makel an, dass sie nicht im Rahmen eines fairen und transparenten Beweisverfahrens zustande gekommen ist, im schlimmsten Fall aber präjudizierende Wirkung auf zivil- und strafrechtliche Verfahren haben kann.

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Hier steht sich der Presserat mit seinem Verfahren und seinem Aktivismus selbst im Weg. Völlig ohne Not, steht den Betroffenen doch mit dem Gegendarstellungsrecht ein vor den staatlichen Gerichten schnell durchsetzbares Recht zur Verfügung, mit dem angebliche Verletzungen der Wahrheitspflicht beanstandet werden können. Auf die Dienste des Presserats kann hier ohne weiteres verzichtet werden. Die Gerichte können das besser.

VI. Öffentliche Gelder schaffen Abhängigkeiten

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Solche Unzulänglichkeiten lassen sich auch durch ein öffentliches Finanzierungsmodell nicht beseitigen. Ganz im Gegenteil. Profitiert der Presserat von öffentlichen Geldern, steigen auch die Anforderungen an sein Verfahren und seine Stellungnahmen. Damit werden Abhängigkeiten und politische Erwartungen geschaffen. Das gefährdet die Rolle des Presserat als Selbstregulierungsgremium eines freien und unabhängigen Journalismus. Der Presserat überzeugt dann, wenn er branchenfinanziert und staatlich unabhängig ist. Nur so wird er als starke Stimme wahrgenommen, die auch in der Branche selbst über die nötige Glaubwürdigkeit verfügt. Ist die Branche selbst hingegen nicht bereit ist, sich ein solches Gremium zu leisten, dann braucht es keinen Presserat.

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Es sind schwierige Zeiten für Markus Spillmann und den Schweizer Presserat.

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Die Replik zu diesem Beitrag, verfasst von Markus Spillmann, Präsident der Stiftung Schweizer Presserat, finden Sie ebenfalls auf dieser Website unter dem Titel «Der Presserat ist nicht Retter, sondern Wächter»

Replik auf den Beitrag «Presserat als Retter des Journalismus: Kann das gut gehen?»

Markus Spillmann, Präsident Stiftung Schweizer Presserat

Résumé: C’est précisément parce que le Conseil de la presse, organe de contrôle dont se sont dotés les médias eux-mêmes, est insuffisamment pris en compte qu’il doit, impérativement, se poser la question de son avenir et réfléchir à des réformes. Le nombre de cas pendants augmente d’année en année, tout comme leur complexité. Le Conseil de la presse n’est pas un tribunal, avec des droits souverains, mais une institution créée par et pour la branche des médias pour répondre à des questions d’éthique des médias et d’éthique professionnelle. Il exerce ainsi une fonction de surveillance pour le journalisme. Sa contribution au service public est indispensable. Rien ne s’oppose à ce que la branche et les pouvoirs publics participent ensemble à son financement. Le Conseil de la presse doit être visible, c’est pourquoi il a besoin de structures réformées et de moyens

Zusammenfassung: Gerade weil der Presserat als Organ der Selbstkontrolle der Medienbranche zu wenig wahrgenommen wird, ist es unabdingbar, dass er sich mit seiner Zukunft auseinandersetzt und über Reformen nachdenkt. Die Anzahl hängiger Fälle steigt seit Jahren, deren Komplexität auch. Der Presserat ist kein Gericht mit hoheitlichen Rechten, sondern eine Institution von und für die Medienbranche in Fällen, wo es um medien- und berufsethische Fragen geht. Damit übt er eine Wächterfunktion im Journalismus aus und leistet einen unverzichtbaren Beitrag zum medialen Service Public. Es spricht nichts dagegen, dass Branche und öffentliche Hand gemeinsam zu seiner Finanzierung beitragen. Der Presserat soll wahrgenommen werden. Dafür benötigt er entsprechende Strukturen und Kapazitäten.

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Markus Prazeller, Medienanwalt und damit nicht ganz frei von Sonderinteressen, übt wortreich, wenn auch leider nicht sehr präzise, Kritik am Schweizer Presserat und den vom Stiftungsrat diskutierten Reform, ohne diese wirklich zu kennen. Und da mindestens von einem Juristen erwartet werden darf, dass er in der sachlichen Darstellung korrekt argumentiert, sei festgehalten: Spillmann als Präsident des Stiftungsrates sagt nirgends, der Presserat sei «die oberste moralische Instanz des Journalismus», noch hat er sich die «Rettung des Journalismus» auf die Fahnen geschrieben. Wobei das ja eine noble, wenn auch ziemlich vermessene Ambition wäre.

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Recht hat der Verfasser in seiner Feststellung, dass der Presserat als Organ der Selbstkontrolle der Schweizer Medienbranche zu wenig wahrgenommen wird und dass er bei der Umsetzung einschlägiger medien- und berufsethischer Empfehlungen, die er auf der Basis des sozialpartnerschaftlich getragenen Kodex über die Pflichten und Rechte von Journalistinnen und Journalisten ausspricht, nur bedingt Beisskraft besitzt. Und ja, richtig ist auch, dass die Verfahren teilweise sehr lange dauern und dass die Stiftung seit Jahren mit einem strukturellen Defizit zu kämpfen hat. Und genau darum beschäftigt sich der Stiftungsrat seit geraumer Zeit mit der Frage, wie diese Probleme sinnvollerweise angegangen werden können.

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Wenn man des Kritikers Argumentation folgt, merkt man rasch, dass es Prazeller im Grunde jedoch gar nicht darum geht: Er plädiert für den ungleich teureren und aufwändigeren Rechtsweg, was nachvollziehbar ist, damit verdient er sein Geld. Der Presserat hätte somit nur eine mahnende Rolle einzunehmen, und das bitte auch nur im Grundsätzlichen – wenn überhaupt. Wie das der beklagten fehlenden Beisskraft dienen soll, bleibt des Kritikers Geheimnis.

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Nein, der Schweizer Presserat soll wahrgenommen werden – öfters als bisher, zeitnaher und durchaus auch deutlicher. Und ja, dafür benötigt der Presserat entsprechende Strukturen und Kapazitäten, zumal die Zahl und Komplexität der pendenten Fälle seit Jahren nicht kleiner wird, sondern grösser. Der Presserat ist kein Gericht mit hoheitlichen Rechten, sondern ein Organ der Selbstkontrolle von und für die Medienbranche in Fällen, wo es eben gerade nicht nur um rechtliche Aspekte geht, sondern ganz elementar um medien- und berufsethische Fragen. Er leistet damit auch einen unverzichtbaren Beitrag zum medialen Service Public.

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Es spricht daher nichts dagegen, dass Branche und öffentliche Hand gemeinsam und in angemessener Weise zur Finanzierung beitragen. Es ist eine Investition von Verlags- und Medienhäusern, von Berufsverbänden und Gewerkschaften, von Stiftungen und von der öffentlichen Hand in eine branchenweite, den Erfordernissen eines modernen und zunehmend fragmentierten Medienangebotes gerecht werdende Reflektion über das eigene Tun und Handeln. Es dient der Qualitätssicherung und der Glaubwürdigkeit des Journalismus, es dient aber auch Medienkonsumentinnen und -konsumenten, der Gesellschaft als Ganzes und der Demokratie.

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Der Schweizer Presserat ist daher nicht Retter des Journalismus, sondern er übt eine Wächterfunktion im Journalismus aus. Daran ändern die vom Stiftungsrat diskutierten Anpassungen bei Struktur, Ressourcenausstattung und Aufgabenbereichen nichts.

Entgegnung auf den Beitrag von Andreas Meili in Medialex vom 4. November

Manuel Bertschi, LL.M., Kellerhals Carrard, Basel

Résumé: Selon l’auteur, la formulation volontairement souple de l’art. 49, al. 2 du Droit des obligations permet de considérer la publication d’excuses comme une manière de «donner satisfaction autrement». L’auteur montre que le ressenti personnel de la personne lésée est fondamental en matière de réparation. Le droit ne peut donc rien faire d’autre que de quitter le «terrain de l’objectivité», selon les mots d’Andreas Meili, qui critiquait ce fait. En outre, rien ne permet d’affirmer que la liberté d’opinion s’oppose de façon absolue au droit d’obtenir des excuses. Des restrictions peuvent se justifier, selon les cas concrets. En conséquence, la publication d’«excuses» peut, selon les cas, être exigée en justice et mise en œuvre.

Zusammenfassung: Nach Ansicht des Autors kann aufgrund der bewusst offenen Formulierung von Art. 49 Abs. 2 OR die Publikation einer Entschuldigung eine „andere Art“ der Genugtuung darstellen. Der Autor zeigt auf, dass bei der Genugtuung das persönliche Empfinden der Geschädigten im Vordergrund steht. Somit könne das Recht hier gar nicht anders, als, wie Meili moniert, „den Boden der Objektivität“ verlassen. Zudem sei nicht einzusehen, weshalb die Meinungsfreiheit einem Entschuldigungsanspruch in absoluter Weise entgegenstehen solle. Einschränkungen liessen sich je nach Einzelfall rechtfertigen. In diesen Konstellationen sei die Publikation einer „Entschuldigung“ ein klag- und durchsetzbarer Anspruch.

I. Rückblick

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In seinem Artikel vom 4. November 2019 setzte sich Andreas Meili mit der Frage auseinander, ob ein Medienschaffender gerichtlich dazu gezwungen werden könne, sich mittels Publikation bei der durch die Berichterstattung in der Persönlichkeit verletzten Person zu entschuldigen. Meili zieht dabei verschiedene Lehrmeinungen und Gerichtsentscheide aus der Schweiz und Deutschland herbei, beantwortet die eingangs gestellte Frage aber nicht abschliessend. Vor allem das Grundrecht der Meinungsfreiheit spricht aus Meilis Sicht jedoch dagegen, jemandem mit staatlichen Mitteln eine Entschuldigung bzw. eine Meinung aufzuzwingen. Zudem sei es problematisch, schreibt Meili, wenn das Recht den „Boden der Objektivität“ verlasse und sich auf den „schwammigen Grund“ subjektiver Gefühlsbekundungen begebe. Der Entschuldigungsanspruch, etwa im Fall Spiess-Hegglin c. Ringier, habe deshalb einen „schweren Stand“.

II. Die Frage der Rechtsgrundlage

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Bei der Beantwortung der vorliegend interessierenden Frage, ob Medien(unternehmen und -schaffende) gerichtlich dazu gezwungen werden können, eine Entschuldigung zu publizieren, ist vorab die nötige Rechtsgrundlage zu bestimmen. Im Rahmen des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes weist Meili zunächst auf Art. 28a Abs. 2 ZGB hin.

Art. 28a Abs. 2 ZGB
„Er (der Kläger, Anm. des Autors) kann insbesondere verlangen,
dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt 
oder veröffentlicht wird.“

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Meili führt aus, dass eine Entschuldigung nach Art. 28a Abs. 2 ZGB in der Lehre und Rechtsprechung zwar kontrovers diskutiert, mehrheitlich aber abgelehnt würden. Dem ist aus dogmatischen Gründen beizupflichten, denn die Entschuldigung kann weder als Berichtigung noch als Mitteilung oder Veröffentlichung eines Urteils im Sinne von Art. 28a Abs. 2 ZGB qualifiziert werden. Ausserdem sind die Behelfe nach Art. 28a Abs. 2 ZGB im Gegensatz zu einer Entschuldigung objektivierbar: Es geht um die Berichtigung oder Publikation von Fakten.

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Zu Recht schwenkt Meili deshalb auf der Suche einer Rechtsgrundlage des Entschuldigungsanspruchs auf die Genugtuung nach Art. 49 OR über. Im Kontext zivilrechtlicher Persönlichkeitsverletzungen findet sich mit Art. 28a Abs. 3 ZGB denn auch eine Scharniernorm, die explizit auf die Genugtuung verweist. Dass eine Genugtuung nicht oder nicht nur in Form einer Geldsumme gewährt werden muss, ergibt sich aus Art. 49 Abs. 2 OR.

Art. 49 Abs. 2 OR
„Anstatt oder neben dieser Leistung (Leistung einer Geldsumme,
Anm. des Autors) kann der Richter auch auf eine andere Art
der Genugtuung erkennen.“

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Kann die Publikation einer Entschuldigung eine andere Art der Genugtuung nach Art. 49 Abs. 2 OR sein? Damit hatte sich im Fall Spiess-Hegglin c. Ringier auch das Kantonsgericht Zug^[1] auseinandersetzen müssen, allerdings tat es dies nur sehr sparsam. Nach Ansicht des Kantonsgerichts Zug besteht „kein klagbarer Anspruch auf Publikation einer Entschuldigung“, einzig eine freiwillige Entschuldigung könnte eine Form der Genugtuung darstellen.^[2] Meili stimmt dem in seinem Beitrag zu und ergänzt, dass niemandem mit staatlichen Mitteln eine Meinung aufgezwungen werden solle. Dies sieht der Autor differenzierter. Wie aufzuzeigen sein wird, lässt sich aus Art. 49 Abs. 2 OR tatsächlich ein Entschuldigungsanspruch ableiten.

III. Art. 49 Abs. 2 OR: Weitestgehende Anpassung an die Empfindung der Geschädigten

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Der offene Wortlaut von Art. 49 Abs. 2 OR enthält keinerlei Einschränkungen oder Aufzählungen möglicher Genugtuungsformen. Entsprechend hält das Bundesgericht in BGE 4C.177/2003^[3] fest, dass der Gesetzgeber den Richterinnen und Richtern eine grosse Urteilsfreiheit darüber erteilen wollte, welche Arten von Genugtuung in Frage kommen. Brehm pflichtet dem bei und schreibt: „Der Gesetzgeber hat dem Richter im Rahmen von Art. 49 OR mit der generellen Formulierung „eine andere Art der Genugtuung“ die grösste Urteilsfreiheit geben wollen. […] Damit soll dem Gericht die weitgehendste Anpassung an die Empfindungen des Geschädigten ermöglicht werden.“^[4] Die offene Formulierung von Art. 49 Abs. 2 OR bietet also Raum für verschiedenste Arten einer Genugtuung und somit prinzipiell auch für eine Entschuldigung. Ein gewichtiger Teil der Lehre wie Keller/Gabi/Gabi^[5], Müller^[6] oder eben Brehm^[7] bestätigen dies. Es ist demgegenüber keine Schweizer Lehrmeinung auszumachen, die in absoluter Weise die Entschuldigung als andere Art der Genugtuung i.S.v. Art. 49 Abs. 2 OR ablehnt.

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Neben dem offenen Wortlaut von Art. 49 Abs. 2 OR ist der eigentliche Zweck der Genugtuung in Erinnerung zu rufen: die Milderung der erlittenen seelischen Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher gemacht^[8] wird. Weil bei der Genugtuung also das persönliche Empfinden der Geschädigten im Vordergrund steht, kann das Recht hier gar nicht anders, als, wie Meili moniert, „den Boden der Objektivität“ verlassen. Vielmehr muss bei der richterlichen Gewährung der Genugtuungsform(en) im Rahmen des Zulässigen die subjektive Perspektive der Geschädigten eingenommen werden. Wie sonst soll diese “weitgehendste Anpassung an die Empfindungen des Geschädigten” erzielt werden? Die Publikation einer Entschuldigung entspricht insbesondere in Konstellationen medialer Verfehlungen einem Anliegen sehr vieler Medienbetroffenen. So musste sich beispielsweise Tamedia bei Carl Hirschmann im Rahmen eines Vergleichs im Mai 2019 für die persönlichkeitsverletzende Berichterstattung entschuldigen.^[9]

IV. Meinungsfreiheit ist nicht absolut geschützt

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Einer gerichtlich angeordneten “öffentlichen Entschuldigung” könnte gemäss Meili die grundrechtlich geschützte Meinungsfreiheit entgegenstehen. Auch in der Schweiz bewahrt die (negative) Meinungsfreiheit vor staatlichem Zwang, eine Meinung zu äussern oder eine Information mitzuteilen.^[10] Vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit sind natürliche wie juristische Personen erfasst, weshalb mit Blick auf den Fall Spiess-Hegglin c. Ringier das Medienunternehmen die Meinungsfreiheit der Entschuldigungsforderung möglicherweise entgegenhält. Allerdings gilt die Meinungsfreiheit nicht absolut. Einschränkungen können gerechtfertigt sein, wenn eine gesetzliche Grundlage besteht, ein öffentliches Interesse oder der Schutz von Grundrechtrechten Dritter gegeben ist und auch die Verhältnismässigkeit gewahrt bleibt.^[11] Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung müsste insbesondere der Wortlaut und der Kontext einer eingeforderten Entschuldigung beurteilt werden.

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Klar ist, dass eine innere Überzeugung eines anderen weder beansprucht noch durchgesetzt werden kann. Besonders im Rahmen medialer Verfehlungen aber dürfte die tatsächliche Reue hinter einer Entschuldigung aus Sicht der Geschädigten zweitrangig sein. Weit wichtiger ist die eigene Rehabilitierung der Betroffenen gegenüber jener Öffentlichkeit, die Ziel einer ehr- oder privatsphärenverletzenden medialen Berichterstattung war. Dahingehend beschreibt auch Brehm die Entschuldigung im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 OR: „Diese Form der Genugtuung ist ebenfalls denkbar – auch wenn dann die dazugehörende Reue des Täters vielleicht nur als Lippenbekenntnis besteht.“^[12] In derartigen Konstellationen wird folglich – entgegen der Ansicht von Meili – niemand gezwungen, „eine fremde Meinung anzunehmen“. Denn weder muss hier eine eigentliche Meinung verinnerlicht werden, noch erfolgt der Zwang bezüglich der inneren Motive, sondern einzig hinsichtlich des Ausdrucks („Entschuldigung“). Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb die Meinungsfreiheit in absoluter Weise der Publikation einer Entschuldigung entgegenstehen sollte. Immerhin ist auch die gerichtliche Verpflichtung zur Urteilspublikation nach Art. 28a Abs. 2 OR mit der Meinungsfreiheit vereinbar. Ein Medienhaus kann mit anderen Worten durchaus gezwungen werden, eine Information mitzuteilen, die nicht seine innere Einstellung widerspiegelt.

V. Exkurs: Wie geht die Rechtsordnung mit systemischen Machtgefällen um?

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Medien haben immer die Deutungshoheit über einen von ihnen publizierten Streitgegenstand; der oder die Verletzte kann dem i.d.R. nicht viel entgegensetzen. Es besteht damit immer ein systemisches Machtgefälle zwischen einem Medienerzeugnis und der Zielperson einer Publikation. Die Rechtsordnung nimmt auf ungleiche Machtverhältnisse in einigen Rechtsgebieten Rücksicht. Gerichte beispielsweise fordern von Arbeitgebern in gerichtsnotorischer Weise die Ausstellung eines in erster Linie wohlwollend formulierten Arbeitszeugnisses – auch wenn Arbeitgeber auf einige Arbeitsverhältnisse wohl ohne jeden Ansatz von Wohlwollen zurückblicken. Im Arbeitsrecht gilt es demnach ähnlich wie bei der gerichtlich angeordneten Entschuldigung, sich hinsichtlich der Form und des Ausdruckes im Sinne des Schwächeren zu äussern; die innere Einstellung des Stärkeren ist dabei auch nicht von Belang. Die Forderung einer gerichtlich anzuordnenden Entschuldigung könnte auch aus dieser Perspektive betrachtet werden.

VI. „Entschuldigung“ liegt im richterlichen Ermessen

11

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass beim Entschuldigungsanspruch erstens mit Art. 49 Abs. 2 OR eine gesetzliche Grundlage besteht und zweitens dieser Anspruch klag- und durchsetzbar sein kann. Selbst wenn bei der richterlich angeordneten Entschuldigung eine Verletzung der Meinungsfreiheit angenommen würde, sind entsprechende Einschränkungen je nach Einzelfall zu rechtfertigen. Gerichte können gemäss Art. 49 Abs. 2 OR andere Arten der Genugtuung als eine Geldsumme gewähren, sie müssen es aber nicht. Zu beobachten bleibt also, inwieweit Richterinnen und Richter es hinsichtlich der Publikation einer Entschuldigung wagen, ihr Ermessen auszuschöpfen.

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Fussnoten:

1. Entscheid Nr. A1 2017 55 vom 8. Mai 2019. ↑

2. Entscheid Nr. A1 2017 55 vom 8. Mai 2019, E. 3.3. ↑

3. BGE 4C.177/2003, E. 4.2.3. ↑

4. Brehm, BK OR, 2013, Art. 49 N 108. ↑

5. Keller/Gabi/Gabi, Haftpflichtrecht, 3. Aufl. 2012, S. 136. ↑

6. Müller, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, 2016, Art. 49 N 16. ↑

7. Brehm, BK OR, 2013, Art. 49 N 113. ↑

8. Brehm, BK OR, Art. 49 N 7. ↑

9. https://www.20min.ch/people/schweiz/story/Tamedia-entschuldigt-sich-bei-Carl-Hirschmann-24793713. ↑

10. Hertig, BSK BV, Art. 16 N 15. ↑

11. Art. 36 BV. ↑

12. Brehm, BK OR, 2013, Art. 49 N 113. ↑

Entscheidübersicht Verfassungsrecht und EMRK: Medienrelevante Rechtsprechung 2018

Franz Zeller, Dr., Titularprofessor an der Universität Bern und Lehrbeauftragter für Medien- und Kommunikationsrecht an der Universität Basel

Résumé: Les plus importantes questions de principe concernant la liberté d’opinion et d’informer sont, depuis assez longtemps, davantage tranchées à la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) de Strasbourg qu’au Tribunal fédéral de Lausanne. L’année 2018, qui a compté de nombreuses décisions dans ce domaine, confirme la tendance. La jurisprudence de Strasbourg touche toujours plus le droit suisse des médias (également), devenant ainsi un important outil pour le Tribunal fédéral. Cela vaut par exemple pour l’interdiction de publications à caractère discriminatoire et, dans une moindre mesure, pour la protection de la bonne réputation. Dans certains domaines, la CEDH a utilisé de nouveaux arguments, dans d’autres, ceux-ci étaient déjà connus. Les journalistes continuent par exemple à manquer de soutien de la CEDH pour les recherches menées à la limite de la légalité.

Zusammenfassung: Die wichtigsten grundrechtlichen Fragen freier Kommunikation werden seit längerer Zeit eher in Strassburg entschieden als in Lausanne. Das Berichtsjahr 2018 unterstreicht diese Feststellung. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zur Meinungsfreiheit und ihren Grenzen war 2018 ergiebig. Sie prägt (auch) das schweizerische Medienrecht tendenziell immer stärker und ist für das Bundesgericht eine wichtige Orientierungshilfe. Dies gilt etwa für das Verbot diskriminierender Publikationen und in minderem Masse auch für den Schutz des guten Rufs. In bestimmten Gebieten hat der EGMR Neuland betreten, in anderen ist er auf bekannten Pfaden unterwegs: So finden Medienschaffende in Strassburg noch immer wenig Unterstützung für Recherchen am Rande der Legalität.

INHALTSVERZEICHNIS

I. Medien, Meinungs-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit

1.  Allgemeines     N 3
2.  Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation    N 4
     A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen?    N  4  
     B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?    N 7     
     C. Grundrechtsberechtigung: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff    N 9  
3.  Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)    N 11 
     A.  Ausreichende Bestimmtheit der beschränkenden Rechtsnorm    N 11
     B.  Ausreichende Normstufe (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV)    N 14   
     C.  Polizeiliche Generalklausel (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV)    N 15
4.  Berechtigter Eingriffszweck (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)    N 16
5.  Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen    N 18
     A.  Schutz des Ansehens    N 18
     B.  Schwerpunkt: (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen    N 37
     C.  Schwerpunkt: Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor    N 47
     D.  Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens    N 52
     E.  Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern    N 54
     F.  Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)    N 55
6.  Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit    N 60
     A.  Schutz staatlicher Geheimnisse    N 60
     B.  Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt    N 63
     C.  Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord    N 71
     D.  Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit und Moral    N 77
     E.  Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen    N 78
     F.  Weitere Vorschriften zum Schutz allgemeiner Interessen    N 81
7.  Notwendigkeit von Eingriffen wegen Straftaten bei der Recherche    N 82
     A.  Bundesgericht: Wahrung berechtigter Interessen    N 82
     B.  EGMR-Rechtsprechung    N 83
8.  Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK)    N 87
     A. Urteile des Bundesgerichts   N 87
     B.  EGMR-Rechtsprechung    N 91
9.  Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)    N 94

II. Informationszugang für Medien und die Allgemeinheit

1.  Informationszugang gestützt auf die Bundesverfassung und die EMRK    N 98
     A.  Praxis des Bundesgerichts    N 98
     B.  EGMR-Rechtsprechung    N 99
2.  Informationszugang gestützt auf das BGÖ    N 100
3.  Informationszugang gestützt auf kantonales Recht    N 102
4.  Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 f. BV)   N 107
5.  Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)    N 108
     A.  Öffentlichkeit der Verhandlung    N 109
     B.  Öffentliche Bekanntgabe des Entscheids    N 111
6.  Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen    N 113

III.  Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens

IV.  Radio und Fernsehen

1.  Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen    N 121
     A.  Bundesgerichtspraxis    N 121
     B.  Rechtsprechung des EGMR    N 123
2.  Weitere Aspekte    N 124

V.  Verfassungsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation

1.  Recht auf Zugang zu Online-Informationen    N 125
     A.  Faktische Hürden des Zugangs zu Onlineinformation    N 125
     B.  Anonymes Surfen im Netz: Herausgabe von Nutzerdaten an die Polizei    N 126
2.  Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen    N 128
      A.  Haftung für Links    N 128
3.  Sperrung des Zugangs zu Online-Inhalten N 132
     A.  Zugang zu Videos der Punkband Pussy Riot    N 132
     B.  Zugang zu identifizierenden Medienberichten in Online-Archiven    N 134

 

Einleitung

1  

Im Berichtsjahr 2018 wurde die verfassungs- und menschenrechtliche Rechtsprechung zur freien Kommunikation und ihren Grenzen durch die Strassburger Gerichtspraxis dominiert. Der Gerichtshof fällte eine Reihe richtungsweisender Urteile zu unterschiedlichen medienrechtlichen Aspekten. Zwar erging lediglich ein einziges Urteil in einem Schweizer Fall (EGMR-Urteil «GRA Stiftung c. Schweiz» [Vorwurf des verbalen Rassismus] N° 18597/13 vom 9.1.2018). Aber auch die EGMR-Judikatur zu Beschwerden aus anderen Europaratsstaaten ist für die schweizerische Justiz von grosser Tragweite. Bisweilen hat das Bundesgericht massgeblich auf die differenzierten Strassburger Vorgaben abgestellt und die Beurteilungskriterien des EGMR sorgfältig durchgeprüft. Dies gilt primär für rassendiskriminierende Äusserungen (so im BGE 145 IV 23 zur Leugnung des Genozids an bosnischen Muslimen und später im BGer-Urteil 6B_350/2019 vom 29.5.2019 zur Leugnung des Holocaust). Auch bei schweizerischen Konflikten um die Grenzen des Ansehensschutzes spielte die Strassburger Rechtsprechung eine erhebliche Rolle (so etwa beim BGer-Urteil 6B_938/2017 + 6B_945/2017 vom 2.7.2018 zu beissender Kritik an einer Politikerin in einer satirischen Monatszeitschrift, hinten N 48 f.).

2

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung förderte 2018 aus verfassungsrechtlicher Sicht punktuell neue Erkenntnisse zu Tage (etwa für die schwierige Grenzziehung beim Ehrenschutz in politischen Auseinandersetzungen oder für den Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen). Die Strassburger Praxis präsentierte sich wie üblich thematisch vielfältiger und inhaltlich ergiebiger. Dutzende von EGMR-Urteilen verdeutlichten bestehende Grenzziehungen (bspw. bei Kritik an Polizisten und Richtern, bei ehrenrührigen Vorwürfen auf der Basis kursierender Gerüchte, bei Aufrufen zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt und beim Umgang mit amtlichen Geheimnissen). Vereinzelt betrat der EGMR auch juristisches Neuland, etwa für den Einsatz der versteckten Kamera bei Prominenten, für die staatliche Pflicht zur Anonymisierung von Gerichtsurteilen, für Haftung Medienschaffender beim Setzen von Hyperlinks auf problematische Inhalte oder für die Pflichten von Suchmaschinenbetreibern.

I. Medien-, Meinungs-, Kunst- und Wirtschafts-freiheit (Art. 16, 17, 21, 27 BV; Art. 10 EMRK)

1. Allgemeines

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Ungehinderte Kommunikation wird in der Schweiz durch eine Reihe spezifischer Verfassungsgarantien gewährleistet, während sie die EMRK im Rahmen einer einzigen Rechtsnorm (Art. 10 EMRK) schützt. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob sich eine bestimmte Äusserung im Geltungsbereich eines bestimmten Grundrechts (oder mehrerer) befindet und ob dieser geschützte Freiraum durch den Staat geschmälert wird. Nur dann sind die strengen Voraussetzungen von Art. 36 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK massgebend: Gesetzliche Grundlage, berechtigtes Eingriffsziel, Verhältnismässigkeit des Eingriffs.

2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation

  A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen?

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Im BGer-Urteil 1C_461/2017 vom 27.6.2018 mass das Bundesgericht das Gesuch eines IV-Versicherten um Zugang zu amtlichen Akten an der Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV), nicht aber an der Medienfreiheit (Art. 17 BV). Der Beschwerdeführer sei weder Journalist, noch mache er geltend, sonstwie medial tätig zu sein oder arbeiten zu wollen (E. 4.4). Art. 17 BV griff daher nicht.

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Kommentar: Das Bundesgericht bemüht sich seit einiger Zeit, den Geltungsbereich der Medienfreiheit eher eng zu umreissen. Seine Grenzziehung orientiert sich tendenziell am herkömmlichen Journalismus. Dadurch trägt es dazu bei, dem im Onlinezeitalter potenziell uferlosen Anwendungsbereich von Art. 17 BV schärfere Konturen zu verleihen. Nicht jeder Blog-Kommentar oder Tweet verdient das Prädikat einer medialen Äusserung im Sinne von Art. 17 BV. Der Schutz durch die allgemeine Meinungsfreiheit (Art. 16 BV) ist meist ausreichend. Die eher enge Sichtweise hat allerdings eine problematische Seite, wenn die Justiz gesellschaftlich erwünschte Kommunikation ausserhalb der herkömmlichen Massenmedien nur unzureichend schützen sollte. Grundrechtsdogmatisch ist dies nicht eine Frage des Geltungsbereichs (Art. 17 und/oder Art. 16 BV tangiert?), sondern der Güterabwägung (wie stark wiegen die Interessen freier Kommunikation?). Werden Fragen allgemeinen Interesses uneigennützig aufgegriffen, so verdient auch nicht-journalistische Kommunikation einen intensiven Schutz.

6

Das BGer-Urteil 6B_604/2017 (Wahlfälschung) vom 18.4.2018 betraf die Beschwerde eines Westschweizer Fernsehjournalisten, der zweimal elektronisch abgestimmt hatte. Das Bundesstrafgericht hatte im Urteil SK.2016.56 vom 3.4.2017 den Schuldspruch gegen den Journalisten wegen Wahlfälschung (Art. 282 StGB) bestätigt und den Einwand verworfen, dies tangiere seine Medienfreiheit (Art. 17 BV). Das Bundesgericht brauchte diese Auffassung nicht zu überprüfen und äusserte sich nicht zur Frage, ob die Medienfreiheit berührt war. Der Schuldspruch war bereits aus strafrechtlichen Gründen unberechtigt. Eine verfassungsrechtliche Betrachtung war daher nicht nötig (siehe zu diesem Entscheid auch hinten N 81).

B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?

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Einen Eingriff in die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) verneinte der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Erkem c. Türkei“ (Freispruch ohne Festnahme) N° 38193/08 vom 2.10.2018. Eine Anwältin war angeklagt worden, nachdem sie sich an einer Pressekonferenz zu Unruhen in einem Gefängnis geäussert hatte. Das Verfahren dauerte anderthalb Jahre und endete bei der ersten Gerichtsverhandlung mit einem Freispruch. Die Anwältin war nicht festgenommen worden. Sie konnte auch nicht dartun, dass das Verfahren sonstwie unangenehm (“inconvénient”) oder abschreckend gewesen wäre.

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Die Schwelle des Grundrechtseingriffs überschritt hingegen das über 7 Jahre dauernde Strafverfahren gegen den Vorsitzenden einer Vereinigung für die Anliegen von Migranten. Wegen der Publikation eines kritischen Berichts über Zwangsabschiebungen im April 2002 wurde er 2009 zu einer zehnmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Im EGMR-Urteil „Gürbüz c. Türkei“ (Eingestelltes Strafverfahren) N° 41982/10 vom 27.11.2018 überprüfte der Gerichtshof die Voraussetzungen für eine Beschränkung der Meinungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 EMRK), obwohl der Beschwerdeführer letztlich gar nicht schuldig gesprochen wurde. Die türkische Justiz stellte das Verfahren 2010 wegen Verjährung ein. Dennoch wurden die Grundrechte des Vorsitzenden tangiert. Der EGMR begründete dies mit der langen Verfahrensdauer. (In der Sache stellte der Gerichtshof einstimmig einen unverhältnimässigen Eingriff fest, da der Bericht weder zu Hass noch zu Gewalt aufgerufen hatte.)

C. Grundrechtsberechtigung: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff

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Das EGMR-Urteil „Brisc c. Rumänien“ N° 26238/10 vom 11.12.2018 betraf einen leitenden Staatsanwalt (und gleichzeitigen Pressesprecher der Staatsanwaltschaft). Er wurde abgesetzt, weil er sich in einem Fernsehinterview zu einem hängigen Ermittlungsverfahren geäussert hatte (Korruptionsverdacht gegen eine nicht namentlich genannte Haftrichterin, deren Identität die Journalisten anschliessend enthüllten). Der abgesetzte Staatsanwalt Brisc beschwerte sich in Strassburg wegen eines Verstosses gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK). Die 4. Kammer des Gerichtshofs hiess die Beschwerde mit 5 gegen 2 Stimmen gut. Die Gerichtsminderheit war hingegen der Auffassung, Brisc könne sich gar nicht auf die Meinungsfreiheit berufen, denn als staatliches Organ habe er im TV-Interview nicht von einem Recht Gebrauch gemacht, sondern bloss eine Amtspflicht erfüllt. Die Absetzung möge das Recht auf Privatleben (Art. 8 EMRK) schmälern, nicht aber die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK).

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Kommentar: Sowohl der abgesetzte Staatsanwalt als auch die rumänische Regierung und die Mehrheit der 4. EGMR-Kammer waren übereinstimmend der Ansicht, die Absetzung greife in die Meinungsfreiheit ein. Die ausführliche Minderheitsmeinung von Richter Küris bestreitet dies. Sie vermischt verschiedene dogmatische Aspekte und überzeugt im Ergebnis nicht. Zutreffend ist zwar, dass sich die Obrigkeit nicht auf die Menschenrechte berufen kann. Hier aber ging es um die Frage, ob der Staatsanwalt bei seiner Informationstätigkeit die Grenzen zulässiger Kommunikation gesprengt hatte und deshalb vom Staat sanktioniert werden durfte. Die staatliche Reaktion auf seine (angeblich überbordende) Äusserung bedeutete eine Beschränkung seiner Grundrechte freier Kommunikation. Anders wäre die Situation, wenn eine andere staatliche Behörde der Staatsanwaltschaft verboten hätte, in einer bestimmten Art und Weise zu kommunizieren. In einem solchen Fall könnten sich die Verantwortlichen der Staatsanwaltschaft nicht gestützt auf Art. 10 EMRK beschweren.

3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)

A.  Ausreichende Bestimmtheit der beschränkenden Rechtsnorm

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Nach ständiger Rechtsprechung bedingt eine Beschränkung der Medienfreiheit u.a. eine ausreichend präzise formulierte Gesetzesvorschrift, welche eine nach den Umständen vernünftige Vorhersehbarkeit staatlichen Einschreitens ermöglicht.

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Zweifelhaft war dies etwa bei den Vorschriften im russischen Gesetz zur Unterdrückung von Extremismus. Die EGMR-Urteile „Mariya Alekhina u.a. c. Russland“ (Pussy Riot) N° 38004/12 vom 17.7.2018, § 252ff. und „Ibragim Ibragimov c. Russland“ (Verbot islamischer Bücher) N° 1413/08, 28261/11 vom 28.8.2018, § 80ff. verwiesen darauf, dass die Europäische Kommission für Demokratie durch Recht (Venedig-Kommission) die unzureichende Präzision der vagen Definitionen im russischen Gesetz bedauert hat. Der Gerichtshof liess die Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage letztlich offen. Er brauchte sie nicht zu beantworten, weil die russischen Eingriffe jedenfalls am Erfordernis der Verhältnismässigkeit scheiterten.

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Als unzureichend bezeichnete das EGMR-Urteil „Unifaun Theatre Productions Ltd ua c. Malta“ (Theaterstück Stitching) N° 37326/13 vom 15.5.2018 die gesetzliche Grundlage für die verbotene Aufführung des Stücks “Stitching” des schottischen Schriftstellers Anthony Neilson. Die in der Kino- und Bühnenverordnung erwähnten Kriterien (wie der Grad an Sitte und Anstand sowie allgemeines gutes Verhalten) umschrieben die Grenzen des Beurteilungsspielraums für Maltas Behörden nicht ausreichend. Darüber hinaus sah die Verordnung nur für Filme ein vollständiges Verbot vor, nicht aber für Bühnenproduktionen.

B.  Ausreichende Normstufe (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV)

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Im Berichtsjahr gab es dazu keine erwähnenswerten Entscheide.

C.  Polizeiliche Generalklausel (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV)

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Im Berichtsjahr gab es dazu keine erwähnenswerten Entscheide.

4. Berechtigter Eingriffszweck (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)

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Der Schutz des guten Rufs (Art. 10 Abs. 2 EMRK) war wie in den Vorjahren der häufigste Grund für rechtliche Konflikte um die Grenzen freier Kommunikation. Die Balance zwischen Ansehensschutz und Medienfreiheit wird in der Schweiz weniger durch unmittelbaren Rückgriff auf Verfassungsrecht gefunden als durch die Anwendung des Strafgesetzbuchs (Ehrenschutz in Art. 173 ff. StGB) und des Zivilgesetzbuchs (Persönlichkeitsschutz in Art. 28 ZGB), welche die übergeordneten Vorgaben von BV und EMRK zu respektieren hat. Die 2018 gefällten zivil- und zivilverfahrensrechtlichen Urteile eidgenössischer und kantonaler Gerichte werden in der Rechtsprechungsübersicht von Christiana Fountoulakis/Julien Francey (medialex Newsletter 1/2019) abgehandelt. Dem Straf- und Strafverfahrensrecht widmet sich die Übersicht von Miriam Mazou (medialex Newsletter 2/2019).

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Bei Kritik an Justizvertretern (z.B. Richtern) fällt neben dem Schutz des guten Rufs als zusätzlicher Schutzzweck die Wahrung von Autorität und Unparteilichkeit der Rechtsprechung ins Gewicht, welche in Art. 10 Abs. 2 EMRK ausdrücklich erwähnt ist. Dieser Eingriffszweck kam 2018 in verschiedenen EGMR-Fällen zum Tragen, die hinten (Ziff. I/5A/d, N 30 ff.) dargestellt werden.

5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen

A. Notwendigkeit von Eingriffen zum Schutz des Ansehens

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Ein wesentliches Kriterium für die Rechtmässigkeit eines Eingriffs in die freie Kommunikation ist der Umstand, wer das Ziel der publizierten Vorwürfe ist. Bestimmte Personen(-gruppen) müssen sich heftigere Vorwürfe gefallen lassen als andere. So setzen sich Politiker bewusst einer besonderen Beobachtung aus und müssen scharfe Kritik an ihren politischen Aktivitäten akzeptieren.

a) Vorwürfe gegen Politiker

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Das EGMR-Urteil „GRA-Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus c. Schweiz“ (Verbaler Rassismus) N° 18597/13 vom 9.1.2018 betraf kontroverse Äusserungen eines SVP-Jungpolitikers im Vorfeld der Abstimmung über die Minarettinitiative. 2012 hatte die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts im Urteil BGE 138 III 641 festgehalten, der Politiker habe bloss eine Verschiedenheit zwischen Christen und Muslimen aufgezeigt. Dies bedeute weder eine pauschale Herabsetzung noch eine grundsätzliche Geringschätzung von Muslimen. Der Vorwurf des „verbalen Rassismus“ auf der Website der „GRA-Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus“ rücke den Politiker in ein falsches Licht. Es handle sich um eine unzutreffende Tatsachenbehauptung und damit um eine Persönlichkeitsverletzung. Gestützt auf Art. 28 ZGB verbot die schweizerische Ziviljustiz der Stiftung, die Äusserung des Politikers unter der Rubrik „Verbaler Rassismus“ zu publizieren. Für den Fall einer Missachtung des Verbots wurde der Stiftung eine Strafe wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) angedroht.

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Auf Beschwerde der Stiftung stellte der EGMR einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK fest. Im Rahmen einer intensiven und engagierten öffentlichen Debatte (wie damals im Vorfeld der Abstimmung über die Volksinitiative «Gegen den Bau von Minaretten») müsse es grundsätzlich möglich sein, kontroverse Äusserungen einer politisch exponierten Person rassistisch zu nennen, solange ihr damit keine Straftat (Rassendiskriminierung nach Art. 261^bis StGB) vorgeworfen werde. Der Vorwurf des verbalen Rassismus unterstelle keine strafbare Rassendiskriminierung und beruhe auf ausreichender sachlicher Grundlage.

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Kommentar: Das EGMR-Urteil zur Kritik einer Stiftung an einem SVP-Jungpolitiker hat die grundrechtlichen Schwächen der bundesgerichtlichen Anwendung des ZGB deutlich gemacht; vgl. dazu die Anmerkungen von Christiana Fountoulakis/Julien Francey, Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2018 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias, medialex Newsletter 1/2019, N 68ff. und vorher von Christoph Born, medialex Jahrbuch 2018, S. 126f. Dem Strassburger Urteil zum Trotz verweigerte das Bundesgericht 2019 die von der Stiftung verlangte Revision des ursprünglichen Urteils aus dem Jahre 2012. Zur spitzfindigen Begründung und den problematischen Konsequenzen des bundesgerichtlichen Revisionsurteils (BGE 145 III 165) vgl. ausführlich Andreas Stöckli, Wege zur Umsetzung der Menschenrechtskonvention in der Schweiz, plädoyer 3/2019, S. 20ff..

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Das BGer-Urteil 6B_1270/2017, 6B_1291/2017 (Facebook: Drecklügner) vom 24.4.2018 befasste sich mit massiven verbalen Angriffen auf einen Politiker. Anlässlich der „Affäre Hildebrand“ wurde er auf Facebook u.a. als Drecklügner tituliert. Akteure im öffentlichen Meinungsstreit müssen laut Bundesgericht eine mitunter heftige Kritik akzeptieren. Die Strafrechtliche Abteilung hält fest, grundsätzlich dürfe eine strafbare Ehrverletzung gerade bei politischen Auseinandersetzungen nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Verbale Angriffe der politischen Gegenseite seien nicht immer zum Nennwert zu nehmen, «da sie oft das Denkvermögen (‹la pensée›) ihrer Autoren überschreiten». Die Meinungsfreiheit schütze im Prinzip auch eine vulgäre Wortwahl.

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Die Staatsanwaltschaft führte in dieser Angelegenheit den oben geschilderten BGE 138 III 641 (persönlichkeitsverletzender Vorwurf des „verbalen Rassismus“) ins Feld. Die Strafrechtliche Abteilung wies jedoch präzisierend darauf hin, der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz erfasse auch die soziale Geltung und verlange im Gegensatz zum strafrechtlichen Ehrenschutz keine vorsätzliche Tatbegehung. Dies könne zu abweichenden Wertungen führen (E. 2.4.1). Die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies das Bundesgericht ab. Allerdings deutete es an, dass hier ein Grenzfall zu beurteilen war: Der Freispruch für die grobschlächtige Formulierung sei «in extremis» erfolgt (E. 2.6).

24

Die strafrechtlichen Grenzen des Erlaubten überschritt die derbe Wortwahl gegen eine Politikerin auf Facebook. Das BGer-Urteil 6B_531/2018 (Facebook: Psychisch krank) vom 2.11.2018 bestätigte einen Schuldspruch wegen Beschimpfung (Art. 177 StGB). Auf einem für SVP-Parteifreunde zugänglichen Facebook-Profil wurde die Politikerin als „ernsthaft krank“ bezeichnet. Sie gehöre „administrativ in eine Klinik gesperrt und nicht mehr raus gelassen.“ Der Verfasser des Facebook-Posts berief sich vergeblich auf das eben erwähnte BGer-Urteil 6B_1270/2017, 6B_1291/2017 (Facebook: Drecklügner) vom 24.4.2018. Die beiden Fälle lassen sich laut Bundesgericht nicht vergleichen: Die im ersten Fall beurteilten Bezeichnungen als Dummkopf, Drecklügner oder Krimineller erfolgten laut Bundesgericht im Rahmen politischer Auseinandersetzung und bedeuteten keine Abwertung der angegriffenen Person in menschlich-sittlicher Hinsicht. Beim Vorwurf psychischer Krankheit könne hingegen von einer sachlichen, berechtigten Kritik keine Rede sein (E. 3.2.2).

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Kommentar: Die beiden Facebook-Fälle illustrieren die oft schwierig zu erkennende Grenze zwischen gerade noch zulässiger und verbotener Wortwahl bei der Kritik an Politikern. Sie zeigen auch, dass es jeweils nicht um eine isolierte, losgelöst vom Zusammenhang vorgenommene Betrachtung der abschätzigen Formulierungen geht, sondern stets auch um den Kontext der fraglichen Werturteile.

b) Vorwürfe gegen öffentlich exponierte Personen (z.B. Geschäftsleute)

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Nicht nur Politiker setzen sich bewusst öffentlicher Beobachtung aus und müssen unerbittliche Kritik ihres Verhaltens dulden. In der Öffentlichkeit exponieren sich z.B. auch Prominente aus Sport, Showgeschäft oder dem Geschäftsleben. Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Manuel Carlos de Melo Champalimaud c. Portugal“ (Kritisierter Millionär) N° 77494/17 vom 13.11.2018 unterstrich, dass sich erfolgreiche Wirtschaftsführer auch hinsichtlich ihres privaten Verhaltens harte Kritik gefallen lassen müssen. Der Sohn eines bekannten und wohlhabenden Portugiesen war 2014 in der Zeitung „Correio da Manha“ wegen eines handgreiflichen Streits um das Gehalt einer Hausangestellten kritisiert worden („Millionär einer Köperverletzung wegen 100 Euro beschuldigt“). Wegen harscher User-Kommentare auf dem Internetportal der Zeitung verurteilte die portugiesische Ziviljustiz den Verlag zu einer Genugtuungssumme von 10‘000 Euro. Den von der Redaktion verfassten Zeitungsbericht selber beanstandete sie jedoch nicht. Der Gerichtshof teilte einstimmig deren Auffassung, dass der Zeitungsbericht auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage beruhte und dass die Allgemeinheit von Manuel Carlos de Melo Champalimaud als bekanntem Geschäftsmann und gerade auch als Arbeitgeber ein ehrliches und integres Verhalten erwarten dürfe.

c) Kritik an der Polizei

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Einen grossen Spielraum für virulente Kritik gewährt der Gerichtshof gegenüber dem Verhalten der Polizei. Als Teil des staatlichen Sicherheitsapparats müssten Polizeibedienstete ein besonders hohes Mass an Toleranz gegenüber beleidigenden Vorwürfen zeigen, solange diese verbalen Angriffe kein unmittelbares Risiko von Gewalttaten schaffen. Zwei Fälle aus dem Berichtsjahr illustrieren dies:

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Das EGMR-Urteil „Savva Terentyev c. Russland“ (Polizisten verbrennen) N° 10692/09 vom 28.8.2018 akzeptierte massive verbale Ausfälligkeiten gegen die Polizei. Im Anschluss an eine umstrittene Polizeiaktion in den Räumen einer Lokalzeitung während des Wahlkampfs verglich Blogger Terentyev Polizisten mit Schweinen und wünschte u.a. für jede russische Stadt einen Ofen wie in Auschwitz, in dem das Volk treulose Polizisten feierlich verbrennen könnte. Die russische Strafjustiz verurteilte den Blogger wegen Anstiftung zu Hass und Feindseligkeit gegen eine soziale Gruppe zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr. Der Gerichtshof war jedoch nicht davon überzeugt, dass der emotionsgeladene Blogkommentar dazu angetan war, die Polizisten in konkrete Gefahr zu bringen. Die extrem aggressive Formulierung des Bloggers war eine Reaktion auf einen von ihm vermuteten Amtsmissbrauch der Polizei und eher eine provokative Metapher als ein Aufruf zur physischen Vernichtung bestimmter Polizeibeamter. Darüber hinaus können polizeiliche Gesetzeshüter nach Auffassung des EGMR kaum als eine unterdrückte und verletzliche Minderheit bezeichnet werden, welche eines besonderen Schutzes vor hasserfüllten Angriffen bedürfte (§ 76).

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Auch das EGMR-Urteil „Toranzo Gomez c. Spanien“ (Foltervorwurf) N° 26922/14 vom 20.11.2018 schützte die Kritik eines spanischen Aktivisten an der Polizei. Im Rahmen einer Protestaktion hatte er sich angekettet, worauf ihn die Polizei unsanft behandelte und leicht verletzte. Toranzo Gomez bezichtigte die Polizei an einer Pressekonferenz mehrfach der Folter und wurde deswegen durch die spanische Strafjustiz wegen Verleumdung zu einer Geldstrafe von 12 Monaten (Tagessätze von 10 Euro) verurteilt. Der EGMR hielt jedoch fest, der Foltervorwurf sei nicht im rechtlichen Sinne verwendet worden. Als umgangssprachliche Formulierung habe die Umschreibung der Polizeimethoden als Folter eine ausreichende Tatsachengrundlage.

d) Kritik an Justizvertretern (v.a. Richter)

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Wie die Polizei steht auch die Justiz im öffentlichen Rampenlicht. Hinsichtlich ihrer amtlichen Tätigkeit müssen sich Gerichtspersonen ebenfalls schärfere Vorwürfe gefallen lassen als Normalsterbliche. Allerdings bedarf die Justiz eines erhöhten Schutzes gegen überbordende Kritik. Dies verdeutlicht Art. 10 Abs. 2 EMRK, welcher staatliche Beschränkungen der Meinungsfreiheit zum Schutz von Autorität und Unparteilichkeit der Rechtsprechung ausdrücklich erlaubt. In ständiger Praxis betont der Gerichtshof die besondere gesellschaftliche Rolle der Justiz. Damit sie ihre Aufgabe erfüllen könne, sei sie auf das Vertrauen der Öffentlichkeit angewiesen. Es könne daher nötig sein, sie vor völlig unbegründeten Angriffen zu schützen, zumal Richter wegen ihrer Diskretionspflicht an einer wirksamen Replik auf unberechtigte Vorwürfe richterlichen Fehverhaltens gehindert sind.

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Das französische Recht schützt (gerichtliche) Magistratspersonen durch eine spezifische Rechtsnorm („outrage à magistrat“, Art. 434-24 code pénal). Im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Demien Meslot c. Frankreich“ N° 50538/12 vom 9.1.2018 akzeptierte der Gerichtshof einstimmig eine auf diese Strafvorschrift gestützte Busse von 1‘000 Euro gegen den Politiker Meslot. An dessen Wohnsitz hatte eine Hausdurchsuchung stattgefunden, die ein erhebliches Medienecho fand. Meslot bezichtigte in der Folge den zuständigen Richter in heftiger Wortwahl eines Fehlverhaltens. Meslots irreführender Rundumschlag in eigener Sache hatte keine erkennbare tatsächliche Grundlage und tangierte laut EGMR neben der Reputation des Richters auch das Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität des Justizapparates. Die strafrechtliche Verurteilung Meslots war in einer demokratischen Gesellschaft notwendig und verstiess nicht gegen Art. 10 EMRK.

32

Wie der Zulässigkeitsentscheid Meslot verwies auch das EGMR-Urteil „Ghergut c. Rumänien“ N° 30343/10 vom 24.7.2018 auf das Leiturteil der Grossen Kammer im Fall „Morice c. Frankreich“ N° 29369/10 vom 23.4.2015. Dieses erwähnt nicht nur die Wichtigkeit des Vertrauens der Bevölkerung in die Justiz. Es hält auch fest, dass richterliche Magistraten hinsichtlich ihrer beruflichen Tätigkeit grundsätzlich schärfere öffentliche Kritik hinnehmen müssen als Normalsterbliche. Der Gerichtshof bekräftigte, dass dies auch für Gerichtspersonen gilt, welche der breiten Öffentlichkeit nicht bekannt sind (§ 47). Die relativ weit gezogenen Grenzen zulässiger Kritik überschritt die rumänische Journalistin Ghergut, welche einen Richter in drei Zeitungsberichten wegen seiner Rolle im Falle des bekannten Kriminellen N.C. scharf angegriffen hatte und auf Klage des kritisierten Richters wegen zivilrechtlicher Ehrverletzung verurteilt wurde.

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Neben zutreffenden Informationen enthielten die Berichte auch falsche Tatsachenbehauptungen bzw. Werturteile ohne ausreichende Tatsachengrundlage. Der EGMR bemängelte u.a. die unzutreffenden Vorwürfe, der Richter habe sich über ein Urteil des rumänischen Verfassungsgerichtshofs hinweggesetzt (tatsächlich hatte sich dieses zu einer anderen Rechtsfrage geäussert) und der Richter habe dem Kriminellen in einem Betrugsprozess einen bestimmten Geldbetrag zugesprochen (tatsächlich floss die konfiszierte Summe in die Staatskasse). Massenmedien trifft laut EGMR zwar keine Pflicht, die rechtstechnischen Einzelheiten von Gerichtsfällen präzis zu schildern. Hier aber ging es nicht um blosse technische Details, sondern um Fragen, welche den Kern der Verfahren betrafen und zum letztlich unberechtigten Vorwurf richterlichen Fehlverhaltens führten. Zwar nannte die Journalistin ihre Informationsquelle, doch vermochte dies der Pflicht zur Verifizierung ihrer Vorwürfe nicht zu genügen. Die Journalistin hätte sich rechtlich kundig machen und nötigenfalls bei Personen mit juristischem Fachwissen nachfragen müssen.

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Kommentar: Das einstimmig gefällte Urteil des Gerichtshofs illustriert, dass Medienberichte über Rechtsfälle eine anspruchsvolle Angelegenheit sind. Wer mangels rechtlicher Kenntnisse unqualifizierte Kritik an Gerichtspersonen übt, bewegt sich auf riskantem Terrain. Wörtlich hält das vom EGMR geschützte Urteil des Bezirksgerichts Bukarest fest: « Il est, certes, vrai qu’il ne saurait être exigé de l’auteur de l’article d’avoir des connaissances juridiques lui permettant de réaliser un examen du respect ou non de l’obligation d’observer une décision de la Cour constitutionnelle, mais, dans un tel cas, où les informations présentées au public dépassent l’expérience professionnelle [du journaliste], il est nécessaire que [celui-ci] procède à la vérification de l’aspect présenté, y compris en demandant des avis spécialisés en la matière. » Die Medienbranche mag solche Anforderungen als übertrieben empfinden. Es würde aber zu kurz greifen, diese Erfordernisse lediglich als Schutz des eigenen Berufsstands durch überempfindliche Gerichte abzutun. Sie dienen letztlich auch dem elementaren Anliegen, dass sich die Leserschaft aufgrund solider Grundlagen eine fundierte Meinung über die Tätigkeit der 3. Gewalt und ihrer Exponenten bilden kann. Quintessenz: Ohne solide eigene juristische Kenntnisse bzw. ausreichende Ressourcen für die Rückfrage bei Rechtssachverständigen wird verantwortungsvoller Journalismus in rechtlichen Angelegenheiten oft nicht gelingen.

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Im Rahmen des Erlaubten bewegte sich hingegen die kroatische Wochenzeitschrift Narodni List bei ihrer Kritik an einem Richter, der die Einweihungsfeier eines kontroversen Medienunternehmers trotz eines potenziellen Interessenkonflikts besucht habe und zwei Jahre vorher unberechtigterweise die Räumlichkeiten von Narodni List habe durchsuchen lassen. Die wegen Verleumdung des Richters angeordnete Pflicht zur Bezahlung von 6’870 Euro Entschädigung verstiess gemäss EGMR-Urteil „Narodni List D.D. c. Kroatien“ N° 2782/12 vom 8.11.2018 gegen die Meinungsfreiheit. Die bissig formulierte Publikation behandelte eine Frage von öffentlichem Interesse (die Funktionsweise der Justiz). Sie beruhte auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage und war trotz gewisser Übertreibungen nicht beleidigend formuliert. Es handelte sich nicht um eine grundlose persönliche Attacke.

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Zulässig war auch die Kritik eines Anwalts am aufsehenerregenden Prozess gegen einen französischen Polizisten, der 2003 einen jungen Ausländer im Zuge einer Autoverfolgungsjagd erschossen hatte und 2009 von einem Strafgericht in einer Atmosphäre sozialer Spannungen freigesprochen worden war. Gegenüber einem RTL-Journalisten verwies der Anwalt unmittelbar nach der Urteilsverkündung nicht nur auf die extrem schwache Anklage, sondern auch auf die ausschliesslich weisse Geschworenenbank. Nach dem einstimmig gefällten EGMR-Urteil „Ottan c. Frankreich“ (Weisse Geschworene) N° 41841/12 vom 19.4.2018 verstiess die disziplinarische Verwarnung des Anwalts gegen Art. 10 EMRK. Die Disziplinarbehörde habe nicht genügend berücksichtigt, dass sich der Anwalt zu einer Angelegenheit geäussert hatte, die grosse Aufmerksamkeit in den Medien genoss und an deren Erörterung das Publikum ein berechtigtes Interesse hatte. Die Bemerkung des Anwalts zeugte nicht von Animosität gegenüber einzelnen Gerichtsmitgliedern. Zwar möge der vom Anwalt hergestellte Bezug des Gerichtsurteils zur Hautfarbe der Geschworenen einen Teil der Öffentlichkeit und das Gericht kränken. Es ging aber nicht einfach um den Vorwurf rassistischer Vorurteile, sondern eher um eine allgemeine Kritik am französischen System der Zusammensetzung von Geschworenengerichten. Diese Frage sei in verschiedenen Staaten Gegenstand einer politischen und akademischen Debatte.

B. Schwerpunkt: (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen

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Bei rufschädigenden Tatsachenbehauptungen stellt sich im anschliessenden Ehrverletzungsprozess häufig die Frage, ob Medienleute ihre Vorwürfe mit ausreichender Sorgfalt recherchiert und formuliert haben. Das Bundesgericht und v.a. der EGMR waren auch 2018 öfters mit dieser Frage konfrontiert.

a) Bundesgericht

 38

Im BGer-Urteil („Frechster Sikh“) 6B_335/2018 vom 18.12.2018 ging es u.a. um die im „Blick“ erhobenen Vorwürfe der Ausbeutung („moderne Sklaverei“) und des Menschenhandels gegen den „Big Boss“ von Filialen einer Franchisekette im Fastfood-Bereich. Die Journalisten konnten vor der Zürcher Strafjustiz den Beweis ernsthafter Recherche erbringen und sich durch den Gutglaubensbeweis (Art. 173 Ziff. 2 StGB) vom Vorwurf der Ehrverletzung entlasten. Das Bundesgericht bestätigte die Einstellung des Strafverfahrens. Die Vorinstanz habe die Informationsbeschaffung eingehend analysiert. Die wertende Aussage „frechster Sikh“ sei im Gesamtkontext vertretbar und gleichsam eine zugespitzte Zusammenfassung der ausreichend recherchierten Vorwürfe.

b) EGMR-Rechtsprechung

39

Auch im Berichtsjahr bezeichnete der Gerichtshof verschiedene Beschwerden verurteilter Medienschaffender als offensichtlich unbegründet, denn sie hatten bei ihren ehrenrührigen Publikationen die erforderliche Sorgfalt vermissen lassen:

40

Im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Ivanovic + D.O.O. Daily Press c. Montenegro“ (Vorwurf gegen Ex-Premier) N° 24387/10 vom 5.6.2018 beurteilte der Gerichtshof die 2007 publizierte Kritik eines verprügelten Journalisten am früheren Premierminister Dukanovic, dem der Medienschaffende vorwarf, er habe seine „Höllenhunde“ auf ihn gehetzt. Der EGMR erinnerte daran, dass besonders gravierende Vorwürfe eine besonders solide Faktengrundlage benötigen. Vorliegend habe der Medienschaffende die nötigen Schritte zur Überprüfung seiner massiven Vorwürfe unterlassen.

41

Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Tosheva c. Bulgarien“ (Vorwurf der Fehldiagnose) N° 32638/11 vom 4.12.2018 betraf die Recherche der zur Bezahlung von 5‘600 Euro Genugtuung verurteilten Chefredaktorin einer Lokalzeitung, welche eine Ärztin wegen angeblich unzutreffender Krebsdiagnose kritisiert hatte (Schlagzeile: “Ärztin erschreckt Patienten mit fataler Diagnose”). Beim vermeintlichen Tumor auf dem Röntgenbild habe es sich bloss um den Schatten eines Muttermals gehandelt. Der im bulgarischen Zivilprozess beigezogene gerichtliche Sachverständige attestierte der Ärztin ein Vorgehen gemäss den ärztlichen Berufsregeln. Der EGMR war nicht überzeugt, dass an der Erörterung dieser Angelegenheit ein erhebliches öffentliches Interesse bestand. Es gehe hier nicht um die Schilderung eines verbreiteten medizinischen Missstandes, sondern bloss um die Publikation eines Einzelfalles, welcher wenig über die Qualität der gesundheitlichen Versorgung in Bulgarien aussagte (§ 24). Deswegen mass der Gerichtshof die verlangte journalistische Sorgfalt an einem eher strengen Massstab, dem die Chefredaktorin nicht zu genügen vermochte. Der EGMR bemängelte insbesondere, dass die Journalistin die Ärztin nicht mit den Vorwürfen konfrontiert hatte (unterlassene Anhörung – audiatur et altera pars; § 26). Der EGMR bezeichnete ihre Beschwerde einstimmig als offensichtlich unbegründet.

42

Einen Verstoss gegen die journalistischen Sorgfaltspflichten bejahte auch das EGMR-Urteil „Ergündogan c. Türkei“ (Opfer des Parteipräsidenten) N° 48979/10 vom 17.4.2018. Ein Zeitungbericht enthüllte das „wahre Gesicht“ des Vorsitzenden der Partei BTP. Fünf weibliche Opfer des Präsidenten behaupteten auf ihrer Website sinngemäss eine sexuelle Ausnützung. Der Zeitungsbericht druckte ihre aus dem Internet entnommenen Fotos unter voller Namensnennung ab. Der Vorsitzende und drei Frauen ergriffen juristische Schritte gegen den Journalisten, der strafrechtlich zu einer Busse (rund 1‘000 Euro) und zivilrechtlich zur Bezahlung einer Genugtuungssumme an den Vorsitzenden verurteilt wurde. Der Gerichtshof bemängelte, dass der Journalist seine Berichterstattung ausschliesslich auf die Internetpublikation gestützt hatte. Zwar habe er die Vorwürfe korrekt als Behauptungen der Betroffenen präsentiert. Dennoch hätte die Berufsethik grössere Sorgfalt geboten. Die Frauen waren im Gegensatz zum Vorsitzenden keine public figures. Mangels ihrer vorgängigen Zustimmung hätte der Journalist auf die Veröffentlichung der Bilder und Namen der Frauen verzichten müssen (§ 30). Nicht über alle Zweifel erhaben war allerdings auch das Vorgehen der türkischen Justiz, welche eine nachvollziehbare Begründung des Schuldspruchs gegen den Journalisten unterliess. Deshalb bejahte der EGMR im Ergebnis einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK, verweigerte dem Journalisten aber die verlangte Entschädigung.

43

Kommentar: Die ungefragte Weiterverbreitung öffentlich zugänglicher Online-Inhalte durch die Massenmedien ist berufsethisch problematisch. Der schweizerische Presserat hat für dieses in der Praxis nicht seltene Vorgehen eine Reihe von Kriterien aufgestellt (Natur der Website, Identität des Abgebildeten, Intention der Onlinepublikation – vgl. dazu Rudolf Mayr von Baldegg/ Dominique Strebel, Medienrecht für die Praxis, 5. Aufl., Zürich 2018, S. 213f.). Das EGMR-Urteil verdeutlicht, dass die Missachtung dieser ethischen Sorgfaltspflichten durchaus juristische Konsequenzen haben kann.

44

Das EGMR-Urteil „Makraduli c. Republik Mazedonien“ (Gerüchte über Geheimdienstchef) N° 64659/11, 24133/13 vom 19.7.2018 betrifft Strafurteile gegen einen hochrangigen Oppositionspolitiker wegen Verleumdung des Geheimdienstchefs. Der Parlamentarier forderte an einer Pressekonferenz u.a. Aufklärung über den gerüchteweise kursierenden Vorwurf, wonach polizeiliche Abhöranlagen missbraucht worden seien, um Geschäfte an der Börse zu machen. Der Gerichtshof unterstrich, Äusserungen eines gewählten Parlamentariers seien „political speech par excellence“. Er habe seine Vorwürfe in Frageform formuliert und an der Pressekonferenz erklärt, es gehe um stärker werdende öffentliche Gerüchte. Die Vorwürfe seien also bereits Gegenstand öffentlicher Diskussionen gewesen. Die mazedonische Strafjustiz habe von ihm verlangt, die Wahrheit von Tatsachenbehauptungen zu beweisen, welche nicht seine eigenen waren. Dies betrachtete die 1. Kammer des EGMR als eine unvernünftige, wenn nicht unmögliche Aufgabe (§ 78). Einstimmig bejahte sie einen Verstoss gegen die Meinungsfreiheit.

45

Kommentar: Ein wesentliches Begründungselement dieses Urteils ist der Umstand, dass der Parlamentarier lediglich Aufklärung über ein bereits zirkulierendes Gerücht verlangt hatte. In einem lesenswerten Sondervotum übte der polnische Richter Wojtyczek aus drei Gründen deutliche Kritik an dieser Argumentation: Erstens ist der Hinweis auf Gerüchte laut Wojtyczek eine gebräuchliche Technik, um rechtliche Risiken beim Verbreiten falscher Informationen zu minimieren. Zweitens beweise der Hinweis auf ein angebliches Gerücht nicht, dass dieses auch wirklich bereits in der Öffentlichkeit diskutiert worden sei. Und drittens verschaffen öffentlichkeitswirksam geäusserte Hinweise auf dessen Existenz einem Gerücht deutlich höhere Glaubwürdigkeit und viel grösseres Publikum. Diese Bedenken sind nachvollziehbar. Es scheint jedenfalls ratsam, die Ausführungen des Gerichtshofs zu Gerüchten in dieser spezifischen Konstellation (mündliche Ausführungen eines gewählten Politikers, der sich übrigens auf den besonderen Schutz der parlamentarischen Immunität hätte berufen können) nicht unbesehen zu verallgemeinern. Gerade Medienschaffende werden sich nicht leichthin durch den Hinweis auf kursierende Gerüchte von ihrer professionellen Aufgabe entlasten können, ihre Vorwürfe sorgfältig zu verifizieren.

46

Bei erkennbar ironischen Texten akzeptierte der Gerichtshof im Ergebnis einen reduzierten Sorgfaltsmassstab für die präzise journalistische Wiedergabe von Äusserungen Dritter. Zum EGMR-Zulässigkeitsentscheid «Herman-Bischoff c. Deutschland» (Zitat zum Nationalsozialismus) N° 28482/13 vom 27.11.2018 vgl. unten I/5C/b, N 50).

C. Schwerpunkt: Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor

a) Urteile des Bundesgerichts

47

Im BGer-Urteil 6B_230/2018 (Pädophilie-Tweet) vom 24.11.2018 bestätigte die Strafrechtliche Abteilung den Schuldspruch wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB) nach einem ehrverletzenden Tweet. Der Autor kommentierte im Sommer 2016 einen medienwirksamen Besuch von SVP-Nationalrat Glarner bei Flüchtlingskindern. Der Tweet hielt fest, Glarner zeige «in den Medien ungehemmt seine Pädophilie». Es frage sich, wo die Empörung seiner Parteikollegin Rickli bleibe. Vergeblich argumentierte der Autor, eine buchstabengetreue Interpretation des Tweets verfehle die bezweckte Aussage, denn es handle sich um eine satirische, witzige Überzeichnung. Das Bundesgericht konnte jedoch im Tweet keinerlei Sinngehalt erkennen, der über den diffamierenden Vorwurf der Pädophilie hinausgeht. Auch die gewählte Plattform (nicht etwa eine Satirezeitschrift, sondern ein Twitteraccount mit oft politischen Inhalten) vermöge der Äusserung keine humoristische Komponente zu verleihen. Selbst im Rahmen einer politischen Debatte (in casu zur Umsetzung der Volksinitiative «Pädophile sollen nicht mehr mit Kindern arbeiten dürfen») sei der haltlose Vorwurf der Pädophilie keine erlaubte Übertreibung, sondern eine strafbare Ehrverletzung.

48

Gemäss BGer-Urteil 6B_938/2017, 6B_945/2017 (Satirische Monatszeitschrift) vom 2.7.2018 ging auch der Chefredaktor einer satirischen Publikation zumindest teilweise zu weit. Er hatte eine Nationalrätin 2013 mit einer Reihe abwertender Bezeichnungen eingedeckt und wurde durch die jurassische Strafjustiz wegen Beschimpfung (Art. 177 StGB) verurteilt. Zwar bestrafte die kantonale Vorinstanz verschiedene Formulierungen angesichts des satirischen Kontexts und der politischen Hintergründe zu Unrecht. Das Bundesgericht beanstandete bspw. die Schuldsprüche wegen impliziter Vorwürfe von Geldgier oder Geiz, die auch als allgemeine Kritik am Lobbyismus und dem politischen System verstanden werden konnten (E. 5.3.5). Grundlos verletzend waren jedoch Wortspiele, welche die Politikerin in die Nähe von Prostitution und unmoralischem Lebenswandel rückten (E. 5.3.1: „Isamoche Putteley“, „Isapucelle“, „tapineuse“). Die Schuldsprüche für diese beleidigenden Werturteile bezeichnete das Bundesgericht ausdrücklich als konform mit Art. 10 EMRK (E. 6).

49

Kommentar: Die reichhaltige EGMR-Rechtsprechung zu den Grenzen der Meinungsfreiheit bei Kritik an politischer Prominenz kann der schweizerischen Justiz bei Ehrverletzungsstreitigkeiten nützliche Orientierungshilfe leisten. Das vorliegende Urteil der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts belegt dies. Es befasst sich in Erwägung 6 relativ ausführlich mit der Strassburger Judikatur. Der Gerichtshof erlaube ein rechtliches Einschreiten gegen verbale Angriffe auf Politiker oder Politikerinnen, wenn es sich eher um eine unmotivierte Schmähung der Person handle («attaque personnelle gratuite») als um einen satirischen Kommentar zu einer öffentlich interessierenden Angelegenheit. Welcher dieser beiden Aspekte bei einer bestimmten Formulierung überwiegt, ist im konkreten Streitfall oft schwierig zu beurteilen. Man mag sich darüber streiten, ob dem Bundesgericht die Einordnung im Fall der satirischen Monatszeitschrift überzeugend geglückt ist oder ob es einzelne Worte zu sehr auf die Goldwaage gelegt hat. Sichtbar ist jedenfalls das Bemühen des Gerichts, zugespitzte (bzw. bewusst überspitzte) Formulierungen nicht isoliert zu beurteilen, sondern sie in den Kontext zu stellen.

b)  Rechtsprechung des EGMR

50

Im EGMR-Zulässigkeitsentscheid «Herman-Bischoff c. Deutschland» (Zitat zum Nationalsozialismus) N° 28482/13 vom 27.11.2018 wies der Gerichtshof die Beschwerde einer früheren Fernsehmoderatorin einstimmig als offensichtlich unbegründet zurück. Sie hatte 2007 an einer Pressekonferenz über ein von ihr verfasstes Buch unter anderem festgehalten: „Wir müssen vor allem das Bild der Mutter in Deutschland auch wieder wertschätzen, das leider ja mit dem Nationalsozialismus und der darauf folgenden 68er Bewegung abgeschafft wurde. Mit den 68ern wurde damals praktisch alles das – alles was wir an Werten hatten – […] – das wurde abgeschafft.“ Das Hamburger Abendblatt unterstellte der Moderatorin, dass sie im Nationalsozialismus auch gute Seiten erblicke. Hermann-Bischoff sah sich falsch zitiert und reichte vergeblich eine Zivilklage ein. Der EGMR hielt fest, dass die Moderatorin im Rahmen des Meinungskampfes mit solcher Kritik rechnen musste. Er vermochte im Zeitungsbericht keinen wesentlichen Inhalt zu erspähen, der nicht auch an der Pressekonferenz vorgekommen wäre. Darüber hinaus anerkenne die Gerichtspraxis einen Freiraum für Satire. Die ironische Natur des Zeitungsberichts war laut EGMR für die Leserschaft leicht erkennbar. Die Exaktheit des Zitats war deshalb weniger wichtig als bei einer rein sachbezogenen Information (§ 39).

51

Kommentar: Der Zulässigkeitsentscheid zeigt, dass die Anforderungen an die journalistische Sorgfalt bei erkennbar satirischen bzw. ironischen Publikationen reduziert sind. Auffallend ist, dass der EGMR die Stilmittel Satire und Ironie in seiner Entscheidbegründung nicht differenziert. Im Gegensatz dazu hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung in den vergangenen Jahren mit erheblichem Argumentationsaufwand die drei begriffsnotwendigen Elemente von Satire herausgearbeitet.

D.  Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens

a)  Unschuldsvermutung, Ansehensschutz und Recht auf einen fairen Prozess

52

Im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Kurt c. Türkei“ (Bruch des Untersuchungsgeheimnisses) N° 9763/12 vom 18.9.2018 akzeptierte der Gerichtshof die Bestrafung eines Journalisten, der aus Untersuchungsakten zitiert hatte und damit neben dem ordnungsgemässen Verfahrensverlauf auch die Reputation und weitere Rechte der Verfahrensbeteiligten beeinträchtigte; vgl. dazu hinten I/6A, N 60.

b) Berichterstattung nach abgeschlossenen Strafverfahren

53

Keine nennenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern

54

Im Berichtsjahr gab es dazu keine erwähnenswerten Entscheide.

F.  Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)

a) Recht am eigenen Bild

55

Für den Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK) hat das Recht am eigenen Bild einen ganz besonderen Stellenwert, denn Fotografien können sehr persönliche und gar intime Informationen transportieren. Daran erinnerte der Gerichtshof bspw. im EGMR-Zulässigkeitsentscheid «Bild GmbH & Co KG und Axel Springer AG c. Deutschland» (Foto im Gefängnishof) N° 62721/13 und 62741/13 vom 4.12.2018, § 28. Einstimmig akzeptierte der EGMR das Vorgehen der deutschen Ziviljustiz gegen die Zeitung „Bild“, welche im Juli 2010 ein heimlich aufgenommenes Bild von Wettermoderator Jörg Kachelmann im Gefängnishof mit entblösstem Oberkörper umgeben von Mitgefangenen publiziert hatte (Kachelmann wurde einige Tage später aus der Untersuchungshaft entlassen und 2011 vom Vorwurf der Vergewaltigung freigesprochen). Die Fotografie illustrierte einen Beitrag mit der Schlagzeile: „Statt Aktionärs-Versammlung hinter Gittern – Hier sonnt sich Kachelmann im Knast“. Auf Klage Kachelmanns untersagte das Kölner Landgericht im Dezember 2010 jede weitere Veröffentlichung oder Verbreitung des von „Bild“ in ihrer Printausgabe und auf ihrer Website publizierten Fotos.

56

Die 5. Kammer des Gerichtshofs bezeichnete eine Beschwerde der Zeitung einstimmig als offensichtlich unbegründet. Das dreiköpfige Gericht überprüfte den Fall anhand der üblichen Kriterien für journalistische Eingriffe ins Privatleben. Eine zentrale Rolle spielte der Umstand, dass die Aufnahme an einem Ort entstand, der grundsätzlich nicht öffentlich zugänglich ist und an dem Kachelmann selbst als prominente Person keinerlei Grund hatte, mit einer Fotografie zu rechnen. Weniger überzeugt war der EGMR vom Argument der deutschen Justiz, die publizierte Fotografie mit dem halbnackten Moderator dokumentiere keine neue Tatsache, sondern beschreibe bloss bereits bekannte Umstände und habe keinen inneren Zusammenhang zum Text des Zeitungsartikels. Solche Aspekte sind nach der Strassburger Rechtsprechung nicht ausschlaggebend. Grundsätzlich seien Journalisten frei, einen Textbeitrag bildlich zu illustrieren. Dies gelte jedenfalls, wenn der Bezug der Fotografie zum Artikel nicht dünn, gekünstelt oder willkürlich sei (§ 34). Gesamthaft sah der Gerichtshof keinen ernsthaften Grund, die ordnungsgemässe Abwägung der deutschen Gerichte zu korrigieren und gegen die bescheidene Sanktion einzuschreiten.

b) Einsatz der versteckten Kamera bei public figures

57

Das EGMR-Urteil “Alpha Doryforiki Tileorasi Anonymi Etairia c. Griechenland” (Heimliche Kamera in der Spielhalle) N° 72562/10 vom 22.2.2018 betrifft versteckte Aufnahmen eines Parlamentariers, die der griechische Fernsehsender ALPHA 2002 ausgestrahlt hatte. Das erste Video zeigte den Parlamentarier, der damals als Vorsitzender des Parlamentsausschusses für elektronische Glücksspiele amtete, beim Betreten einer Spielhalle und dem Spielen an zwei Slot-Maschinen. Das zweite Video zeigte ein Treffen zwischen dem Parlamentarier und Mitarbeitern des Moderators im Fernsehstudio, die ihm das erste Video vorspielten. Im dritten Video war ein Treffen zwischen dem Parlamentarier und dem Moderator in dessen Büro zu sehen. Wegen der Ausstrahlung der drei heimlich gefilmten Videos sanktionierte der nationale Hörfunk- und Fernsehrat (NRTC) die Veranstalter des Fernsehprogramms ALPHA mit einer Geldsumme von insgesamt 200‘000 Euro. Das Rechtsmittel des Veranstalters an den Verwaltungsgerichtshof blieb erfolglos.

58

Der Gerichtshof hielt in seinem einstimmigen Urteil fest, dass der Einsatz der versteckten Kamera im griechischen Recht nicht absolut verboten, sondern unter strengen Voraussetzungen zulässig ist. Die Berichterstattung von ALPHA habe eine Angelegenheit öffentlichen Interesses betroffen. Wichtig sei aber auch das Verhalten der Fernsehmitarbeitenden (§ 62): Das erste Video war an einem öffentlichen Ort gefilmt worden, an dem der Politiker als public figure mit einer Beobachtung seines Verhaltens rechnen musste. Die Sanktion gegen den Fernsehveranstalter verstiess deshalb gegen Art. 10 EMRK. Anderes galt für die beiden anderen heimlich gefilmten Videos, die in privaten Räumen entstanden. Die Journalisten handelten hier nicht in gutem Glauben und versuchten, den Politiker unter Druck zu setzen. Das Einschreiten der griechischen Behörde gegen diese beiden Aufnahmen war konventionskonform.

59

Kommentar: Dies ist das dritte richtungsweisende Strassburger Urteil zum Einsatz der versteckten Kamera. Erstmals befasste sich der EGMR am 24.2.2015 in seinem Urteil „Haldimann u.a. c. Schweiz“ (Kassensturz) N° 21830/09 mit dieser praktisch wichtigen journalistischen Arbeitstechnik. Er akzeptierte deren Einsatz für eine anonymisierte Berichterstattung, die primär auf die kritisierte Versicherungsbranche zielte und weniger auf den einzelnen Berater (medialex Jahrbuch 2015, S. 61ff.). Am 13.10.2015 zog der Gerichtshof im Urteil “Bremner c. Türkei“ N° 37428/06 der versteckten Kamera eine deutliche Grenze, wenn sie vorher unbekannte Personen der öffentlichen Entblössung preisgibt (in casu einen der türkischen Bevölkerung nicht bekannten australischen Auslandkorrespondenten, der in der Türkei das Christentum propagierte). Der EGMR mahnte zur Zurückhaltung und zur Beachtung der Berufsethik, denn der Einsatz heimlicher Aufnahmen müsse ultima ratio („outil de dernier ressort“) bleiben. In Betracht komme diese Methode, falls allgemein interessierende Informationen sonst schwierig erhältlich wären. In seinem Urteil „Alpha c. Griechenland“ befasst sich der Gerichtshof nun erstmals mit versteckten Aufnahmen prominenter Personen (public figures). Es zeigt sich, dass der Gerichtshof eine differenzierte Sichtweise wählt. Er macht die Benutzung dieses problematischen Arbeitsinstruments bei Themen von erheblichem öffentlichem Interesse (wie dem Geldspiel eines für dessen Regelung mitverantwortlichen Politikers und seiner fragwürdigen Reaktion auf dessen Überführung) nicht zuletzt vom Verhalten der Fernsehmitarbeitenden abhängig. Der Ort der versteckten Aufnahme und die Art der beobachteten Tätigkeiten spielen dabei eine wesentliche Rolle. Aufgezeichnete Beobachtungen ohnehin stattfindender Vorgänge in öffentlich zugänglichen Lokalitäten (wo Prominente höchstens beschränkt auf Privatheit vertrauen dürfen) sind etwas anderes als von den Medienleuten inszenierte Situationen, in denen die Prominenten faktisch in eine Falle gelockt werden.

6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit

A.  Notwendigkeit von Eingriffen zum Schutz staatlicher Geheimnisse

60

Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Kurt c. Türkei“ (Bruch des Untersuchungsgeheimnisses) N° 9763/12 vom 18.9.2018 betraf zwei Artikel der Tageszeitung „Hürriyet“ über eine strafrechtliche Untersuchung, die im Anschluss an die Strafklage eines hochrangigen Beamten gegen dessen Ex-Freundin eröffnet worden war. Die Zeitung warf dem Manager eines städtischen Betriebs vor, er habe seiner früheren Lebensgefährtin verschiedene Wohnungen angeboten. Seine Kritik untermauerte der Journalist durch Ausschnitte aus geheimen Aussageprotokollen. Wegen Verletzung der Vertraulichkeit des Untersuchungsverfahrens verurteilte ihn die türkische Strafjustiz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von rund 19 Monaten. Der Journalist argumentierte in Strassburg vergeblich, er habe nicht über eine Privatsache berichtet, sondern einen Korruptionsverdacht thematisiert. Die 2. Kammer des EGMR beurteilte den Schuldspruch einstimmig als gesetzeskonform, legitimen Zielen (Schutz einer wirksamen Strafuntersuchung und der Autorität der Justiz, aber auch der Rechte des Beschuldigten) dienend und auch als verhältnismässig. Es lasse sich nicht sagen, die Rechtsanwendung der türkischen Justiz sei unvereinbar mit den Beurteilungskriterien der Strassburger Rechtsprechung (wie sie der Gerichtshof 2016 im Fall „Bédat c. Schweiz“ aufgestellt hatte.) Der Gerichtshof wies die Beschwerde einstimmig als offensichtlich unbegründet zurück.

61

Kommentar: Prima vista scheint dieser Zulässigkeitsentscheid auf der Linie des Urteils der Grossen EGMR-Kammer im Fall „Bédat c. Schweiz“ (Inhaftierter Automobilist) N° 56925/08 vom 29.5.2016 zu liegen, welches in der Begründung des Falls „Kurt c. Türkei“ denn auch erwähnt wird. Danach dienen Strafen für die Verletzung des Untersuchungsgeheimnisses nicht nur dem guten Funktionieren der Strafjustiz, sondern auch dem Anspruch des Beschuldigten auf einen fairen Prozess und auf Achtung seines Privatlebens (Fall Bédat, § 81). Allerdings enthält die extrem knapp geratene Entscheidbegründung keine Güterabwägung, welche diesen Namen verdienen würde. Sie begnügt sich letztlich mit dem Hinweis, die nationalen Gerichte könnten die Angelegenheit besser beurteilen als der EGMR und sie hätten den ihnen eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht gesprengt. Die Begründung wirkt denk- und schreibfaul. Die oberflächliche Beurteilung des EGMR erstaunt umso mehr, als die Sanktion im türkischen Fall ungleich schärfer war als im Leiturteil Bédat: Während die schweizerische Justiz den Journalisten Arnaud Bédat lediglich mit einer Busse im Betrag von 4‘000 Franken bestraft hatte, lautete das Urteil der türkischen Justiz gegen Nurettin Kurt auf eine bedingt zu vollziehende Freiheitsstrafe von 18 Monaten und 22 Tagen. Hinsichtlich dieser auffällig harten Sanktion belässt es der EGMR bei der lapidaren Feststellung, der Einsatz strafrechtlicher Mittel sei als Reaktion auf eine solche Geheimnisverletzung nicht unverhältnismässig. Offen bleibt damit die Frage, ob der Gerichtshof in einer ähnlichen Konstellation selbst eine mehrjährige unbedingte Freiheitsstrafe akzeptieren würde.

62

Das EGMR-Urteil „Girleanu c. Rumänien“ N° 50376/09 (Dokumente zum Afghanistan-Einsatz) vom 26.6.2018 betraf einen Journalisten, dem ein Datenträger mit geheimen Informationen zum Afghanistan-Einsatz des rumänischen Militärs zugespielt worden war. Noch vor einer Publikation wurde er festgenommen, sein Telefon wurde überwacht und die Festplatte seines Computers wurde beschlagnahmt. Letztlich bestrafte ihn die rumänische Strafjustiz mit einer Busse von 240 Euro. Der Gerichtshof bejahte einstimmig einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK. Für die Beurteilung der Notwendigkeit stützte sich der EGMR auf die im Leiturteil „Stoll c. Schweiz“ N° 69698/01 vom 10.12.2007 entwickelten Abwägungskriterien. Journalist Girleanu habe sich die Informationen nicht mit unrechtmässigen Mitteln beschafft. Grundsätzlich liege es in der Verantwortung des Staates, Geheimdienste und Streitkräfte so zu organisieren sowie das Personal so auszubilden, dass keine vertraulichen Informationen nach aussen gelangen. Darüber hinaus hätte eine allfällige Veröffentlichung der veralteten Informationen zu keiner Gefährdung der nationalen Sicherheit geführt.

B. Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt

a) Bundesgericht

63

Nicht durch die Meinungsfreiheit gedeckt war laut BGer-Urteil 6B_620/2018 (Pauschalherabsetzung von Muslims) vom 9. 10. 2018 die islamfeindliche Polemik einer politischen Partei. Sie hatte im Anschluss an einen isolierten Vorfall 2011 auf ihrer Internetseite Muslime wegen ihrer Religion als rückständig und minderwertig dargestellt: „Warum scheissen Muslime auf die Altäre und urinieren in Taufbecken? Warum vergewaltigen muslimische Drittklässler Kindergartenmädchen auf dem Schulweg? Die Sache ist ganz einfach und liegt im Koran, dem heiligen Lehrbuch aller Muslime.“ In einem anderen Text wurden männliche Muslime pauschal bezichtigt, die sexuelle Integrität von Frauen zu missachten. Diese Vorwürfe setzten Muslims in ihrer Würde als gleichwertige Menschen herab (Art. 261^bis Abs. 4 StGB) und rechtfertigten einen Schuldspruch wegen Rassendiskriminierung gegen den zumindest mitverantwortlichen Kantonalpräsidenten der Partei.

64

Das BGer-Urteil 6B_267/2018 („muzz“ verbrennen) vom 17. 5. 2018 bestätigte den Schuldspruch der Waadtländer Strafjustiz nach einem Eintrag auf Facebook. Im Anschluss an den Anschlag auf die Redaktion der Satirezeitschrift Charlie Hebdo hatte der Verfasser eines französischsprachigen Eintrags angekündigt, er organisiere nun eine Kristallnacht zwecks Verbrennung von „muzz“. Nach einer ersten Rückweisung an die kantonale Vorinstanz (BGE 143 IV 380) teilte das Bundesgericht im zweiten Umgang die Ansicht der Waadtländer Strafjustiz, die schwierig auszulegende Bezeichnung „muzz“ beziehe sich nicht nur auf islamistische Terroristen, sondern erfasse die gesamte muslimische Gemeinschaft (und damit eine «Religion» im Sinne von Art. 261^bis Abs. 1 StGB).

65

Im Rahmen des Erlaubten bewegte sich hingegen 2016 der «Blick», als er einen wegen des Umgangs mit dem Personal kritisierten Geschäftsmann als «frechster Sikh der Schweiz» titulierte. Laut BGer-Urteil („Frechster Sikh“) 6B_335/2018 vom 18.12.2018 E. 3 ist die sachfremde Verbindung der Zugehörigkeit zu einer Bevölkerungsgruppe mit dem Gegenstand der Berichterstattung zwar problematisch, denn sie könnte Ressentiments gegen die betroffene Gruppe hervorrufen oder verstärken. Nach Art. 261^bis StGB verboten wäre eine solche Berichterstattung aber nur, wenn sie die angegriffene Person in ihrer Eigenschaft als Angehöriger der Sikhs abwerten würde. Unbefangene Durchschnittsleser mussten das angebliche Fehlverhalten eines einzelnen Sikhs laut Bundesgericht nicht gleichsam als typische Eigenschaft der Bevölkerungsgruppe verstehen. Es lag daher keine strafbare Rassendiskriminierung (Art. 261^bis StGB) vor.

66

Kommentar: Dieses Urteil des Bundesgerichts illustriert, dass nicht jede gesellschaftlich unerwünschte (und medienethisch fragwürdige) Formulierung eine strafrechtliche Beschränkung der Medienfreiheit nach sich zieht.

b) EGMR

67

Auch der EGMR hatte sich im Berichtsjahr öfters mit der Frage zu befassen, ob bestimmte Publikationen im fraglichen Kontext zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass oder Gewalt aufriefen.

68

Dies galt etwa für zum Hass gegen Serben aufstachelnde Äusserungen in einem Internet-Forum. Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid “Abedin Smajic c. Bosnien-Herzegowina” (Hass gegen Serben) N° 48657/16 vom 16.1.2018 stufte die wegen Verletzung der Meinungsfreiheit eingereichte Beschwerde als offensichtlich unbegründet ein. Der Gerichtshof gab zu bedenken, dass die höchst beleidigenden Formulierungen die äusserst heiklen ethnischen Beziehungen in Nachkriegs-Bosnien berührten. Die verhängten Sanktionen (bedingte Freiheitsstrafe sowie Beschlagnahme des Computers) seien nicht unverhältnismässig.

69

Das EGMR-Urteil „Stomakhin c. Russland“ N° 52273/07 (Newsletter zu Tschetschenien) vom 9.5.2018 betraf den Herausgeber eines Newsletters über den Krieg in Tschetschenien, der wegen Verherrlichung des Terrorismus und Aufruf zu Hass zu einer fünfjährigen Haftstrafe und einem Verbot journalistischer Tätigkeit für drei Jahre verurteilt worden war. Nach Auffassung des EGMR waren nicht alle Beiträge unzulässig. Eine enge Auslegung von “hate speech”-Verboten sei zentral, damit nicht unter dem Deckmantel der Hassbekämpfung legitime Kritik an der Regierung oder ihrer Politik unterdrückt werde. Darüber hinaus war die verhängte langjährige unbedingte Haftstrafe unverhältnismässig. Der EGMR stellte einstimmig eine Verletzung von Art. 10 EMRK fest und verurteilte Russland mit 4:3 Stimmen dazu, Stomakhin eine Entschädigungssumme von 12‘500 Euro zu bezahlen.

70

Einen Verstoss gegen die Meinungsfreiheit bejahte der EGMR auch bei islamischen Büchern, welche die russische Justiz als extremistische Literatur bezeichnete, weshalb sie deren Publikation und Verbreitung verbot. Im EGMR-Urteil „Ibragim Ibragimov u.a. c. Russland” (Verbot islamischer Bücher) N° 1413/08, 28621/11 vom 28.8.2018 liess sich der Gerichtshof vom Argument der russischen Behörden nicht überzeugen, die in rund 50 Sprachen übersetzten Bücher des Theologen Said Nursi behaupteten eine religiöse Überlegenheit des Islam und könnten ernsthafte religiöse Konflikte mit unabsehbaren Folgen provozieren. Der EGMR räumte ein, dass die Behauptungen Nursis bestimmte Individuen oder Gruppen beleidigen konnten. Dies mache die Bücher aber noch nicht zu „hate speech“. Im massgebenden Zusammenhang handelte es sich nicht um eine Förderung von Gewalt, Hass oder Intoleranz. Nicht-Muslims wurden weder verleumdet noch lächerlich gemacht. Es gab auch keine Anzeichen dafür, dass Nursis Publikationen dazu angetan waren, zu öffentlichem Aufruhr zu führen (§ 114ff.).

C. Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord

a) Bundesgericht

71

Besonders anspruchsvoll ist die Anwendung von Art. 261^bis Abs. 4 in fine StGB. Diese Strafnorm verbietet die Leugnung, gröbliche Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord aus diskriminierenden Motiven. Das Bundesgericht orientiert sich für die Grenzziehung immer stärker an der Strassburger Rechtsprechung:

72

In BGE 145 IV 23 (Srebrenica) war die Bestrafung eines Verfassers von Print- und Onlinepublikation zu beurteilen, der den Genozid an den bosnischen Muslimen in Srebrenica bestritten hatte („Srebrenica, come sono andate [veramente] les cose“). Den Schuldspruch nach Art. 261^bis Abs. 4 StGB überprüfte das Bundesgericht nicht allein anhand strafrechtlicher Dogmatik. Für den Ausgang des Rechtsstreits zentraler war die Beurteilung im Lichte der Abwägungskriterien, welche die Grosse Kammer des EGMR im Fall „Perinçek c. Schweiz“ N° 27510/08 vom 15.10.2015 (konventionswidrige Bestrafung wegen Leugnung des Völkermords an den Armeniern) aufgestellt hatte: Die Strafrechtliche Abteilung prüfte den Schuldspruch der Tessiner Strafjustiz systematisch und minutiös auf seine Vereinbarkeit mit Art. 10 EMRK.

73

Das Bundesgericht kam zum Schluss, die Beschränkung der Meinungsfreiheit sei in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig (Art. 10 Abs. 2 EMRK). Wesentlich war laut der ausführlichen Begründung (E. 5) insbesondere, dass der Autor weder zu Gewalt oder Hass aufrief noch Vorwürfe gegen die bosnischen Muslime erhob. Seine Behauptungen erschienen auch nicht in einem brisanten zeitlichen, geschichtlichen oder geografischen Kontext. Zwar beleidigten die respektlosen Kommentare das Andenken an die Opfer. Sie tangierten die Würde bosnischer Muslime aber nicht in strafbarem Mass. Wichtig war auch, dass es sich um Aussagen zu einem allgemein interessierenden Thema handelte, welche die Strassburger Rechtsprechung ausgeprägt schützt. Dieser erhöhte Schutz gilt laut Bundesgericht auch, wenn der Autor weder Jurist noch Historiker ist. Das Recht auf grosszügig geschützte Äusserungen dürfe nicht einem beschränkten Personenkreis (bspw. Akademikern) vorbehalten bleiben.

74

Ebenfalls auf das Strassburger Perinçek-Urteil berief sich später ein Autor, der in seinen antisemitischen Publikationen unter anderem den Holocaust bagatellisierte und den verurteilten Gaskammerleugner Robert Faurisson unterstützte. Das BGer-Urteil 6B_350/2019 (Gaskammerleugnung) vom 29.5.2019 bestätigte jedoch den Schuldspruch der Waadtländer Strafjustiz. Auch hier spielten menschenrechtliche Aspekte eine wesentliche Rolle. In Erwägung 2 rekapitulierte das Bundesgericht die Strassburger Rechtsprechung zur Leugnung des Holocaust. Es erwähnte insbesondere den EGMR-Zulässigkeitsentscheid „M’Bala M’Bala c. Frankreich“ N° 25239/13 vom 20.10.2015. Der Komiker Dieudonné hatte Robert Faurisson eine humoristisch bemäntelte Plattform für seine negationistischen Thesen geboten und wurde deswegen bestraft, was der EGMR unterstützte. Für das Bundesgericht liegt der Waadtländer Fall auf der gleichen Linie. Es verneinte, dass sich der Autor auf dem Terrain seriöser wissenschaftlicher Recherchen oder hassfreien politischen Diskurses bewegt hatte. Unter dem Deckmantel einer behaupteten Wahrheitssuche habe er die Nachkommen der Holocaustopfer der Geschichtsklitterung beschuldigt und damit zum Hass gegen die Juden aufgerufen.

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Kommentar: Die beiden Urteilsbegründungen verdeutlichen den hohen Stellenwert, den die Strassburger Rechtsprechung zumindest teilweise für die Anwendung kommunikationsbeschränkender Gesetzesbestimmungen im StGB einnimmt. Für die anspruchsvolle Anwendung von Art. 261^bis StGB stellt das Bundesgericht mittlerweile besonders stark auf die vom EGMR entwickelten Beurteilungskriterien ab. In anderen Bereichen (z.B. im zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz) besteht diesbezüglich noch Steigerungspotenzial.

b) EGMR

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Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Nix c. Deutschland“ (Hakenkreuz) N° 35285/16 vom 13.3.2018 bestätigte die Verurteilung eines deutschen Bloggers wegen Verwendung staatsfeindlicher Symbole in einem Beitrag, der Kritik an einem Jobcenter übte („Das Jobcenter will in rassistischer und diskriminierender Weise meine Tochter in einen Billiglohnjob verfrachten“). Weil der Blogger seinen Text mit einem Foto von Heinrich Himmler in Uniform samt Hakenkreuzarmbinde illustriert hatte, wurde er zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Der EGMR wies seine Beschwerde einstimmig als offensichtlich unbegründet zurück. Er bejahte die besondere moralische Verantwortung jener Staaten, welche den Horror der Nazis erlebt hatten, sich von deren Gräueltaten zu distanzieren. Aufgrund der geschichtlichen Erfahrungen sei der Gebrauch von Nazi-Symbolen in Deutschland tabu. Dass der Blogger keine totalitäre Propaganda im Schilde führte, vermochte ihm nicht zu helfen.

D.  Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit und Moral

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Anhand hoheitlicher Kommunikation befasste sich BGE 144 II 233 (Informationskampagne “LOVE LIFE”) mit den Grenzen, die das strafrechtliche Verbot der Pornographie (Art. 197 StGB) gerade zum Schutz von Kindern und Jugendlichen errichtet. Das Bundesgericht äusserte sich zur staatlichen Informationskampagne “LOVE LIFE – bereue nichts” (u.a. mit TV-Spot und Plakaten), welche von bestimmten Eltern als pornographisch empfunden wurde. Laut Bundesgericht setzt Pornographie zweierlei voraus: Zum einen muss die Darstellung objektiv darauf ausgelegt sein, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum anderen muss die gezeigte Person als blosses Sexualobjekt erscheinen, über das nach Belieben verfügt werden kann. Erlaubt seien hingegen erotische oder „sexualisierte“ Darstellungen, welche gerade durch die Werbebranche oft verwendet werden. Kinder und Jugendliche seien damit unausweichlich konfrontiert. Die Informationskampagne des Bundesamts für Gesundheit über verantwortungsvolles Sexualverhalten unterscheide sich von pornographischen Darstellungen. Bei entsprechender Erziehung könnten Jugendliche die Bilder und die damit vermuteten sexuellen Handlungen korrekt erkennen und einordnen, wozu sie angesichts verbreiteter sexualisierter Darstellung im öffentlichen Raum ohnehin befähigt sein müssten. Das Bundesgericht vermochte in der Kampagne keine Inhalte zu erkennen, vor denen Kinder und Jugendliche nach Art. 11 Abs. 1 BV zu schützen wären (E. 8.2).

E.  Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen

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Im EGMR-Urteil „E.S. c. Österreich“ (Pädophile Tendenzen von Mohammed) N° 38540/12 vom 25.10.2018 akzeptierte der Gerichtshof einstimmig einen Schuldspruch wegen Herabwürdigung religiöser Lehren. An einem Vortrag zum Thema „Grundlagen des Islam“ hatte die Rednerin E.S. dem Propheten Mohammed Pädophilie unterstellt, ohne ihre Zuhörerschaft in neutraler Weise über den historischen Hintergrund zu orientieren. § 188 des österreichischen Strafgesetzbuchs untersagt laut EGMR nicht jede Äusserung, die sich zur Verletzung religiöser Gefühle eignet oder Blasphemie bedeutet. Strafbar sind nur Äusserungen, die geeignet sind, berechtigtes Ärgernis zu erregen. Damit ziele diese Strafnorm auf den Schutz des religiösen Friedens und der Toleranz ab. Die österreichische Justiz haben den Kontext der Äusserungen umfassend beurteilt und die Meinungsfreiheit der Rednerin sorgfältig gegen den Schutz der religiösen Gefühle und die Bewahrung des religiösen Friedens in Österreich abgewogen.

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Ebenfalls auf den Schutz der Rechte gläubiger Menschen berief sich Russland bei der Bestrafung von drei Mitgliedern der feministischen Punkband Pussy Riot, welche 2012 in einer Moskauer Kathedrale einen Protestsong aufgeführt hatten und deswegen zu Freiheitsstrafen von 23 Monaten Dauer verurteilt wurden. Im EGMR-Urteil „Mariya Alekhina u.a. c. Russland“ (Pussy Riot) N° 38004/12 vom 17.7.2018 hielt der Gerichtshof fest, der Auftritt lasse sich als Verletzung akzeptierter Verhaltensregeln an einem für Gottesdienste bestimmten Ort bezeichnen. Von einem Aufruf zu religiösem Hass könne allerdings nicht die Rede sein. Zum Schutz Gläubiger möge der unangemessene Auftritt von Pussy Riot gewisse Sanktionen rechtfertigen. Die (drakonische) Verurteilung zu Freiheitsstrafen von fast zwei Jahren Dauer schoss aber klar übers Ziel hinaus und beschränkte die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) übermässig.

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Nicht notwendig waren auch die Massnahmen gegen eine provokative Kleiderwerbung, welche auf Jesus und Maria anspielte. Das EGMR-Urteil „Sekmadienis Ltd c. Litauen“ („Jesus, was für Hosen!“) N° 69317/14 vom 30.1.2018 hielt fest, die litauische Justiz habe dem Schutz der Gefühle gläubiger Menschen absoluten Vorrang eingeräumt, ohne das Äusserungsrecht des sanktionierten Unternehmens ausreichend zu gewichten. Die Werbekampagne sei offenkundig weder grundlos beleidigend gewesen, noch habe sie religiösen Hass geschürt, noch habe sie religiöse Überzeugungen in unangemessener oder missbräuchlicher Art und Weise angegriffen. Selbst wenn eine Mehrheit von Litauens Bevölkerung diese Werbekampagne als anstössig empfinden möge, wäre dies kein Grund für ein staatliches Einschreiten. Es wäre mit den Werten der EMRK unvereinbar, wenn nur Mehrheitsmeinungen erlaubt wären.

F.  Weitere Vorschriften zum Schutz allgemeiner Interessen

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Im BGer-Urteil 6B_604/2017 (Wahlfälschung) vom 18. 4. 2018 befasste sich das Bundesgericht mit der Verurteilung eines Westschweizer Fernsehjournalisten wegen Wahlfälschung (Art. 282 StGB). Der Medienschaffende hatte die Unterlagen für eine eidgenössische Abstimmung doppelt erhalten (zunächst als Auslandschweizer, dann als Neuzuzüger in Genf) und stimmte zweimal elektronisch ab. Damit wollte er eine Schwachstelle im Informatiksystem offenlegen. Wenige Stunden nach der doppelten Stimmabgabe konfrontierte der Journalist die Genfer Staatskanzlei mit seinen Erfahrungen. Das Bundesstrafgericht verurteilte ihn zu einer Geldstrafe, doch das Bundesgericht hiess seine Beschwerde gut. Der Journalist habe mit seinem Vorgehen nicht bezweckt, das Ergebnis der Abstimmung zu fälschen. Da kein tatbestandsmässiges Verhalten vorlag, brauchte das Bundesgericht die (von der Vorinstanz verworfene) Behauptung des Journalisten gar nicht erst zu prüfen, die Medienfreiheit vermöge in seinem Fall einen Rechtsbruch zu rechtfertigen.

7. Notwendigkeit von Eingriffen wegen Straftaten bei der Recherche

A.  Bundesgericht: Wahrung berechtigter Interessen

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Im Vorfeld einer Publikation werden mitunter Straftatbestände verletzt, sei es durch die recherchierenden Medienschaffenden, sei es durch ihre Informanten. In Ausnahmefällen bleibt solches Verhalten straffrei, weil es der Wahrung berechtigter Interessen dient. Das BGer-Urteil 6B_200/2018, 6B_210/2018 (Whistleblower im Fall Hildebrand) vom 8.8.2018 illustriert, dass das Bundesgericht diesen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund nur zurückhaltend gewährt. Ein wegen Verletzung des Bank- und Geschäftsgeheimnisses (Bekanntgabe des privaten Devisenkaufs von Nationalbankpräsident Hildebrand) verurteilter Bankmitarbeiter berief sich vergeblich auf die „gewohnheitsrechtliche Whistleblowing-Rechtsprechung“. Das Bundesgericht bestätigte seine bisherige Praxis und unterstrich, der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen komme nur zum Tragen, wenn die Straftat den einzigen Weg zur Lösung des Interessenkonflikts darstellte. Dass die Verletzung der Geheimnispflicht deutlich leichter wiege als das Interesse der Öffentlichkeit an den Transkationen des Nationalbankpräsidenten, vermöge nicht zu genügen. Der Bankfachmann hätte zunächst die Aufsichtsbehörden orientieren müssen und nicht einen befreundeten Kantonsrat (E. 3).

B.  EGMR-Rechtsprechung

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Im EGMR-Zulässigkeitsentscheid “Endy Gesina-Torres c. Polen” (Verdeckte Recherche in Flüchtlingslager) N° 11915/15 vom 15.3.2018 beurteilte der Gerichtshof eine verdeckte Recherche eines Fernsehjournalisten. Für eine Dokumentation über die bedenklichen Zustände in einem polnischen Internierungslager für Flüchtlinge liess er sich 2013 unter fiktivem Namen an der Grenze festnehmen und unterzeichnete Dokumente mit diesem falschen Namen. Aufgrund eines Gerichtsbeschlusses wurde er in ein geschlossenes Lager für Ausländer gebracht, wo er drei Wochen lebte und Aufzeichnungen mit dem in seiner Uhr versteckten Gerät anfertigte. Die polnische Strafjustiz verurteilte ihn wegen Urkundenfälschung, Falschaussage und Behinderung der Rechtspflege zu einer Geldstrafe von 2‘000 polnischen Zloty.

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Der EGMR hielt fest, als Journalist habe Gesina-Torres gewusst, dass die Verwendung gefälschter Dokumente und einer falschen Identität strafbar war. Der Journalist vermochte den EGMR nicht davon zu überzeugen, dass der Gesetzesverstoss die einzige Möglichkeit war, die nötigen Informationen über die Situation in Internierungslagern zu beschaffen. Zur fraglichen Zeit habe es bereits öffentlich bekannte Informationen über die schlechte Behandlung von Ausländern in den Lagern gegeben. So berichtete die Presse schon im Oktober 2012 über einen Hungerstreik im Lager. Die verdeckte Recherche des Journalisten war daher laut EGMR nicht dazu angetan, neue und unbekannte Fakten zu Tage zu fördern. Der Gerichtshof bezeichnete die Beschwerde einstimmig als offensichtlich unbegründet.

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Kommentar: Der Sachverhalt dieses Zulässigkeitsentscheids hat gewisse Ähnlichkeiten mit dem Fall des deutsch-pakistanischen Journalisten Ul Haq Shams, der 2016 unter falschem Namen in der Empfangsstelle Kreuzlingen weilte und seine Erlebnisse anschliessend in der „SonntagsZeitung“ dokumentierte. Die Staatsanwaltschaft Kreuzlingen stellte ein wegen Betrugs, Verweigerung der Namensangabe und anderer Delikte eröffnetes Strafverfahren 2017 ein, da es dem Journalisten die Wahrung berechtigter Interessen zubilligte (Rudolf Mayr von Baldegg/ Dominique Strebel, Medienrecht für die Praxis, 5. Aufl., Zürich 2018, S. 90f.). Im Falle eines Schuldspruchs durch die schweizerische Strafjustiz wären die Erfolgsaussichten beim EGMR vermutlich gering gewesen. Der Strassburger Entscheid gegen den polnischen TV-Journalisten passt nahtlos zu einer Reihe neuerer EGMR-Entscheide, welche strafrechtliche Massnahmen gegen recherchierende Journalisten absegnen. Dazu gehören die Rechtssachen „Diamant Salihu u.a. c. Schweden“ N° 33628/15 vom 10.5.2016 (Kauf von einer Schusswaffe), „Boris Erdtmann c. Deutschland“ N° 56328/10 vom 5.1.2016 (Mitführen einer Waffe in Flugzeuge), „Brambilla u.a. c. Italien N° 22567/09 vom 23.6.2016 (Abhören von Polizeifunk) sowie das Urteil der Grossen Kammer „Pentikäinen c. Finnland“ N° 11882/10 vom 20.10.2015 (Pressefotograf an polizeilich aufgelöster, gewalttätiger Kundgebung). Die meisten der bisherigen Strassburger Entscheide betrafen Konstellationen, in denen das gesetzwidrige Vorgehen der Medienleute zumindest eine theoretisch denkbare Gefahr für Leib und Leben schuf. Im nun beurteilten Fall der verdeckten Recherche im polnischen Flüchtlingslager traf nicht einmal dies zu. Wer unerschrockene und unkonventionelle journalistische Recherchen über gravierende Missstände im In- und Ausland begrüsst, wird den jüngsten Strassburger Entscheid mit Ernüchterung zur Kenntnis nehmen.

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Das EGMR-Urteil „Butkevich c. Russland“ (G8-Demo) N° 5865/07 vom 13.2.2018 betraf die Festnahme und Verurteilung eines ukrainischen Journalisten, der 2006 in St. Petersburg während des G8-Gipfels von einer Protestveranstaltung gegen die Globalisierung berichtet hatte. Anders als bei der Rechtssache „Pentikäinen c. Finnland“ N° 11882/10 fand der EGMR in den Verfahrensakten keine Hinweise darauf, dass die Demonstration unfriedlich gewesen wäre oder in Gewalt umgeschlagen hätte. Für die polizeilichen Anordnungen an die Adresse des Journalisten gab es nach einstimmiger Ansicht des Gerichtshofs keine ausreichenden Gründe. Und die russische Justiz unterliess eine angemessene Würdigung des Umstandes, dass Butkevich seine Rolle als Journalist wahrgenommen hatte. Dies verstiess gegen Art. 10 EMRK.

8. Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK)

A. Urteile des Bundesgerichts

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Am Rande wurde der journalistische Quellenschutz im BGer-Urteil 1C_211/2016, 1C_212/2016 (Tessiner Vermummungsverbot) vom 20.9.2018 thematisiert (nicht publizierte E. 8 von BGE 144 I 281). Die Beschwerdeführer bemängelten, dass die neuen Vorschriften im Kanton Tessin die Gesichtsverhüllung im öffentlichen Raum verbieten. Bei Medienauftritten (z.B. am Fernsehen) sei sie hingegen zulässig und profitiere dort mittelbar vom Quellenschutz für Medienschaffende (Art. 28a StGB bzw. 172 StPO). Das Bundesgericht verwarf den Einwand, die neue Tessiner Vorschrift missachte die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV). Es argumentierte u.a., das Risiko von (kollektiven) Gewaltakten sei bei anonymen Auftritten in den Medien weniger ausgeprägt als draussen auf der Strasse. Darüber hinaus zog das Bundesgericht die Rechtsprechung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) herbei: Anonymisierte Fernsehauftritte verstossen gemäss UBI-Praxis zwar nicht generell gegen die Programmvorschriften, doch sind sie nur unter besonderen Voraussetzungen rundfunkrechtlich zulässig (so schon der UBI-Entscheid vom 5.7.1989 in VPB 55.10: Auftritt einer maskierten «Stadthexe» in einer TV-Diskussionssendung).

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Kommentar: Anzufügen ist, dass die Kreise durch das Radio- und Fernsehgesetz (RTVG) verpflichteter (audiovisueller) und durch das Redaktionsgeheimnis geschützter Medien nicht deckungsgleich sind. So geniessen professionelle Onlineportale von Zeitungsverlagen als periodische Medien den gesetzlichen Quellenschutz, an die programmrechtlichen Vorgaben des RTVG sind sie aber nicht gebunden. Das bundesgerichtliche Zusatzargument vermag schon deshalb nicht restlos zu überzeugen. Abgesehen davon dürfte auch die UBI-Praxis zur ausnahmsweise unbedenklichen Anonymisierung grosszügiger sein als das Tessiner Vermummungsverbot.

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BGE 144 I 126 (Vorratsdatenspeicherung) bezeichnete die sechsmonatige Aufbewahrungsdauer von Randdaten der Telekommunikation als rechtmässig. Die Beschwerdeführer hatten u.a. eine Schmälerung des journalistischen Quellenschutzes bemängelt. Das Bundesgericht hielt fest, durch die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs werde eine Datenspur erfasst, die allenfalls Rückschlüsse auf das Kommunikationsverhalten der Betroffenen, auf die Recherchetätigkeit von Medienschaffenden sowie auf journalistische Quellen zulasse. Es sei nicht auszuschliessen, dass dies allfällige Informanten davor abschrecken könnte, mit Journalisten in Kontakt zu treten (E. 4.2, S. 133). Die Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff waren laut Bundesgericht aber erfüllt. Art. 15 Abs. 3 des bis zum 28.2.2018 geltenden Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (aBÜPF) biete eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Speicherung und Aufbewahrung, welche namentlich der Aufklärung von Straftaten und damit einem gewichtigen öffentlichen Interesse diene. Zum Schutz vor behördlichem Missbrauch gebe es wirksame datenschutzrechtliche Garantien. Die Angelegenheit ist nun beim EGMR hängig.

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Kommentar: Die ausführliche Urteilsbegründung des Bundesgerichts zum früheren BÜPF enthält keine vertiefte Auseinandersetzung mit der spezifischen Problematik der Vorratsdatenspeicherung für den journalistischen Quellenschutz. Welche praktischen Probleme bereits das alte und erst recht das seit 2018 geltende, revidierte Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs für die Medienschaffenden birgt, ist nachzulesen in den Anmerkungen zu BGE 144 I 126 von Michael Reinle, Die Vorratsdatenspeicherung führt zu einer weiteren Gefährdung des journalistischen Quellenschutzes, medialex Jahrbuch 2018, S. 141ff.

B. EGMR-Rechtsprechung

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Das mehr als 200 Seiten dicke EGMR-Urteil “Big Brother Watch, Bureau of Investigative Journalism & Alice Ross c. Vereinigtes Königreich” (Britische Fernmeldeüberwachung) N° 58170/13, 62322/14 und 24960/15 vom 13.9.2018 befasste sich u.a. mit dem journalistischen Quellenschutz. Im Anschluss an die Enthüllungen von Edward Snowden hatte sich eine Reihe von Beschwerdeführern gegen verschiedene Aspekte der Fernmeldeüberwachung im United Kingdom beschwert. Die Beschwerde betraf nicht nur das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens sowie der Korrespondenz (Art. 8 EMRK), sondern namentlich auch die von der Journalistenvereinigung TBIJ (Bureau of Investigative Journalism) und der Medienschaffenden Alice Ross ins Feld geführte Medienfreiheit (Art. 10 EMRK). Die Beschwerdeführer wurden in Strassburg unterstützt durch die britische und irische Journalistengewerkschaft (National Union of Journalists), die Internationale Journalisten-Föderation (IFJ), die Media Lawyers’ Association (Vereinigung britischer Medienanwälte) und die Helsinki Foundation for Human Rights.

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Nach mehrheitlicher Auffassung der 1. Kammer des EGMR boten die britischen Vorschriften zur Massenüberwachung keinen ausreichenden Schutz für journalistische Quellen oder vertrauliches journalistisches Material. Mit 6:1 Stimmen bemängelte der Gerichtshof, dass im Vereinigten Königreich keine veröffentlichten Garantien existierten, welche die gezielte Durchsuchung und Überprüfung solchen Materials durch die Nachrichtendienste regelten. Bei der Abfrage von Kommunikationsdaten eines Journalisten sei eine mittelbare Beschränkung des Quellenschutzes wahrscheinlich. Der EGMR bezeichnete den Schutz journalistischer Quellen einmal mehr als Eckpfeiler der Pressefreiheit. Durchsuchungen in der Wohnung und am Arbeitsplatz von Medienleuten seien drastischere Massnahmen als eine Anordnung, die Identität der Quelle bekannt zu geben. Die Überwachung der Kommunikation, welche vertrauliches journalistisches Material und vertrauliche personenbezogene Daten umfasst, bedürfe besonderer Garantien. Diese fehlten, denn der Schutz journalistischer Quellen war nur lückenhaft geregelt. Darüber hinaus gab es keine spezifischen Vorschriften, die den behördlichen Zugriff auf den Zweck der Bekämpfung von Kapitalverbrechen beschränkten.

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Kommentar: Das Urteil der siebenköpfigen 1. Kammer ist nicht endgültig. Am 10. Juli 2019 befasste sich die 17köpfige Grosse Kammer mit der Angelegenheit. Dies geschah auf Begehren der Beschwerdeführer. Sie hatten sich zwar hinsichtlich des journalistischen Quellenschutzes und einiger weiterer Punkte durchgesetzt, waren aber mit einer Reihe anderer Rügen gescheitert. Angesichts dieser prozessualen Ausgangslage erscheint es eher unwahrscheinlich, dass sich die Grosse Kammer in diesem Fall nochmals vertieft zur Frage des journalistischen Quellenschutzes äussern wird.

9. Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)

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In bestimmten Konstellationen trifft den Staat die Pflicht, die freie Kommunikation durch aktive Vorkehren zu sichern („obligations positives“ – staatliche Schutz- und Gewährleistungspflichten). Dazu gehören zum Beispiel wirkungsvolle Massnahmen gegen die Versuche von Privatpersonen, die Medienfreiheit zu beschränken.

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Das EGMR-Urteil „Mariya Alekhina u.a. c. Russland“ (Pussy Riot) N° 38004/12 vom 17.7.2018 erinnerte daran, dass sich aus Art. 10 EMRK kein automatisches Recht auf Zutritt zu privatem oder öffentlichem Gelände ableiten lässt. § 213: “In particular, that provision does not require the automatic creation of rights of entry to private property, or even, necessarily, to all publicly owned property, such as, for instance, government offices and ministries (see Appleby and Others v. the United Kingdom, no. 44306/98, § 47, ECHR 2003-VI, and Taranenko v. Russia, no. 19554/05, § 78, 15 May 2014).” Wer sich eigenmächtig Zutritt verschafft und  Verhaltensregeln verletzt, müsse grundsätzlich mit einer (massvollen) Sanktion rechnen.

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Das EGMR-Urteil “Kaboglu + Oran c. Türkei“ N° 1759/08, 50766/10, 50782/10 vom 30.10.2018 betraf die staatliche Pflicht, die Rechte heftig angegriffener Universitätsprofessoren zu schützen, welche sich zuvor in einem kontroversen Bericht für Minderheitenrechte stark gemacht hatten. In mehreren Zeitungsberichten wurden die Professoren aufs Übelste beschimpft und massiv attackiert. Die Publikationen enthielten Aufrufe zu Gewalt und stigmatisierende Begriffe (z.B. “Verräter” oder “subversive Elemente, welche die Todesstrafe verdienen würden”). Entschädigungsforderungen der Professoren blieben bei der türkischen Ziviljustiz erfolglos. Der EGMR urteilte einstimmig, dass die hasserfüllten Publikationen die angegriffenen Personen einem realen Risiko von Gewaltakten aussetzten. Diese Gefahr dürfe nicht unterschätzt werden, wie der Fall des von einem fanatischen Nationalisten ermordeten Journalisten Firat Dink (EGMR-Urteil N° 2668/07 vom 14.9.2010) gezeigt habe. Die Türkei vermochte gemäss EGMR keinen fairen Ausgleich zwischen ihrer Pflicht zum Schutz des Privatlebens der Professoren (Art. 8 EMRK) und der Medienfreiheit (Art. 10 EMRK) der kritisierenden Zeitungen herzustellen und handelte daher konventionswidrig.

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Kommentar: Der EGMR stellte in diesem Fall eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) fest. Nicht eingegangen ist er hingegen auf die Rüge, die staatliche Untätigkeit habe auch die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) missachtet. Diese enge Sichtweise wird mit einleuchtenden Argumenten kritisiert von Sophia Sideridou, Kaboglu and Oran v. Turkey: protecting the private life of scholars, yet failing to recognize the academic freedom dimension at issue, im Blog http://strasbourgobservers.com.

II. Informationszugang für Medien und Allgemeinheit (Art. 17 und 16 Abs. 3 BV; Art. 10 EMRK)

Informationszugang gestützt auf die Bundesverfassung und die EMRK

A.  Praxis des Bundesgerichts

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Gemäss BGer-Urteil 1C_137/2018, 1C_139/2018 (Amtsblatt nur noch Online) vom 27.11.2018 tangiert die im Kanton Zürich beschlossene Abschaffung des gedruckten Amtsblattes die grundrechtlich garantierte Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV). Zwar beinhalte die Informationsfreiheit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass der Staat jedermann die Instrumente zur Ausübung des Freiheitsrechts zur Verfügung stellt. Bedinge die Ausübung bestimmter Rechte (z.B. Einsprache- und Beschwerderechte oder politische Rechte) aber einen Informationszugang, so könnten sich „Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Zugangsformen ergeben.“ Für Personen ohne täglichen Zugang zum Internet erschwere der Wechsel von einer (wöchentlichen) Printversion auf eine (tägliche) Onlinepublikation die Informationsbeschaffung. Der Eingriff in ihre Grundrechte sei allerdings bloss geringfügig. Der amtliche Verzicht auf die Herausgabe einer Papierpublikation liege im überwiegenden öffentlichen Interesse (Reduktion des Aufwandes für die Staatskanzlei) und beschränke die Informationsfreiheit nicht übermässig. Wer das Amtsblatt nicht über einen Internetzugang konsultieren könne oder wolle, habe ein Recht auf Einsichtnahme bei der Gemeinde. Bei Bedarf habe sie die nachgefragten Informationen auszudrucken (E. 4).

B. EGMR-Rechtsprechung

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Im EGMR-Urteil „Rodionov c. Russland“ (Informationszugang im Gefängnis) N° 9106/09 vom 11.12.2018 akzeptierte der Gerichtshof die Beschlagnahme des Radioempfangsgeräts eines inhaftierten Drogenhändlers. Die massgebenden Vorschriften untersagten den Häftlingen den Besitz eines eigenen Radios. Da elektrische Apparate in den Zellen ein Sicherheitsrisiko darstellten und im Gefängnis fix eingebaute Empfangsgeräte existierten, war die Beschränkung der Informationsfreiheit (Art. 10 EMRK) verhältnismässig (§ 205). Unverhältnismässig war hingegen die Beschlagnahme von Zeitungen und Zeitschriften, die der Inhaftierte von Angehörigen zugesandt erhalten hatte. Diese Druckwerke gefährdeten weder die Sicherheit, noch störten sie die Gefängnisordnung, noch dienten sie der Begehung von Straftaten. Dass der Inhaftierte diese Printprodukte vorschriftswidrig nicht bei der Anstaltsleitung gekauft hatte, war laut EGMR kein überzeugendes Argument für eine Grundrechtsbeschränkung (§ 206).

2. Informationszugang gestützt auf das BGÖ

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Der Zugang zu amtlichen Informationen wird auf eidgenössischer Ebene durch das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ) geregelt. Die Anwendung des BGÖ beschäftigte die Justiz auch im Berichtsjahr immer wieder. Für eine ausführliche Erörterung der Gerichtspraxis vgl. den Überblick über praxisrelevante Entscheide zum BGÖ in den Jahren 2018/2019 von Annina Keller/Daniel Kämpfer, welcher 2020 auf der medialex-Website (www.medialex.ch) publiziert werden wird.

101

Generell ist festzustellen, dass das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht Ausnahmen vom BGÖ-Grundsatz des Anspruchs auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nur zurückhaltend akzeptieren. Dies galt etwa für die Ausnahmebestimmung zum Schutz privater Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ), deren Tragweite im BGer-Urteil 1C_562/2017 (Swissmedic) vom 2.7.2018 erörtert wurde.

3. Informationszugang gestützt auf kantonales Recht

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Im BGer-Urteil 1C_390/2018 (Koch-Areal) vom 21.11.2018 bejahte das Bundesgericht den auf kantonales Recht gestützten Anspruch eines SRF-Redaktors auf umfassende Einsicht in eine Verfügung zur Besetzung des Koch-Areals. Die von den kantonalen Behörden geschwärzten Passagen enthielten laut Bundesgericht keine Hinweise auf konkrete polizeitaktische Massnahmen (E. 4). Berechtigt war einzig die Schwärzung der Telefonnummer einer Kontaktperson, an der ein überwiegendes privates Interesse bestand (E. 5).

103

Im BGer-Urteil 1C_461/2017 vom 27. 6. 2018 (= BGE 144 I 170) korrigierte das Bundesgericht das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Es hatte eine Pflicht der kantonalen IV-Stelle zur Auskunft über die Ergebnisse von Arbeitsunfähigkeitsgutachten zweier Ärzte verneint. Laut Bundesgericht durfte das Verwaltungsgericht zwar verlangen, dass das schutzwürdige Interesse am Aktenzugang umso grösser sein muss, je massiver der Aufwand für die Zugangsgewährung ausfällt. Die Vorinstanz berücksichtigte aber nicht genügend, dass ein erhebliches Interesse am Aktenzugang bestand. Das Verfassungsrecht des Kantons Solothurn beschränke den Informationsanspruch nicht auf öffentlich zugängliche Akten; das kantonale Informations- und Datenschutzgesetz schliesse auch Verwaltungsjustizakten nicht vom Zugangsanspruch aus. Es enthalte einen sehr weitgehenden Öffentlichkeitsanspruch.

104

Kommentar: Die Urteilsbegründung im Fall 1C_461/2017 vom 27. Juni 2018 interessiert nicht zuletzt wegen der allgemeinen Ausführungen zum Grundrecht der Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV). Sie sind nachzulesen in Erwägung 5 (welche in der BGE-Publikation keine Aufnahme gefunden hat). Das Bundesgericht wiederholte seine früher geäusserten Zweifel daran, dass das Recht auf Informationsherausgabe auch künftig auf allgemein zugängliche Quellen beschränkt bleiben soll. Diese Zweifel hatte das oberste Gericht schon in BGE 137 I 8 E. 2.7 S. 14 f. geäussert. Die Urteilsbegründung vom Juni 2018 vertiefte diesen Aspekt letztlich nicht, zumal der hier anwendbare Art. 11 Abs. 3 KV/SO ohnehin weitergeht als die Bundesverfassung, denn er beschränkt den Informationsanspruch nicht auf allgemein zugängliche Quellen (E. 5.1).

105

Das BGer-Urteil 1C_472/2017 (Asylbewerberzentrum) vom 29.5.2018 bejahte den auf kantonales Recht gestützten Anspruch auf Zugang zu einem 2013 verfassten Untersuchungsbericht über die Vorfälle in einem (damals noch kantonalen) Zentrum für Asylbewerber. Das im Auftrag der Kantonsregierung Neuenburg erstellte Dokument enthülle Missstände in einer staatlichen Einrichtung, an deren Kenntnis ein evidentes öffentliches Interesse bestehe. Die vom Kantonsgericht angeführten Risiken einer Herausgabe (bspw. die Störung des ordnungsgemässen Betriebs des mittlerweile eidgenössischen Zentrums) seien rein hypothetisch. Stufe man die Geheimhaltungsanliegen in einem solchen Fall höher ein als die Transparenz, so bedeute dies letztlich eine systematische Verweigerung der Bekanntgabe von Dokumenten über Mängel in der Staatsverwaltung. Mit wenigen Worten verwarf das Bundesgericht überdies den Einwand der kantonalen Behörden, der Untersuchungsbericht sei möglicherweise ungenau und mittlerweile auch veraltet (E. 3.3).

106

Kommentar: Die höchstrichterliche Auffassung zur Frage einer Herausgabeverweigerung aus dem Grund angeblich veralteter Information verdient Zustimmung, denn die Medienunternehmen hatten ihr Einsichtsgesuch bereits 2013 gestellt. Es wäre unbefriedigend, wenn sich das jahrelange Hin und Her um die Herausgabe eines Dokuments in der Sache letztlich zum Nachteil der Gesuchsteller auswirken würde. Dies könnte letztlich einen unerwünschten Anreiz zu behördlichem Spiel auf Zeit schaffen.

4. Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 und 9 BV)

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Zum Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie behördliche Orientierung gab es im Jahr 2018 keine erwähnenswerte Rechtsprechung.

5. Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)

A.  Öffentlichkeit der Verhandlung

108

Im BGer-Urteil 1B_87/2018 (Bundesratssohn) vom 9.5.2018 wies das Bundesgericht eine Beschwerde gegen die Zulassung akkreditierter Gerichtsberichterstatter zum Strafprozess gegen den Sohn eines Bundesrats ab. (Vorgeworfen wurden ihm ein Autounfall unter Alkoholeinfluss, Vermögensdelikte sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte.) Es bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse an Medienberichten über den Inhalt des Strafverfahrens. Nur die Schilderung der konkreten Straftatbestände und des Strafmasses erlaubte laut Bundesgericht eine wirksame Justizkontrolle durch die Öffentlichkeit.

109

Der Sohn des Bundesrates sei allerdings keine Person der Zeitgeschichte und habe grundsätzlich Anspruch auf eine anonymisierte Berichterstattung. Seinem Persönlichkeitsschutz habe das Bezirksgericht mittels Auflagen an die Gerichtsberichterstatter Rechnung zu tragen. Es könne sicherstellen, dass die Medien neben dem bereits bekannten Nachnamen keine weiteren persönlichen Daten (z. B. Vorname, Alter, Wohnort) und keine Bildaufnahmen publizieren (E. 3.5). Für den Beschuldigten war unklar, wie der Passus «keine weiteren persönlichen Daten» zu verstehen ist. Sein Gesuch um klärende Erläuterung hat das Bundesgericht mit BGer-Urteil 1G_4/2018 vom 13.6.2018 abgewiesen.

110

Vgl. die Anmerkungen zu diesem Urteil von Dominique Strebel, Hohe Hürden für den Ausschluss der Medien von der Hauptverhandlung, medialex Jahrbuch 2018, S. 129ff.

B.  Öffentliche Bekanntgabe des Entscheids

111

Im BGer-Urteil 1B_510/2017 (Kreisgericht St. Gallen) vom 11.7.2018 wies das Bundesgericht die Beschwerde des 2014 verurteilten Straftäters A. gegen die Herausgabe eines rechtskräftigen Strafurteils des Kreisgerichts St. Gallen an einen interessierten Journalisten ab. Dieser recherchierte damals in einem umfangreichen Genfer Betrugsfall, bei dem A. zu den Beschuldigten gehöre. Der Journalist benötigte laut Bundesgericht eine Einsicht in die Urteilsbegründung, damit er sein mit Blick auf die Medienfreiheit berechtigtes Informationsinteresse befriedigen könne. Diese Urteilsherausgabe bedeute keinen unverhältnismässigen Eingriff in das Recht des Verurteilten auf Privatsphäre. A. habe kein Recht auf Vergessen des vor weniger als fünf Jahren verhängten Schuldspruchs (E. 3.4).

112

Vgl. die Anmerkungen zu diesem Urteil von Christoph Born, Medienschaffende können sich auch im Nachhinein auf den Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung berufen, medialex Jahrbuch 2018, S. 126ff.

6. Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen

113

Das eben erwähnte BGer-Urteil 1B_510/2017 (Kreisgericht St. Gallen) vom 11.7.2018 befasste sich auch mit der Frage, ob die Angaben im herauszugebenden Urteil des Kreisgerichts zu anonymisieren sind. Das Bundesgericht bejahte einen Anspruch auf Einsicht mit Namensnennung, denn ein vollständig anonymisiertes Urteil wäre für den Journalisten „unbrauchbar, da er dann nicht wüsste, was dem Beschwerdeführer im kreisgerichtlichen Urteil zur Last gelegt wird.“ (E. 3.4)

114

Dass die Justiz die Transparenz zu weit treiben kann, illustriert das EGMR-Urteil „Vicent Del Campo c. Spanien“ (Mobbingvorwurf gegen Lehrer) N° 25527/13” vom 6.11.2018. Ein spanisches Gericht hatte in der Begründung eines nicht anonymisierten verwaltungsgerichtlichen Urteils festgestellt, ein Lehrer (der selber nicht Prozesspartei war), habe eine Kollegin am Arbeitsplatz belästigt und schikaniert. Laut EGMR schützt das Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) zwar nicht vor einem Reputationsverlust, welcher die voraussehbare Konsequenz eigenen Fehlverhaltens ist (z.B. des Begehens einer Straftat). Vorliegend wurde der Lehrer aber weder strafrechtlich belangt noch wusste er um den von einer Arbeitskollegin gegen das Erziehungsdepartement angestrengten Staatshaftungsprozess. Das Interesse an einer transparenten Justiztätigkeit wog hier weniger schwer als das Anliegen des Lehrers, vor einer stigmatisierenden Enthüllung dieser Vorwürfe (und deren absehbarer Publikation in den Medien) verschont zu bleiben. Die verwaltungsrechtliche Abteilung des Gerichtshofs von Castilla-León hätte den Namen des Lehrers anonymisieren können und müssen.

115

Die Anonymisierung zum Schutz des Privatlebens von Prozessparteien oder Betroffenen entspreche auch der Praxis des spanischen Verfassungsgerichts. Mangels Kenntnis vom fraglichen Prozess konnte der Lehrer von den Gerichtsverantwortlichen auch keine rechtzeitige Anonymisierung verlangen. Das urteilende Gericht konnte die Herausgabe der Urteilsbegründung an Aussenstehende nicht kontrollieren (und damit auch nicht verhindern). Es fehlte daher an angemessenen und wirksamen Vorkehren zum Schutz des Privatlebens des betroffenen Lehrers (§ 53). Der EGMR verpflichtete Spanien, den Lehrer mit einer Genugtuungssumme von 12‘000 Euro zu entschädigen.

116 

Kommentar: Dieses Urteil betrifft die nicht selten anzutreffende Situation, dass Einzelheiten eines Gerichtsurteils das Ansehen von Personen tangieren, die nicht als Prozessparteien in das Verfahren einbezogen sind. Ihre legitimen Diskretionsbedürfnisse haben die zuständigen Gerichte zu bedenken, wenn sie die Begründungen von Urteilen anonymisieren, welche der Allgemeinheit bekanntgegeben werden. Werden die Urteilsbegründungen hingegen ausschliesslich an akkreditierte Medienschaffende abgegeben, kommen weniger rigorose Schutzmassnahmen als eine Anonymisierung in Betracht (z.B. eine Auflage, die Identität bestimmter Beteiligter nicht zu nennen).

117 

Im Falle einer notwendigen Anonymisierung stellt sich die Frage, wie viel Aufwand den Behörden zuzumuten ist. Der oben (N 103) erwähnte BGE 144 I 170 (IV-Stelle Kanton Solothurn) betraf die Herausgabe zahlreicher Dokumente, welche gesundheitliche Angaben von Drittpersonen enthalten. Es war unbestritten, dass diese Akten besonders schützenswerte Personendaten enthielten und vor einer Herausgabe an den Gesuchsteller anonymisiert werden mussten. Nach solothurnischem Informations- und Datenschutzgesetz (InfoDG) kommt eine Verweigerung der Akteneinsicht in Betracht, wenn die Anonymisierung einen ausserordentlichen Aufwand verursachen würde. Dies wäre laut Bundesgericht der Fall, wenn sie den amtlichen Geschäftsgang erheblich beeinträchtigen bzw. nahezu lahmlegen würde. In der Tat würde das Anonymisieren von 109 Gutachten die Verwaltung ausserordentlich stark belasten. Das Bundesgericht konnte den administrativen Aufwand allerdings nicht mit genügender Klarheit abschätzen. Es wies die Streitsache zur vertieften Prüfung an das kantonale Verwaltungsgericht zurück.

III.  Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK)

118 

Gegen überbordende Kommunikation der Massenmedien können sich Betroffene gestützt auf die ihnen garantierte Achtung des Privat- und Familienlebens sowie des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 8 EMRK) wehren. Die (Justiz-) Behörden haben die Aufgabe, diese Anliegen im Konfliktfall gegen die Medienfreiheit (Art. 10 EMRK) auszubalancieren. Die massgebende Rechtsprechung zu dieser Kollision der Grundrechte von Medienleuten und von der Berichterstattung Betroffenen ist oben unter Ziff. I/5 (N 18 ff. sowie N 96) dargestellt.

119 

Den Staat trifft daneben (und in erster Linie) die Pflicht, eigene Verletzungen von Art. 8 EMRK zu unterlassen. Diese Pflicht verletzte bspw. die spanische Justiz, als sie in der Begründung eines nicht anonymisierten verwaltungsgerichtlichen Entscheids einen Lehrer (der selber nicht Prozesspartei war) unter voller Namensnennung des Mobbings gegen eine Arbeitskollegin bezichtigt hatte. Im EGMR-Urteil „Vicent Del Campo c. Spanien“ (Mobbingvorwurf gegen Lehrer) N° 25527/13” vom 6.11.2018 bejahte der Gerichtshof einstimmig einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK. Vgl. dazu vorne Ziff. II/6 (N 114 ff.).

120 

Ebenfalls verletzt wurde Art. 8 EMRK durch falsche Anschuldigungen des georgischen Justizministers im Fernsehen und einem Zeitungsinterview. Der Gerichtshof hiess im EGMR-Urteil „Jishkariani c. Georgien“ N° 18925/09 vom 20.9.2018 die Beschwerde der zu Unrecht angegriffenen Vorsitzenden einer Nichtregierungsorganisation gut. Laut EGMR musste die Vorsitzende selbst als public figure nicht hinnehmen, dass sie ein Regierungsmitglied mit gravierenden Vorwürfen eindeckte, denen eine tatsächliche Grundlage fehlte.

IV.  Radio und Fernsehen (Art. 93 BV; Art. 10 EMRK)

1. Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen

A.  Bundesgerichtspraxis

121 

Die inhaltlichen Anforderungen an Radio- und Fernsehsendungen werden durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) geprüft (vgl. die Übersicht über die UBI-Rechtsprechung im Jahr 2018 von Oliver Sidler; medialex Newsletter 3/2019).

122

Im BGer-Urteil 2C_125/2017 (RTS 1: «Affaire Giroud, du vin en eaux troubles») vom 15.2.2018 beurteilte das Bundesgericht eine Reportage von Fernsehen RTS über den Weinhandel. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) hatte mehrheitlich einen Verstoss gegen das Gebot der Sachgerechtigkeit (Art. 4 Abs. 2 RTVG) bejaht. Der Bericht über den Weinproduzenten Giroud sei tendenziös gewesen, denn er brachte lange zurückliegende Vorkommnisse und religiöse Überzeugungen (Kampf gegen Abtreibung und Homosexualität) ins Spiel, die gar keinen Zusammenhang mit dem eigentlichen Sendungsthema hatten. Das Bundesgericht wies die Beschwerde der SRG ab und verwarf ihren Einwand, der UBI-Entscheid missachte die Medienfreiheit (Art. 10 EMRK). Die UBI-Rechtsprechung gewähre einer kritisierten Person keineswegs ein faktisches Vetorecht gegen die Ausstrahlung unerwünschter Inhalte. Die UBI verlange lediglich, dass der Standpunkt des Angegriffenen im Beitrag ausreichend zur Geltung komme. Dies sei vorliegend nicht geschehen (E. 6).

B.  Rechtsprechung des EGMR

123

Im EGMR-Zulässigkeitsentscheid «Roj TV A/S c. Dänemark» N°24683/14 vom 17.4.2018 bestätigte der Gerichtshof die Massnahmen der dänischen Justiz gegen einen kurdischen Fernsehsender, der zwischen 2006 und 2010 in seinem aus Dänemark ausgestrahlten Fernsehprogramm die Arbeiterpartei Kurdistan (PKK) verherrlicht haben soll. Da Dänemark die PKK als Terrororganisation betrachtet, kamen die dänischen Vorschriften zur Bekämpfung des Terrorismus zur Anwendung. Die dänische Strafjustiz ordnete neben einer Geldstrafe auch den Entzug der Sendelizenz an. Der EGMR fand keine Anhaltspunkte dafür, dass die dänischen Gerichte ihre Erkenntnisse nicht auf eine hinlängliche Bewertung der massgebenden Tatsachen gestützt hatten. Die von Roj TV verlangte Überprüfung des dänischen Vorgehens auf seine Vereinbarkeit mit Art.10 EMRK verweigerte der Gerichtshof. Roj TV habe versucht, die Medienfreiheit zu Zwecken zu verwenden, die der Konvention widersprechen (Aufrufe zur Gewalt und Unterstützung terroristischer Aktivitäten). Deshalb brachte der EGMR Art. 17 EMRK zur Anwendung (Verbot des Missbrauchs von Rechten der Konvention). Der EGMR unterstrich, Art. 17 EMRK komme nur in Extremfällen zum Tragen. Vorliegend war für den EGMR von grosser Bedeutung, dass die einseitige Berichterstattung (mit Anstiftung zur Teilnahme am Kampf, Aufrufen zum PKK-Beitritt und Glorifizierung getöteter Kämpfer) nach den Feststellungen der dänischen Justiz nicht nur eine Sympathiekundgebung darstellte, sondern eigentliche Propaganda des von der PKK mitfinanzierten Fernsehsenders.

2. Weitere Aspekte

124

Das BGer-Urteil 2C_1024/2016 (Beteiligung der SRG an Werbevermarktungsfirma) vom 23.2.2018 betraf die nach eigenen Angaben grösste schweizerische Vermarktungsfirma «Admeira». Die SRG hatte dem Bundesamt für Kommunikation im Juli 2015 angezeigt, sie plane ein Joint Venture mit der Ringier AG und der Swisscom AG. Der Verband Schweizerischer Medien ersuchte das Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) im Dezember 2015 darum, den Vollzug des Joint Venture zu untersagen und den Verband im hängigen Verfahren als Partei zuzulassen. Das UVEK verweigerte dies. Das Bundesgericht bejahte hingegen die Parteistellung, denn die konkurrierenden Medienunternehmen hätten ein schutzwürdiges Interesse, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken und ihre Argumente einbringen zu können. Art. 29 Abs. 2 RTVG diene gerade dem Schutz ihres Entfaltungsspielraums vor erheblicher Beschränkung durch Geschäftspraktiken der SRG oder von ihr beherrschter Unternehmen (E. 3.4.3).

V.  Verfassungsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation (Art. 16, 17 und 27 BV; Art. 10 EMRK)

1. Recht auf Zugang zu Online-Informationen

A. Faktische Hürden des Zugangs zu Onlineinformation

125

Beim vorne Ziff. II/1A N 98 erwähnten BGer-Urteil 1C_137/2018, 1C_139/2018 (Amtsblatt nur noch Online) vom 27.11.2018 hatte das Bundesgericht auch die Rüge zu prüfen, der Verzicht auf die bisherige Printversion des Amtsblattes diskriminiere ältere Menschen, denn für Betagte bedeute der Internetzugang eine hohe oder sogar unüberwindbare Hürde. Das Bundesgericht verneinte letztlich eine verfassungswidrige Diskriminierung wegen des Alters (Art. 8 Abs. 2 BV). Es räumte zwar ein, ältere Personen hätten mehr Probleme bei der Verwendung elektronischer Geräte als jüngere. Ihnen drohe bei einer Beschränkung des Informationszugangs ein Verlust der Teilhabe an (staatlichen) Leistungen und damit eine Ausgrenzung. Der Staat sei aber gehalten, in vernünftigem Rahmen Ausweichmöglichkeiten vorzusehen. Das sei im Kanton Zürich geschehen, denn die Gemeinden sind im Bedarfsfall zur Hilfeleistung verpflichtet. Abgesehen davon nehmen laut Bundesgericht „mit der breiten Etablierung des Internets und dem Zeitablauf die diesbezüglichen Kompetenzen der Bevölkerung laufend zu.“ (E. 5.4)

B. Anonymes Surfen im Netz: Herausgabe von Nutzerdaten an die Polizei

126

Das EGMR-Urteil „Benedik c. Slowenien“ (Kinderpornographie) N° 62357/14 vom 24.4.2018 betraf die Identifizierung des Nutzers einer dynamischen IP-Adresse. Im Rahmen polizeilicher Ermittlungen wegen Kinderpornographie hatten die Behörden des Kantons Wallis 2006 verschiedene IP-Adressen ausfindig gemacht. Gestützt auf die schweizerischen Angaben gelangte die slowenische Polizei an einen slowenischen Internet Service Provider und verlangte Angaben über den Nutzer einer bestimmten IP-Adresse. Der Provider lieferte die verlangten Informationen über den hinter der IP-Adresse stehenden Kunden. Dessen Sohn wurde 2009 zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt. Vor der slowenischen Justiz argumentierte der Sohn vergeblich, die Polizei habe sich die Auskunft über seine Identität mangels gerichtlicher Anordnung rechtswidrig beschafft.

127

Der EGMR bejahte einen Verstoss gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK), denn die slowenische Regelung des polizeilichen Zugriffs war unklar und bot keinen genügenden Schutz gegen staatliche Willkür. Mit 6:1 Stimmen verwarf der Gerichtshof das Argument des slowenischen Verfassungsgerichts, der Nutzer könne sich gar nicht auf Art. 8 EMRK berufen, weil er beim Surfen seine IP-Adresse nicht verschleiert habe. Nach Auffassung der EGMR-Mehrheit durfte der Nutzer dennoch vernünftigerweise auf Privatheit vertrauen. Die Möglichkeit anonymer Suche nach Informationen ist laut EGMR ein wichtiger Aspekt des Anspruchs auf Privatheit im Internet (Online Privacy; § 117).

2. Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen

A.  Haftung für Links

128

In einem Urteil von grundsätzlicher Bedeutung hat sich der Gerichtshof zur zivilrechtlichen Verantwortlichkeit für das Setzen von Hyperlinks geäussert: Das EGMR-Urteil „Magyar Jeti Zrt c. Ungarn“ (Haftung für Links) N° 11257/16 vom 4.12.2018 schützte die Meinungsfreiheit des Online-Newsportals «444.hu». Es hatte 2013 in einem redaktionellen Beitrag über einen Angriff betrunkener Fussballfans auf eine Grundschule mit vielen Roma-Kindern einen Link auf ein Youtube-Video eingefügt, in dem ein Roma-Vertreter die Jobbik-Partei für den Vorfall verantwortlich machte. Auf Klage der Jobbik-Partei hielt die ungarische Ziviljustiz fest, gemäss Artikel 78 des ungarischen Zivilgesetzbuchs sei Magyar Jeti als Betreiberin des News-Portal objektiv haftbar für das Verbreiten des rechtswidrigen Inhalts im Video. Magyar Jeti wurde dazu verurteilt, Auszüge aus dem Urteil zu publizieren und den Hyperlink zum Youtube-Video aus dem Online-Artikel zu entfernen.

129

Der EGMR bejahte einstimmig einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK, da das ungarische Recht eine strikte Haftung vorsah. Die Verantwortlichkeit sei aber nicht schematisch zu beurteilen, sondern in einer Einzelfallprüfung anhand einer Reihe von Kriterien (§ 77): (I) Hat der Journalist den umstrittenen Inhalt befürwortet; (II) hat der Journalist den umstrittenen Inhalt wiederholt (ohne ihn zu befürworten); (III) hat der Journalist lediglich einen Hyperlink zu dem umstrittenen Inhalt gesetzt (ohne ihn zu befürworten oder zu wiederholen); (IV) wusste der Journalist oder hätte er vernünftigerweise wissen müssen, dass der umstrittene Inhalt verleumderisch oder sonstwie rechtswidrig war; (V) hat der Journalist in gutem Glauben gehandelt, die ethischen Grundsätze des Journalismus geachtet und die im verantwortungsvollen Journalismus erwartete angemessene Sorgfalt angewandt?

130

Bei der Prüfung dieser Kriterien im Falle des Online-Newsportals «444.hu» bekräftigte der Gerichtshof, es sei mit der Rolle der Medien nicht vereinbar, dass Medienschaffende zur förmlichen Distanzierung vom Inhalt fremder Zitate verpflichtet werden. Dies hatte er schon vor einem Vierteljahrhundert festgehalten (im Urteil „Jersild c. Dänemark“ vom 23.9.1994 zu einem TV-Interview mit rassistischen Jugendlichen). Der Journalist des Newsportals durfte im massgebenden Zeitpunkt annehmen, dass sich die kontroversen Äusserungen des Roma-Vertreters im Bereich zulässiger Kritik bewegten und nicht eindeutig rechtswidrig waren (dies im Unterschied zu den krass beleidigenden User-Kommentaren im EGMR-Urteil „Delfi AS c. Estland“ N° 64569/09 vom 16.6.2015, §§ 136 und 140).

131

Kommentar: Die Begründung dieses richtungsweisenden Urteils belegt das Bemühen des Gerichtshofs, über die Beurteilung des konkreten Einzelfalls hinaus allgemein gültige Kriterien für typische Fallkonstellationen zu entwickeln. Stützen sich die nationalen Gerichte auf diese Kriterien, so erhöht dies die Wahrscheinlichkeit, dass der EGMR ihren Entscheid akzeptieren wird. Für Anmerkungen zum EGMR-Urteil vgl. Christiana Fountoulakis/Julien Francey, Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2018 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias, medialex Newsletter 1/2019, N 77ff.

3. Sperrung des Zugangs zu Online-Inhalten

A.  Zugang zu Videos der Punkband Pussy Riot

132

Das EGMR-Urteil „Mariya Alekhina u.a. c. Russland“ (Pussy Riot) N° 38004/12 vom 17.7.2018 beanstandete das harsche Vorgehen der russischen Behörden gegen die feministische Punkband Pussy Riot. Neben zahlreichen Verstössen in verfahrensrechtlicher Hinsicht stellte der Gerichtshof auch Verletzungen von Art. 10 EMRK fest. So hatte die russische Justiz im Internet abrufbares Videomaterial von Pussy Riot für extremistisch erklärt und den Zugang dazu verboten. Die 3. EGMR-Kammer bezeichnete die Sperre einstimmig als Verstoss gegen Art. 10 EMRK. Sie liess offen, ob die vage formulierten Vorschriften im Gesetz zur Unterdrückung von Extremismus als ausreichende Grundlage für den Grundrechtseingriff taugten (vgl. oben Ziff. I/3A N 12).

133

Jedenfalls war die Beschränkung der Meinungsfreiheit in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig. Die russische Justiz hatte auf eine eigene Analyse des fraglichen Videomaterials verzichtet. Sie verliess sich auf einen Bericht linguistischer Experten (welcher das Videomaterial auch in rechtlicher Hinsicht qualifizierte). Das Gericht unterliess jeden näheren Hinweis darauf, welche Elemente des Videos nach seiner Auffassung wegen Extremismus unzulässig waren. Das russische Recht sah nicht vor, dass die betroffene Partei in ein solches Verfahren einbezogen wird. Laut EGMR muss das zuständige Gericht bei seinem Entscheid über ein Zugangsverbot zu Online-Inhalten eine richterliche Überprüfung vornehmen und dabei die von den Behörden und auch der betroffenen Partei vorgebrachten Argumente ausreichend würdigen (§ 267).

B.  Zugang zu identifizierenden Medienberichten in Online-Archiven

134

Im EGMR-Urteil „M.L. und W.W. c. Deutschland“ (Sedlmayr-Mörder) N° 60798/10, 65599/10 vom 18.6.2018 behandelte der Gerichtshof die Beschwerde von zwei 1993 wegen Mordes am Schauspieler Walter Sedlmayr verurteilten Straftätern. Sie hatten bei der deutschen Ziviljustiz eine einstweilige Verfügung gegen die Wochenzeitschrift „Der Spiegel“, die Tageszeitung „Mannheimer Morgen“ und „Deutschlandradio“ verlangt. Der Bundesgerichtshof (BGH) lehnte jedoch 2009 ein gegen die Medienhäuser gerichtetes Verbot ab. Auch die 5. Kammer des EGMR sah keine ausreichenden Gründe für eine Pflicht, den Zugang zu Informationen über die Verurteilung der mit ihrem vollständigen Namen genannten Beschwerdeführer zu unterbinden.

135

Einstimmig teilte der EGMR die Auffassung, es gehöre zu den Funktionen der Medien, die Allgemeinheit mit alten Informationen aus ihrem Archiv zu versorgen. Dies möge zwar nicht ihre Kernaufgabe sein, habe aber doch eine gewisse Wichtigkeit. Digitalisierte Archive seien wertvolle Informationsquellen (§ 91). Gerade wegen des Verstärkereffekts von Suchmaschinen drohe allerdings bei Online-Informationen ein stärkerer Eingriff ins Privatleben der Betroffenen. Die Rechtspflichten von Suchmaschinenbetreibern seien daher nicht unbedingt deckungsgleich mit den Pflichten der ursprünglich Publizierenden (§ 97). Von den Medienhäusern werde vorliegend zwar nicht verlangt, dass sie ihre archivierten Informationen systematisch und permanent überprüfen. Selbst eine Pflicht zur Verifizierung (und Anpassung) im Falle individueller Anfragen von Betroffenen berge aber das Risiko, dass Medienhäuser künftig auf eine Archivierung nicht anonymisierter Informationen verzichten (bspw. mangels personeller Ressourcen für die Überprüfung solcher Anfragen). Laut EGMR ist grösste Zurückhaltung gegenüber Massnahmen angebracht, die dazu angetan sind, die Medien von der Beteiligung an der Diskussion allgemein interessierender Angelegenheiten abzuschrecken (§ 104). Der Gerichtshof sah keine Gründe, von den Überlegungen des BGH abzuweichen.

136

Kommentar: In ihren Anmerkungen zu diesem EGMR-Urteil schreiben Christiana Fountoulakis/Julien Francey, Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2018 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias, medialex Newsletter 1/2019, N 101, dieses EGMR-Urteil enthalte keine neuen Grundsätze zum „droit à l’oubli“ („Recht auf Vergessen“ bzw. „Recht auf Vergessenwerden“). In der Tat beruht die Strassburger Güterabwägung auf den seit Jahren etablierten Kriterien. Dennoch ist die Urteilsbegründung bemerkenswert. Mit seinen Ausführungen zum Nutzen der Online-Archive von Medienhäusern und zu den tendenziell schärferen Pflichten für Suchmaschinenbetreiber scheint der Gerichtshof zumindest teilweise neues Terrain betreten und Pflöcke für künftige Streitfälle eingeschlagen zu haben.

Rechtsprechungsübersicht 2018 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI

Oliver Sidler, Dr. iur., Rechtsanwalt, Zug

Résumé: Dans de nombreux cas, l’ Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision (AIEP) s’est penchée au cours de l’exercice 2018 sur la différenciation entre la violation du principe de la présentation fidèle des événements et les erreur de fait sur des points secondaires. Des documentaires sur l’armée secrète P-26, des émissions sur la santé et la consommation ainsi que des bulletins d’information quotidiens et des programmes de discussion ont fait l’objet de plaintes.

Zusammenfassung: In zahlreichen Fällen beschäftige sich die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI im Berichtsjahr 2018 mit der Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots und der Abgrenzung zu Mängel in Nebenpunkten. Dokumentarfilme zur Geheimarmee P-26, Gesundheits- und Konsumentensendungen wie auch tagesaktuelle Beiträge der Tagesschau und Diskussionsendungen waren Gegenstand von Beanstandungen.

I. Einleitung

1

Von den 24 erledigten Beschwerdeverfahren konnte die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen im 2018 deren 23 materiell-rechtlich beurteilen (2017: 16). Auf zwei Beschwerden (beide das Deutschschweizer Fernsehen betreffend) wurde nicht eingetreten (2017: 8). Gutgeheissen wurden vier Beschwerden; bei 20 Beschwerden wurde keine Verletzung des programmrechtlichen Sachgerechtigkeitsgebot von Art. 4 Abs. 2 RTVG oder Vielfaltsgebot von Art. 4 Abs. 4 RTVG festgestellt. Im folgenden wird eine Auswahl der im Jahr 2018 abgeschlossenen Verfahren  besprochen.

II. Nichteintretensentscheide

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Nicht eingetreten wurde auf eine Betroffenheitsbeschwerde, bei der keine enge Beziehung zum Gegenstand einer Sendung nachgewiesen werden konnte. Auf die Aufforderung der UBI, mindestens 20 Unterschriften und die notwendigen Angaben von den die Beschwerde unterstützenden und legitimierten Personen nachzureichen, ging der Beschwerdeführer nicht ein. Auch ein öffentliches Interesse an der Beurteilung der Beschwerde vermochte die UBI nicht festzustellen, zumal die Diskussionssendung „Arena“ zur No-Billag-Initiative vom 2. Februar 2018 bereits Gegenstand von etlichen Beschwerdeverfahren vor der UBI darstellte (b.780). Eine weitere Beschwerde wurde nicht berücksichtigt respektive es wurde darauf nicht eingetreten, da diese keine Unterschrift des Beschwerdeführers enthielt. Auch im Rahmen der ihm eingeräumten Nachbesserungsfrist stellte der Beschwerdeführer der UBI keine unterschriebene Version seiner Beschwerde zu, weshalb die Eingabe bereits das in Art. 95 Abs. 1 RTVG verankerte Erfordernis der Schriftlichkeit nicht vollständig erfüllte (b.782).

III. Geschichte der Geheimorganisation P-26

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Die Geschichte der ab 1979 geschaffenen geheimen Organisation P-26, die 1990 nach der Aufdeckung aufgelöst wurde, gab immer wieder zu Spekulationen und Diskussionen Anlass. Im Rahmen der Sendung „Dok“ strahlte Fernsehen SRF am 21. März 2018 den Dokumentarfilm „Die Schweizer Geheimarmee P-26“ aus. Darin wird aus Sicht von Mitgliedern der P-26 deren Geschichte erzählt. Gegen die Sendung wurde von einem Vorstandsmitglied der Gruppe für eine Schweiz ohne Armee (GSoA) Beschwerde geführt wegen Verletzung des Sachgerechtigkeits- und Vielfaltsgebots. Kritisiert wurde vor allem, dass im Film kein Mitglied der im Film kritisierten parlamentarischen Untersuchungskommission (PUK-EMD) zu Wort kam. Auch die Sicht von Kritikern der Armee und anderen durch die Tätigkeit der P-26 potenziell Betroffenen kam nicht zum Ausdruck. Schliesslich sei auch die Bedrohung durch den Osten trotz neuerer Erkenntnisse überzeichnet worden.

4

Die UBI wies die Beschwerde einstimmig ab. Die Dokumentation zu einem geschichtlichen Thema müsse im Lichte des Sachgerechtigkeitsgebots nicht zwingend alle Aspekte umfassend abhandeln und könne ein Ereignis aus einem bestimmten Blickwinkel beleuchten, soweit dies für das Publikum erkennbar sei. Vorliegend wurde die Geschichte aus der Sicht einzelner Mitglieder der Geheimarmee erzählt, was für das Publikum klar erkennbar war. Die UBI hielt aber auch fest, dass einzelne Aussagen im Film präziser oder umfassender hätten dargestellt werden können. Dies betreffe etwa diejenigen zum Verteidigungsbudget, zur Bedrohungslage oder auch zum Bericht der PUK-EMD. Unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks handelte es sich dabei aber um redaktionelle Unvollkommenheiten bzw. Mängel in Nebenpunkten. Der Film erlaube es dem Publikum, zwischen Fakten und persönlichen Ansichten zu unterscheiden, weshalb das Sachgerechtigkeit Gebot nicht verletzt worden sei (b.788).

5

Gegen den Originalbeitrag, der ursprünglich im Rahmen der Sendung „Temps Présent“ am 21. Dezember 2017 auf RTS ausgestrahlt worden war, gingen ebenfalls Beanstandungen ein (b.787). Die UBI wies diese ebenfalls ab mit der ähnlichen Argumentation wie im Fall b. 788.

IV. Mängel als Nebenpunkte

1. Bezeichnung als «Querulant»

6

Zur Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebotes braucht es nach Ansicht der UBI eine gewisse Intensität. Auch wenn Mängel in einem Beitrag festgestellt werden, liegt keine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots vor, wenn diese Mängel insgesamt nicht verhinderten, dass sich das Publikum eine eigene Meinung zum fraglichen Beitrag bilden konnte. So beispielsweise im Entscheid b. 785, der die Sendung „Schweiz aktuell“ vom 15. Januar 2018 thematisierte. Darin wurde der Tierschützer Erwin Kessler als „neben einer anderen Person als »Querulant« bezeichnet. In der fraglichen Passage fragte der Redaktor die Personen, ob sie Querulanten seien, wenn sie doch mit allen Behörden bis hinauf zum Bundesgericht stritten. Für das Publikum war nach Ansicht der UBI aufgrund der Erklärung im Kommentar erkennbar, welche Bedeutung dem Begriff in der beanstandeten Passage zukam. Der Beschwerdeführer konnte sich zu diesem Vorwurf zudem mehrmals äussern und entschieden in Abrede stellen, dass er ein Querulant sei. Daraus schliesst die UBI, dass für das Publikum erkennbar war, dass es sich um eine umstrittene Aussage gehandelt hatte. Insofern sei den journalistischen Sorgfaltspflichten Rechnung getragen worden. Jedoch hätte durchaus auch erwähnt werden können, dass der Beschwerdeführer eine beachtliche Erfolgsquote aufweise, etwa bei Beschwerden, die er im eigenen Namen oder als Vertreter des VGT bei der UBI erhoben hatte.

2. Hinweis auf Nebenwirkungen und Alternativen

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Das Gesundheitsmagazin „Puls“ von Fernsehen SRF strahlte am 7. Mai 2018 eine Sendung zu Haarausfall aus und thematisierte das viel verwendete Medikament Finasterid, und in einem zweiten Filmbericht Alternativen zu diesem Medikament, welches teilweise erhebliche Nebenwirkungen zeitigt, auf. Mittels Popularbeschwerde rügten die Beschwerdeführer, dass im Beitrag über Haarausfall “Minoxidil” neben Haartransplantationen als einzige wirksame Alternative dargestellt worden sei. Die quantitative Bedeutung der Nebenwirkungen von “Minoxidil” sei ebenso wenig erwähnt worden wie weitere Alternativen. Die UBI lehnt die Beschwerde mit sechs zu drei Stimmen ab. Sie weist darauf hin, dass zwar der beanstandete Beitrag anders und differenzierter hätte ausgestaltet werden können. Alternative Präparate zu Medikamenten seien in pauschaler Weise aufgrund der fehlenden medizinisch-wissenschaftlichen Studien abgehandelt worden. Der Wirkstoff Thiocyanat als neue potentielle und nebenwirkungsfreie Variante bei Haarausfall habe keine Erwähnung gefunden. Die Fachleute hätten dagegen einhellig den Wirkstoff “Minoxidil” gegen Haarausfall empfohlen, ohne dabei die gemäss Kompendium am meisten auftretenden Nebenwirkungen zu erwähnen. Die UBI befand in ihrer Mehrheit, dass die Meinungsbildung des Publikums dadurch nicht verfälscht wurde, weil die Bewertungen der verschiedenen Präparate und Methoden in nachvollziehbarer und transparenter Weise erfolgten. Die Frage von Nebenwirkungen sei im Studiogespräch mehrfach angesprochen worden, womit die Moderation ihrer journalistischen Sorgfaltspflicht nach kam.

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Eine Minderheit der Kommissionsmitglieder war dagegen der Meinung, dass das Unterschlagen der wichtigsten Nebenwirkungen eines Wirkstoffs ein wesentlicher Mangel punkto sachgerechter Information darstellte und die freie Meinungsbildung des Publikums verunmöglichte. Zudem sei die Auswahl der Experten einseitig gewesen. Auch zum zweiten Teil des Beitrags, der  hauptsächlich beanstandet worden war, wies die Minderheit darauf hin, dass neue potentielle und nebenwirkungsfreie Varianten beim Haarausfall nicht einmal erwähnt wurden und auch in keiner Weise auf die möglichen Ursachen von Haarausfall eingegangen worden sei. Die Häufung dieser – im einzelnen vielleicht noch als Nebenpunkte zu qualifizierenden – Mängel führe dazu, dass die freie Meinungsbildung des Publikums manipuliert und so das Gebot der Sachgerechtigkeit verletzt worden sei (b.792).

3. Vollständigkeit in einer tagesaktuellen Nachrichtensendung

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Einstimmig abgewiesen wurde eine Beschwerde gegen die Nachrichtensendung „Tagesschau“ vom 30. Mai 2018 von Fernsehen SRF. Dort ging es um einen Beitrag mit dem Titel „Übernahme von EU-Recht“. Der Moderator wies im Beitrag einleitend darauf hin, dass die EU-Richtlinie ein Verbot von halbautomatischen Waffen vorsehe. Diese sei als Reaktion auf die Attentate von Paris vom 16. November 2015 erlassen worden. Im Filmbericht wurden Ausschnitte von Voten von Bundesrätin Sommaruga und von drei Nationalräten im Rahmen der parlamentarischen Debatte gezeigt. Die Beschwerdeführer sahen darin eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots und wiesen darauf hin, dass in Paris 130 Menschen nicht im Kugelhagel von automatischen Waffen gestorben seien, wie im Beitrag erwähnt, sondern dass auch vollautomatische Waffen benutzt worden seien. Im Beitrag sei somit nicht erwähnt worden, dass Anschläge ausschliesslich mit illegal erworbenen Waffen geprüft worden seien. Die UBI weist in ihrer abweisenden Begründung darauf hin, dass in einem zweieinhalb minütigen Beitrag in einer tagesaktuellen Nachrichtensendung nicht möglich ist, über alle Aspekte eines Themas zu informieren. Sie folgt damit der bisher allgemein akzeptierten programmrechtlichen Rechtsprechung. So hätte die Redaktion nicht zwingend erwähnen müssen, dass bei den Anschlägen in Paris illegal erworbene Waffen verwendet worden seien. Über die wesentlichen Fakten zur Vorgeschichte, zum Inhalt, zu den gegensätzlichen Meinungen sowie zum Ausgang der Nationalratsdebatte über das Waffenrecht und damit zum eigentlichen Thema des Beitrags informierte die Redaktion korrekt. Die nicht präzise Informationen über die bei den Attentaten in Paris verwendeten Waffen hätten die Meinungsbildung des Publikums zum Beitrag insgesamt nicht beeinträchtigt (b.795).

4. «Faktencheck» mit zu geringem Wahrheitsgehalt

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Erstmals in der Geschichte der UBI musste diese eine Publikation auf der Webseite von Swissinfo.ch beurteilen. Im Fall b. 778 ging es um die Publikation „Die No-Billag-Argumente im Faktencheck“ vom 25. September 2017 und „Solche Nachrichten sind für Auslandschweizer unentbehrlich“ vom 26. September 2017. Die Beschwerde wurde mit fünf zu drei Stimmen gutgeheissen. Da die beiden Publikationen mehr als fünf Monate vor der Eidgenössischen Volksabstimmung über die «No Billag»-Initiative veröffentlicht wurden, waren die in der sensiblen Zeit vor Urnengängen geltenden erhöhten Sorgfaltspflichten zur Gewährleistung der Chancengleichheit beider Lager noch nicht anwendbar. Die UBI prüfte die beiden Publikationen daher einzig auf die Vereinbarkeit mit dem Sachgerechtigkeitsgebot. Aufgrund des tendenziösen Charakters und der einseitigen Bewertungen der Aussagen der Nationalräte kam die UBI zum Schluss, dass sich die Leserschaft zum “Faktencheck” keine eigene Meinung bilden konnte. Die sieben Aussagen von Befürwortern der Initiative bezifferte die Redaktion im Durchschnitt mit einem Wahrheitsgehalt von 40 Prozent, die drei Aussagen von Gegnern der Initiative mit einem durchschnittlichen Wahrheitsgehalt von fast 97 Prozent. Die UBI kam zum Schluss, dass der “Faktencheck” das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt hat und hiess diesbezüglich die Beschwerde des Vizepräsidenten der Jungfreisinnigen des Kantons Zürich gut.

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Ebenfalls kontrovers beriet die UBI über den Swissinfo-Artikel “Solche Nachrichten sind für Auslandschweizer unentbehrlich”. Bemängelt wurde insbesondere, dass nicht erwähnt wurde, dass Auslandschweizer keine Radio- und Fernsehgebühren entrichten müssen. Insgesamt kam die UBI aber zum Schluss, dass dieser Mangel noch keine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots begründete. Die Funktionen der im Artikel Stellung nehmenden Auslandschweizer kamen in transparenter Weise zum Ausdruck. Die Beschlüsse des National- und Ständerats wurden korrekt zusammengefasst. Die UBI wies die Beschwerde deshalb bezüglich dieses Artikels mit sechs zu zwei Stimmen ab.

5. Fehlen nicht gravierender Nebenpunkte 

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Im Entscheid b.772 befasste sich die UBI mit der italienischsprachigen Konsumentensendung «Patti Ciari» von Fernsehen RSI und den Beiträgen «Leasing con fregatura» und «La trappola del leasing» vom 7. April 2017. Die Beanstanderin machte geltend, dass ihr Inkassounternehmen im Tessin in den Augen der Zuschauer in ein schlechtes Licht gerückt worden sei, da u.a. wesentliche Informationen zum Sachverhalt nicht berücksichtigt worden seien. Im Beitrag wurde eine anonyme Zeugin erwähnt, die wegen Nichtbezahlung von Leasingbeträgen vom Inkassounternehmen zur Zahlung aufgefordert worden war.

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Die UBI bemängelte einzig ein paar Nebenpunkte, die aber nicht einen derart gravierenden Mangel darstellten, dass sich das Publikum keine eigene Meinung machen konnte. Das Logo des Inkassounternehmens und die Unterschrift des Leiters der Tessiner Niederlassung waren in dem Schreiben vom 23. November 2016, welches im Beitrag im Vollbild dargestellt wurde, nicht sichtbar oder erkennbar. Zur anonymen Zeugin seien der Öffentlichkeit die wichtigsten Informationen zur Verfügung gestellt worden. Die Beanstanderin hätte auch Gelegenheit gehabt, sich zu äussern, und ihre Stellungnahme sei korrekt und angemessen vorgetragen worden.

6. Rechtskontrolle ist nicht Qualitätskontrolle

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In konstanter Praxis der UBI wird immer wieder darauf hingewiesen, dass sich die UBI auf eine Rechtskontrolle zu beschränken und keine Fachaufsicht und namentlich auch keine Qualitätskontrolle ausüben soll. Soweit es sich bei rundfunkrechtlich relevanten Mängeln des Beitrags um Nebenpunkte handelt und sich das Publikum zum Beitrag aufgrund des klar erkennbaren Themas und des Blickwinkels, der korrekt vermittelten Fakten insgesamt sowie zu den als persönlichen Ansichten erkennbaren Stellungnahme der in einer Sendung interviewten Personen eine eigene Meinung bilden kann, ist das Sachgerechtigkeitsgebot von Art. 4 Abs. 2 RTVG nicht verletzt. In diesem Sinne entschied die UBI zu einer Sendung der „Rundschau“ vom 30. August 2017 mit dem Beitrag „Gold-Deal mit Eritrea“ (b. 775).

V. Zum Auslassen von Fakten zur Affaire Hildebrand

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Die UBI beschäftigte sich auch mit einem Online-Artikel auf SRF News mit dem Titel „Die Fakten zur Affäre Hildebrand“ vom 23. August 2017 (Entscheid b. 776). Die Beschwerde wurde mit 8:1 Stimmen gutgeheissen. Im Beitrag dargestellt wurde eine Chronologie der Ereignisse im Zusammenhang mit dem ehemaligen Präsidenten der Schweizerische Nationalbank. Nach Ansicht der UBI fehlte eine E-Mail des Bankberaters von Philipp Hildebrand vom 16. August 2011. Darin erinnerte dieser den ehemaligen Nationalbankpräsidenten daran, dass er während eines Gesprächs vom Vortag gesagt habe, es gehe in Ordnung, wenn seine Frau den Anteil an US-Dollar erhöhen wolle. Diese E-Mail stand im Widerspruch zu den Aussagen des ehemaligen Nationalbankpräsidenten, wonach er nichts von der von seiner Frau kurz vor der Bekanntgabe der Festlegung des Euro-Mindestkurses von 1.20 Franken gemachten Transaktionen gewusst habe. Diese Faktenlage verstärkte auch den Eindruck, dass der Rücktritt von Hildebrand als Nationalbankpräsident nicht freiwillig, sondern auf Druck des Bankrats erfolgt war, nachdem dieser von der E-Mail Kenntnis genommen hatte. Die UBI kommt zum Schluss, dass die fehlende Erwähnung dieser E-Mail die freie Meinungsbildung der Leserschaft zum Artikel verunmöglichte. Diese wichtige Information sei geeignet gewesen, den Eindruck, welche die Chronologie bezüglich der Gründe für den Rücktritt Hildebrands als Nationalbankpräsidenten und der Rolle der anderen Protagonisten insgesamt vermittelt habe, entscheidend zu beeinflussen. Ein entsprechendes Vorwissen der Leserschaft zu dieser E-Mail habe nicht vorausgesetzt werden können. Die Redaktion missachtete zentrale journalistischen Sorgfaltspflichten, indem sie trotz viel Vorbereitungszeit ein wesentliches und bekanntes Faktum in der Chronologie unerwähnt liess. Deshalb sei das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt worden.

VI. Sendungsankündigung und Anmoderation

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Die Sendung »Arena« vom 13. April 2018 widmete sich der geplanten Waffenrechtgesetzgebung. Beanstandet wurde insbesondere, dass die Position der Gegner der Verschärfung des Waffenrechts nicht korrekt zum Ausdruck gekommen sei; auch die Ankündigung der Sendung auf der Webseite wurde als einseitig und tendenziös betrachtet wie auch die Anmoderation, als der Moderator in seine Jackentasche griff, um das Mikrofon hervorzuholen (Anspielung auf vermeintliche Waffe in der Jacke). Die UBI wies die Beschwerde ab und wies einmal mehr darauf hin, dass die Anforderungen an die Sachgerechtigkeit bei Diskussionssendungen weniger hoch seien als bei rein redaktionell aufbereiteten Sendungen. Insbesondere müsse genügend Raum für eine spontane Entwicklung der Diskussion bestehen (vgl. BGE 139 II 519). In der Anfangssequenz, der Anmoderation (Griff zu Jackentasche) erblickte die UBI keine Symbolik und keinen Zusammenhang zwischen dieser Sequenz und dem Gesetzesvorschlag, der diskutiert wurde. Es sei eine effekthaschende Einlage des Moderators gewesen ohne direkten Zusammenhang zu den thematisierten Aspekten des Waffenrechts. Bezüglich der Auswahl der Gäste standen sich zwei Befürworter und zwei Gegnerinnen in der Diskussion gegenüber. Zudem kamen neben einigen Gästen der Sendung noch ein Büchsenmacher und ein Psychiater zu Wort. Nach Meinung der UBI konnten sich beide Seiten zu den verschiedenen Aspekten äussern. Zum Hinweis auf der Webseite zur Sendung, wonach der Bundesrat einen Vorschlag unterbreitet habe, der die Armeeangehörigen und die Schützen kaum betreffe, meinte die UBI, dass dieser zu pauschal und zu undifferenziert war. Dieser Mangel verunmöglichte aber nicht die Meinungsbildung zur Sendungsankündigung insgesamt. Zudem wurde an späterer Stelle erwähnt, dass die Gegner einer Verschärfung des Waffenrechts einen Eingriff in die Grundrechte beklagen.

17

Grundsätzlich äusserte sich die UBI zur Frage der Sachgerechtigkeit einer Sendungsankündigung wie folgt: „Eine Sendungsankündigung kann nicht mit der eigentlichen Sendung oder einer Zusammenfassung derselben gleichgesetzt werden. Die Ankündigung weist auf die Themen und die Fragen hin, die in einer Sendung behandelt werden, sowie auf die beteiligten Personen. Eine Sendungsankündigung dient aber nicht dazu, dass sich die Leserschaft bereits eine eigene Meinung zu den in der Sendung behandelten Themen bilden kann. Die Ausgangslage, die sich primär stellenden Fragen, die gegensätzlichen Positionen von Befürwortern und Gegnern sowie die Identität der Teilnehmenden mit ihren Funktionen bzw. Interessen wurden in der Sendungsankündigung korrekt wiedergegeben“ (b. 789).

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Mit sechs zu drei Stimmen abgelehnt wurde auch eine Beschwerde gegen die Nachrichtensendung „Tagesschau“ vom 1. Mai 2018 mit dem Beitrag „Zeichen zwischen der Schweiz und der EU auf Annäherung“. Beanstandet wurde insbesondere der Hinweis auf neueste Umfragewerte, welche nahelegen, dass die Stimmung im Volk für ein Rahmenabkommen gekehrt habe. Die UBI bemängelte die Anmoderation mit dem Hinweis auf die Ergebnisse einer nicht näher bezeichneten Meinungsumfrage. Allerdings erfuhr im darauffolgenden Filmbericht das Publikum, aus welchen Gründen primär ein Stimmungswandel zum Rahmenabkommen stattgefunden hatte. Der Filmbericht relativierte die festgestellten Mängel in der Anmoderation, weshalb keine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebotes festgestellt wurde (b. 791).

VII. Fiktionale Serien und öffentliche Sittlichkeit

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Eher selten dürfte vorkommen, dass fiktionale Serien von Fernsehen SRF beanstandet werden. Die UBI hatte sich jedoch im 2018 mit der Serie „Der Bestatter“ zu befassen. Die Beanstander rügten, dass eine falsche und irreführende Darstellung eines Rottweilers die Würde von Tieren, vorliegend einer Hunderasse, missachtet habe. Soweit das Sachgerechtigkeitsgebot betroffen hätte sein können, hält die unabhängige Beschwerdeinstanz daran fest, dass von einem fiktiven Kriminalfilm, bei welchem die Spannung und Unterhaltung im Vordergrund stehe, nicht eine gleich präzise und sachgerechte Vermittlung der Wirklichkeit wie bei Informationssendungen erwartet werden könne. Die Programmautonomie und die künstlerische Freiheit würden damit in unzulässiger Weise eingeschränkt. Hingegen untersuchte die UBI die Darstellung des Hundes (zähnefletschend und blutrünstig) im Rahmen der Prüfung der öffentlichen Sittlichkeit gemäss Art. 4 Abs. 1 Satz 2 RTVG. Darunter subsumiert die UBI auch die Tierwürde, soweit diese nicht durch das Tierschutzgesetz gedeckt ist. In vielen Kantonen bestehe eine Bewilligungspflicht für den Erwerb von Rottweilern. Viele Menschen würden sich aufgrund von deren Grösse und der kräftigen Statur auch vor ihm fürchten. Es war denn auch nicht abwegig, in der Serie einen Rottweiler für die Rolle in der Krimifolge auszuwählen. Insgesamt erachtete die UBI den Einsatz des Hundes in der Krimifolge nicht als entwürdigend. Eine Gewaltverherrlichung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Satz 2 RTVG vermochte sie auch nicht zu erblicken, zumal der tödliche Kampf zwischen dem Rottweiler und seinem Opfer weder in der beanstandeten Folge noch im Trailer gezeigt wurde. Zu sehen war lediglich der bedrohlich zähnefletschende und schäumende Hund, bevor er sich auf das Opfer stürzte, wie auch Bilder des nach dem tödlichen Angriff verunstalteten Mannes. Die UBI kommt zum Schluss, dass die in den beanstandeten Ausstrahlungen gezeigte Gewalt im Rahmen eines Krimis nicht als besonders intensiv und eindringlich oder übermässig erschien (b. 781).

VIII. Sorgfaltspflicht bei abstimmungsrelevanten Beiträgen

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Spärlich gelangen Beanstandungen über Sendungen privater Radio- und Fernsehveranstalter an die UBI. Diese hatte sich im Entscheid vom 23. März 2018 (b. 777) zu einem Beitrag über die Rentenreform in den Nachrichtensendungen vom 18. September 2017 auf TeleBärn, Tele M1 und TeleZüri zu befassen. Mit fünf zu drei Stimmen wurde die Beanstandung, wonach der Beitrag über die Rentenreform, welche Gegenstand der eidgenössischen Volksabstimmung vom 24. September 2017 über die Altersvorsorge 2020 gebildet hattee, den falschen Eindruck erweckt habe, das Rentenalter könnte bei einer Annahme der Vorlage auf 70 Jahre steigen, gutgeheissen. Gemäss UBI vermittelte der Beitrag in einseitiger und tendenziöser Weise den Eindruck, im Abstimmungskampf sei eine Bestimmung übersehen worden, die von erheblicher negativer Tragweite für die Versicherten sei. Die betroffene Redaktion habe es unterlassen, darauf hinzuweisen, dass die strittige Bestimmung im Grundsatz bereits Teil der geltenden Rechtspraxis bildet. Zudem wurden Aussagen von Nationalrätin Jaqueline Badran, welche als einzige der angeführten Personen die Bedeutung der Bestimmung relativierte, vom Korrespondenten als „Kleinreden“ abgetan oder in einen falschen Kontext gestellt. Nicht zum Ausdruck kam zudem die besondere Interessenlage eines Konsumentenschutzvertreters, bei dem es sich nicht um einen unabhängigen Experten gehandelt hatte, wie es der Filmbericht beim Publikum suggerierte, sondern um den Vertreter einer Zeitschrift, die sich stark gegen die Rentenreform engagierte. Diese Mängel bei der Transparenz verunmöglichten dem Publikum, die Bedeutung der thematisierten Bestimmung korrekt einzuschätzen.

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Zudem ging es bei dem Verfahren auch um die Verletzung des Vielfaltsgebots von Art. 4 Abs. 4 RTVG, wonach besondere Anforderungen an Sendungen und Beiträge mit einem Bezug zu einer bevorstehenden Volksabstimmung abgeleitet wird. Da diese erhöhten Sorgfaltspflichten nur für konzessionierte Programme gelten, waren davon nur TeleBärn und Tele M1 betroffen. Die UBI kommt zum Schluss, dass dem Prinzip der Chancengleichheit als wichtige journalistische Sorgfaltspflicht bei abstimmungsrelevanten Beiträgen nicht Genüge getan wurde. Bezüglich der im Beitrag vertretenen Meinungen bestand ein Ungleichgewicht, indem einem Befürworter der Abstimmungsvorlage zwei Gegner gegenüberstanden. Zudem diente die Gestaltung des Beitrags nicht dazu, die Positionen der beiden Lager ausgewogen, fair und unparteilich darzustellen.

IX. Transparenz

1. Erkennbarer Fokus einer Diskussionsveranstaltung

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Auch wenn über eine Diskussionsveranstaltung im Radio berichtet wird, bedeutet das noch nicht, dass über alle Aspekte dieser Veranstaltung eine Zusammenfassung abgegeben werden muss. Im Entscheid b. 779 war eine Veranstaltung der schweizerischen Energiestiftung Anlass für einen kurzen Beitrag. Darin und bereits in der Anmoderation wurde aber für die Zuschauerin und den Zuschauer klar, dass es um die Frage ging, ob die Wirtschaft wachsen kann, wenn die Schweiz die Energiewende schaffen und die Pariser Klimaziele erreichen will. „Die Redaktion entschied sich in klar erkennbarer Weise dafür, die Frage der Vereinbarkeit von Energiewende und Wirtschaftswachstum in den Vordergrund zu rücken und dazu kurze Stellungnahmen von zwei Wissenschaftlern, die an der Veranstaltung referierten, auszustrahlen. Die unterschiedlichen Meinungen der beiden Experten kamen dabei in transparenter Weise zum Ausdruck“.

2. Satiresendungen als Spezialfall 

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Im Beitrag „Stinkwasser“ der Satiresendung „Zytlupe“ von Radio SRF 1 vom 2. Februar 2018 (b. 771) bezeichnete die Kabarettistin die Bauern als „staatlich subventionierte Brunnenvergifter“. Sie bezog sich auf die Problematik der Pestizide, welche sowohl das Trinkwasser als auch Mineralwasser betrifft. In konstanter Praxis wies die UBI darauf hin, dass in satirischen Beiträgen, in welchen das Publikum in erkennbarer Weise „nicht ernsthaft informiert“ werden soll, das Sachgerechtigkeitsgebot nur beschränkt gelte. Die im Beitrag vermittelten Informationen zu Gewässerverunreinigung durch Pestizide waren nicht immer ganz präzise, namentlich bezüglich der Schutzzonen für Mineralquellen. Der Kern der von der Kabarettistin thematisierten Problematik entsprach aber den Tatsachen, meinte die UBI. Der Beitrag verletzte nach Ansicht der UBI  Art. 4 Abs. 1 RTVG nicht, der die Beachtung der Grundrechte vorsieht. Mit dem Begriff „subventionierte Brunnenvergifter“ wies die Kabarettistin in zugespitzter sowie provokativer und damit für eine Satire typischen Weise darauf hin, dass Bauern auf der einen Seite Direktzahlungen für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen erhalten und auf der anderen Seite mehrheitlich für die Verunreinigung von Trinkwasser aufgrund des Einsatzes von Pestiziden verantwortlich seien. „Die Verwendung des Begriffs „Brunnenvergifter“ mag aufgrund des erwähnten historischen Kontextes problematisch sein. Wenn in satirischen Sendungen aber grundsätzlich nur noch politisch korrekte Wörter und Bezeichnungen verwendet werden dürften, würde diese Kunstform erheblich eingeschränkt und viel von ihrer Schärfe und Würze verlieren“ (b. 171).

X. «Recht auf Antenne»

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Von der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen abgelehnt wurde ein Zugangsgesuch zu einer Berichterstattung über zwei Volksmotionen im katholischen Konfessionsteil des Kantons St. Gallen. Der Beanstandeter rügte, dass das Regionaljournal Ostschweiz nicht über die beiden Volksmotionen „Qualitätsentwicklung“ und „geprüfter Datenschutz“ berichtet habe, obwohl der Redaktion genügend Sendezeit zur Verfügung gestanden hätte. Gemäss ständiger Praxis der UBI gibt es kein „Recht auf Antenne“ (vg. auch BGE 136 I 167). Eine Verweigerung des Zugangs zum Programm kann aber in gewissen Fällen problematisch sein, insbesondere wenn dadurch gleichzeitig mit der Meinungsäusserungsfreiheit auch das Rechtsgleichheitsgebot und das Diskriminierungsverbot berührt sind. Somit muss geprüft werden, ob der Programmveranstalter den Gesuchsteller in verfassungs- und konventionswidriger Weise diskriminiert hat.

25

Allgemein kommt die UBI zum Schluss, dass die Nichtberichterstattung über ein Ereignis von öffentlichem Interesse alleine noch keine rechtswidrige Verweigerung zu einem Radio- oder Fernsehprogramm darstellt. Ein damit verbundener Anspruch auf Zugang zu einem konkreten Radio- oder Fernsehprogramm besteht nur ausnahmsweise in qualifizierten Fällen. Im vorliegenden Fall betraf der verweigerte Zugang keine Sendung zu einer bevorstehenden Volksabstimmung oder Wahl. Der Entscheid der Redaktion, nicht über die beiden Volksmotionen zu berichten, sei Ausfluss der Programmautonomie der Veranstalter und der damit verbundenen freien Themenwahl. Jene erachtete die parlamentarischen Vorstösse als zu wenig relevant für eine Berichterstattung. Für den Beschwerdeführer mag diese Nichterwähnung aufgrund von dessen persönlicher Situation und nach dem Entscheid der Kollegienräte, nicht auf die beiden Volks Motionen einzutreten, hart sein. Die entsprechende Verweigerung des Zugangs beruht jedoch nicht auf der Diskriminierung des Beschwerdeführers oder einer generellen Tabuisierung von Kritik an der katholischen Kirche durch Radio SRF und ist somit auch nicht rechtswidrig (b. 174).

XI. RTS-Beiträge zum US-Präsident Trump

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Die erste Beschwerde richtete sich gegen einen Teil des Programms “Le Journal 19:30” vom 27. Juni 2017, das einem Live-Interview mit dem Governor of Virginia (USA) gewidmet war. Präsident Trump und seine politische Orientierung standen im Mittelpunkt der Fragen an den Gouverneur. In der Sequenz wurde der Gouverneur transparent als Oppositionsfigur zu Donald Trump eingeführt, nachdem er eine zentrale Rolle in Bill und Hillary Clintons Kampagnen gespielt hatte. Der Moderator stellte keine kritischen Fragen und nahm keine Stellung zu Gunsten von Präsident Trump. Die Öffentlichkeit hatte Vorkenntnisse über die Politik und die Kontroversen von Präsident Trump. Aus diesen Gründen kam die UBI zum Schluss, dass das Interview zwar einseitig geführt wurde, der Grundsatz der fairen Darstellung der Ereignisse aber nicht verletzt wurde. Die UBI wies die Beschwerde daher einstimmig zurück (b.783)

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Die zweite Beschwerde betraf das Programm “Infrafouge” vom 17. Januar 2018, das unter dem Thema “Trump: verrückt oder genial?”. Zwei Anhänger und zwei Gegner von Präsident Donald Trump waren zu Gast in der Show, die in der Lage waren, ihre Argumente zu entwickeln und ihre Ansichten über das Ergebnis des ersten Jahres der Präsidentschaft von Donald Trump darzulegen. Bei der Debatte ging es insbesondere um den Gesundheitszustand von Donald Trump. Die UBI war mehrheitlich der Ansicht, dass der Gesundheitszustand von Präsident Trump thematisiert werden konnte, da die offizielle Ankündigung des Ergebnisses eines Gesundheitstests durch den Hausarzt von Präsident Trump erfolgte, der zum Zeitpunkt der Ausstrahlung der angefochtenen Sendung in den Medien ausführlich diskutiert wurde (b.784).

Neuerscheinungen bis November 2019

Beriger, Julian-Ivan. – Online-Angebote als Bestandteil des medialen Service public in der Schweiz: Neuerfassung und verfassungsrechtlicher Rahmen vor dem Hintergrund der Digitalisierung, in: Digitalisierung – Gesellschaft – Recht: Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich. – Zürich: Dike, [2019]. – S. 161-182. – Literaturverz.

Boxler, Adrian. – Netzneutralität in der Schweiz: quo vadis? / Adrian Boxler, Noemi Bhalla, in: Digitalisierung – Gesellschaft – Recht: Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich. – Zürich: Dike, [2019]. – S. 103-123. – Literaturverz.

Datenschutztagung 2018: ein Blick auf aktuelle Rechtsentwicklungen: Referate der Tagung vom 12. September 2018 / Ueli Kieser … [et al.] (Hrsg.); mit Beitr. von Bruno Baeriswyl … [et al.]. – Zürich: Dike, [2019]. – © 2019. – 245 S.: Ill. – (Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis IRP-HSG; Bd. 108). Der vorliegende Tagungsband enthält die Beiträge der Datenschutztagung 2017, die am 12. September 2018 in Zürich stattfand und vom Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis der Universität St. Gallen veranstaltet wurde. – ISBN 978–303–891–1128

Dévaud, Blaise. – (Semi-)automatische Anonymisierung von Entscheiden, in: Trends und Communities der Rechtsinformatik. – Wien: Österreichische Computer Gesellschaft, 2017. – S. 117-122. – Literaturverz.

Freitag, Daniel A. – Liken von rechtsextremen Inhalten auf Facebook: Analyse der Strafbarkeit gemäss Art. 261bis StGB. In: Digitalisierung – Gesellschaft – Recht: Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich. – Zürich: Dike, [2019]. – S. 341-358. – Literaturverz.

Hartmann, Antonia. – Fake News, Wahrheit und Regulierung, in Digitalisierung – Gesellschaft – Recht : Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich. – Zürich: Dike, [2019]. – S. 81-99. – Literaturverz.

Justizberichterstattung in der direkten Demokratie: Kongress der Schweizerischen Vereinigung für Rechtsund Sozialphilosophie vom 22.-23. Juni 2017 in Bellinzona, herausgegeben von Daniel Kipfer und Anne Kühler. Stuttgart: Franz Steiner Verlag; [Baden-Baden]: Nomos, [2019]. © 2019. 170 p. (ARSP Beiheft ; 159)

Pichonnaz, Pascal, 1967-. – Personendaten und vernetzte Opjekte: Wer hat die Datenhoheit? In: Die Volkswirtschaft. – Münsingen-Bern. – Jg. 92(2019), H. 7, S. 40-42. – Franz. Fassung: Données personnelles et objets connectés: quels défis?

Schwander, Timo. – Das digitale Vermummungsverbot eine irreführende Analogie, in: Zeitschrift für Rechtspolitik. München. Jg. 52(2019), H. 7, S. 207-209

Seiler, Philippe. – Schranken bei der Werbung für Medizinprodukte: das Prinzip der Eigenverantwortung als zentrales Prinzip / Philippe Seiler, Markus Wang, in: Life Science Recht. – Bern. – 2019, H. 3, S. 169-175. – Existiert auch in elektronischer Form

Stöckli, Andreas. – Politische und religiöse Werbung an Fahrzeugen und Anlagen öffentlicher Verkehrsbetriebe, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht. – Zürich. – Jg. 120(2019), H. 9, S. 475 – 500

Stutz, Robert Mirko. – Wem gehören die ArbeitnehmerDesigns?, in: Sic !. – Zürich. – 2019, H. 9, S. 471-483. – Deutscher Text mit Zusammenfassung in Deutsch und Franz.

Toneatti, Michael. – Löschungsanspruch von personenbezogenen Daten des Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitgeberin: (inklusive Berücksichtigung der EU Datenschutz-Grundverordnung) / Zürich: Dike, [2019]. – © 2019. – 146 S.: Ill. – (Recht in privaten und öffentlichen Unternehmen; Bd. 29). Buchhandelsausg. der jur. Masterarbeit Univ. St.Gallen, 2019. – ISBN 978–303–891– 1210

Tissot, Nathalie. – Propriété intellectuelle: marques, brevets, droit d’auteur / Nathalie Tissot, Daniel Kraus, Vincent Salvadé ; avec la collab. de Steve Reusser. – Berne: Stämpfli, [2019]. – © 2019. – 420 p.; 23 cm. – (Précis de droit Stämpfli) – ISBN 978–372–720–7365

Weber, Rolf H., 1951-. – Digitalisierung und der Kampf ums Recht, in: Digitalisierung – Gesellschaft – Recht: Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich. – Zürich: Dike, [2019]. – S. 3-23. – Literaturverz.

An seiner Sitzung vom 27. November 2019 hat der Bundesrat die Botschaft für ein neues Bundesgesetz über die pauschale Vergütung der Mehrwertsteuer auf den Empfangsgebühren für Radio und Fernsehen verabschiedet. In der Vernehmlassung ist die Vorlage überwiegend auf Zustimmung gestossen.

An seiner Sitzung vom 27. November 2019 hat der Bundesrat die Botschaft für ein neues Bundesgesetz über die pauschale Vergütung der Mehrwertsteuer auf den Empfangsgebühren für Radio und Fernsehen verabschiedet. In der Vernehmlassung ist die Vorlage überwiegend auf Zustimmung gestossen.

Das Bundesgericht hat in zwei Leiturteilen festgehalten, dass auf den Empfangsgebühren keine Mehrwertsteuer erhoben werden darf und der Bund die zwischen 2010 und 2015 erhobenen Steuern zurückbezahlen muss. Zwischen den beiden Entscheiden überwies das Parlament die Motion Flückiger-Bäni, welche eine Rückerstattung der unrechtmässig erhobenen Mehrwertsteuer für alle Haushalte und Unternehmen verlangt. Damit alle Haushalte von einer pauschalen Rückerstattung profitieren können, ohne dass sie ein Rückzahlungsgesuch gestellt haben, muss eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden.

In seiner Botschaft für das neue Gesetz über die pauschale Vergütung der Mehrwertsteuer auf den Empfangsgebühren für Radio und Fernsehen sieht der Bundesrat vor, maximal 185 Millionen Franken zurückzuzahlen. Ausgangspunkt für diese Summe ist die zu Unrecht auf den Billag-Gebühren erhobene Mehrwertsteuer in der Höhe von 165 Millionen Franken. Aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse hat der Bundesrat die Frage der Verzinsung nochmals geprüft. Er berücksichtigt neu einen Verzugszins von 5% für 2 Jahre, was 17 Millionen Franken entspricht. Weiter ist eine Reserve von 3 Millionen Franken vorgesehen, falls die Zahl der Haushalte stärker steigt als heute prognostiziert. Aufgrund einer aktuellen Schätzung beträgt die Anzahl der berechtigten Haushalte voraussichtlich 3,7 Millionen. Im Vernehmlassungsentwurf ging der Bundesrat von 3,4 Millionen Haushalten im Auszahlungsjahr aus. Die Berücksichtigung eines Verzugszinses führt dazu, dass die Gutschrift trotz des Anstieges der Haushalte unverändert bleibt. Sie beträgt weiterhin 50 Franken pro Haushalt. Mit der pauschalen Vergütung der Mehrwertsteuer hat sich der Bundesrat für eine einfache und effiziente Lösung entschieden, die in der Vernehmlassung begrüsst wurde. Diese minimiert den Aufwand: die Haushalte brauchen nicht aktiv zu werden und es müssen keine aufwändigen und kostspieligen Einzelfallabklärungen getroffen werden.

Keine pauschale Vergütung für die Unternehmen

Entgegen der überwiesenen Motion Flückiger-Bäni ist aus Sicht des Bundesrates für die Unternehmen eine pauschale Vergütung nicht angezeigt. Die meisten von ihnen konnten die Vorsteuer abziehen und haben keine wirtschaftliche Einbusse erlitten. Die anderen Unternehmen können ihre individuellen Ansprüche weiterhin gegenüber dem BAKOM geltend machen. Im Ganzen hat der Bund zwischen 2010 und 2015 von den Unternehmen rund fünf Millionen Franken Mehrwertsteuer auf den Empfangsgebühren eingenommen. Von den 43 Vernehmlassungsteilnehmenden forderten nur fünf eine gesetzliche Grundlage auch für Unternehmen.

Falls das Parlament einer pauschalen Vergütung zustimmt, können die Gutschriften voraussichtlich im 2021 erfolgen. (BAKOM)

Die im Fall Spiess-Hegglin c. Ringier erhobene Forderung hat einen schweren Stand

Dr. Andreas Meili, Meili Pfortmüller Rechtsanwälte, Zürich

Zusammenfassung: Die Frage, ob ein Medienschaffender gerichtlich dazu gezwungen werden kann, sich bei der Person zu entschuldigen beschäftigt zurzeit die Zuger Justiz im Fall Spiess-Hegglin gegen Ringier. Der Autor analysiert die einschlägige schweizerischen und deutsche Judikatur und Literatur und zeigt auf, dass gegen einen Entschuldigungsanspruch insbesondere grundrechtliche Argumente sprechen. Niemandem soll mit staatlichen Mitteln eine Meinung aufgezwungen werden. Zudem sei es problematisch, wenn das Recht den Boden der Objektivität verlasse und sich auf den unsicheren Grund subjektiver Gefühlsbekundungen begebe.

Résumé: La justice peut-elle obliger une journaliste ou un journaliste à présenter des excuses? C’est la question que doit actuellement trancher la justice zougoise en lien avec les plaintes de Jolanda Spiess-Hegglin, l’ancienne députée écologiste du Parlement cantonal, contre Ringier. L’article analyse la jurisprudence et la littérature suisses et allemandes dans ce domaine et montre que la demande se heurte en particulier à des arguments de droit fondamental. Aucun moyen étatique de permet d’obliger quelqu’un à adopter une certaine opinion. L’auteur de l’article estime en outre qu’il est problématique que le droit quitte le terrain de l’objectivité pour se déplacer sur celui, moins stable, de la manifestation subjective de sentiments.

I. Aktualität der Fragestellung

1

Die Frage, ob ein Medienschaffender gerichtlich dazu gezwungen werden kann, sich bei der Person, die von seiner Berichterstattung in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt worden ist, zu entschuldigen, beschäftigt zurzeit das Obergericht des Kantons Zug in der medienträchtigen Auseinandersetzung zwischen der ehemaligen Zuger Kantonsrätin Jolanda Spiess-Hegglin und der Ringier AG, Herausgeberin der Boulevardzeitung «Blick». Beide Parteien haben gegen den erstinstanzlichen Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 8. Mai 2019^[1] Berufung eingelegt. Die Klägerin Spiess-Hegglin forderte im Verfahren vor dem Kantonsgericht u.a., dass sich Ringier verpflichtet, in grossformatiger Aufmachung einen mit «Entschuldigung Jolanda Spiess-Hegglin!» überschriebenen Text auf der Frontseite des «Blick» sowie auf blick.ch zu veröffentlichen. Darin sollte der «Blick» die „unfaire und persönlichkeitsverletzende Berichterstattung“ bedauern und sich bei Spiess-Hegglin entschuldigen.

2

Das Kantonsgericht wies die Klage in diesem Punkt ab und begründete dies kurz und bündig wie folgt (vgl. E. 3.2):

„Gemäss Art. 28a Abs. 2 ZGB kann der widerrechtlich in seiner Persönlichkeit Verletzte verlangen, dass das richterliche Urteil oder aber eine Berichtigung veröffentlicht wird. (…). Darüber hinaus kann der Verletzte die Mitteilung oder Publikation einer Richtigstellung verlange, das heisst eines Textes, der Fehlinformationen in der beanstandeten Publikation korrigiert. Eine Entschuldigung des Verletzten oder eine Erklärung, dass dieser seine Äusserungen zurückziehe, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung indes nicht verlangt werden (Urteil des Bundesgerichts 5A_309/2013 vom 4. November 2013, E. 6.3.3; Meili, a.a.O., Art. 28a ZGB N 10[2]).“

3

Im Folgenden wird die Frage vertieft geprüft, ob das Kantonsgericht Zug richtig entschieden hat. Dazu hilft auch ein kurzer Rechtsvergleich:

1. Schweizer Recht

4

Im Schweizer Recht wird ein persönlichkeitsrechtlicher Anspruch auf Entschuldigung kontrovers diskutiert, aber mehrheitlich abgelehnt. Insbesondere das Bundesgericht nimmt dazu in BGE 5A_309/2013 E. 6.3.3 inzwischen^[3] einen klar negativen Standpunkt ein:

„(…) Nicht nur bleiben dem Gericht die tatsächlichen Motive für eine Entschuldigung verschlossen; es hätte auch gar keine Möglichkeit, eine Entschuldigung zu erzwingen. Das Gericht kann höchstens feststellen, dass der Beschwerdegegner 1 sein Unrecht eingestanden und sich bei der Beschwerdeführerin entschuldigt hat. Hingegen kann das Gericht niemanden (…) zwingen, sich zu entschuldigen. (…).“

5

Auch die Lehre steht einem solchen Anspruch mehrheitlich ablehnend gegenüber:

6

Steinauer/Fountoulakis halten fest, dass „le droit de réponse ne peut pas être exercé à propos de telles affirmation de caractère subjectif“.^[4] Nobel/Weber vertreten die Auffassung, dass mit den Klagen gemäss Art. 28a Abs. 2 ZGB weder eine Entschuldigung noch ein Rückzug der verletzenden Äusserungen verlangt werden kann, da die Berichtigung „notwendigerweise eine Darstellung aus Sicht des obsiegenden Klägers ist“.^[5]

7

Diese Auffassung wird auch vom Autor des vorliegenden Beitrags vertreten.^[6] Gegen die Entschuldigung als Rechtsbehelf spricht aus seiner Sicht insbesondere das Argument von Brückner, wonach es bei der Berichtigungsklage gemäss Art. 28a Abs. 2 ZGB „um die richterlich-neutrale Feststellung der Unwahrheit der ursprünglichen Verunglimpfung und um die Verurteilung der Verletzerin dazu, die Unwahrheit selber zurückzunehmen“, geht.^[7] Bei der Richtigstellung gemäss Art. 28a Abs. 2 ZGB geht es also nicht um ein subjektives Schuldeingeständnis, sondern um die Korrektur objektiv unwahrer Tatsachenbehauptungen. Das Recht ist somit auf objektivierbare Äusserungen beschränkt und lässt subjektive Äusserungen aussen vor, d.h. sieht keine Rechtsbehelfe dagegen vor.

8

Nicht klar für oder gegen einen rechtlich durchsetzbaren Entschuldigungsanspruch sprechen sich Hausheer/Aebi-Müller aus. Sie beschreiben Art. 28a ZGB als Bestimmung, die die zur Verfügung stehenden spezifisch persönlichkeitsrechtlichen Rechtsbehelfe aufzählt.^[8] Ob die Aufzählung abschliessend ist oder nicht, wird nicht gesagt. Sie nennen aber die Entschuldigung als mögliche „andere Art der Genugtuung“ i.S.v. Art. 49 Abs. 2 OR und verweisen dazu auf BGE 5A_309/2013 E. 6.3.3.^[9] Ob damit ein klag- und vollstreckbarer Anspruch auf eine Entschuldigung besteht, wird damit nicht gesagt.

9

An anderer Stelle befürworten Aebi-Müller^[10] sowie Schwenzer^[11] einen Anspruch auf Entschuldigung. Wenn Aebi-Müller dazu jedoch ausführt, das Bundesgericht habe einen solchen Anspruch bejaht, und dazu auf BGE 5A_309/2013, E. 6.3.3 verweist, trifft dies nach dem Gesagten nicht zu. Ohne Bezugnahme auf diesen Entscheid spricht sich zudem Fischer für einen klagbaren Anspruch auf „Widerruf einer Beleidigung“ aus.^[12]

10

Auch Hrubesch-Millauer/Bruggisser äussern sich zu BGE 5A_309/2013, E. 6.3.3. Im Unterschied zu Aebi-Müller, Fischer und Schwenzer anerkennen sie jedoch keinen klag- und vollstreckbaren Anspruch auf Entschuldigung, sondern weisen nur darauf hin, dass die Veröffentlichung einer Entschuldigung „eine weitere Art der Genugtuung“ nach Art. 49 Abs. 2 OR darstellen kann.^[13] Dem ist beizupflichten, ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf eine Entschuldigung lässt sich daraus aber nicht herleiten. Ähnlich wie Hrubesch-Millauer/Bruggisser äussern sich auch Brehm^[14] und Müller^[15], beide jedoch ohne Bezugnahme auf den genannten BGE.

2. Deutsches Recht

11

Klarer als im Schweizer Recht wird ein klag- und vollstreckbarer Anspruch auf Entschuldigung im deutschen Recht abgelehnt.

12

Aus der jüngsten Rechtsprechung ist ein Beschluss des BGH  vom 19. Juli 2018^[16] zu nennen. Es ging um die Vollstreckung eines polnischen Urteils in Deutschland, womit der deutsche Fernsehsender ZDF verpflichtet wurde, eine in einer Äusserung enthaltene Geschichtsverfälschung zu bedauern und sich für die daraus resultierende Persönlichkeitsverletzung zu entschuldigen. Der BGH hielt in seinem Beschluss fest, dass die Vollstreckung eines solchen Urteils „offenkundig gegen das Grundrecht auf negative Meinungsfreiheit und gegen den deutschen ordre public“ verstosse.

13

In seiner Begründung hielt der BGH fest (vgl. Rz 20 ff.):

„Die Umschreibung einer (…) Programmankündigung als Geschichtsverfälschung und als Verletzung des Persönlichkeitsrechts (…) ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung, nicht jedoch eine Tatsache, deren Wahrheitsgehalt überprüft werden könnte. Mit dem Ausdruck des Bedauerns und mit der Bitte um Entschuldigung soll sich die Antragsgegnerin dieser Bewertung anschliessen und als eigene Meinung veröffentlichen. (…).

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs kann niemand von Rechts wegen gezwungen werden, sich fremde Werturteile und Meinungen zu eigen zu machen (BGH, Urteil vom 17. Juni 1953 - VI ZR 51/52, BGHZ 10, 104, 105; vom 22. April 2008 (VI ZR 83/07, BGHZ 176, 175 Rn. 16)). Im zuletzt genannten Urteil heisst es, die Berichtigung von Äusserungen, die auf ihren Wahrheitsgehalt im Beweisweg objektiv nicht überprüft werden können, weil sie nur eine subjektive Meinung, also ein wertendes Urteil enthalten, könne nicht verlangt werden. Die Pflicht zur Übernahme einer fremden Meinungsäusserung unterliegt denselben verfassungsmässigen Grenzen wie diejenige zum Unterlassen einer eigenen Meinungsbildung. Das Bundesverfassungsgericht geht ebenfalls davon aus, dass ein Überzeugungswandel nicht verlangt werden kann (BVerfGE 28, 1 ff.). In einer neueren Entscheidung hat es angenommen, die Presse dürfe nach einer rechtmässigen Verdachtsberichterstattung, die sich später als unrichtig erwiesen habe, nicht zu einer (eigenen) Neubewertung der veränderten Sachlage verpflichtet werden (BVerGE, WM 2018, 12167 Rn. 21). Entgegen der Ansicht des Antragstellers geht es hier nicht darum, ob die Ausgangserklärung (…) rechtmässig oder rechtswidrig war. Es geht um die Frage, ob die Antragsgegnerin zur Übernahm einer fremden Meinung verpflichtet werden kann. Wenn schon die Pflicht zur Abgabe einer eigenen Stellungnahme gegen die negative Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG verstösst, gilt dies erst recht für die Pflicht, eine vorgegebene Bewertung als eigene Meinung veröffentlichen zu müssen.

Der durch eine Vollstreckung des Urteils (…) bewirkte Eingriff in das Grundrecht der Antragsgegnerin aus Art. 5 GG verstiesse offensichtlich gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsgrundsatz.“

14

Auch die deutsche Lehre lehnt einen klag- und vollstreckbaren Anspruch auf Entschuldigung ab:

15

Ricker/Weberling betonen, dass hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen für eine Berichtigung nach §§ 823 und 1004 BGB der Grundsatz gilt „dass nur Tatsachenbehauptungen widerrufsfähig sind, nicht aber Meinungsäusserungen. (…) Denn die Freiheit der Meinungsäusserung und der Meinungsbildung, die in Art. 5 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt sind, setzt einen offenen Meinungsaustausch voraus, der sich in Rede und Gegenrede vollzieht (vgl. BVerGE 20, S. 174 f., 12, S. 125). Dieses Grundrecht verbietet es, mit staatlichen Mitteln die Aufgabe einer bestimmten Meinung zu erzwingen (BGH in NJW 2008, S. 2263).“^[17]

16

Gemäss Ricker/Weberling gelten für die Form des Widerrufs (Berichtigung) zudem folgende Massstäbe: „Grundsätzlich ist die schonendste Formulierung zu wählen (BGH in GRUR 1969, S. 555). Der Widerruf darf nicht zur Demütigung führen (BVerGE in NJW 1998, S. 1383; in NJW 1970, S. 651; Gross in AfP 2005, S. 150).“^[18]

17

Prinz/Peter weisen ebenfalls auf BVerGE in NJW 1970, S. 651 hin, wonach der Erklärende durch die Berichtigungserklärung „nicht ‘gedemütigt’, sein Wille nicht gebrochen werden“ darf. „Seine Überzeugung muss er nicht ändern.“^[19]

18

Auch Dillmann betont in seiner rechtsvergleichenden Studie zum Schutz der Privatsphäre gegenüber Medien in Deutschland und Japan, dass in Deutschland die Möglichkeit, eine Person zur Abgabe einer Entschuldigung zu verpflichten, ausdrücklich abgelehnt wird.^[20] Er verweist dazu auf ein Urteil des BGH aus dem Jahr 1963, worin wiederum auf ein früheres rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Hamburg verwiesen wird, mit dem der Antrag einer Fernsehmoderatorin auf Veröffentlichung einer entschuldigenden Erklärung (Ausdruck des Bedauerns) im «Stern» abgewiesen wurde.^[21]

3. Konsequenzen für den Fall Spiess-Hegglin c. Ringier

19

Eine nüchterne Analyse der einschlägigen schweizerischen und deutschen Judikatur und Literatur zeigt, dass der von Frau Spiess-Hegglin geltend gemachte Entschuldigungsanspruch einen schweren Stand hat. Insbesondere grundrechtliche Argumente sprechen auch in der Schweiz gegen einen solchen Anspruch. Denn grundrechtlich soll niemand mit staatlichen Mitteln gezwungen werden, seine eigene Meinung aufzugeben oder eine fremde Meinung anzunehmen. Zudem ist es aus Gründen der Rechtssicherheit heikel, wenn das Recht den soliden Boden der Objektivität verlässt und sich auf den schwammigen Grund subjektiver Gefühlsbekundungen begibt.

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Die Entgegnung zu diesem Beitrag, verfasst von Manuel Bertschi, finden Sie ab 3.12.2019 auf dieser Website unter dem Titel «Die Publikation einer „Entschuldigung“ kann ein klag- und durchsetzbarer Anspruch sein». 

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Fussnoten:

1. Entscheid Nr. A1 2017 55. ↑

2. Recte: N 13. ↑

3. Noch offen gelassen im unveröff. BGE vom 23. Juni 1998 i.S. D et al., E. 7b a.E. ↑

4. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz 648c. ↑

5. Nobel/Weber, Medienrecht, 3. A., 2007 Bern, 4. Kap., Rz 133. ↑

6. Meili, Basler Komm. zu Art. 28a ZGB, N 13. ↑

7. Brückner, Das Personenrecht des ZGB: (ohne Beurkundung des Personenstandes), Zürich 2000, Rz 718. ↑

8. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. A., Bern 2016, Rz 14.01. ↑

9. Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O., vgl. Rz 14.61. ↑

10. Aebi-Müller, Urteil des Bundesgerichts vom 4. November 2013 (5A_309/2013), Medialex 2014, 41 ff.; id., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2013, ZBJV 150/2014, 369 ff. ↑

11. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 7. A., Bern 2016, 120. ↑

12. Fischer, in: Kren Kostkiewicz et al. (Hrsg.), Kommentar zu Art. 49 OR, N 34 f.: „Der Richter kann namentlich auf eine andere Art der Genugtuung erkennen.“ ↑

13. Hrubesch-Millauer/Bruggisser, Rechtsprechungsübersicht Personenrecht und Einleitungsartikel, AJP 2014, 718 ff., 721 f. ↑

14. Brehm, Berner Komm. zu Art. 49 OR, N 113 f. ↑

15. Müller, in: Furrer/Schnyder (Hrsg.), Handkomm. zu Art. 49 OR, N 16 m.H. darauf, dass diese Arten von Genugtuung „jedoch in der Lehre umstritten“ sind. ↑

16. Entscheid-Nr. IX ZB 10/18. ↑

17. Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, 6. A., München 2012, Kap. 44, Rz 19 m.H. ↑

18. Ricker/Weberling, a.a.O. Rz 25. ↑

19. Prinz/Peter, Medienrecht, München 1999, Rz 696. ↑

20. ZJAPANR / J.JAPAN.L Nr. 35/2013, S. 259 ff., u.a. m.H. auf RIXECKER, in: MüKo-BGB, Rdnr. 221. ↑

21. Urteil des BGHZ vom 5. März 1963, VI ZR 55/62, S. 3 und 5. ↑

Damit Art. 320 StGB unter dem Öffentlichkeitsprinzip das Legalitätsprinzip wahrt, braucht es eine Anpassung durch den Gesetzgeber

Caroline Thalner, lic.oec.publ, BLaw, juristische Mitarbeiterin Anwaltskanzlei SchmidPartner, Zürich

Zusammenfassung: Auf Bundesebene fand im Jahr 2006 ein Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungs- hin zum Öffentlichkeitsprinzip statt. Durch das Dahinfallen des Geheimhaltungsprinzips wird das Amtsgeheimnis neu definiert und eingeschränkt. Damit Art. 320 StGB unter dem Öffentlichkeitsprinzip das Legalitätsprinzip wahrt, braucht es eine Anpassung durch den Gesetzgeber. Innerhalb der Norm wird eine Delegation zum Erlassen einer Ausfüllungsnorm benötigt, die entweder Verweise auf die relevanten Spezialgesetze oder die tatsächlich geheimen Informationen beinhalten müssen. Nur so kann die notwendige Rechtssicherheit in der Praxis hergestellt werden und dem Öffentlichkeitsprinzip zum Durchbruch verholfen werden.

Résumé: Sur le plan fédéral, le principe de transparence a pris le pas sur le principe de confidentialité en 2006, année du changement de paradigme. Le secret de fonction a été redéfini – et restreint. Il faut adapter l’art. 320 du Code pénal (violation du secret de fonction) pour que le principe de légalité soit toujours garanti. C’est la seule façon de garantir la sécurité du droit dans la pratique et de permettre au principe de transparence de se déployer pleinement.

Der vorliegende Beitrag beruht auf einigen zentralen Ergebnissen meiner Masterarbeit, die nachfolgend in stark gekürzter Form wiedergegeben werden .^[1]

I. Einleitung

1 

Mit der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips auf Bundesebene im Jahr 2006 fand in der öffentlichen Verwaltung ein Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungs- hin zum Öffentlichkeitsprinzip statt.^[2] Anlässlich der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes auf Bundesebene (BGÖ) kam daher die Frage nach den Auswirkungen auf das Amtsgeheimnis auf. Im FAQ zum BGÖ nimmt das BJ zu diesem Thema wie folgt Stellung: „Das Amtsgeheimnis ist in seiner Tragweite indirekt neu definiert. Dem Amtsgeheimnis unterliegen nur noch Informationen, die nicht in den Geltungsbereich des BGÖ fallen, die durch spezialgesetzliche Bestimmungen als geheim erklärt werden oder die unter eine der im Öffentlichkeitsgesetz selbst vorgesehenen Ausnahmebestimmungen fallen.“^[3] Diese Aussage ist für den Tatbestand der Amtsgeheimnisverletzung von elementarer Bedeutung, da das Öffentlichkeitsprinzip den Geheimnisbegriff stark einschränkt und neu definiert.^[4] Unterliegt die behördliche Tätigkeit dem Öffentlichkeitsprinzip, so besteht grundsätzlich kein Geheimnis nach Art. 320 StGB, da der freie Zugang zu amtlichen Dokumenten vermutet wird.^[5] Die Geheimhaltung ist nicht mehr der Grundsatz, sondern die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme.^[6] Sie hat nur noch dort ihre Berechtigung, wo sie zum Schutz von öffentlichen oder privaten Interessen gesetzlich verankert ist.^[7]

2

Die rechtliche Beurteilung der Amtsgeheimnisverletzung ist dadurch eine andere, als noch zu Zeiten des Geheimhaltungsprinzips. Die weit verbreiteten allgemeinen behördlichen Schweigepflichten welche die Grundlage des Geheimhaltungsprinzips bildeten, wurden obsolet.^[8]

3

Trotz des Paradigmenwechsels ist seit Einführung des BGÖ keine erkennbare Änderung in der Rechtspraxis zu Art. 320 Abs. 1 StGB eingetreten. Gerichte beurteilen das Vorliegen eines Amtsgeheimnisses nach wie vor aus der Perspektive des Geheimhaltungsprinzips.^[9] Auch von Seiten der Lehre fehlt eine vertiefte wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Problematik. In einem Lehrmittel wird ohne weitere Erklärung die Meinung vertreten, dass das Öffentlichkeitsprinzip keine Auswirkungen auf das Amtsgeheimnis hat.^[10] Für die öffentliche Verwaltung hat diese ambivalente Haltung aber zur Folge, dass Beamte im Alltag zwei diametralen Forderungen ausgesetzt sind: Einerseits wird aufgrund des Öffentlichkeitsprinzips vollständige Transparenz verlangt, andererseits wird unter Art. 320 Abs. 1 StGB nach wie vor das Geheimhaltungsprinzip geschützt.

4

Die zwei unterschiedlichen Betrachtungsweisen, welche nicht zuletzt in der Rechtsprechung und damit in der Rechtssicherheit der Rechtsanwender fundamental verschiedene Auswirkungen haben können, werden hier zum Anlass genommen, mögliche Einflüsse des Öffentlichkeitsprinzips auf das Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) zu untersuchen. Das gesetzlich verankerte Öffentlichkeitsprinzip, und damit die Forderung nach Transparenz, bleibt Makulatur, solange Beamte bei jeder Herausgabe von Dokumenten mit einer Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren (Art. 320 Abs. 1 StGB) rechnen müssen.

5

In Kapitel II wird des Amtsgeheimnisses erläutert. Der Fokus liegt auf dem Geheimnisbegriff und der Entwicklung des Tatobjekts. Anschliessend folgt eine kurze Beschreibung des Öffentlichkeitsgesetzes. Der Schwerpunkt liegt bei den für eine Amtsgeheimnisverletzung relevanten Themen. Kapitel IV und V widmen sich der Kompetenzverteilung im Strafrecht und dem BGÖ und dem Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB). In Kapitel VI wird aus den zuvor erarbeiteten Blickwinkeln die Auswirkung des Öffentlichkeitsprinzips auf das Amtsgeheimnis analysiert. Der Artikel schliesst mit einer Zusammenfassung in Kapitel VII.

II. Amtsgeheimnis

6

Die Entwicklung des Amtsgeheimnisses lässt sich zurückverfolgen bis in die Zeit des Absolutismus im 16. Jahrhundert. Absolutistischen Herrschern diente die Geheimhaltung staatlicher Angelegenheiten zur Absicherung ihrer Macht, Positives wurde veröffentlicht und Ungünstiges geheim gehalten.^[11] Durch die Freiheitsideen der französischen Revolution wurde das absolutistische Herrschaftsdenken im 18 Jh. zurückgedrängt. Als Folge dieser Veränderung erlebte das Bedürfnis nach einem Amtsgeheimnis eine starke Abschwächung.^[12] In der Schweiz verankerte das Bundesgesetz über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 4. Februar 1853 das Amtsgeheimnis auf Bundesebene unter dem vierten Titel: Verbrechen, welche von den Bundesbeamten in ihrer amtlichen Eigenschaft verübt werden. Das Amtsgeheimnis war beschränkt auf Mitteilungen über mündliche Verhandlungen und über Akten, deren Geheimhaltung dem Beamten geboten war (Art. 53 lit. c aStGB).^[13] Nicht um seiner selbst Willen wird das Amtsgeheimnis geschützt, sondern wegen des Schadens für den Staat oder die Privatperson durch eine Verletzung.^[14]

7

Im Laufe des 20 Jh. trat der „Öffentlichkeitsanspruch“ des 18 Jh. mehr und mehr in den Hintergrund. In der öffentlichen Verwaltung der Schweiz breitete sich verstärkt und umfassend das Geheimhaltungsprinzip aus. Das Amtsgeheimnis war nicht mehr Mittel zum Zweck sondern erfüllte einen Selbstzweck.“^[15]

1. Geheimnisbegriff

8

Im alltäglichen Sprachgebrauch wirkt der Begriff des Geheimnisses vertraut, die rechtliche Definition bereitet jedoch grössere Schwierigkeiten.^[16] Bei Einführung des Straftatbestandes hat der Gesetzgeber auf eine Legaldefinition des Geheimnisbegriffes verzichtet, im Bewusstsein, dass das Geheimnis ein schwer fassbarer Begriff ist.^[17]

9

Für Carl Stoos welcher im Jahr 1901 seinen Vorentwurf zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vorstellte, wurden vom Amtsgeheimnis nur geheime Verhandlungen der Behörden und geheime gerichtliche Untersuchungen abgedeckt.^[18] Wenige Jahre später hatte sich die Vorstellung des Amtsgeheimnisses bereits stark geändert. Emil Zürcher splittete das Amtsgeheimnis, in seinen „Erläuterungen zum Vorentwurf 1908“, in das Staatsgeheimnis und Privatgeheimnis auf. Für Zürcher bezog sich das Staatsgeheimnis auf die politische Tätigkeit, auf Verwaltung des Staatsvermögens und das Fiskalgeheimnis. Das Privatgeheimnis umfasste alle Geheimnisse, die ein Privater dem Beamten in dessen amtlichen Stellung anvertrauen musste (z.B. Post- und Fernmeldegeheimnis, Steuergeheimnis) oder die auch gegen den Willen des Privaten in die Kenntnis des Beamten gelangten (z.B. Betriebs- und Fabrikationsgeheimnis).“^[19]

10

Heute wird im Schweizer Strafrecht zwischen dem formellen und dem materiellen Geheimnisbegriff unterschieden.^[20] Diese Trennung fand erst im Jahre 1982 statt, als das Bundesgericht Art. 293 StGB den formellen und Art. 320 StGB ausschliesslich den materiellen Geheimnisbegriff zugrunde legte.^[21] Zu Art. 320 Abs. 1 StGB heisst es wie folgt: „Der Geheimhaltungspflicht unterliegt jedes materielle Geheimnis, das Behördenmitgliedern oder Beamten anvertraut wird, selbst wenn keine beamtenrechtliche oder sonstige Norm das ausdrücklich sagen sollte.“^[22] Durch diese Trennung kam es systematisch auch zu einem Unterschied zwischen strafrechtlichem Amtsgeheimnis und verwaltungsrechtlicher Schweigepflicht. Konsequenterweise folgt daraus, dass der strafrechtliche Schutz des Amtsgeheimnisses weniger weit geht als die öffentlich-rechtliche allgemeine Geheimhaltungspflicht. Diese verpflichten häufig zu einer generellen Verschwiegenheit, unabhängig davon, ob materiell ein Geheimnis vorliegt. Art. 320 StGB schützt daher nur einen Kernbestand von konkreten, tatsächlichen Geheimnissen.^[23] In der Rechtsprechung, aber auch vom Gesetzgeber, wurde diese Trennung soweit ersichtlich nicht vorgenommen. Es gab in den letzten 40 Jahren keine systematische Anpassung im Verwaltungsrecht. Neben begrifflichen Ungenauigkeiten wie Amtsgeheimnis anstatt Schweigepflicht (z.B. Art. 14 Abs. 1 FINMAG) fehlen fast vollständig Strafbestimmungen zu den verwaltungsrechtlichen Schweigepflichten. Diese systematische Ungenauigkeit hatte und hat zur Folge, dass die Verletzung von öffentlich-rechtlichen Schweigepflichten in der Praxis als strafrechtliche Amtsgeheimnisverletzung nach Art. 320 StGB geahndet werden.^[24] Der Anschein besteht, dass die strafrechtliche Verfolgung einer Geheimnisverletzung nicht ultima ratio ist, sondern das Mittel der ersten (einzigen) Wahl.^[25]

11

Im Folgenden wird auf die Voraussetzungen des materiellen Geheimnisbegriffes etwas näher eingegangen.

2. Tatobjekt

12

An ein Geheimnis im Sinne von Art. 320 StGB werden in Lehre und Rechtsprechung folgende Anforderungen gestellt: Es muss sich (1) um Tatsachen handeln, welche nur einem beschränkten Personenkreis (Geheimnisträger) bekannt sind, (2) bei denen der Geheimnisherr ausdrücklich oder stillschweigend die Geheimhaltung bekundet (Geheimhaltungswille) und (3) an deren Nichtverbreitung der Betroffene ein berechtigtes Interesse bzw. ein schützenswertes Interesse hat (Geheimhaltungsinteresse).^[26]

A. Beschränkter Personenkreis

13

Diese Voraussetzung war mehr oder weniger automatisch gegeben, als in der öffentlichen Verwaltung das Geheimhaltungsprinzip bestand.^[27] In der Lehre wurde die Voraussetzung des beschränkten Personenkreises dahingehend interpretiert, dass „Tatsachen, welche zahlreichen Personen bekannt sind, nicht mehr geheim sein können. Dies gilt insbesondere von über Medien verbreitete Tatsachen.“^[28]

B. Geheimhaltungswille

14

Ein Geheimnis wird nur strafrechtlich geschützt, wenn der Geheimnisherr die Geheimhaltung gefordert hat.^[29] In der Regel wird der Geheimhaltungswille durch eine Norm ausgedrückt (z.B. Art. 73 Abs. 1 StPO). Es benötigt aber keine ausdrückliche Formulierung.^[30] Bei einer fehlenden Norm wird der Geheimhaltungswille angenommen, wenn durch Offenbarung des Geheimnisses ein (materieller/immaterieller) Schaden entsteht (Geheimhaltungsinteresse).^[31]

C. Geheimhaltungsinteresse

15

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und der herrschenden Lehre setzt ein materielles Geheimnis ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse voraus.^[32] Das Bundesgericht verfolgt keine eindeutige Linie bei der Überprüfung des Geheimhaltungsinteresses: Beim Fabrikations- und Geschäftsgeheimnis (z.B. Art. 162 StGB) wird ein Geheimhaltungsinteresse bejaht, wenn die Geheimnisverletzung zu einem materiellen Schaden führt.^[33] Logischerweise müsste das Geheimhaltungsinteresse bei einer Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB) nach einem immateriellen/materiellen Schaden verlangen. Soweit ersichtlich, wurde diese Anforderung im Zusammenhang mit Art. 320 StGB aber nie gestellt. Regelmässig wird (nur) eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen im Sinne einer Rechtfertigung vorgenommen.^[34]

III. Öffentlichkeitsgesetz

16

Das am 1.7.2006 in Kraft getretene Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 17.12.2004 (BGÖ) bietet dem Einzelnen die Möglichkeit, sich über staatliches Handeln zu informieren. Ohne Nachweis eines besonderen Interesses räumt es jeder Person das Recht ein, Einsicht in amtliche Dokumente der Bundesbehörden zu nehmen.^[35] In diesem Sinne fördert das BGÖ die Transparenz der Verwaltung und legt einen System- bzw. Paradigmenwechsel vom Grundsatz der Geheimhaltung zum Öffentlichkeitsprinzip fest (Art. 6 BGÖ).^[36] Neben der Förderung der Transparenz leistet der Wechsel zum Öffentlichkeitsprinzip einen wesentlichen Beitrag zur Verwirklichung des Grundrechts auf Informationsfreiheit nach Art. 16 BV. Das gesetzlich vermutete Zugangsrecht kann von den Behörden nur zum Schutz überwiegender Interessen oder aufgrund von gesetzlichen Spezialbestimmungen verweigert oder eingeschränkt werden (Art. 4, 7, 8, 9 BGÖ).^[37] Der Entscheid über das Zugangsgesuch erfolgt einzelfallbezogen durch die Behörde und eine Verweigerung muss begründet werden.^[38]

17

Zu beachten ist, dass allgemeine Schweigepflichten (z.B. Art. 22 BPG) nicht als Spezialbestimmungen i.S. des Art. 4 BGÖ gelten. Aus diesen Normen wurde früher das Geheimhaltungsprinzip bzw. das Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) abgeleitet, welches durch das BGÖ abgelöst wurde.^[39] Somit verlieren diese allgemeinen Schweigepflichten durch das Öffentlichkeitsprinzip ihre ursprüngliche Gültigkeit.^[40] Das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten kann nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ eingeschränkt, aufgehoben oder verweigert werden, soweit überwiegende oder private Interessen entgegenstehen. Die Behörde verfügt diesbezüglich über einen Ermessensspielraum. Wird aber einer Person der Zugang zu einem amtlichen Dokument erlaubt, so muss jede Person die Erlaubnis erhalten (Grundsatz des kollektiven Zugangs: „access to one – access to all“). Der Zugang darf nicht auf einen bestimmten Adressatenkreis eingeschränkt werden, sondern nur auf Teile des Dokuments.^[41]

18

Der Mechanismus, der dem Öffentlichkeitsgesetz zugrunde liegt, ist dual: ein amtliches Dokument ist entweder geheim (nicht zugänglich) oder öffentlich. Nur Tatsachen bzw. Dokumente, die unter Art. 4 lit. a oder Art. 8 BGÖ fallen, sind ursprünglich geheim. Dokumente, deren Zugangsregelung aufgrund von Interessenabwägungen verschärft werden können (Art. 7 BGÖ), sind hingegen grundsätzlich öffentlich. ^[42] Diese Unterscheidung ist wesentlich für die Sanktionsmöglichkeiten einer widerrechtlichen Bearbeitung.^[43]

19

Zu beachten ist, dass der Fokus der Öffentlichkeitsgesetze des Bundes darin besteht die Zugangsregelungen von öffentlichen Dokumenten zu definieren. Es handelt sich somit um Verfahrensbeschreibungen. Abgesehen von den Verweisen auf spezialgesetzliche Bestimmungen (z.B. Art. 4 lit.a BGÖ) enthält das BGÖ keine materielle Beurteilung von geheimen Dokumente. Hält sich ein Behördenmitglied nicht an das vorgeschriebene Verfahren des BGÖ, wird darum die Widerhandlung (nur) im Verwaltungsverfahren geahndet.^[44] Für die vorliegende Arbeit ist die Auswirkung des Öffentlichkeitsprinzips auf den Geheimnisbegriff von zentraler Bedeutung, nicht aber die Zugangsmodalitäten. Deshalb wird hier auf eine Darstellung der kantonalen Öffentlichkeitsgesetze und ihrer individuellen Zugangsregelungen verzichtet.^[45]

20

Die beiden folgenden Kapitel beinhalten einen kurzen theoretischen Block. Einerseits werden die Kompetenzen im Strafrecht und Öffentlichkeitsprinzip thematisiert und andererseits das Legalitätsprinzip etwas ausführlicher erläutert. Anschliessend werden in Kapitel VI die Auswirkungen des Öffentlichkeitsprinzips auf das Amtsgeheimnis aus den drei Blickwinkeln untersucht: Legalitätsprinzip, Kompetenzverteilung. Der informierte Leser kann direkt zu Kapitel VI springen.

IV. Kompetenzverteilung

1. Strafrecht

21

Art. 123 Abs. 1 BV verleiht dem Bund eine umfassende Gesetzgebungskompetenz für die Regelung des Straf- und Strafprozessrechts.^[46] Bei einer umfassenden Bundeskompetenz ist der Bund befugt, einen bestimmten Sachbereich vollumfänglich und hinsichtlich aller Aspekte bis ins Detail zu regeln.^[47]

22

Die dem Bund zugesprochene Kompetenz im Kernbereich des Strafrechts beinhaltet nicht, dass die Aufgabe dieser umfassenden Zuständigkeit vollständig durch den Bund übernommen werden muss. Der Bund überträgt die Rechtsetzungskompetenz für das Übertretungsstrafrecht an den Kanton (Art. 335 Abs. 1 StGB).^[48] Ebenfalls in der Kompetenz der Kantone liegt die Regelung des kantonalen Verwaltungsstrafrechts gemäss Art. 335 Abs. 2 StGB.^[49] Weitere Gesetzesdelegationen, z.B. um tatbestandsmässiges Handeln zu konkretisieren, findet sich im Kernstrafrecht nicht. Ebenso wenig wurde den Behörden der öffentlichen Verwaltung ein Ermessenspielraum eingeräumt.^[50]

2. Öffentlichkeitsgesetz

23

In verfassungsrechtlicher Hinsicht wird die Bundeskompetenz zur Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes auf Art. 173 Abs. 2 BV gestützt. Nach dieser Bestimmung ergibt sich die subsidiäre Zuständigkeit der Bundesversammlung für Geschäfte, „die in die Zuständigkeit des Bundes fallen und keiner anderen Behörde zugewiesen sind“. In der Sache selbst kann die Geltung des Öffentlichkeitsprinzips auf Verfassungsstufe weder aus der Garantie der Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 2 BV) noch aus der Informationspflicht des Bundesrates i.S. v. Art. 180 Abs. 2 BV abgeleitet werden. Der Gesetzgeber hat indessen bewusst darauf verzichtet, das Öffentlichkeitsprinzip auf Verfassungsstufe zu regeln, da er davon ausging, dass keine verfassungsrechtliche Regelung des Öffentlichkeitsprinzips erforderlich ist.^[51] Aufgrund der Organisationsautonomie ist der Bund jedoch dazu ermächtigt für die Bundesbehörden Transparenzvorschriften zu erlassen.^[52] Das Informationszugangsrecht wurde auf Bundesebene durch das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ) verankert.

24

Gesetzesdelegationen an den Kanton oder an die Exekutive finden sich im BGÖ nicht. In Art. 7 BGÖ werden Ausnahmen geregelt bei welchen der Zugang eingeschränkt, bzw. verweigert werden kann. Aus Sicht des Verwaltungsrechts wird den Behörden ein Ermessenspielraum eingeräumt.^[53]

V. Legalitätsprinzip im Strafrecht

25

Die Anfänge des strafrechtlichen Legalitätsprinzips liegen in der Zeit der französischen Revolution. Die Macht der Justiz musste zum Schutz der Bürger beschränkt werden.^[54] Im deutschsprachigen Raum wurde der Grundsatz von Feuerbach aufgenommen und in der berühmten Formel: „nullum crimen, nulla poena sine lege scripta praevia certa stricta“ ausgedrückt.^[55]

26

Im materiellen Strafrecht wird das Legalitätsprinzip in Art. 1 StGB zum Ausdruck gebracht: „Strafbar ist nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz mit Strafe bedroht.“

27

Dieser Grundsatz, der sich aus Art. 7 Ziff. 1 EMRK, Art. 31 und Art. 5 Abs. 1 BV ergibt, gilt für das gesamte materielle Strafrecht des Bundes und der Kantone.^[56]

28

Das Legalitätsprinzip soll durch genügend bestimmte Gesetze dem Bürger ermöglichen, die Grenze zwischen Straflosigkeit und Strafbarkeit zu erkennen. Dies bedeutet, dass der Gesetzgeber Straftatbestände genügend bestimmt formuliert und der Rechtsanwender alle Aspekte des Legalitätsprinzips berücksichtigt.^[57]

29

Das Legalitätsprinzip lässt sich in vier Richtungen präzisieren:

• Nulla poena sine lege scripta: Es wird ein geschriebenes Gesetz vorausgesetzt, Strafrecht kann nicht auf Gewohnheitsrecht gründen.^[58]
• Nulla poena sine lege praevia: Das verlangte Rückwirkungsverbot ist in Art. 2 Abs. 1 StGB verwirklicht.^[59]
• Nulla poena sine lege certa: Der strafbare Tatbestand muss präzise umschrieben sein.^[60]
• Nulla poena sine lege stricta: Bei der Auslegung des Strafgesetzes darf der Rechtsanwender keine neuen Tatbestände kreieren, Analogieschlüsse sind absolut verpönt.^[61]

30

Im Folgenden wird noch etwas detaillierter auf „nulla poena sine lege scripta“ und „nulla poena sine lege certa“ eingegangen.

1. Nulla poena sine lege scripta

31

Ein Verhalten darf nur bestraft werden, wenn es vom Gesetzgeber ausdrücklich unter Strafe gestellt wurde.^[62] Auf welcher Stufe die Strafnorm geregelt werden muss, sagt Art. 1 StGB nicht. Nach neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung benötigt jeder Freiheitsentzug als Strafe, wegen des schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit, eine klare Grundlage in einem formellen Gesetz (Art. 31 Abs. 1 BV). Zur Konkretisierung genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält. Mindestens der Umfang der Strafbarkeit muss aber in einem formellen Gesetz umschrieben sein.^[63] Problematisch sind in diesem Zusammenhang die sog. Blankettstraftatbestände. In diesen wird nur der Strafrahmen bestimmt. Die Konkretisierung des strafbaren Verhaltens bzw. des Tatbestands findet in den ausfüllenden Normen, meistens auf Verordnungsstufe, statt. Aus der Perspektive des Bestimmtheitsgebots sind Blankettstrafnormen z.T. sehr heikel.^[64] Aus dem Blickwinkel des Gesetzesvorbehalts werden sie aber von der Rechtsprechung anerkannt.^[65]

2. Nulla poena sine lege certa

32

Nach dem Bestimmtheitsgrundsatz gilt, dass eine Strafe oder Massnahme nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Gesetz ausdrücklich so unter Strafe stellt, dass der Normadressat sowohl die Strafbarkeitsvoraussetzungen als auch die rechtlichen Folgen eines bestimmten Verhaltens vorhersehen kann.^[66] Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen.^[67] Je nach Strafandrohung verschärft oder reduziert sich die Anforderung an das Bestimmtheitsgebot.^[68] Eine systematische Kontrolle der Bundesgesetze auf das Bestimmtheitsgebot verhindert Art. 191 BV.^[69] Die Problematik des Bestimmtheitsgebots wird im Folgenden anhand der Blankettstrafnorm aufgezeigt. Bei den Blankettstraftatbeständen ist zwischen echten und unechten zu unterscheiden. Bei dem unechten Blankett befindet sich die ausfüllende Norm in demselben Gesetz wie der verweisende Straftatbestand. Beim echten Blankett gibt es eine eigenständige Ausfüllungsnorm ausserhalb des verweisenden Gesetzes.^[70]

33

Für die Beurteilung des Bestimmtheitsgebots bei Blankettstrafnormen ist jedoch nicht nur ausschlaggebend, ob die Tatbestandselemente bestimmt genug sind, sondern auch, ob die Verknüpfung von Strafnorm und Bezugsnorm ausreichend bestimmt ist. Der Normadressat muss erkennen können was zusammen gehört, um den vollständigen Straftatbestand zu erfassen.^[71]

34

Für die Beurteilung der Frage, ob die Verknüpfung der Strafnorm und Bezugsnorm ausreichend bestimmt ist, wurden in der Lehre vier Typen von Verweisen entwickelt.

• Expliziter Verweis: Die ausfüllende Norm ist klar erkennbar. Es wird die Norm, auf die Bezug genommen wird, konkret benannt. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Vorstellung des Bestimmtheitsgebots.^[72]
• Impliziter Verweis: Die Normabhängigkeit wird konkludent zum Ausdruck gebracht. Es handelt sich um eine verborgene Bezugnahme. Für den Normadressaten geben solche Tatbestände keinen irgendwie angedeuteten Anlass, nach einem Bezugsobjekt zu suchen, die Kenntnis der Akzessorietät zu anderen Normen wird stillschweigen vorausgesetzt. Generell darf ihre ausreichende Bestimmtheit bezweifelt werden. Anders ist hingegen zu entscheiden, wenn die nicht offengelegte Bezugnahme von Sanktionsnorm und Bezugsnorm als bekannt vorausgesetzt werden darf. ^[73]
• Kettenverweise: An der Nachvollziehbarkeit und mithin an ausreichender Gesetzesbestimmtheit fehlt es in solchen Fällen dann, wenn nicht eine Verweisungsnorm erkennbar auf die nächste verweist. Anders wenn alle Bezugnahmen lückenlos offengelegt werden, insbesondere wenn dies unter genauer Angabe des Paragraphen oder Artikels geschieht, auf den verwiesen wird.^[74]
• Expertenstrafrecht: Dabei kann nur mit besonderer Fachkompetenz festgestellt werden, dass noch Ausfüllungsnormen zu beachten sind. Die Haltung des Bundesgerichts dazu ist eindeutig: „Es ist nicht Sache des Bürgers“, durch ein „Studium des Gesetzes“ herauszufinden, was strafbar ist.^[75] Reines Expertenstrafrecht, welches sich nur mit besonderer Fachkompetenz erschliesst, erfüllt die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot nicht.

 

VI. Folgen des Öffentlichkeitsprinzips für das Amtsgeheimnis

35

Die Entwicklung vom Geheimhaltungsprinzip hin zum Öffentlichkeitsprinzip ist für den Tatbestand der Amtsgeheimnisverletzung von elementarer Bedeutung.^[76] Unterliegt die behördliche Tätigkeit dem Öffentlichkeitsprinzip, so besteht grundsätzlich kein Geheimnis nach Art. 320 StGB mehr, da der freie Zugang zu amtlichen Dokumenten vermutet wird.^[77] Aus diesem Grund erwähnt der Gesetzgeber in der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz des Bundes folgendes: „Die Tragweite des Amtsgeheimnisses wird durch die Einführung des Öffentlichkeitsgrundsatzes aber neu definiert: Seine Geltung ist künftig auf Informationen beschränkt, die in den Schutzbereich einer von diesem Gesetz vorgesehenen Ausnahmebestimmung fallen oder die laut einer spezialgesetzlichen Vorschrift geheim zu halten sind.“^[78] Es stellt sich nun die Frage, wie diese Aussage des Gesetzgebers und im Weiteren das Öffentlichkeitsprinzip (BGÖ) rechtlich einzuordnen ist.

1. Legalitätsprinzip

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Art. 320 Abs.1 StGB lautet wie folgt: „Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ Der Straftatbestand wird nicht weiter konkretisiert. Für die widerrechtliche Handlung wird nur der Strafrahmen bestimmt. Gemäss dem Willen des Gesetzgebers können mit Einführung des Öffentlichkeitsprinzips unter dem Amtsgeheimnis nur noch Informationen subsumiert werden, welche aufgrund von Spezialgesetzen (Art. 4 lit.a BGÖ und Art. 8 BGÖ) als geheim gelten oder unter die Ausnahmebestimmung von Art. 7 fallen.^[79] Durch diese Anforderung wurde Art. 320 Abs. 1 StGB eine Blankettstrafnorm.^[80] Da innerhalb des StGB keine weiteren ausfüllenden Normen dazu existieren, handelt es sich bei Art. 320 StGB um ein echtes Blankett.^[81] Das Amtsgeheimnis beinhaltet sowohl das Verwaltungsgeheimnis als auch das Privatgeheimnis.^[82] Spezialgesetze, welche Tatsachen als geheim regeln, können sich somit sowohl im öffentlichen Recht als auch im Privatrecht finden. Vom Normadressaten, dem Beamten, kann diese umfassende Kenntnis nicht stillschweigend vorausgesetzt werden. Es handelt sich beim Amtsgeheimnis nach Art. 320 StGB darum um ein Expertenstrafrecht.^[83] Das Expertenstrafrecht erschliesst sich nur mit besonderer Fachkompetenz. Nur durch ein Studium der Gesetze ist die Strafbarkeit, welche Information geheim ist, erkennbar.^[84]

37

Bei einer widerrechtliche Amtsgeheimnisverletzung handelt es sich um ein Vergehen nach Art. 10 Abs. 3 StGB. Die Strafandrohung einer Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren (Art. 320 Abs.1 StGB) stellt einen erheblichen Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte des Einzelnen dar. Aus diesem Grund muss von einer erhöhten Anforderung an das Bestimmtheitsgebot (Art. 1 StGB) ausgegangen werden ^[85] Ohne explizite Verweise bzw. einer speziellen Ausfüllungsnorm erfüllt die aktuelle Norm nicht die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot (Art. 1 StGB). Grenzen- und konturlose Blankettnormen, welche in Grundrechte eingreifen, wie aktuell Art. 320 StGB, sind verboten.^[86]

2. Kompetenzverteilung

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Der Bund besitzt eine umfassende und abschliessende Kompetenz für die Regelung des (Kern) Strafrechts (Art. 123 BV). Die Amtsgeheimnisverletzung nach Art. 320 StGB ist Teil des Kernstrafrechts. Aufgrund der Gesetzgebungskompetenz des Bundes ist mit Erlass des StGB die Zuständigkeit der Kantone zur materiellen Strafgesetzgebung grundsätzlich erloschen.^[87]

39

Aufgrund der umfassenden und abschliessenden Bundeskompetenz müssen die Äusserungen^[88] beim Öffentlichkeitsgesetz des Bundes zum Amtsgeheimnis beachtet werden. Das BGÖ ist nicht nur die gesetzliche Regelung der informellen Selbstbestimmung, sondern die konkretisierende Regelung des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 StGB.^[89] Das Amtsgeheimnis wird anhand der Regelungen des BGÖ neu definiert. Der Geheimhaltungsgrundsatz bezieht sich nur noch auf Tatsachen, die nicht vom Geltungsbereich des BGÖ erfasst werden, d.h. unter eine der Ausnahmebestimmungen des BGÖ (Art. 7, Art. 8 und Art. 4 BGÖ) fallen.^[90] Diese Anforderung beinhaltet zusätzlich eine Änderung bei der Auslegung des Tatobjekts. Es kommt zu einem Wechsel von einem materiellen Geheimnisbegriff hin zu einem formellen (spezialgesetzlich geregelten) materiellen Geheimnisbegriff.^[91]

40

Gültige Tatobjekte einer Amtsgeheimnisverletzung sind nach dem Willen des Gesetzgebers neu nur mehr Tatsachen, die spezialgesetzlich als geheim gelten (Art. 4 und Art. 8 BGÖ) oder von der Behörde nachträglich als geheim erklärt wurden (Art. 7 BGÖ).^[92] Aufgrund einer systematischen Auslegung handelt es sich bei Art. 4, Art. 7 und Art. 8 BGÖ somit um Ausfüllungsnormen zu Art. 320 StGB. Da es sich bei den Ausfüllungsvorschriften um Rechtsetzungsnormen handelt, muss eine gültige Gesetzesdelegation bzw. Kompetenz vorliegen.^[93]

41

In Art. 4 lit. a BGÖ wird auf „spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze“ verwiesen. Der Bund besitzt die Kompetenz, das Strafrecht umfassend zu regeln und die Kompetenz, „andere Bundesgesetze“ (Art. 54 ff. BV) zu erlassen. Somit können Spezialgesetze des Bundes als gültige Ausfüllungsnormen zu Art. 320 StGB angewendet werden. Ob kantonale Gesetze unter die Bestimmung von Art. 4 lit. a BGÖ fallen, muss an dieser Stelle unbeantwortet bleiben.

42

In Art. 7 Abs. 1 BGÖ wird der Behörde die Möglichkeit eingeräumt, den Zugang zu Dokumenten einzuschränken oder zu verweigern.^[94] Im Sinne der dualen Betrachtung von entweder „geheim“ oder „öffentlich“ bedeutet das, dass die Behörde Tatsachen nachträglich als „geheim“ klassifizieren kann. Bei der Beurteilung von Art. 7 Abs. 1 BGÖ muss berücksichtigt werden, dass es sich um eine verwaltungsrechtliche Norm mit Auswirkungen auf das Strafrecht handelt. Der Behörde wird durch Art. 7 Abs. 1 BGÖ die Möglichkeit eingeräumt, bestimmte Tatsachen nicht nur unter den verwaltungsrechtlichen, sondern auch unter den strafrechtlichen Schutz zu stellen. Sie konkretisiert dadurch einen strafrechtlichen Tatbestand. Es handelt sich somit um eine Rechtsetzungsbefugnis. Aufgrund des Legalitätsprinzips (Art. 1 StGB) müsste diese Regelung aber in Art. 320 StGB selbst zu finden sein. Erst recht, da durch die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen von der Legislative an die Exekutive der Grundsatz der Gewaltenteilung durchbrochen wird (Art. 164 Abs.2 BV) und die Bestrafung einer Amtsgeheimnisverletzung ein erheblicher Eingriff in die Grundrechte bedeutet.^[95] Zusätzlich erfüllt Art. 7 Abs. 1 BGÖ auch nicht die Anforderungen an eine gültige Gesetzesdelegation^[96]. Somit hat konsequenterweise Art. 7 BGÖ in der vorliegenden Form keine Wirkung auf Art. 320 StGB.^[97]

43

Es könnte die Meinung vertreten werden, dass die Bestimmungen des BGÖ in Bezug auf Art. 320 StGB nicht für die kantonale Verwaltung gilt. Das hätte aber zur Folge, dass sich ein Mitglied einer Bundesbehörde nur ausnahmsweise einer Verletzung von Art. 320 StGB strafbar macht (formell-materieller Geheimnisbegriff), ein Mitglied einer kantonalen Behörde demgegenüber aber wegen jeder materiellen Geheimnisverletzung strafbar wäre. Der Gesetzgeber hat in der Botschaft zum BGÖ nicht erwähnt, dass kantonale Öffentlichkeitsgesetze Anwendung auf Art. 320 StGB finden.^[98] Der Unterschied zwischen kantonalen Beamten und Bundesbeamten würde dadurch zur Verletzung des Gleichheitsgebots führen (Art. 8 Abs. 1 BV) und ist klar verfassungswidrig.

3. Tatobjekt

44

Wie bereits erwähnt, kommt es durch die Einführung des Öffentlichkeitsprinzips auch beim Tatobjekt von Art. 320 Abs.1 StGB zu einer Änderung. Nicht mehr alle materiellen Geheimnisse sind generell strafrechtlich geschützt, sondern nur noch Tatsachen, die spezialgesetzlich (Art. 4 lit. a BGÖ) als geheim erklärt werden. Wie vorgängig erörtert, ist Art. 7 BGÖ keine gültige Ausfüllungsnorm um Art. 320 StGB zu konkretisieren. Eine widerrechtliche Verwendung von Daten nach Art. 7 BGÖ bzw. den kantonalrechtlichen Bestimmungen (z.B. Art. 23 IDG/ZH) kann für den Beamten nur verwaltungsrechtliche Konsequenzen i.S.v. Art. 335 Abs. 2 StGB haben.

45

Art. 4 lit. a BGÖ verlangt als Voraussetzung für ein gültiges Tatobjekt nach Art. 320 StGB eine gesetzliche Grundlage, die eine Information als geheim bezeichnet. Es wird ein formelles Gesetz (Art. 163 Abs. 1 BV) verlangt und es muss eine klar bestimmbare Information als geheim definiert sein.^[99] Allgemeine Schweigepflichten wie z.B. Art. 22 BPG, Art. 38 Abs. 3 EMKG oder Art. 14 Abs.1 FINMAG gelten nicht als spezialgesetzliche Bestimmungen nach Art. 4 BGÖ, da diese Ausfluss des vor Inkrafttreten des BGÖ geltenden Geheimhaltungsgrundsatzes waren.^[100]

46

Bei Art. 4 BGÖ ist zu beachten, dass auch bei den spezialgesetzlichen Bestimmungen ein materieller Geheimnisbegriff zugrunde liegen muss.^[101] Ein zulässiges Tatobjekt i.S.v. Art. 320 Abs. 1 StGB ist somit unter dem Öffentlichkeitsprinzip nur noch ein formell geschützter (materieller) Geheimnisbegriff.^[102]

47

Auch bei den Voraussetzungen für einen materiellen Geheimnisbegriff gibt es eine Änderung. Die Rechtsprechung verschärft das Geheimhaltungsinteresse dahingehend, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine ernsthafte Schädigung drohen muss, „…sie muss zwar nicht mit Sicherheit eintreten, jedoch darf eine Beeinträchtigung oder Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen, ansonsten der mit dem BGÖ vollzogene Paradigmenwechsel ausgehöhlt würde.“^[103] Das Öffentlichkeitsprinzip bewirkt beim Amtsgeheimnis also auch einen Wandel von einem abstrakten zu einem konkreten Gefährdungsdelikt.

48

Eine weitere Anforderung an das Spezialgesetz betrifft den Konkretisierungsgrad der geheim zu haltenden Information. Die geheime Information muss klar bestimmbar sein. Zu allgemein gehaltene Bestimmungen gelten nicht als lex specialis i.S.v. Art. 4 lit. a BGÖ (z.B. Art. 62 HMG).^[104]

49

Somit ergeben sich unter dem Öffentlichkeitsprinzip die folgenden Voraussetzungen für ein zulässiges Tatobjekt einer strafrechtlichen Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB):

• Die geheime Information muss in einem Spezialgesetz geregelt sein.
• Die geheim zu haltende Information muss ausreichend konkret sein.
• Die geheime Information muss dem materiellen Geheimnisbegriff entsprechen bzw. eine konkrete Gefährdung nachgewiesen werden.

50

Diese Anforderungen definieren das Amtsgeheimnis neu. Unter dem Geheimhaltungsprinzip galt jedes materielle Geheimnis als Amtsgeheimnis.^[105] Unter dem Öffentlichkeitsprinzip ist somit nicht mehr jedes materielle Geheimnis ein Amtsgeheimnis. Das materielle Geheimnis benötigt zusätzlich eine spezialgesetzliche Regelung und die Geheimnisverletzung muss zu einer konkreten Gefährdung führen. Der Paradigmenwechsel wandelte das Amtsgeheimnis von einem materiellen zu einem formell-materiellen Geheimnis. Der Meinung der Lehre: „Art. 320 StGB wird durch das Öffentlichkeitsgesetz nicht tangiert“^[106], kann nicht beigepflichtet werden. Im Gegenteil, die Geltung des Amtsgeheimnisses wurde durch das Öffentlichkeitsprinzip stark eingeschränkt, wie vom Gesetzgeber verlangt.^[107]

VII. Zusammenfassung

51

Die Einführung des Öffentlichkeitsprinzips hatte folgende fundamentale Auswirkungen auf den Straftatbestand der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB):

• Das Tatobjekt wandelte sich von einem unbestimmten Rechtsbegriff hin zu einer Blankettstrafnorm. Aufgrund des Fehlens eines expliziten Verweises auf ausfüllende Normen oder einer speziellen Ausfüllungsnorm, erfüllt die aktuelle Norm nicht die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot (Art. 1 StGB) und ist somit verboten.^[108]
• Als Ausnahmen i.w. S. vom Öffentlichkeitsprinzip nennt das BGÖ Art. 4, 7 und 8. In Art. 7 BGÖ wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt, Tatsachen als geheim zu erklären. Da es sich beim BGÖ um eine verwaltungsrechtliche Norm handelt, kann dieses Ermessen nicht als Ermessen i.S.v. Art. 320 StGB übernommen werden. Als gültige Ausnahme von der Öffentlichkeit bleibt für das Amtsgeheimnis Art. 4 lit. a BGÖ. Dieses verlangt eine spezialgesetzliche Regelung, in der eine bestimmte Tatsache in einem Bundesgesetz als geheim erklärt wird.
• Die Rechtsprechung und der Gesetzgeber haben die Anforderungen an Art.4 lit.a BGÖ weiter konkretisiert.
  • Die geheime Information muss in einem Spezialgesetz geregelt sein.^[109]
  • Die geheim zu haltende Information muss ausreichend konkret definiert sein.^[110]
  • Die geheime Information muss dem materiellen Geheimnisbegriff entsprechen, wobei der Nachweis einer konkreten Gefährdung verlangt wird.^[111]

52

Somit muss das Tatobjekt von Art. 320 StGB eine genügend bestimmte, geheime Information sein, welche in einem Spezialgesetz geregelt ist. Durch die widerrechtliche Weitergabe der Information muss der betroffenen Person, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit, eine ernsthafte Schädigung drohen.

53

Damit Art. 320 StGB unter dem Öffentlichkeitsprinzip das Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) wahrt, braucht es eine Anpassung durch den Gesetzgeber. Innerhalb der Norm wird eine Delegation zum Erlassen einer Ausfüllungsnorm, ähnlich wie Art. 2a BetmG i.V.m. BetmVV-EDI benötigt. Die Ausfüllungsnorm muss entweder Verweise auf die relevanten Spezialgesetze oder die tatsächlich geheimen Informationen beinhalten. Nur dadurch kann die notwendige Rechtssicherheit in der Praxis hergestellt werden und dem Öffentlichkeitsprinzip endlich zum Durchbruch verholfen werden.

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Fussnoten 

1. Thalner Caroline, Das moderne Amtsgeheimnis im Spannungsfeld des Öffentlichkeitsprinzips, Schwerpunkt Personendaten, Zürich 2018. Auf die umfassende Darstellung und vertiefte Analyse sei auf die Masterarbeit verwiesen. In der Masterarbeit wird zusätzlich die Auswirkungen auf das Straf- bzw. Vorverfahren untersucht und der Schwerpunkt auf Personendaten gelegt. ↑

2. Ehrenzeller Bernhard (Hrsg.), Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, in: IRP-HSG, Bd 39, St. Gallen 2006, S.15. ↑

3. Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, unter:
   https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/oeffentlichkeitsprinzip/dokumentation—hilfsmittel/faq-zur-umsetzung-des-oeffentlichkeitsprinzips.html (zuletzt besucht am 22.02.2019), Frage 1.1.2. ↑

4. BJ-FAQ (Fn 2), Frage 1.1.2. ↑

5. BGer 1C_129/2016, E.2.6 vom 14.02.2017. ↑

6. Strebel Elisabeth, Grenzen medialer Öffentlichkeitsarbeit der Staatsanwaltschaft: zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der beschuldigten Person im Vorverfahren, Diss., Luzern 2010, S.48f. ↑

7. Michlig Matthias, Öffentlichkeitskommunikation der Strafbehörden unter dem Aspekt der Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB), Diss., Zürich 2013, S.188. ↑

8. BGer, 1C_129/2016, E.2.3.1 vom 14.02.2017; BGer 1C_50/2015, E.2.4 vom 02.12.2015. ↑

9. Z.B. BGer 6B_305/2011 vom 12.12.2011, SB170227, vom 30. Januar 2018. ↑

10. Donatsch Andreas/Thommen Marc/Wohlers Wolfgang, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Auflage, Zürich 2017, S.575. ↑

11. Michlig (Fn 8), S.176. ↑

12. Esslinger Fritz, Das Amtsgeheimnis und dessen Verletzung. Mit besonderer Berücksichtigung des Schweizerischen Bundesrechts und des Zürcherischen Rechts, Diss. Univ. Zürich 1906, S.45. ↑

13. Grossmann Anna Maria, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses auf Grund des Art. 320 des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss., Zürich 1946, S.6. ↑

14. Schweizerisches Strafgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf vom April 1908, im Auftrag des eidg. Justiz- und Polizeidepartements von Prof. Zürcher in Zürich verfasst, veröffentlicht 1914, unter:

    https://www.ius.uzh.ch/de/staff/professorships/alphabetical/thommen/materialien.html (zuletzt besucht am 11.02.2019), S.413. ↑

15. Vgl. Michlig (Fn 8), S.188. ↑

16. Michlig (Fn 8),, S.189. ↑

17. Schweizerisches Strafgesetzbuch, Protokoll der zweiten Expertenkommission, Band VI, November 1914 / Code pénal suisse, Procés-verbal de la deuxième commission d’experts, Volume VI, Novembre 1914, unter:

    https://www.ius.uzh.ch/de/staff/professorships/alphabetical/thommen/materialien.html (zuletzt besucht am 11.02.2019), S. 143 f. ↑

18. Bericht über den Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch nach den Beschlüssen der Expertenkommission, Zweiter Teil, Dem hohen eidgenössischen Justizdepartement erstattet von Dr. Carl Stoss, 1901, unter: https://www.ius.uzh.ch/de/staff/professorships/alphabetical/thommen/materialien.html (zuletzt besucht am 11.02.2019), S.19. ↑

19. Zürcher (Fn 15), S.214. ↑

20. BGE 108 IV 185, E.1a. ↑

21. Michlig (Fn 8), S.195; BGE 108 IV 185, 188; BGE 126 IV 236, E. 2a. ↑

22. Stratenwerth Günther/Bommer Felix, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, Bern 2013, § 59 N. 6; BGE 142 IV 65, E.5.2. ↑

23. Saxer Urs, Möglichkeiten und Grenzen der Informationspolitik des Polizeidepartements und der Stadtpolizei Zürich vor dem Hintergrund gesetzlicher Geheimhaltungsvorschriften, namentlich von Art. 320 StGB, Rechtsgutachten, erstattet dem Polizeidepartement der Stadt Zürich, Zürich 2002, unter: https://www.stadt-zuerich.ch/pd/de/index/das_departement/publikationen_u_broschueren/berichte.html (zuletzt besucht am 20.10.2019), N.100. ↑

24. Es fehlen Strafbestimmungen in z.B. WaG, GKG, FINMAG, GG,IDG und ATSG. ↑

25. Vgl. BGer 6B_1192/2014, E.4.4.2 vom 24.04.2015, BGer 6B_305/2011, E.2 vom 12.12.2011, SB170227, E.IV 2b)aa)ff. ↑

26. Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn 10), S.576. ↑

27. Vgl. BGE 114 IV 44, E.2. ↑

28. Saxer (Fn 24), N.104. ↑

29. BGE 103 IV 283, E.2b; BGE 65 I 47, E.1f. ↑

30. BGE 77 IV 182, 183. Michlig (Fn 8), S.202. ↑

31. BGE 97 IV 111, E.2. ↑

32. BGE 127 IV 122, E.3a; BSK StGB-Oberholzer, Art. 320, N.7. ↑

33. Vgl. SK.2013.11, E.2.2.2 vom 23.August 2013, BGE 101 IV 312, E.2. ↑

34. Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn 10), S.577; Michlig (Fn 8), S.201. ↑

35. BBI 2003 1976 ff.; BVGer A-363/2010 E.1.2 vom 21.3.2010. ↑

36. BVGer A-3631/2009, E.2.1 vom 15.9.2009. ↑

37. BGer 1C_129/2016 E.2.6 vom 14.02.2017. ↑

38. BSK BGÖ – Blechta, Entstehung u. Systematik, N. 38. ↑

39. BGer 1C_129/2016 E.2.3.1 vom 14.02.2017. ↑

40. BGer 1C_129/2016 E.2.3.2 vom 14.02.1017. ↑

41. Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963, S. 2005. ↑

42. Vgl. BBI 2003 1963 (Fn 42), S. 2006. ↑

43. Vgl. Thalner (Fn. 7), S.8ff.. ↑

44. BGer 1C_129/2016 vom 14.02.2017; BGer 1C_74/2015 vom 02.12.2015. ↑

45. Thalner (Fn 7), S.17 ff. Aus Platzgründen wird auf die Behandlung des Datenschutzgesetzes an dieser Stelle verzichtet und auf die Ausführungen der Masterarbeit verweisen. Für weiterführende Informationen wird zudem auf die einschlägige Literatur verwiesen. ↑

46. BSK BV – Göksu, Art. 123, N.3 und N.9. ↑

47. Griffel Alain, Die Grundsatzgesetzgebungskompetenz gemäss Art. 75 Abs. 1 BV: Tragweite und Grenzen, Rechtsgutachten zuhanden des Bundesamtes für Raumentwicklung ARE, Zürich 2017, S.10. ↑

48. BSK StGB – Hilf, Art. 335 N.9. ↑

49. BSK StGB – Hilf, Art.335, N.24. ↑

50. Kapitel 2; vgl. anders, Saxer (Fn 24), N.88ff. ↑

51. BSK BGÖ – Blechta, Entstehung u. Systematik, N.46; BBl 2003 2039. ↑

52. Vgl. Behlser Eva Maris, Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Bern 2011, §5, N.6. ↑

53. BGer 1C_74/2015 vom 02.12.2015. ↑

54. BSK – StGB, Popp/, Art.1 N.1. ↑

55. Killias Martin/Markwalder Nora/Kuhn André/Dongois Nathalie, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 2017, N.803. ↑

56. Donatsch Andreas/Tag Brigitte, Strafrecht I, Verbrechenslehre, Zürich 2013, S.29. ↑

57. Cohen Emanuel, Im Zweifel für die Strafe? Der Umgang mit dem Legalitätsprinzip im materiellen Strafrecht unter besonderer Berücksichtigung des Bestimmtheitsgebotes und des Analogieverbotes, Zürich 2015, S.23. ↑

58. BSK StGB – Popp/Berkemeier, Art. 1, N.24. ↑

59. Trechsler/Jean-Richard, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St.Gallen 2012, Art.1, N.21. ↑

60. Trechsel/Jean-Richard (Fn 60), Art.1, N.20. ↑

61. BSK StGB – Popp/Berkemeier, Art. 1, N.31. ↑

62. Killias/Markwalder/Kuhn/Dongois (Fn 56), N.805. ↑

63. BGE 112 Ia 107 E.3b; BGE 96 I 29 E 4a; Eicker Andreas, Zur Ermittlung des Bestimmtheitsgefälles von Strafvorschriften im Nebenstrafrecht, in: ZStR 132/214, S.168-193, S.182f. ↑

64. Vgl. Kapitel V 2. ↑

65. BSK StGB – Popp/Berkemeier, Art.1 N.29. ↑

66. Eicker (Fn 64), S.169. ↑

67. BGE 139 I 72, E.8.2.1. ↑

68. BGer 6B_193/2011, E.1 vom 30.08.2011. ↑

69. Trechsler/Jean-Richard, (Fn 60), Art.1, N.20. ↑

70. Eicker (Fn 64), S.177. ↑

71. Eicker (Fn 64), S.183. ↑

72. BGE 139 IV 62 E. 2.4. ↑

73. Eicker (Fn 64), S.186. ↑

74. Eicker (Fn 64), S.187. ↑

75. BGE 139 IV 62 E. 2.4. ↑

76. BJ-FAQ (Fn 2), Frage 1.1.2. ↑

77. BGer 1C_129/2016, E.2.6 vom 14.02.2017. ↑

78. BBI 2003 1963 (Fn 42), S.1978. ↑

79. BBI 2003 1963 (Fn 42), S.1978. ↑

80. Kapitel V. ↑

81. Eicker (Fn 64), S.177. ↑

82. Grossmann (Fn 14), S.13. ↑

83. Vgl. Kapitel V 2. ↑

84. Eicker (Fn 64), S. 188; BGE 139 IV 62 E.2.4. ↑

85. Eicker (Fn 64), S.172. ↑

86. BGE 136 I 87, E.8.3. ↑

87. BSK BV – Göksu, Art. 123 N3. ↑

88. BJ – FAQ (Fn 2), Frage 1.1.2. ↑

89. BBI 2003 1963 (Fn 42), S.1978; BJ-FAQ (Fn 2), Frage 1.1.2. ↑

90. BSK BGÖ – Stamm-Pfister, Art.4, N.8. ↑

91. Vgl. Kapitel II 1. ↑

92. BJ – FAQ (Fn 2), Frage 1.1.2. ↑

93. Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St.Gallen 2016, N.407. ↑

94. BBI 2003 1963 (Fn 42), S.2005. ↑

95. Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn 92), N.406; Eicker (Fn 64), S.171. ↑

96. BGE 134 I 322, E.2.6ff.; BGE 128 I 113, E.3.c. ↑

97. Soweit bekannt gibt es zu diesem Punkt keine Rechtsprechung oder Veröffentlichung der Lehre. ↑

98. Vgl BJ – FAQ (Fn 2), Frage 1.1.2; BBI 2003 1963 (Fn 42), S.1974. ↑

99. BBI 2003 1963 (Fn 42), S.1989. ↑

100. BGer 1C_129/2016, E.2.3.1 vom 14.02.2017. ↑

101. Vgl. BSK BGÖ – Stamm-Pfister, Art. 4, N.6. ↑

102. Thalner (Fn 7), S.46. ↑

103. BGer 1C_129/2016, E.2.6 vom 14.02.2017; BGE 142 II 324, E.3.4. ↑

104. BVGer A-4307/2010, E.9.8 vom 28.02.2013. ↑

105. Kapitel II.1. ↑

106. Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn 10), S.575. ↑

107. BBI 2003 1963 (Fn 42), S.1978. ↑

108. Vgl. Auch BGE 136 I 87, E.8.3. ↑

109. BBI 2003 1963 (Fn 42), S.1978. ↑

110. BVGer A-4307/2010, E.9.8 vom 28.02.2013. ↑

111. BGer 1C_129/2016, E.2.6 vom 14.02.2017.

Gemäss BGer 6B_365/2019 ist in der politischen Diskussion eine Ehrverletzung im Zweifelsfall zu verneinen

Dr. Matthias Schwaibold, Rechtsanwalt

Résumé: Avant les élections fédérales du 18 octobre 2015, un autocollant avait été apposé sur les éditions de divers journaux le 23 septembre 2015. Son texte était le suivant: «Pour certains au lieu de tous», «Votez pour A______.», «fortune imposable 12,3 mio. CHF, revenu imposable 0.—CHF», avec en sus un renvoi à la page internet I_____. La conseillère nationale visée (néanmoins élue en 2015) portait plainte pour diffamation. Sa plainte a été rejetée par les trois instances. En effet, aucun élément du texte de l’autocollant ne présente un caractère diffamatoire. Dans son arrêt, le Tribunal fédéral souligne le caractère exceptionnel d’une diffamation dans le contexte politique. Le «lecteur moyen», point de référence pour l’interprétation d’un texte, est pour la première fois admis comme étant une pure «construction juridique». L’arrêt est rédigé d’une manière peu cohérente, mais les appréciations et conclusions pénales et civiles sont à approuver sans réserve.

Zusammenfassung: Vor den eidgenössischen Wahlen vom 18. Oktober 2015 erschien auf den Ausgaben verschiedener Zeitungen ein Kleber mit dem Text: “Für einige statt für alle”, “Wählt A______!”, “Steuerbares Vermögen 12,3 Millionen. CHF, steuerpflichtiges Einkommen 0.-CHF”, mit einem zusätzlichen Verweis auf eine Webseite. Die Nationalrätin A. (die damals dennoch gewählt wurde) reichte eine Ehrverletzungsklage ein. Der Fall endete vor allen Instanzen mit einem Freispruch. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil betont, dass in der politischen Auseinandersetzung eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit Zurückhaltung anzunehmen sei. Der für die Interpretation eines Textes ausschlaggebende “Durchschnittsleser” wird erstmals als “Rechtsfigur” akzeptiert, auf die zur Bestimmung des Sinnes einer Äusserung abgestellt wird. Das Urteil ist inkonsequent abgefasst, aber es ist ihm im Ergebnis vorbehaltlos zuzustimmen.

BGer 6B_365/2019

Sachverhalt:

A.
Die Interessengemeinschaft C.________ hat unter der Verantwortung von B.________ im Vorfeld der National- und Ständeratswahlen am 18. Oktober 2015 einen Aufkleber produziert, der am 23. September 2015 auf der Frontseite der "Zeitung D.________", der "Zeitung E.________", der "Zeitung F.________" sowie der "Zeitung G.________" angebracht war. Der Aufkleber enthielt den Slogan "Für wenige statt für alle", die Aufforderung "wählt A.________", die Information "steuerbares Vermögen Fr. 12.3 Mio., steuerbares Einkommen Fr. 0.--" sowie den Hinweis auf die Internetseite I.________.

B.
Mit Anklageschrift vom 20. Dezember 2016 warf die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland B.________ vor, sich der üblen Nachrede zum Nachteil von A.________ schuldig gemacht zu haben. Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach B.________ am 22. November 2017 von der Anschuldigung der üblen Nachrede frei und wies die Zivilklage von A.________ ab.

Auf Berufung von A.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 13. Februar 2019 den Freispruch von B.________ sowie die Abweisung der Zivilklage.

C.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und B.________ sei der üblen Nachrede, evtl. Verleumdung, evtl. Beschimpfung schuldig zu sprechen und zu einer angemessenen Strafe sowie zur Bezahlung einer Genugtuung von mindestens Fr. 8'000.-- nebst Zins von 5% seit dem 23. September 2015 sowie zur Entfernung sämtlicher Beiträge (Posts) auf den Internetseiten www.facebook.com/I.________ und I.________, die den Aufkleber oder Hinweise darauf beinhalten, innert zehn Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu verurteilen. Zudem sei festzustellen, dass B.________ mit der Aufkleberaktion ihre Persönlichkeit widerrechtlich verletzt habe. Eventualiter beantragt sie, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.
1.1. Die Privatklägerschaft ist zur Beschwerde in Strafsachen unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen nur berechtigt, wenn sie im kantonalen Verfahren adhäsionsweise Zivilansprüche geltend gemacht hat und der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung dieser Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG; BGE 143 IV 434 E. 1.2.3 S. 439). Dies setzt im Falle eines Freispruchs der beschuldigten Person grundsätzlich voraus, dass die Privatklägerschaft, soweit zumutbar, ihre Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat (BGE 137 IV 246 E. 1.3.1; Urteile 6B 1302/2018 vom 26. August 2019 E. 2.1; 6B 346/2019 vom 29. Mai 2019 E. 1.1; je mit Hinweisen).

1.2. Die Beschwerdeführerin hat als Privatklägerin ihre Zivilforderung im Strafverfahren geltend gemacht. Die Vorinstanz hat diese abgewiesen. Der angefochtene Entscheid wirkt sich mithin auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche aus. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.
2.1. Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 107 Abs. 1 StPO geltend, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt. Sie habe ihre Vorbringen zur Publikumswirksamkeit der Nachberichterstattung der Aufkleberaktion nicht ernsthaft geprüft und nicht beweismässig erstellt, wie der Aufkleber vom Durchschnittsleser verstanden worden sei.

2.2. Die Vorinstanz ist nicht verpflichtet, sich mit allen Einwänden der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen. Vielmehr muss sich aus der Begründung des angefochtenen Entscheids ergeben, auf welche Überlegungen die Vorinstanz ihren Entscheid stützt (BGE 142 II 49 E. 9.2; 137 II 266 E. 3.2 S. 270; je mit Hinweisen). Ein Entscheid muss, um dem verfassungsmässigen Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) Genüge zu tun, dergestalt abgefasst sein, dass sich der Betroffene über seine Tragweite Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Tatsache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 143 IV 40 E. 3.4.3; 139 IV 179 E. 2.2; je mit Hinweisen).

2.3. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin gehen nicht über eine Beanstandung der vorinstanzlichen Beweiswürdigung hinaus. Ihnen lässt sich nicht entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin über die Tragweite des angefochtenen Urteils nicht habe Rechenschaft geben und das Urteil nicht in voller Kenntnis der Tatsachen an die höhere Instanz habe weiterziehen können. Im Übrigen verkennt sie, dass es sich beim Verständnis des Durchschnittslesers um eine Rechtsfrage handelt (unten E. 3.2).

3.

3.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich festgestellt.

3.2. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1; 143 I 310 E. 2.2; je mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür BGE 143 IV 241 E. 2.3.1; 141 III 564 E. 4.1; je mit Hinweisen).

Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1; 142 II 206 E. 2.5; je mit Hinweisen).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Bestimmung des Inhalts einer Aussage Tatfrage, die Ermittlung des Sinns, den ein unbefangener Durchschnittsadressat den verwendeten Äusserungen und Bildern beilegt, dagegen Rechtsfrage (BGE 137 IV 313 E. 2.1.3 S. 316; 131 IV 23 E. 2.1; Urteile 6B 1020/2018 vom 1. Juli 2019 E. 5.1.2; 6B 230/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 1.1.5). Das Bundesgericht prüft Tatfragen unter Willkürgesichtspunkten und Rechtsfragen frei.

3.3. Zum Inhalt des Aufklebers stellte die Vorinstanz fest, die Interessengemeinschaft C.________ habe unter der Verantwortung von B.________ im Vorfeld der National- und Ständeratswahlen am 18. Oktober 2015 einen Aufkleber produziert, der am 23. September 2015 auf der Frontseite der "Zeitung D.________", der "Zeitung E.________", der "Zeitung F.________" sowie der "Zeitung G.________" angebracht gewesen sei. Inhalt des Aufklebers sei der Slogan "Für wenige statt für alle", die anschliessende Aufforderung "wählt A.________", die Information "steuerbares Vermögen Fr. 12.3 Mio., steuerbares Einkommen Fr. 0.--" sowie der Hinweis auf die Internetseite I.________ gewesen.

Eine konkrete Jahreszahl der aufgedruckten Steuerdaten habe der Aufkleber nicht enthalten. Die Zeitschrift "H.________" habe im Jahr 2014 einen Artikel publiziert, der das politische Engagement der Beschwerdeführerin gegen Steueroptimierung sowie die von ihr und ihrem Ehemann im Jahr 2011 vorgenommene Steueroptimierung thematisiert habe. Aufgrund der darauffolgenden medialen Berichterstattung sowie der Publikation durch die Beschwerdeführerin ihrer Steuerdaten der Jahre 2002 bis 2011 sei die Aufkleberaktion in einen bekannten Kontext eingebettet gewesen. Zudem hätten die "Zeitung G.________" und die "Zeitung D.________" die Aufkleberaktion am Folgetag im Zusammenhang mit der bereits publizierten Steuerveranlagung für das Jahr 2011 thematisiert. Die Steuerdaten aus dem Jahr 2011 seien dem Publikum, welches der Aufkleber erreichen wollte, bekannt gewesen. Ob sich die damalige Leserschaft mit dem aktuellen Zielpublikum des Aufklebers decke, könne nicht mehr abschliessend beurteilt werden. Der damals in der Zeitschrift "H.________" publizierte Artikel und die darauffolgende mediale Berichterstattung hätten jedoch ein weitaus grösseres Publikum als die Leserschaft der "H.________" erreicht. Aufgrund der medialen Präsenz der Affäre und

der auf die Aufkleberaktion folgenden Berichterstattung sei der Kontext der Aufkleberaktion jedenfalls klar umgrenzt gewesen, weswegen der fehlenden Jahreszahl eine lediglich untergeordnete Bedeutung zukomme. Der Zeitpunkt vor den Nationalratswahlen sowie die Nähe zum Logo der sozialdemokratischen Partei durch die Gestaltung und den Slogan des Aufklebers wiesen auf einen politisch motivierten Hintergrund der Aktion hin. Der Urheber der Auf-kleberaktion sei bekannt gewesen und das steuerbare Vermögen sei mit Fr. xxx leicht höher als der publizierte Betrag von Fr. 12'350'000.-- definitiv veranlagt worden.

3.4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Durchschnittsleser offensichtlich unrichtig festgestellt und fälschlicherweise festgehalten, dass dieser den Aufkleber in Zusammenhang mit der Medienberichterstattung im November 2014 habe bringen können. Ferner habe sie nicht erwogen, dass das Ziel der Aktion die Verhinderung der Wiederwahl der Beschwerdeführerin gewesen sei. Die Vorinstanz habe dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin bei Bekanntwerden der Nullveranlagung von sich aus Einsprache erhoben und verlangt habe, sie sei für ihre Einkünfte zu besteuern, fälschlicherweise keine zentrale Bedeutung zugemessen.

Zudem sei die Vorinstanz in willkürlicher Art und Weise davon ausgegangen, dass die Aufkleberaktion nicht anonym durchgeführt worden sei. Der Beschwerdegegner sei auf dem Aufkleber nicht als Urheber aufgeführt und die Interessengemeinschaft C.________ dem Durchschnittsleser nicht bekannt gewesen. Ferner habe die Herkunft der Finanzierung nicht geklärt werden können.

3.5. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffen nur beschränkt Tatfragen. So handelt es sich beim Durchschnittsadressaten um eine Rechtsfigur, auf welche zur Bestimmung des Sinnes einer Äusserung abgestellt wird und die nicht in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen ist (kritisch MISCHA CHARLES SENN, Der <> Durchschnittsleser als normative Figur?, medialex 1998 S. 150 ff.). Als Tatfragen zu prüfen sind insbesondere die für den Kontext der zu beurteilenden Äusserung relevanten Umstände. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz diese Umstände festgestellt hat, ohne die Adressaten der Aufkleberaktion in tatsächlicher Hinsicht genauer zu bestimmen. Auf die Kritik der Beschwerdeführerin an dem von der Vorinstanz festgehaltenen Sinn, den ein unbefangener Durchschnittsadressat dem Aufkleber beilegt, ist nachfolgend (unten E. 4) einzugehen.

3.6. Soweit die Beschwerdeführerin Tatfragen aufwirft, zeigt sie nicht auf, inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht mehr vertretbar sein sollte. Betreffend die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Ziele, welche der Beschwerdegegner mit der Aufkleberaktion verfolgt habe, hat die Vorinstanz unter Berücksichtigung der Facebook-Posts und der Bekenntnisse des Beschwerdegegners im Nachgang zur Aufkleberaktion festgehalten, es sei diesem um eine Verhinderung der Wiederwahl der Beschwerdeführerin gegangen. Schliesslich legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die von ihr am 11. Oktober 2013 eingelegte und am 9. März 2015 abgewiesene Einsprache von zentraler Bedeutung sein sollte. Unter Berücksichtigung des Hinweises auf dem Aufkleber auf die Internetseite I.________, der auf dieser Internetseite offengelegten Verbindung des Beschwerdegegners zur Interessengemeinschaft C.________ sowie seinem öffentlichen Bekenntnis zur Aufkleberaktion hat die Vorinstanz entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers willkürfrei festgehalten, dass der Urheber der Aufkleberaktion bekannt gewesen sei.

4.

4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Freispruch des Beschwerdegegners verletze Art. 173 Ziff. 1 StGB.

4.2. Der üblen Nachrede macht sich schuldig, wer jemanden bei einem anderen eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt sowie, wer eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet (Art. 173 Ziff. 1 StGB). Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz. Eventualvorsatz genügt (Urteil 6B 230/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 1.1.1; mit Hinweis).

Die Ehrverletzungstatbestände gemäss Art. 173 ff. StGB schützen nach ständiger Rechtsprechung den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Unter der vom Strafrecht geschützten Ehre wird allgemein ein Recht auf Achtung verstanden, das durch jede Äusserung verletzt wird, die geeignet ist, die betroffene Person als Mensch verächtlich zu machen (BGE 137 IV 313 E. 2.1.1; 132 IV 112 E. 2.1; Urteile 6B 1020/2018 vom 1. Juli 2019 E. 5.1.1; 6B 230/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 1.1.2).

In der politischen Auseinandersetzung ist eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit Zurückhaltung anzunehmen und im Zweifelsfall zu verneinen. Die in einer Demokratie unabdingbare Meinungsfreiheit bedingt die Bereitschaft der politischen Akteure, sich der öffentlichen - manchmal heftigen - Kritik ihrer Meinung auszusetzen. So reicht es nicht, eine Person in den politischen Qualitäten, die sie zu besitzen glaubt, herabzusetzen. Eine Kritik oder ein Angriff verletzt dagegen die vom Strafrecht geschützte Ehre, wenn sie sich - in der Sache oder Form - nicht darauf beschränkt, die Qualitäten des Politikers und den Wert seiner Handlungen herabzusetzen, sondern ihn zugleich als Mensch verächtlich erscheinen lässt (BGE 137 IV 313 E. 2.1.4; Urteile 6B 1020/2018 vom 1. Juli 2019 E. 5.1.1; 6B 230/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 1.1.3; je mit Hinweisen). Wer eine Kampagne anonym führt, kann sich nicht auf die Rechtsprechung berufen, wonach in der politischen Diskussion nur mit Zurückhaltung auf eine Ehrverletzung zu erkennen ist (BGE 128 IV 53 E. 1d).

Um zu beurteilen, ob eine Äusserung ehrverletzend ist, ist nicht der Sinn massgebend, den ihr die betroffene Person gibt. Vielmehr ist auf eine objektive Auslegung gemäss der Bedeutung, die ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten Umständen beilegt, abzustellen. Nach der Rechtsprechung ist ein Text nicht nur anhand der verwendeten Ausdrücke - je für sich allein genommen - zu würdigen, sondern auch nach dem allgemeinen Sinn, der sich aus dem Text als Ganzes ergibt (BGE 137 IV 313 E. 2.1.3; Urteile 6B 1020/2018 vom 1. Juli 2019 E. 5.1.2; 6B 230/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 1.1.4; je mit Hinweisen).

4.3. Die Vorinstanz erwägt, dem Inhalt des Aufklebers lasse sich nicht der Vorwurf eines strafbaren Verhaltens entnehmen. Die von der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann vorgenommene Steueroptimierung sei zulässig gewesen und der Aufkleber habe darauf hinweisen sollen, dass die Beschwerdeführerin politisch eine vehemente Verurteilung der Steueroptimierung vornehme und privat Steuern optimiere. Das Verbreiten einer gesetzlich vorgesehenen und legalen Vorgehensweise zur Steueroptimierung könne nicht die Qualität einer Ehrverletzung erreichen. Aufgrund des Zeitpunkts und der Gestaltung des Aufklebers sei der politisch motivierte Hintergrund erkennbar gewesen. Der Aufkleber sei gegen die Beschwerdeführerin als Politikerin im politischen Wahlkampf lanciert worden, weswegen eine strafrechtliche Ehrverletzung nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen sei. Nicht die Ehre der Beschwerdeführerin als Privatperson sei verletzt, sondern ihr Verhalten als Politikerin kritisiert worden.

4.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dem Aufkleber sei der Eindruck erweckt worden, ihr Vorgehen sei unrechtmässig, strafbar oder verpönt. Die Ehrverletzung durch die Stigmatisierung des Aufklebers wiege umso schwerer, als sie im fraglichen Zeitraum zu den besten Steuerzahlern unter den Bernischen Nationalratsmitgliedern gehört habe. Der Vorwurf, Steuern zu hinterziehen, zu betrügen oder sonst Unrichtiges zu tun, werde sie noch nach dem Ende ihres Nationalratsmandates verfolgen und betreffe sie daher als Privatperson und nicht als Politikerin. Es sei nicht auf eine ihrer Handlungen als Politikerin, sondern auf den gesetzmässigen Abzug ihres Ehemannes als Arbeitnehmer für einen Pensionskasseneinkauf abgestellt worden. Zum Zeitpunkt der Aufkleberaktion sei keine politische Debatte im Gange gewesen, welche den Aufkleber gerechtfertigt hätte. Zudem könne sich der Beschwerdegegner nicht auf die Rechtsprechung berufen, wonach in der politischen Diskussion nur mit Zurückhaltung eine Ehrverletzung anzunehmen sei, da die Angabe der Internetseite I.________ kein genügender Hinweis auf die Urheberschaft gewesen sei.

4.5.
4.5.1. Strittig ist zunächst der Sinn, welchen der Durchschnittsadressat dem Aufkleber entnahm. In diesem Zusammenhang ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Durchschnittsleser auf die Adressaten der Aufkleberaktion eingegrenzt hat. Sofern die Beschwerdeführerin geltend macht, mit dem Aufkleber sei ihr nach dem Verständnis des Durchschnittslesers ein strafbares Verhalten vorgeworfen worden, ist ihr nicht zu folgen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2011 kein steuerbares Einkommen und ein hohes Vermögen hatte, vermag keinen Steuerbetrug oder eine Steuerhinterziehung zu suggerieren. Zudem erfolgte knapp ein Jahr vor der Aufkleberaktion eine breite mediale Berichterstattung, welche die von der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann legal vorgenommene Steueroptimierung thematisierte. In diesem Kontext ist auszuschliessen, dass der Durchschnittsleser dem Aufkleber den Vorwurf der Steuerhinterziehung oder des Steuerbetrugs entnehmen vermochte.

4.5.2. Die legale Steueroptimierung mittels Pensionskasseneinkauf einer Privatperson ist nicht als verwerfliches oder verpöntes Verhalten zu qualifizieren. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin wurde im Zusammenhang mit der von ihr als Politikerin vertretenen Bekämpfung legaler Steueroptimierung kritisch aufgefasst. Durch die Ausgestaltung des Aufklebers und die zeitliche Einbettung in den Wahlkampf stellte der Aufkleber einen weiteren Bezug zur Funktion der Beschwerdeführerin als Politikerin her. Die Aufkleberaktion zielte auf die von der Beschwerdeführerin für sich als Politikerin beanspruchten Qualitäten ab.

Der gegen die Beschwerdeführerin erhobene und für den Durchschnittsleser erkennbare Vorwurf liegt in der Doppelmoral, welche ihr aufgrund der mit ihren politischen Positionen im Widerspruch stehenden privaten steuerlichen Vorgehensweise angelastet wird. Dieser Vorwurf lässt sich indes nicht losgelöst von ihrer Funktion als Politikerin erheben und zielt unweigerlich auf ihre Geltung als Politikerin ab. Insbesondere im Wahlkampf muss es möglich sein, gegen eine politisch tätige Person den Vorwurf der Doppelmoral zu erheben. Dass der mit dem Aufkleber unter Berufung auf die legale Steueroptimierung erhobene Vorwurf der Doppelmoral die Beschwerdeführerin als Mensch geradezu verächtlich erscheinen liesse, ist nicht ersichtlich.

4.6. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegner die Kampagne nicht anonym geführt und konnte sich daher auf BGE 128 IV 53 E. 1d berufen, wonach in der politischen Diskussion nur mit Zurückhaltung eine Ehrverletzung anzunehmen ist. Die in BGE 128 IV 53 zu beurteilende Plakatkampagne enthielt keinerlei Angaben zur Urheberschaft und der Täter verneinte auf Anfrage der Medien seine Beteiligung (E. 1d). Vorliegend kann keine Rede davon sein, dass der Beschwerdegegner beabsichtigt hätte, sich hinter einer anonym geführten Kampagne zu verstecken. Er hat sich vielmehr bereits mit dem auf dem Aufkleber enthaltenen Hinweis auf die Internetseite I.________ und der auf dieser Internetseite offengelegten Verbindung des Beschwerdegegners zur Interessengemeinschaft C.________ sowie auf Anfrage ausdrücklich zur Aufkleberaktion bekannt.

4.7. Ferner ist nicht massgebend, ob die Thematik der legalen Steueroptimierung ein zentrales Wahlkampfthema war. Politische Akteure müssen bereit sein, sich dem mit ihren Positionen in Zusammenhang stehenden Verhalten zu stellen und haben sich nicht nur zu aktuellen Wahlkampfthemen zu äussern. Die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht auf, weswegen aufgrund den von ihr in anderen Jahren bezahlten Steuerbeträgen dem gegen sie für das Jahr 2011 erhobenen Vorwurf der Doppelmoral die Qualität einer Ehrverletzung zukommen sollte. Schliesslich ist mangels ehrverletzender Äusserung vorliegend nicht auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu einem allfälligen Entlastungsbeweis (vgl. Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB) einzugehen.

5. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Anmerkungen:

1

Rechtzeitig vor den diesjährigen Nationalratswahlen und damit noch vor dem Ende ihrer parlamentarischen Karriere hat das Bundesgericht die Klage der Nationalrätin A. abgewiesen. Frau A. hatte sich vergeblich gegen einen Aufkleber gewandt, der vor der Nationalratswahl 2015 in bzw. auf diversen Zeitungen erschienen war. Der Aufkleber hat, wie wir wissen, ihre damalige Wiederwahl nicht verhindert. Jetzt tritt sie ab im Wissen darum, dass sie sich den Prozess hätte sparen können.

2

Warum einfach, wenn es auch kompliziert geht? So jedenfalls auch nach wiederholter Lektüre des Bundesgerichtsentscheids der Eindruck des Rezensenten. Die Komplikation ist dem beobachtbaren Aufbau der Bundesgerichtsentscheide geschuldet, zuerst die Vorbringen von Vorinstanzen und Parteien zu referieren und erst gegen Ende – wenn überhaupt – zu den tragenden, materiellrechtlichen Überlegungen zu gelangen. Und das wiederum scheint vor allem einmal die Folge einer anderen, beobachtbaren Erscheinung zu sein: dass nämlich mit prozeduralen (selten dagegen wirklich prozessrechtlichen) Überlegungen versucht wird, einen Fall ohne Prüfung der materiellen Rechtslage zu erledigen. Die Ausführungen über Substantiierung bzw. deren Ungenügen erscheinen häufig als vorgeschoben, abgesehen davon leisten sie nur der Unsitte Vorschub, dass man aus lauter Angst vor dem Vorwurf mangelnder Substantiierung zu vieles und vor allem zuviel schlicht Unnötiges vorbringt.

3

Den Fall hätte man tatsächlich einfacher erledigen können – bei selbstverständlich gleichem Ergebnis: Die Ehrverletzung ist nirgendwo zu sehen, und insoweit haben Regionalgericht, Obergericht und Bundesgericht in der Sache vorbehaltlos richtig entschieden. Allerdings hätte eine Begründung, die sich auf den materiellrechtlichen Kern des Problems beschränkt hätte, auch ein wenig mehr Geistesaufwand auf das verwenden müssen, was vorliegend bedauerlicherweise gar nicht vorkommt, obwohl es hätte vorkommen müssen: Nämlich das Thema Satire bzw. Ironie. Warum?

4

Der fragliche Wahlaufruf war nämlich ein Abwahl- bzw. Nichtwahl-Aufruf: «Wählt A.» ist sprachlich gesehen die Aufforderung, Frau A. zu wählen – aber gemeint war das Gegenteil. Wo aber das Gegenteil einer Aussage ihr eigentlicher Inhalt ist, sind wir im Bereich von Ironie und Satire angelangt, und weil es um Wahlen ging, sind wir im Bereich der politischen Satire angelangt. Offensichtlich haben sich Parteien und Vorinstanzen aber gerade keine Arbeit mit diesem anspruchsvollen Thema machen wollen, wiewohl der Rezensent der Meinung ist, dass man den Fall gar nicht anders überhaupt hat richtig lösen können. Und entsprechend lückenhaft ist denn auch die Begründung, die erklärungslos von «Doppelmoral» schreibt – einer Doppelmoral, die selbstverständlich ohne Überlegungen zu Ironie bzw. Satire gar nicht logisch in eine Begründung eingebaut werden kann.

5

Wie dem auch sei: Massgebend für eine Ehrverletzung muss zunächst einmal der Wortlaut dessen sein, was publiziert wurde. Dieser Wortlaut muss, so meine ich, auf die Frage nach «Werturteil» oder «Tatsachenbehauptungen» hin untersucht werden, denn davon hängt (bei einer Publikation) ab, ob wir es mit einer Ehrverletzung nach Art. 173/174 oder der blossen Beschimpfung nach Art. 177 StGB zu tun haben. Und wenn man schon Mühe hat, überhaupt Tatsachenbehauptungen oder Werturteile in einem Text zu finden, wird die Suche nach dem Straftatbestand gewiss nicht vereinfacht.

6

«Für wenige statt alle» ist der erste Teil des Aufkleber-Textes. Er entzieht sich vermutlich einer Einordnung nach dem Gegensatzpaar «Tatsachen» oder «Werturteil». Vor allem dann, wenn man in Betracht zieht, dass er die Umkehrung des seinerzeitigen Wahlkampfmottos der Partei von Frau A. war, der nämlich lautete «Für alle statt für wenige». «Wählt A.», lautet der nächste Satz – auch das keine Tatsachenbehauptung und kein Werturteil, sondern eine Aufforderung zu einem Tun. Wobei der Witz an der Sache ist, dass genau das Gegenteil erwünscht ist – man soll A. gerade nicht wählen. Aber statt des platten, direkten, unmissverständlichen Aufrufs «Wählt A. ab/Wählt A. nicht» lesen wir einen «Wahlaufruf». Das ist Ironie, Satire, was auch immer, aber weder eine Tatsachenbehauptung noch ein Werturteil, vielmehr eine Wahlempfehlung. Als Drittes lesen wir zwei Angaben über Steuerverhältnisse: ein nicht ganz unbescheidenes steuerliches Vermögen im tiefen zweistelligen Millionenbereich und ein steuerbares Einkommen von Null. Das sind Tatsachenbehauptungen über Frau A. (bzw. das Ehepaar A.), die aber – weil unbestritten richtig – keine Ehrverletzung sein können. Schliesslich folgt ein Hinweis auf eine Internet-Seite. Der kann als solcher auch keine Ehrverletzung sein. Womit man eigentlich schon an dieser Stelle hätte zum Schluss kommen können: Es fehlt an herabsetzenden Werturteilen und an falschen Tatsachenbehauptungen, was den vorinstanzlichen Freispruch ungeachtet aller Beschwerdevorbringen als unausweichlich erscheinen lässt.

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Nun kann man sich in einem zweiten Überlegungsschritt natürlich durchaus fragen, ob in der Umkehrung des Parteislogans zu seinem Gegenteil der Vorwurf enthalten sein könnte, die Kandidatin A. mache Politik «für wenige» statt «für alle», wir damit doch in den Bereich von Tatsachen oder gar Wertungen kommen. Bloss erledigt sich diese Frage gleich wieder von selbst: Ein solcher Vorwurf setzt niemanden in sittlich relevanter Weise herab, er ist und bleibt auf der rein politischen Ebene. Zudem ist er in dieser Allgemeinheit bzw. völligen Abstraktheit gar nicht geeignet, von der Oberfläche der Kritik bis auf die sittliche Geltung des Betroffenen überhaupt durchzudringen, dafür braucht es mehr Text, mehr Worte, mehr Inhalt.

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Dass der «Wahlaufruf» in Wirklichkeit sein Gegenteil ist, macht ihn auch nicht zur strafbaren Ehrverletzung – die blosse Empfehlung, jemanden zu wählen oder gerade nicht zu wählen, entzieht sich von vorne herein dem objektiven Tatbestand aller Ehrverletzungsdelikte.

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Dass die zutreffende Angabe über Steuerverhältnisse, ohne jede weitere Kommentierung, keine Ehrverletzung sein kann, folgt aus dem einfachen Grundsatz, dass die Verbreitung wahrer Tatsachen keine Ehrverletzung sein kann (was allein schon aus dem Wesen des Wahrheitsbeweises folgt); blosse, als solche korrekte Zahlen können keine Herabsetzung etc. darstellen – zumal dann, wenn wie hier jede zusätzliche, wertende Kommentierung der schlichten Zahlen unterbleibt.

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Der Hinweis auf weiterführende Informationen anderswo kann als solcher auch keine Ehrverletzung sein; abgesehen davon, sind diese weiteren Informationen gar nicht Prozessgegenstand gewesen.

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Der «Clou» des Falles liegt tatsächlich darin, dass wir vor einer doppelten Satire bzw. Ironie stehen und der wahre Sinn des Aufklebers eine Abwahlempfehlung ist. Die wiederum ist begründet mit Umständen, die gar nicht aus dem Kleber-Text hervorgehen, sondern die dessen Leser assoziieren muss, sonst kann er mit diesem Text gar nichts anfangen. Auf diese Umstände geht das Bundesgericht sodann zwar ein – aber eigentlich ohne eine logisch-argumentative Grundlage.

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Dieser Mangel ist indessen zu verschmerzen. Das Bundesgericht betont nämlich, und das macht den Entscheid über den konkreten Fall hinaus wichtig, dass eine Ehrverletzung in der politischen Auseinandersetzung nur schwer vorstellbar sei: „In der politischen Auseinandersetzung ist eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit Zurückhaltung anzunehmen und im Zweifelsfall zu verneinen“ (Erw. 4.2.). Diese „im-Zweifel“-Wertentscheidung ist eine Aussage von grosser Tragweite; sie liegt durchaus auf der Linie der einschlägigen, zumal jüngsten Rechtsprechung und ist nicht nur als deren Bestätigung, sondern Verstetigung zu verstehen. Den demokratietheoretischen Überlegungen des Bundesgerichts ist vorbehaltlos zuzustimmen. „Insbesondere im Wahlkampf muss es möglich sein, gegen eine politisch tätige Person den Vorwurf der Doppelmoral zu erheben“ (Erw. 4.5.2). Diese weitere Klarstellung ist auch aus journalistischer Sicht zu begrüssen, denn eine „enge“ Auslegung der Ehrverletzungstatbestände hätte selbstverständlich nachteilige Auswirkungen nicht nur auf dem politischen Betrieb als solchen, sondern vor allem dessen Darstellung in den Medien.

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Sozusagen als „Nebenprodukt“ erfahren wir noch, dass das Bundesgericht die Figur des Durchschnittslesers als eine „Rechtsfigur“ bezeichnet (Erw. 3.5.); damit ist allfälligen Diskussionen darüber, ob man durch Meinungsumfragen etc. bei den tatsächlichen Lesern einer Publikation deren Verständnis erheben könnte, wohl endgültig ein Riegel geschoben. Und wir sind dort, wo schon frühere Kritiker dieses Begriffes angekommen waren – dass nämlich der Durchschnittsleser der ist, den sich das Bundesgericht vorstellt, und entsprechend sein Verständnis in Wirklichkeit auch nur das des Bundesgerichts sei. Damit sind wir endgültig bei der objektiven bzw. objektivierten Auslegung angelangt, die sich vom soziologisch-realen Leser einer Publikation wohl gänzlich emanzipiert hat.

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Erfreulich ist auch, dass die kantonalen Gerichte die zivilrechtliche Adhäsionsklage wegen Persönlichkeitsverletzung nicht etwa auf den Zivilweg verwiesen, sondern abgewiesen haben, und das Bundesgericht hieran nichts ändert.

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Der Entscheid ist als klares Bekenntnis zu einer freien und kritischen politischen Auseinandersetzung nachdrücklich zu begrüssen.