Im Urteil 1C_194/2020 schiebt Lausanne Versuchen kantonaler Instanzen, die Justizöffentlichkeit zu unterlaufen, einen Riegel

Andreas Meili, Dr. iur., Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Dans un verdict du 27 juillet 2021, le Tribunal fédéral a confirmé de précédentes décisions prises à propos de la publicité des décisions de justice. En 2016 (1C_123/2016), il avait établi que le principe s’appliquait aussi à des verdicts non entrés en force et à des jugements annulés. Désormais, il ancre ce principe également pour les décisions concernant des procédures terminées et entrées en force. Il rejette l’interprétation selon laquelle des verdicts définitifs ne peuvent être consultés par le public que de manière exceptionnelle, respectivement lorsqu’un intérêt digne de protection est en jeu. Les raisons avancées par une personne pour consulter un verdict ne joueraient un rôle que si des intérêts publics ou un maintien du secret privé étaient en jeu. Dès lors, il s’agirait de procéder à une pesée des intérêts entre les différents avis de droit.

Zusammenfassung: Der Entscheid des Bundesgerichts vom 27. Juli 2021 liegt auf der Linie seiner früheren Entscheide zum Thema Justizöffentlichkeit. Nachdem Lausanne bereits im Urteil 1C_123/2016 klargestellt hatte, dass das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung für noch nicht rechtskräftige und aufgehobene Urteile gilt, wurde dies nun auch für Urteile von rechtskräftig erledigten Verfahren geklärt. Der Schluss, solche Urteile könnten nur bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses eingesehen werden, sei unzulässig. Die Motive, mit denen jemand sein Gesuch um Einsicht in ein Urteil begründe, spielten höchstens eine Rolle, wenn relevante öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen könnten und eine Abwägung zwischen sich entgegenstehenden (Grund-) Rechtspositionen erforderlich wäre.

BGer 1C_194-2020-Urteil

Anmerkungen:

1

Der Entscheid des Bundesgerichts i.S. 1C_194/2020 vom 27. Juli 2021 liegt ganz auf der Linie seiner früheren Entscheide zum Thema Justizöffentlichkeit, die ja bekanntlich auf höchster Normenebene in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II verankert ist, in der Umsetzung durch die kantonalen Gerichte aber offensichtlich immer noch zu Unsicherheiten führt.

2

Aus der jüngeren früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts kann namentlich auf BGE 141 I 211 ff. i.S. Bezirksgericht Uster und Obergericht Zürich, BGE 1C_123/2016 i.S. Kantonsgericht Graubünden sowie auf BGE 143 I 194 ff. i.S. Pfäffikon ZH und Obergericht Zürich verwiesen werden. In diesen Entscheidungen sprach sich das Bundesgericht jeweils für eine konsequente Transparenz in Bezug auf die Verhandlungs- und Verfahrensöffentlichkeit aus und schob Versuchen kantonaler Instanzen, diese zu unterlaufen, jeweils einen klaren Riegel. Zudem forderte das Bundesgericht einen proaktiven Umgang mit der Bekanntgabe von Urteilen, und zwar auch mit solchen, die noch nicht rechtskräftig sind (siehe dazu Meili, Medien im Spannungsfeld zwischen Justizöffentlichkeit und Persönlichkeitsschutz, in: Medialex 2017, 31 ff.; derselbe, Medien und Justiz: Geltung der Verhandlungsöffentlichkeit im Zivilverfahren, in: Hürlimann/Kettiger (Hrsg.), Anonymisierung von Urteilen, Basel 2021, 71 ff.).

3

Das hier interessierende Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 2021 betrifft das Kriminalgericht Luzern und das Kantonsgericht Luzern. Ein Rechtsanwalt ersuchte um Einsicht in ein Strafurteil (inkl. Begründung), das in den Medien thematisiert worden ist. Sein Gesuch wurde unter Verweis auf § 120 der Luzerner Verordnung zum Gesetz über die Organisation der Gerichte und Behörden in Zivil-, Straf- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren (JusV/LU) abgewiesen, der eine Einsicht in ein abgeschlossenes Verfahren nur ausnahmsweise erlaubt, wenn sich die gesuchstellende Partei auf ein schutzwürdiges Interesse berufen kann. Der (generelle) Wunsch des Anwalts, durch Einsicht in das besagte Urteil die laufende Rechtsprechung zu kennen, stelle kein solches schutzwürdiges Interesse dar und sei auf jedem Fall weniger gewichtig als die Geheimhaltungsinteressen der vom Urteil betroffenen Personen. Und: Es bestehe aus diesem Grund auch kein Anspruch darauf, dass anonymisierte Urteil einzusehen.

4

Wie aufgrund der zitierten früheren Entscheide des Bundesgerichts zu erwarten, hiess es die vom Anwalt gegen die Abweisung seines Einsichtsgesuchs geführte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut. In seiner bemerkenswerten Begründung rekapitulierte es nochmals die Grundprinzipien der Justizöffentlichkeit, konkretisierte deren Anwendung in der Praxis und schränkte Unterlaufungsversuche kantonaler Gerichte weiter ein. Aus den Erwägungen können folgende Lehrsätze gebildet werden:

• Die Justizöffentlichkeit verlangt, dass Urteile öffentlich verkündet werden (Erw. 5.1 und 5.2)
• Öffentlichen Urteilsverkündigung bedeutet, dass Urteile am Schluss des Verfahrens in Anwesenheit der Parteien und des Publikums und Medienvertreter verkündet werden (Erw. 5.2)
• Weitere Formen der Bekanntmachung (öffentliche Auflage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe via Internet sowie die nachträgliche Gewährung der Einsicht auf Gesuch hin) sind gegenüber der Urteilsverkündung im Gerichtssaal nicht subsidiär oder nachrangig, sondern gleichwertig zur öffentlichen Verkündung (Erw. 5.2 und 6.2)
• Das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung entfaltet Wirkungen über den Zeitpunkt des Verfahrensabschlusses hinaus, d.h. umfasst insbesondere das Recht auf Einsicht in Urteile von abgeschlossenen Verfahren (Erw. 5.3 und 5.4)
• Der Anspruch auf Einsicht in Urteile nach der Urteilsverkündung ist jedoch nicht absolut und kann insbesondere zum Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) eingeschränkt werden (Erw. 5.4)
• Die Einschränkung muss jedoch verhältnismässig sein, weshalb dem Schutz der Persönlichkeitsrechte in aller Regel durch Anonymisierung, allenfalls auch eine Teilschwärzung des Urteils, Rechnung getragen werden kann (Erw. 5.4)
• Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind spezifische Einsichtsinteressen – wie jene von Medienschaffenden, Forschern sowie der Anwaltschaft – erhöht zu gewichten (Erw. 5.4)
• Umgekehrt ist aber auch zu berücksichtigen, dass die Wichtigkeit des Persönlichkeitsschutzes der Verfahrensbeteiligten – insbesondere in Strafrechtsangelegenheiten – mit zunehmender zeitlicher Distanz zu einem Verfahren zunimmt (Erw. 5.4 und 6.3; sog. «Recht auf Vergessenwerden»)

5

In diesem Spannungsfeld – Einsichtsinteressen vs. Schutz der Persönlichkeitsrechte der Verfahrensbeteiligten – gelangte das Bundesgericht im hier interessierenden Luzerner Fall zum Schluss, dass dem Anwalt die Einsicht nicht mit der Begründung verwehrt werden kann, rechtskräftig gewordene Urteile könnten generell nur ausnahmsweise bzw. nur bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses eingesehen werden (Erw. 6.2 und 6.4). «Die Gerichte haben ihre Entscheide vielmehr grundsätzlich der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen, sei es durch Veröffentlichung oder durch Einsichtgewährung auf Antrag» (Erw. 6.2). Auch die Motive, die der Anwalt für seinen Einsichtsantrag geltend machte, seien «grundsätzlich nicht von Belang; sie könnten höchstens eine Rolle spielen, wenn relevante öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen könnten» (a.a.O.). Daher sei «von einem grundsätzlichen Anspruch (…) auf Einsicht in das Urteil des Luzerner Kriminalgerichts in anonymisierter Form auszugehen» (Erw. 6.4).

6

Dem Entscheid des Bundesgerichts ist beizupflichten. Nachdem bereits in BGE 1C_123/2016 klargestellt wurde, dass das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung für noch nicht rechtskräftige und aufgehobene Urteile gilt, wurde dies nun auch für die Selbstverständlichkeit geklärt, dass davon auch Urteile von abgeschlossenen (sprich rechtskräftig erledigten) Verfahren umfasst sind. Selbstverständlichkeit auch deshalb, weil Art. 30 Abs. 3 Satz 1 BV bei der Statuierung des Grundsatzes, wonach «Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung (…) öffentlich» sind, nicht zwischen noch nicht rechtskräftigen, aufgehobenen oder rechtskräftigen Urteilen unterscheidet, sich also eine Differenzierung, wie sie von den Luzerner Gerichten anstrebt wurde, bereits verfassungsrechtlich verbietet.

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Décision du 9 juillet 2020 Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.2020.00026

Margareta Baddeley, professeure honoraire en droit civil, Université de Genève
Marie-Laure Papaux van Delden, professeure ordinaire en droit civil, Université de Genève

Urteil VGer ZH iS B. c. Justizvollzug ZH

Zusammenfassung: Der Journalistin und Autorin Binswanger verweigerten die zuständigen Zürcher Behörden die Einsicht in die Akten betreffend den abgeurteilten – und 2015 verstorbenen – Mörder Günther Tschanun hauptsächlich auf Basis von dessen Geheimhaltungsinteresse nach Verbüssung seiner Zuchthausstrafe und der Annahme eines neuen Namens. Das Verwaltungsgericht Zürich weist die Sache an den Justizvollzug zurück und legt in seinem Urteil detailliert dar, dass bei Auskunftsbegehren über verstorbene Personen eine Interessenabwägung stattzufinden hat, die die Interessen der Angehörigen und die der Öffentlichkeit an Transparenz und Kontrolle des staatlichen Handelns einbeziehen muss. Es erwägt auch eine Ausweitung des direkten Persönlichkeitsschutzes Verstorbener, verwirft diese aber im vorliegenden Fall.

Résumé: La demande de la journaliste et auteure Binswanger d’accéder aux actes concernant Günther Tschanun, qui avait purgé sa peine de prison pour meurtre et adopté un nouveau nom après sa libération, a été rejetée par les autorités zurichoises principalement sur la base de l’intérêt du concerné à préserver le secret sur sa vie privée. Le Tribunal cantonal de Zurich renvoie l’affaire à l’autorité d’exécution des peines pour une pesée des intérêts, car la demande concerne une personne décédée. Les intérêts des proches, ainsi que celui du public à la transparence et au contrôle de l’action des organes publics auraient dû être pris en considération. Le tribunal discute également, mais ne l’admet finalement pas dans ce cas, une protection élargie des droits de la personnalité du défunt.

I. Faits / procédure 

1

Le 16 avril 1986, Günther Tschanun (ci-après GT), architecte et directeur de l’Office de la police des constructions de Zurich, a tué quatre de ses collaborateurs et blessé grièvement un cinquième. Condamné pour meurtre et tentative de meurtre à la réclusion pour 20 ans, il a été libéré sous condition après 14 ans, en 2000. Installé par la suite au Tessin sous un nouveau nom, il est décédé accidentellement le 25 février 2015.

2

La journaliste et auteure Michèle Binswanger (ci-après MB) demandait aux autorités administratives et judiciaires zurichoises un accès au moins restreint aux documents officiels sur l’exécution des peines de GT et sur son parcours professionnel et personnel après sa libération (en particulier les circonstances de son changement de nom), ainsi que des informations sur les circonstances de son décès près de cinq ans avant le dépôt de la requête par MB auprès de la première instance administrative, en 2019. À la suite des décisions négatives des instances inférieures (Justizvollzug und Wiedereingliederung et, au titre d’organe de recours, Direktion der Justiz und des Inneren), MB recourt devant le Tribunal administratif de Zurich (ci-après TA-ZH). Dans son arrêt du 9.7.2020, le TA-ZH déclare la pesée des intérêts effectuée par les instances administratives insuffisante et renvoie l’affaire à l’instance inférieure pour une meilleure détermination des intérêts en jeu et leur pesée.

II. Décision du Tribunal administratif de Zurich (TA-ZH) – résumé des considérants et remarques

3

La décision traite des questions de procédure (1) et précise les conditions matérielles de l’accès aux documents officiels dans le canton de Zurich (2). Elle donne un contenu plus large au droit d’accès à des informations personnelles comme aux moyens de s’en défendre que le faisaient les décisions inférieures attaquées.

1. Aspects de procédure

4

Le TA-ZH affirmant d’emblée, au considérant 2, que l’accès aux documents officiels, garanti par l’art. 17 de la Constitution du canton de Zurich, se base dans cette décision principalement sur la Loi sur l’information et la protection des données (Gesetz über die Information und den Datenschutz 2007 ; citée LIPD^[1]). Une requête d’accès doit, en principe, être traitée dans sa globalité par l’autorité qui est entrée en matière, même si d’autres autorités sont intervenues dans le traitement du cas en cause, telle que l’autorité qui a permis à GT d’adopter une nouvelle identité. Le requérant ne doit pas être contraint à chercher des morceaux d’information auprès de différentes autorités. Dans le cas d’espèce, l’autorité d’exécution des peines disposait des informations au sujet du changement du nom de GT et l’origine de cette information n’est pas pertinente s’agissant de l’autorité qui détient cette information et qui est saisie de la demande d’accès (considérant 4.1.1). En toute hypothèse, si une demande d’accès concerne des informations émanant de plusieurs organes, ceux-ci doivent se concerter sur le traitement et l’évaluation de la requête, et il incombe finalement à l’autorité requise de transmettre la décision au requérant (considérants 4.1, 6.3 et 6.4). Selon l’art. 9 de l’Ordonnance sur l’information et la protection des données 2008 (OIPD)^[2], cette dernière doit traiter la demande, à moins qu’un autre organe ait été déclaré compétent ou que la demande d’accès concerne manifestement des informations détenues par un autre organe, auquel la requête pourra le cas échant être transmise (voir aussi cons. 4.2). Cette manière de traiter la compétence des autorités impliquées permet à l’ayant droit de recevoir les informations le plus efficacement et exhaustivement possible ; s’il fallait soumettre des requêtes séparées, certaines ne pourraient même pas être faites, le requérant n’ayant pas toujours toutes les informations pertinentes.

5

Toutefois, des compétences spéciales, telles celles des autorités d’archivage, sont réservées. En effet, la loi sur l’archivage (Archivgesetz 1995), en tant que lex specialis, régit l’accès aux dossiers archivés. Le TA-ZH constate que les documents concernant l’exécution des peines par GT pendant les années 1988 à 1990 sont archivés et ne relèvent plus de l’autorité requise, qui par définition ne les détient plus. Celle-ci ne devait donc pas se prononcer sur les informations demandées pour ces années par MB. Son prononcé est annulé par le TA-ZH sans transfert de la demande à l’autorité d’archivage. De telles demandes n’étant pas soumises à des délais, MB pourra encore soumettre sa requête directement. Ce développement du TA-ZH, au considérant 4.2, est complété par celui du considérant 5.5., traité ci-dessous.

6

Le considérant 5.5 apporte des précisions au sujet des délais d’accès et de blocage à l’égard de demandes d’informations qui peuvent être réglés différemment dans deux ou plusieurs lois applicables. Trois lois sont discutées, dont la loi sur l’archivage. Tout en précisant d’emblée au deuxième alinéa du considérant que la loi sur l’archivage ne s’applique pas in casu, « faute d’archivage » des informations requises, le TA-ZH procède en incluant cette loi dans son analyse. Cela surprend donc et il faut se demander s’il s’agit d’un obiter dictum en prévision d’une situation future dans la même affaire, lorsque MB aura éventuellement soumis une demande d’accès aux informations archivées, p.ex. pour les années 1988-1990. Dans cette perspective, l’intérêt des développements du TA-ZH est évident.

7

La première des trois lois applicables est la LIPD qui ne prévoit pas de délai de blocage pendant lequel des informations ne peuvent pas être transmises par l’autorité. La loi sur l’archivage renvoie au concept de base de la LIPD, mais impose en même temps un délai de 10 ans dès le décès d’une personne, pendant lequel les informations archivées ne doivent en principe pas être divulguées ; ce délai s’applique également aux proches (§ 10 s.). Cette loi est donc plus restrictive, exigeant des intérêts particulièrement dignes de protection pour accorder l’accès avant l’expiration de la période de protection. Il en découle, comme l’explique le TA-ZH (considérant 5.5), une présomption de besoin de protection particulière des informations archivées récentes («eine Art Vermutung der Schutzbedürftigkeit dieser Informationen»). La troisième loi évoquée par le TA-ZH est la loi sur l’exécution des peines et de la justice (Straf-und Justizvollzugsgesetz 2006) prévoit un délai de conservation des dossiers de 15 années.

8

Pour le TA-ZH, cette dernière loi n’entre pas en considération pour décider de la requête de MB, car son but n’est pas la protection de quelconques intérêts au secret (« Geheim­haltungsinteressen »), mais de permettre à l’autorité de disposer de documents officiels pendant la période de conservation. L’accès aux informations de privés à ces documents relève de la seule LIPD. Un conflit des délais prévus dans ces deux lois est, de ce fait, impossible. Il en va autrement à l’égard d’informations soumises initialement à la LIPD, mais archivées ensuite et donc soumises au délai de blocage au moment de la demande d’accès. Si les informations concernées avaient été publiées avant leur archivage, elles le restaient en règle générale, publiques («Informationen, die einmal öffentlich gemacht wurden, dies in der Regel auch bleiben»). Cela peut, selon le TA-ZH mener à des «résultats choquants». Dans ce cas, le tribunal, s’appuyant aussi sur une Directive du gouvernement cantonal du 19 septembre 2012, préconise une interprétation « harmonisante » («harmonisierende Auslegung») des deux lois dans le sens de la loi sur l’archivage, donc dans un sens restrictif, mais sans vider la LIPD de son sens. Cette manière est justifiée, pour les juges, par la protection de la confiance créée auprès de la personne concernée par le délai de blocage et pourrait donc, dans la pesée des intérêts à effectuer par l’autorité en vertu du § 23 LIPD, contrebalancer les intérêts invoqués à l’accès aux informations requises.

9

Ces considérations sont complétées par des développements sur le devoir d’investigation et d’examen de l’autorité requise, laquelle, en sa qualité d’autorité administrative, examine d’office les faits (considérant 6.1). L’autorité doit procéder à une pesée de l’ensemble des intérêts en présence, ce qui implique le devoir d’établir les faits pertinents et de les examiner. Certes, comme le prescrivent en général les réglementations de procédure administrative, le requérant doit collaborer à l’établissement des faits, mais ses connaissances et moyens pour le faire peuvent être inférieurs à ceux de l’autorité. Il incombe donc à celle-ci de compléter les informations fournies par le requérant afin d’établir l’état des faits pertinent («den relevanten Sachverhalt abklären»). Le TA-ZH constate que MB avait pu démontrer de manière étayée la vraisemblance du décès de GT et que le dossier de l’autorité contenait de toute manière toutes les informations pertinentes y relatives. L’autorité requise, qui avait répondu à la requête ne pas avoir d’informations au sujet de l’éventuel décès de GT, avait ainsi établi l’état des faits de manière insuffisante («den Sachverhalt ungenügend festgestellt»), ce qui constitue une erreur de droit («Rechtsfehler») (considérant 6.1).

2. L’examen au fond

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La décision des autorités inférieures donne également lieu à des critiques fondamentales du TA-ZH, aux considérants 2 et 5, en raison du fait que la ou les personnes protégées dans leurs intérêts n’avaient pas été entendues et que l’évaluation de la requête n’avait pas respecté les exigences légales.

11

La première étape de l’examen d’une demande d’accès est commune à toutes les demandes d’accès (considérants 2.1 et 2.2) :

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Un droit constitutionnel («ein verfassungmässiges Individualrecht») à l’information sur les documents officiels appartient à tout sujet de droit ; il découle du principe de publicité et de transparence des actions des autorités publiques ancré dans la constitution cantonale zurichoise et la LIPD. La loi réserve toutefois aussi les cas où un intérêt prépondérant public ou privé justifie un refus ou un report complet ou partiel de l’accès à l’information. Pour respecter ces principes, l’autorité requise d’un droit d’accès doit procéder par une évaluation en plusieurs étapes. Dans un premier temps, elle doit effectuer une pesée préalable des intérêts («vorläufige Interessenabwägung») afin de déterminer si l’accès requis peut être envisagé. Une réponse négative entraîne le rejet de la requête. En cas de détermination positive, la suite de la procédure et, partant, la décision définitive dépendent de la nature des informations demandées.

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La requête tendant à l’accès à des données personnelles sensibles (« besondere Personendaten ») au sens du § 26 al. 2 LIPD (en lien avec le § 3, let. a al. 4), comme cela est le cas dans l’affaire soumise au TA-ZH, ne peut être admise par l’autorité, dans un deuxième temps, que si la personne visée y consent. Dans la négative, la requête doit être rejetée par l’autorité requise. En d’autres termes, la loi contient une présomption irréfragable de l’intérêt supérieur de la personne concernée (considérant 2.3).

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Cette question ne se posait cependant pas à l’égard de la requête de MB, car GT était décédé depuis près de cinq ans au moment du dépôt de la requête et ne pouvait donc plus donner son consentement. Au considérant 5, le TA-ZH précise la situation juridique dans de tels cas, notamment quant à la pesée des intérêts en cause que l’autorité est obligée d’opérer. La protection des intérêts légitimes de la personne décédée se fait de deux manières : directement et indirectement par le biais des intérêts invocables par ses proches.

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La protection directe des intérêts du défunt est très réduite, car la personnalité juridique s’éteint avec le décès (art. 31 al. 1 CC) et avec elle les droits qui s’y attachent. La personne décédée est encore protégée dans certains de ses droits au sujet desquels elle a pris des dispositions de son vivant, en particulier aux sujets du secret médical ou de l’avocat et des mesures à prendre après son décès à l’égard de sa dépouille et des funérailles. Mais les droits et intérêts du défunt peuvent continuer à être protégés plus largement dans le cadre des  actions de ses proches. Ceux-ci peuvent invoquer leur propre droit de la personnalité, p.ex. pour protéger la réputation du défunt et par là même leur souvenir de celui-ci («Andenkensschutz») ; il en résulte une protection des vœux et dispositions du défunt plus large que ce qu’il a pu prévoir de son vivant par ses moyens directs (considérant 5.3).

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Le TA-ZH discute à cet égard la possibilité d’accorder une protection des droits du défunt plus large encore d’avantage. Ce dernier n’ayant plus la légitimation active, l’autorité appelée à faire la pesée des intérêts, pourrait inclure dans celle-ci l’expression, du vivant du défunt, d’un droit à l’autodétermination («ein zu Lebzeiten geäussertes Selbstbestimmungsrecht»). Cela pourrait se faire dans les cas où le droit applicable confère une protection allant au-delà de celle conférée par l’art. 28 CC et l’art. 13 de la Constitution fédérale, comme c’est le cas dans l’ATF 127 I 145, cons. 5.cc., appliquant les règles sur l’archivage. Si le Tribunal fédéral a reconnu, dans cette décision, qu’il n’est pas arbitraire de donner à la protection de la personnalité en droit public un effet protecteur plus étendu qu’en droit civil, il s’agit d’une protection dérivée du droit à l’autodétermination du défunt exercé de son vivant qui résulterait en un élargissement de la protection directe des droits du défunt. Toutefois que celui-ci ait pu exercer son droit à l’autodétermination quant au traitement de ses données, en particulier sensibles, de son vivant n’est pas encore admis clairement. Ne considérant de toute évidence pas que la LIPD accorde une telle protection élargie, le TA-ZH s’en tient, dans sa décision, à la jurisprudence restrictive en matière de protection des droits de personnes décédées.

17

Le TA-ZH poursuit néanmoins son raisonnement en faveur d’une protection élargie des personnes décédées au considérant 5.4. : pour accéder aux informations souhaitées, le requérant doit, selon OIPD démontrer son intérêt relatif aux informations demandées et la prépondérance de cet intérêt par rapport à ceux des proches ou de tiers. Ces exigences expriment, de l’avis du tribunal, le souci du législateur de respecter la personnalité et la dignité de la personne au-delà de son décès.

18

L’autorité doit établir les intérêts pertinents et procéder à leur pesée avant de prendre sa décision quant à la demande d’accès (voir ci-dessus 1., aspects de procédure).

19

Les intérêts invoqués par la requérante, énumérés au considérant 3.2, étaient les suivants : l’intérêt public général à l’information sur des faits à large retentissement public, l’affaire en cause étant l’une des plus importantes de l’histoire pénale récente de la Suisse ; l’intérêt du public de connaître des détails sur un criminel qui, malgré la commission d’infractions pénales extrêmement graves, ne présentait pas de danger de récidive ; l’intérêt des proches des victimes de connaître la situation de GT et, enfin, le fait que les droits de GT de préserver le secret sur sa vie privée n’existait plus depuis son décès. La mission d’information de la presse n’est pas mentionnée, alors qu’elle semblerait primordiale dans une demande d’accès provenant d’une journaliste. Le TA-ZH ne discute pas spécifiquement les mérites de l’argumentation de MB, car il considère que les autorités inférieures n’ont pas procédé à l’établissement de tous les faits pertinents, dont notamment la position des proches, et que la pesée des intérêts ne peut pas, en l’état, être faite (cf. ci-dessus, aspects de procédure).

20

Le TA-ZH revient toutefois dans ses développements, au considérant 5.4, sur les intérêts et droits hypothétiques à prendre en compte. Il inclut dans ces derniers les intérêts personnels des parties et les intérêts publics invoqués par ceux-ci, comme l’intérêt général dans la transparence et le contrôle de l’action des autorités. Ce dernier intérêt est plutôt en faveur d’un accès à l’information, alors que l’intérêt propre du défunt à la protection de sa confiance en la préservation de ses secrets par l’autorité («Schutz von Vertrauenserwartungen») justifierait éventuellement un refus de l’accès demandé. Il est intéressant de noter que, par ce biais, les intérêts de la personne décédée sont pris en compte dans la pesée des intérêts en présence ; dans ce sens, la protection instaurée par le droit public va au-delà de la protection découlant de l’art. 28 CC.

21

Ce n’est qu’une fois les intérêts pertinents de toutes les parties déterminés que leur pesée peut – et doit – être opérée par les autorités. La décision au sujet de la requête d’accès doit se fonder sur les intérêts prépondérants. Le refus est justifié dans l’hypothèse d’intérêts prépondérants des proches ou de tiers, en particulier leurs propres droits de la personnalité, à la confidentialité et la non-divulgation des informations demandées. Mais le dossier transmis au TA-ZH n’était pas suffisant pour pouvoir en juger.

22

Il aurait été intéressant de connaître la position des proches – allaient-ils renoncer à se prévaloir de leurs droits de la personnalité et dans l’hypothèse contraire, quels intérêts invoqueraient-ils –, et les considérations propres du tribunal au sujet des intérêts à protéger dans ce cas. Quant à la pesée des intérêts, on ne peut que spéculer sur quels intérêts de la journaliste pouvaient à ce stade, à savoir plus de 5 ans après le décès de GT, 20 années après sa sortie de prison et 35 ans après son acte, être invoqués, voire peser plus lourd que les souhaits présumables du défunt et l’intérêt de ses proches à préserver le secret sur la vie de GT, leur honneur et leur dignité, leur sphère privée et intime et à une vie non perturbée par la résurgence du passé. Le simple souci d’informer dans une publication ultérieure sur des faits véridiques ou la mission d’information des médias (art. 17 Cst.) – qui ne semble pas avoir été invoquée par la journaliste, comme nous le remarquons ci-dessus – n’y suffirait pas nécessairement. Qu’en serait-il de la liberté d’information et d’opinion (art. 16 Cst.) et de la liberté de la science (art. 20 Cst.) ? (Voir les discussions de ces libertés p.ex. dans les ATF 137 I 8, cons. 2, et 127 I 145, cons. 4 et 5).

23

De grand intérêt aurait aussi été l’éventuelle utilisation par l’autorité de la possibilité de n’accorder qu’un accès partiel, restreint ou assorti de conditions pour trouver le juste équilibre entre les intérêts en présence.

3. Remarques conclusives

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Les concepts en matière de protection de la personnalité sont peu définis dans la loi et leur concrétisation à l’occasion de cas impliquant des criminels n’est pas fréquente. Les précisions et les concrétisations apportées par le TA-ZH, sans mener à une détermination définitive au sujet de la requête de la journaliste, sont donc les bienvenues en ce qu’elles éclairent la situation de personnes décédées dans l’hypothèse d’une demande d’informations les concernant.

25

Le TA-ZH clarifie la question de la prise en considération des intérêts de la personne décédée, alors que la protection de la personnalité post mortem est très limitée en droit civil suisse. Le droit public offre à cet effet une perspective plus large, ce qui est d’importance en matière de protection des données, en particulier sensibles. Cet arrêt met par ailleurs en évidence l’importance de prendre des dispositions concernant le sort de ses données après sa mort (même si la question n’est pas encore tranchée), afin de participer plus activement que par le biais du principe de la confiance à l’éventuelle pesée des intérêts post mortem nécessaire à trancher une demande de droit d’accès.

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Note de bas de page:

1. Pour les abréviations officielles des textes légaux cités, voir l’arrêt. ↑ ↑

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Übersicht über die wichtigsten Urteile und Entwicklungen im Bereich des Urheberrechts im Jahr 2020

Dieter Meier, Dr. iur., Fürsprecher

Résumé: Entrée en vigueur en 2020, la révision de la loi suisse sur le droit d’auteur a amené plusieurs changements par rapport à l’ancienne loi. L’analyse qui suit présente une synthèse des conflits juridiques réglés dans le cadre du nouveau droit. Les tarifs, soit le calcul correct des rétributions, a été contesté plusieurs fois. Dans d’autres cas, des questions de procédure, telles que «qui doit prouver quoi» dans le calcul du dommage après une violation du droit d’auteur (voir I. chiffre 2), ont dû être tranchées. Le poids de certaines formules de la loi a aussi fait l’objet d’interprétations contradictoires.  

Zusammenfassung: 2020 ist das revidierte schweizerische Urheberrechtsgesetz in Kraft getreten, das gegenüber dem bisherigen Gesetz zu einigen Neuerungen geführt hat. In verschiedenen Streitigkeiten zum Tarifverfahren ging es meist um Fragen rund um die korrekte Berechnung der Entschädigung. In weiteren Urteilen standen vor allem Verfahrensfragen im Vordergrund wie insbesondere die Frage, «wer was zu beweisen hat»,  z.B. bei der Schadenberechnung nach einer Urheberrechtsverletzung (siehe I. Ziff. 2), oder es ging um die Bedeutung bestimmter Formulierungen in Erlassen.

I. Urheberrecht allgemein

1. Revidiertes Urheberrechtsgesetz

1

Am 1. April 2020 ist das revidierte Urheberrechtsgesetz (URG; SR 231.1) in Kraft getreten. Mit der am 27. September 2019 vom Parlament verabschiedeten Revision sollte das Urheberrecht in einzelnen Punkten der technologischen Entwicklung angepasst werden.

2

Im Rahmen eines Kompromisses zwischen den sich widerstreitenden Interessen der Kulturschaffenden und der Öffentlichkeit wurde dabei

• einerseits die Stellung der Kulturschaffenden im Kampf gegen die Internetpiraterie (Art. 39d und Art. 77i) und durch Verlängerung der Schutzfrist für verwandte Schutzrechte (Art. 39 Abs. 1) gestärkt, und es wurden ihnen neue Vergütungsansprüche für die Zugänglichmachung audiovisueller Werke (Art. 13a und 35a) sowie ein Schutz von Fotografien ohne individuellen Charakter (Art. 2 Abs. 3^bis) gewährt, während
• andererseits für die Öffentlichkeit der Zugang zu geschützten Werken mittels vergütungsfreier Wissenschaftsschranke (Art. 24d), Verzeichnisprivileg (Art. 24e) sowie zur Nutzung verwaister Werke (Art. 22b) und für die Verwendung durch Menschen mit Behinderungen (Art. 24c) verbessert wurde.

3

Überdies wurde mit der Einführung sogenannter «Erweiterter Kollektivlizenzen» (Art. 43a) für Nutzerinnen und Nutzer wie auch für Rechteinhaberinnen und Rechteinhaber ein neues Lizenzierungsmodell geschaffen, das in Bereichen, die sich einem individuellen Rechteerwerb verschliessen, neue Nutzungsformen ermöglichen soll. Schliesslich wurden einige Verfahrensfragen neu geregelt (Art. 74 Abs. 2, 51 Abs. 1 und 1^bis).

4

Die bisherige Verordnung (URV; SR 231.11) blieb unverändert.

2. Flickr: Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 6. Mai 2020 (HG180107-O)

5

Ein Schweizer Medienkonzern verwendete zehn Lichtbilder, die auf der Bilder-Plattform Fickr (www.flickr.com) unter einer Creative Commons Lizenz (CCL) kostenlos für eine kommerzielle oder nicht-kommerzielle Nutzung zur Verfügung gestellt wurden. Für diese Nutzung wurde der Medienkonzern vom Fotografen aus Deutschland nach deutschem Recht (§ 97a UrhG) wegen angeblicher Urheberrechtsverletzung abgemahnt und es wurden ihm Lizenzgebühren und Aufwendungsersatz in der Höhe von € 6’127.40 in Rechnung gestellt, wogegen er sich mittels negativer Feststellungsklage erfolgreich zur Wehr setzte.

6

Das Gericht befasste sich eingangs mit dem Gerichtsstand, wobei gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ Zürich als Handlungsort in Frage komme (E. 1.1.1.), sowie mit dem anwendbarem Recht (E. 1.2), wobei sich die Beweislastverteilung nach deutschem Recht, die Behauptungs- und Substanziierungslast aber nach Schweizer Recht richte (E. 2.3). Gestützt auf BGE 144 III 175 wurde ein negatives Feststellungsinteresse der Klägerin im internationalen Verhältnis bejaht (E. 1.3).

7

Inhaltlich stellte das Gericht fest, dass dem Beklagten, also dem Abmahner, der Nachweis von Urheberrechtsverletzungen nicht gelinge. Insbesondere gehe er auf die anwendbare CC Lizenz nicht ein (E. 2.4). Eine Schadensberechnung in Anlehnung an die Empfehlungen eines Branchenverbandes scheidet aus, solange der Beklagte nicht darlegt, dass er in ähnlichen Fällen üblicherweise Lizenzgebühren nach diesen Empfehlungen vereinbart. Werden Bilder unter einer CC Lizenz kostenlos zur Verfügung gestellt, ohne dass es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese auch anderweitig lizenziert worden sind, haben sie keinen wirtschaftlichen Wert und es ist auch kein wirtschaftlicher Wert von Namensnennung und Verlinkung ersichtlich, weshalb eine Schadensersatzforderung und damit auch ein Anspruch auf Aufwendungsersatz selbst bei einer richterlichen Schätzung ins Leere laufen würde (E. 2.5 und 2.6).

8

Das Urteil ist rechtskräftig.

3. Schüttgefässwaage II: Massnahmeentscheid des Handelsgerichts St. Gallen vom 24. Januar 2020 (HG.2019.32-HGP)

9

In diesem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen hatte sich das Handelsgericht St. Gallen mit den Substanziierunganforderungen bei der Geltendmachung einer Urheberverletzung an einem Softwareprogramm für die Steuerung einer Waage für Mehl und Futtermittel zu befassen. Die von der Gesuchstellerin, einem Technologieunternehmen, geltend gemachten Ansprüche wurden durch den Gerichtspräsidenten abgewiesen, weil diese nicht dargelegt habe, «welche Funktionen die angeblich übereinstimmenden Dateien konkret beinhalten»; auch zeige sie nicht auf, inwiefern es sich bei der Programmierung dieser übereinstimmenden Programmfunktionen überhaupt um schöpferische Eigenleistungen handle bzw. inwiefern diese Programmfunktionen über einen individuellen Charakter verfügen. Eine Urheberrechtsverletzung sei damit von der Klägerin nicht glaubhaft gemacht worden (E. 2.3).

10

Eine beim Bundesgericht dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid vom 22. September 2020 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (BGer 4A_115/2020).

II. Verwertungsgesellschaften und Tarife

1. Tarif A Fernsehen III (SWISSPERFORM): Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 2020 (BGer 2C_1056/2018)

11

In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob die sog. «Ballettregel» richtig angewandt worden sei, ob die Anordnung eines «gestaffelten Kostendachs» zulässig sei und ob eine unzulässige Rückwirkung vorliege.

a) Zur Ballettregel

12

Betrifft ein Tarif nur einen Teil der gesamthaft genutzten Werke und Leistungen, wie dies etwa beim Ballett der Fall ist, so ist diesem Umstand gemäss Ballettregel bei der Festsetzung der tariflichen Entschädigung durch eine entsprechende Reduktion angemessen Rechnung zu tragen. Die Nutzerseite hat allerdings gemäss Bundesgericht im Rahmen der Tarifverhandlungen «quantitativ und qualitativ zu belegen, in welchem Zusammenhang und Umfang sie sich auf die ”Ballettregel” berufen will», denn die bloss theoretische Möglichkeit von andern, ausserhalb des Tarifes noch abzugeltender Rechte genügt nicht (E. 5.4.5).

b) Zum Kostendach

13

Nach ständiger Rechtsprechung der Eidgenössischen Schiedskommission (ESchK) sind sprunghafte Veränderungen der tariflich vorgesehenen Entschädigungen möglichst zu vermeiden, weshalb sie beim strittigen Tarif ein zeitlich gestaffeltes Kostendach («Deckelung») anordnete. Das Bundesverwaltungsgericht hielt ein solches Kostendach auf Beschwerde hin für widerrechtlich und hob es auf. Das Bundesgericht schützte dagegen den ursprünglichen Entscheid der ESchK und warf dem Bundesverwaltungsgericht vor, dem Beurteilungsspielraum der ESchK zu wenig Rechnung zu tragen. Eine solche Deckelung sei angezeigt, nachdem die Berechnungsgrundlage ungenügend abgeklärt und die Auswirkungen des vorgenommenen Wechsels von einer Pauschalentschädigung zu einem Prozentsatz der Einnahmen «völlig unabsehbar» seien (E. 6.5). Die ESchK habe mit der entsprechenden Anordnung «ihr technisches Ermessen» entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht überschritten (E. 6.5.5).

c) Zur Rückwirkung:

14

Schliesslich verneinte das Bundesgericht das Vorliegen einer echten Rückwirkung. Der Tarif wurde nämlich durch die ESchK am 4. November 2013 mit Wirkung ab 1. Januar 2014 genehmigt, also nicht rückwirkend. Da das Gesetz für eine Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung vorsieht, hemmt die Beschwerde somit dessen Anwendbarkeit nicht und ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens sind Nutzungen abzugelten. Bis zur kürzlichen Revision von Art. 74 Abs. 2 URG konnte der Richter indessen aufschiebende Wirkung anordnen, was vorliegend auch geschah, doch darf dadurch gemäss Bundesgericht die Vergütungspflicht nicht umgangen werden (E. 7.4.1).

2. Tarif A Radio (SWISSPERFORM): Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 2020 (BGer 2C_306/2019)

15

Dieser Tarif regelt die Entschädigungen für die verwandten Schutzrechte bei Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken (Art. 35 Abs. 1 URG) und für deren Zugänglichmachung in Verbindung mit der Sendung (Art. 22c URG).

16

Vor Bundesgericht war die Frage strittig, ob in der Formulierung «in Verbindung mit ihrer Sendung» ein zeitlich befristendes Element zu sehen sei und die SWISSPERFORM daher befugt sei, im Tarif das Recht zur Zugänglichmachung auf 7 Tage nach der erstmaligen Verbreitung der Sendung zu beschränken. Der Wortlaut der fraglichen Formulierung enthält für das Bundesgericht im Zusammenhang mit den Beratungen im Parlament keine zeitliche Limitierung, sondern ist funktional zu verstehen, indem sie sich nicht nur auf «Simulcasting» bezieht, sondern auf alle Fälle gleichzeitiger und nachträglicher Zugänglichmachung im Internet. Dieses Resultat stehe auch nicht im Widerspruch zum Dreistufentest (E. 4.3.7). Schliesslich sehe Art. 22c URG lediglich eine Verwertungsgesellschaftenpflicht vor und berühre nicht das subjektive Recht als solches, weshalb auch die Eigentumsgarantie nicht verletzt werde (E. 4.3.8). Das Bundesgericht hat die Beschwerde demzufolge abgewiesen.

3. Auskunftspflichten nach Art. 51 URG (ProLitteris): Urteil des Bundesgerichts vom 17. April 2020 (BGer 4A_39/2020)

17

In diesem Verfahren hat die Beklagte acht auf einer Einschätzung der ProLitteris beruhende Rechnungen betreffend Nutzungen gemäss den Gemeinsamen Tarifen GT 8 (Papierkopien in Unternehmen) und GT 9 (Digitalkopien in Unternehmen) nicht bezahlt und vor dem aargauischen Handelsgericht geltend gemacht, sie verfüge als Einmann-GmbH nur über einen Drucker, aber weder über ein Netzwerk noch über einen Scanner.

18

Rechtskräftig genehmigte Tarife sind gemäss Art. 59 Abs. 3 URG für die Zivilgerichte verbindlich. Sie können diese nicht erneut auf Angemessenheit überprüfen, sondern lediglich darüber wachen, dass daraus im konkreten Fall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden. In solchen Tarifen sind stets auch die Modalitäten der Rechnungsstellung festgehalten, insbesondere auch die Auskunftspflichten und die Folgen von deren Nichteinhaltung durch Nutzerinnen und Nutzer. Gestützt auf die Auskunftspflicht von Art. 51 URG dürfen die Tarife gemäss Bundesgericht auch die fehlende oder mangelhafte Mitwirkung verbindlich regeln (E. 2.2.3).

19

Im vorliegenden Fall sehen die Tarife explizit vor, dass beim Ausbleiben der notwendigen Angaben die Rechnungsstellung nach erfolgloser Mahnung aufgrund einer Schätzung erfolgt, welche ohne Einwände innert 30 Tagen als anerkannt gilt und, dass ein allfälliges Fehlen eines Netzwerkes mittels vorgegebenem Formular innert 30 Tagen nach Einschätzung mitzuteilen ist. Dies ist gemäss Bundesgericht eine zulässige Konkretisierung der in Art. 51 festgehaltenen Auskunftspflicht und es sei nicht ersichtlich, mit welchen gesetzlichen Vorschriften dies unvereinbar sein sollte. Die Vorinstanz habe daher in ihrem Entscheid die Geltung der tariflichen Bestimmungen missachtet, indem sie den erst im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Einwand der Beklagten, sie verfüge über kein Netzwerk, zu Unrecht berücksichtigte und daher nur einen Teil der offenen Rechnungen anerkannte.

4. ESchK und Öffentlichkeitsprinzip: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. April 2020 (BVGer A-816/2019)

20

In diesem Fall hatte das Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen, ob die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) als Verwaltungsbehörde des Bundes oder aber als richterliche Instanz und das Tarifgenehmigungsverfahren als Schiedsverfahren zu gelten hat. Im ersten Fall findet das Öffentlichkeitsprinzip nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ Anwendung, während der zweite Fall gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ vom sachlichen Geltungsbereich ausgenommen ist.

21

Während das Bundesgericht die ESchK bisher in ständiger Rechtsprechung als richterliche Instanz einstufte, hat sich dies aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichts mit der Totalrevision der Bundesrechtspflege am 1. Januar 2007 geändert und «ein Instanzenzug mit drei aufeinanderfolgenden Gerichten würde im Verwaltungsrecht eine Ausnahme darstellen» (E. 5.5.2). Die ESchK sei als Aufsichtsbehörde zu qualifizieren, welche die Tarifaufsicht «mit Blick auf ihre Funktion, das Verfahren, die Organisation und Zusammensetzung der Kommission sowie die Ernennung und Stellung ihrer Mitglieder nur teilweise und in untergeordneter Art und Weise vergleichbar mit einer richterlichen Behörde wahrnimmt», weshalb das Tarifgenehmigungsverfahren im Rahmen des sachlichen Geltungsbereichs des BGÖ nicht als Justizverfahren eingestuft werden könne (E. 5.7). Die Angelegenheit wurde zu neuem Entscheid an die ESchK zurückgewiesen, welche zu prüfen habe, in welche Dokumente Einsicht zu erteilen sei und ob diese Einsicht gestützt auf Art. 7 ff. BGÖ allenfalls einzuschränken, aufzuschieben oder etwa aufgrund von Geschäftsgeheimnissen zu verweigern sei.

22

Gegen diesen Entscheid ist eine Beschwerde des EJPD beim Bundesgericht hängig (1C_333/2020).

5. Tarifgenehmigungen durch die Eidgenössischen Schiedskommission (ESchK)

23

Im Jahre 2020 hat die ESchK die folgenden revidierten Gemeinsamen Tarife (GT) genehmigt:

• GT 4i: https://www.eschk.admin.ch/dam/eschk/de/data/beschluesse/2020/gt-4i-2020.pdf.download.pdf/gt-4i-2020.pdf
• GT 10: https://www.eschk.admin.ch/dam/eschk/de/data/beschluesse/2020/gt-10-2020.pdf.download.pdf/gt-10-2020.pdf
• GT 11: https://www.eschk.admin.ch/dam/eschk/de/data/beschluesse/2020/gt-11-2020.pdf.download.pdf/gt-11-2020.pdf
• GT 13: https://www.eschk.admin.ch/dam/eschk/de/data/beschluesse/2020/gt-13-2020.pdf.download.pdf/gt-13-2020.pdf und
• GT Z: https://www.eschk.admin.ch/dam/eschk/de/data/beschluesse/2020/gt-z-2020.pdf.download.pdf/gt-z-2020.pdf.

24

Es handelt sich durchwegs um Einigungstarife, weshalb kaum neue Erkenntnisse zu erwarten waren.

25

Die ESchK hat sich bei einigen dieser Tarife mit deren Geltungsdauer befasst und deren maximale Laufzeit beschränkt (GT 4i, 10, 11 und 13). Häufig sehen Tarife eine feste Laufzeit vor, verbunden mit einer automatischen Verlängerung, falls nicht innert bestimmter Frist von einer Seite eine Kündigung erfolgt. Seit einigen Jahren akzeptiert die ESchK nur noch automatische Verlängerungsklauseln, die zu einer Verlängerung der Gültigkeitsdauer um maximal die ursprüngliche Dauer, maximal aber von 10 Jahren führen. Dies, weil bei einem veränderten wirtschaftlichen Umfeld die künftige Angemessenheitsprüfung ansonsten an die Tarifparteien delegiert würde. Beim GT 4i hat sie eine Verlängerungsmöglichkeit um das Doppelte der ursprünglichen Laufzeit ausnahmsweise akzeptiert, weil diese mit einem Jahr sehr kurz ist. Bei den Gemeinsamen Tarifen GT 10, 11 und 13 hat sie die maximale Gültigkeitsdauer nach Anhörung der Parteien entsprechend gekürzt.

III. Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH)

Constantin Film Verleih GmbH gegen YouTube LLC und Google Inc.: Urteil des EuGH vom 9. Juli 2020 (C-264/19)

26

Die Constantin Film Verleih GmbH verlangte von YouTube und deren Muttergesellschaft Google, bei der sich die Nutzer zuvor mittels Benutzerkonto registriert haben, die Herausgabe einer Reihe von Auskünften über Nutzer, die Filme der Constantin illegal auf YouTube hochgeladen hatten.

27

Der EuGH kam in einem Vorabentscheidungsurteil zum Schluss, dass der Begriff «Adressen» in Art. 8 Abs. 2 Bst. a der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. 2004, L 157, S. 45, berichtigt im ABl. 2004, L 195, S. 16) nur die Postanschrift erfasst. Die Richtlinie verpflichte die Gerichte der Mitgliedsstaaten nicht, gegenüber einem Plattformbetreiber anzuordnen, darüber hinaus auch E-Mail-Adresse, IP-Adresse oder die Telefonnummer des Nutzers bekannt zu geben. Die fragliche Richtlinie regle allerdings nur die Mindestharmonisierung bezüglich der Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, und es sei den Mitgliedstaaten unbenommen, dazu weitergehende Auskunftsansprüche vorzusehen.

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Erfahrungen aus der Schnittstelle von Medienrecht und Kommunikation

Christina Hatebur, Krisenkommunikatorin, Arlesheim und
Dr. Jascha Schneider-Marfels, Rechtsanwalt, Basel*

Résumé: Pendant des décennies, les crises dont certaines personnes étaient l’objet dans les médias n’ont pas beaucoup attiré l’attention. Mais désormais, ce ne sont plus seulement les élites, les politiciens, le personnel de l’Etat ou les cadres de l’économie qui sont visés. Les PME, les clubs de sport, les hôpitaux ou les particuliers sont désormais également pris dans les méandres de comptes-rendus médiatiques. Les auteurs présentent leurs expériences à l’aide d’exemples concrets. Ils montrent notamment comment le rôle de l’avocat a changé dans la prise en charge de clients confronté à une crise médiatique et pourquoi ils devraient collaborer étroitement avec des spécialistes de communication de crise. Comme aux échecs, le roi, la dame, le cavalier et la tour doivent travailler de concert. Pour surmonter de telles crises, il faut de la force, et celle-ci vient d’une stratégie soignée et bien réfléchie. Dans ce domaine, les compétences ne s’apprennent pas dans les livres d’école. L’expérience, la coopération et du doigté sont tout autant importants.

Zusammenfassung: Lange fristete das mediale Krisenmanagement in der Schweiz ein stiefmütterliches Dasein. Die mediale Krise trifft heute nicht mehr bloss die Elite von Politikern, Beamten und Wirtschaftsbossen. Betroffen sind auch KMU, Sportvereine, Spitäler und Privatpersonen, die in den Fokus medialer Berichterstattung geraten. Die Autoren schildern praxisbezogen ihre Erfahrungen auf diesem Gebiet. Sie zeigen, wie sich die Rolle des Anwalts bei der Beratung von Klienten in medialen Krisen verändert hat und darum Anwältinnen und Anwälte eng mit Kommunikationsfachleuten zusammenarbeiten sollten. Entscheidend ist wie beim Schach das Zusammenspiel von König, Dame, Springer und Turm. Die Stärke in der Bewältigung von medialen Krisen liegt in einer sorgfältigen und durchdachten Strategie. Das Wissen dazu steht nicht in Lehrbüchern; die Erfahrung der Akteure, ihre Zusammenarbeit und das Fingerspitzengefühl sind genauso wichtig. 

I. Einleitung

1

Was ist mediales Krisenmanagement? Um eine mediale Krise handelt es sich, wenn eine Person oder ein Unternehmen in den Massenmedien oder den neuen Medien in ein schlechtes Licht gerückt werden, sodass ihre Reputation ernsthaft gefährdet ist.^[1] Aufgabe der Krisenmanager ist es, den drohenden Reputationsschaden abzuwenden oder so gering als möglich zu halten. In der Regel besteht das Krisen-Team aus dem oder den Klienten, den Anwälten und Kommunikationsfachleuten.

2

Eigentlich ist mediales Krisenmanagement nichts anderes als eine Partie Schach spielen. Nur heissen die Akteure nicht Dame, König, Pferd und Turm, sondern Journalist**, Medienanwalt, Klient und Krisenkommunikator. Wie beim Schach gilt es, die Strategie des Gegners rechtzeitig zu erkennen, vorbereitet zu sein und mit strategisch ausgefeilten Zügen den Gegner Matt zu setzen. Schach und mediale Krisen haben viele Parallelen. Die Regeln sind bekannt. Die Fähigkeiten und Aufgaben der Figuren ebenfalls. Keine Partie gleicht der anderen und setzt jedes Mal aufs Neue strategisches Können, Weitsicht und das nötige Gefühl des perfekten Timings voraus.

3

Lange fristete das mediale Krisenmanagement in der Schweiz ein stiefmütterliches Dasein. In Zeiten, als die «NZZ» das bürgerliche Amtsblatt darstellte, der «Blick» mit gelben Aushängen auf dem Boulevard um Leserinnen und Leser buhlte und ein Sendeturm im provinziellen Gunzwil bei «Beromünster» einen Bekanntheitsgrad und eine Glaubwürdigkeit erlangte, von dem die Marketing-Strategen der heutigen Radioketten nur träumen können, war mediales Krisenmanagement einer kleinen, elitären Schicht von Politikern, Beamten und Wirtschaftsbossen vorbehalten. Sie setzten alles daran, «schlechte Presse», wie es damals hiess, zu verhindern. Krisenmanagement bedeutete, unliebsame Journalisten mit scharfen Anwaltsschreiben und nötigenfalls gerichtlichen Publikationsverboten^[2] zu stoppen, um zu verbergen, was noch verborgen werden konnte. Fehler wurden – auf Anraten von selbsternannten Medienprofis – nur eingeräumt, wenn es nicht mehr anders ging.

4

Die meisten Partien gingen verloren. Der Grund war eigentlich von Anfang an klar. Schach führt eben nicht zum Sieg, wenn der übernächste Zug bereits zu spät erkannt wurde. Der Journalist Andrea Masüger hat 2012 in einem Artikel in der NZZ^[3] beschrieben, wie besonders Akteure in der Krisenkommunikation des Staates im Spannungsfeld von Medien, Recht und Politik stets die gleichen unvorteilhaften Verhaltensmuster zeigen. Sie merken eben nicht, wenn die Lunte brennt. Sie schätzen die Bedeutung von öffentlichen Ämtern für die Medienkonsumenten falsch ein, beharren auf Formalismen und meiden das Zugestehen von Fehlern wie der Teufel das Weihwasser.^[4]Jede Krise lässt sich in verschieden Phasen unterteilen.^[5]

II. Eröffnung

5

Wie beim Schach, ist daher der Beginn von immenser Bedeutung. Die Eröffnung umfasst die ersten 10 bis 15 Züge und stellt die erste Phase einer neuen Partie dar.^[6] Wer eine klare Strategie vor Augen hat, das Gegenüber kennt und vorbereitet ist, hat einen fokussierten Plan, wie er eine Partie eröffnet. Das gilt auch in – oder eben vor – der medialen Krise. Wer vorbereitet ist und Krisenmanuals erstellt hat, seine Ansprechpersonen bzw. seinen Krisenstab kennt, interne Kommunikationskanäle für den Krisenfall eingerichtet hat, regelmässige Medientrainings wie Sicherheitsschulungen als selbstverständlich einstuft und eine nachhaltige und weitsichtige Kommunikationskultur geschaffen hat,^[7] weiss, wie er sich zu verhalten hat, wenn das Ereignis eintritt. Sobald die Anfrage des Journalisten ins Haus flattert, wird er oder sie eben nicht auf dem linken Fuss erwischt.

6

Wie entscheidend dieser Eröffnungszug ist, zeigt das nachfolgende Beispiel: Ein Unternehmen aus der Dienstleistungsbranche war Gegenstand eines Medienartikels, der jedoch bei den Kunden keine hohen Wellen schlug. Dennoch fürchtete der Betrieb begründeterweise einen Folgeartikel und damit verbunden einen publizistischen Flächenbrand, zumal auch mehrere Gerichtsverfahren in dieser Sache hängig waren. Die Krisenmanager loteten zunächst sämtliche potenziellen Risiken aus und erstellten eine SWOT- und eine Risikoanalyse, jeweils aus medialer und rechtlicher Sicht. Auf dieser Basis wurde ein Krisenkommunikationskonzept erstellt, welches auch klar definierte, wann rechtliche Schritte (z.B. Abmahnschreiben basierend auf Art. 28 ZGB, superprovisorische Massnahmen gegen Medien^[8]) eingeleitet werden.

7

Das Unternehmen entschied sich für eine transparente und offene Kommunikation^[9] und bereitete ein Kundenschreiben vor, welches bei ersten Anzeichen einer zweiten Berichterstattung verschickt werden sollte, um die Kommunikationshoheit weiterhin zu behalten. Das Schreiben sollte zudem Transparenz schaffen und offen mit eigenen Schwächen und Fehlern umgehen. Urheberin der Tonspur dieses Kundenbriefes war die Krisenkommunikatorin. Der Rechtanwalt überprüfte das Schreiben dahingehend, ob es strafrechtlich geschützte Geheimnisse verriet, Persönlichkeitsrechte verletzte oder anderweitig in einem Gerichtsprozess gegen das Unternehmen verwendet werden könnte. Der CEO absolvierte zudem ein Medientraining und es wurden Fragen und Antworten – sogenannte Q & A – erstellt, die wiederum juristisch abgestimmt wurden. Die Mitarbeitenden wurden informiert, wie sie bei Anfragen von Journalisten reagieren sollen. Dies beinhaltete auch die Erstellung einer Vorlage für das Entgegennehmen von Telefonaten mittels Vornamens, Namens, Medium, Datum, Mail und Telefonnummer bis hin zur Reaktion, falls ein Journalist ohne Termin die Firma betreten würde.

8

In der Tat meldete sich nach einigen Monaten ein Journalist, der beabsichtigte, eine weitere Geschichte zu publizieren. In der Folge wurde das vorbereitete Schreiben verschickt, welches von den Kunden sehr positiv aufgenommen wurde. Damit konnte erreichen werden, dass die Kunden nicht durch die Medien informiert wurden und Informationen aus erster Hand erhielten. In der Folge kam es zum Recherchegespräch. Der bestens vorbereitete CEO legte – unterstützt von der Krisenkommunikatorin – offen und transparent die Situation und den offenen Umgang mit den Kunden dar, was der Geschichte in publizistischer Hinsicht sehr viel Wind aus den Segeln nahm. Im Anschluss an das Gespräch schickte der Rechtsanwalt der Redaktion ein Schreiben, in welchem explizit darauf hingewiesen wurde, welches die Grenzen einer Publikation seien, insbesondere im Zusammenhang mit der Wahrung der Persönlichkeitsrechte der verschiedenen involvierten Personen. Es wurde nie eine zweite Geschichte publiziert. Es war in diesem Fall bereits – um auf das Sachspiel zurückzukommen – die Eröffnungsphase, d.h. die sorgsame Vorbereitung und das Vorhandensein einer Strategie und Kommunikationskultur, welche massgeblich dazu beitrugen, dass ein Reputationsschaden und insbesondere auch ein teures Gerichtsverfahren abgewendet werden konnten.

III. Das Mittelspiel

9

Der digitale Wandel in unserer Gesellschaft hat dazu geführt, dass Themen wie Datenschutz, Persönlichkeitsrecht und geistiges Eigentum eine zentrale Bedeutung erlangt haben. Der Stammtisch findet heute im Internet, respektive in den Sozialen Medien statt. Die klare Unterscheidung in Medienschaffender und Rezipient ist nicht mehr möglich. Sender sind auch Empfänger von Botschaften an die Allgemeinheit und umgekehrt. Der technische Verbreitungsweg spielt keine Rolle mehr. Was früher nur den Verlegern und der SRG vorbehalten war, kann heute mit wenigen Klicks erreicht werden: eine grosse Anzahl an Menschen mit einer Botschaft zu erreichen. Dieser Zerfall des klassischen Mediensystems hat zu einem Massensterben an Zeitungen geführt und bedroht das Geschäftsmodell der Verleger. Der Medien- und Meinungsmarkt ist hochkompetitiv geworden. Redaktionen müssen sparen, was zu einem Verlust der journalistischen Qualität führt.^[10] Stammtischdiskussionen werden in der Öffentlichkeit des Internets und mit neuen Formen (Likes, Klicks, Fantasienamen als Account) geführt, weshalb rassistische Äusserungen und Persönlichkeitsverletzungen massiv zunehmen.

10

Kurzum: Die mediale Krise trifft heute nicht mehr bloss jene Elite von Politikern, Beamten und Wirtschaftsbossen, betroffen sind auch KMU, Sportvereine, Spitäler und Privatpersonen, die – zu Recht oder zu Unrecht – in den Fokus medialer Berichterstattung geraten. Es erstaunt daher nicht, dass der Bedarf an professionellem und bezahlbarem Krisenmanagement zugenommen hat. Leider wird diese Dienstleistung oftmals zu spät beigezogen, d.h. erst dann, wenn die Krise bereits begonnen hat und sich die Partie im Mittelspiel befindet. Mit Bauern stoisch eine Mauer um den König zu bilden, reicht dann nicht mehr aus. Es besteht die Gefahr, dass das Gegenüber mit seiner Dame, die vom Läufer oder Pferd geschickt gedeckt wird, flink einen Bauern schlägt und den König mit wenigen Zügen schachmatt setzt.

11

Ein illustratives Beispiel für ein erfolgreiches Mittelspiel ist jenes KMU, welches eine Holdingstruktur aufwies. Die einzelnen Tochtergesellschaften hatten sehr ähnliche Logos und Firmenbezeichnungen, waren indes in verschiedenen Sparten tätig. Eine dieser Töchter war insolvent im Sinne von Art. 191 SchKG. Obschon der Kampf ums wirtschaftliche Überleben seit über einem Jahr geführt wurde, war der Betrieb im Zeitpunkt, als die Finanzmittel völlig ausgeschöpft waren, kommunikativ und juristisch nicht vorbereitet. Der Unternehmer befürchtete, dass sich eine mögliche Insolvenz bzw. ein Konkurs negativ auf die übrigen Tochtergesellschaften und die Gruppe auswirken könnte. Die Eröffnungsphase dieser Krise war also längst passé, die Zeit drängte und es mussten rasch Lösungen gefunden werden.

12

Innert Kürze wurden auch in diesem Fall eine SWOT-Analyse und eine Risikoanalyse erstellt. Die Bedenken des Unternehmers waren nicht von der Hand zu weisen. Auf der einen Seite musste der Anwalt mit dem Treuhänder den Insolvenzantrag vorbereiten und die notwendigen Beschlüsse auf Aktionärsebene mithilfe eines Notars einholen.^[11] Parallel arbeitete die Krisenkommunikatorin einen sehr persönlichen Text aus, in welchem der Unternehmer aufzeigt, wie sehr er sich für den Betrieb eingesetzt hatte und weshalb ein Scheitern letztlich unumgänglich war. Dieser Text wurde vom Rechtsanwalt geprüft, ob er allenfalls die Basis für eine Verantwortlichkeitsklage im Sinne von Art. 754 OR nach sich ziehen würde.

13

Der Unternehmer veröffentlichte in der Folge den Text auf verschiedensten Kanälen, fein aufeinander abgestimmt: Zunächst floss der Text in den Insolvenzantrag ein. Kurz nach Einreichung des Gesuchs wurden die Mitarbeitenden von ihm persönlich informiert, und auch Hilfe bei der Suche nach Lehrstellenersatz und anderen Arbeitsplätzen wurde angeboten und umgesetzt. Es folgte eine Publikation auf der Webseite als «Pop-up»^[12] und noch am selben Tag ein Postversand an alle Kunden, Geschäftspartner und Lieferanten. In einer Medienmitteilung, welche bewusst die Form eines Story-Telling^[13] aufwies, wurden die Abläufe rund um den Insolvenzantrag und die Bemühungen des Unternehmers, insbesondere für die Lehrlinge eine Lösung zu finden, besonders hervorgehoben. Die mediale Berichterstattung war in der Folge durchs Band positiv. Die darauffolgende Insolvenz bzw. Konkurs hatten keine Auswirkungen auf die Tochtergesellschaften.

14

Dieses Beispiel zeigt, dass zu einem effizienten medialen Krisenmanagement auch das Beherrschen des Mittelspiels gehört. In dieser Phase ist es vor allem wichtig, keine Zeit zu verlieren. Während sich in diesem Fall der Anwalt auf die konkursrechtlichen Fragen konzentrierte, schuf die Krisenkommunikatorin die Basis für die Öffentlichkeitsarbeit und die interne Kommunikation. Dieses erfolgreiche Zusammenwirken in der mittleren Phase der Krise führte zu einer Abwendung potenzieller Reputationsschäden durch externe, aber auch interne Beeinflussung, bzw. diese konnten geringgehalten werden.

IV. Das Endspiel

15

Aus juristischer Sicht ist es oftmals schwierig, dem Mandanten mittels eines Gerichtsprozesses oder einer Beschwerde beim Presserat eine wirksame Hilfestellung beim Kampf gegen den Verlust seiner Reputation zu bieten. Verfahren dauern in der Regel lange und Richter sind nicht erreichbar, um den Facebook-Post oder den Tweet von Samstagnachmittag zu stoppen. Die juristische Maschinerie kann drohen und allenfalls verbieten, was heutzutage nur sehr bedingt geeignet ist, den Ruf eines Unternehmens oder einer Person zu retten. Was es braucht ist – wie beim Schach – einen Plan, eine Strategie, den richtigen Riecher, viel Erfahrung, ein Quäntchen Bauchgefühlt, welche Figur wann zum Zuge kommt und vor allem das richtige Timing.

16

Daher ist es wichtig, dass Anwälte in medialen Krisen eng mit Krisenkommunikatoren zusammenarbeiten. Es ist das Zusammenspiel von König, Dame, Springer und Turm, das zum Sieg führt. Der Kommunikationsprofi findet die passenden Worte und weiss, wie die Medien funktionieren. Dies braucht oftmals situatives Feingefühl und Kenntnis über den Klienten und die weiteren Akteure und Stakeholder, wie beispielsweise Familienangehörige, Mitarbeitende, Kunden, um nur einige zu nennen. Der Anwalt prüft die Texte auf juristische Pferdefüsse und merkt, wann juristischer Handlungsbedarf besteht. Er kann sich unter Umständen völlig im Hintergrund halten.

17

Bisweilen wird eine Partie auch erst im Endspiel, der letzten Phase, entschieden. Das Spiel ist bereits weit fortgeschritten; es sind nur noch wenige Figuren im Spiel und der Klient in der Regel in der Defensive^[14] . Wichtig ist in einer solchen Situation der Befreiungsschlag. Dieser gelang z.B. einem Unternehmen in der Gesundheitsbranche. Es wurde durch eine ungeschickte Antwort des vom Unternehmen zuständigen Leiters Kommunikation auf eine Anfrage in den Medien fälschlicherweise einer groben Verletzung medizinischer Pflichten bezichtigt. Das Unternehmen reagiert zunächst sehr langsam und nahm sich Zeit für eine interne Abklärung. Aufgrund der medialen Berichterstattung entstand eine grosse Verunsicherung bei den Patientinnen und Patienten, und die Reputation war bereits erheblich geschädigt.

18

Das Ergebnis der internen Untersuchung gelangte zum Schluss, dass die Berichterstattung in den Medien falsch war, weil sich die vorgeworfenen Ereignisse nicht, wie in den Medienberichten dargestellt, abgespielt hatten. Sicherlich wäre eine Klage auf Berichtigung zur Verfügung gestanden. Zu diesem Zeitpunkt waren die Medienberichte jedoch bereits mehrere Wochen alt. Ein Gerichtsprozess hätte sehr lange gedauert, und während der Dauer des Verfahrens hätte die Reputation nachhaltig und erheblich gelitten.

19

Das Unternehmen entschied sich daher, nach Durchführung einer SWOT- und Risikoanalyse, auf eine aktive Kommunikation zu setzen und berief eine Medienkonferenz ein, um den Diskurs mit den Medienschaffenden zu suchen. Die Konferenz wurde daher als Round-Table mit den betroffenen Medienhäusern gestaltet. In der Folge gelang es, die Journalisten zu überzeugen, dass das Unternehmen korrekt gehandelt hatte und die Quelle, auf welche die Journalisten bauten, nicht korrekt sein konnte. Die entsprechenden Berichte folgten und waren durchs Band positiv. In einem zweiten Schritt wurden die Medienunternehmen vom Anwalt aufgefordert, die früheren, falschen Berichte aus dem Internet zu entfernen und die Archive mit entsprechenden Zusätzen zu versehen. Alle angeschriebenen Medienunternehmen nahmen die Löschungen diskussionslos vor und der Gerichtsweg musste nicht beschritten werden. Ein gröberer Reputationsschaden konnte in letzter Minute verhindert werden.

V. Nach dem Spiel ist vor dem Spiel

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Die Rolle des Anwalts bei der Beratung von Klienten in medialen Krisen hat sich in den letzten Jahren stark verändert. Die enge Zusammenarbeit mit den Kommunikationsfachleuten ist heutzutage unerlässlich. Der Klient ist und bleibt in dieser Partie immer der König, um beim Beispiel Schach zu bleiben. Ihm dienen alle anderen Figuren, deren Fähigkeiten von Fall zu Fall unterschiedlich einzusetzen sind. Der Anwalt ist nicht primär dazu da, stereotyp die ohnehin trägen gerichtlichen Möglichkeiten umzusetzen und Prozesse zu führen. In einem Team unterstützt er vielmehr die übrigen Akteure, insbesondere die Kommunikationsfachleute, welche rasch handeln und Gegensteuer zu einem sich anbahnenden Reputationsschaden geben können. Der Anwalt hat oftmals beratende Funktion im medialen Krisenmanagement, er prüft die Texte und zeigt auf, wie sich die Rechtslage verhält. Gerichte stellen die «ultima ratio» dar, wenn vorgängig klar definierte Grenzen überschritten wurden oder von Anfang an realistische Chancen bestehen, z.B. mittels einer superprovisorischen Verfügung das Schlimmste zu verhindern. Der Anwalt ist mit anderen Worten ein wichtiger Teamplayer, der von Anfang an in ein Krisenkommunikationskonzept eingebunden werden muss. Die Stärke in Bewältigung von medialen Krisen liegt in der Vorbereitung und dem Ausarbeiten einer sorgfältigen und durchdachten Strategie. Das Wissen dazu steht nicht in Lehrbüchern und ist nicht justiziabel, daher sind die Erfahrung der Akteure, ihre Zusammenarbeit und das Fingerspitzengefühl genauso wichtig wie das Gesetzbuch.

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*Die Autoren schildern praxisbezogen ihre persönlichen Erfahrungen auf diesem Gebiet. Sie arbeiten seit einigen Jahren fallbezogen als Krisenmanagement-Team für Privatpersonen, Unternehmen und im Auftrag von Anwaltskanzleien für deren Mandanten.

** Die verwendeten Pluralformen für Personen gelten sowohl für Männer als auch für Frauen.

Fussnoten:

1. Der Begriff «mediale Krise» kennt keine einheitliche Definition. Bereits die Bedeutung des Wortes «Krise» befindet sich im steten Wandel, vgl. statt vieler: Schoeß, Marie/Zejnelovic, Marko/Kohlrausch, Laura (Hrsg.): «Krise. Mediale, sprachliche und literarische Horizonte eines viel zitierten Begriffs», Language talks, Bd. 5, 2018. ↑

2. Publikationsverbote müssen nicht zwingend Massenmedien betreffen, vgl. dazu: BGE 138 III 641. ↑

3. https://www.nzz.ch/tagung-krisenkommunikation-des-staats-zuerich-1.16284273?reduced=true (aufgerufen am 26. Juni 2021). ↑

4. https://www.glaus.com/kommunikationsrecht-schweiz/krisenkommunikation.html (aufgerufen am 26. Juni 2021). ↑

5. Vgl. Fiederer, Susanne/Ternès, Anabel: «Effiziente Krisenkommunikation – transparent und authentisch», 1. Aufl., 2017, S. 57 ff. ↑

6. https://de.wikipedia.org/wiki/Er%C3%B6ffnung_(Schach) (aufgerufen am 26. Juni 2021). ↑

7. Die Basisliteratur zur Krisenkommunikation ist vielschichtig. Statt vieler: Meißner, Jana/Schach, Annika (Hrsg.), «Professionelle Krisenkommunikation, Basiswissen, Impulse und Handlungsempfehlungen für die Praxis», 1. Aufl., 2019. ↑

8. Vgl. Art. 266 ZPO. ↑

9. Vgl. Fiederer, Susanne/Ternès, Anabel: «Effiziente Krisenkommunikation – transparent und authentisch», 1. Aufl., 2017, S. 41 ff. ↑

10. Vgl. den Bericht des Bundesrates vom 5. Dezember 2014– Sicherung der staats- und demokratiepolitischen Funktionen der Medien (in Erfüllung der Motion 12.3004 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats (SPK-N), S. 30, wo von einem «Qualitätsverlust» die Rede ist. ↑

11. BSK SchKG II-Brunner/Boller, Art. 191, Rn. 13a. ↑

12. «Pop-up» sind Fenster, die sich automatisch beim Aufrufen der Webseite öffnen. ↑

13. https://de.wikipedia.org/wiki/Storytelling_(Methode), (aufgerufen am 26. Juni 2021). ↑

14. https://de.wikipedia.org/wiki/Endspiel_(Schach) (aufgerufen am 26. Juni 2021). ↑

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Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2020 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias

Christiana Fountoulakis, professeure ordinaire, Chaire de droit civil I, Université de Fribourg
Julien Francey, avocat, docteur en droit

Zusammenfassung: Im vergangenen Jahr wurden von den Schweizer Gerichten relativ viele persönlichkeitsrechtliche Klagen gegen Medien beurteilt, wobei die wenigsten erfolgreich waren. Das Bundesgericht hatte sich unter anderem mit antisemitischen Vorwürfen, unlauterer Herabsetzung durch Konsumentenschutzsendungen sowie mit neuen Rechtsvorbringen bei vorsorglichen Massnahmen zu befassen. Aus der Romandie sind zwei kantonale Entscheidungen erwähnenswert, die einen auf Wirtschaftskriminalität spezialisierten Newsletter betreffen, welcher Vorwürfe gegen einen Trader resp. einen Geschäftsmann erhebt. Kantonsgerichtliche Urteile aus der Deutschschweiz befassen sich mit einer gegen eine KESB und deren Präsidenten geführten Medienkampagne sowie, einmal mehr, mit der «Spiess-Hegglin»-Affäre. Weitere kantonale Urteile betreffen u.a. den Zugang der Presse zu Gerichtsakten sowie das Gegendarstellungsrecht.

Résumé: Les tribunaux suisses ont jugé un nombre relativement important d’actions en protection de la personnalité contre les médias en 2020, même si très peu d’entre elles ont abouti. Le Tribunal fédéral a notamment traité de cas impliquant des accusations antisémites, des reproches de dénigrement déloyal lors d’émissions de protection des consommateurs et de la question de l’admissibilité de nouveaux arguments juridiques en matière de mesures provisionnelles. Deux arrêts cantonaux de Suisse romande concernent une newsletter spécialisée dans la criminalité en col blanc, qui porte des accusations contre un trader et contre un homme d’affaires. Des arrêts des tribunaux cantonaux alémaniques portent sur une campagne médiatique menée contre une autorité de protection de l’enfant et de l’adulte ainsi que son président et, à nouveau, sur l’«affaire Spiess-Hegglin». D’autres arrêts concernent notamment l’accès aux dossiers judiciaires par des journalistes et le droit de réponse.

I. Introduction

1

La chronique présente et discute quatre arrêts du Tribunal fédéral ainsi que quatre arrêts cantonaux. Cinq autres arrêts cantonaux seront présentés sous forme de résumé succinct. Pour finir, nous indiquerons quelques arrêts de la Cour de justice européenne rendus en matière de protection des données personnelles.

II. Arrêts fédéraux

1. Le recours contre des mesures provisionnelles devant le Tribunal fédéral ne peut introduire de nouveaux faits, griefs juridiques ou de nouvelles preuves sauf s’ils résultent de la décision de l’instance précédente (Tribunal fédéral, arrêt 5A_742/2019 du 7 juillet 2020)

2

La B. SA, une société active dans le commerce spécialisé d’animaux de compagnie, est critiquée à travers un article de «A.news», un quotidien d’un tirage de 420’000 exemplaires appartenant à l’association A.

3

L’article en question traite de la détention des lapins et explique que les animaux ont besoin d’un espace suffisant pour une détention adaptée à l’espèce, que B. SA propose à la vente des «jouets» et des «friandises» inutiles pour les lapins et que les lapins ne sont pas des jouets adaptés aux enfants. Notamment, la contribution se termine par la phrase suivante : «Le logo de B. SA, <de l’amour au (……)>, devrait plutôt être <de l’amour au profit>.» À côté du texte se trouve le logo de B. SA, dont l’ajout <de l’amour au (……)> est barré en rouge.

4

À titre de mesures provisionnelles, B. SA demande que l’ensemble de la publication, qui se trouve encore en ligne ainsi que sur Facebook, soit supprimé. Le Tribunal de commerce zurichois admet la demande notamment sur le point du détournement du logo mais refuse d’ordonner le retrait complet de l’article sur Internet.

5

Avec un mémoire de 63 pages – le jugement du Handelsgericht n’en comptait pas plus de huit – l’association A. recourt au Tribunal fédéral. C’est l’occasion pour ce dernier de rappeler les principes régissant le recours contre des mesures provisionnelles: elles ne peuvent être attaquées que pour violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF), ce qui n’est examiné par le TF que dans la mesure où un tel grief a été soulevé et motivé (art. 106 al. 2 LTF). Les griefs doivent être formulés de manière claire et détaillée; le Tribunal fédéral n’examine pas les griefs insuffisamment motivés. Si le grief d’arbitraire (art. 9 Cst.) est soulevé, comme c’est le cas en l’espèce, il faut expliquer dans quelle mesure l’arrêt attaqué est manifestement insoutenable, non seulement dans son raisonnement, mais aussi dans son résultat.

6

Le Tribunal fédéral rappelle en outre l’art. 99 LTF: de nouvelles conclusions, de nouveaus faits ainsi que de nouvelles preuves ne son pas admissibles sauf s’ils résultent de la décision de l’instance précédente. Dans la même ligne, et fondé sur le principe de la bonne foi, des griefs juridiques qui étaient déjà connus devant l’instance cantonale ne peuvent être introduits pour la première fois devant le Tribunal fédéral.

7

C’est cette règle en particulier qui a causé la perte de la recourante dans la présente affaire: En l’occurrence, le Handelsgericht avait retenu que les propos d’A. constituaient des jugements de valeur (Werturteile) auxquels il fallait appliquer la doctrine et la jurisprudence constantes, à savoir que des jugements de valeur sont, en tant que tels, admissibles dans la mesure où ils sont justifiables, mais qu’ils portent atteinte à la personnalité au sens de l’art. 28 CC s’ils sont inutilement dénigrants. En l’espèce, le tribunal cantonal a admis le caractère dénigrant de certains passages de l’article; l’affirmation notamment que le logo de B. SA devrait dire «par amour pour le profit» plutôt que «par amour pour [les animaux]» a été considéré comme inutilement polémique et, de ce fait, attentatoire à l’honneur de B.

8

Le grief invoqué devant le Tribunal fédéral qu’il s’agissait de jugements de valeur mixtes pour lesquels il fallait d’abord examiner si les faits qu’ils contenaient étaient vrais, puis se prononcer sur l’admissibilité du jugement de valeur se fondant sur ces faits, est rejeté par le Tribunal fédéral car, devant l’instance cantonale, la recourante avait encore soutenu que ses propos étaient des purs jugements de valeur. Elle invoquait dès lors de nouveaux arguments juridiques devant le Tribunal fédéral qui, faute d’avoir été provoqués par l’arrêt du Handelsgericht, n’étaient pas admissibles.

9

De même, les conclusions de la recourante devant le Tribunal fédéral que le «lecteur moyen» de son journal n’aurait pas compris ses propos comme étant inutilement blessants sont rejetées car, devant le Handelsgericht, elle avait déjà reconnu comment son article a été compris par ses lecteurs. Finalement, constituait également un nouvel argument non admissible l’allégation de la recourante que les conditions préalables à l’octroi de mesures provisionnelles n’étaient pas rendues vraisemblables par B. SA (art. 266 CPC), puisqu’elle aurait pu faire valoir cet argument également devant le Handelsgericht déjà.

10

Au demeurant, le Tribunal fédéral confirme l’arrêt cantonal sur le point que le magazine de la recourante n’était pas une publication satirique qui ne pourrait être tenue pour illicite que si elle dépasse les limites inhérentes à sa nature d’exagérer.

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Le recours fut donc rejeté dans son intégralité.

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L’arrêt est avant tout une leçon de droit procédural: pour des motifs évidents, à savoir leur caractère temporaire, la contestation de mesures provisionnelles devant le Tribunal fédéral n’est admise qu’à des conditions étroites. L’art. 99 LTF, qui joue un rôle central dans la présente affaire, prévoit que des nouveaux faits ou moyens de preuves ne sont généralement pas recevables. Même si l’art. 99 LTF ne le prévoit pas expressément, le Tribunal fédéral a rappelé que la bonne foi limite également les motifs de recours; un argument juridique connu devant l’instance cantonale doit être soulevé à ce moment, faute d’être ensuite irrecevable.

13

Nous retenons comme message de cet arrêt que, en relation avec des mesures provisionnelles, une nouvelle stratégie d’argumentation devant le Tribunal fédéral est régulièrement inutile, car irrecevable. L’argumentation juridique à adopter doit donc être choisie avec diligence dès le début déjà, puisqu’elle liera la partie respective par la suite, comme le montre ce cas. Une vigilance particulière est de mise lors d’un recours devant le Tribunal fédéral pour violation de l’interdiction de l’arbitraire : dans ce cas (fréquent en pratique), la tentation est grande d’apporter de nouveaux arguments juridiques pour démontrer que la décision de l’instance cantonale a été fausse. La partie qui invoque l’arbitraire doit ainsi veiller à démontrer avec précision pourquoi et dans quelle mesure un éventuel nouvel argument juridique se fonde sur une constatation ou un raisonnement de l’instance précédente.

2. Le mot « Abzocke » (arnaque) dans une publication destinée à des consommateurs n’est pas forcément dénigrant au sens de la LCD (Tribunal fédéral, arrêt 5A_958/2019 du 8 décembre 2020)

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A. est une société (Sàrl) qui fait de la publicité pour ses services d’aide aux locataires. Une cotisation de CHF 95.- par année est demandée aux personnes qui «s’affilient» à cette société. Ces personnes peuvent ensuite bénéficier des services de l’entreprise A. via une hotline payante. Ils peuvent ainsi obtenir des réponses à leurs questions en matière de droit du bail.

15

L’émission « Espresso » de la radio SRF et l’émission «Kassensturz» de la télévision SRF ont réalisé plusieurs reportages sur la société A., notamment deux contributions datant de 2013 et 2016. Le premier reportage comporte le titre «Verwechslungsgefahr und Abzocke» («risque de confusion et d’arnaque»), le second montre une photographie du logo de la société avec la légende « Vorsicht vor A.,: Abo-Falle statt seriöser Beratung» («Méfiez-vous de A. : arnaque au lieu de conseils sérieux»). À travers ces deux reportages, plusieurs témoignages d’anciens clients de A. indiquent que le service proposé par la société n’est pas fiable et superficiel, qu’elle profite du fait que son nom est proche de l’association des locataires suisses pour attirer des clients, que la société est fictivement domiciliée et qu’elle possède plusieurs adresses internet pour attirer les clients.

16

La société A. intente une action contre la SRF auprès du tribunal de commerce de Berne fondée tant sur le droit de la personnalité (art. 28 sv. CC) que sur le droit de la concurrence déloyale (art. 3 et 9 LCD), tendant à faire interdire à la défenderesse (la SRF) les déclarations suivantes : la société A. obtient frauduleusement des abonnements ; la société est un piège à souscription ; l’offre de la société est une arnaque.

17

Le Handelsgericht de Berne rejette la demande dans la mesure où elle est recevable. La société A. recourt au Tribunal fédéral, qui confirme intégralement l’arrêt de l’instance cantonale.

18

Sur le plan procédural, l’arrêt du Tribunal fédéral rappelle qu’une action en prévention et/ou en interdiction (art. 9 let. a et b LCD) en raison d’un dénigrement dans les relations d’affaires (art. 3 al. 1 let. a LCD) est de nature pécuniaire, mais qu’elle est susceptible de recours en matière civile devant le Tribunal fédéral nonobstant l’exigence de la valeur litigieuse (art. 74 al. 1 let. b LTF) en raison du lien étroit avec la protection de la personnalité (principe d’attraction).

19

Toujours sur le plan procédural, la recourante fait grief au Handelsgericht de ne pas être entré en matière sur sa demande d’interdire à la SRF, «au regard des faits connus à ce jour, de diffuser directement ou par analogie l’affirmation selon laquelle la recourante obtient frauduleusement des frais d’abonnement sans fournir de contrepartie valable en retour». Le Tribunal fédéral précise que la décision de l’instance cantonale est correcte, vu que la recourante n’a pas réussi à établir un lien entre sa demande d’interdiction et les publications de la SRF en question; en effet, cette dernière n’a jamais prétendu que la recourante obtenait des frais d’abonnement frauduleusement mais a plutôt cité l’avis d’un ancien client de la recourante. En ce sens, il n’y a pas de risque de récidive, ce qui aurait pourtant été exigé pour pouvoir admettre la demande de la recourante.

20

Sur le plan de droit matériel, il est rappelé que les prétentions fondées sur la protection générale de la personnalité et celles fondées sur la législation spéciale peuvent coexister et que les dispositions du CC et de la LCD peuvent être applicables cumulativement. La question de savoir si une publication porte atteinte à la personnalité (art. 28 CC) ou la dénigre injustement (art. 3 LCD) doit être évaluée de manière objective, en se mettant à la place d’un « lecteur moyen». Dans le cas d’émissions telles que «Espresso» ou «Kassensturz», il faut considérer comme lecteur, auditeur ou téléspectateur «moyen» un consommateur capable d’aborder le sujet en question de manière critique.

21

Le Tribunal fédéral examine ensuite minutieusement les différents griefs soulevés par la recourante, mais seul celui se référant au mot «Abzocke» («arnaque») sera discuté ici. Examiné sous le seul angle de l’art. 3 LCD (faute pour la recourante d’avoir attaqué le jugement de première instance, qui avait nié une atteinte à l’honneur au sens de l’art. 28 CC, sur ce point-ci), le Tribunal fédéral décide que ce mot, par ailleurs un jugement de valeur mixte, repose sur des faits qui sont globalement vrais et qu’il ne peut ainsi pas être affirmé que la recourante a été dénigrée par des allégations inexactes ou fallacieuses, telles que requises pour admettre une violation de l’art. 3 al. 1 let. a LCD: «La publication peut être pourvue de certaines exagérations et a fortement exploré les limites de la liberté journalistique, mais elle était en définitive fondée sur un noyau de vérités et n’a pas présenté la recourante sous un jour totalement faux» (consid. 4.3.2). Quant au grief que le mot «arnaque» était «une allégation inutilement blessante» (art. 3 al. 1 let. a i.f. LCD), le Tribunal fédéral rappelle que tel ne pourrait être admis que s’ il dépassait les bornes, était totalement hors sujet ou non objectif, et donc insoutenable. Ce n’est pas le cas de la publication en cause: Une plateforme indépendante de consommateurs, telle que les émissions «Espresso» et «Kassensturz», doit pouvoir critiquer la politique de prix d’un acteur du marché avec des mots qui servent d’accroche pour une contribution sans être immédiatement exposée au risque d’un comportement déloyal.

22

Le résultat auquel parvient le TF sait convaincre: Bien que le mot «arnaque» (Abzocke; rip-off) soit un terme fort, il fait référence, dans le cas concret, à une pratique commerciale problématique qui avait apparemment donné lieu à de nombreux retours négatifs. Certes, un terme plus nuancé aurait été préférable, mais ce n’est pas la question à trancher par les tribunaux ; l’examen juridique se limite à évaluer si, au vu des faits en cause, l’étiquette «rip-off» dépasse les limites légales. En l’espèce, il semble correct que le TF y réponde par la négative.

3. Traiter une personne d’antisémite sur Facebook est attentatoire à l’honneur : deux nouveaux arrêts (TF, 5A_546/2019 et 5A_561/2019 du 5 février 2020)

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Un internaute s’est exprimé sur la page Facebook d’une association de défense des animaux au sujet de son président en indiquant que celui-ci «pourrait aussi bien arrêter de traiter de juifs d’extrême-gauche tous ceux qui ne partagent pas son antisémitisme » ainsi que «[le président] a aussi diffusé ses paroles antisémites pendant des décennies. Il a été condamné plusieurs fois pour cela». L’association a immédiatement supprimé le commentaire posté sur sa page Facebook. Afin de faire constater l’atteinte subie, elle et son président ont ouvert action contre l’internaute.

24

Le Tribunal cantonal de Thurgovie a estimé, en résumé, que les propos avaient porté atteinte à la personnalité du président de l’association. Il a ainsi admis l’action en constatation de l’atteinte du président. Par contre, il a considéré que l’association, en tant que telle, ne disposait pas de la légitimation active, de sorte que son action devait être rejetée. Aussi bien l’internaute que le président et l’association ont saisi le Tribunal fédéral.

25

Dans le premier arrêt (5A_546/2019), l’internaute soutenait que le président n’avait plus d’intérêt à faire constater l’illicéité de l’atteinte au sens de l’art. 28a al. 1 ch. 3 CC. En effet, les commentaires litigieux avaient été rapidement supprimés d’Internet, de sorte que très peu d’internautes en avaient pris connaissance. Le Tribunal fédéral a rappelé qu’en matière d’atteintes par voie de presse, l’intérêt à la constatation suppose l’existence d’un trouble (Störungszustand). Tel est notamment le cas lorsqu’il subsiste un doute sur la licéité du comportement qui a pris fin, mais qui pourrait se reproduire à l’avenir. Ces principes valent également, comme dans le cas d’espèce, en cas d’atteinte entre personnes présentes (unter vier Augen) ou dans le cadre d’un cercle limité de personnes.

26

Ici, les propos ont été supprimés par l’association même et non par l’internaute. Il existait donc un doute sur l’illicéité des commentaires postés, surtout que l’internaute estimait encore devant le Tribunal fédéral que l’atteinte était justifiée au sens de l’art. 28 al. 2 CC. Dès lors, le président disposait d’un intérêt pour faire constater l’atteinte. A propos des publications, traiter une personne d’antisémite porte évidemment atteinte à la personnalité et s’avérait également illicite dans le cas concret. S’agissant de l’allégation que le président a été condamné plusieurs fois pour discrimination raciale, elle était fausse, car le président n’a été condamné qu’une seule fois en 2000 pour une telle infraction. Dès lors, cette atteinte était également illicite.

27

Dans la seconde procédure opposant toujours les mêmes parties (5A_561/2019), l’association et le président avaient saisi le Tribunal fédéral pour des questions plutôt procédurales qui concernaient les mêmes faits que l’affaire 5A_546/2019 ainsi que des faits connexes. En effet, l’internaute avait, en plus, posté d’autres commentaires sur différents sites Internet au sujet de l’association et de son président. Contre ces propos, l’association et le président avaient exigé leur suppression et, subsidiairement, la constatation de leur illicéité. En cours de procédure, l’internaute a supprimé ses commentaires en raison de mesures provisionnelles. Les instances cantonales ont alors considéré que les conclusions principales (suppression de l’atteinte) ainsi que les conclusions subsidiaires (constatation de l’atteinte) étaient devenues sans objet au sens de l’art. 242 CPC.

28

Le Tribunal fédéral s’est rallié au jugement de l’instance précédente. Pour les conclusions principales en suppression de l’atteinte, elles étaient devenues sans objet, puisque les mesures provisionnelles avaient imposé à l’internaute de supprimer ses propos. Il n’y avait alors plus d’intérêt juridique à requérir la suppression des contenus déjà retirés. Un éventuel risque de remise en ligne des contenus supprimés n’est pas contré au moyen d’une action en cessation de l’atteinte, mais par le biais d’une action en prévention, qui n’avait pas été déposée.

29

S’agissant des conclusions subsidiaires en constatation de l’atteinte, le Tribunal fédéral a rappelé qu’il s’agissait d’un cumul d’actions objectif au sens de l’art. 90 CPC. Le cumul d’actions peut être cumulatif ou subsidiaire. Dans ce dernier cas, le tribunal n’est amené à trancher la conclusion que si la conclusion principale est rejetée et que le demandeur succombe. En l’espèce, l’association et son président n’avaient pas succombé dans leurs conclusions principales. Au contraire, ils avaient obtenu factuellement gain de cause, puisque les commentaires avaient été supprimés. Il convenait alors d’interpréter les conclusions subsidiaires pour déterminer si l’autorité précédente devait les traiter. Le Tribunal fédéral a retenu qu’en l’espèce, il n’y avait aucune raison de s’écarter de l’interprétation littérale des conclusions des recourants qui avaient pris des conclusions subsidiaires: invités à se déterminer, les recourants avaient encore confirmé qu’il s’agissait de conclusions subsidiaires. En outre, ils étaient représentés par un avocat. Si les recourants avaient voulu que les autorités tranchent l’action en constatation, ils auraient dû transformer leurs conclusions subsidiaires en conclusions principales, c’est-à-dire recourir à un cumul d’actions cumulatifs.

30

Concernant la légitimation active de l’association pour les propos tenus par l’internaute contre son président, le Tribunal fédéral a confirmé que l’association ne disposait pas de la légitimation active; elle n’était pas directement touchée dans sa personnalité par les publications litigieuses, bien qu’elle fût identifiable.

31

Enfin, affirmer sur Internet que le président de l’association avait été condamné pour discrimination raciale était licite. Certes, cette affirmation portait atteinte à son honneur et à sa vie privée. Cependant, elle était vraie et se justifiait au regard de la liberté d’expression de l’internaute et du fait que le président est une personne ayant acquis une notoriété passagère (relative Person der Zeitgeschichte) qui doit supporter plus qu’une personne ordinaire. Enfin, le président avait lui-même thématisé à plusieurs reprises sa condamnation dans les médias qui remontait pourtant à 2000 et qui avait été effacée de son casier judiciaire. En revanche et comme déjà retenu, l’internaute a violé l’art. 28 CC en affirmant que le président avait été plusieurs fois condamné.

32

Ces deux jugements concernaient la même association et le même président que les deux arrêts du Tribunal fédéral du 30 avril 2019 (5A_801/2018 et 5A_773/2018) qui avaient fait l’objet de notre publication du 7 octobre 2020 dans Medialex^[1]. Les faits et les arguments des parties étaient également semblables. Le Tribunal fédéral s’est donc logiquement référé à ses arrêts du 30 avril 2019 lorsqu’il a apprécié la licéité des allégations en lien avec le prétendu antisémitisme du président de l’association ou la légitimation active de l’association.

33

S’agissant de la question de l’intérêt en lien avec l’action en constatation de l’atteinte, le Tribunal fédéral a récemment rendu un arrêt destiné à la publication (TF, 5A_247/2020 du 18 février 2021) qui clarifie la condition du trouble persistant ainsi que les règles relatives à sa preuve. Cet arrêt fera l’objet d’un commentaire lors de l’aperçu de la jurisprudence rendue en 2021 en lien avec les médias.

34

Enfin, dans son arrêt du 5 novembre 2020 (5A_440/2020), le Tribunal fédéral a été une nouvelle fois appelé à trancher un cas concernant le président de l’association. Dans cette affaire, ce dernier avait attaqué une avocate dont le client avait aimé sur Facebook un poste qui traitait le président de raciste et d’antisémite. Dans le cadre de son mandat, l’avocate avait indiqué à un journaliste que le président avait fait l’objet d’une condamnation pour discrimination raciale entrée en force. Le président a estimé que cette révélation violait sa personnalité. Le Tribunal fédéral a retenu que la suppression d’une condamnation au casier judiciaire ne signifie pas encore qu’elle ne peut plus être évoquée, notamment dans la presse. Il s’agit bien plus de peser les intérêts en présence. Or, ici, l’avocate était en droit de communiquer cette information au journaliste. Pour parvenir à cette conclusion, le Tribunal fédéral a repris les arguments déjà invoqués dans les affaires 5A_546/2019 et 5A_561/2019 qui viennent d’être résumées : le président était une personne jouissant d’une certaine notoriété, l’information était vraie et l’intérêt à la resocialisation du président était faible, puisqu’il avait lui-même abordé sa condamnation dans les médias.

III. Arrêts cantonaux

1. Evoquer que le nom d’un trader figure dans un document d’enquêteurs américains n’est pas constitutif d’une atteinte illicite (Cour de justice de Genève, arrêt du 31 août 2020, ACJC/1229/2020)

35

Un site publiant une newsletter spécialisée dans la criminalité économique avait diffusé un article indiquant, en substance, que des enquêteurs américains s’étaient basés dans le cadre d’un procès pour délits d’initiés sur des relevés de transactions impliquant deux sociétés contrôlées par le trader A. L’article précisait que ces deux sociétés avaient fait l’objet de poursuites en 2011, mais qu’elles avaient été classées par la suite. A. et sa société, qui étaient nommés dans l’article de la newsletter, ont requis des mesures superprovisionnelles et provisionnelles contre les fondateurs du site Internet et la société qui édite la newsletter. Le tribunal de première instance du canton de Genève a admis dans les grandes lignes les mesures superprovisionnelles, mais a rejeté les mesures provisionnelles en estimant que les conditions de l’art. 266 CPC n’étaient pas remplies.

36

Saisie par le trader et sa société, la Cour de justice a souligné que l’art. 266 CPC pose des conditions restrictives pour ordonner des mesures provisionnelles à l’encontre de médias périodiques afin d’éviter la censure. Pour accorder de telles mesures, il doit ainsi «sauter aux yeux du tribunal qu’il n’existe pas de motif justificatif au sens de l’art. 28 al. 2 CC effaçant l’illicéité de l’atteinte, tel l’intérêt public prépondérant». La Cour de justice a repris la jurisprudence fédérale qui exige que la personne qui requiert des mesures provisionnelles doit prouver avec une quasi-certitude l’existence d’un préjudice particulièrement grave (art. 266 lit. a in fine CPC) et l’absence manifeste de justification de l’atteinte (art. 266 lit. b CPC)^[2].

37

Ensuite, la Cour de justice a rappelé les principes en matière d’atteintes par la presse : un média peut porter atteinte, soit par l’allégation de faits, soit par l’impression que ceux-ci en donnent. Il convient de faire preuve de prudence lorsqu’un article relate qu’une personne est soupçonnée d’avoir commis un acte délictueux, en adoptant une formulation qui fasse comprendre avec suffisamment de clarté aux yeux du lecteur moyen qu’il s’agit en l’état d’un simple soupçon. Selon la jurisprudence constante, la révélation d’un fait vrai est licite, sauf si la personne est inutilement rabaissée ou que le fait concerne sa sphère intime ou privée. Toutefois, le besoin du public à être informé peut justifier l’atteinte à la vie privée, ce qui impose de peser les intérêts en présence.

38

In casu, la Cour de justice n’a vu aucune raison de s’écarter de l’opinion de l’instance inférieure: les affirmations du journal étaient globalement exactes et le trader n’était pas rabaissé de manière inutile ou atteint dans sa sphère privée. Certes, l’article laissait entendre que le trader et ses sociétés étaient des protagonistes dans une affaire de délits d’initiés, ce qui n’était pas accrédité par les pièces au dossier et donc vraisemblablement faux. Toutefois, cette erreur était ensuite corrigée par l’article qui précisait, à la phrase suivante, que leur nom était uniquement apparu en lien avec des relevés bancaires. La Cour de justice a donc estimé que l’imprécision de l’article était rectifiée. En tout état de cause, le seuil de gravité du préjudice particulièrement grave n’était pas atteint, surtout au vu du nombre restreint d’abonnés à la newsletter, soit 215. En outre, il existait vraisemblablement un intérêt public à informer les professionnels de la finance (qui s’étaient abonnés à la newsletter payante) des évènements en lien avec le trader et ses sociétés.

39

Cet arrêt semble aller très loin en admettant que traiter une personne de protagoniste dans une affaire criminelle n’est pas contraire à ses droits de la personnalité, alors qu’en réalité, le nom du trader ou de ses sociétés était uniquement apparu dans des relevés bancaires en possession d’enquêteurs américains, sans plus. Certes, selon la jurisprudence, une inexactitude ou une imprécision ne suffit pas à elle seule à rendre un article de presse faux dans son ensemble. Il faut encore que l’affirmation inexacte porte sur un point essentiel de l’article et rabaisse la personne dans la considération de ses semblables (arrêt du TF du 23 février 2012, 5A_641/2011 c. 7.2.2.1). Toutefois, ici, le rôle (principal ou non) joué par le trader dans une affaire criminelle de délit d’initiés est certainement un point essentiel aux yeux du lectorat. En outre, l’information inexacte est de nature à présenter le trader et ses sociétés sous un mauvais jour en les rabaissant. L’affirmation étant fausse, l’illicéité de l’atteinte aurait dû être retenue. Le fait que l’atteinte doit être particulièrement grave au sens de l’art. 266 CPC n’y changeait rien : traiter une personne de protagoniste dans une affaire criminelle, alors qu’il n’en est rien, est suffisamment grave pour atteindre le seuil requis. Certes, le nombre de lecteurs limités, soit 215, pouvait jouer un rôle dans la gravité de l’atteinte, ce qui nous amène à la deuxième remarque.

40

La qualification de la newsletter en tant que média à caractère périodique, exigence nécessaire afin de pouvoir bénéficier du régime de l’art. 266 CPC, n’a même pas été abordée, ce qui laisse penser à quel point cette conclusion était évidente. Cela était d’autant plus vrai que les fondateurs du site sont des journalistes d’investigation qui publient régulièrement des articles sur leur site. Toutefois, le nombre d’abonnés, soit 215 au moment du jugement de première instance, aurait pu jouer un rôle par rapport à l’exigence de publicité requise pour être en présence d’un média. En effet, la notion de média suppose que l’information soit diffusée auprès d’un nombre important de personnes. A cette fin, le nombre des destinataires joue naturellement un rôle important, sans toutefois constituer un critère décisif^[3]. A notre avis, la Cour de justice ne pouvait pas argumenter que l’atteinte n’était pas grave en raison du cercle limité de lecteurs, tout en considérant qu’elle était en présence d’un média; soit elle estimait que la newsletter était un média, de sorte que le nombre de lecteurs ne devait pas jouer de rôle essentiel, soit elle estimait que le lectorat était très limité, ce qui excluait la gravité de l’atteinte, mais du même coup la notion de média.

41

Enfin, la Cour de justice a repris la jurisprudence du Tribunal fédéral qui exige une quasi-certitude s’agissant des conditions de l’existence d’un préjudice particulièrement grave et de l’absence manifeste de justification de l’atteinte. Pourtant, la jurisprudence des tribunaux suisses-allemands ultérieure aux arrêts du Tribunal fédéral de 2011 et 2012^[4] ainsi qu’une partie importante de la doctrine^[5] s’écartent de ce degré de preuve et retiennent qu’il suffit de prouver la simple vraisemblance de ces conditions conformément au régime ordinaire des mesures provisionnelles. Récemment, la jurisprudence du TF a toutefois confirmé l’exigence de la quasi-certitude^[6]. La Cour de justice n’a pas abordé la controverse et n’a pas insisté sur l’exigence de la quasi-certitude, ce qui semble signifier qu’elle n’a pas voulu se positionner par rapport au degré de preuve requis. Dans tous les cas, si elle avait retenu que les conditions du préjudice particulièrement grave et de l’absence manifeste de justification de l’atteinte nécessitaient la simple vraisemblance, le résultat aurait certainement été identique au vu du raisonnement de la Cour de Justice.

2. «Attrape-moi si tu peux» ne viole pas les droits de la personnalité (Tribunal cantonal vaudois, arrêt du 29 octobre 2020, HC/2020/732)

42

Cet arrêt vaudois concernait la même newsletter que l’arrêt genevois (cf. n^o III. 1.), mais opposait cette fois le média à un homme d’affaires. L’article portait le titre «Attrape-moi si tu peux» et précisait notamment que l’homme d’affaires (nommé) avait transformé l’art d’échapper à ses créanciers en discipline olympique. L’homme d’affaires avait ensuite déposé des mesures provisionnelles et superprovisionnelles, toutes rejetées, et a saisi le Tribunal cantonal.

43

Celui-ci a d’abord rappelé de manière très complète les principes applicables en matière d’atteintes par les médias et a insisté plusieurs fois sur le fait que le degré de preuve requis pour ordonner des mesures provisionnelles contre des médias au sens de l’art. 266 CPC est la quasi-certitude.

44

Ensuite, il s’est penché sur les arguments de l’homme d’affaires. Celui-ci estimait premièrement que le titre de l’article en question créait un lien volontaire avec le bestseller américain «Catch me if you can» qui relate les aventures d’un escroc. Pour le Tribunal cantonal et au stade de quasi-certitude, le lectorat moyen du média concerné ne faisait pas de lien entre le titre de l’article litigieux et le bestseller américain. En effet, le titre litigieux avait plutôt pour but d’attirer l’attention du lecteur et faisait référence aux prétendus créanciers de l’homme d’affaires qui peinaient à obtenir le remboursement de leurs créances. Il n’avait pas pour but de dépeindre l’homme d’affaires comme un escroc.

45

S’agissant du fond de l’article, l’homme d’affaires le considérait comme mensonger et allant plus loin que la simple description des faits retenus par plusieurs arrêts du Tribunal fédéral. Ce raisonnement n’a pas été suivi par le Tribunal cantonal: de nombreux articles de presse relataient que l’homme d’affaires serait le débiteur de créances importantes. En outre, les juges ont retenu que l’hommes d’affaires est une personnalité de l’actualité contemporaine relativement connue. Au regard de ce qui précède, le Tribunal cantonal a confirmé que l’article litigieux ne causait pas d’atteinte illicite à la personnalité de l’homme d’affaires.

46

Cet arrêt présente de nombreuses similarités avec le précédent (n° III.1.) et le résultat juridique est identique: les mesures provisionnelles ont été rejetées. La remarque concernant la notion de média à caractère périodique peut être reprise (n° III.1.). En effet, le Tribunal cantonal vaudois n’y a consacré aucun considérant, quand bien même il a relevé que le 19 mars 2020, la newsletter ne comptait que 195 abonnés.

47

En revanche, le Tribunal cantonal a insisté à plusieurs reprises sur le degré de la preuve requis pour obtenir des mesures provisionnelles ou superprovisionnelles à l’encontre d’un média à caractère périodique: il s’agit de la quasi-certitude. Là encore, les juges vaudois ne se sont pas penchés pas sur la jurisprudence des cantonaux alémaniques et la doctrine relative à cette disposition. Ils ont plutôt suivi la jurisprudence fédérale sans relever les approches alternatives. En raison de ces deux arrêts romands, il semble qu’une distinction entre les cantons romands et les cantonaux alémaniques se soit créée au sujet du degré de preuve pour requérir des mesures provisionnelles sur la base de l’art. 266 CPC: les cantons romands exigent la quasi-certitude en se fondant sur la jurisprudence fédérale, alors que les cantons alémaniques semblent se limiter à la vraisemblance ordinaire.

48

Si le résultat de l’arrêt est convaincant, on peut toutefois regretter que l’analyse ne distingue pas clairement l’existence d’une atteinte et ses motifs justificatifs. En effet, à la lecture de l’arrêt, on ne saisit pas si le droit à l’honneur et à la vie privée est atteint ou si le comportement du média était licite en raison de motifs justificatifs. Dans tous les cas, il faut reconnaître que le raisonnement en lien avec la personnalité publique de l’homme d’affaires est précipité: après avoir reconnu la notoriété de l’homme d’affaires, le Tribunal cantonal a conclu qu’ «il s’ensuit que l’intérêt du public – singulièrement le public cible [du média en cause] qui compte aussi des investisseurs parmi les abonnés ayant accès à l’intégralité des articles de son site Internet – à connaître les démarches et les procédures judiciaires opposant l’appelant à ses créanciers est prépondérant». Or, le fait que l’homme d’affaires soit une personnalité publique ne permet pas encore de retenir automatiquement que le besoin d’information du public était prépondérant. Il fallait bien plus peser les circonstances du cas concret.

49

Enfin, d’un point de vue pratique, il convient de souligner l’approche stratégique du média (et certainement de son conseil). En effet, le média a d’abord été abordé de manière extrajudiciaire par l’homme d’affaires qui lui a demandé de retirer l’article litigieux. Le média s’est exécuté sans reconnaissance de responsabilité et a précisé qu’il examinerait le bien-fondé des reproches. Une fois l’analyse effectuée (ou approfondie), le média a remis en ligne l’article en indiquant que celui-ci s’inscrivait dans les limites légales. Ce laps de temps a alors permis à l’avocat du média de déposer un mémoire préventif auprès du tribunal de première instance au sens de l’art. 270 CPC, ce qui a probablement permis d’obtenir le rejet des mesures superprovisionnelles.

3. Une atteinte à la personnalité ne donne pas droit à la publication d’excuses (n° 2) (Obergericht Zug, arrêt du 18 août 2020, Z1 2019 17)

50

Il s’agit de l’arrêt de deuxième instance dans l’affaire «Spiess-Hegglin», très médiatisée en Suisse alémanique (mais pas «dans le monde entier», comme le prétend l’arrêt au considérant 4.4.3). Les faits ont été exposés dans notre aperçu de la jurisprudence de droit privé de l’année 2019^[7] et ne sont rappelés ici que brièvement: Le Blick avait rapporté un scandale sexuel impliquant le président de l’UDC de Zoug et la parlementaire verte Spiess-Hegglin. Cette dernière a ensuite ouvert action contre le quotidien pour atteinte à sa personnalité, demandant, entre autres, une réparation du tort moral subi ainsi que des excuses formelles, à publier dans le Blick. La première instance a admis une atteinte à la sphère intime grave de la part du journal, ordonné le versement de CHF 20’000 à titre de réparation du tort mal, mais rejeté la demande en excuses.

51

Spiess-Hegglin fait appel. L’Obergericht de Zoug confirme l’atteinte grave à sa personnalité. Par contre, il réduit la somme à titre de réparation du tort moral à CHF 10’000: Si l’atteinte a été grave et qu’elle a causé à la recourante un préjudice moral considérable, son illicéité a toutefois été constatée par le tribunal (art. 28a al. 1 ch. 3 CC), ce qui procure déjà une réparation certaine. Puisque l’art. 49 CO n’a pas de caractère pénal, que seul un article est en cause, que cet article reprend largement le récit de la recourante sans critiquer son comportement ni dénigrer sa personnalité d’une quelconque autre manière, et en tenant compte, finalement, de la jurisprudence en matière de réparation du tort moral, le tribunal juge approprié de diminuer la somme accordée en première instance de la moitié.

52

Il refuse également de donner suite à la demande portant sur des excuses. L’Obergericht se rallie à l’avis du Tribunal fédéral^[8] selon lequel les tribunaux ne peuvent contraindre quiconque à s’excuser sous la menace d’une sanction par voie d’injonction puisque ce serait contraire à la nature des excuses même, comprises comme déclaration volontaire et sincère du contrefacteur. Par ailleurs, on verrait mal en quoi des excuses ordonnées seraient censées atténuer la détresse émotionnelle subie.

53

L’arrêt modifie également la répartition des frais de justice : l’instance inférieure avait condamné le Blick à payer l’intégralité des frais et à verser à Spiess-Hegglin une indemnité (Parteientschädigung) non réduite de presque CHF 22’000. Pour ce faire, le tribunal de première instance avait notamment tenu compte du fait que la demanderesse l’avait emporté avec sa demande principale et que sa demande en réparation du tort moral était approuvée sur le principe. Le fait que le montant accordé ne correspondait qu’à 2/5 de l’indemnité réclamée, que la demande d’injonction (art. 28a al. 1 ch. 1 CC) fut rejetée, au même titre que celle de publication d’excuses, pouvait, aux yeux des juges de première instance, être ignoré et était de toute façon contrebalancé par le comportement du défendeur, qui niait catégoriquement avoir violé la personnalité de la demanderesse et refusait toute obligation découlant de ce fait.

54

Le Kantonsgericht a ainsi outrepassé son pouvoir d’appréciation, décide l’Obergericht. Le dernier argument, en particulier, est sans aucune pertinence; une partie est libre de s’opposer de manière claire à une action ou à des revendications, tant sur le principe que sur la question du montant. En plus, les points sur lesquels la demanderesse n’a pas obtenu gain de cause ne sont pas mineurs au point de pouvoir être ignorés. L’Obergericht ordonne donc que le Blick paie 4/5 des frais de justice devant l’instance inférieure et la demanderesse 1/5, et il réduit également l’indemnité due à Spiess-Hegglin de 2/5. La même répartition est appliquée aux frais de justice respectivement à l’indemnité due à la recourante devant l’Obergericht.

55

Comme nous l’avons retenu dans notre dernier aperçu, la question la plus controversée porte sur l’admissibilité d’une demande d’obtenir des excuses de l’auteur de l’atteinte^[9]. Le Tribunal fédéral l’a nié dans un arrêt de 2013^[10], et les tribunaux zougois ne s’y sont pas écartés. Notre pronostic^[11] que le TF pourrait à nouveau être appelé à trancher ce point sur la base de cette affaire ne s’est pas réalisé, car les parties n’ont pas recouru contre la présente décision. Le CEO de Ringier, maison d’édition du Blick, s’est excusé auprès de la recourante six jours après que l’arrêt de l’Obergericht a été rendu^[12]; il l’a fait sans y avoir été obligé, de son propre gré, ce qui est sans doute le meilleur motif.

56

La réparation du tort moral reste à notre sens relativement élevée (cf. notre commentaire sur l’arrêt du TC St-Gall, III.4.), ce qui vaut également pour la part des frais de justice et d’avocat à payer par le journal. Mais il s’agit tant pour l’un que pour l’autre de questions d’appréciation et dont le résultat reste dans les limites imposées par la loi.

4. Une campagne médiatique dégénérant en diffamation systématique porte atteinte à la personnalité (Kantonsgericht St. Gallen, arrêt du 6 juillet 2020, BO.2018.28-32)

57

L’«Obersee Nachrichten» (abrégé «ON») est un journal qui paraît une fois par semaine et est distribué dans tous les ménages d’une grande partie de la région «See-Gaster» dans le canton de St-Gall; le tirage dépasse 60’000 exemplaires. Le journal dispose d’une page internet et d’une page Facebook qui reprennent les articles publiés sous forme papier.

58

De la fin du mois de septembre 2014 au début du mois d’août 2016, l’ON publie à travers 50 éditions plus de 130 contributions en rapport avec la «KESB Linth» et son président. Un dossier «APEA Linth» est créé sur le site web de ON ainsi qu’un dossier séparé intitulé «APEA» (autorité de protection de l’enfant et de l’adulte). Les publications traitent notamment de différents cas devant l’APEA, tirent des conclusions et discutent les rapports entre les différents acteurs du système régional de protection sociale, souvent sur un ton méprisant. Ainsi, des affirmations comme «folie sociale», «l’APEA a kidnappé mon petit-fils», «Verdingkinder», «organisation hautement criminelle», «dictature prime droits de l’homme», «droits de l’enfant bafoués», «l’APEA oblige la mère à arrêter d’allaiter», «guerre psychologique», «autorité perçue comme terroriste» s’y trouvent. Le président de l’APEA est caractérisé de «tyran» sans «intégrité éthique» et aurait dit à un citoyen qu’il le ferait «interner en psychiatrie». Les citations font 21 pages dans l’arrêt du Tribunal cantonal.

59

Ces expressions se trouvent d’une part dans le texte rédactionnel – soit en étant celles utilisées par le journaliste soit des citations de personnes interviewées par le journal – et d’autre part dans les commentaires que laissent les lecteurs de l’hebdomadaire.

60

Le président de l’APEA ainsi que la Ville Rapperswil-Jona ouvrent action pour atteinte à leur personnalité. Ils demandent notamment la suppression d’archives en ligne comprenant 276 passages dans lesquels apparait le président de la KESB, la suppression de 75 commentaires sur la page Facebook d’ON, la constatation de diverses atteintes à la personnalité des demandeurs et l’injonction faite aux défendeurs d’utiliser ces mêmes mots caractérisés d’illicites dans des futures reportages concernant les affaires qui ont donné lieu à cette campagne médiatique.

61

Les demandeurs demandent en outre la remise d’un gain à quantifier après l’obtention de preuves (bénéfice estimé à au moins CHF 100’000) ainsi que l’obligation solidaire faite à tous les défendeurs de payer une somme à titre de réparation du tort moral subi par le président de l’APEA de CHF 25’000 plus intérêts, à verser à une organisation caritative.

62

L’instance précédente ordonne le marquage des passages incriminés dans les articles archivés d’ON, accompagné à chaque fois d’un commentaire en rouge attestant de leur caractère illicite. Le tribunal ordonne en outre la suppression de plusieurs articles et commentaires Facebook ainsi que la publication du jugement sur les divers canaux d’ON. La demande en réparation du tort moral est rejetée et la question de la remise du gain renvoyée à une procédure séparée.

63

Les deux parties recourent contre l’arrêt.

64

Le Tribunal cantonal de St-Gall confirme l’arrêt de première instance dans son intégralité. Selon lui, il n’a pas de doute que l’ON, son rédacteur-en-chef et son rédacteur ont orchestré, à travers onze affaires délicates qui avaient occupé l’APEA (dont l’affaire «Marco H.»), une véritable campagne médiatique qui, à chaque fois, a porté atteinte aux droits de la personnalité du président de l’APEA ainsi qu’à la Ville de Rapperswil-Jona. «En effet, les lecteurs ont dû lire à plusieurs reprises le même point de vue subjectivement coloré sous différents déguisements ; en particulier, les explications sur le contexte de la mesure étaient si incomplètes, tendancieuses et trompeuses qu’il n’était pas possible, même pour un lecteur particulièrement critique, de saisir ou de comprendre de manière raisonnablement précise les considérations de l’APEA Linth … Dans l’ensemble, le reportage doit donc être qualifié de mensonger, les articles individuels contenant également des déclarations ou des allégations mensongères, que les défendeurs n’ont pas pu prouver. Contrairement à ce qu’affirment les défendeurs, les demandeurs ne pouvaient pas simplement réfuter les fausses informations et les allégations sans fondement car ils étaient légalement tenus au secret. En somme, le lecteur moyen a été indiscutablement amené à croire que le KESB Linth et son président, par leurs exigences excessives, leur incompétence, leur froideur, leur arrogance et leur soif de reconnaissance, ont agi d’une manière gravement contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant et n’ont même pas hésité à bafouer les droits humains élémentaires. Le langage désobligeant a sans doute aussi contribué à la figure misérable de la KESB Linth et [de son président] qui est reflétée tout au long du reportage.»

65

Le Tribunal cantonal va même plus loin que l’instance précédente, en interdisant aux défendeurs d’afficher dans leurs publications certains mots dans des futurs reportages portant sur les onze affaires précitées, tels que «tyran», «enlèvement», «déportation», «prison», «barbare» ou  «scandaleux». Il accorde en outre au président de l’APEA une somme à titre de réparation du tort moral de CHF 8’000.

66

Quant aux frais de procédure, le Tribunal cantonal corrige légèrement la répartition des frais de justice devant la première instance et confirme l’obligation pour les défendeurs de supporter les frais d’avocat (réduits) des demandeurs solidairement. Les frais de justice devant le TC sont partiellement répartis entre les parties, et les défendeurs obligés de payer les frais d’avocat des demandeurs.

67

L’arrêt traite d’une campagne médiatique particulièrement virulente contre une autorité de protection de l’enfant et de l’adulte. L’affaire n’est d’ailleurs pas encore close, les défendeurs ayant déposé un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral^[13]. A notre sens, il n’y a pas de véritable doute que la campagne montée par ON dépasse le cadre posé par l’art. 28 CC : l’information du public et le discours public sont des aspects centraux dans une société libre et libérale; ils ne sont toutefois pas sans limite. Il est évident que les informations données par un média doivent respecter un minimum d’objectivité pour pouvoir être qualifiées de contribution au discours public au sens du terme, faute de quoi la couverture médiatique dégénère en diffamation systématique. Il semble qu’ici, la façon peu critique avec laquelle le média reprenait les points de vue de personnes directement concernées, la reproduction fidèle d’un langage parfois très peu contrôlé, l’intensité et la durée de la couverture rendent cette campagne déséquilibrée à un point qui dépasse les limites du supportable, ce qui est confirmé par le grand nombre de commentaires de lecteurs qui emploient des expressions en soi attentatoires à l’honneur.

68

Il est ainsi à juste titre que le Tribunal cantonal a admis l’atteinte illicite à l’égard du président – et de la Ville de Rapperswil-Jona, en tant qu’organisme responsable de l’APEA Linth, ce qui nous rappelle que les communautés publiques dotées de personnalité jouissent elles aussi de la protection des art. 28 sv. CC (cf. notamment ATF 128 III 401 ; 112 III 369). L’interdiction prononcée à l’adresse des défendeurs d’utiliser, ou de laisser subsister, un nombre des mots nous semble proportionnée dans la mesure où cette injonction se limite strictement à la future couverture des onze affaires de l’APEA qui ont été à la base de la campagne médiatique et que les expressions interdites sont des mots attentatoires à l’honneur en soi. Le fait que nombre de ces expressions étaient soit des citations de personnes concernées par les mesures de l’APEA reprises dans les articles rédactionnels, soit des commentaires de lecteurs n’enlève pas la responsabilité de l’ON, respectivement de son rédacteur-en-chef et du rédacteur responsable du dossier. Quant aux citations reprises, le média est obligé d’effectuer un minimum de contrôle quant à leur véracité^[14] et de tempérer le ton si nécessaire. Concernant les commentaires de lecteurs, le média, en tant qu’hébergeur de contenu, doit veiller à ce qu’ils ne portent pas atteinte. Dans un cas comme celui-ci, où le média lui-même provoque, par le contenu et le style de rédaction choisi, un débat parmi ses lecteurs dont on peut prédire qu’il dérapera, le média est sous l’obligation de surveiller l’espace «commentaires» et de supprimer de son propre chef les propos attentatoires à la personnalité.^[15]

69

Quant à la réparation du tort moral, le montant de CHF 8’000 nous semble à la limite inférieure de ce qu’on pourrait accorder ; dans l’affaire Spiess-Hegglin, p.ex., la deuxième instance a alloué la somme de CHF 10’000 pour atteinte par un article unique^[16]; dans le cas d’une campagne médiatique orchestrée, comme en l’espèce, on ne devrait, en règle générale, pas rester en dessous des sommes accordées pour un faux pas unique. D’un autre côté, on peut voir une certaine satisfaction pour le demandeur dans le fait que tant le rédacteur-en-chef que le rédacteur responsable ont été licenciés, ce qui pourrait, en l’occurrence,  justifier un montant à titre de réparation moins élevé. On peut relever que la demande du plaignant à verser la somme non pas à lui mais à une organisation caritative est particulière, mais tout à fait admissible^[17]. La doctrine y voit une sorte de «peine privée»^[18]. À notre sens, il s’agit d’une satisfaction sui generis qui consiste dans le fait que l’auteur de l’atteinte répare le préjudice moral non seulement en s’acquittant d’une somme mais aussi en la versant à un tiers qui, normalement, sera choisi par le demandeur avec soin, p.ex. un organisme qui a justement pour but d’empêcher des atteintes telles que commises par le débiteur. D’où pourrait se poser la question – non soulevée ici – des limites quant au choix du tiers bénéficiaire; car ce choix ne doit pas porter atteinte à la personnalité du débiteur non plus (p.ex., condamner l’auteur de propos d’extrême droite à verser la somme à titre de réparation du tort moral due à la victime à une association ultra-communiste).

70

Enfin, l’arrêt pose quelques questions intéressantes quant à la répartition des frais de justice et ceux d’avocats, et il soulève également la question de la responsabilité solidaire de ces frais qu’il nous semble pourtant judicieux de traiter dans une publication séparée.

IV. Résumés succincts

71

1. Dans l’affaire opposant l’ancien Conseiller d’Etat Pierre Maudet à Tamedia au sujet d’un droit de réponse, l’entreprise de médias avait succombé en première instance et avait dû publier une réponse (art. 28g CC). Tamedia a recouru contre ce jugement, mais uniquement s’agissant des frais et dépens. La Cour de justice de Genève a confirmé que l’instance précédente n’avait pas outrepassé son pouvoir d’appréciation en mettant à la charge du média l’entier des frais de la procédure. En effet, Pierre Maudet avait obtenu gain de cause sur le principe même du droit de réponse, alors que Tamedia estimait que les conditions n’étaient pas remplies. Le texte proposé par Pierre Maudet a certes été modifié afin de satisfaire les conditions de l’art. 28g CC, mais seuls 40 mots environ ont été modifiés sur plus de 200 (arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 14 janvier 2020, ACJC/117/2020).

72

2. Une affaire argovienne concernait cette fois un article du Blick paru sur Internet qui indiquait que «endetté et encore arnaqué par des usuriers; le musicien bernois X à la santé fragile est tombé dans une arnaque pourrie». Saisie par les sociétés qui auraient prétendument escroqué le musicien bernois, le Handelsgericht a d’abord examiné les questions de droit international privé (les sociétés avaient leur siège à l’étranger), puis l’intérêt à obtenir un jugement en constatation de l’atteinte. Après avoir rappelé les principes applicables en droit des médias, le Handelsgericht est parvenu à la conclusion que, dans le cas concret, les termes d’escroc et d’usurier n’étaient pas illicites au sens de l’art. 28 CC. Les juges sont parvenus à la même conclusion en appliquant la LCD (arrêt du Handelsgericht du canton d’Argovie du 29 mai 2020, HOR.2019.45).

73

3. Le Tribunal administratif zurichois a traité la demande d’une journaliste qui souhaitait accéder au dossier judiciaire d’un meurtrier très médiatisé outre-Sarine et vraisemblablement décédé. L’accès a été refusé en première instance sur la base de la loi cantonale relative à l’information et à la protection des données, mais le Tribunal administratif zurichois a partiellement annulé cette décision et a renvoyé l’affaire à l’autorité de première instance. Cet arrêt présente un intérêt spécifique en abordant les droits de la personnalité d’une personne décédée, respectivement de ses proches (arrêt du Verwaltungsgericht du canton de Zurich du 9 juillet 2020, VB.2020.00026).

74

4. De manière similaire, la Cour d’appel pénal de Fribourg a ordonné qu’il soit donné accès à une journaliste de «Radio Freiburg» à deux arrêts anonymisés de 2003 et 2004 rendus en relation avec une fusillade à Morat. Plusieurs personnes s’y étaient opposées, faisant valoir leur droit à l’oubli et au respect de la vie privée qui seraient violés au cas où les arrêts pourraient être consultés par la journaliste. Après une pesée des intérêts, la Cour considère que l’intérêt public à l’information prime l’intérêt privé des intimés au maintien d’un secret (en l’occurrence très relatif, puisque, la cause ayant été portée devant le Tribunal fédéral à l’époque, de nombreux éléments sont déjà largement accessibles au public) (Ordonnance de la Cour d’appel pénal de Fribourg du 15 juillet 2020, 501 2020 90).

75

5. Le demandeur requiert pour l’essentiel la constatation du caractère illicite d’une lettre de lecteur qui dit que le demandeur est un «fou qui concocte des thèses confuses». La même demande est faite concernant un commentaire sur Facebook qui contient, à la fin, le passage suivant : «C’est pourquoi nous avons besoin de la norme pénale antiraciste. D’ailleurs, j’ai déjà dit tout cela à […] en personne. Mais il ne le comprend pas ou ne veut pas le comprendre. Et à […] : c’était un dangereux criminel, un antisémite malfaisant et un rabatteur, et s’il périt maintenant en prison, c’est de sa propre faute et je m’en fiche complètement. D’ailleurs, la même chose s’applique [au demandeur]: Ce sont toujours les mêmes théories stupides.» L’action du demandeur est rejetée: La lettre de lecteur a entretemps été retirée d’Internet, de sorte qu’il manque un Störerzustand; le commentaire sur Facebook ne dépasse pas les limites posées par l’art. 28 CC: il s’agit d’un jugement de valeur qui, vu les circonstances (commentaire sous une rubrique signalée de subjective [«Sommerdebatte»], commentaire «en passant»), est tolérable (Bezirksgericht Zürich, ZR 2020, 173).

76

6. Sur le plan européen, La Cour de Justice a rendu plusieurs arrêts en relation avec la protection des données à caractère personnel que nous nous contentons de mentionner ici sans les présenter: VQ c. Land Hessen, C-272, du 9 juillet 2020; Orange România SA c. Autoritatea Naţională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, C-61/19, du 11 novembre 2020; Privacy International c. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs et al., C. 623/17, du 6 octobre 2020; Data Protection Commissioner c. Facebook Ireland Ltd, Maximilian Schrems, C.311/18, du 16 juillet 2020 («Schrems II»). Le dernier arrêt notamment a fait l’objet de nombreuses publications^[19].

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Notes de bas de page:

1. Fountoulakis/Francey, Medialex 8/2020. ↑

2. Pour cette jurisprudence, voir TF, 23.02.12, 5A_641/2011 consid. 7.1 et TF, 20.06.11, 5A_706/2010 consid. 4.2.1. ↑

3. Steinauer/Fountoulakis, Personnes physiques et protection de l’adulte, Berne 2014, n^o 617. ↑

4. Voir notamment arrêt de l’Appellationsgericht Basel-Stadt, 28.08.2018, ZB.2018.26, résumé dans Fountoulakis/Francey, Medialex 1/2019 n^o 27 ss; arrêt du Handelsgericht Zurich, 29.06.2017, ZR 116/2017 p. 226 ss consid. 4.2, résumé dans Fountoulakis/Francey, Medialex 2018 p. 94 ss, p. 99. ↑

5. Voir notamment Heinzmann/Bacher, Medialex 2013 p. 159 ss, p. 160; KUKO Kofmel-Ehrenzeller, Art. 266 ZPO n° 3. ↑

6. Arrêt du TF, 22.04.2020, 5A_956/2018 consid. 2. ↑

7. …. ↑

8. TF, 04.11.2013, 5A_309/2013, consid. 6.3.3. ↑

9. Fountoulakis/Francey, Medialex 8/2020, II.2. ↑

10. TF, 04.11.2013, 5A_309/2013, consid. 6.3.3. ↑

11. Fountoulakis/Francey, Medialex 8/2020, II.2. ↑

12. Blick du 24.08.2020, «Entschuldigung, Jolanda Spiess-Hegglin», <https://www.blick.ch/news/ringier-ceo-marc-walder-entschuldigung-jolanda-spiess-hegglin-id16057527.html> (consulté le 18.06.2020). ↑

13. Linth24, 14.09.2020, Kesb-Klage geht ans Bundesgericht, <https://stgallen24.ch/articles/26703-kesb-klage-geht-ans-bundesgericht> (consulté le 18.6.2021). ↑

14. Cf. Conseil suisse de la presse, Directives relatives à la «Déclaration des devoirs et des droits du/de la journaliste», art. 1.1. ↑

15. Voir Francey, La responsabilité délictuelle des fournisseurs d’hébergement et d’accès Internet, n^o 448 ss; Fountoulakis/Francey, La diligence d’un hébergeur sur Internet et la réparation du préjudice, Medialex 2014, p. 175 ss, p. 181 sv. ↑

16. Cf. ci-dessus, III.3. ↑

17. Cf. ATF 117 IV 270, 275; TF, 5P.40/2003 du 27.5.2003. ↑

18. Cf. not. BernerKomm/Brehm, ad art. 49 CO n° 110. ↑

19. Cf. not. Weber, Datenexport in die USA – neue Welt nach Schrems II?, EuZ 2021 p. 24 ss; Heinzke, Schrems II: Neue Anforderungen an den Transfer personenbezogener Daten in Drittländer, GRUR-Prax 2020 p. 436 ss; Schwartmann/Burkhardt, «Schrems II» als Sackgasse für die Datenwirtschaft?, Zeitschrift für Datenschutz 2021 p. 235 ss; Thieme/Wegmann, Transatlantischer Datenstillstand nach Schrems II?, BB 2020 p. 1922 ss; cf. ég. Matantu, Les implications de l’arrêt Schrems II pour les transferts internationaux de données personnelles, QFLR 2021 p. 14 ss; concernant son impact sur le droit suisse, cf. PFPDT, Communiqué de presse du 08.09.2020, https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/actualites/medias/medienmitteilungen.msg-id-80318.html (consulté le 18.06.2021); cf. ég. Métille, Le traitement de données personnelles sous l’angle de la (nouvelle) Loi fédérale sur la protection des données du 25 septembre 2020; SJ 2021 II p. 1 ss; Germann, Übermittlung von Personendaten im Konzern, PJA 2021 p 336 ss. ↑

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Rechtsprechungsübersicht 2020 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI)

Oliver Sidler, Dr. iur., Rechtsanwalt, Küssnacht am Rigi

Résumé: Le scepticisme vis-à-vis des découvertes scientifiques ne cesse de grandir et les critiques contre les comptes-rendus qui en sont faits à la radio et à la télévision deviennent de plus en plus fortes. Or le principe d’objectivité n’exige pas que, dans un compte-rendu, toutes les opinions soient exprimées avec le même poids, qualitativement et quantitativement. Mais la priorité choisie doit être montrée au public en toute transparence. L’an dernier, l’Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision (AIEP) a été saisie de plusieurs plaintes concernant des émissions sur la protection du climat, les antennes radioélectriques, les nouvelles formes d’énergie, le don d’organes et les transplantations, ou encore sur le racisme. L’AIEP a aussi émis des critiques sur la manière de mener des interviews ou sur la compétence juridictionnelle, sur la liberté de choisir des thèmes et sur le droit d’être à l’antenne avant des votations.

Zusammenfassung: Wissenschaftliche Erkenntnisse werden zunehmend hinterfragt und deren Darstellung in Radio und Fernsehen kritisiert. Das Sachgerechtigkeitsgebot verlangt nicht, dass alle Sichtweisen qualitativ und quantitativ gleichwertig zum Ausdruck kommen. Für das Publikum muss aber der Themenfokus transparent sein. Die UBI behandelte im letzten Jahr verschiedene Beschwerden zu umstrittenen Themen wie Klimaschutz, Antennenemissionen, neue Energieformen, Organspende und Transplantationen oder Rassismus. Sie äusserte sich auch zur Kritik an der Gesprächsführung oder der Gerichtsbarkeit, der freien Themenwahl und dem Recht auf Antenne im Vorfeld von Wahlen.

I. Überblick

1

Von den 36 erledigten Beschwerdeverfahren konnte die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen im letzten Jahr 24 materiell-rechtlich beurteilen (2019: 22). Auf elf Beschwerden wurde nicht eingetreten (2019: 11). Eine Beschwerde wurde zurückgezogen. Gutgeheissen wurden fünf Beschwerden; bei 19 Beschwerden wurde keine Verletzung des programmrechtlichen Sachgerechtigkeitsgebot von Art. 4 Abs. 2 RTVG oder Vielfaltsgebot von Art. 4 Abs. 4 RTVG festgestellt. Im Folgenden wird eine Auswahl der im Jahr 2020 abgeschlossenen Verfahren vorgestellt.

II. Nichteintretensentscheide

2

Bei den vielen Nichteintretensentscheiden geht es um die fehlende enge Beziehung zum Gegenstand einer Sendung und somit die fehlende Legitimation zur Einreichung einer Individualbeschwerde. Die UBI setzt in diesen Fällen den Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Nachbesserung und Einreichung einer Popularbeschwerde und prüft, ob die Angelegenheit allenfalls von öffentlichem Interesse ist und deshalb behandelt werden könnte (b.841, b.844, b.860, b.873). In mehreren Fällen führte die Unterstellung eines Beschwerdeführeres unter Vormundschaft zur Niederlegung des Mandats durch den Rechtsvertreter und in Folge zum Nichteintreten (b. 845, b. 851, b.861, b.865).

3

Die 20-tägige Frist nach Ausstrahlung eines Beitrags zur Einreichung einer Beanstandung bei der Ombudsstelle ist zu beachten, und es stellt keinen übertriebenen Formalismus dar oder ist gar willkürlich, wenn die UBI darauf beharrt. Vorliegend waren dem Beschwerdeführer die Fristen bekannt, zumal er schon etliche Male – notabene fristgerecht – Beanstandungen vornahm und vom Ombudsmann der privaten Radio- und Fernsehstationen der italienischsprachigen Schweiz auf die Formalitäten aufmerksam gemacht wurde (b.836 und b.840).

III. Zu falschen Informationen und dem Verschweigen wesentlicher Fakten

4

Fernsehen SRF strahlte im Rahmen der Sendung “DOK” vom 14. November 2019 den Film “Der Klimawandel. Die Fakten” aus. Der Film ist eine leicht gekürzte, deutschsprachig synchronisierte Version der BBC-Originalfassung “Climate Change – The Facts” von Sir David Attenborough.

5

Gegen diese Sendung wurden zwei Popularbeschwerden eingereicht. Entgegen den Behauptungen im Film gebe es keinen Konsens unter Klimaforschern zu den Ursachen und Folgen des Klimawandels und der Film sei einseitig sowie alarmistisch und grenze an Panikmache. Die UBI meint dazu, dass der beanstandete Film einen anwaltschaftlichen Fokus zugunsten des Umweltschutzes aufwies und dies für das Publikum rasch erkennbar war, nicht zuletzt durch die verschiedenen Auftritte von Greta Thunberg. Den Beschwerdeführern beigepflichtet wurde, dass der Titel des Films irreführend war. Denn es ging in der Dokumentation nicht um die Faktenlage bzw. den aktuellen wissenschaftlichen Stand zum Klimawandel. Vielmehr bestand der Film aus einer Ansammlung von Stellungnahmen besorgter Stimmen, insbesondere auch aus der Wissenschaft, zum Klimawandel. Insofern war der Film sicherlich eher einseitig mit Blick auf die vertretenen Positionen, die aber jeweils als persönliche Ansichten erkennbar waren. Auch kam zum Ausdruck, dass es andere Ansichten zum Klimawandel gibt und dass die Empfehlung teilweise von renommierten Sachverständigen geäusserten Meinungen nicht unumstritten sind. Das Sachgerechtigkeitsgebot wurde nicht verletzt (b. 839/838).

6

Auch in der Sendung „Reporter“ mit einem Porträt des Schweizer Klimaforschers Thomas Stocker und dessen Reise nach Grönland von 2018 (Wiederholung der Sendung vom 2. September 2018 mit Ausstrahlungstermin am 7. Juli 2019) sah die UBI keine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots. Von den Beschwerdeführern gerügt wurde die falsche Information zur Klimaerwärmung und das Verschweigen wesentlicher Fakten dazu. Nach Meinung der UBI ging es in der Sendung gerade nicht darum, sondern um ein Porträt des Klimaforschers, der auch als umstritten und für Klimaskeptiker als Reizfigur dargestellt wurde. Zudem seien auch Klimaskeptiker in der Sendung zu Wort gekommen. Insofern vermittelte das Porträt ein differenziertes Bild zum Klimaforscher (b. 830).

7

Eine ähnliche Argumentation verfolgte ein Beschwerdeführer zu einem ganz anderen Thema. Er rügte einen Beitrag einer dreiteiligen Serie zur häuslichen Gewalt in Radio DRS (Sendung „Rendez-vous“ vom 6. September 2019), in welcher die Korrespondentin die Situation in Spanien präsentierte, wo es bereits seit 2004 ein Gesetz gegen Geschlechtergewalt sowie eine Regierungsbeauftragte zu dieser Thematik gibt. Der letzte Teil des Beitrags bestand aus einem Interview der Moderatorin mit einer Inlandredaktorin zur Situation und den Massnahmen in der Schweiz. Für den Beschwerdeführer wurden die Hauptgründe für das Vorliegen von häuslicher Gewalt in der Schweiz verschwiegen. Es seien mehrheitlich Personen mit moslemischem Glauben, die Gewalt gegen Frauen befürworteten und auch tatsächlich ausübten. Man könne nicht über Massnahmen gegen häusliche Gewalt sprechen, ohne die Ursachen zu nennen. In der Serie ging es aber nicht um die Darstellung der Ursachen der häuslichen Gewalt gegen Frauen, sondern vielmehr um die verschiedenen Massnahmen in einzelnen Ländern und auch in der Schweiz. Nur am Rande wurde gefragt, wo denn das Problem in der Schweiz liege. Erwähnt wurden dazu Stichworte wie Arbeitslosigkeit oder patriarchalische Muster, welche häufig auch bei Familien mit Migrationshintergrund beobachtet würden. Allerdings sei häusliche Gewalt in allen Bildungsschichten vorhanden und auch bei Menschen verschiedener Kulturen. Diese Aussage entspricht den Tatsachen gemäss Bundesamt für Statistik (Kriminalstatistik 2017). Da sich der Beitrag aber in für die Zuhörerinnen und Zuhörer klar erkennbarer Weise auf die in drei Ländern getroffenen Massnahmen fokussierte, war es für die Meinungsbildung nicht notwendig, die religiöse oder ethnische Herkunft der Täter im dritten Beitragsteil zur Schweiz speziell zu thematisieren (b. 831).

8

Fernsehen SRF strahlte im Rahmen der Sendung „DOK“ im Dezember 2019 die vierteilige Serie „Organspende – Ich will leben“ aus. Die letzten beiden Folgen wurden nacheinander am gleichen Abend gezeigt. Im Zentrum der Serie standen Menschen, die auf ein Organ warten oder bereits eines erhalten haben. Beanstandet wurde, dass der Nutzen einer Organspende stärker gewichtet worden sei als die Nachteile und dass wesentliche Informationen verschwiegen worden seien. Die UBI konnte keine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebotes feststellen, da neben der Darstellung von persönlichen Schicksalen im Film in transparenter und differenzierter Weise über die heutige Situation bei Organspenden und Transplantationen in der Schweiz informiert worden sei. Auch Kritik an der heutigen Regelung, insbesondere von Gegnern der Organspende am Lebensende, fand Eingang in die Serie. Auch unter dem Gesichtspunkt des Vielfaltsgebot über einen Zeitraum von maximal drei Monaten beurteilte die UBI noch weitere zwei Beiträge zur Organspende und stellte dabei fest, dass die verschiedenen Ansichten im Sinne des Vielfaltsgebots angemessen zum Ausdruck kamen (b. 843).

9

Auch bei einem Beitrag in der Sendung „Schweiz aktuell“ vom 25. Februar 2020 von Fernsehen SRF zur Windenergie wurde von den Beanstandern gerügt, dass wesentliche Fakten im Beitrag unerwähnt geblieben und Fakten falsch dargestellt worden seien. Zudem seien die Befürworter der Windenergie bevorzugt behandelt worden, was aus der Redezeit hervorgehe. Die UBI erkannte einige Mängel, wenn auch nur in Nebenpunkten, beispielsweise seien die Gründe für die Opposition gegen das Windkraft-Projekt sowie die Haltung der Bevölkerung und der Umweltverbände zu allgemein und wenig differenziert dargestellt worden. Bei einem knapp fünfminütigen Beitrag können aber nicht alle Aspekte vertieft und differenziert behandelt werden. Bereits aus der Anmoderation sei für das Publikum das eigentliche Thema und der Fokus des Beitrags klar ersichtlich gewesen. Zum Vorwurf der höheren Redezeit für die Befürworter des Windkraftprojekts äusserte sich die UBI wie folgt: „Das Sachgerechtigkeitsgebot verlangt (…) nicht, dass alle Sichtweisen qualitativ und quantitativ gleichwertig zum Ausdruck kommen (…). Wie erwähnt, ging es in der beanstandeten Sendung nicht um eine Abwägung der Vor- und Nachteile von Windkraftanlagen im Generellen oder des Projekts “Quatre Bornes”. Vielmehr wollte die Redaktion an einem konkreten Beispiel aufzeigen, warum die Windkraft in der Schweiz einen solch schweren Stand hat, obwohl sie im Sinne des revidierten Energiegesetzes zu den eigentlich zu fördernden erneuerbaren Energien zählt und es diverse Projekte für Windkraftanlagen gibt (…). Die Gründe für den Widerstand gegen das Projekt (…) hätte die Redaktion zwar etwas vertiefter darstellen können. Die freie Meinungsbildung wurde dadurch aber ebenso wenig verfälscht wie durch die optische Gestaltung“ (b. 847).

IV. Die Crux mit den Wiederholungen

10

Wiederholungen von Sendungen aus vergangenen Jahren können dem Publikum ein falsches Bild vermitteln, wenn sich die Geschehnisse zum Zeitpunkt der Zweitausstrahlung wesentlich geändert haben. Ein Beschwerdeführer monierte denn auch zu Recht die Wiederholung einer Ausstrahlung von „Buhmann, der Restauranttester“ aus dem Jahr 2017. Das porträtierte Restaurant wurde in der Zwischenzeit (zum Zeitpunkt der Zweitausstrahlung am 9. September 2019) von neuen Pächtern bewirtschaftet und die Sendung aus dem Jahr 2017 mit den alten Pächtern könne dem Publikum ein falsches Bild vermitteln und sei daher nicht mehr auszustrahlen. Bereits im Schlussbericht des Ombudsmanns wurde darauf hingewiesen, dass mittels einer Einblendung oder einem sonstigen Hinweis unmissverständlich darauf hingewiesen werden muss, dass es sich um eine Zweitausstrahlung einer Sendung aus dem Jahr 2017 handle. Auch im Rahmen des Schriftenwechsels vor der UBI wurde dies wieder thematisiert, und der Sender verpflichtete sich, bei jeder zukünftigen Ausstrahlung der beanstandeten Folge zu Beginn, am Ende sowie vor und nach jeder Werbeunterbrechung den entsprechenden Hinweis anzubringen. Der Beschwerdeführer erachtete die Beschwerdesache damit als erledigt und war an einer programmrechtlichen Beurteilung nicht mehr interessiert, weshalb die UBI das Verfahren als gegenstandslos abschrieb (b. 832).

V. Recht auf Antenne im Vorfeld von Wahlen

11

Radio und Fernsehen der italienischsprachigen Schweiz berichtete im Vorfeld der eidgenössischen Wahlen vom 20. Oktober 2019 in zahlreichen Radio- und Fernsehbeiträgen über Parteien und Kandidierende aus dem Kanton Tessin. Eine Vertreterin der Lega Verde rügte, die Gruppierung sei gegenüber anderen Parteien benachteiligt worden. RSI habe ihren Antrag auf Zugang zu den im Vorfeld der eidgenössischen Wahlen organisierten Programmen mit der Begründung abgelehnt, dass die Lega Verde im Grunde eine zu kleine politische Formation sei, dass sie keine Sitze habe und nicht im Tessin verwurzelt sei. Zudem könne nicht jeder eingeladen werden.

12

Bei Sendungen in Wahl- oder Abstimmungszeiten handelt es sich um einen sensiblen Zeitraum, in dem die Anforderungen an die journalistische Sorgfalt besonders hoch sind, erinnerte die UBI in ihrem Entscheid. Die Ansichten der verschiedenen konkurrierenden politischen Parteien müssen angemessen berücksichtigt werden. Es besteht allerdings keine Verpflichtung dazu, Parteien und Kandidaten absolut identisch zu behandeln, da auch der Grad des Interesses der Bevölkerung an ihnen zu berücksichtigen ist. Insofern ist das Informationsbedürfnis des Zuschauers oder der Zuhörerin an Wahlsendungen zu berücksichtigen. Im Rahmen der Autonomie und Freiheit der Programmgestaltung sind die Veranstalter frei, die Anzahl und Art der Wahlsendungen zu bestimmen, die sie ausstrahlen wollen. Insbesondere können sie auch frei die Redezeit einteilen und die Art und Weise der Teilnahme an den Sendungen an die Bedeutung der jeweiligen politischen Formation anpassen, um dem tatsächlichen Informationsbedarf der Öffentlichkeit gerecht zu werden. Dabei können sie sich am Anteil der gewählten Vertreter orientieren, die bereits in den Exekutiv- oder Legislativorganen vertreten sind. Allenfalls haben kleine Parteien keinen Zugang.

13

In ihrem Entscheid kommt die UBI zum Schluss, dass bei den sechs speziell der Ständeratswahl gewidmeten Sendungen (vier Fernsehsendungen und zwei Radiosendungen) die drei weiteren Ständeratskandidaten von Kleinparteien überhaupt nicht erwähnt wurden. Es gab zwar kurze Berichte über die Lega Verde, welche aber nur allgemein waren und nicht auf die Ständeratswahl eingingen. Aus diesem Grund reichte dies nicht aus, sich richtig und angemessen in Radio- und Fernsehen zu präsentieren (b. 833).

14

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedarf eine Zugangsbeschwerde nicht zwingend eines ausdrücklich abgelehnten Gesuchs auf Teilnahme in einer Sendung oder in einem Programm. Ein entsprechendes stillschweigendes respektive konkludentes Verhalten kann ebenfalls die Voraussetzungen für eine Zugangsbeschwerde erfüllen (BGE 136 I 175). Um diese Frage ging es bei der Beschwerde zu einem mehrteiligen Beitrag zur Patientenberatung und du den Patientenrechten in der Schweiz aus Anlass der Gründung der ersten Patientenstelle in Zürich vor 40 Jahren in der Sendung „Puls“ von Fernsehen SRF vom 4. November 2019. Im Film äussern konnte sich die Leiterin der Zürcher Patientenstelle, welche seit 2003 in diesem Amt ist. Die Beschwerdeführerin, ihre Vorgängerin in dieser Funktion, kam dagegen nicht zu Wort. Für die UBI war klar, dass es sich bei der Sendung nicht um eine historische Aufarbeitung handelte oder die anfänglichen Konflikte bei der Stellenübernahme im Zentrum waren, sondern die verschiedenen Aspekte der Patientenberatung. Auch überliess die Beschwerdeführerin damals selber die Öffentlichkeitsarbeit anderen Personen, weshalb auch keine Archivaufnahmen aus der Zeit vor der Gründung der ersten Patientenstelle in Zürich mit der Beschwerdeführerin bestehen. Auch wenn der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen grosse Verdienste um die Patientenstelle zugute kommen, wurde ihr im Gegensatz zu zwei Frauen, mit denen sie Konflikte bei der Gründung bzw. bei der Übergabe der Stellenleitung erlebte, keine Sendezeit eingeräumt. Eine rechtswidrige Verweigerung des Zugangs zum Programm liegt darin nicht. Die UBI prüfte weiter, ob dadurch auch das Sachgerechtigkeitsgebots verletzt wurde, verneinte dies aber in der Folge (b. 837).

VI. Grundsatz der Unschuldsvermutung bei laufenden Strafverfahren

15

Fernsehen SRF strahlte am 6. Juni 2019 im Nachrichtenmagazin „10vor10“ einen Beitrag über die Ermittlungen der Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit der Vergabe der Fussball-Weltmeisterschaften 2006 in Deutschland und die Rolle des Ex-FIFA-Generalsekretärs aus. Anlass zum Beitrag war insbesondere die Aufhebung der Anklage gegen vier Personen, darunter auch dem Beschwerdeführer, am gleichen Tag. Am 27. April 2020 wurde das Verfahren wegen Verjährung eingestellt.

16

Der Beschwerdeführer beanstandet, der Beitrag über das von der Bundesanwaltschaft gegen ihn geführte Verfahren sei tendenziös, reisserisch, unsachlich und inhaltlich falsch gewesen. Der Bericht habe nicht auf eigenen Recherchen beruht und habe unwahre Behauptungen enthalten.

17

Die UBI erinnert in ihrem Entscheid daran, dass bei der Berichterstattung über laufende Strafverfahren dem Grundsatz der Unschuldsvermutung genügend Rechnung zu tragen ist. „Jeder Mensch gilt demnach als unschuldig, solange er nicht in einem rechtmässig durchgeführten Verfahren rechtskräftig verurteilt worden ist. Bei der Berichterstattung über laufende Strafverfahren sind Vorverurteilungen deshalb zu vermeiden. Neben einer präzisen Darstellung der Fakten und der verschiedenen Standpunkte gebietet der Grundsatz der Unschuldsvermutung eine zurückhaltende Ausdrucksweise in Inhalt und Ton“. Die UBI stimmte dem Beschwerdeführer dahingehend zu, dass die Anmoderation und der erste Teil des Filmberichts nicht präzis waren. So wurden die verschiedenen Geldflüsse im Beitrag nicht korrekt auseinandergehalten. Die konkreten Vorwürfe gegenüber den Beschwerdeführern wurden nicht klar von den eigentlichen Korruptionsvorwürfen getrennt. Auch wurde das Wort „Angeklagter“ verwendet, auch wenn die schweizerische Strafprozessordnung schon seit Jahren von der „beschuldigten Person“ spricht. Auf der anderen Seite wurde aber auf die geltende Unschuldsvermutung explizit hingewiesen und die Sichtweise des Beschwerdeführers kam über seine schriftliche Stellungnahme vollumfänglich und an geeigneter Stelle zum Ausdruck. Zudem äusserte sich der ebenfalls befragte frühere FIFA-Präsident zugunsten des Beschwerdeführers. Die festgestellten Mängel im ersten Teil der Sendung waren deshalb nicht geeignet, die Meinungsbildung des Publikums zum Beitrag insgesamt zu verfälschen. Sie betrafen Nebenpunkte, welche mit Blick auf den gesamten Beitrag noch keine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots begründeten. Die Beschwerde wurde von der UBI mit fünf zu drei Stimmen abgewiesen (b. 829).

VII. Zusammensetzung einer Diskussionsrunde

18

Die Rolle von Israel im Nahostkonflikt war auch in diesem Jahr wieder Gegenstand einer Beschwerde. Konkret ging es um die Zusammensetzung einer Diskussionsrunde im Rahmen der von SRF am 8. Oktober 2019 ausgestrahlten Sendung «#SRFglobal Filmnacht». Die Sendung beschäftigte sich mit den Problemen Jugendlicher im Nahen Osten, Iran und Frankreich anhand von vier Filmen. Die Beschwerdeführer beanstanden die Zusammensetzung der Diskussionsteilnehmer vor dem ausgestrahlten Film „Omar“ und waren der Meinung, dass die Sicht Israels nicht genügend dargestellt worden sei. Es handle sich um ein Beispiel des politisch motivierten und diskriminierenden Journalismus der SRG bei der Berichterstattung über Israel und den Nahostkonflikt. Die UBI weist in ihrem Entscheid darauf hin, dass es in der beanstandeten Diskussion nicht um eine Analyse des Nahostkonflikts ging, sondern um eine Einführung zu einem Film, in welchem die Mauer (die Absperranlagen Israels) eine wichtige Rolle spielt. Auch wenn es ein paar redaktionelle Unkorrektheiten gab, konnte sich das Publikum zu der in der Diskussion vermittelten Informationen eine eigene Meinung bilden. Der Standpunkt Israels sei in angemessener Weise zum Ausdruck gekommen, insbesondere durch die Ausführungen der Korrespondentin vor Ort. Der auch an der Diskussion teilnehmende Samir, welcher sich politisch israelkritisch verhält, wurde als Filmemacher eingeladen und er äusserte sich auch nicht politisch. Die UBI stimmte den Beschwerdeführern aber zu, dass die Nähe von Samir zur Organisation BDS hätte offengelegt werden sollen (Samir ist Unterstützer der antisemitischen und terrornahen Israel-Boykott-Bewegung ‚BDS‘ – Boykott, Desinvestition und Sanktionen). Insgesamt aber konnte dies die Meinungsbildung des Publikums nicht beeinflussen (b. 834).

VIII. Freie Themenwahl

19

Immer wieder hat sich die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen mit Beschwerden zu beschäftigen, welche von einem bestimmten Beitrag einen anderen Fokus respektive eine andere Sichtweise wünschten. Beim Beitrag im Nachrichtenmagazin „10vor10“ vom 17. Oktober 2019 ging es um die vom Parlament beschlossenen Rückerstattungspflichten von Ergänzungsleistungen für Erben über im Alter entstehende Pflegekosten. In der dagegen erhobenen Popularbeschwerde wurde gerügt, die Situation der Frauen und der Wert der unentgeltlich erbrachten Pflegeleistungen seien nicht angemessen zum Ausdruck gekommen. Die UBI weist in ihrem Entscheid auf die Programmautonomie der Veranstalter in der Wahl des Themas eines Beitrages hin. Dabei ging es um die neue Regelung bei den Ergänzungsleistungen und nicht um die von den Beschwerdeführerinnen hervorgehobenen Aspekte. Dies sei für das Publikum ersichtlich gewesen und es sei im Kommentar aber auch auf Pflegeleistungen der Ehefrauen hingewiesen worden. Zu Interviews waren die Betroffenen nicht bereit. Grundsätzlich meint die UBI, dass es im Rahmen von Beiträgen in Nachrichtensendungen aufgrund der begrenzten Sendezeit ohnehin nicht möglich sei, Themen umfassend mit allen Facetten abzuhandeln. Immerhin seien im Studiogespräch mit dem Experten auch grundsätzliche Fragen der Finanzierung von Pflegekosten im Alter behandelt und alternative Möglichkeiten zum heutigen System aufgezeigt worden. Eine Pflicht zur ausgewogenen Darstellung von geschlechtsspezifischen Positionen lasse sich zudem nicht aus dem Sachgerechtigkeitsgebots, sondern gegebenenfalls aus dem Vielfaltsgebot von Art. 4 Abs. 4 RTVG ableiten. Dieses richte sich aber an das ganze Programm eines konzessionierten Veranstalters und nicht nur an eine einzelne Sendung (b. 835).

IX. Kritik an der Gesprächsführung und der Gerichtsbarkeit

20

Die Kritik an der Gesprächsführung eines Moderators, der in einer Interviewsendung rund die Hälfte der Sendezeit beanspruchte, seine eigene Meinung kundzutun, kann unter dem Gesichtspunkt der Sachgerechtigkeit von der UBI nicht geprüft werden. Die UBI muss sich bei ihrer programmrechtlichen Prüfung auf eine strikte Rechtskontrolle beschränken (BGE 131 II 253) und darf keine Fachaufsicht betreiben und namentlich nicht die Qualität oder den Stil einer Sendung beurteilen. Nach Ansicht der UBI waren im vorliegenden Fall umstrittene Aussagen des Moderators für das Publikum, welches zudem über einiges Vorwissen verfügt haben dürfte, erkennbar. Dieses habe sich aus den erwähnten Gründen eine eigene Meinung zu den Ansichten der beiden Protagonisten und auch zur Moderation bilden können. Der interviewte Gast, ein mediengewandter ehemaliger Regierungsrat, wehrte sich zudem in der Sendung auch mehrmals gegen den Moderationsstil des Interviewers. Und er konnte sich auch zu den einzelnen Vorwürfen zur Führung der Unternehmensgruppe – es ging um die MCH Group AG – äussern.

21

Der Schlussbericht der Ombudsstelle ging von einer Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots aus, da es namentlich aufgrund des Moderationsstils für das Publikum kaum möglich war, sich eine eigene Meinung zur Situation und Führung der MCH Group AG zu bilden. Ich erwähne den Schlussbericht an dieser Stelle nicht explizit deshalb, weil ich ihn als Ombudsmann der privaten Radio- und Fernsehveranstalter der deutschsprachigen Schweiz zu verantworten habe. Vielmehr ging die UBI in ihrem Entscheid – wohl das erste Mal – auch kurz inhaltlich auf einen Schlussbericht einer Ombudsstelle ein, ohne diesen nur als formelle Voraussetzung zum Eintreten für die UBI beiläufig zu erwähnen (b. 853). Es bleibt zu hoffen, dass es sich dabei nicht um einen Einzelfall handelt.

22

Das Bündner Baukartell und der Whistleblower Adam Quadroni wie auch die Untersuchung der Wettbewerbskommission und die zahlreichen Medienartikel waren in den letzten Jahren auf der Agenda der Medien. Auch das Schweizer Fernsehen widmete sich in einem DOK-Film mit dem Titel „Der Preis der Aufrichtigkeit – Adam Quadronis Leben nach dem Baukartell“, ausgestrahlt am 4. Dezember 2019, diesem Thema. Beanstandet wurde von einem Mitglied des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair jedoch primär die Darstellung des zuständigen Regionalgerichtspräsidenten, der darin mehrmals namentlich erwähnt und mit Bild gezeigt wurde. Mehrere Personen erhoben gegen ihn schwere Vorwürfe, weshalb bei dieser Konstellation erhöhte journalistischen Sorgfaltspflichten bestehen. Auch wenn der Regionalgerichtspräsident nicht im Zentrum des Filmes stand, beurteilte sie die Darstellung nicht als Nebenpunkt, der zu vernachlässigen wäre. Das Publikum gewinnt vom dargestellten Regionalgerichtspräsidenten den Eindruck eines parteiischen und schikanösen Richters, der Verbindungen zum Baukartell hat und sich aus diesem Grund am Whistleblower rächt. Vorwürfe werden unwidersprochen artikuliert. Entlastende oder relativierende Argumente, von denen die Produzentin offenbar schon aufgrund ihrer Kontakte zum Beschwerdeführer Kenntnis gehabt haben soll, blieben unerwähnt. Die massive Kritik an der Tätigkeit des Gerichtspräsidenten vermittelt damit auch von der Gerichtsbarkeit im Unterengadin ein höchst zweifelhaftes Bild, wo gemäss UBI allgemeine Verfahrensgarantien nicht eingehalten würden sowie eine unabhängige und unparteiische Gerichtsbarkeit nicht gewährleistet sei. Die UBI erinnert an den in der EMRK statuierten Schutz des Ansehens der Judikative, fügt aber auch hinzu, dass Kritik an der richterlichen Tätigkeit oder an der Rechtsprechung möglich sein soll. „Bei Angriffen gegen Richter sollte aber die notwendige Sorgfalt bei der Darstellung der Tatsachen aufgewendet werden. Vorwürfe von Verfahrensbeteiligten sind bereits aufgrund deren Eigeninteressen kritisch zu hinterfragen und auch Gegenmeinungen sind transparent zu machen. Sie müssen überdies auf einer ausreichenden Faktenlage basieren, zumal es der Judikative aufgrund der richterlichen Pflicht zur Zurückhaltung und des Amtsgeheimnisses nur beschränkt möglich ist, auf Vorwürfe zu reagieren. Diesem Umstand wurde im Film nicht Rechnung getragen“. In der Abstimmung hiess die UBI die Beschwerde knapp mit vier zu drei Stimmen gut (b. 849).

X. Transparente Produktetests und die Kraft von Symbolbildern

23

Die Durchführung von Produktetests in Konsumentenmagazinen wie dem „Kassensturz“ sind immer wieder Gegenstand von Beanstandungen vor der UBI oder Gerichtsverfahren (vor allem wegen Verletzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb). In Bezug auf die Testanlage ist es wichtig, dass für die Zuschauerin und den Zuschauer transparent gemacht wird, wie diese aussieht. In einer Kassensturz-Sendung vom 26. Mai 2020 wurden 16 der in der Schweiz meistverkauften Olivenöle durch Mitglieder des Schweizer Olivenöl-Panels sensorisch getestet. Gerügt wurde, dass die Testanlage und die Bewertung nicht den geltenden Richtlinien zur Feststellung der gesetzlichen Konformität der geprüften Olivenöle entsprachen und ein Mitglied des Test-Panels direkte Verbindungen zu einem Detaillisten aufwies, der selber Olivenöle verkaufe. Zum letzten Punkt meinte die UBI, dass aus Transparenzgründen eine Erwähnung angebracht gewesen wäre, dass ein Jury-Mitglied einen Detaillisten mit Bio-Olivenöl beliefert. Dieses Unterlassen sei jedoch nicht der Redaktion anzulasten, da sie mit Schweizer Olivenöl-Panel eine anerkannte Prüfergruppe mit dem Test beauftragte und für sie kein Anlass bestanden habe, die Jurymitglieder zusätzlich selber näher zu überprüfen. Dieser Umstand habe die Ergebnisse des Tests kaum bzw. zumindest nicht in relevanter Weise beeinflusst, meint die UBI. Zur Testanlage äusserte sich die UBI dahingehend, dass es sich in erkennbarer Weise nicht um eine rechtlich normierte Konformitätsbewertung, sondern um einen in Magazinen wie „Kassensturz“ gängigen Produktetest, der medienspezifischen Anforderungen genügen und insbesondere Bedürfnisse von Konsumentinnen und Konsumenten befriedigen will. Dieser Fokus sei für das Publikum klar ersichtlich gewesen (b. 855).

24

Symbolbilder beschränken sich weitgehend auf die Illustration oder Einstimmung zu einem Thema. Im Entscheid vom 30. Oktober 2020 (b. 857) setzte sich die UBI mit dem Einfluss von Symbolbildern auf das Sachgerechtigkeitsgebot auseinander. Wie schon in früheren Entscheiden erwähnt, sollte der Einsatz entsprechender Bilder auf die Wortmeldung abgestimmt sein, damit nicht ein falscher Eindruck vermittelt werden kann, da Wort und Bild im Medium Fernsehen eine Einheit bilden. „Eine unzutreffende Bebilderung und die damit verbundene Nichteinhaltung von journalistischen Sorgfaltspflichten begründet aber erst eine Programmrechtsverletzung, wenn dadurch die Meinungsbildung des Publikums zum Beitrag insgesamt verfälscht wird“. Bei den fraglichen Standbildern in einem Tagesschau-Beitrag über die Seenotrettung im Mittelmeer handelt es sich um ein Standbild mit Flüchtlingen auf einem Schlauchboot und ein anlegendes Boot mit Flüchtlingen. Im konkreten Fall erachtete die UBI keine Diskrepanz zwischen der Aussage des Bildes und der Anmoderation im Beitrag, weshalb es die Beschwerde als unbegründet einstimmig abgewiesen hat.

XI. Weitere Entscheide zum Sachgerechtigkeitsgebot

25

In einer Betroffenheitsbeschwerde gegen eine Sendung von RTR ging es um den Beschluss des Gemeindevorstands von S-chanf, die Dispensierung des Försters aufzuheben und die Zusammenarbeit mit diesem weiterzuführen, sowie die Reaktionen darauf. Die entsprechenden Beiträge in der Fernsehsendung “Telesguard” vom 2. und 3. April 2020, in der Radiosendung “Actualitad” vom 3. April 2020 sowie die Online-Publikationen an beiden Tagen befand die UBI alle als sachgerecht. Es gehöre zu den Aufgaben der Medien, Beschlüsse von Behörden kritisch zu hinterfragen. Die Beschwerden gegen die fünf Publikationen wies die UBI alle einstimmig ab (b. 852).

26

Am 10. Oktober 2019 strahlte Fernsehen RSI in der Sendung “Falò” einen kritischen Beitrag über eine private Bildungseinrichtung in Lugano aus. Es war bereits der zweite Beitrag im Jahr 2019 dieser Sendung über das betreffende Institut. Die dagegen erhobene Beschwerde erachtete die UBI als unbegründet. Das Institut hatte mehrere Interviewangebote der Redaktion abgelehnt. Umstrittene Aussagen zum Institut wie auch die Kontroverse, welche in Verfahren vor dem kantonalen Erziehungsdepartement und anschliessend dem Staatsrat mündeten, waren für das Publikum, welches zudem schon über ein gewisses Vorwissen verfügte, erkennbar. Dieses konnte sich denn auch eine eigene Meinung zum beanstandeten Beitrag im Sinne des Sachgerechtigkeitsgebots bilden. Die UBI hat die Beschwerde einstimmig abgewiesen (b.842).

27

Vermehrt Anlass zu Beschwerden geben Sendungen, welche wissenschaftliche Themen behandeln. So beispielsweise ein Beitrag im Regionaljournal Aargau Solothurn vom 26. Februar 2020 (SRF) zur Problematik der Elektrosensibilität. Vorgestellt wurde darin ein Hauseigentümer, der die Vermietung von Wohnungen an die Bedingung eines Nutzungsverbots für Smartphones und WLAN knüpft. In einem zweiten Teil beantwortete ein Wissenschaftsredaktor von SRF im Rahmen eines Moderationsgesprächs Fragen zur Strahlenbelastung aus wissenschaftlicher Sicht. Gerügt wurde, dass die tatsächliche Risikosituation von WLAN, Smartphone und Mobilfunkantennen insgesamt nicht sachgerecht erfolgt sei. Zudem sei auch die Information über den aktuellen Wissensstand im zweiten Teil der Sendung völlig einseitig gewesen. Die Sicht von Elektrosensiblen sei am Einzelschicksal eines medienunerfahrenen Hausbesitzers gezeigt worden, welche der medienerfahrene Wissenschaftsredaktor anschliessend in dezidierte Weise widerlegt habe, ohne allerdings eine einzige Quelle zu nennen.

28

Die UBI wies mit sechs zu zwei Stimmen die Beschwerde ab. Die UBI war der Meinung, dass das respektvolle Porträt des Wohnungsvermieters den Zuhörenden einen aufschlussreichen Einblick in die Situation von Elektrosensiblen, die wohl nicht allgemein bekannt gewesen sein dürfte, verschafften. Die aktuelle Sicht der Wissenschaft zur Gesundheitsgefährdung von Elektrostrahlung basierte auf einer seriösen Quelle, nämlich dem Bericht „Mobilfunk und Strahlung“. Die entsprechenden Erkenntnisse der breit abgestützten Arbeitsgruppe seien im Wesentlichen korrekt, wenn auch etwas undifferenziert dargestellt worden. Tendenziös sei der Bericht nicht gewesen, denn er veranschaulichte die gesundheitlichen Gefahren durch Elektrostrahlung von zwei Seiten. Es sei auch zum Ausdruck gekommen, dass es sich um eine Problematik handelt, die stark umstritten sei und polarisiere (b. 850).

29

In einem gut vierminütigen Fernsehbeitrag in einer tagesaktuellen Nachrichtensendung ist es nicht möglich, ein komplexes Thema wie die Luftangriffe auf Dresden während dem Zweiten Weltkrieg vertieft und umfassend mit dem gesamten geschichtlichen Hintergrund zu behandeln. Zu diesem Schluss kommt die UBI in einem Entscheid vom 28. August 2020 (b. 846). Die Beschwerdeführer rügten insbesondere, dass die Informationen, auf welchen der Beitrag beruhte, von einer Historikerkommission sei, deren Arbeit fälschlicherweise als abschliessendes Urteil dargestellt und in keiner Weise hinterfragt worden sei, obwohl bereits kurz nach der Publikation des Schlussberichts die Zahl der Toten gegen oben habe korrigiert werden müssen. Auch andere Informationen entsprachen nicht den Tatsachen. Nach Ansicht der UBI wurde der Schrecken der intensiven Bombardements sowie die damit verbundene Zerstörung und das Leid der Bevölkerung korrekt und für das Zielpublikum in transparenter und nachvollziehbarer Weise dargestellt. Auch sei zum Ausdruck gekommen, dass die offizielle Zahl von Todesopfern umstritten sei.

30

In einer Zeitraumbeschwerde beanstandete ein Beschwerdeführer die ständige Bewirtschaftung des Themas Rassismus durch Radio und Fernsehen SRF. Die tödliche Verhaftung von George Floyd sei schon einige Wochen zurück gelegen und es habe keinen Grund für die vielen Beiträge zum Thema Rassismus gegeben. Dies betreffe primär die USA. Über andere Themen wie namentlich die schon länger andauernde Diskriminierung von Menschen, die älter als 50 Jahre alt sind, oder die Überschwemmungen am Thunersee habe SRF nicht berichtet. Die UBI wies auf die durch den Todesfall von George Floyd in der Schweiz ausgelöste Debatte über Rassismus zum fraglichen Zeitraum hin, weshalb nicht SRF das Thema willkürlich setzte, sondern das damit zusammenhängende Geschehen im In- und Ausland. Im Rahmen der Programmautonomie von Art. 6 Abs. 2 RTVG ist die freie Wahl des Themas eines Beitrages gewährleistet (b. 856).

31

Aus rundfunkrechtlicher Sicht ist es nicht relevant, ob eine Kontroverse Sendung zu einem politischen Thema kurz vor einer Debatte im Nationalrat ausgestrahlt wird. Zu Recht wendet die UBI in einem solchen Fall die Prüfung auf die Vereinbarkeit mit dem Sachgerechtigkeitsgebot an und prüft nicht besondere Sorgfaltspflichten zur Gewährleistung der Chancengleichheit wie vor Volksabstimmungen. Im konkreten Fall ging es um einen Beitrag zur Teilrevision des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) in der Sendung „Kassensturz“ vom 30. April 2019. Gerügt wurde insbesondere, dass die gezeigten Beispiele zur Veranschaulichung der angeblich drastischen Folgen des Revisionsentwurfs für die Versicherten nicht faktengerecht und irreführend gewesen seien, weil sie die geltende Rechtsprechung missachtet hätten. Zudem seien die Interviews des Moderators im letzten Beitragsteil tendenziös gewesen. Für die UBI stand fest, dass der Beitrag einen pointiert anwaltschaftlichen Fokus zugunsten der Versicherten verfolgte. Dies sei jedoch für das Publikum klar erkennbar gewesen. „Ein solcher Ansatz ist grundsätzlich zulässig, solange die damit verbundenen erhöhten journalistischen Sorgfaltspflichten zur Gewährleistung der Meinungsbildung des Publikums eingehalten werden“. Zu diesen „erhöhten journalistischen Sorgfaltspflichten“ äussert sich die UBI nicht. Sie lässt es lediglich damit bewenden, dass sie sich bei ihrer Beurteilung im Lichte von Art. 4 Abs. 2 RTVG auf eine strikte Rechtskontrolle zu beschränken und keine politische oder qualitative Bewertung vorzunehmen hätte. Immerhin müssten die thematisierten Aspekte faktengetreu und differenziert sowie die Gegenmeinung dargestellt werden. Dies sei im beanstandeten Beitrag in verschiedener Hinsicht nicht der Fall gewesen. Mit fünf zu vier Stimmen hiess die UBI die Beschwerde gut (b. 827).

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Leitfaden zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Jurist beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern

Résumé: Les documents officiels contiennent régulièrement des données personnelles de collaboratrices et collaborateurs de l’administration. Elles doivent être accessibles et ne tombent pas sous le coup du devoir de l’anonymisation si elles répondent à l’exercice de l’activité publique. Toutefois, lorsque les données publiées présentent un lien direct avec la sphère privée des personnes, une pesée des intérêts doit être effectuée. Le personnel des administrations doit ainsi accepter des atteintes plus larges à la sphère privée que d’autres catégories de personnes actives. Chez les cadres de l’administration, dans des cas exceptionnels, ce sont même des données particulièrement sensibles qui doivent être publiques. En revanche, pour le personnel sans fonction dirigeante, la protection de la sphère privée l’emporte, en général, lors de la pesée des intérêts. Cette dernière doit être réalisée pour chaque cas individuel. Les critères à prendre en compte sont par exemple le type de données à protéger, ainsi que l’effet d’une éventuelle publication sur la personne concernée.

Zusammenfassung: In amtlichen Dokumenten sind regelmässig Personendaten von Verwaltungsangestellten enthalten. Soweit diese im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer öffentlichen Tätigkeit stehen, sind sie in der Regel zugänglich zu machen und unterliegen nicht der Anonymisierungspflicht. Sofern sie jedoch einen direkten Bezug zu ihrer Privatsphäre aufweisen, hat eine Interessenabwägung zu erfolgen. Verwaltungsangestellte müssen sich weitergehende Eingriffe in ihre Privatsphäre gefallen lassen als dies bei Drittpersonen der Fall ist. Während bei Verwaltungsangestellten in hohen Führungsfunktionen im Ausnahmefall sogar die Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten in Betracht kommt, geniesst bei Verwaltungsangestellten ohne Führungsfunktion der Schutz ihrer Privatsphäre meist Vorrang. Die Interessenabwägung hat stets im Einzelfall zu erfolgen und orientiert sich an Kriterien wie etwa der Art der betroffenen Personendaten sowie den Auswirkungen auf die betroffene Person.

I. Einleitung

1

Seit Inkrafttreten des BGÖ^[1] im Jahr 2006 besteht auf Bundesebene für jede Person ein gesetzlich durchsetzbarer Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten. Das amtliche Dokument ist definiert als jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist, sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist, und die die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Art. 5 Abs. 1 BGÖ). Die offene und technologieneutrale Definition des amtlichen Dokuments macht deutlich, dass neben klassischen Papierakten auch sämtliche elektronischen Erzeugnisse und damit insbesondere auch der behördliche Emailverkehr vom Gesetz erfasst werden. Daraus folgt, dass in einer Vielzahl amtlicher Dokumente Personendaten von Verwaltungsangestellten enthalten sind. Wie mit deren Offenlegung im Rahmen von konkreten Einsichtsgesuchen im Einzelfall zu verfahren ist, führt regelmässig zu Fragen und Unsicherheiten. Grund dafür dürfte unter anderem sein, dass zwischen den Behörden auf Bundesebene keine einheitliche Praxis und damit verbunden keine übereinstimmende Rechtsauffassung zu dieser Frage zu bestehen scheint. Der vorliegende Beitrag skizziert die rechtlichen Rahmenbedingungen sowie Lehre und Rechtsprechung und versucht, ein vereinfachtes Modell aufzustellen, welches als Leitfaden dienen kann.

II. Schutz der Privatsphäre Dritter als privates Interesse gegen den Dokumentenzugang

2

Das BGÖ statuiert nicht nur einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, es stellt zugleich die Vermutung des freien Zugangs zu diesen auf. Einschränkungen des Zugangs lässt es lediglich im Rahmen von abschliessend normierten Ausnahmebestimmungen zu (Art. 7 ff. BGÖ). Die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des Zugangs obliegt der Behörde.^[2] Im Ausnahmekatalog gemäss Art. 7 BGÖ wird neben diversen öffentlichen Interessen u.a. auch der verfassungsrechtlich garantierte Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV)^[3] als legitimes privates Interesse genannt, welches im Einzelfall eine Einschränkung, einen Aufschub oder eine Verweigerung des Dokumentenzugangs rechtfertigen kann. Demnach wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ).

3

Die Bestimmung verdeutlicht, dass das Gesetz im Falle einer Prüfung des Schutzes der Privatsphäre Dritter eine Interessenabwägung zwischen den öffentlichen Interessen am Zugang zu amtlichen Dokumenten (und insbesondere der darin enthaltenen Personendaten) einerseits und privaten Geheimhaltungsinteressen betroffener Dritter andererseits vorsieht.^[4] Diese Abwägung ist im Einzelfall vorzunehmen, da die informationelle Selbstbestimmung bzw. der Anspruch auf Schutz der persönlichen Daten als Teilgehalt des verfassungsmässigen Schutzes der Privatsphäre nicht automatisch und in jedem Fall Vorrang vor dem Öffentlichkeitsprinzip geniesst.^[5] Die Einschränkung auf den Schutz der Privatsphäre Dritter ergibt sich aus dem Umstand, dass Gesuche, welche sich auf Dokumente mit Personendaten der gesuchstellenden Person selbst beziehen, als datenschutzrechtliches Auskunftsrecht i.S.v. Art. 8 DSG^[6] zu behandeln sind (vgl. Art. 3 Abs. 2 BGÖ). Weiter unterscheidet Art. 7 Abs. 2 BGÖ jedoch nicht zwischen dem Schutz der Privatsphäre von Verwaltungsangestellten und von Drittpersonen, weshalb der Schutz der Privatsphäre von Verwaltungsangestellten ebenfalls über die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ zu gewährleisten ist.

III. Pflicht zur Anonymisierung von Personendaten

4

Eine mögliche Beeinträchtigung der Privatsphäre einer Person ist in aller Regel mit der Bekanntgabe ihrer Personendaten verbunden bzw. setzt diese voraus. Neben der Ausnahmebestimmung betreffend den Schutz der Privatsphäre Dritter gemäss Art. 7 Abs. 2 enthält das BGÖ eine weitere Bestimmung, welche sich im weiteren Sinne mit dem Schutz der Persönlichkeit befasst. Art. 9 Abs. 1 BGÖ sieht vor, dass amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren sind. Als Ausfluss des verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatzes beansprucht die Anonymisierungsverpflichtung jedoch keine absolute Geltung. Vielmehr ist sie in zweierlei Hinsicht zu relativieren:^[7]

• Personendaten in amtlichen Dokumenten müssen nicht anonymisiert werden, wenn dies aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. So kann etwa ein Dokument nicht anonymisiert werden, wenn es sich auf eine Person bezieht, deren Identität die gesuchstellende Person bereits anlässlich ihres Einsichtsgesuches nennt.^[8] Weiter darf nach der Botschaft zum BGÖ eine Anonymisierung entfallen, sofern eine solche nur mit unverhältnismässigem Aufwand erbracht werden kann.^[9]
  
• In rechtlicher Hinsicht fällt eine Anonymisierung etwa ausser Betracht, wenn eine Bekanntgabe von Personendaten gar nicht geeignet erscheint, die Privatsphäre der betroffenen Person zu beeinträchtigen.^[10] Weiter verneint die Lehre eine Anonymisierungsverpflichtung bei Daten von Personen, welche in amtlicher bzw. offizieller Funktion an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben beteiligt sind, wie etwa Mitglieder von Kommissionen oder Verwaltungsangestellte. Verwaltungsangestellte können für sich keinen absoluten Schutz ihrer Privatsphäre beanspruchen, soweit sie öffentliche Aufgaben erfüllen.^[11]

5

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass Personendaten von Verwaltungsangestellten in amtlichen Dokumenten grundsätzlich nicht anonymisiert werden müssen, solange sie lediglich im Zusammenhang mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der betroffenen Person stehen und ihre Bekanntgabe nicht geeignet erscheint, die Privatsphäre der betroffenen Person zu beeinträchtigen. Konkret fallen demnach etwa Namen und Funktionsbezeichnungen von Verwaltungsangestellten als Ersteller, Empfänger, Mitwirkende, Unterzeichner etc. von Berichten, Stellungnahmen, Schreiben oder Emails ebenso wie von ihnen vertretene Positionen, Auffassungen oder Aussagen in Protokollen oder Gutachten grundsätzlich nicht unter die Anonymisierungsverpflichtung gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ.^[12]

IV. Zugang zu amtlichen Dokumenten mit nicht anonymisierbaren Personendaten

6

Nach Art. 9 Abs. 2 BGÖ sind Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht anonymisiert werden können (bzw. müssen), nach Art. 19 DSG zu beurteilen. Nach Art. 19 Abs. 1 DSG dürfen Bundesorgane Personendaten nur bekannt geben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 17 (DSG) besteht oder in den in Buchstaben a-d genannten Fällen. Weiter wurde Art. 19 DSG mit Inkraftsetzung des BGÖ um einem neuen Abs. 1^bis ergänzt. Es handelt sich dabei um eine eigens für die Bekanntgabe von Personendaten im Rahmen der Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten geschaffene gesetzliche Grundlage. Diese als Koordinationsbestimmung zwischen BGÖ und DSG ausgestaltete Norm sieht vor, dass Bundesorgane im Rahmen der behördlichen Information von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz auch Personendaten bekannt geben dürfen, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b).

7

Die erste Voraussetzung von Art. 19 Abs. 1^bis DSG (Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben) führt in der Praxis kaum je zu Schwierigkeiten und ergibt sich im Bereich des BGÖ bereits aus der gesetzlichen Definition des amtlichen Dokuments gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ.^[13] Die zweite Voraussetzung (überwiegendes öffentliches Interesse an der Bekanntgabe der im Dokument enthaltenen Personendaten) verlangt analog zur oben bereits besprochenen Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ nach einer Interessenabwägung zwischen den öffentlichen Interessen am Zugang zu amtlichen Dokumenten (und insbesondere der darin enthaltenen Personendaten) und den privaten Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Person. In welcher Beziehung Art. 7 Abs. 2 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG zueinander stehen, bzw. ob und, wenn ja, wie weit sie denselben Regelungsgegenstand aufweisen, kann hier offen bleiben.^[14] Dieser Auslegungsfrage kommt in der Praxis keine praktische Relevanz zu.^[15]

V. Interessenabwägung im Einzelfall

8

Die gesetzliche Konzeption des BGÖ (und des DSG) verlangt im Bereich des Zugangs zu amtlichen Dokumenten mit Personendaten eine Güterabwägung im Einzelfall zwischen den öffentlichen Interessen am Zugang zu amtlichen Dokumenten (und insbesondere der darin enthaltenen Personendaten) und den privaten Interessen der betroffenen Person am Schutz ihrer Privatsphäre. Im Gegensatz zu Art. 19 Abs. 1^bis DSG geht aus Art. 7 Abs. 2 BGÖ, zweiter Teilsatz, explizit hervor, dass der Gesetzgeber nur ausnahmsweise von einem überwiegenden öffentlichen Einsichtsinteresse ausgeht. Die Botschaft zum BGÖ nennt hierfür etwa Fälle von Korruption, von Gewährung namhafter wirtschaftlicher Vorteile an Einzelne, Bewilligungen oder Konzessionen oder Verträge, die der Staat mit Privaten abgeschlossen hat.^[16] In allen übrigen Fällen scheint der Schutz der Privatsphäre Vorrang gegenüber dem Interesse am Dokumentenzugang zu geniessen.

9

Demgegenüber scheinen Lehre und Rechtsprechung weniger strenge Anforderungen an das öffentliche Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten mit Personendaten zu stellen bzw. lassen umgekehrt nur gewichtige private Interessen der betroffenen Person am Schutz der Privatsphäre zu. So wird etwa nur von einem Eingriff in die Privatsphäre ausgegangen, wenn die zu vermutende Beeinträchtigung eine gewisse Intensität erreicht, wobei geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen nicht ausreichen, um ein überwiegendes privates Interesse am Schutz der Personendaten geltend zu machen. Ebenso wenig soll es reichen, wenn eine Verletzung der Privatsphäre der betroffenen Person lediglich denkbar bzw. entfernt möglich erscheint.^[17]

10

Für die Beurteilung, ob das private Geheimhaltungsinteresse oder das öffentliche Einsichtsinteresse überwiegt, können etwa folgende Kriterien herangezogen werden: ^[18]

• Funktion der betroffenen Person:

11

Personen, die in Erfüllung öffentlicher Aufgaben handeln, können grundsätzlich nicht geltend machen, dass diese Tätigkeit in ihre Privatsphäre falle.^[19] Enthalten amtliche Dokumente demnach Personendaten von Verwaltungsangestellten, ist zunächst immer zu unterscheiden, ob diese nur im Zusammenhang mit der Erfüllung der öffentlichen Tätigkeit stehen oder aber, ob sie zusätzlich einen direkten Bezug zu ihrer Privatsphäre aufweisen. In der erstgenannten Konstellation sind sie in aller Regel zugänglich zu machen^[20], in der zweitgenannten Konstellation ist – genau wie bei verwaltungsexternen Drittpersonen – eine Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen.

• Stellung der betroffenen Person:

12

Stehen die im Dokument enthaltenen Personendaten nicht lediglich im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, sondern weisen darüber hinaus einen direkten Bezug zur Privatsphäre auf, gilt es bei Verwaltungsangestellten mit Blick auf ihre hierarchische Stellung weiter zu unterscheiden: Verwaltungsangestellte in hohen Führungsfunktionen müssen sich weitergehende Eingriffe in ihre Privatsphäre gefallen lassen, als hierarchisch nachgeordnetes Verwaltungspersonal.^[21] Demnach sind etwa Personaldossiers von «normalen» Verwaltungsangestellten bzw. Unterlagen daraus kaum je zugänglich, da der Schutz ihrer Privatsphäre in der Interessenabwägung in der Regel überwiegen dürfte. Hingegen müssen beispielsweise der Generalsekretär eines Eidg. Departements und sein Stellvertreter mit der Offenlegung ihrer Auflösungsvereinbarung rechnen.^[22] Gleiches gilt für die Einsicht in den Einzelarbeitsvertrag eines vom Parlament abgewählten Bundesanwaltes, welcher von der Bundesanwaltschaft als normaler Staatsanwalt wieder angestellt wird.^[23] Demgegenüber ist eine Liste aller gemeldeten Nebenbeschäftigungen sämtlicher Bundesangestellten in ihrer Gesamtheit nicht zugänglich, sondern lediglich im Rahmen der Nebenbeschäftigungen der Verwaltungsangestellten in höheren Führungsfunktionen nach deren Anhörung und einer Interessenabwägung im Einzelfall. Für hierarchisch nachgeordnetes Verwaltungspersonal wird der Zugang nur in anonymisierter Form gewährt.^[24] Schliesslich wurde auch der Zugang zu einer Liste sämtlicher an zwei Unternehmensfusionen beteiligter Mitarbeitender der Wettbewerbskommission abgelehnt und lediglich Zugang zu einer eingeschränkten Liste jener Mitarbeitenden gewährt, welche massgeblichen Einfluss auf die beiden konkreten Geschäfte hatten.^[25]

• Art der Personendaten und mögliche Konsequenzen ihrer Offenlegung:

13

Handelt es sich bei Personendaten in amtlichen Dokumenten um besonders schützenswerte Personendaten bzw. um Persönlichkeitsprofile i.S.v. Art. 3 Bst. c bzw. Bst. d DSG, ist in der Interessenabwägung grössere Zurückhaltung angezeigt. So dürfte einer Offenlegung von besonders schützenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen von Verwaltungsangestellten nur in seltenen Ausnahmefällen stattzugeben sein und dies lediglich dann, wenn das öffentliche Interesse am Zugang sehr schwer wiegt. In Anknüpfung an obige Ausführungen zur Stellung der betroffenen Person gilt es zu beachten, dass eine Offenlegung von besonders schützenswerten Personendaten bzw. Persönlichkeitsprofilen in der Regel nur bei Verwaltungsmitarbeitenden in hohen Führungsfunktionen überhaupt je in Betracht fällt. Unabhängig von der Kategorisierung der betroffenen Personendaten ist jedoch im Rahmen der Interessenabwägung stets nach den möglichen Konsequenzen einer Offenlegung der fraglichen Personendaten für die betroffene Person im konkreten Fall zu fragen.^[26]

• Kriterien für ein ausnahmsweise überwiegendes öffentliches Einsichtsinteresse:

14

In Art. 6 Abs. 2 VBGÖ^[27] hat der Bundesrat drei beispielhafte Konstellationen normiert, in welchen das öffentliche Interesse am Dokumentenzugang der Vermutung nach überwiegen kann. Dies ist etwa dann der Fall,

• wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit dient, insbesondere aufgrund wichtiger Vorkommnisse (Bst. a);
• wenn die Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbesondere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit (Bst. b), oder
• wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem BGÖ unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).

15

Zur Veranschaulichung der hiervor skizzierten Vorgehensweise kann nachfolgendes, vereinfachtes Schema dienen:

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* Der Autor vertritt in diesem Beitrag seine persönliche Meinung.

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Fussnoten:

1. Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3. ↑

2. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2002; statt vieler BVGE 2011/52, E. 6. ↑

3. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101). ↑

4. Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar Öffentlichkeitsgesetz, Art. 7 Rz. 53. ↑

5. Stephan C. Brunner, Öffentlichkeit der Verwaltung und informationelle Selbstbestimmung: Von Kollisionen und Verkehrsregeln, in: Selbstbestimmung und Recht, FS für Rainer J. Schweizer, Zürich 2003, S. 40; Reto Ammann/Renate Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.48 m.w.H., in: Passadelis/Rosenthal/Thür (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis, Datenschutzrecht, Zürich 2015. ↑

6. Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). ↑

7. BBl 2003 2016; Alexandre Flückiger, Handkommentar BGÖ, Art. 9 Rz. 20 f. ↑

8. Vgl. dazu EDÖB Empfehlung vom 22.2.2012, BA / Arbeitsvertrag alt Bundesanwalt; BGE 136 II 399 bzw. das Urteil des BVGer A-3609/2010 betreffend die Zugänglichkeit der Auflösungsvereinbarungen mit dem ehemaligen EJPD-Generalsekretär sowie dessen Stellvertreter. ↑

9. BBl 2003 2016; Diese Ausnahmekonstellation sollte nach der hier vertretenen Auffassung nur zurückhaltend angenommen werden. Grosser Anonymisierungsaufwand sollte die gesetzlich vorgesehene Anonymisierungspflicht nicht gleichsam automatisch entfallen lassen. Dies erst recht nicht, soweit nach dem geltenden Recht für diesen Aufwand in Anwendung von Art. 17 BGÖ gegenüber der gesuchstellenden Person Gebühren erhoben werden können. ↑

10. Vgl. dazu EDÖB Empfehlung vom 8.7.2.13, BLW / Auszüge Dokumentenverwaltungssystem. ↑

11. Vgl. dazu Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz. 80 sowie Alexandre Flückiger, Handkommentar BGÖ; Art. 9 Rz. 14; Ammann/Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.62 m.w.H. ↑

12. BVGer A-4962/2012, E. 7.1 f., ebenso EDÖB Empfehlung vom 16. August 2012: BSV / Sitzungsprotokolle AHV/IV-Kommission, Ziff.II.B.27 ff.; EDÖB Empfehlung vom 19. Oktober 2012: fedpol / dezentral getätigte Beschaffungen, Ziff. II.B.29; EDÖB Empfehlung vom 4. März 2013: VBS / Bericht Feststellungen Kassenrevision, Ziff. II.B. 31; EDÖB Empfehlung vom 3. September 2013: WEKO / Mitarbeiterlisten, Ziff. 24. ↑

13. Ammann/Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.73 m.w.H. ↑

14. Vgl. dazu Basler Kommentar (BSK) BGÖ-Häner Art. 7 N 53. ↑

15. Vgl. BVGer A-6755/2016, m.w.H. ↑

16. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2013. ↑

17. Vgl. zum Ganzen Ammann/Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.79 m.w.H. ↑

18. Brunner, Verkehrsregeln, S. 48 ff.; Ammann/Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.83 ff. m.w.H.; BVGer A-6738/2014, E. 5.1.3.1, m.w.H. ↑

19. BSK BGÖ-Häner, Art. 7 N 58. ↑

20. Dies selbstverständlich immer nur unter Vorbehalt, dass keine andere Ausnahmebestimmung des BGÖ zur Anwendung gelangt. ↑

21. BVGer A-3609/2010, E. 4.4; BSK BGÖ-Häner, Art. 7 N 59; Brunner, Verkehrsregeln, S. 49. ↑

22. BVGer A-3609/2010. ↑

23. Empfehlung EDÖB vom 22.2.2012: Bundesanwaltschaft / Arbeitsvertrag alt Bundesanwalt. ↑

24. BVGer A-6738/2014, E. 5.2.3.1 f. ↑

25. BVGer A-6054/2013. Dieser Entscheid steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zur neueren Rechtsprechung, da in diesem Fall nicht ohne Weiteres nachzuvollziehen ist, inwiefern durch eine Offenlegung der vollständigen Liste die Privatsphäre der betroffenen Mitarbeitenden tangiert sein sollte. ↑

26. Brunner, Verkehrsregeln, S. 51; Ammann/Lang, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, Rz. 25.89 f. ↑

27. Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31). ↑

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Entgegnung auf den Beitrag von Matthias Schwaibold in Medialex vom 3. Mai 2021

Manuel Bertschi, LL.M., Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: Selon l’auteur, le débat provoqué par la proposition de la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etat (CAJ-E) de modifier l’article 266 du Code de procédure civile est unilatéral et non objectif. La critique d’«attentat contre la liberté d’opinion» est aussi déplacée que le reproche de «censure». Il est actuellement très difficile, en Suisse, d’obtenir une protection judiciaire provisionnelle contre des médias. L’auteur salue l’intention de la CAJ-E de rééquilibrer les forces entre les médias et les personnes qu’ils visent, mais il propose d’autres possibilités d’y parvenir que la commission.

Zusammenfassung: Nach Ansicht des Autors hat die von der ständerätlichen Rechtskommission vorgeschlagene Änderung von Artikel 266 ZPO eine einseitige und unsachliche Debatte ausgelöst. Das von Schwaibold monierte «Attentat auf die Meinungsfreiheit» sei ebenso verfehlt wie der Vorwurf der «Zensur». Vorsorglichen Rechtsschutz gegen Medienberichte zu erhalten, sei in der Schweiz sehr schwierig. Der Autor hält den von der ständerätlichen Rechtskommission bezweckten Machtausgleich zwischen Medien und Medienbetroffenen grundsätzlich für begrüssenswert, schlägt aber andere Handlungsmöglichkeiten vor.

1

«Ein Attentat auf die Meinungsfreiheit» – was sich liest wie eine süffige «Blick»-Schlagzeile, entstammt der Feder des Rechtsvertreters des Medienkonzerns Ringier (Matthias Schwaibold) und ist der Titel seines Beitrags in dieser Zeitschrift zur von der ständerätlichen Rechtskommission angedachten Änderung des Artikels 266 ZPO. Schwaibold beschränkt sich in seinem Beitrag auf die vorgeschlagene Abschwächung von Artikel 266 Buchstabe a ZPO («Uns interessiert im Augenblick nur die Bestimmung von Art. 266 Buchstabe a ZPO») und sorgt sich um die damit angeblich Einzug haltende «Zensur». Seine Ausführungen können insbesondere in einem medienrechtlichen Kontext nicht unwidersprochen bleiben.

2

Der Ursprung des Vorschlags der ständerätlichen Rechtskommission geht auf den Gedanken zurück, die Hürden für richterliche Massnahmen gegen Medien etwas zu senken. Anstelle eines «besonders schweren Nachteils» soll, so der Vorschlag, künftig ein «schwerer Nachteil» genügen, um eine der drei Massnahmenvoraussetzungen gemäss Art. 266 ZPO zu erfüllen. Im erwähnten Beitrag von Schwaibold (und wie in praktisch allen Medienberichten von Medienvertretern zum Änderungsvorschlag hinsichtlich Art. 266 ZPO) entsteht der Eindruck, der glaubhaft zu machende (besonders) schwere Nachteil sei die einzige Voraussetzung zum Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen Medien. Passend dazu hat Schwaibold in seinem Beitrag nur Art. 266 Bst. a ZPO zitiert und dabei unerwähnt gelassen, dass Art. 266 nicht nur eine, sondern drei Voraussetzungen enthält.

3

Um den Änderungsvorschlag der ständerätlichen Rechtskommission einordnen zu können, drängt sich folglich ein Blick in den gesamten Gesetzestext von Art. 266 ZPO auf:

Art. 266 Massnahmen gegen Medien

Gegen periodisch erscheinende Medien darf das Gericht eine vorsorgliche Massnahme nur anordnen, wenn: 
a. die drohende Rechtsverletzung der gesuchstellenden Partei einen besonders schweren Nachteil verursachen kann; 
b. offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund vorliegt; und 
c. die Massnahme nicht unverhältnismässig erscheint.

4

Eine von drei gleichwertigen Massnahmenvoraussetzungen soll also gemäss der ständerätlichen Rechtskommission abgeschwächt werden. Bei superprovisorischen Massnahmen ist zusätzlich eine «besondere Dringlichkeit» (Art. 265 Absatz 1 ZPO) erforderlich. Die vorgeschlagene Streichung des Wörtchens «besonders» in Art. 266 Buchstabe a ZPO als «Attentat auf die Meinungsfreiheit» oder «Anschlag auf die Medien» zu bezeichnen, ist offensichtlich übertrieben und verkennt die eingeschränkte Tragweite des Änderungsvorschlags hinsichtlich Art. 266 ZPO. Dies umso mehr, als dass das Ergreifen von vorsorglichen bzw. superprovisorischen Massnahmen für Medienbetroffene regelmässig bereits an den anderen beiden Voraussetzungen, dem Rechtfertigungsgrund (z.B. überwiegendes öffentliches Interesse) und der Verhältnismässigkeit, oder an den vorzuschiessenden Gerichts- und Anwaltskosten scheitert. Wie Schwaibold zu suggerieren, bereits heute seien die Eingriffsschwellen tief genug und würden kontinuierlich gesenkt, ist falsch, zumal Schwaibold dazu weder Beispiele noch Erhebungen zu zitieren vermag. Vorsorglichen Rechtsschutz gegen Medienberichte zu erhalten, ist in der Praxis sehr schwierig. Selbst bei Inkrafttreten der angedachten Abschwächung von Art. 266 ZPO dürften entsprechende Massnahmengesuche nicht oder zumindest nicht wesentlich zunehmen.

5

Unbegreiflich bleibt denn auch, weshalb Schwaibold im erwähnten Änderungsvorschlag bezüglich Art. 266 ZPO die Gefahr einer Einzug haltenden «Zensur» wittert und – generell – richterliche Massnahmen gegenüber Medien als «Akt der Zensur» qualifiziert. «Zensur» im verfassungsrechtlichen Sinn meint eine systematische Vorzensur als präventive und generelle staatliche Inhaltskontrolle. Dies kann mit der angedachten Abschwächung von Art. 266 ZPO nicht ernsthaft gleichgesetzt werden. Aus juristischer Sicht ist es daher schlicht falsch, den Vorschlag der ständerätlichen Rechtskommission mit angeblichen Zensurgelüsten zu erklären. Das Zensurverbot als Kerngehalt der Meinungs- und Medienfreiheit ist in der Schweiz unantastbar. Schwaibold hätte darauf vertrauen können, dass dies auch der ständerätlichen Rechtskommission bewusst ist (zehn von 13 Mitglieder verfügen über einen juristischen Abschluss).

6

Damit wird evident: Weder ein «Attentat auf die Meinungsfreiheit» noch «Zensur» kann der Rechtskommission des Ständerates ernsthaft vorgeworfen werden. Dass Medienschaffende sich am Vorschlag zur Abschwächung von Art. 266 ZPO stören, kann gleichwohl nachvollzogen werden. Ihre Position wird vordergründig (leicht) geschwächt. Im Sinne einer sachlichen Debatte wäre es aber wünschenswert, sich mit den eigentlichen Gründen des ständerätlichen Änderungsvorschlags auseinanderzusetzen. Auch wenn dieser nicht vollständig durchdacht scheint, wird damit beabsichtigt, einen zumindest teilweisen Machtausgleich zwischen Medien und Medienbetroffenen anzustreben. Wäre in der bisher einseitig geführten Debatte im Rahmen von Art. 266 ZPO die Perspektive der Medienbetroffenen eingeflossen, hätte der Handlungsbedarf zur Stärkung des Rechtsschutzes von Individualinteressen erkannt werden können.

7

Anstelle einer Abschwächung von Art. 266 ZPO gäbe es jedoch griffigere Instrumente, die Position der Medienbetroffenen zu stärken. Im Zeitalter des Internets wäre etwa an die Errichtung von Pikettdiensten an den jeweiligen Gerichten zu denken, um Medienbetroffenen rund um die Uhr Rechtsschutz zu gewährleisten. Auch die Senkung des Kostenrisikos für Medienbetroffene würde deren Stellung stärken. Ironischerweise hat dies auch Schwaibold kurz nach Publikation seines Rundumschlags gegen die angedachte Änderung von Art. 266 ZPO erkannt und sich im «Blick» kritisch zu den generell hohen Gerichtskosten geäussert. Seine Schlagzeile lautete diesbezüglich: «Gerichte sind für die Reichen da».

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Voraussetzungen, Gegenstand der Verpflichtung und Kasuistik

Hardy Landolt, Prof. Dr. iur.  LL.M.

Résumé: Les personnes physiques et morales ayant subi une violation de leurs droits de la personnalité en raison d’informations diffusées par des médias ont droit à une réparation adaptée si elles peuvent faire valoir des torts matériels dus à cette publication. Dans son analyse, l’auteur, dont la somme et la casuistique «Le droit de l’indemnité» a paru fin 2020 (en allemand), explique les critères d’un droit à une indemnité concrète dans ces cas. Il aborde aussi les questions de compensations monétaires et non-monétaires et montre, entre autres, que les sommes de réparation après des violations des droits de la personnalité dans les médias sont en général plus basses et ne dépassent que très rarement 10’000 francs.

Zusammenfassung: Natürliche und juristische Personen, welche durch eine medial verbreitete Information in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt werden, können eine angemessene Genugtuung von den für die fragliche Veröffentlichung verantwortlichen Personen verlangen, wenn sie materielle Unbill erlitten haben. Im vorliegenden Beitrag erläutert der Autor, dessen systematische Gesamtdarstellung und Kasuistik “Genugtuungsrecht” Ende 2020 erschienen ist, die Voraussetzungen für einen konkreten Genugtuungsanspruch aufgrund von Medienpublikationen, behandelt Fragen zur nicht monetären und monetären Kompensation und legt eine umfassende Liste von schweizerischen Gerichtsurteilen zur Genugtuung vor, die u.a. zeigt, dass Genugtuungssummen für mediale Persönlichkeitsverletzungen in der Regel eher tief ausfallen und nur in den seltensten Fällen 10’000 CHF übersteigen.

Inhalt:

I. Einleitung          N 1
II. Genugtuungsanspruch         N 3
III. Genugtuungsvoraussetzungen
       1. Persönlichkeitsverletzung
           A. Beeinträchtigung eines Persönlichkeitsrechts          N 7
           B. Fehlender Rechtfertigungsgrund          N 13
      2. Immaterielle Unbill          N 18
      3. Kausalzusammenhang           N 23
      4. Verschulden          N 25
IV. Gegenstand der Genugtuungsverpflichtung
     1. Nichtmonetäre Kompensation          N 26
     2. Monetäre Kompensation          N 28
V. Genugtuungspraxis          Anhang

---

I. Einleitung

1

Die Medienfreiheit schützt sämtliche Formen der medialen Beschaffung und Weiterverbreitung von Informationen. Es spielt keine Rolle, ob die Informationen allgemein zugänglich sind oder nicht. Unerheblich ist sodann, ob die Beschaffung und Weiterverbreitung von Informationen der Unterhaltung, der Sensationsgier oder der blossen Effekthascherei dienen. Die Wertigkeit einer medialen Information wird erst dann bedeutsam, wenn die die Art und Weise der Informationsbeschaffung oder die Zulässigkeit des Inhalts der medialen Information zu prüfen ist^[1]. Das verfassungsmässige Grundrecht der Medienfreiheit stellt aber keinen Freibrief dar, die Persönlichkeitsrechte von natürlichen und juristischen Personen in unzulässiger Weise einzuschränken. Wie für andere Grundrechte gelten auch für die Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit sowie Medienfreiheit die allgemeinen Einschränkung Voraussetzungen von Art. 36 BV.

2

Einschränkungen der verfassungsmässigen Grundrechte der Medien sind zulässig, wenn eine gesetzliche Grundlage besteht, die gesetzliche Einschränkung im Rahmen ein schützenswertes öffentliches oder privates Interesse verfolgt und die Auswirkungen der infrage stehenden gesetzlichen Einschränkung verhältnismässig ist. Der Gesetzgeber schützt in Art. 28 ff. ZGB die Persönlichkeit von natürlichen und juristischen Personen und statuiert im Zusammenhang mit allfälligen Persönlichkeitsverletzungen diverse Rechtsbehelfe^[2]. Die betroffene Person kann u.a. eine drohende Persönlichkeitsverletzung verbieten, eine bereits bestehende Persönlichkeitsverletzung beseitigen oder deren Widerrechtlichkeit durch das zuständige Gericht feststellen lassen^[3]. Zudem besteht die Möglichkeit, vom Medienunternehmen die Herausgabe des Gewinns zu verlangen oder in den Fällen, in welchen die betroffene Person einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten hat, Ersatz dafür zu verlangen^[4].

II. Genugtuungsanspruch

3

Natürliche und juristische Personen, welche durch eine medial verbreitete Information in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt werden, können eine angemessene Genugtuung von den für die fragliche mediale Information verantwortlichen Personen verlangen. Art. 49 OR gewährt den von einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung betroffenen Personen einen Anspruch auf eine Geldsumme, sofern die Schwere der Persönlichkeitsverletzung eine solche rechtfertigt und diese nicht anders wieder gut gemacht worden ist^[5]. Es ist dem zuständigen Gericht sodann überlassen, ob anstelle oder zusätzlich zu einer Geldleistung eine andere Art der Genugtuung gewährt wird^[6].

4

Der Genugtuungsanspruch kann von natürlichen und juristischen Personen geltend gemacht werden, sofern diese durch eine medial verbreitete Information in ihren Persönlichkeitsrechten in widerrechtlicher Weise verletzt worden sind. Kein Genugtuungsanspruch besteht dann, wenn das fragliche Persönlichkeitsrecht in zulässiger Weise beeinträchtigt worden ist. Inhaltlich richtige Informationen können ausnahmsweise widerrechtlich sein, wenn sie auf eine unzulässige Weise beschafft oder verbreitet worden sind. Der Persönlichkeitsschutz von juristischen Personen ist insoweit eingeschränkt, als sich juristische Personen nur auf solche Persönlichkeitsrechte berufen können, welche nicht Eigenschaften voraussetzen, über welche nur natürliche Personen verfügen^[7].

5

Die Ehre – im weitesten Sinne das soziale Ansehen – ist nicht nur natürlichen Personen vorbehalten. Auch juristische Personen können sich auf den Ansehensschutz berufen und bei einer widerrechtlichen Beeinträchtigung eine Genugtuungsanspruch gemäss Art. 49 OR geltend machen^[8]. Eine Beeinträchtigung der Ehre von Per­so­nengesellschaften und juristischen Personen setzt voraus, dass das Unternehmen, nicht nur einzelne Gesellschafter bzw. Aktionäre, betroffen ist^[9]. Das Gemeinwesen, beispielsweise die Stadt Rapperswil-Jona, ist berechtigt, bei Pressekampagnen zum Schutz von einzelnen Behördenmitgliedern persönlichkeitsrechtliche Rechtsbehelfe zu ergreifen^[10]. Der Bund ist ebenfalls berechtigt, den guten Ruf der Schweiz im Ausland geltend zu machen^[11].

6

Wird eine Information, welche das Persönlichkeitsrecht einer Person verletzt, öffentlich verbreitet, ist der Verursacher der Information verantwortlich. Gemäss Art. 50 OR erstreckt sich die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit auch auf allfällige mitwirkende Personen (Mittäter, Anstifter oder Gehilfen). Diese solidarische Verantwortlichkeit hat zur Folge, dass der Genugtuungsanspruch bei einer medialen Persönlichkeitsverletzung nicht nur gegenüber dem Verfasser der persönlichkeitsverletzenden Information, sondern gegenüber allen an der Verbreitung der medialen Information beteiligten Personen geltend gemacht werden kann. Erfolgt die Verletzung durch die Presse oder ein anderes Medienunternehmen, kann die verletzte Person wahlweise den Autor des Beitrages im redaktionellen Teil der Zeitung oder den Autor eines Inserates, den verantwortlichen Redaktor, den Herausgeber oder unter Umständen auch jemanden anderen ins Recht fassen, der an der Verbreitung der Information, beispielsweise ein Provider, welche den Internetzugang zur Verfügung stellt, beteiligt gewesen ist^[12].

III. Genugtuungsvoraussetzungen

1. Persönlichkeitsverletzung

A. Beeinträchtigung eines Persönlichkeitsrechts

7

Die Persönlichkeit umfasst alles, was zur Individualisierung einer Person dient und im Hinblick auf die Beziehung zwischen den einzelnen Individuen und im Rahmen der guten Sitten als schutzwürdig erscheint^[13]. Sowohl im öffentlichen Recht, insbesondere dem Verfassungsrecht^[14], als auch im Privatrecht^[15] wird die Per­sön­lich­keit geschützt. Der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz stellt eine Konkretisierung des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre^[16] dar, insbesondere auch von Art. 8 EMRK^[17]. Soweit keine individuellen Persönlichkeitsrechte greifen, wird der Persönlichkeitsschutz durch zahlreiche öffentlich-rechtliche Normen garantiert^[18]. Von einer Beeinträchtigung der Persönlichkeit ist auszugehen, wenn in ein Per­­sönlichkeitsgut eingegriffen wurde, wobei der Eingriff weit zu fassen ist^[19].

8

Zur geschützten «Persönlichkeit» zählen nicht nur Leben und Gesundheit einer Person, sondern auch das Ansehen (unter Einschluss des geschäftlichen bzw. beruflichen Ansehens), die Selbstbestimmung und alle wesentlichen Aspekte des Privatlebens. Medial verbreitete Informationen können sämtliche Aspekte der geschützten Persönlichkeit beeinträchtigen. Insbesondere kann das informationelle Selbstbestimmungsrecht^[20] im Zusammenhang mit der Observation von Personen durch Medienangehörige oder durch die Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten, die persönliche Daten Dritter enthalten^[21], oder belastende Presseberichte^[22] bzw. Medienkampagnen^[23] verletzt werden.

9

Ob eine medial verbreitete Information die Persönlichkeit verletzt, ist nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. Für die Beurteilung des Eingriffs in die Persönlichkeit, dessen Schwere und der Frage, welche Aussagen dem Gesamtzusammenhang einer medialen Information, insbesondere eines Presseartikels, zu entnehmen sind, muss auf den Wahrnehmungshorizont des Durchschnittslesers abgestellt werden^[24]. Bei humoristischen Beiträgen und Karikaturen^[25] und bei wissenschaftlichen Auseinandersetzungen^[26] ist die Grenze der zulässigen Herabsetzung weiter zu ziehen. Eine Äusserung ist dann persönlichkeitsverletzend, wenn sie an sich geeignet ist, den Ruf zu schädigen, unabhängig davon, ob Dritte die Beschuldigung oder Verdächtigung für wahr halten oder nicht^[27].

10

Eine Presse­äusserung oder -mitteilung kann auch dann persönlich­keits­ver­letzend sein, wenn sie in wesentlichen Punkten unzutreffend ist und die Per­son in einem falschen Licht zeigt und sie so in ihrem Ansehen em­pfind­lich herabsetzt^[28]. Wer politisch linksextreme, marxistische Auffassungen vertritt, kann sich nicht auf Art. 28 ZGB berufen, wenn er in einem Presseartikel zu Unrecht in Verbindung mit einer bestimmten kommunistischen Gruppierung gebracht wird^[29]. Ob die in einer Pressemitteilung enthaltene ungenaue Darstellung der beruflichen Tätigkeit eines Journalisten diesen in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, hängt von den konkreten Umständen ab^[30].

11

Indirekte Angriffe auf Personen mit besonderer Rasse, Ethnie oder Religion können eine Persönlichkeitsverletzung darstellen, sind aber nicht strafbar. Eine Medienkampagne mit Bezug auf schlechte Arbeitsbedingungen in Filialen einer Franchisekette im Fastfood-Bereich, bei welcher ein Bezug zum Sikhismus gemacht wird («Das ist moderne Sklaverei», «Der Big Boss ist der ‹frechste Sikh der Schweiz›», «Wie verdient der Sandwich-Sikh seine Brötchen?», «Subway zahlt Löhne nicht», «Der Sandwich-Sikh bezahlte die Sozialabgaben nicht», «Razzia beim Sandwich-Sikh» und «Subway fürchtet um seinen Ruf») stellt keine strafrechtlich unzulässige Rassendiskriminierung dar^[31].

12

Presseäusserungen, welche eine eigentliche Schmähkritik darstellen bzw. die betroffene Person mit unnötig verletzender Kritik überziehen, stellen eine schwere Persönlichkeitsverletzung dar^[32]. Eine schwere Persönlichkeitsverletzung liegt vor, wenn sich ein Medienunternehmen nicht darauf konzentriert, dem Publikum Klarheit über den Fortgang des Strafverfahrens zu verschaffen, und sich stattdessen am Medienrummel rund um die betroffene Person beteiligt, indem eine Vielzahl von Berichten veröffentlicht werden, die Episoden aus dem Leben der betroffenen Person von untergeordneter Bedeutung beinhalten^[33]. Hat ein Strafverfahren in der Presse nur ein schwaches Echo gefunden, so dass das Ansehen des Beschuldigten dadurch nicht beschmutzt worden ist, und wurde in den beiden Artikeln die Anonymität gewahrt bzw. im zweiten Artikel über den teilweisen Freispruch informiert, liegt von vornherein keine schwere Persönlichkeitsverletzung vor^[34]. 

B. Fehlender Rechtfertigungsgrund

13

Der Genugtuungs- setzt wie der Schadensersatzanspruch und die in Art. 28g Abs. 1 ZGB erwähnten besonderen Rechtsbehelfe eine widerrechtliche Beeinträchtigung eines Persönlichkeitsrechtes voraus. Keine Widerrechtlichkeit ist für das Recht auf Gegendarstellung erforderlich. Dieses setzt lediglich eine unmittelbare Betroffenheit durch eine Tatsachendarstellung in periodisch erscheinenden Medien voraus^[35]. Die Beeinträchtigung eines Persönlichkeitsrechtes begründet eine widerlegbare Widerrechtlichkeitsvermutung. Entsprechend ist der potentiell haftungsrechtlich Verantwortliche zum Nachweis eines Rechtfertigungsgrundes verpflichtet. Gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB rechtfertigt nicht nur eine gesetzliche Befugnis oder eine Einwilligung der betroffenen Person, sondern auch ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse eine Beeinträchtigung eines Persönlichkeitsrechts einer anderen Person.

14

Als schützenswertes Interesse gilt auch der Informationsauftrag der Medien. Steht der Informationsauftrag der Medien, insbesondere der Presse, infrage, ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu untersuchen, ob die fraglichen Medienäusserungen vom Informationsauftrag der Medien abgedeckt bzw. durch ein besonders gewichtiges Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit gerechtfertigt sind^[36]. Die Rechtfertigung kann stets nur so weit reichen, als ein Informationsbedürfnis besteht^[37]. Der Informationsauftrag der Presse beinhaltet dabei auch die Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses der Öffentlichkeit^[38].

15

Werden Informationen über das Privatleben einer Person in sozialen Medien^[39] oder in der Presse veröffentlicht, ist das Interesse auf Information der Allgemeinheit, wozu auch die Illustrierung der Wortbe­richt­erstattung mit Bildmaterial gehört, gegen dasjenige des Indi­vidu­ums auf Unversehrtheit seiner Person sorgsam abzuwägen^[40]. Bei absoluten oder relativen Personen der Zeitgeschichte ist das öffent­liche Informationsinteresse entsprechend stärker zu gewichten. Die in der Öffentlichkeit stehende Person braucht sich aber nicht gefallen zu lassen, dass die Massenmedien mehr über sie berichten, als durch ein legitimes Informationsbedürfnis gerechtfertigt ist^[41].

16

Bei Straftätern ist eine Veröffentlichung identifizierender Merkmale (Bild, Namen etc.) zulässig, wenn die Identität im Rahmen der Straf­unter­­suchung, z.B. im Zusammenhang mit einer Fahndung, bekannt ge­macht wurde^[42], ein besonderes öffentliches Interesse besteht, z.B. weil der Angeschuldigte einem Berufsstand angehört, dem ein besonderes Vertrauen entgegengebracht wird, oder es sich um eine Person der Zeitgeschichte handelt^[43]. Von der Veröffentlichung eines blossen Verdachts oder einer Vermutung ist abzusehen, wenn die Quelle der Information Zurückhaltung gebieten muss, und zwar umso eher, je schwerwiegender sich die daraus resultierende Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen des Verletzten erweisen könnte, sofern sich der strafrechtliche Verdacht oder die Vermutung später nicht bestätigen bzw. zu keiner Verurteilung führen sollte^[44].

17

Die Gerichtsberichterstattung dient der mittelbaren Gerichtsöffentlichkeit. Sie liegt für Urteile aller Instanzen im öffentlichen Interesse. Dem Informationsinteresse der Allgemeinheit steht das Schutzinteresse der Prozessbeteiligten gegenüber. Namentlich im Strafprozess erfolgt die Berichterstattung deshalb normalerweise in anonymisierter Form^[45]. In Ausnahmefällen ist die Namensnennung der in das Strafverfahren involvierten Personen zulässig^[46].

2. Immaterielle Unbill

18

Mediale Persönlichkeitsverletzungen begründen dann einen Genugtuungsanspruch, wenn die von einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung betroffene Person eine immaterielle Unbill erlitten hat. Als immaterielle Unbill gelten unfreiwillig erlittene Lebensqualitätseinbussen, insbesondere Schmerzen oder ein Ansehensverlust. Art. 49 Abs. 1 OR macht den Genugtuungsanspruch davon abhängig, dass die Schwere der Verletzung eine Entschädigung rechtfertigt. Bloss geringfügige Persönlichkeitsverletzungen oder Persönlichkeitsverletzungen, welche keine gravierenden Auswirkungen bzw. bagatelläre Folgen haben, sind nicht geeignet, eine immaterielle Unbill zu verursachen. Keine genugtuungsbegründende Verletzung des Privatlebens liegt u.a. vor, wenn anlässlich einer Medienkonferenz sachlich und unvoreingenommen berichtet wird^[47]. Eine immaterielle Unbill tritt demgegenüber ein, wenn durch eine exzessive Medienberichterstattung eine gewisse Vorverurteilung erfolgt und der davon Betroffene Leiter des Rechtsdienstes eines Departments des Bundes gewesen ist^[48].

19

Die betroffene Person hat die immaterielle Unbill nachzuweisen. Mediale Persönlichkeitsverletzungen sind geeignet, bei der betroffenen Person eine persönliche, soziale oder berufliche immaterielle Unbill hervorzurufen. Ob und inwieweit eine immaterielle Unbill durch eine mediale Persönlichkeitsverletzung verursacht worden ist, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Der zivilrechtliche Ehrenschutz^[49] geht über den strafrechtlichen Ehrenschutz^[50] hinaus und umfasst nicht nur die Geltung eines Menschen als sittliche Person, sondern auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen einer Person^[51]. Der zivilrechtlich geschützte Bereich der Ehre hängt, abgesehen von dem jedem Menschen zukommenden Mindestmass von Menschenwürde, weitgehend von der sozialen und beruflichen Stellung der betroffenen Person ab^[52].

20

Damit das Gericht sich überhaupt ein Bild von der Entstehung und Wirkung der Persönlichkeitsverletzung machen kann, hat die betroffene Person die Umstände darzutun, welche auf die immaterielle Unbill schliessen lassen. Der Umstand, dass der Gefühlsbereich eines Menschen dem Beweis mitunter schwer zugänglich ist, entbindet nicht davon, den Beweis für den Eintritt einer immateriellen Unbill anzutreten^[53]. An den Nachweis einer immateriellen Unbill, insbesondere von seelischen Schmerzen, dürfen aber keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Führt eine schwere Persönlich­keits­verletzung nach allgemeiner Lebenserfahrung zu einer immateriellen Unbill, muss die Schwere der immateriellen Unbill nicht mehr nachgewiesen werden^[54].

21

Das Tatgericht muss der Partei, welche eine Genugtuung fordert, eine realistische Chance geben, den Nachweis einer immateriellen Unbill führen zu können. Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine mehrmonatige Pressekampagne zu einer schweren Persönlichkeitsverletzung führt. Eine Beweisaufnahme hat deshalb bereits dann zu erfolgen, wenn in den Rechtsschriften festgehalten wird, dass die Medienkampagne die betroffene Person psychisch und moralisch schwer getroffen habe, indem sie Zustände von Gereiztheit, Nervosität, Frustration, Schlaflosigkeit, Dauerärger sowie Angst verursacht habe, in der Öffentlichkeit auf offene Ablehnung zu stossen, und ein Ohnmachtsgefühl hinterlassen habe, sich nicht wehren zu können^[55].

22

Keine ungenügende Substantiierung der immateriellen Unbill liegt vor, wenn in den Rechtsschriften festgehalten wird, dass die permanente Negativberichterstattung die psychische Befindlichkeit des Betroffenen stark beeinträchtigt habe und bei diesem Zustände von Gereiztheit, Nervosität, Frustration, Schlaflosigkeit, Dauerärger und starken Stimmungsschwankungen aufgetreten seien und er zudem Angst, in der Öffentlichkeit auf offene Ablehnung zu stossen, und ein ohnmächtigen Gefühl habe, sich nicht wehren zu können^[56].

3. Kausalzusammenhang

23

Die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit besteht nur für solche immaterielle Nachteile, welche durch die widerrechtliche mediale Persönlichkeitsverletzung verursacht worden sind. Der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zwischen der medialen Persönlichkeitsverletzung und der geltend gemachten immateriellen Unbill ist dann zu bejahen, wenn die immaterielle Unbill ohne die mediale Persönlichkeitsverletzung nicht eingetreten wäre (natürliche Kausalität) und die mediale Persönlichkeitsverletzung an sich geeignet gewesen ist, die immaterielle Unbill, welche eingetreten ist, herbeizuführen (adäquate Kausalität).

24

Erleidet die von einem medialen Persönlichkeitsverletzung betroffene Person anderweitig oder mittelbar als Folge der medialen Persönlichkeitsverletzung eine zusätzliche immaterielle Unbill, ist jeweiligen Einzelfall zu entscheiden, ob sich eine Erhöhung der Genugtuung rechtfertigt. Mit der zugesprochenen Genugtuung von CHF 5’000 wird lediglich die immaterielle Unbill der Persönlichkeitsverletzung durch die Medienberichterstattung abgegolten, nicht aber die immaterielle Unbill im Zusammenhang mit dem durchgeführten Strafverfahren, welches erst zu einer Verurteilung, später aber zu einem Freispruch geführt hat^[57].

4. Verschulden

25

Der Genugtuungsanspruch setzt im Gegensatz zu den anderen Rechtsbehelfen, welche bei einer medialen Persönlichkeitsverletzung geltend gemacht werden können, zusätzlich ein Verschulden voraus^[58]. Das Verschuldenserfordernis ist im Zusammenhang mit medialen Persönlichkeitsverletzungen von untergeordneter Bedeutung, da die Richtigkeit der fraglichen Information nach der journalistischen Sorgfalt vor der Veröffentlichung überprüft werden muss^[59]. Entsprechend handelt ein Medienschaffender fahrlässig oder gegebenenfalls sogar vorsätzlich, wenn er eine unzutreffende persönlichkeitsrelevante Information verbreitet oder sich diese in widerrechtlicher Weise oder entgegen den Richtlinien des schweizerischen Presserates beschafft hat.

IV. Gegenstand der Genugtuungsverpflichtung

1. Nichtmonetäre Kompensation

26

Wird die immaterielle Unbill der betroffenen Person anderweitig kompensiert, besteht gemäss Art. 49 Abs. 2 OR kein Anspruch auf eine angemessene Geldsumme. Eine (teilweise) Kompensation einer Persönlichkeitsverletzung erfolgt nicht nur durch eine spätere berichtigende Medienberichterstattung, sondern auch durch den Umstand, dass die betroffene Person selber die Öffentlichkeit sucht. Sorgt die betroffene Person selbst laufend für weitere Öffentlichkeit, stellt der Umstand, dass die von ihr beanstandeten Texte, welche Bezug auf den von ihr veröffentlichten Kristallnacht-Tweet nehmen und dabei ihren Namen nennen, immer noch im Internet abgerufen werden können, keine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung dar^[60].

27

Keine hinreichende Kompensation der immateriellen Unbill stellen ein Entschuldigungsschreiben und die Einstellung des Strafverfahrens dar, welches Gegenstand der öffentlichen Berichterstattung war. Die gerichtliche Feststellung einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung kompensiert die erlittene immaterielle Unbill ebenfalls nicht^[61]. Ist die genugtuungsbegründende Persönlichkeitsverletzung der Öffentlichkeit bekannt gemacht worden, kann der Richter die verantwortliche Person verpflichten, eine geeignete Mitteilung zu veröffentlichen^[62], wenn die Wiedergutmachung durch einen Geldbetrag keinen hinreichenden Ausgleich für den erlittenen Ärger darstellt. Der Urheber einer in den sozialen Medien veröffentlichten Persönlichkeitsverletzung kann insbesondere verpflichtet werden, auf seinen Accounts, etwa dem Twitter-Account, eine Meldung zu veröffentlichen. In der fraglichen Meldung ist mindestens Bezug auf die Urteilsnummer zu nehmen^[63].

2. Monetäre Kompensation

28

Die Höhe der Genugtuung ist nach Massgabe der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Billigkeit festzulegen. Unklar ist, ob die Genugtuung bei einer vorsätzlichen Persönlichkeitsverletzung bzw. der Absicht, die Auflage zu steigern und Gewinn zu erzielen, angemessen zu erhöhen ist oder die immaterielle Unbill der betroffenen Person hinreichend durch die Möglichkeit einer Gewinnherausgabe^[64] entschädigt wird. Der BGH berücksichtigt unter dem Aspekt der Prävention die Gewinnabsicht des Medienunternehmens als Bemessungsfaktor für das Schmerzensgeld^[65].

29

Von besonderer Bedeutung für die Höhe der Genugtuung ist, von wie vielen Personen die mediale Persönlichkeitsverletzung zur Kenntnis genommen werden konnte. Erfolgte die Veröffentlichung im Internet, ist zu berücksichtigen, dass die Persönlichkeitsverletzung jederzeit und auf der ganzen Welt mittels stetig weiterentwickelter elektronischer Hilfsmittel zugänglich ist. Dieser Umstand ist insbesondere für ein im internationalen Warentransport tätiges Unternehmen besonders wichtig, weshalb sich eine Genugtuung von CHF 10’000 rechtfertigt^[66].

30

Entscheidend ist ferner, ob es sich bei der betroffenen Person um eine absolute oder relative Person der Zeitgeschichte bzw. eine öffentlich bekannte Person handelt. Wird ein in der Schweiz seit Jahren bekannter Chansonnier mit einer Männerstimme, der an einem Gesangswettbewerb für die Schweiz ohne Erfolg teilgenommen hat, öffentlich als «Tunte» bezeichnet, liegt eine immaterielle Unbill vor, welche eine Genugtuung von CHF 10’000 rechtfertigt^[67]. Bei ganz ausserordentlich schwer­­­wiegenden Ehrverletzungen, namentlich beim unbe­grün­deten Vor­wurf eines unzüchtigen Verhaltens mit Kindern oder bei publikums­wirksamen Pressekampagnen, können ausnahmsweise Genugtuungs­sum­men von CHF 10‘000­ und mehr zugesprochen werden^[68].

31

Das Bundesgericht anerkennt, dass im Zusammenhang mit persönlichkeitsverletzenden Medienberichten Genugtuungssummen über CHF 25’000 nicht gerechtfertigt sind, wenn die Genugtuungspraxis zu Art. 47 OR zum Vergleich herangezogen wird. Dauerte die fragliche Veröffentlichung lediglich zwei Monate an, ist es ausgeschlossen, die sich daraus ergebende Persönlichkeitsverletzung jenen immateriellen Nachteilen gleichzusetzen, die durch den Tod eines Elternteils entstehen oder die beim Opfer dauerhafte physische Verletzungen, zumindest aber Folgewirkungen, hervorrufen^[69].

V. Genugtuungspraxis (Kasuistik)

Gericht und Fundstelle	Genug-tuungs-betrag	Stichworte
BGE 95 II 481	CHF 0	Ehrverletzung durch Zeitung – Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin durch die Veröffentlichung von Texten und einer Zeitung im Tages-Anzeiger – Keine Genugtuung dafür mangels hinreichender Schwere des Verschuldens
BGer vom 14.01.2013 (5A_792/2011) Pra 2014 Nr. 37	CHF 0	Online-Version der Zeitung XY, bei welcher den Lesern ein Blog zur Verfügung gestellt wird – In diesen Blogs können Dritte namentlich im Internet (unter ihrem eigenen Namen oder unter einem Pseudonym und dank dem Hosting von X.) persönlich verfasste Texte veröffentlichen, wenn sie zuvor die zur Einrichtung eines Blogs notwendigen technischen Operationen vorgenommen haben – Allgemeine Geschäftsbedingungen von X.: «jede Haftung für die vom Nutzer [261] veröffentlichen Inhalte oder für jede andere Information oder Nachricht des Nutzers ablehnt», der selbst «für jeden von ihm über den Blog– Dienst hochgeladenen, veröffentlichten, übermittelten oder zur Verfügung gestellten Inhalt vollumfänglich haftet» – Genfer Bank befand sich in einer finanziell kritischen Lage – Strafverfahren gegen mehrere Verantwortliche der Bank wegen ungetreuer Geschäftsführung und Urkundenfälschung – Stiess auf grosses Medienecho – Am 9. April 2008 schrieb B. in seinem auf der Website von X. gehosteten Blog unter dem Titel «Kantonalbank: Wir fordern die ganze Wahrheit!» einen Artikel – Darin erklärte er, die Genfer Behörden seien im Begriff, den «Riesenskandal der BCGE» zu vertuschen – Um dies zu verhindern, habe seine Partei soeben einen Minderheitsbericht gegen einen Gesetzesentwurf des Staatsrats eingereicht, der die Auflösung der BCGE-Stiftung bezwecke – In diesem Zusammenhang beschuldigte er namentlich A., er habe aktiv an der Gewährung zweifelhafter Kredite, mit der die Bilanzen der BCGE gefälscht worden seien, mitgewirkt – Zudem sei er im Rahmen seiner früheren Aktivitäten für eine Reihe von Unternehmenskonkursen verantwortlich gewesen – Auf Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen von A. wies der Präsident des erstinstanzlichen Gerichts von Genf B. und X. an, den vorerwähnten Artikel aus dem Blog von B. zu entfernen, und verbot B. den Artikel zu veröffentlichen – Widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung
BGer vom 04.07.2013 (6B_188/2013)	CHF 0	Einstellung des Verfahrens wegen übler Nachrede – rechtliches Gehör – Abweisung der Beschwerde
BGer vom 06.08.2013 (5A_17/2013)	CHF 0	Im Vorfeld der Grossratswahlen im Kanton Luzern veröffentlichte die Zeitung R. einen Artikel mit dem Titel “Kandidaten via Inserat gesucht” – In diesem Beitrag ist u.a. davon die Rede, dass X.s Stiftung Q. auf ihrer Homepage mit S. s damaligem Stadtpräsidenten W. für parteilose Politik werbe – Z., Rechtskonsulent der Stadt S., bezeichne dieses Vorgehen als unlauter, weil das Bild des Stadtpräsidenten für eigene Interessen verwendet worden sei – X. und die Stiftung Q., klagten vor dem Amtsgericht Luzern–Stadt – Die Kläger beantragten festzustellen, dass die Zeitung R. AG, Y., Z. und die Stadt S. durch Äusserung bzw. Weiterverbreitung ehrenrühriger Tatsachen oder falscher Zitate ihre Persönlichkeit verletzt hätten – Das Amtsgericht wies die Klage ab – Die Beschwerde darauf, wurde vom Obergericht Luzern beurteilt, welches die Verletzung des Beschleunigungsverbots feststellte, im übrigen wies es die Klage ab – Die Beschwerde ans BGer dagegen wird teilweise gutgeheissen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen
BGer vom 04.11.2013 (5A_309/2013)	CHF 0	X. erstattete Strafanzeige gegen Y. wegen begangener Körperverletzungen während des Urlaubes – In der Zeitung A. wurde darüber berichtet – Am selben Tag erschien unter einer Internetadresse die Darstellung von Y., wonach die Vorwürfe unwahr und mittels Fotografien schlüssig widerlegbar seien; das Ganze sei “ein billiger Rachefeldzug einer enttäuschten Ex-Geliebten” – Die Texte erschienen sodann mit praktisch gleichem Inhalt unter dem Titel “X. exposed as a liar” auch auf zwei Facebook-Profilen von Y. – X. klagte gegen Y. und Z. – Y. und Z. wandten sich darauf mit Berufung ans Obergericht, welches die Klage abwies – Mit Beschwerde in Zivilsachen wendet sich X. an das BGer, welches die Beschwerde teilweise gutheisst – Genugtuung wird aber keine ausgesprochen
BGer vom 06.11.2013 (6B_1013/2013)	CHF 0	In einem Forum wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe unter anderem sexuelle Handlungen mit einem Pferd vorgenommen – Reicht Strafanzeige gegen den Betreiber der Internetseite und unbekannte Täterschaft ein wegen Ehrverletzung, Nötigung und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UGW) – Die Staatsanwaltschaft des Bezirks March nahm die Verfahren mit zwei Verfügungen vom 13. und 27. Mai 2013 nicht an die Hand, weil die Ehrverletzungsdelikte bereits verjährt seien, der Tatbestand der Nötigung nicht erfüllt sei und kein Verstoss gegen das UWG vorliege – Beschwerde dagegen wurde teilweise gutgeheissen vom Kantonsgericht Schwyz – Es hob die Verfügungen auf und wies die Sache an die Staatsanwaltschaft des Bezirks March zurück – Beschwerdefürer gelangte ans Bundesgericht, welches die Beschwerde abwies
BGer vom 01.05.2014 (2C_940/2013)	CHF 0	A. und die B. AG hielten dafür, der Bundesbeamte habe in widerrechtlicher Weise gehandelt, als er den Angestellten am 22. Juni 1989 dazu gebracht habe, den Prototypen eines Timers auszuhändigen – Durch die Medienberichte über die angebliche Verwicklung der B. AG in den Bombenanschlag hätten die Gesellschaft und A.eine Rufschädigung erlitten – EFD wies das Begehren ab – Anschliessende Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wurde ebenfalls abgewiesen – Auch das BGer weist die Beschwerde ab
BGer vom 26.06.2014 (5A_354/2012, 5A_374/2012)	CHF 0	Unbekannte Täter verübten einen Brandanschlag auf das Jagdhaus von Daniel L, welcher Geschäftsleiter bei Novartis ist – Auf der Website des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz erschien ein Artikel “Offizielle Verlautbarung des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) zu den Anschlägen militanter Tierschützer gegen die Tierversuchsindustrie” von Erwin Kessler – Darin äusserte er verschiedentlich gegen Daniel L. und Novartis – Daniel L. und Novartis erhoben Klage gegen Erwin und den VgT und beantragten, die Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, einzelne Passagen in den beiden Artikeln zu löschen – Es sei ihnen unter Strafandrohung unter anderem zu verbieten, die Kläger als Tierquäler oder Massenverbrecher zu bezeichnen und zu behaupten, sie würden sich mit Massenverbrechen an Tieren bereichern – Ausserdem verlangten sie Genugtuungen von je CHF 10’000 – Das Bezirksgericht hiess die Klage teilweise gut und verpflichtete sie, die Textpassagen zu löschen – Erwin Kessler und der VgT erhoben dagegen Berufung, welche teilweise gutgeheissen wurde – Gegen den Entscheid erhoben Daniel L. und Novartis Beschwerde in Zivilsachen, welche abgewiesen wurde vom BGer
BGer vom 13.11.2014 (5A_496/2014)	CHF 0	B.A. verbrachte ihre Ferien bei ihrem Vater, wo sie mit diesem und weiteren Bekannten am Ufer der U. schwimmen ging – Sie ertrank aus unerklärlichen Gründen – Die Zeitung E. berichtete über den Badeunfall, nennt den Namen von B.A. und bildet vier Fotos von dieser ab – Wurde auch auf einer Website veröffentlicht – A.A. die Mutter der verstorbenen B.A. klagte gegen die C. AG als Herausgeberin der Zeitung wegen Verletzung ihrer Persönlichkeit – Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, den Zeitungsbericht über B.A. auf der Website zu löschen, eventualiter durch vollständige Entfernung der Fotos und der Namensnennungen zu anonymisieren – Weiter verlangte sie eine Genugtuung – Das Kreisgericht Toggenburg wies die Klage ab – Die Beschwerdeführerin legte dagegen eine Berufung ein, die das Kantonsgericht St. Gallen abwies – Die Beschwerde ans Bundesgericht wurde ebenfalls abgewiesen
KGer SG NZZ vom 26.11.2014, S. 11	CHF 0	Ein Journalist stiftete einen Detektiv an, bei der Kantonspolizei Bilder und Daten zu beschaffen – Es ging einerseits um eine Bande von Jugendlichen, die mit Raubüberfällen in Verbindung gebracht wurde, anderseits um die Verhaftung von zwei Taxifahrern, denen Vergewaltigungen zur Last gelegt wurden – Der Detektiv und zwei ebenfalls involvierte Kantonspolizisten wurden bereits rechtskräftig zu bedingten Geldstrafen verurteilt. Einzig der «Blick»–Journalist strengte ein Berufungsverfahren an – Die Privatklage eines im Blick abgebildeten Taxifahrers, dieser war fälschlicherweise mit den Vergewaltigungen in Verbindung gebracht worden, blieb erfolglos – Er hatte Schadenersatz und Genugtuung in Höhe von CHF 30’000 gefordert – Er wurde auf den Zivilweg verwiesen
OGer ZH vom 13.05.2015 (LB150006) NZZ vom 03.06.2015, S. 16	CHF 0	Kristnallnacht-Tweets – Klagte einen Blogger, der seine Tweets weiterberbreitete und kommentierte ein, wegen Persönlichkeitsverletzung – Bestand auf eine Genugtuung von CHF 500 – Kein Zuspruch eines Genugtuungsbetrages oder Schadenersatz, da den Twitterer ein Selbstverschulden trifft – Wer eine Nachricht mit einem solchen Inhalt auf eine Social-Media-Plattform lädt, muss damit rechnen, dass diese von einem anderen User aufgenommen und auf einer anderen Plattform weiterverbreitet wird – Stellte daher bewusst provokative Inhalte ins Internet – Die Schwere der Persönlichkeitsverletzung reicht für eine Genugtuung nicht aus
KreisGer Werdenberg-Sarganserland vom 12.12.2017 NZZ vom 13.12.2017, S. 18	CHF 0	Gratiszeitung wurde vom Kreisgericht Werdenberg–Sarganserland wegen persönlichkeitsverletztender Kampagne verurteilt – Zahlung von CHF 160 000 Parteikosten
BGer vom 18.12.2014 (4A_501/2014)	CHF 0	Der Kläger machte geltend, es sei den Beklagten unter Androhung der Strafe nach Art. 292 StGB zu verbieten, einen wissenschaftlichen Artikel zu publizieren, ohne den Kläger als Autor zu nennen — Dabei forderte er zudem eine Genugtuung von CHF 10 000 – Wegen mangelnder Substantiierung vertraglicher Ansprüche wurde die Klage abgewiesen – Kein Zuspruch einer Genugtuung
BGE 97 IV 153	CHF 500	Ehrverletzung durch Zeitung – X. betrieb eine Ausstellung, in der er Bilder ausstellte, die gefälscht waren – Wollte die Ausstellung allerdings nicht schliessen – Kunsthandelverband veröffentlichte daher einen Bericht in der Tageszeitung – In der Folge diverse Presseartikel – X. erhebt eine Ehrverletzungsklage wegen mehrerer dieser Presseartikel
BGE 106 II 92	CHF 500	Ehrverletzung durch Leserbrief – In der Weltwoche erschien ein Beitrag mit dem Titel “Früher erben!” – Der Autor postulierte als Konsequenz aus dieser Erkenntnis die Vorverlegung des Erbzeitpunktes in der Weise, dass die Kinder vom Erbrecht ausgeschlossen und die Grosskinder erbberechtigt erklärt werden sollten – Darauf erschienen verschiedene Leserbriefe, die zu diesem Artikel Stellung nahmen, unter anderem auch ein solcher von Anna Zepf, der folgenden Inhalt hatte: “Sinken die Einnahmen aus dem Handel mit Pässen, die Herr Minelli an Denkschwache verkaufen kann? Er, der die Schweiz. Gesellschaft für Menschenrechte im Alleingang ist, muss befürchten, dass ihm, also seiner Gesellschaft, bald die Stunde schlägt, da der letzte Dumme begreift, dass der Kurswert des gekauften Passes den einer Jasskarte hat. Nun ist der selbsternannte Generalsekretär auf eine neue Idee gekommen, wie er weiterhin dem Fluch “Im Schweisse deines Angesichts sollst du dein Brot essen!” entgehen könnte. Früher erben! Minelli, der Eltern und Verwandtschaft hat, die eine hübsche Anwartschaft versprechen, wird ungeduldig, die Alten leben zu lange, lassen ihn warten. Sein Horizont kann die Menschheit nur in zwei Kategorien erfassen: die eine, die arbeitet, und die andere, die kassiert; seine Hände sind nur das Kassieren gewohnt. So findet er es verheerend, wenn junge Leute ihre Ansprüche an die Gesellschaft selber erarbeiten müssen, der Erbzeitpunkt hinausgeschoben wird – früher war das viel besser, da starben die Alten zwischen ihrem 40. und 50. Lebensjahr -, aber so, wenn die Alten so unanständig sind und 60 oder gar mehr werden, da sind ja die Jungen von den Alten abhängig oder von staatlichen Subsidien. Minelli kennt keine Alternative, er will nur geliefert bekommen.” – Daraufhin wurde ein Vergleich geschlossen, da der Autor sich in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt fühlte: “1. Frau Anna Zepf anerkennt, mit ihrem in der Zeitung “Die Weltwoche” Nr. 24 vom 13. Juni 1979 veröffentlichten Leserbrief unter dem redaktionellen Sammeltitel “Alte Geleise” Herrn Ludwig A. Minelli ohne jeden Anlass seinerseits und ohne ihn überhaupt zu kennen in ungerechtfertigter Weise schwer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt zu haben, indem sie ihm wegen seines Artikels in der Rubrik “Der Standpunkt” in der “Weltwoche” Nr. 19 vom 9. Mai 1979 mit dem Titel “Früher erben!” unterstellte, er mache diesen Vorschlag aus eigennützigen Gründen und ihm ausdrücklich vorwarf, “sein Horizont (könne) die Menschheit nur in zwei Kategorien erfassen: die eine, die arbeitet, und die andere, die kassiert; seine Hände sind nur das Kassieren gewohnt… Minelli kennt keine Alternative, er will nur geliefert bekommen.” Sie anerkennt die Haltlosigkeit dieser Behauptungen und widerruft diese in aller Form. Sie entschuldigt sich gegenüber Herrn Ludwig A. Minelli für ihren unüberlegten Leserbrief, den sie lediglich aufgrund eines blossen Vorurteils verfasst und abgesandt hat.
BezGer Zürich vom 13.01.2010 BGer vom 01.02.2011 (6B_737/2010)	CHF 800	A., Redaktor einer Zürcher Zeitung, reichte gegen X. eine Ehrverletzungsklage ein, gegen eine von X. verfasste E-Mail an den Verleger der Zeitung – Darin wurde A. in Zusammenhang mit dem Dritten Reich gestellt
BezGer Zürich vom 13.10.2000 BGer vom 08.08.2003	CHF 1 000	Im Tages-Anzeiger erschien unter dem Titel “Die seltsamen Methoden des Doktor Martin Kraska” ein gross aufgemachter Artikel, der Martin Kraska zu einer Klage wegen Persönlichkeitsverletzung veranlasste
BezGer Horgen vom 27.10.2010 BGer vom 27.07.2012 (6B_163/2012)	CHF 1 000	X. veröffentlichte in der Zürichsee-Zeitung einen Artikel mit dem Titel «Besser sterben» – Dort schrieb sie unter anderem «(…) Was für ein Monster, dieser Mann, der auf Wunsch in miesen Kammern und sogar auf Parkplätzen weit her gereiste Leute abmurkst – So genannt Sterbewillige – Nicht etwa aus Mitleid, sondern für teures Geld – Und nun dies. Für einen ausführlichen Artikel in dieser Zeitung hat er sich geoutet und seine Schokoladenseiten hervorgekehrt – Also, Ludwig Amadeus Minelli. Fast haben Sie mich überzeugt, und ich lege mich bei Ihnen hin – Aber nur, wenn der Chef den Cocktail selber serviert und vorher kräftig degustiert – Es muss ja schliesslich klappen – Spass beiseite – Hier sind wir schon bei der ersten Ungereimtheit in Ihrem System angelangt – Sie tun es gar nicht selber, Sie lassen Ihre Mitarbeiter Leute ins Jenseits befördern, oh pardon, begleiten – Ludwig Minelli stellte einen Strafantrag wegen übler Nachrede oder Verleumdung
BezGer Zürich vom 27.11.2014 (GG140040) NZZ vom 28.11.2014, S. 18	CHF 1 000	Ein Journalist veröffentliche einen Artikel zum Report der US-Antidopingbehörde (USada) über die Dopingpragmatiken von Armstrong – Er schälte Verbindungen heraus, die in die Schweiz führten – Es wurde eine Grafik zwischen dem Titel und dem Text plaziert, welche eine Abbildung von Lance Armstrong war, dem früheren Radsport-Profi Tony Tominger, Sportmanager Marc Biver und weitere Personen, welche gemeinsame Verbindungen zu mehreren in der Schweiz domizillierten Firmen hatten – Im Text selbst wird die Möglichkeit von Verbindungen Romingers und Bivers zu Personen unter Dopingverdacht aufgegriffen – Genugtuung von CHF 1 000 je Opfer
OGer ZH vom 30.06.2017 (SR170008) NZZ vom 20.10.2017, S. 17	CHF 1 000	Genugtuung für erlittenes Unbill – Intime Details aus dem Familienleben seien an die Öffentlichkeit getragen worden – Ehrverletzungsgenugtuung
BGer vom 20.12.2017 (6B_541/2017)	CHF 1 000	Verleumdung – Üble Nachrede
KGer LU vom 12.05.2017 (1B 16 41)	CHF 1 000	Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang mit einer Radio- und Fernsehsendung – Vermittelnde Message des Berichts, welcher ausgestrahlt wurde war, dass es sich bei ihr und ihrer Zucht um ein sog. «schwarzes Schaf», d.h. um eine Problemzucht handle, vor der zu warnen sei, da sie falsche Angaben mache und mit kranken Hunde züchte und solche verkaufe
OGer ZH NZZ vom 13.04.1999, S. 48	CHF 1 500	Unberechtigte Vorwürfe in einem Cash–Artikel 1,5 Mio. Franken veruntreut zu haben – Unberechtigterweise einen Professorentitel zu benützen und in undurchsichtige Rindfleischtransaktionen verwickelt zu sein
BStGer vom 02.02.2010 (SK.2009.22)	CHF 1 500	Genugtuung, weil im Zusammenhang mit dem Strafverfahren ungünstige Presseberichte kursiert hätten, in denen der Gesuchsteller als Lieferant von Atomwaffenteilen in den Iran identifiziert worden sei – Dies führte zu einem Reputationsschaden
OGer SH vom 20.11.2018 (50/2016/7) BGer vom 15.02.2019 (6B_30/2019)	CHF 1 500	Veröffentlichung einiger Tweets auf dem öffentlich zugänglichen Twitter-Konto der Arbeitgeberin von A., worin stand, A. verletze Geschäftsverträge und das Schweizer Gesetz – Sendung mehrerer E-Mails an verschiedene Arbeitskollegen bzw. Vorgesetzte von A., worin stand, A. halte den Mietvertrag nicht ein, habe mehrere Schäden an Wohnung und Gebäude verursacht und die Internetleitung “gestohlen” – Ausserdem führte X. aus, A. lüge und belästige ihn jeden Monat
OGer ZH NZZ vom 30.10.2002, S. 43	CHF 1 600	Ehrverletzungsgenugtuung für Politaktivist Klaus Rosza – die Stadträtin Esther Maurer verteidigte die Festnahme Rozsas und beschrieb sein Verhalten als „aggressiv und bis an die Grenzen der Legalität gehend“ — diese Formulierung von Stadträtin Maurer stellte einen schwerwiegenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht dar — weil über den Vorfall in den Medien berichtet wurde, erhöhte sich die Genugtuungssumme von CHF 800 auf CHF 1 600
BezGer Zürich vom 03.12.1990 BGE 118 IV 153	CHF 2 500	Ehrverletzung durch Zeitung – Üble Nachrede gegen einen Verstorbenen – Artikel im «Tages-Anzeiger» mit dem Titel «Wilhelm Frick war 1940 in Putschplanungen verwickelt»
BGE 118 IV 153	CHF 2 500	Tages-Anzeiger veröffentlicht Artikel, in welchem der verstorbene Vorfahre (Schweizer Offizier, der im 2. Weltkrieg gedient hat) einer landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz beschuldigt wird – Vorwurf kann nicht nachgewiesen werden – Verlag bezahlt eine Genugtuung von CHF 2 500 an das Schweizerische Rote Kreuz
OGer ZH vom 17.04.2013 BGer vom 14.10.2013 (6B_594/2013)	CHF 2 500	Mehrfache üble Nachrede – X. schickte eine E-Mail an einen Journalisten einer Zeitschrift mit einer Datei namens ‚Grabschi‘ – Beinhaltete die Strafanzeige gegen Y. wegen sexueller Handlungen mit seinen Kindern – X. schaltete die Datei auf einer Website auf, wodurch mehrere Personen die Datei zur Kenntnis nehmen konnten, bis Y. sie löschte – X. wusste, dass die Vorwürfe gegen Y. unwahr und ehrrührig waren
OGer ZH vom 03.03.2014 (UH120377)	CHF 2 500	Durch die Edition von Unterlagen erhielten Kunden Kenntnis von einem Strafverfahren (betreffend Veruntreuung), welches dann eingestellt wurde
OGer ZH vom 06.03.1970 ZR 1971 Nr. 46 E. 9c	CHF 3 000	Ehrverletzung durch Zeitung – Bezeichnung eines flüchtigen Straftäters durch eine Zeitung als «Bestie» und «Würger»
OGer ZH NZZ vom 13.04.1999, S. 48	CHF 3 000	Unberechtigte Vorwürfe in einem Cash–Artikel 1,5 Mio. Franken veruntreut zu haben – Unberechtigterweise einen Professorentitel zu benützen und in undurchsichtige Rindfleischtransaktionen verwickelt zu sein
OGer ZH vom 05.10.2001 (LB010013) sic! 2002, S. 34; NZZ vom 06.10.2001, S. 49	CHF 3 000	Veröffentlichung von Fotos in Erotikzeitschrift die eine Person beim Verteilen von Kondomen an einer Erotikmesse zeigen
KGer VS vom 10.12.2002 ZWR 2003, S. 252 E. 5d	CHF 3 000	Öffentliche Ausstellung eines Bildes auf einer internationalen Messe, das den nackten Oberkörper einer Frau zeigte – Genugtuung von CHF 3 000 und eine richterliche Missbilligung
BezGer Zürich NZZ vom 25./26.03.2006, S. 59	CHF 3 000	Genugtuung wegen unberechtigtem Vorwurf an der Finanzierung des islamistischen Terrors – Zwei Autoren hatten in ihrem Buch „Schmutzige Geschäfte und heiliger Krieg – Al-Kaida in Europa“ geschrieben, der saudisch-schweizerische Doppelbürger Yeslam bin Ladin, der Halbbruder von Osama bin Ladin, sei über eine von ihm präsidierte Gesellschaft an der Finanzierung des islamischen Terrors beteiligt gewesen
BezGer Schwyz NZZ vom 11.08.2017, S. 14	CHF 3 000	Beträchtliche Auswirkungen auf den Ruf und das berufliche Fortkommen eines Richters – Freispruch eines ehemaligen Richters in einem Justizstreit
BezGer Zürich vom 10.04.2018 (GG170211) NZZ vom 03.07.2018, S. 18	CHF 3 000	Flugblatt auf welchem steht, dass sich Steiner ausgerechnet in ihrer Rolle als Kripo-Chefin etwas zuschulden lassen haben kommen soll
BezGer Zürich NZZ vom 13.11.2019 S. 20	CHF 3 000	Ludwig A. Minelli verletzte anhand eines Flyers, welcher in 745 000 Haushalten während des Wahlkampfes verteilt worden war, die Ehre der damaligen CVP-Kandidatin Silvia Steiner – Der Flyer trug den Titel: «Diese Frau möchte Ihnen Ihre Mündigkeit absprechen»
BGE 102 IV 176	CHF 4 000	Ehrverletzung durch die Presse – Üble Nachrede – Beschuldigte den Chef der städtischen Kriminalpolizei, Täter eines Diebstahls über CHF 88 000 zu sein
BGE 128 IV 53 plädoyer 2002/4, S. 71 E. 7b	CHF 4 000	Politikerin – Pressekampagne
BStGer vom 07.08.2014 (SK.2014.3) TPF 2014, S. 66	CHF 4 000	Genugtuung wegen ungerechtfertigter Untersuchungs- und Auslieferungshaft – Der Gesuchsteller war über zehn Jahre lang als Mitglied einer kriminellen Organisation gebrandmarkt worden – Die Darstellung seiner Person als Mafioso und das Publizieren seines vollständigen Namens in den schweizer Medien, die grossen Medienresonanz, die Hausdurchsuchungen, die Dauer des Verfahrens sowie die Auswirkungen des Verfahrens auf seine bereits angeschlagene physische und psychische Gesundheit, rechtfertigen eine angemessene Genugtuung
OGer ZH vom 14.07.1994 ZR 1996 Nr. 28 E. 4.2	CHF 5 000	Ehrverletzung durch Zeitung – Unwahre Berichterstattung über die Verurteilung des Klägers wegen SVG-Verstössen mit Namensnennung in einer Zeitung mit einer Auflage von 250 000 Exemplaren
BGE 124 IV 162	CHF 5 000	In den Ausgaben einer Wochenzeitung vom 18. Oktober 1990, 8. November 1990, 10. Januar 1991 und 11. April 1991 erschienen vier Artikel, in denen der als Verfasser zeichnende G. sich kritisch mit den Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der A. AG und von B. auseinandersetzte – Diese erstatteten mit Eingabe vom 9. Juli 1991 gegen G. sowie gegen den damaligen Chefredaktor und Herausgeber X. Strafantrag wegen Kreditschädigung gemäss Art. 160 aStGB und wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241)
BGer vom 16.08.2001 (6S.858/1999, 6P.31/2001) Pra 2002 Nr. 47; medialex 2001, S. 234; NZZ vom 05.09.2001, S. 44	CHF 5 000	Vier persönlichkeitsverletzende bzw. i.S.v. Art. 3 lit. a UWG herabsetzende Artikel in der «Weltwoche» – Genugtuung von CHF 5 000 je Opfer
BGer vom 19.01.2006 (1P.3/2006)	CHF 5 000	Ehrverletzung
BezGer Zürich vom 07.06.2012 BGer vom 29.10.2013 (5A_376/2013)	CHF 5 000	Persönlichkeitsverletzung – K. machte am “Eurovision Song Contest” mit und wurde Letzter mit 2 Punkten – Die Tageszeitung bildete den Gewinner mit dem Kopf von K. ab und schrieb: ‚Wir wollen auch eine L.! … aber keine mehr K.‘ – Es wird über die erfolglose Teilnahme unter dem Titel “Er kanns nicht!” berichtet
BStGer vom 27.05.2014 (SK.2014.2)	CHF 5 000	Wegen mehrfacher Bezeichnung als Mafioso musste der Gesuchsteller über mehrere Jahre eine gesellschaftliche Erniedrigung erdulden – Im Zusammenhang mit dem Publizieren seines vollständigen Namens in den schweizer Medien, wird eine Persönlichkeitsverletzung begründet
BStGer vom 05.06.2014 (SK.2014.1)	CHF 5 000	Wegen mehrfacher Bezeichnung als Mafioso musste der Gesuchsteller über mehrere Jahre eine gesellschaftliche Erniedrigung erdulden – Im Zusammenhang mit dem Publizieren seines vollständigen Namens in den schweizer Medien, wird eine Persönlichkeitsverletzung begründet
KGer SG vom 13.03.2015 (BO.2013.41)	CHF 5 000	In der NZZ am Sonntag vom 8. und 15. Mai 2011 zitierte Äusserungen, wonach das Opfer die Priesterinnen-Herrschaft propagiere, Menschenopfer glorifiziere und eine gewalttätige Guru-Frau sei
BezGer Zürich vom 18.12.1962 SJZ 1967, S. 261	CHF 6 000	Ehrverletzung durch Zeitung – Genugtuung wegen der Bezeichnung als „Skandal-Ärztin“ sowie der Bezichtigung, Beziehungen zu Prominenten des Dritten Reichs zu haben
BezGer See vom 22.01.2002 BGer vom 10.10.2003 (6S.306/2003)	CHF 6 000	Freispruch bzw. Einstellung betreffend falsche Anschuldigung – Verleumdung – UWG-Delikte (Strafantragsrecht)
OGer ZH vom 06.03.1970 ZR 1971 Nr. 46 E. 9b	CHF 10 000	Ehrverletzung durch Zeitung – Unwahrer Vorwurf – die Angehörigen eines Flüchtigen hätten Fluchthilfe geleistet
Vergleich NZZ vom 12.03.1998, S. 14	CHF 10 000	Genugtuung für einen Artenschutzdelegierten, weil Greenpeace eine Plakatkampagne machte, auf welcher der Artenschutzdelegierte vor einem Elefanten im Fadenkreuz zu sehen war – Greenpeace behauptete in der Kampagne, der Artenschutzdelegierte bewillige den Abschuss von Elefanten – dies stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar
BGE 130 III 699 Pra 2005 Nr. 74; ARV 2005, S. 93; JAR 2005, S. 256 E. 5.3	CHF 10 000	Arbeitnehmer der einer Sekte angehört – Benachrichtigung der Belegschaft und der Mitglieder der Gewerkschaft, dass das Vertrauensverhältnis gebrochen sei, da A. einer Sekte angehöre und es wurde empfohlen, jeglichen Kontakt zu A. abzubrechen – Zudem wurde eine Pressemitteilung gemacht, indem A. kritisiert wurde, dass er seine Verbundenheit mit der Sekte und einer rechtspolitischen Partei verheimlicht habe – Rufschädigung
BGer vom 17.08.2006 (6S.289/2006) E. 2.2	CHF 10 000	Y. veröffentlichte in der Wochenzeitung A. einen Artikel, in dem er das Walliser Justizsystem durch die Eltern eines vierjährigen Kindes kritisierte, das angeblich Opfer sexuellen Missbrauchs geworden war – Die Angaben zur Person des mutmaßlichen Täters identifizierten eindeutig X. – Dieser reichte eine Strafanzeige gegen Y. wegen Verleumdung und übler Nachrede ein – X. wurde freigesprochen
BGE 135 III 145 E. 6	CHF 10 000	J. kam als junge Frau nach X. und heiratete den Bergbauern B. – Aus der Ehe gingen drei Kinder hervor – B. starb nach einem tödlichen Unfall, woraufhin A. als Betriebshelfer auf den Hof kam und später J. heiratete – A. schrieb einen Roman «Wie viel wert ist Rosmarie V.?» – Dieser handelte von einer jungen Frau, die auf der Suche nach dem Lebensglück in die Schweiz zieht und dort einen ansässigen Bauern heiratet – Ihr Ehemann wird dabei als triebhafter, gewalttätiger Mann dargestellt, der Rosmarie erpresst, vergewaltigt und belästigt und mit ihr ein teuflisches Spiel treibt – Auch den Betriebshelfer bedrohte er mit dem Tod im Buch – In einem charakterlich sehr ungünstigen Licht erscheint ferner “Nana”, die Schwiegermutter von Rosmarie V. – Gestützt darauf reichten die Mutter des verstorbenen B. und sein Bruder Klage gegen A. ein, weil ihre Persönlichkeit widerrechtlich verletzt worden sei, indem im Buch an verschiedenen Stellen behauptet wird, L. (Schwiegermutter) sei eine bösartige, hinterhältige, intrigante und herrschsüchtige alte Frau und B. habe seine Ehefrau vergewaltigt, gedemütigt und erpresst und ihn persönlich mit dem Tod bedroht
BStGer vom 09.07.2014 (SK.2014.5)	CHF 12 500	Genugtuung wegen mehrfacher Bezeichnung als Mafioso und das Publizieren seines vollständigen Namens in schweizerischen Medien. Dazu kommen strafprozessuale Zwangsmassnahmen (Meldepflicht, Hausdurchsuchungen), die Dauer des Verfahrens, die unmittelbare Auswirkung des Strafverfahrens auf die bereits angeschlagene psychische und physische Gesundheit, welche die Genugtuungssumme rechtfertigen.
BGE 126 III 161 Pra 2001 Nr. 80 E. 4b	CHF 15 000	Ehrverletzende Pressekampagne
BGer vom 05.08.2004 (2A.350/2003) Pra 2005 Nr. 17 E. 6	CHF 15 000	Massive, unrichtige Kritik an einem Fachgutachten
Obergericht Kt. Zug vom 18.8.2020 (Z1 2019 17)	CHF 10 000	«Blick» veröffentlichte Weihnachten 2014 einen Bericht, wonach die Politikerin Jolanda Spiess-Hegglin möglicherweise während einer Zuger Landammann-Feier Opfer eines Sexualedlikts geworden sei – Persönlichkeitsverletzung, da Bild und Namen der ehemaligen Politikerin nicht hätten publiziert werden dürfen
BGer vom 23.10.2003 (5C.156/2003) NZZ vom 09.12.2003, S. 17	CHF 40 000	Veröffentlichung des Namens eines resozialisierten Straftäters im «Journal de Genève»

Fussnoten:

1. Statt vieler BGE 137 I 8 E. 2.5. ↑

2. Siehe dazu Art. 28a ZGB. ↑

3. Vgl. Art. 28a Abs. 1 ZGB. ↑

4. Vgl. Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 41/49 OR. ↑

5. Vgl. Art. 49 Abs. 1 OR. ↑

6. Vgl. Art. 49 Abs. 2 OR. ↑

7. Siehe dazu Art. 53 ZGB. ↑

8. Statt vieler BGE 138 III 337 E. 6. ↑

9. Vgl. BGE 114 IV 14 E. 2b. ↑

10. Vgl. KreisGer Werdenberg-Sarganseerland = NZZ vom 13.12.2017, 18. ↑

11. Vgl. BGE 136 III 23 E. 5 f. ↑

12. Vgl. BGE 126 III 161 E. 5a/aa, 113 II 213 E. 2b und 103 II 161 E. 2. ↑

13. Vgl. BGE 143 III 297 E. 6.4.1. ↑

14. Vgl. Art. 13 ff. BV. ↑

15. Siehe Art. 27 ff. ZGB und Art. 49 OR. ↑

16. Vgl. BGE 117 II 115 E. 2a. ↑

17. Vgl. BGE 136 III 410 E. 6.2 f. ↑

18. Vgl. BGer 2A.312/2004 vom 22.04.2005 E. 4.3. ↑

19. Vgl. BGE 120 II 369 E. 2. ↑

20. Vgl. Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV. ↑

21. Vgl. BGE 144 II 91 ff., 144 II 77 ff. und 142 II 340 ff. ↑

22. Vgl. BGE 127 III 481 ff. ↑

23. Vgl. BGE 143 III 297 ff. und BGer 5A_658/2014 vom 06.05.2015. ↑

24. Vgl. BGE 132 III 641 E. 3.1, 127 III 481 E. 1b/aa, 126 III 209 E. 3, 123 III 385 E. 4a, 122 III 449 = Pra 1997 Nr. 71 E. 2b, 120 II 97 = Pra 1995 Nr. 37 E. 2b, 119 II 97 E. 4a/aa, 111 II 209 E. 2, 105 II 161 E. 2 und 103 II 161 E. 1a sowie BGer vom 10.06.1996 i.S. X c. A = Pra 1996 Nr. 242 E. 2a/d (Kritik an Tierversuchen). ↑

25. Vgl. BGE 95 II 481 E. 8. ↑

26. Dazu ZBJV 1992, 171 ff. ↑

27. Vgl. BGE 103 IV 22/23. ↑

28. Vgl. BGE 129 III 529 E. 3.1 und 126 III 305 E. 4b/aa. ↑

29. Vgl. BGE 107 II 1 ff. ↑

30. Vgl. BGE 105 II 161 E. 3b. ↑

31. Vgl. BGer 6B_335/2018 vom 18.12.2018 E. 3. ↑

32. Vgl. BGer 5A_376/2013 vom 29.10.2013 E. 5.3. ↑

33. Vgl. BGE 143 III 297 E. 6.7.3. ↑

34. Vgl. BGE 142 IV 163 = Pra 2017 Nr. 55 E. 5.2. ↑

35. Vgl. Art. 28g Abs. 1 ZGB. ↑

36. Siehe dazu BGE 132 III 641 ff. ↑

37. Vgl. BGE 143 III 297 E. 6.7.3. ↑

38. Ibid. ↑

39. Eine blosse Verlinkung stellt keine Veröffentlichung in den sozialen Medien dar (vgl. BGer 5A_658/2014 vom 06.05.2015 E. 4.2). ↑

40. Vgl. BGE 127 III 481 E. 3a/aa. ↑

41. Vgl. BGer 5A_658/2014 vom 06.05.2015 E. 5.5. ↑

42. Vgl. BGE 64 I 173/181. ↑

43. Vgl. BGE 127 III 481 E. 2c/aa und 126 III 305 E. 4b/aa. ↑

44. Vgl. BGE 126 III 305 E. 4b/aa. ↑

45. Vgl. BGE 129 III 529 E. 3.2. ↑

46. Ibid. E. 4. ↑

47. Vgl. VPB 2004 Nr. 118 E. 3b. ↑

48. Vgl. BGer 6B_1342/2016 vom 12.07.2017 E. 4.3. ↑

49. Vgl. Art. 28 ZGB und Art. 49 OR. ↑

50. Vgl. Art. 173 ff. StGB. ↑

51. Vgl. BGE 129 III 715 E. 4.1 und 49 E. 2.2, 127 III 481 E. 2b/aa, 119 II 97 E. 4, 111 II 209 E. 2, 107 II 1 E. 2 und 105 II 161 E. 2. In der Strafklage betreffend Ehrverletzung ist implizit eine Zivilklage betreffend Persönlichkeitsverletzung i.S.v. Art. 28 ZGB enthalten (vgl. BGE 121 IV 76 E. 1c). ↑

52. Vgl. BGE 100 II 177 E. 5 (Ehrverletzung eines Architekten). ↑

53. Vgl. BGE 120 II 97 E. 2b. ↑

54. Vgl. BGer 5A_376/2013 vom 29.10.2013 E. 8.2. ↑

55. Vgl. BGer 5A_658/2014 vom 06.05.2015 E. 15.3 und ferner BGE 143 III 297 E. 9.4. ↑

56. Vgl. BGer 5A_658/2014 vom 06.05.2015 E. 15.3 und ferner BGE 143 III 297 E. 9.4.2 und 9.5. ↑

57. Ibid. E. 4.4. ↑

58. Vgl. Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Art. 49 OR. ↑

59. Siehe dazu Richtlinien des Schweizerischen Presserates zur «Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten» vom 18.02.2000 (https://presserat.ch/journalistenkodex/richtlinien/ – zuletzt besucht am 2. April 2021). ↑

60. Vgl. BGer 5A_195/2016 vom 04.07.2016 E. 5.3. ↑

61. Vgl. BGE 127 III 481 E. 1c/aa und BGer 5A_309/2013 vom 04.11.2013 E. 6.3.3. ↑

62. Siehe z.B. BGer 6B_534/2014 vom 25.09.2014 E. 1.3 und 3.3 sowie OGer Zürich LB150006 vom 13.04.2015 E. 3.3. ↑

63. Vgl. BezGer Zürich GG150250 vom 26.01.2016 = ZR 2016 Nr. 115 S. 101 E. 5.4.3. ↑

64. Siehe dazu BGE 133 III 153 ff. ↑

65. Vgl. BGH VI ZR 56/94 vom 15.11.1994 = BGHZ 128, 1 = NJW 1995, 861 = VersR 1995, 305. ↑

66. Vgl. BGE 138 III 337 = Pra 2012 Nr. 131 E. 6.3.6. ↑

67. Vgl. BGer 5A_376/2013 vom 29.10.2013 E. 8. ↑

68. Siehe die Hinweise in BGer 2C.2/2000 vom 04.04.2003 = ARV 2003, 225 = JAR 2004, 234 E. 4.8. ↑

69. Vgl. BGE 138 III 337 = Pra 2012 Nr. 131 E. 6.3.5. ↑

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Morceaux choisis de jurisprudence pénale rendue durant l’année 2020 en lien avec les médias

Miriam Mazou, Avocate, spécialiste FSA droit pénal, et chargée de cours à l’Université de Lausanne, et Lionel Hulliger, MLaw, avocat-stagiaire

Zusammenfassung: Medienstrafrechtlich war das Jahr 2020 durch eine Reihe von Urteilen geprägt, die sich mit dem Begriff der sog. «sozialen Medien» bei der Begehung von Straftaten auseinandersetzten. So hat das Bundesgericht einen Facebook-Nutzer der Verleumdung für schuldig befunden, weil er antisemitische Publikationen auf Facebook «geliked» und weiter geteilt hat (siehe Ziff. 2 des Beitrages). Zum anderen präzisierte es, wann der Straftatbestand der Rassendiskriminierung durch eine Veröffentlichung in sozialen Netzwerken erfüllt ist (Ziff. 3). Weil er nicht Teil der typischen Medienproduktions- und -verbreitungskette war, verneinte das Bundesgericht die Anwendung des Medienprivilegs nach Art. 28 StGB auf einen Facebook-Nutzer, der wegen des Teilens einer ehrverletzenden Publikation belangt worden war (Ziff. 4). Zum allgemeinen Teil des StGB hat das Luzerner Kantonsgericht entschieden, dass eine Journalistin, die im Glauben, wegen ihrer journalistischen Motive nicht gegen das Gesetz zu verstossen, ein von Hausbesetzern bewohntes Haus ohne Zustimmung des Eigentümers betrat, sich in einem Rechtsirrtum befand (Ziff. 5). Weiter hat das Bundesgericht erkannt, dass die Erstellung und Verbreitung einer Broschüre mit einer Karikatur eines Gemeinderats, in der diesem Unehrlichkeit unterstellt wurde, eine Ehrverletzung darstelle (Ziff. 6). Entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung verurteilte das Bundesgericht auf der Grundlage von Art. 179ter StGB Personen, die ihr Gespräch mit einem Polizeibeamten (Ziff. 9), mit einem Richter und einer Lehrerin (Ziff. 10) je in Ausübung ihres Amtes aufgezeichnet hatten. Das oberste Gericht hat ferner einer staatlichen Verwaltungsstelle in einem Verfahren gegen einen Journalisten wegen Rassendiskriminierung die Stellung als Geschädigte nach Art. 115 Abs. 1 StPO aberkannt (Ziff. 11). Darüber hinaus bestätigte es, dass sich eine beschuldigte Journalistin nicht einfach auf den Quellenschutz (Art. 172 StPO) berufen kann, um sich einer Entsiegelung beschlagnahmter Mobiltelefone zu widersetzen (Ziff. 13). Zwar steht die Tatsache, dass ein Freigesprochener in einem Presseartikel nicht namentlich genannt wurde, dem Ersatz des immateriellen Schadens nach Art. 429 Abs. 1 Buchst. c StPO nicht entgegen (Ziff. 14), doch muss der Freigesprochene, nachweisen können, dass die hohe Medienpräsenz bei ihm ernsthafte seelische Qualen verursacht hat (Ziff. 15). Schliesslich macht sich, wer Interviews mit einem Al-Qaida-Sympathisanten veröffentlicht, der Propaganda gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verbot der Gruppierungen «Al-Qaïda» und «Islamischer Staat» sowie verwandter Organisationen schuldig (Ziff 16).

Résumé: En matière de droit pénal des médias, l’année 2020 aura surtout été marquée par plusieurs jugements qui délimitent la notion des médias dits « sociaux » ainsi que la commission d’infractions par leur biais. Le Tribunal fédéral a en effet jugé coupable de diffamation un utilisateur Facebook ayant «liké» et repartagé des publications antisémites sur Facebook (chiffre 2 de la présente contribution). Ensuite, les juges de Mon-Repos ont précisé dans quelle mesure l’infraction de discrimination raciale est consommée par une publication sur les réseaux sociaux (ch. 3). Enfin, considérant qu’il n’évolue pas dans la chaîne typique de production et de diffusion des médias, le Tribunal fédéral a nié l’application du privilège des médias (art. 28 CP) à un utilisateur Facebook poursuivi pour avoir partagé une publication diffamatoire (ch. 4). Sur la partie générale du CP, le Tribunal cantonal lucernois a jugé qu’agit sous l’emprise d’une erreur sur l’illicéité la journaliste qui, persuadée de ne pas enfreindre la loi au vu de ses motivations journalistiques, viole un domicile habité par des squatteurs sans le consentement du propriétaire (ch. 5). Plus spécialement sur l’infraction de diffamation, le Tribunal fédéral a jugé attentatoire à l’honneur l’établissement et la distribution d’une brochure d’où ressort une caricature satirique d’un conseiller municipal, le présentant comme malhonnête (ch. 6) Dans le cadre d’un revirement de jurisprudence, le Tribunal fédéral a condamné, sur la base de l’art. 179ter CP, des personnes ayant enregistré leur discussion avec un policier (ch. 9), respectivement avec un juge et une enseignante (ch. 10), dans l’exercice de leur fonction. D’un point de vue procédural, une entité administrative étatique n’a pas la qualité de lésé (art. 115 al. 1 CPP) dans le cadre d’un procès contre un journaliste pour discrimination raciale (ch. 12). En outre, le Tribunal fédéral a confirmé qu’une journaliste prévenue ne peut pas simplement objecter la protection des sources (art. 172 CPP) pour s’opposer à la levée des scellés (ch. 13). Si le seul fait qu’un prévenu acquitté ne soit pas expressément nommé dans un article de presse n’exclut pas une indemnité pour tort moral au sens de l’art. 429 al. 1 let. c CPP (ch. 14), il doit, pour y avoir droit, être en mesure d’établir que le fort retentissement médiatique lui cause une souffrance morale grave (ch. 15). Finalement, une personne qui publie des interviews d’un sympathisant d’Al-Quaïda se rend coupable de propagande selon l’art. 2 al. 1 de la Loi fédérale interdisant les groupes «Al-Quaïda» et «Etat islamique» et les organisations apparentées celui (ch. 16).

1. Introduction

1

Cette chronique a pour vocation de présenter – sans prétendre à l’exhaustivité – une sélection d’arrêts rendus au cours de l’année écoulée en matière de droit pénal des médias et de procédure pénale en lien avec les médias. Les arrêts mentionnés dans la présente chronique émanent du Tribunal fédéral ainsi que de Tribunaux cantonaux (Lucerne, Jura, Vaud).

2. On like… ou pas !

2

ATF 146 IV 23 du 29 janvier 2020 : Qualifier des opinions d’antisémites ou de “brunes” ne renvoie pas, de par la nature des propos en cause, à une allégation de fait dont la réalité peut être directement examinée. De tels propos sont toutefois susceptibles de constituer un jugement de valeur mixte qui peut faire l’objet de la preuve de la vérité au sens de l’art. 173 ch. 2 CP (consid. 2.2.2). En principe, on ne peut attribuer à l’utilisation des fonctions “j’aime” et “partager” une signification qui va au-delà de la propagation du contenu correspondant, étant donné que la portée interne d’une telle manifestation demeure en tous les cas incertaine. La propagation au sens de l’art. 173 ch. 1 al. 2 CP suppose que les déclarations préalablement formulées par autrui soient communiquées à un tiers. L’infraction n’est consommée que lorsque les propos attentatoires à l’honneur, auxquels réagit celui qui les propage en utilisant les fonctions “j’aime” ou “partager”, sont accessibles à un tiers et que celui-ci en prend connaissance (consid. 2.2.3 et 2.2.4) L’art. 173 ch. 1 al. 2 CP prévoit que celui qui aura propagé une accusation ou un soupçon diffamatoire sera, sur plainte, puni d’une peine pécuniaire.

3

La propagation au sens de cette disposition légale est une infraction propre. Il y a propagation lorsque l’accusation ou le soupçon est communiqué à un tiers. Sur un réseau social, l’infraction est ainsi consommée quand la publication contenant une accusation ou un soupçon diffamatoire devient visible pour un tiers et que celui-ci l’a remarqué à cause du « like » ou du repartage de la publication. Cette visibilité dépend entre autres de la gestion du fil d’actualité ou de l’algorithme du réseau social considéré ainsi que des paramètres personnels relatifs aux utilisateurs concernés. En l’espèce, le prévenu a « liké » et repartagé des publications antisémites sur Facebook. En raison de ces actes, le cercle des destinataires a été alors considérablement élargi, en ce sens que le contenu du message diffamatoire a atteint des personnes qui n’appartenaient pas au cercle des abonnés de l’auteur original de la publication. Partant, le prévenu a propagé une accusation diffamatoire au sens de l’art. 173 ch. 1 al. 2 CP.

3. On n’en redemande … pas !

4

TF 6B_644/2020 du 14 octobre 2020 : Le Tribunal fédéral a confirmé le jugement du Tribunal cantonal valaisan selon lequel le comportement d’une personne, engagée en politique et dont les opinions islamophobes étaient notoires, ayant partagé sur Facebook un lien vers un article de presse intitulé « Une fusillade dans une mosquée fait un mort » en l’assortissant du commentaire « On en redemande ! » est constitutif de l’infraction de discrimination raciale au sens de l’art. 261bis al. 1 CP. Le Tribunal fédéral a de plus précisé que les publications précédentes du recourant (telle que l’affirmation « l’islam est une saloperie ») constituaient des éléments contextuels pertinents. En effet, elles étaient de nature à créer l’amalgame entre le commentaire litigieux et les opinions islamophobes notoires de son auteur, conduisant ainsi tout lecteur moyen non prévenu à comprendre que ses propos visaient l’ensemble des personnes de confession musulmane (consid. 2.3). Sous l’angle de la liberté d’expression, notre Haute Cour a relevé que la publication du recourant ne s’inscrivait pas dans un débat général d’actualité, notamment car le commentaire lapidaire « On en redemande ! » n’était pas à même d’en initier un (consid. 2.3.7). Au contraire, invitant ses lecteurs à se réjouir de l’événement tragique survenu dans une mosquée et en souhaitant sa répétition, ladite publication véhiculait bien de la haine envers les personnes pratiquant l’islam, portant atteinte à la dignité humaine et tombant ainsi sous le coup de l’art. 261bis al. 1 CP (consid. 2.4). Sur le plan subjectif, le Tribunal fédéral a retenu l’appréciation de la Cour cantonale selon laquelle le recourant a à tout le moins accepté que son commentaire haineux puisse être compris au premier degré comme étant dirigé contre les membres de la communauté musulmane (consid. 3.2.4).

4. Privilège des médias « sociaux » ?

5

TF 6B_440/2019 du 18 novembre 2020 : Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a été amené à se prononcer d’une part sur le caractère diffamatoire (art. 173 CP) d’un article publié sur Facebook par un utilisateur, dont le lien a été partagé et complété d’un commentaire sur ledit réseau social par le recourant et, d’autre part, sur l’applicabilité du privilège des médias (art. 28 CP) à une telle situation. L’article indiquait notamment qu’un militant de la cause animale avait eu de multiples condamnations pour des déclarations antisémites, que ce dernier était un antisémite aux multiples condamnations et que l’association qu’il présidait et dirigeait était une organisation antisémite ainsi qu’une association néonazie de défense des animaux. Rappelant que la qualification d’ « antisémite » et de « national-socialiste », constitue un jugement de valeur porté en relation avec des faits, le Tribunal fédéral a tout d’abord confirmé que les affirmations contenues dans l’article pouvaient faire l’objet de l’infraction de diffamation (art. 173 CP), respectivement de la preuve de vérité (consid. 2.2.3). Aussi, sur la base de sa nouvelle jurisprudence (ATF 146 IV 23 consid. 2.2.3, point 2 de la présente contribution), notre Haute Cour a précisé que les affirmations susmentionnées pouvaient être imputées au recourant au vu de son commentaire simultané et de son comportement après la publication, lesquels rendaient son adhésion reconnaissable (consid. 2.3). Dans la mesure où le recourant n’a à tout le moins pas établi que ses « amis » Facebook ayant commenté sa publication devaient être considérés comme des « confidents nécessaires » au sens de la jurisprudence, l’infraction a bel et bien été consommée (consid. 2.4). S’écartant du jugement de l’instance précédente, le Tribunal fédéral a considéré que, puisque l’intimé avait affirmé dans une interview avoir été condamné à plusieurs reprises pour discrimination raciale, le recourant était en droit, dans l’exercice de sa liberté d’expression, de diffuser une telle déclaration même si elle était inexacte (consid. 4.2). En outre, concernant la deuxième affirmation litigieuse, le Tribunal fédéral a estimé que le recourant avait apporté la preuve libératoire permettant de conclure que l’intimé se trouvait dans un état d’esprit antisémite au moment de la publication (consid. 4.3). Ainsi, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l’autorité inférieure afin qu’elle se détermine sur la validité de la preuve libératoire à l’égard de l’association de l’intimé (consid. 4.4).

6

Dans une deuxième partie de l’arrêt, le Tribunal fédéral a examiné dans quelle mesure le privilège des médias (art. 28 CP), soit la responsabilité pénale exclusive de l’auteur, pouvait s’appliquer à une diffusion ultérieure de publication sur Facebook. En premier lieu, notre Haute Cour a rappelé que ladite disposition concrétisait l’importance de la liberté d’expression (art. 16 al. 2 Cst) et de la liberté des médias (art. 17 Cst) dans un État de droit démocratique (consid. 5.2). D’un point de vue systématique, l’art. 28 CP se place à la suite des formes de participation de la partie générale du CP, en tant qu’il y instaure une dérogation (consid. 5.3). Se penchant ensuite sur la notion de « média », le Tribunal fédéral a précisé qu’historiquement, la disposition visait initialement la presse écrite et à éviter que l’imprimeur, le rédacteur et l’éditeur, « par crainte d’être poursuivis comme complices, ne refusent de prêter le concours à la création d’idées nouvelles » (FF 1918 IV 1, p. 12). Un tel système d’exception était également souhaitable eu égard à la difficulté de déterminer si et dans quelle mesure chaque participant individuel était coupable (consid. 5.4.1). Bien que la disposition soit restée inchangée avec la modification du droit pénal et procédure pénale des médias du 17 juin 1996, le Tribunal fédéral a souligné que l’intention du législateur était de l’étendre aux autres médias, à savoir la radio, la télévision ou « d’autres moyens de communication » (FF 1996 IV 533, p. 558). Notre Haute Cour a ajouté qu’une conception large de la notion de média était également défendue par la doctrine, dont la majorité considère que les médias dits sociaux doivent être considérés comme un média au sens de la loi (consid. 5.4.2). Sur le plan littéral, le Tribunal fédéral a soutenu que la formulation ouverte de la disposition et des documents officiels visait non seulement tous les moyens, mais aussi tous les supports de communication. Par ailleurs, l’extension de l’art. 28 CP aux formes de communication individuelle serait en contradiction avec la ratio legis, étant précisé que les médias sociaux ne peuvent simplement être rangés dans cette catégorie. En outre, le privilège des médias s’applique à toute personne qui participe à la production ou la diffusion d’un produit médiatique et ne nécessite pas le « caractère périodique » de l’art. 28a al. 1 CP ni l’« entreprise des médias » de l’art. 322 al. 1 CP (consid. 5.4.3). Son applicabilité dépend également de l’accessibilité du produit médiatique au public, ce qui est en principe le cas sur les plateformes de médias sociaux, pour autant que les paramètres personnels de l’utilisateur ne le restreignent pas à un cercle limité (consid. 5.4.4). Eu égard à l’exigence de la consommation de l’infraction par la publication prévue par l’art. 28 CP, le Tribunal fédéral en a déduit que le concept large des médias implique d’examiner dans chaque cas individuel la chaîne typique de production et de diffusion de ceux-ci (consid. 5.5). Tout en considérant que le « partage » de l’article sur Facebook était, en tant que support, soumis à l’application de l’art. 28 CP, le Tribunal fédéral a conclu en l’espèce que le recourant n’évoluait pas dans la chaîne typique de production et de diffusion des médias, en ce sens que l’article avait déjà été posté par l’auteur et n’était dès lors plus sous son contrôle. Partant, une participation privilégiée au sens de l’art. 28 CP est exclue (consid. 5.6). [1] 

5. Intérêt public à l’information comme motif justificatif ?

7

Tribunal cantonal de Lucerne, 4M 19 87 du 25 mars 2020 : Le Tribunal cantonal lucernois a jugé qu’une journaliste, qui est entrée dans une villa occupée par des squatteurs dans le but d’y faire un reportage avant leur expulsion, s’était rendue coupable de violation de domicile (art. 186 CPP). Tout en niant une erreur sur les faits (art. 13 CP) à propos d’un supposé consentement du propriétaire à l’occupation des squatteurs jusqu’à leur expulsion (consid. 4.5.2.1), le Tribunal cantonal de Lucerne a retenu que la journaliste avait agi sous l’emprise d’une erreur sur l’illicéité (art. 21 CP) puisqu’elle ne pensait pas violer l’ordre juridique en pénétrant dans la propriété à des fins de recherche journalistique. Dans la mesure où cette erreur était évitable, le Tribunal a atténué la peine (consid. 4.5.2.2). En outre, le Tribunal cantonal a jugé que l’intérêt public à l’information sur le squat, même s’il s’agissait d’un sujet politique faisant l’objet d’une large couverture médiatique, n’était pas assez important pour exclure l’illégalité de l’acte, ce d’autant plus que les informations figurant dans son reportage auraient facilement pu être obtenues par d’autres moyens (consid. 4.6.3). Cette décision fait l’objet d’un recours en matière pénale par-devant le Tribunal fédéral. [2]

6. Diffamation et politique

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TF 6B_36/2020 du 19 juin 2020 : Le Tribunal fédéral a donné raison au Tribunal cantonal tessinois, lequel a condamné pour diffamation celui qui, dans le cadre d’un référendum sur un changement de plan d’urbanisme voté par l’exécutif communal, a accusé, par le biais d’un article de journal et d’une brochure d’information, un conseiller municipal et son père d’avoir modifié ledit plan pour leur propre intérêt plutôt que celui de la collectivité. Notre Haute Cour a relevé d’une part que le recourant n’avait pas apporté la preuve de la véracité de ses accusations (consid. 3.2). D’autre part, le contexte politique animé ne justifiait guère de tolérer des allégations faisant passer les plaignants pour des personnes malhonnêtes, allant ainsi au-delà de la critique politique et de la liberté d’expression garantie par les articles 10 CEDH et 16 Cst (consid. 3.3).

7. Diffamation et calomnie contre un mort

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Tribunal cantonal vaudois, CREP n°476 du 19 juin 2020 : La Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a prononcé l’annulation d’une ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 CPP) rendue en faveur d’un journaliste qui avait publié un article au sujet d’une défunte, cinq jours après sa mort. Il ressortait de l’article que cette dernière possédait des sociétés qui avaient permis de dissimuler des millions de francs de bénéfices et qu’elle était l’ayant droit économique de comptes sur lesquels l’argent avait illicitement transité. Ainsi, selon le Tribunal cantonal, les écrits du journaliste visaient manifestement la commission par la défunte d’une infraction pénale et/ou fiscale, quand bien même l’Administration fédérale des contributions avait, dans un rapport publié avant l’article, conclu qu’elle n’en était ni co-auteure, ni complice. Contrairement à l’avis de la Procureure, les juges cantonaux ont considéré que les éléments constitutifs des infractions de diffamation (art. 173 CP) et de calomnie (art. 174) contre un mort (art. 175) n’étaient pas d’emblée exclus. En effet, selon les juges, il semblait que les propos du journaliste, ainsi que le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble pour un lecteur moyen, étaient constitutifs d’une atteinte à l’honneur pénalement répréhensible. Partant, la cause a été renvoyée au Ministère public afin de déterminer si le journaliste peut apporter la preuve de la vérité ou de sa bonne foi (consid. 3.3).

8. Potentielle atteinte à l’honneur, mais pas de contrainte

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Tribunal cantonal du canton de Vaud, CREP n°354 du 12 mai 2020 : Dans cet arrêt, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a dû se prononcer sur le bien-fondé d’une ordonnance de non-entrée en matière à l’égard de plaintes d’une société propriétaire de parcelles et effectuant des travaux sur celles-ci. Les plaintes visaient la commission de plusieurs infractions à son égard principalement par le biais de deux articles de presse. En premier lieu, les juges cantonaux se sont concentrés sur l’éventuel caractère diffamatoire des propos relayés. Ils ont relevé que, dans un premier article, la journaliste avait rapporté les propos d’un conseiller municipal selon lesquels « des travaux non conformes au permis ont été réalisés » et « la Ville a trop souvent accordé foi aux engagements d’un propriétaire voyou ». Dans la mesure où la première phrase décrit un comportement puni de l’amende (art. 130 al. 1 LATC) et que la deuxième utilise un mot se rapportant à des activités délictueuses, le degré de certitude requis par l’art. 310 CPP pour exclure l’infraction de diffamation (art. 173 CP) n’était pas atteint. Du reste, l’image peu flatteuse convoyée par l’article, qui décrirait la plaignante comme une société ayant profité de ses sous-traitants et ayant mis une autre société en faillite, ne constituait pas une atteinte à son honneur (consid. 3.3.1). La Chambre cantonale a considéré que le comportement sous-entendu dans le deuxième article, soit qu’une partie du crédit de construction aurait été versée sous forme d’honoraires à une autre entreprise, dont les administrateurs seraient aussi ceux de la plaignante, plutôt qu’à d’autres acteurs du chantier, relevait potentiellement de l’abus de confiance (art. 138 CP). Dès lors, le Ministère public ne pouvait pas à ce stade exclure que l’article portait atteinte à l’honneur de la plaignante. Par contre, des assertions remettant en doute sa solvabilité ne la faisaient pas apparaître comme méprisable, ni ne portaient atteinte à son honneur (consid. 3.3.2). Les juges ont également estimé que n’étaient pas contraire à l’honneur des propos sur l’obtention du permis de construire à la plaignante, dès lors qu’ils prenaient la forme interrogative (consid. 3.3.3).

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En deuxième lieu, sur la plainte de contrainte (art. 181 CP), ainsi que d’extorsion et chantage (art. 156 CP), la Chambre a considéré que la publication des articles, mêmes s’ils n’étaient guère flatteurs, n’entravait pas la liberté d’agir de la plaignante (consid. 4.3). Enfin, la plaignante a fait grief à des fonctionnaires d’avoir violé leur secret de fonction (art. 320 CP) en révélant à la journaliste des informations relatives au chantier et aux procédures le concernant. D’une part, les juges cantonaux ont confirmé le non-lieu s’agissant d’informations révélées sur les personnes présentes lors d’une visite de chantier, en ce sens qu’elles étaient d’intérêt public et n’étaient pas limitées à un cercle restreint de destinataires (consid. 5.3.1). D’autre part, l’infraction prévue par l’art. 320 CP n’a pas pu être exclue concernant des propos relatifs à l’existence ou à l’aboutissement d’une procédure de permis de construire. En effet, il s’agit d’éléments du dossier en principe confidentiel pour lesquels il existe un intérêt légitime au maintien du secret (consid. 5.3.2).

9. Revirement de jurisprudence sur la notion de conversation non publique

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TF 6B_943/2019 du 7 février 2020, ATF 146 IV 126 – art. 179ter CP : Le Tribunal fédéral a considéré qu’un directeur d’une société de surveillance ayant enregistré deux conversations téléphoniques avec un agent de police, sans avertir ce dernier, au sujet d’une altercation entre un individu et des agents de surveillance de sa société, pour ensuite les transmettre notamment à un lieutenant de la Police de la Navigation ainsi que le responsable du site, s’est rendu coupable d’enregistrements non autorisés de conversations au sens de l’art. 179ter al. 1 et 2 CP. Ainsi, notre Haute Cour a décidé d’abandonner sa précédente jurisprudence selon laquelle la notion de conversation « non publique » de l’art. 179ter CP devait se rapporter au domaine secret ou privé de ceux qui y prennent part et intervenir dans un contexte de relations personnelles ou commerciales, à l’exclusion de l’exercice d’un devoir de fonction (ATF 108 IV 161 consid. 2, Jdt 1983 IV p. 140, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que l’art. 179ter CP ne s’appliquait pas dans le cadre d’une audition d’enquête préliminaire, dans la mesure où les policiers agissaient dans l’exercice de leur fonction et que leurs questions ne concernaient pas le domaine privé de leur interlocuteur, mais seulement son infraction à la circulation routière). Dans ce présent jugement (ATF 147 IV 126), tout en nuançant la jurisprudence précitée, le Tribunal fédéral a notamment relevé que, sous l’angle de l’interprétation téléologique, l’art. 179ter CP poursuit le but qu’un individu puisse s’exprimer verbalement en toute liberté, c’est-à-dire sans craindre que ses propos ne soient enregistrés contre sa volonté, ceci sans égard au caractère privé des propos ou à la qualité de l’interlocuteur (consid. 3.5). Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que pour déterminer si une conversation est « non publique » au sens des art. 179bis et 179ter CP, il faut examiner, au regard de l’ensemble des circonstances, dans quelle mesure elle pouvait et devait être entendue par des tiers. En outre, la conversation n’est pas publique lorsque ses participants s’entretiennent dans l’attente légitime que leurs propos ne soient pas accessibles à tout un chacun. À cet égard, le Tribunal fédéral a précisé que la nature de la conversation ne constituait qu’un indice (consid. 3.6). Partant, les conditions objectives de l’art. 179ter CP étaient in casu réalisées (consid. 3.7). [3]

10. Publication sur Facebook d’une conversation enregistrée de manière non autorisée

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TF 6B_395/2020 du 10 octobre 2020 : Le Tribunal fédéral a confirmé la condamnation au titre de l’art. 179ter al. 1 CP d’une personne ayant enregistré des conversations téléphoniques avec un juge, respectivement avec une enseignante, dans l’exercice de leur fonction. Par la publication sur Facebook de la conversation enregistrée avec l’enseignante, le recourant a également réalisé les éléments constitutifs de l’art. 179ter al. 2 CP (consid. 5).

11. Journaliste enregistreur acquitté

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Tribunal cantonal du Jura, CP 34/2019 du 14 septembre 2020 : Dans cet arrêt, le Tribunal cantonal a acquitté un journaliste prévenu de l’infraction d’enregistrement non autorisé de conversations (art. 179ter CP). Il lui était reproché d’avoir enregistré l’ensemble des déclarations de l’appelant dans le cadre d’un entretien ayant pour but la publication d’un article de presse. Le Tribunal a considéré que l’entretien ne constituait pas, en tant que tel, une conversation privée, dès lors que les informations que l’appelant a données au journaliste dans ce contexte devaient servir de base d’un article destiné à la publication dans la presse (consid. 5.2). La dernière instance cantonale a en outre estimé que l’appelant avait l’intention de divulguer publiquement l’entier des déclarations enregistrées. Dès lors qu’il n’a jamais précisé l’inverse au prévenu, que les informations évoquées faisaient partie intégrante des thèmes de l’article, qu’il a rédigé une lettre les confirmant à l’issue de l’entretien et que les questions du prévenu n’étaient pas suggestives, ni captieuses, le Tribunal en a conclu que l’appelant ne s’était pas exprimé dans l’attente légitime que tout ou partie de ses propos ne soient pas accessibles à tout un chacun (consid. 5.2.1). Partant, l’un des éléments constitutifs prévus par l’art. 179ter CP faisait défaut.

12. Absence de qualité de partie d’une entité administrative dans une procédure pénale contre un journaliste pour discrimination raciale

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TF 1B_250/2020 du 6 octobre 2020 ; Une entité administrative étatique n’a pas la qualité de lésé au sens de l’art. 115 al. 1 CPP dans le cadre d’une procédure pénale ouverte contre un journaliste pour discrimination raciale à l’égard de l’un de ses employés. La genèse de cet arrêt réside dans la publication de plusieurs articles par un journaliste qui, tout en qualifiant le procédé d’élimination des déchets de « mafieux », exposaient que des éboueurs – qui seraient des érythréens employés par le service de nettoyage municipal – auraient pris des poubelles directement dans des magasins, contournant ainsi l’obligation de payer la taxe. Une procédure pénale pour discrimination raciale ayant été ouverte contre le journaliste, le Département des constructions et des transports de Bâle-Ville avait demandé à se constituer partie civile, ce que le Ministère public cantonal avait refusé. Dans son jugement, le Tribunal fédéral s’est rallié à la position du Ministère public selon laquelle le recourant, en tant qu’unité administrative étatique, n’avait pas la qualité de lésé au sens de l’art. 115 CPP. En effet, l’intérêt juridique de la dignité humaine protégé par l’art. 261bis al. 4 CP est lié à l’être humain, de telle sorte que le recourant ne peut être directement touché ou violé dans ses droits par les actes du journaliste, étant précisé que seul le fait d’être personnellement mentionné dans les articles ne permettrait d’en considérer l’inverse (consid. 3.4). Partant, n’étant pas reconnu comme lésé, le recourant ne pouvait pas participer à la procédure en tant que partie civile selon l’art. 118 CPP (consid. 3.5).[4]

13. Limites à la protection des sources

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TF 1B_389/2019 du 16 janvier 2020 : Sur la même ligne que son arrêt 1B_550/2018 du 6 août 2019, le Tribunal fédéral a confirmé la levée des scellés de trois téléphones portables séquestrés chez une journaliste kurde prévenue de contrainte et de menaces. Le Tribunal fédéral a dans un premier temps considéré que la journaliste, formellement prévenue dans la procédure pénale dont les soupçons à son égard apparaissaient suffisamment concrets, ne pouvait invoquer la protection des sources journalistiques au sens de l’art. 172 al. 1 CPP que vis-à-vis de correspondances avec des professionnels des médias non-prévenus (consid. 2.6 et 2.7). Dans un second temps, le Tribunal fédéral a rappelé que, lors d’une procédure de mise sous scellés, les intérêts au maintien du secret doivent être brièvement décrits et rendus vraisemblables, de même que les dossiers et fichiers soumis à la protection doivent être nommés, le TMC n’étant pas tenu de les rechercher d’office (consid. 4.2). In casu, selon le Tribunal fédéral, la recourante n’a pas démontré que les dossiers scellés contenaient des correspondances avec des professionnels des médias non-prévenus dans cette affaire. Cette dernière ne s’est donc pas conformée à l’obligation procédurale d’étayer suffisamment les intérêts du secret qu’elle a invoqué (consid. 4.3). S’agissant ensuite de la tenue d’une audience judiciaire formelle de « triage » en présence de la recourante et de son avocat, le Tribunal fédéral a rejeté le grief de violation du principe de proportionnalité (consid. 3), respectivement d’arbitraire (consid. 5), dans la mesure où la recourante n’a pas spécifiquement identifié quels documents scellés pouvaient relever de la protection du secret des sources journalistiques. À cet égard, notre Haute Cour a ajouté qu’après le séquestre formel des fichiers probants pertinents (263 al. 1 let. a CPP), rien n’empêche la recourante de déposer une requête auprès de la direction de la procédure afin de protéger ses intérêts légitimes au maintien du secret (art. 101 al. 2 et 3 et 102 al. 1 CPP).

14. Indemnisation en raison du retentissement médiatique, recours admis

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ATF 146 IV 231 du 13 juillet 2020 : Le Tribunal fédéral a examiné la demande d’indemnisation en réparation du tort moral au sens de l’art. 429 al. 1 let. c CPP d’un prévenu acquitté en dernière instance cantonale. Ce dernier avait fait l’objet d’une détention provisoire d’un peu moins de 24 heures et, selon lui, d’une couverture médiatique importante. Le Tribunal fédéral a évoqué sa jurisprudence en vertu de laquelle des publications dans les médias préjugeant de la culpabilité d’une personne soupçonnée pouvaient justifier une atténuation appropriée de la peine (ATF 128 IV 97 consid. 3b ; TF 6B_1110/2014 du 19 août 2015 consid. 4.3). De surcroît, le Tribunal fédéral a ainsi considéré qu’une représentation importante dans les médias pouvait, en cas d’acquittement, constituer une atteinte à la personnalité en principe apte à fonder une requête d’indemnisation selon l’art. 429 al. 1 let. c CPP. En l’espèce, c’est à tort que la juridiction inférieure s’était bornée à affirmer que le recourant, dont le nom n’avait pas été cité dans les divers articles, n’avait pas subi d’atteinte à sa personnalité. Selon le Tribunal fédéral, ce simple fait ne suffisait pas à exclure ladite atteinte. Dès lors que la décision de la dernière instance cantonale ne respectait pas les conditions de motivation en fait et en droit au sens de l’art. 112 al. 1 let. b LTF, le Tribunal fédéral lui a renvoyé la cause afin qu’elle examine l’étendue de l’exposition médiatique, ainsi que ses conséquences sur le recourant (consid. 2.6.1).

15. Indemnisation en raison du retentissement médiatique, recours rejeté

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TF 6B_280/2019 du 19 mai 2020 : Le recourant avait été acquitté du chef d’infraction à la Loi fédérale contre la concurrence déloyale par le Tribunal cantonal tessinois, qui lui avait notamment nié tout préjudice moral en lien avec la procédure pénale. Dans sa majeure, le Tribunal fédéral a rappelé que l’indemnité de l’art. 429 al. 1 let. c CPP doit être appréciée selon l’art. 49 CO (consid. 3.2). En particulier s’agissant de l’exposition médiatique, il y a lieu de tenir compte (i) d’une arrestation ou d’une perquisition menée en public ou avec un fort retentissement médiatique, (ii) d’une durée très longue de la procédure ou d’une importante exposition dans les médias et (iii) des conséquences familiales, professionnelles ou politiques d’une procédure pénale, de même que des assertions attentatoires aux droits de la personnalité qui pourraient être diffusées par les autorités pénales en cours d’enquête (ATF 143 IV 339 consid. 3.1). In casu, notre Haute Cour a estimé que le recourant se limitait à invoquer des répercussions générales sur son image et sa réputation, sans les étayer. Ainsi, le Tribunal fédéral a retenu que le recourant n’avait pas établi que celles-ci étaient de nature à déduire une souffrance morale grave, quand bien même la procédure pénale avait été longue et l’exposition médiatique importante (consid. 3.3).

16. Documentaire ou propagande ?

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TF 6B_169/2019 du 26 février 2020 : Le Tribunal a confirmé la condamnation, sur la base de l’art. 2 al. 1 de la Loi fédérale interdisant les groupes « Al-Quaïda » et « Etat islamique » et les organisations apparentées, d’un membre d’une association ayant publié plusieurs vidéos contenant notamment des interviews d’un sympathisant d’Al-Quaïda. Notre Haute Cour a considéré que le recourant avait l’intention de commettre l’infraction de propagande prévue par cette disposition. En effet, ce dernier connaissait l’idéologie de la personne interviewée, l’a mise en scène de manière positive dans ses vidéos et a diffusé un appel au djihad armé sans filtre ni relativisation des propos. Sa prétendue motivation documentaire et journalistique, soit de fournir des informations sur la guerre civile syrienne, n’a dès lors pas été retenue par le Tribunal fédéral. Faute de motivation suffisante, le Tribunal fédéral ne s’est pas prononcé sur le grief spécifique de la violation de la liberté des médias (art. 17 Cst, art. 10 CEDH).

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Notes de bas de page:

[1] Cet arrêt a été commenté par Viktor Györffy dans medialex 01/2021

[2] Le Tribunal fédéral a depuis lors admis le recours contre cette décision et ordonné l’abandon de la procédure en raison de l’absence d’une plainte pénale valable. La discussion de ce dernier arrêt du Tribunal fédéral 6B_1214/2020 peut être trouvée dans medialex 04/2021.

[3] Cet arrêt a été commenté par Christoph Born dans medialex 03/2020

[4] Cet arrêt a été commenté par Rudolf Mayr von Baldegg dans medialex 06/2020

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