Ein freigesprochener Journalist, die Jahresübersicht 2022 zur Spruchpraxis der UBI und Teil 8 der Serie «Meine Diss»

Liebe Leserin, lieber Leser   Vor wenigen Tagen hat das Bezirksgericht Zürich einen Journalisten vom Vorwurf der Ehrverletzung freigesprochen, der in der «SonntagsZeitung» einen kritischen Artikel über die Pensionskasse Phoenix geschrieben hatte. Der zuständige Einzelrichter erklärte in der mündlichen Urteilsbegründung, das Strafrecht schütze nur die sittliche Ehre. Der eingeklagte Artikel aber sei zurückhaltend formuliert gewesen; der Journalist habe nur das berufliche und unternehmerische Verhalten des Anzeigeerstatters kritisiert, und dies sei zulässig. Die schriftliche Begründung des Urteils steht noch aus.   Mit dem heutigen Newsletter erhalten Sie die Jahresübersicht zur Spruchpraxis der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI. Rechtsanwalt Oliver Sidler befasst sich darin u.a. mit dem inzwischen vieldiskutierten Entscheid der UBI, laut dem die traditionellen Bundesratsansprachen vor Abstimmungen dem Vielfaltsgebot gemäss dem Radio- und Fernsehgesetz (RTVG) nicht genügen. Ob die SRG ihre Praxis hiezu ändern muss, ist noch offen, denn der Fall liegt inzwischen beim Bundesgericht.   In Teil 8 der Serie «Meine Diss» wirft die heutige Staatsanwältin Denise Schmohl-Sigrist einen Blick zurück auf ihre vor zehn Jahren erschienene Doktorarbeit, die sich mit dem Schutz des Redaktionsgeheimnisses in der Schweiz auseinandergesetzt hat. Die Autorin hat an ihrer These drei Jahre berufsbegleitend gearbeitet. Sie erzählt im Beitrag, dass sich ihre Einstellung zu gewissen Fragestellungen während der Schreibzeit teilweise geändert habe.   Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht. Der nächste Newsletter erscheint nach den Sommerferien – in der ersten Septemberwoche.   Gute Lektüre und einen schönen Sommer wünscht Ihnen   Simon Canonica Redaktor «Medialex»

Rechtsprechungsübersicht 2022 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI

Oliver Sidler, Dr. iur., Rechtsanwalt, Küssnacht am Rigi

Résumé: Même si l’impression générale d’une émission est toujours déterminante pour l’évaluation des plaintes relatives aux programmes, une petite partie d’une émission peut également susciter un intérêt accru auprès du public en raison de l’attente particulière qu’elle suscite. L’AIEP a donc jugé que l’interview 1:1 dans une émission de débat constituait une violation du principe de la présentation fidèle des événementsivité. Les traditionnelles allocutions du Conseil fédéral avant les votations doivent respecter le principe de la pluralité, car la loi actuelle sur la radio et la télévision ne prévoit plus d’obligation de diffusion sous la responsabilité de l’autorité. Ce sont là deux des nombreux thèmes qui ont occupé l’AIEP durant l’année sous revue.

Zusammenfassung: Auch wenn zur Beurteilung von Programmbeschwerden immer der Gesamteindruck einer Sendung massgebend ist, kann ein kleiner Teil einer Sendung aufgrund der besonderen Erwartungshaltung zu einem erhöhten Interesse beim Publikum führen. Das 1:1-Interview in einer Diskussionssendung beurteilte die UBI entsprechend als Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots.
Die traditionellen Bundesratsansprachen vor Abstimmungen müssen das Vielfaltsgebot beachten, denn das geltende Radio- und Fernsehgesetz sieht keine Ausstrahlungspflicht unter Verantwortung der Behörde mehr vor. Dies sind zwei der vielen Themen, welche die UBI im Berichtsjahr beschäftigte.

I. Überblick

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Von den 27 erledigten Beschwerdeverfahren konnte die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI im letzten Jahr 23 materiell-rechtlich beurteilen (2021: 31). Auf vier Beschwerden wurde nicht eingetreten (2021: 8). Gutgeheissen wurden fünf, teilweise gutgeheissen eine Beschwerde. Bei 17 Beschwerden wurde keine Verletzung des programmrechtlichen Sachgerechtigkeitsgebot von Art. 4 Abs. 2 RTVG oder Vielfaltsgebot von Art. 4 Abs. 4 RTVG festgestellt. Im Folgenden wird eine Auswahl der im Jahr 2022 abgeschlossenen Verfahren vorgestellt.

II. Nichteintretensentscheide

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Die meisten Nichteintretensentscheide betrafen Fälle, bei denen die formellen Voraussetzungen zur Beschwerdeführung nicht vollständig gegeben waren. Entweder lag keine enge Beziehung zum Sendegegenstand im Sinne von Art. 94 Abs. 1 RTVG vor oder die Beschwerdeführenden reichten innert der gesetzten Nachfrist nicht die notwendigen Unterzeichner nach, um den Voraussetzungen für eine Popularbeschwerde gemäss Art. 94 Abs. 2 RTVG zu genügen.

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Zwei Nichteintretensentscheide betrafen die Sendung „Meteo“ von Fernsehen SRF. Einmal (b. 934) wurde geltend gemacht, die Ombudsstelle habe sich geweigert, sich ernsthaft mit den relevanten Fakten zur politischen Propaganda und populistischen Desinformation in der Sendung zu befassen. Die UBI erinnerte aber daran, dass eine solche Rüge mit einer Aufsichtsbeschwerde gegen die Ombudsstelle der SRG beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) geltend zu machen wäre (Art. 91 Abs. 4 i.V. mit Art. 86 Abs. 1 RTVG). In einem anderen Fall (b. 925) wurde beanstandet, der Moderator in der Sendung habe nicht von einer aktuellen Gefahrensituation mit schweren Unwettern gewarnt und sich zudem in unwissenschaftlicher Weise über den Klimawandel geäussert. Die UBI sah kein öffentliches Interesse an der materiellen Behandlung dieser Beschwerdesache, zumal es zur Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots bereits eine umfassende und etablierte Rechtsprechung gebe und sich dazu keine grundsätzlichen neuen Fragen stellten. Ebenfalls kein öffentliches Interesse erkannte die UBI an der materiellen Beurteilung einer Beschwerde zu einer Reportage „rec.“ auf dem YouTube-Kanal von Fernsehen SRF zu in der Schweiz im Untergrund operierenden Zirkeln von Satanisten. Als Opfer von ritueller Gewalt wurde der Beschwerdeführer nicht zur Betroffenheitsbeschwerde gemäss Art. 94 Abs. 1 RTVG zugelassen (b. 913).

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Verfahrensgebühren in der Höhe von CHF 350.- wurde einer Beanstanderin aus dem italienischen Teil der Schweiz auferlegt, nachdem diese mit ähnlichen Beanstandungen immer wieder die Arbeiten der Ombudsleute, der SRG und der privaten Radio- und Fernsehstationen kritisierte sowie die Voraussetzungen zur Einreichung von Individualbeschwerden nicht erfüllte. Die Beschwerdeführerin wurde in verschiedenen Verfahren auf die Mängel ihrer Eingaben hingewiesen respektive über den korrekten Rechtsweg informiert (b.909. Siehe auch Rechtsprechungsübersicht 2021, in: Medialex 6/2022, N 3).

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Hinzuweisen ist schliesslich auf einen Nichteintretensentscheid der UBI (b. 901 vom 22. Oktober 2021) vom vorletzten Jahr zur Löschung eines Kommentars einer Nutzerin auf der Webseite von SRF (siehe dazu auch Rechtsprechungsübersicht 2021, in: Medialex 6/2022, N 4). Die UBI hatte damals ihre Zuständigkeit zur Beurteilung von nutzergenerierten Inhalten im Übrigen publizistischen Angebot der SRG (üpA) verneint. Das Bundesgericht hob mit Urteil 2C_1023/2021 vom 29. November 2022 (BGE 149 I 2) diesen Entscheid mit der Begründung auf, dass die SRG grundrechtsgebunden sei und Kommentare wie auch der dazugehörige redaktionelle Beitrag eine Einheit darstellten. Mit der Löschung von Kommentaren oder dem individuellen, vorübergehenden oder dauernden Ausschluss von Personen von der Kommentarfunktion greife die SRG in die Meinungsäusserungsfreiheit der Betroffenen ein. Deshalb müsse ein Rechtsweg offenstehen, der den Anforderungen der Bundesverfassung (Artikel 29a BV) genüge, weil zivil- oder strafrechtliche Rechtsmittel in diesem Zusammenhang nicht hinreichend wirksam seien (kritisch dazu: Sidler Oliver, UBI muss Beschwerden zu Löschungen von Kommentaren durch die SRG behandeln, in: Medialex 2/23).

III. Sendungen im Zusammenhang mit Covid-19

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Zweimal musste sich die UBI mit der Berichterstattung respektive der Nicht-Berichterstattung über Demonstrationen gegen die Covid-19-Massnahmen, welche am 23. Oktober, 2021 in Bern (b. 907) und am 20. November 2021 in Zürich (b. 912) stattfanden, befassen. In beiden Beanstandungen wurde gerügt, dass in den nächtlichen Nachrichtenbulletins von Radio SRF eins zwischen 23:00 Uhr und 3:00 Uhr nicht über diese Demonstrationen berichtet worden sei, an welchen einige Tausend, wenn nicht zehntausende Personen teilgenommen hätten. Über weit kleinere Kundgebungen in Frankreich und Katalonien sei dagegen berichtet worden oder über die Verschärfung der Covid-19-Massnahmen der österreichischen Regierung. Geltend gemacht wurden die Nichterfüllung des Leistungsauftrages und eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots, des Transparenzgebots und der Missachtung der Menschenwürde. Zur Nichterfüllung des Leistungsauftrages verweist die UBI mangels Zuständigkeit an die Aufsichtsbehörde, das Bundesamt für Kommunikation (Art. 86 Abs. 1 RTVG). Auch eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots war für sie nicht ersichtlich, weil ein nicht behandeltes Thema gerügt wurde. Zur Prüfung der Vielfalt gehört auch die Gewährleistung der Vielfalt der Themen bzw. Ereignisse in der Berichterstattung (Art. 4 Abs. 4 RTVG). Zu beiden Demonstrationen berichtete Radio SRF tagsüber mehrere Male in ihren Nachrichtenbulletins und in anderen Sendungen. Die UBI hält fest, dass sich „aus dem Programmrecht keine Pflicht für konzessionierte Veranstalter und speziell für die SRG ableiten lässt, über wichtige aktuelle Ereignisse wie die Demonstrationen von Bern [und von Zürich] in bestimmter Weise und insbesondere in bestimmten Sendungen zu bestimmten Zeiten zu informieren“. Im Rahmen der Programmautonomie seien die Veranstalter frei bei der Wahl der Themen, dem Sendekonzept, der Gewichtung und der Programmgestaltung im Allgemeinen. Die Beanstandungen wurden entsprechend einstimmig abgewiesen.

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Abgewiesen hat die UBI auch eine Beschwerde gegen drei Berichte in der Tagesschauhauptausgabe von Fernsehen RTS. Thematisiert wurde dort ein Artikel des „Tages-Anzeigers“, wonach der Bund auf ein Angebot, bei Lonza eine eigene Produktionslinie für den Impfstoff Covid-19 einrichten zu können, nicht eingegangen sei. Beanstandet wurde vor allem, dass von den interviewten Exponenten zu dieser Thematik schwere Vorwürfe gegen Bundesrat Berset erhoben worden seien und die Stellungnahme von Bundesrat Berset an einer Pressekonferenz zu dieser Thematik nicht korrekt wiedergegeben worden sei. Somit sei die Öffentlichkeit nicht klar über das Dementi von Alan Berset informiert worden. Für die UBI war klar, dass die Zuschauerin und der Zuschauer, welche über ein Vorwissen zur Covid-19-Problematik verfügten, sich auch zur Darstellung der Informationen aus dem Zeitungsartikel des „Tages-Anzeigers“ eine eigene Meinung bilden konnten, da die Informationen aus diesem Artikel im Tagesschau-Beitrag im Konjunktiv dargestellt worden seien. Die vom Interviewpartner im Beitrag geäusserten Vorwürfe hätten nicht Alain Berset persönlich, sondern die Bundesbehörden, d. h. den Bundesrat und das BAG in Bezug auf ihre Strategie zur Beschaffung von Impfstoffen gegen Covid-19 betroffen. Über die Pressekonferenz mit dem Dementi von Alain Berset wurde zwar erst am darauffolgenden Tag in der Tagesschau berichtet, sie lieferte aber die wichtigsten klärenden Elemente, wie sie Bundesrat Alain Berset in seiner Rede an der Pressekonferenz darlegt hatte. Damit wurde dem Publikum ermöglicht, sowohl die Situation zwischen Lonza und dem Bund zu verstehen, die zu der durch den Artikel des „Tages-Anzeigers“ ausgelösten Polemik geführt hatte, als auch die Gründe für die Weigerung der Bundesbehörden, eine eigene Produktionslinie bei der Lonza einzurichten. Insgesamt konnte die UBI keine Verletzung der Programmbestimmungen feststellen (b. 916).

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Ebenfalls die Tagesschau von Fernsehen RTS betraf eine Beanstandung zum Beitrag „Face au coronavirus, la stratégie suédoise montre ses limites“ vom 23. August 2020. Im Beitrag wurde über die schwedische Strategie zur Bekämpfung des Coronavirus, welche sich stark von derjenigen der meisten anderen europäischen Ländern unterschied, berichtet. Gerügt wurde,  der Beitrag sei einseitig und tendenziös gewesen und habe falsche Informationen enthalten. Er habe vermittelte insbesondere das Bild vermittelt, das in Schweden eine unerbittliche Selektion zulasten von älteren, kranken und schwachen Menschen stattgefunden habe. Diese Einschätzung beruhte insbesondere auf den Aussagen eines Mannes, der vom Tod seines Vaters erzählte, dem im Spital das überlebensnotwendige Beatmungsgerät verwehrt worden sei, sowie auf ein vermeintlich offizielles Dokument, in welchem aufgeführt wurde, es sei nicht notwendig, das Leben von über 80-jährigen, kranken und vorbelasteten Personen in jedem Fall zu verlängern. Am Schluss des Beitrags äusserte sich noch kurz ein Vertreter der schwedischen Gesundheitsbehörde. Insgesamt kommt die UBI zum Schluss, dass es die Redaktion unterlassen habe, zusätzliche relevante Informationen zu den thematisierten Aspekten zu vermitteln und eine Einordnung vorzunehmen. Die kurze Stellungnahme der schwedischen Gesundheitsbehörde am Ende des Beitrags ändere nichts am einseitigen und tendenziösen Charakter des Beitrags. Mit sechs zu drei Stimmen hiess die UBI eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots gut (b.900).

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Im Rahmen der Sendung „Mise au Point“ vom 14. November 2021 strahlte Fernsehen RTS eine Reportage über das vergiftete politische Klima in der Schweiz im Vorfeld der Volksabstimmung vom 28. November 2021 über die Änderung des Covid-19-Gesetzes aus. Daran gerügt wurde, dass die Gegner der staatlichen Massnahmen unzureichend zu Wort gekommen seien und auf die Gründe für das verschlechterte politische Klima und der Verantwortung der Massnahmen-Befürworter dafür nicht eingegangen worden sei. Die Ausstrahlung der Reportage war in der sensiblen Phase vor einer Volksabstimmung erfolgt und somit für die Willensbildung zur Volksabstimmung relevant. Mit sechs zu drei Stimmen war die UBI dieser Meinung, dass Reportage die Willensbildung der Stimmberechtigten habe beeinflussen können, obwohl die Vorlage nicht das eigentliche Thema der Reprotage war, in der mehrheitlich Stimmen zu Wort kamen, welche über Drohungen und Beleidigungen wegen ihrer positiven Haltung zu den staatlichen Covid-Massnahmen geklagt hatten. Personen, welche die Massnahmen ablehnten, kamen nur am Rande in viel kürzeren Sequenzen und sehr allgemein gehalten zur Sprache. Dieses Ungleichgewicht und die dadurch vermittelte Stimmung benachteiligten nach Auffassung der UBI die Gegnerschaft des Covid-19-Gesetzes führte zu einer Unausgewogenheit. Die aus dem Vielfaltsgebot abgeleiteten besonderen Anforderungen zur Gewährleistung der Chancengleichheit im Hinblick auf bevorstehende Volksabstimmungen habe die Redaktion deshalb nicht erfüllt (b. 915).

IV. Zur Rolle und Aufgabe des Moderators in Sendungen

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An die Programmautonomie der Veranstalter erinnerte die UBI auch im Entscheid b. 914 zur Sendung „Infrarouge“ vom 15. September 2021 von Schweizer Radio und Fernsehen RTS 1. Bei dieser Diskussionssendung ging es um praktische und ethische Probleme, die sich aus der Einführung des Covid-Zertifikats ergaben. Radio und Fernsehen sind in Bezug auf die Programmgestaltung, d. h. insbesondere die Art und Weise der inhaltlichen Aufbereitung und Präsentation sowie die Wahl des Themas, des Blickwinkels und der Interviewpartner frei. Die Diskussionssendung behandelte Fragen im Zusammenhang mit der Umsetzung des Covid-Zertifikats; es ging dabei nicht um eine allgemeine Diskussion über Impfstoffe oder die Impfungspolitik des Bundes, auch wenn eine gewisse Beziehung zum Covid-Zertifikat bestand. Das Thema war somit insofern eingegrenzt. Die UBI erinnerte daran, dass das Publikum zum Zeitpunkt der Ausstrahlung des beanstandeten Beitrags bereits über ein breites Vorwissen zur Covid-19-Thematik, insbesondere zur gesundheitlichen und medizinischen Situation sowie zur Gesundheitspolitik der Schweizer Behörden im Allgemeinen verfügt habe. Die Auswahl der Diskussionsteilnehmer, die nach Ansicht der Beschwerdeführer nicht ausgewogen war, bestand gemäss UBI aus Personen mit unterschiedlichen und versierten Meinungen, die den Zuschauern einen breiteren Blick auf das Covid-Zertifikat und die damit verbundenen Probleme ermöglicht habe. Die Debatte habe einen Einblick in die Gründe für den Positionswechsel einiger Gäste, insbesondere eines (wissenschaftlichen) Medizinethikers gegeben. Die Beschwerdeführer kritisierten weiter, einige Diskussionsteilnehmer hätten Lügen verbreitet, ohne dass diese vom Moderator hinterfragt worden seien. Die UBI erinnert daran, dass der Moderator einer Live-Diskussionssendung vor allem die Aufgabe habe, die Diskussion fair und anständig ablaufen zu lassen. Er habe sowohl den Befürwortern des Covid-Zertifikats das Wort erteilt, damit sie sich zu den Äusserungen der Gegenseite hätten äussern können, als auch umgekehrt. Dadurch sei eine Ausgewogenheit der Debatte gewährleistet gewesen. Der Moderator habe die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass die Diskussion ihr Ziel erreiche, nämlich die notwendigen Anhaltspunkte für die Beurteilung der behandelten Fragen zu liefern, erfüllt (vgl. dazu auch b. 784). Mit sechs zu drei Stimmen wies die UBI die Beschwerde ab (b. 914).

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Auch in einem anderen Verfahren warfen die Beschwerdeführer dem Moderator vor, in einem Interview die Antworten des Gastes zu wenig zu hinterfragen und mit kritischen Fragen einzugreifen. Die Sendung „Tribu“ vom 22. Juni 2021 auf Radio RTS La Première thematisierte in einem rund 25 minütigen Beitrag die Bedeutung von Geschlechterfragen bei der Ablehnung des islamischen Schleiers, und zwar bei nicht-muslimischen Personen. Als Gast war eine Oberassistentin am Institut für Psychologie der Universität Lausanne eingeladen, welche das Buch „Genre et Islamophobie. Discriminations, préjugés et représentations en Europe» verfasst hatte. Die UBI verwies wiederum auf die Programmautonomie und das Vorwissen der Zuhörerschaft über die Thematik des islamischen Schleiers bzw. der Vollverschleierung. Nach Ansicht der UBI wurde der Gast korrekt vorgestellt und die Zuhörer konnten ihre Gedanken und Meinungen klar erkennen. Auch die Fragen des Moderators und die Antworten des Gastes waren klar. Erkennbar sei auch gewesen, dass die Antworten der Interviewpartnerin entweder Ergebnisse ihrer sozialpsychologischen Forschung und Studien oder ihre persönliche Meinung waren. Es sei nicht nötig gewesen, dem Gast kritische Fragen zu stellen, das Gespräch durch weitere Fragen zu vertiefen oder den Standpunkt der Gegner der Gesichtsverhüllung oder des Kopftuchs darzustellen. Es habe sich um ein Interview mit einem Gast und nicht um eine kontroverse Diskussion mit verschiedenen Fachleuten gehandelt. Hörerinnen und Hörer hätten sich frei eine eigene Meinung zum Thema der Sendung bilden können (b. 918).

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Zum Thema Scharia, das Rechtssystem des Islams, strahlte Radio SRF 4 am 19. August 2021 ein Expertengespräch mit einem Islamwissenschaftler aus. Gerügt wurde – wie auch schon im erwähnten Fall b.918 – die Wahl des Experten, dessen Religionszugehörigkeit nicht erwähnt wurde, wie auch der Verzicht darauf, dem Experten kritische Fragen zu stellen. Die UBI wies die Beschwerde einstimmig ab und verwies betreffend Auswahl einer Expertin oder eines Experten auf die Programmautonomie. Vorliegend sei der Experte klar und transparent vorgestellt worden und seine Religionszugehörigkeit sei zur Meinungsbildung nicht notwendig gewesen. Aufgrund der Anmoderation sowie des Gesprächs sei klar erkennbar gewesen, dass im Beitrag die Sichtweise des Experten und damit die Ansichten dieses Islamwissenschaftlers wiedergegeben worden seien und nicht wissenschaftliche Fakten. „Expertinnen und Experten werden im Rundfunk häufig beigezogen, um komplexe Sachverhalte zu erklären und verständlich zu machen. Die Redaktionen dürften, je nach beigezogener Person, nicht immer gleichlautende Antworten auf ihre Fragen erhalten, gibt es doch regelmässig unterschiedliche oder zumindest differenzierte Meinungen unter Fachleuten zu Themen innerhalb einer Wissenschaftsdisziplin. Dieser Umstand kann auch bei den Zuhörenden der beanstandeten Nachrichtensendung als bekannt vorausgesetzt werden“ (b. 903, Ziff. 3.3).

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In einer Diskussionssendung zur Volksabstimmung über das Bundesgesetz über ein Massnahmenpaket zugunsten der Medien im Rahmen der Sendung „Tagesgespräch“ von Radio SRF vom 14. Januar 2022 rügte ein Beschwerdeführer, dass die Aussage einer Teilnehmerin, die „Freunde der Verfassung“, welche das Referendum gegen das Bundesgesetz über ein Massnahmenpaket zugunsten der Medien ergriffen hatten, hätten die Demokratie hätten stören wollen.  nicht berichtigt worden sei. Der Moderator habe andere Gesprächsteilnehmer damit konfrontiert und dabei seien die „Freunde der Verfassung“ als „Demokratiefeinde“ bezeichnet worden. Die UBI wies darauf hin, dass Vorwürfe gegen nicht anwesende Personen oder Vereinigungen im Lichte des Sachgerechtigkeitsgebots nicht unproblematisch seien und allenfalls einer Intervention des Moderators bedürften. „Vorliegend gilt es allerdings darauf hinzuweisen, dass sich die entsprechende Aussage von Aline Trede gegen eine politische Gruppierung richtete. In der politischen Debatte und insbesondere im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sind raue Töne und angriffige Vorwürfe zwischen den verschiedenen Seiten keine Seltenheit. Werden daher in einer politischen Diskussionssendung gegen eine nicht vertretene (Gegen-)gruppierung Vorwürfe erhoben, wie dies Aline Trede in der beanstandeten Sendung getan hat, ist es nicht notwendig, dass der Moderator eingreift. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die freie Meinungsbildung der Zuhörenden zum eigentlich behandelten Thema nicht beeinträchtigt wird“ (b. 910, Ziff. 5.4).

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Die UBI scheint vorliegend einen Unterschied zu machen zwischen politischen Gruppierungen und anderen Vereinigungen. Tatsächlich dürfte diese Unterscheidung, die in einem Falle zur Intervention des Moderators führt und im anderen nicht, geeignet sein, im Lichte des Sachgerechtigkeitsgebots Meinungskämpfe und Debatten zu beleuchten. Es dürfte im vorliegenden Fall für die Durchschnittshörerinnen und -hörer jedoch etwas schwierig gewesen sein, diesen Vorwurf richtig einzuordnen. Offenbar bezog sich diese Aussage auf eine öffentliche Aussage des ehemaligen Mediensprechers der „Freunde der Verfassung“, der gesagt hatte, dass er keine bessere, sondern gar keine Regierung mehr wolle. Diese Einordnung fehlt im beanstandeten Beitrag und es wäre meines Erachtens Aufgabe des Moderators gewesen, zumindest ganz kurz auf diese Aussage hinzuweisen. Insgesamt wurde die Beschwerde von der UBI einstimmig abgewiesen (b. 910).

V. Vorverurteilung und Unschuldsvermutung

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Ein  wegen Urkundenfälschung angeklagter Rechtsanwalt beschäftigte die unabhängige Beschwerdeinstanz bereits 2021 (vgl. dazu Rechtsprechungsübersicht 2021, in: Medialex 6/22, N 22) und erneut auch im Berichtsjahr. Schweizer Radio und Fernsehen RTS La Première berichtete in einem ca. einminütigen Bericht über die Bestätigung des Kantonsgerichts (zweiter Instanz), dass ein Anwalt wegen Urkundenfälschung verurteilt worden sei. Dazu gab es auch einen kurzen Artikel auf der Webseite des Radiosenders. Der betroffene Anwalt rügte insbesondere, die Fakten seien nicht wahrheitsgemäss wiedergegeben worden. Zudem sei die Unschuldsvermutung sowie die Pflicht, ihm das Wort zu erteilen, verletzt worden. Die UBI wies die Beschwerde einstimmig ab und wies darauf hin, dass beide Beiträge über die Entscheidung des Kantonsgerichts berichteten, mit der die erstinstanzliche Verurteilung des Anwalts wegen Urkundenfälschung bestätigt worden war. Dies sei für die Zuschauerinnen und Zuschauer wie auch Leserinnen und Leser klar gewesen, hätten doch die Informationen vollständig aus Auszügen und Zitaten aus dem Urteil des Kantonsgerichts basiert, die korrekt und transparent wiedergegeben worden seien. In der Reportage wie auch im Online-Artikel sei der Name des betroffenen Rechtsanwaltes nie genannt worden. Ganz am Schluss des Beitrags habe der Journalist erwähnt, dass der Anwalt gegen das Urteil beim Bundesgericht rekurrieren könne und, falls das Urteil rechtskräftig würde, er mit dem Ausschluss aus der Anwaltskammer rechnen müsse. Mit diesem Schlussstatement war gemäss der UBI klar, dass die Entscheidung des zweitinstanzlichen Kantonsgerichts nicht endgültig und vollstreckbar war und die Strafsache vom Bundesgericht neu verhandelt werden könne, wenn der Anwalt Beschwerde einlege. Damit sei die Unschuldsvermutung respektiert wurden.

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Meines Erachtens ist es oft zweifelhaft, ob der lapidare Hinweis auf die Unschuldsvermutung ganz am Schluss eines Artikels oder eines Beitrags wirklich noch dazu beiträgt, dass der Leser respektive die Zuschauerin die zuvor gemachten Verdächtigungen zu relativieren vermag. Im vorliegenden Fall ging es aber nicht um Verdächtigungen, sondern um Tatsachen, die aus einem zweitinstanzlichen Urteil zitiert wurden. Ob es genügt, nur auf den möglichen weiteren Rechtsweg hinzuweisen, damit  Zuschauer und die Zuschauerinnen erkennen, dass ein Urteil noch nicht rechtskräftig ist, bezweifle ich. Für Rechtskundige mag dies der Fall sein, aber ob der Durchschnittsleser und -zuschauer daraus dieselben Schlüsse ziehen kann, muss offengelassen werden. Für die UBI konnte der Online-Beitrag aufgrund des gewählten Titels (welcher dem Verfasser nicht bekannt ist) suggerieren, dass der beschwerdeführende Rechtsanwalt (endgültig) verurteilt worden sei und als (unzweifelhaft) schuldig dargestellt werde. Da aber offenbar bereits in der Einleitung darauf hingewiesen worden war, dass der Anwalt beim Bundesgericht Beschwerde einlegen könne, fand die UBI, hätten Zuschauerinnen und Zuschauer verstehen müssen, dass der Entscheid noch nicht rechtskräftig war (b. 911).

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Das Bundesgericht bestätigte mit Urteil 2C_432/2022 vom 31. Oktober 2022 den Entscheid der UBI (b.863 vom 9. Dezember 2021) zu einem Bericht über den besagten Anwalt über die erstinstanzliche Verurteilung (siehe Rechtsprechungsübersicht 2021, in: Medialex 6/22, N. 22).

VI. Bundesratsansprachen und das Vielfaltsgebot

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Seit 1971 besteht die Tradition in Schweizer Radio und Fernsehen, Bundesratsansprachen vor eidgenössischen Initiativen auszustrahlen. Die alte Rundfunkgesetzgebung sah noch vor, dass Veranstalter auf Anordnung der Konzessionsbehörde behördliche Erklärungen verbreiten oder einer Behörde angemessene Sendezeit einräumen mussten. Mit der Gesetzesrevision von 2006 wurde diese Bestimmung fallen gelassen; für die Ausstrahlung der bundesrechtlichen Sichtweise vor eidgenössischen Abstimmungen besteht damit keine rundfunkrechtliche Pflicht mehr.

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Zurecht wies die UBI im Entscheid b. 919 vom 1. September 2002 darauf hin, dass auch Art. 10a des Bundesgesetzes über die politischen Rechte, welche eine gesetzlichen Informationsauftrag des Bundesrates statuiert, nicht als rundfunkrechtlichen Verpflichtung aufgefasst werden könne. Vielmehr sei das Vielfaltsgebot gemäss Art. 4 Abs. 4 RTVG massgebend und „der Zeitpunkt und die Intensität der Stellungnahme bedingen eine strenge Anwendung des Vielfaltsgebot mit den damit verbundenen besonderen Anforderungen für abstimmungsrelevante Sendungen“ (b. 919 Ziff. 5.7). Die beanstandete Sendung betraf die Volksabstimmung zur Übernahme der EU-Verordnung zur europäischen Grenz- und Küstenwache. Sie vermittelte naturgemäss den Standpunkt von Bundesrat und Parlament und war nach Ansicht der UBI parteilich und insgesamt unausgewogen. „Radio SRF 1 räumte dem Referendumskomitee keine gleichwertige Möglichkeit ein, seine Sichtweise darzulegen. Der Moderator wies auch nicht auf andere Sendungen im Programm hin, in denen die Sichtweise der ablehnenden Seite zum Ausdruck gekommen wäre oder noch zum Ausdruck kommen würde. Dem Prinzip der Chancengleichheit als wichtige journalistische Sorgfaltspflicht bei abstimmungsrelevanten Beiträgen wurde deshalb nicht Genüge getan“ (b. 919, Ziff. 5.9).

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Die UBI wies die Beschwerde einstimmig ab. Vor Bundesgericht ist ein Rekurs gegen diesen Entscheid der SRG abhängig.

VII. Umstrittenes konfrontatives Interview

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Um die Führung von Interviews ging es in den Entscheiden b. 920/921/922 vom 1. September 2022. Im Rahmen der Sendung „Arena“ vom 18. März 2022 „Parteispitzen zum Ukraine-Krieg“ führte der Moderator mit SVP-Politiker Thomas Aeschi ein sogenanntes 1:1-Interview, ein Format, bei dem kritische, harte und allenfalls provokative Fragen gestellt werden. Thema des kurzen Interviews war eine Aussage Aeschis, die dieser zuvor öffentlich gemacht hatte: „Es darf nicht sein, dass Nigerianer oder Iraker mit ukrainischen Pässen plötzlich 18-jährige Ukrainerinnen vergewaltigen. Das darf nicht zugelassen werden“. Der Moderator qualifizierte diese Aussage als „glasklar“ rassistisch und liess sich von Aeschi, der dies zu widerlegen versuchte, nicht beeindrucken. Er erwähnte die eidgenössische Kommission für Rassismus sowie nicht genannte Staatsanwälte und Strafrechtsexperten als Quelle für seine Qualifikation. Auf die Aeschis Bemerkung, dass die erwähnte Kommission links-politisch zusammengesetzt sei, erwidere der Moderator lediglich, dass dies „jetzt ganz billig sei“ und wiederholte die Reaktion von Staatsanwälten und Strafrechtsexperten, die betont hätten, die Aussage sei rassistisch gewesen. Nur aufgrund der parlamentarischen Immunität habe Aeschi keine strafrechtlichen Konsequenzen zu befürchten. Nach Meinung der UBI war für das Publikum die Einschätzung des Moderators nicht klar einzuordnen. So habe er sozialwissenschaftliche und strafrechtliche Gesichtspunkte des Rassismusvorwurfs vermischt, indem er verschwiegen habe, dass es sich bei der Stellungnahme der eidgenössischen Kommission für Rassismus, die den zentralen Beleg des Moderators bildete, um keine rechtliche Beurteilung handelte. Unvollständig seien auch die Ausführungen zur parlamentarischen Immunität gewesen: „Aufgrund der Wortwahl, des Tonfalls und seiner vorangegangenen Ausführungen ist jedoch davon auszugehen, dass es vom Publikum nicht nur im Sinne einer Eröffnung eines Strafverfahrens verstanden wurde, sondern dahingehend, dass der SVP-Fraktionspräsident auch verurteilt würde“ (b. 920/921/922 Ziff. 5.8). Zudem seien  Antworten Aeschi seitens des Moderators mehrmals verbal abgewertet worden. Nach Meinung der UBI konnte sich das Publikum zu den im 1:1-Interview vermittelten Informationen keine eigene Meinung bilden. Es habe die Transparenz bei den Quellen und ihrer Relevanz gefehlt, das Fairnessgebots sei bei der Anhörung  Aeschis nicht eingehalten worden und die  Recherche sei angesichts der gravierenden Vorwürfe, die gegen den SVP-Nationalrat erhoben wurden, ungenügend gewesen (b. 920/921/922, Ziff. 5.13). Auch wenn zur Beurteilung von Programmbeschwerden immer der Gesamteindruck massgebend ist und das Interview nur einen kleinen Teil der gesamten Diskussionssendung darstellte, geht die UBI davon aus, dass die Aussagen von Herrn Aeschi, die bereits vor der Sendung für grossen Wirbel gesorgt hatten, zu einem erhöhten Interesse beim Publikum führten und „eine besondere Erwartungshaltung für diesen Aspekt, welche im Übrigen auch einen Bezug zur Thema der Sendung aufwies (b. 920/921/922, Ziff. 5.14). Die UBI hiess die Beschwerden mit sieben zu zwei Stimmen gut. Der Entscheid ist rechtskräftig (b. 920/921/922).

VIII. Transidentitäten, Konversionstherapien und Gendersternchen

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Mit Entscheid vom 1. September 2022 wies die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen eine Beanstandung gegen die Sendung „Rundschau“ vom 26. Januar 2022 mit einem Beitrag über „Heilung“ von Homosexualität mit anschliessendem Studiogespräch ab. Beanstandet wurde im Wesentlichen, dass von der Redaktion nur eine Lösung, nämlich ein Verbot der sogenannten Konversionstherapie, als richtig dargestellt worden sei. Auch das Interview mit dem Generalsekretär der schweizerischen evangelischen Allianz sei nicht fair geführt worden. Die UBI pflichtete den Beschwerdeführenden insofern bei, als der Beitrag und insbesondere der Filmbericht über das komplexe Thema von Konversionstherapien differenzierter hätte ausgestaltet werden können. Insgesamt jedoch seien die wesentlichen Fakten korrekt dargestellt worden und persönliche Ansichten als solche erkennbar gewesen. Die Standpunkte der im Filmbericht kritisierten Therapeutinnen und des Seelsorgers sowie der Gegner eines Konversionstherapieverbots seien im Beitrag in angemessener Weise zum Ausdruck gekommen (b. 917).

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RTS strahlte im Rahmen der Fernsehsendung „36.9°“ vom 12. Januar 2022 einen Bericht aus zu Fragen der Transidentität im Zusammenhang mit der Gesundheit, insbesondere der Betreuung in der Westschweiz von Personen, bei denen eine Geschlechtsdysphorie diagnostiziert wurde, sowie von deren Angehörigen. Die Beschwerdeführer rügten, die Reportage habe eine einseitige und partielle Sicht auf das Phänomen der Transidentität und deren medizinische Auswirkungen dargestellt. Insbesondere sei sie auch geeignet gewesen, ein jugendliches Publikum zu beeinflussen. Nach Ansicht der UBI aber hatten die Zuschauer Vorkenntnisse über diese Thematik, und der medizinische (trans-affirmative) Ansatz sei transparent und erkennbar als solcher dargestellt worden, wodurch die Zuschauer nicht getäuscht worden seien. Nicht notwendig sei gewesen, eine Gegenstimme zu Wort kommen zu lassen, da es sich nicht um eine Debattenreportage gehandelt habe. Zwar seien einzelne Behandlungen nicht erwähnt worden, aber dennoch seien verschiedene Behandlungsmöglichkeiten vorgestellt worden mit dem Schwerpunkt auf begleitende psychiatrische Beratung.

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In Bezug auf die mögliche Beeinflussung von Jugendlichen meinte die UBI, der Umstand, dass ein Bericht so beschaffen sei oder sein könne, dass er ein jugendliches Publikum beeinflusse oder verwirre, stelle noch keinen Verstoss gegen das Programmrecht dar. Diese Feststellung machte die UBI nicht unter dem Aspekt des Sachgerechtigkeitsgebots, sondern unter dem Titel der Verletzung von Art. 5 RTVG (Jugendschutz).

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Meines Erachtens ist der UBI insofern zuzustimmen, als die Aussagen für Jugendliche nicht unangemessen waren und auch keine unangemessenen Bilder gezeigt wurden, sondern ein aktuelles Thema aus medizinischer Sicht behandelt wurde (b. 924).

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Eine Mitteilung von SRF-News auf ihrem Instagram-Kanal, dass die Social-Media-Redaktionen zukünftig statt des Gendersternchens den Doppelpunkt benützen würden, führte zur Gutheissung einer dagegen erhobenen Beschwerde. Moniert wurde, dass in der Mitteilung auf die Gesellschaft für deutsche Sprache (GfdS) verwiesen wurde, die diesen pragmatischen Einsatz der Kurzform anerkennen würde. Die UBI fand, dass diese Gesellschaft zwar die Bemühungen um eine geschlechtergerechte Sprache unterstütze, aber der Doppelpunkt ausdrücklich nicht empfehle, da dieser grammatikalische Probleme verursache. Da es sich bei dieser falschen Bezugnahme im Rahmen eines verhältnismässig kurzen Beitrags in eigener Sache zu einem kontroversen Thema um keinen Nebenpunkt handelte, hiess die UBI die Beschwerde mit sieben zu zwei Stimmen gut. (b. 898).

IX. Krawalle und Schusswaffen

27

Beanstandet wurde ein Beitrag über die stark gestiegene Nachfrage nach Schusswaffen in der Tagesschau vom 21. April 2022, in dem unter anderem ein Experte der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften zu Wort kam. Gerügt wurde, es sei der falsche Eindruck erweckt worden, dass die Ursache für die Zunahme der Gesuche für einen Waffenschein nicht in einem erhöhten Sicherheitsbedürfnis infolge des Krieges in der Ukraine, sondern in einer höheren Gewaltbereitschaft bei bestimmten Personengruppen wie militanten Verschwörungstheoretikern und martialischen jungen Männern liege. Dafür gebe es keine Grundlagen, Daten oder Statistiken. Die UBI meinte dazu im Entscheid b. 928, dass es nicht ihre Aufgabe sei zu bewerten, ob die Auffassung des Experten oder diejenige des Beschwerdeführers zutreffe bzw. wahrscheinlicher sei und ob die im Beitrag geäusserte Meinung des Experten sich auch in seinen Studien widerspiegle. Entscheidend sei im Lichte des Sachgerechtigkeitsgebotes, dass es sich bei den umstrittenen Aussagen in für das Publikum erkennbarer Weise um keine Tatsache, sondern die Auffassung des Experten gehandelt habe, was auch anhand der Wortwahl des Experten für das Publikum erkennbar gewesen sei (b. 928). Als irreführend bezeichnete die UBI dagegen den Satz in der Anmoderation, dass Experten die Zunahme der Gesuche nicht als grösseres Sicherheitsbedürfnis, sondern als höhere Gewaltbereitschaft interpretierten. Im Filmbericht selbst aber war lediglich ein Experte dieser Meinung. In diesem Sinne sei die Anmoderation zu wenig differenziert gewesen. Diese zugespitzte Darstellung in der Anmoderation alleine bedeutete für die UBI noch keine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots (b.928).

28

Mit angeblich verschwiegenen respektive bewusst unterschlagenen wesentlichen Informationen zu den Krawallen in mehreren schwedischen Städten am Osterwochenende 2022 befasste sich die UBI im Entscheid b. 923 vom 3. November 2022. Konkret wurde ein Online-Artikel von srf.ch gerügt. Die gewalttätigen Aktionen seien nicht durch rechtsextreme Personen begangen worden, wie der Bericht suggeriere, sondern von muslimischen Männern, die sich in ihren religiösen Gefühlen verletzt gefühlt hätten. Die UBI analysierte den Text detailliert und kam zum Schluss, dass sich eine Zuweisung der Verantwortlichkeit weder aus dem Titel noch aus der hervorgehobenen Zusammenfassung oder dem übrigen Text ableiten lasse. Der Artikel hatte sich auf Meldungen von Nachrichtenagenturen gestützt, und die Inhalte stimmten weitgehend mit den entsprechenden Quellen überein, welche bezüglich der Urheberschaft die Aussagen des Polizeichefs an einer Pressekonferenz beinhalteten. Im Zeitpunkt der Veröffentlichung gab keine gesicherten Belege dafür, dass muslimische Migranten für die Krawalle verantwortlich gewesen seien. Der beanstandete Text habe somit auf anerkannten Agenturen und seriösen Quellen basiert (vgl. dazu auch b. 800).

X. Zugang zu Musikprogramm und satirische Begriffe

29

Mit einer Zugangsbeschwerde beschäftigte sich die UBI in der Entscheidung b.930 vom 15. Dezember 2022. Der Beschwerdeführer forderte, dass seine Werke – oder zumindest einige – auf dem Radiokanal „Option Musique“, dem vierten Radiokanal der RTS, der sich in erster Linie auf das Repertoire des französischsprachigen Chansons konzentriert, auszustrahlen seien. Bei der Prüfung der Frage, ob ein Veranstalter Zugang zum Programm gewähren muss, ist zu klären, ob eine unzulässige Diskriminierung vorliegt, wenn dies nicht geschieht. Auch muss die Autonomie der Sender berücksichtigt werden, die sie bei der Auswahl ihrer Themen frei lässt. Die Kompositionen des Beschwerdeführers sind dem in den 1970er-Jahren angesagten Stil des französischen Chansons mit einem Hauch von Varieté zuzuordnen. Der Radiosender „Option Musique“ hatte sich jedoch seit 2016 von diesem Kurs weg in Richtung aktueller und moderner Klänge bewegt. Deshalb sei, so die Stellungnahme der SRG, anhand von Kriterien wie Textqualität, Engagement, Instrumentierung, Melodie und Interpretation dem Künstler eine Absage erteilt worden, seine Lieder auszustrahlen.

30

Die UBI war der Meinung, dass es keinen Hinweis für einen systematischen Boykott der Lieder des Beschwerdeführers aus ideologischen oder politischen Gründen gebe. Eines seiner Lieder habe ein anderer Sender (La Première) am 27. Mai 2022 ausgestrahlt. Dass seine Lieder nicht regelmässig auf den Radiokanälen von RTS gespielt würden, reiche für sich allein nicht aus, um eine diskriminierende Zugangsverweigerung zu begründen. Eine Verpflichtung zur Ausstrahlung eines bestimmten Themas oder gar bestimmter Lieder bestehe laut Bundesgericht in der Praxis nur in Ausnahmefällen (Urteil 2C_589/2018 vom 5. April 2019). Am Ende wies die UBI noch darauf hin, dass der Beschwerdeführer über die von der SRG betriebene Musikplattform www.mx3.ch seit 14 Jahren seine Lieder verbreitete (b.930).

31

Die Facebook-Seite von SRF Comedy ist nicht ein digitales Archiv, sondern bildet einen Teil des übrigen publizistischen Angebots (üpA) der SRG im Sinne von Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG. Dies hält die UBI im Entscheid b. 927 vom 3. November 2022 fest. Massgebend sei somit nicht der Zeitpunkt der Erstausstrahlung im linearen Fernsehen, sondern die Publikation im üpA. Ein redaktionell unveränderter Ausschnitt einer früheren Sendung wurde am 13. Mai 2022 auf der genannten Facebook-Seite veröffentlicht. Der Beanstander rügte, dass das im Beitrag verwendete Wort «Shipi» eine beleidigende und diskriminierende Bezeichnung für Menschen albanischer Herkunft, die ihren Ursprung in der serbokroatischen Sprache habe, sei. Im knapp viereinhalb Minuten dauernden Beitrag besucht Müslüm den Walter Zoo in Gossau und thematisiert vor allem die ausländische Herkunft der Tiere und vergleicht ihre Integration mit denjenigen von Menschen. In einer Sequenz ruft ein Pfleger einen Schimpansen, der „Tzipi“ heisst. Müslüm versteht «Shipi» und sagt: «Ah! Jetzt komme ich draus; die Kinder auf der Strasse sagen immer ‘Hey Shipi!’.», und verwendet diesen Namen später noch einmal, indem er den Schimpansen entsprechend benennt.

32

Für die UBI war der satirische bzw. humoristische Charakter klar erkennbar. Zum verwendeten Ausdruck meinte sie: „Ob der Ausdruck für Menschen albanischer Herkunft tatsächlich im Sinne des Diskriminierungsverbots pauschal abwertend bzw. ausgrenzend ist oder eben nicht, lässt sich trotz der an sich nachvollziehbaren Ausführungen beider Parteien mangels hinreichender Belege in eine Richtung nicht mit Bestimmtheit sagen. Für die vorzunehmende programmrechtliche Beurteilung des Clips respektive der beanstandeten Sequenzen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 RTVG spielt dies jedoch ohnehin keine entscheidende Rolle und kann deshalb offengelassen werden. Ob ein satirischer bzw. humoristischer Beitrag diskriminierend ist, hängt primär von der damit vermittelten Botschaft ab (…). Im Zusammenhang mit der Verwendung einer umstrittenen Bezeichnung gilt es, den Kontext zu berücksichtigen“ (b. 927, Ziff. 5.2). Im Beitrag wurde auf das Phänomen von adaptierter Sprache und den speziellen jugendkulturellen Hintergrund Bezug genommen, ohne eine Bewertung abzugeben. Eine diskriminierende Botschaft in den betreffenden Sequenzen durch den Gebrauch der strittigen Bezeichnung „Shipi“ konnte die UBI nicht feststellen und wies die Beschwerde einstimmig ab (b. 927).

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Medialex-Serie «Meine Diss»: Was AutorInnen heute über ihre Doktorarbeit von damals denken – Teil 8

Denise Schmohl-Sigrist zu Ihrer 2013 erschienenen Dissertation «Der Schutz des Redaktionsgeheimnisses in der Schweiz»

Résumé: Dans la série «Ma dissertation», dont les épisodes sont publiés à intervalles irréguliers, Medialex donne la parole à des juristes qui avaient travaillé, pour leur doctorat, sur des thèmes relevant du droit des médias. Ces juristes reviennent sur leurs réflexions, au moment de la rédaction et aujourd’hui, et ils – ou elles – se demandent si ce travail a eu des effets sur la pratique juridique.
Dans ce huitième texte de notre série, c’est Denise Schmohl-Sigrist qui répond à nos questions. Sa thèse avait analysé la forme du secret rédactionnel et de la protection des sources, des informatrices et informateurs dans le droit pénal suisse, le droit de procédure pénale, en droit de la police et de la  protection de l’Etat. Elle commente son travail à la lumière des récents développements du paysage médiatique, par exemple l’importance grandissante de canaux médiatiques directs sur internet, comme les blogs. 

Zusammenfassung: In seiner losen Serie «Meine Diss» möchte Medialex aufspüren, was Juristinnen und Juristen, die eine Doktorarbeit zu einem medienrechtlich interessanten Thema verfasst haben, heute über ihre Arbeit denken, woran sie sich erinnern und ob sie finden, ihre Diss habe Auswirkungen auf die Praxis gehabt.
Im Teil 8 schaut Denise Schmohl-Sigrist auf ihre Dissertation zurück, in der sie die Ausgestaltung des Redaktionsgeheimnisses und des Informanten- und Quellenschutzes von Medienschaffenden im Schweizer Straf- und Strafprozessrecht, im Polizeirecht und Staatsschutz analysierte, auch im Hinblick auf Veränderungen der Medienlandschaft wie etwa die zunehmende Bedeutung von direkten Medienkanälen im Internet wie Blogs.

Wie geht es Ihnen, wenn Sie heute in Ihrer Dissertation lesen?

Ich bin erstaunt, welche Themenbreite die Dissertation umfasst und wie viele Detailfragen ich damals alles ausgeleuchtet habe. Das war mir gar nicht mehr so bewusst.

Wie packten Sie damals die Doktorarbeit an?

Ich habe keine langen Vorbereitungen getroffen, sondern rasch mit dem Schreiben begonnen. Letztlich war das Verfassen der Dissertation ein Prozess, bei welchem ich mein Konzept mehrmals teilweise anpasste, geplante Themenbereiche wieder wegliess und neue dazu nahm. Da ich die Dissertation über einen Gesamtzeitraum von ca. drei Jahren verfasste, hat sich meine Einstellung zu gewissen Aspekten oder Fragestellungen während dieser Zeit auch teilweise geändert. So ging ich etwa mit einer Meinung an eine bestimmte Frage heran und stellt nach drei Jahren fest, dass sich diese inzwischen geändert hat. Von da her war das Verfassen meiner Dissertation auch ein Weg, ein bewegter Prozess.

Wovon handelte Ihre Doktorarbeit?

Meine Dissertation analysiert die Ausgestaltung des Redaktionsgeheimnisses und des Informanten- und Quellenschutzes von Medienschaffenden im Schweizer Straf- und Strafprozessrecht, im Polizeirecht und Staatsschutz, auch im Hinblick auf Veränderungen der Medienlandschaft wie etwa die zunehmende Bedeutung von direkten Medienkanälen im Internet wie Blogs. Dabei habe ich viele praxisrelevante Detailaspekte für die Schweiz (soweit ersichtlich) erstmals beleuchtet.

War Ihre Dissertation auch von Nutzen für die Rechtspraxis?

Ich hoffe es, da sie sehr praxisbezogen ist. Allerdings muss man auch sehen, dass der Informanten- und Quellenschutz kein Thema ist, welches tagtäglich zu Anwendungsfällen in der Rechtspraxis führt. Immerhin wurde ich aber schon vom Bundesgericht und Bundesstrafgericht zitiert, sodass ich zumindest von einem gewissen Nutzen der Dissertation für die Praxis ausgehen kann.

Was würden Sie anders machen, wenn Sie Ihre Diss. nochmals schreiben würden?

Im Nachhinein ist mir der Gedanke gekommen, dass ich sie eventuell nicht parallel zu meiner damaligen Arbeitstätigkeit hätte schreiben sollen, sondern mir dafür bewusst eine Auszeit hätte nehmen sollen, um mich voll und ganz auf das Schreiben fokussieren zu können. So wäre ich wohl wesentlich schneller gewesen und beim Schreiben auch nicht immer wieder (gedanklich) unterbrochen worden. Wenn man Teilzeit arbeitet und daneben die Dissertation verfasst, sind die dadurch entstehenden wiederkehrendenden Unterbrechungen aus meiner Sicht nicht zu unterschätzen. Damals bin ich aber gar nicht auf die Idee gekommen, das anders zu machen.

Gibt es Merkmale, die Ihre Arbeit von damals von anderen abhebt?

Vielleicht, dass meine Dissertation auch nichtjuristische Aspekte der Thematik behandelte, indem ich auch auf die Rolle der Medien in einer demokratischen Gesellschaft und den Wandel der Medienlandschaft einging und mich mit der Auswirkung der wachsenden Bedeutung von nicht berufsmässig tätigen Akteuren (Stichwort: Blogger) befasste. Weiter habe ich den Aufwand nicht gescheut und im Kreise von Praktikern eine Expertenbefragung durchgeführt, um aktuelle Problemstellungen in der Praxis festzumachen. Neuland habe ich zudem darin betreten, dass ich mich mit den Auswirkungen der Staatsschutzgesetzgebung auf den Informanten- und Quellenschutz der Medienschaffenden auseinandergesetzt und davon ausgehende mögliche Gefahren für die Medienschaffenden aufgezeigt habe. Zudem habe ich in der ganzen Dissertation immer wieder einen rechtsvergleichenden Blick nach Deutschland, Österreich und weitere Länder geworfen.

Verraten Sie zum Schluss eine Anekdote oder ein Geheimnis im Zusammenhang mit ihrer Diss?

Ein «Geheimnis», welches aber wohl oft beim Verfassen einer Dissertation vorkommt, ist, dass ich ab und zu «Schreibkrisen» hatte. Es war für mich aber eine sehr spannende Zeit, und ich blicke voller positiver Erinnerungen darauf zurück.

Ein
Urteil zum Bilderklau aus dem Internet, eine Untersuchung zu
Künstlicher Intelligenz und Urheberrecht und die Praxisübersicht 2022
zum Medienstrafrecht

Liebe Leserin, lieber Leser

Das jüngste Urteil des Bundesgerichts zum Urheberrecht (4A_168/2023) birgt Zündstoff. Ein Bieler Fotograf stellte einer Firma, die ein von ihm geknipstes Bild für ihre Verkaufsdokumentation und für Werbung auf social media verwendet hatte, Rechnung über 3500 CHF. Er errechnete den Betrag anhand der Tarife der Schweizerischen Vereinigung der Bilddatenbanken und Fotoarchive (SAB). Als die Firma die Forderung ablehnte, reichte er Klage ein – und scheiterte. Zugesprochen wurden ihm gerade mal 55 CHF – aufgebrummt hingegen Gerichtskosten und Parteientschädigung im vierstelligen Bereich. Die Vorinstanz und das Bundesgericht fanden, Branchenempfehlungen wie die der SAB dienten lediglich als Orientierung und könnten ohne Absprache im Einzelfall nur verwendet werden, wenn der Nachweis erbracht werde, dass sie vom Markt generell befolgt würden. Diesen Nachweis habe der Kläger aber nicht erbracht. Das Urteil schaffte es auch in die Tagespresse. Der Tages-Anzeiger titelte «So wird das Internet zum Selbstbedienungsladen», und kritisierte, das Urteil zeige, dass jemand, der Fotos aus dem Internet verwende ohne dafür zu bezahlen, faktisch nichts zu befürchten habe.

MLaw Etienne Coquoz, Generalsekretär des Berufsverbandes impressum, dessen Rechtschutzversicherung für die Prozesskosten des Fotografen geradestand, setzt sich im Beitrag «Une épine dans le pied des photographes professionnels?» mit dem Urteil auseinander. Das Zusprechen einer geradezu lächerlich geringen Entschädigung für die unerlaubte Nutzung einer Fotografie sei der Achtung des Urheberrechts von Fotografen abträglich. Coquoz schlägt vor, sich in solchen Fällen künftig zu überlegen, Anzeige wegen Verletzung des Urheberrechts zu erstatten anstatt zu klagen.

Das Urheberrecht ist auch Thema der Untersuchung von Philip Kübler. Der Direktor von ProLitteris beleuchtet in seinem Beitrag mit dem Titel «Wie generative KI-Systeme Rechte nutzen» den Umgang des Urheberrechts mit Künstlicher Intelligenz. Maschinengenerierte Texte, Bilder, Audios und Videos werfen Fragen auf zur Transparenz der Herstellung und Quellentreue der Abbildung, zu Falschinformation und Manipulation, zu Überflutung und Ablenkung und zu einem versteckten Qualitätsverlust angesichts einer stets ansprechenden Gestaltung der Inhalte. Und im Zuge der maschinellen Inhaltsproduktion stellen sich Fragen des geistigen Eigentums. Wie bei der Lancierung ambitionierter Internetdienste üblich, werden subjektive Rechte Dritter erst nach der Lancierung der neuen Tools diskutiert. Die urheberrechtlichen Antworten sind allerdings klarer als die kommunikationspolitischen, wie der Autor aufzeigt.

Ab heute finden Sie auf unserer Website zudem die dritte Praxisübersicht zur Rechtsprechung des vergangenen Jahres. Die Lausanner Anwältin Miriam Mazou und Marie Besse besprechen unter dem Titel «Discrimination et incitation à la haine dans la ligne de mire» die Urteile des Bundesgerichtes und ausgewählte kantonale Entscheidungen des Jahres 2022 zu medienrelevanten Fällen des Strafrechts und des Strafprozessrechts. Wie der Titel des Beitrags andeutet, standen letztes Jahr Urteile zum Rassendiskriminierungstatbestand im Fokus der Rechtsprechung.

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

Der nächste Newsletter erscheint in der ersten Juliwoche.

Gute Lektüre wünscht Ihnen

Simon Canonica
Redaktor «Medialex»

L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_168/2023 soulève des questions

Etienne Coquoz, MLaw, secrétaire central impressum – Les journalistes suisses

Zusammenfassung: In seinem neusten Urteil zur Verletzung des Urheberrechts durch unerlaubtes Verwenden einer Fotografie kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Preisempfehlungen einer Berufsorganisation (SAB) als solche nicht ausreichen, um den Marktpreis für eine Fotografie im Rahmen einer Klage wegen unrechtmäßiger Bereicherung (Art. 62 Abs. 2 OR) festzulegen. Obwohl Lausanne eine Urheberrechtsverletzung bejahte, schützte es den von der Vorinstanz festgelegte Marktpreis von 55 CHF für die Nutzung einer Fotografie ohne Genehmigung, der auf von den Beklagten eingebrachten bestehenden Angeboten basierte. Es argumentierte, dem beschwerdeführenden Fotografen sei der Nachweis nicht gelungen, dass die Tarifempfehlungen in der Praxis tatsächlich befolgt würden und somit den Marktwert darstellten.

Résumé: Dans cet arrêt concernant la violation du droit d’auteur en relation avec l’utilisation sans autorisation d’une photographie, le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que les recommandations de prix d’organisation professionnelle (SAB) ne sont pas suffisantes, en tant que telles et invoquées de manière abstraite, pour fixer le prix du marché pour une photographie dans le cadre d’une action en enrichissement illégitime (art. 62 al. 2 CO). Bien qu’ayant admis l’existence d’une violation des droits d’auteur, le TF a arrêté le prix du marché, basé sur des offres existantes apportées par la société intimée durant la procédure, à CHF 55.- pour l’utilisation d’une photographie sans autorisation. En effet, il a considéré que le photographe n’avait pas réussi à démontrer que ces recommandations de tarifs étaient effectivement suivies dans la pratique et constituaient ainsi la valeur du marché.

TF 4A_168-2023 du 21 avril 2023

I. Résumé des faits

1

Le recourant A._ est un photographe de presse professionnel indépendant qui tient un site internet www….ch dans lequel il expose son travail photographique. L’une des photos du recourant, représentant une vue aérienne d’une localité, a été utilisée dans la documentation commerciale de l’intimée B._SA dans le cadre d’une mise en vente immobilière. Cette même photo a été publiée sur les comptes Instagram et Facebook de B._SA mais également sur les comptes des mêmes médias sociaux du Président et délégué du Conseil d’administration de l’intimée. Aucune demande n’avait été adressée au recourant pour l’utilisation de cette photo.

2

Suite à la découverte de l’utilisation de sa photographie au début du mois d’octobre 2021, le recourant a pris contact téléphoniquement avec des représentants de B._SA. Le 13 octobre 2021, il a envoyé une facture d’un montant de CHF 3’500.- à la société B._SA, en se fondant sur les tarifications de l’Association Suisse des Banques d’Images et Archives Photographies (SAB / ASBI) mais sans mentionner explicitement cette référence tarifaire. Ce montant prenait notamment en compte certains postes des tarifs concernant une violation des droits d’auteur. Par courriel du 26 octobre 2021, A._ a fait parvenir à B._SA, à la demande de cette dernière, un extrait des recommandations de prix SAB. Un rappel a été envoyé le 9 novembre 2021 à B._SA. Le recourant, en tant que membre, a ensuite fait appel à l’intervention de l’association professionnelle impressum pour demander le paiement de cette facture à B._SA.

3

En date du 11 avril 2022, A._ a déposé action devant le Tribunal de commerce du canton de Berne à l’encontre de la société B._SA et contre son Président et délégué du conseil d’administration, concluant principalement au paiement d’une indemnité de CHF. 3’920.- plus intérêts par la société B._SA.

4

Par décision du 13 février 2023, le Tribunal de commerce a condamné la société B._SA à payer à A._ la somme de CHF 55.- et a considéré que A._ ayant succombé dans l’intégralité de ses conclusions, ne pouvait obtenir gain de cause qu’à hauteur de 1,4% de ses prétentions. Dès lors, les frais de justice à hauteur de CHF 1000.- et une indemnité de partie de CHF 2’363.- ont été mis à la charge de A._. Par décision du 11 avril 2023, le Tribunal fédéral a confirmé la décision cantonale et rejeté le recours formé par A._ (TF, 4A 168/2023)

II. Recevabilité

5

La décision attaquée du Tribunal de commerce a pour objet un litige en matière civile en rapport avec la propriété intellectuelle selon l’art. 5 al. 1 let. a CPC. Il s’agit d’une décision finale (art. 90 LTF) d’une instance cantonale unique au sens de l’art. 75 al. 2 let. a LTF. Un recours en matière civile est ouvert contre cette décision, conformément à l’art. 74 al. 2 let. b LTF, indépendamment de la valeur litigieuse^[1].

III. Considérants et argumentation du Tribunal Fédéral

1. Les actions réparatrices en droit d’auteur

6

Dans le cadre de son recours, A._ ne conteste pas que l’instance inférieure ait fondé sa prétention en indemnisation relative à la violation de ses droits d’auteur, sur la base de l’enrichissement illégitime selon l’art. 62 al. 2 CO^[2].

7

Pour rappel, en cas de violation des droits d’auteur selon l’art. 62 al. 2 LDA, l’auteur peut également ouvrir action en vertu du Code des obligations afin de demander le paiement de dommages-intérêts, la réparation du tort moral ainsi que la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d’affaire.

8

De jurisprudence constante et suivant la doctrine à ce sujet, les actions réparatrices dans le cadre d’une violation des droits d’auteur se composent de l’action en dommages-intérêts (art. 41 CO), de l’action en remise du gain (art. 423 CO) mais également de l’action en enrichissement illégitime (art. 62 CO) bien que cette dernière ne soit pas directement mentionnée à l’art. 62 al. 2 LDA^[3]. Ainsi, outre l’action en remise du gain fondée sur les dispositions de la gestion d’affaire, il est possible d’agir sur la base de l’enrichissement illégitime qui fonde un droit à dédommagement sous la forme d’une indemnité pour l’utilisation, calculée selon le tarif applicable à l’utilisation en cause^[4].

2. Le prix du marché comme fixation de l’indemnité

9

Le Tribunal de commerce bernois a considéré que la valeur objective de ce qui a été obtenu, c’est-à-dire la valeur du marché, était déterminante pour le calcul du droit à indemnisation^[5]. En cas d’utilisation non autorisée d’un droit de propriété intellectuelle, il s’agit d’une redevance raisonnable de licence. Le TF a exclu ici l’application de l’ATF 132 III 379, qui rejette la méthode de l’analogie à la licence (Lizenzanalogie) pour le calcul des dommages-intérêts selon l’art. 41 CO, car il s’agissait en l’espèce de calculer l’avantage patrimonial obtenu sur la base de l’enrichissement illégitime.

10

L’une des questions fondamentales posée par cet arrêt du Tribunal fédéral est ainsi la fixation du « prix du marché ». Contrairement à d’autres biens du marché, tels notamment les matières premières, il est particulièrement difficile de déterminer un prix du marché aux biens immatériels. Le Tribunal de commerce bernois a donc considéré que la valeur du marché ne pouvait pas être prouvée de manière stricte en termes de chiffre et qu’il tenait ainsi lieu de déterminer sa valeur en appliquant par analogie l’art. 42 al. 2 CO, ce que confirme le Tribunal fédéral.

11

Le Tribunal fédéral, reprenant également ici l’argumentation de l’instance précédente, semble établir une hiérarchie claire entre des exemples tirés de la pratique et des recommandations de prix utilisées comme moyen de preuve de manière abstraite, dans la détermination du prix du marché. En effet, il est reproché au recourant de n’avoir fait référence aux recommandations de prix, provenant notamment des associations professionnelles de médias (SAB / ASBI ou impressum), que de manière abstraite, sans apporter la preuve de leur application étendue dans la pratique. L’instance inférieure a considéré qu’en l’absence d’un accord individuel, de telles recommandations sectorielles, comme celles du SAB, n’avaient pas de valeur juridiquement pertinente. Celles-ci servent uniquement d’orientation et ne peuvent être utilisées que si elles sont effectivement suivies par le marché.

12

Ainsi, le Tribunal fédéral a suivi l’argumentation de la défenderesse à qui le Tribunal inférieur a donné raison, aboutissant au résultat, en référence à des offres existantes dans la branche, que la valeur du marché concernant ce type de travaux photographiques se situe entre CHF 10.- et CHF 99.-. Le Tribunal fédéral a dès lors conclu que l’instance inférieure n’avait pas violé le droit fédéral en ne se fondant pas sur les recommandations SAB pour calculer le droit à l’indemnisation de A._.

IV. Commentaires et critiques

13

A plusieurs égards, cette décision du Tribunal fédéral soulève des questions épineuses.

14

D’une part, on peut s’interroger sur la comparaison faite par le Tribunal entre un journaliste professionnel indépendant et des sites Internet qui proposent notamment des banques d’images ou de sociétés qui offrent ce type de prestation. On peut légitimement se poser la question s’il s’agit d’offres comparables qui permettent d’établir un prix du marché pour la prestation d’un photographe indépendant. En outre, ce n’est apparemment que devant le Tribunal fédéral que le recourant a exprimé l’argument selon lequel le titulaire des droits ne peut pas influencer la manière dont l’utilisation est faite sans autorisation. Une telle utilisation devrait donc avoir, selon lui, une valeur plus élevée. Selon le Tribunal fédéral, cet argument ne joue aucun rôle dans le montant de l’indemnisation. Or, sur le marché des photographies, les titulaires de droits définissent l’utilisation qu’ils sont prêts à autoriser. Ils peuvent par exemple demander un prix unitaire relativement élevé pour la licence. Il se peut également que l’utilisateur paie ce prix, même s’il n’utilise pas toute la licence ou alors que le titulaire des droits tienne compte de la nature de l’utilisateur dans son offre de prix, parce que la disposition à payer lui semble plus élevée ou l’utilisation souhaitée plus étendue. De tels facteurs de fixation du prix et de l’utilisation sont balayés en faveur du contrevenant en cas d’utilisation non autorisée : le titulaire des droits plaignant ne reçoit en définitive que ce qui aurait dû être payé rétrospectivement pour l’utilisation définie par le contrevenant lui-même. Il aurait été souhaitable que le Tribunal fédéral se penche plus en détail sur cette considération.

15

D’autre part, on peut également questionner la place secondaire accordée par le Tribunal fédéral à des recommandations de tarifs arrêtées par des organisations professionnelles. Celles-ci pourraient et devraient constituer des bases solides et légitimes, en tant que telles, pour l’établissement du prix du marché d’un bien en question. Car, en ne reconnaissant pas ces recommandations de tarifs, le Tribunal fédéral tend à les vider complètement de leur substance, voire à dénier leur fonction régulatrice. Certaines organisations fondent pourtant leurs recommandations tarifaires sur des enquêtes et des études et ont une connaissance très spécifique de la branche concernée.

16

Par ailleurs, l’analogie à la licence semble être inappropriée dans ce cadre car une violation des droits d’auteur devient alors rentable pour le contrevenant. Comme le démontre le cas d’espèce, il faut ajouter à cela le risque que l’auteur se voit imputer des frais de justice et des dépens particulièrement élevés bien que celui-ci ait, sur le principe, obtenu gain de cause. On peut se demander si, en rendant la procédure civile peu satisfaisante pour le lésé, l’arrêt du TF n’accroît pas l’attrait de la plainte pénale pour violation intentionnelle du droit d’auteur car l’intention éventuelle peut être relativement facile à établir. En ce sens, la faiblesse de l’indemnité accordée pour l’utilisation non autorisée d’une photographie est préjudiciable au respect des droit d’auteur des photographes et porte une lourde responsabilité.

17

Enfin, outre les divers raisonnements juridiques et légaux de ce jugement, on peut remettre en question le résultat de celui-ci d’un point de vue pratique. En effet, un photographe qui voit son travail utilisé sans autorisation et apparemment sans retenue, se voit attribuer un montant de CHF 55.- à titre d’indemnisation ce qui peut être considéré comme un montant dérisoire.

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Notes de bas de page:

1. TF 4A 168/2023 du 21 avril 2023, c.1 ↑

2. TF 4A 168/2023 du 21 avril 2023, c.3. ↑

3. YANIV BENHAMOU : Dommages-intérêts suite à la violation de droits de propriété intellectuelle – Etude de la méthode des redevances en droit suisse et comparé, , éd. Jacques de Werra, 2013, p. 125 N 393ss. ↑

4. BARRELET / EGLOFF : Le nouveau droit d’auteur – Commentaire de la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins, 4^ème éd., Berne 2021, art. 62 N 23. ↑

5. TF 4A 168/2023 du 21 avril 2023, c.3.1 ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Künstliche Intelligenz und Urheberrecht

Philip Kübler, Dr. iur., Rechtsanwalt, LL.M., Direktor ProLitteris

Résumé: Dans l’application des systèmes d’intelligence artificielle générative actuellement en discussion (ChatGPT, Midjourney, etc.), le droit d’auteur d’autrui et les droits voisins sont utilisés selon le droit suisse. Si les ayants droit ou leurs gestionnaires n’ont pas autorisé ces utilisations, les droits subjectifs sont violés. La liberté de consommation et les exceptions d’utilisation privée (art. 19 LDA) et de recherche scientifique (art. 24d LDA) n’offrent aucune aide. La reproduction et les adaptations effectuées par les systèmes d’IA dépassent les objectifs de la loi. En ce qui concerne la production des systèmes d’IA génératifs (textes, images, audio, vidéo), les droits sont violés lorsque l’individualité concrète d’une œuvre originale créée par l’homme reste reconnaissable. Il en va de même, en vertu de l’art. 2 al. 3bis LDA, lorsqu’une photographie sans caractère individuel est mise à disposition. L’output peut donner naissance à de nouveaux droits. Soit l’utilisateur ou le programmeur apporte une individualité reconnaissable dans l’output (œuvre protégée selon l’art. 2 LDA), soit quelqu’un donne naissance à un fichier audio ou vidéo (phonogrammes et vidéogrammes protégés selon l’art. 36 LDA), auquel une interprète peut éventuellement participer, dans la mesure où c’est notamment une œuvre qui est interprétée (art. 33 LDA).

Zusammenfassung: In der Anwendung der aktuell diskutierten generativen KI-Systeme (ChatGPT, Midjourney etc.) werden nach schweizerischem Recht fremde Urheberrechte und verwandte Schutzrechte genutzt. Haben die Rechteinhaber oder ihre Rechteverwerter diesen Nutzungen nicht zugestimmt, so werden subjektive Rechte verletzt. Keine Hilfe bieten die Freiheit des Konsums und die Ausnahmen der Privatnutzung (Art. 19 URG) und der wissenschaftlichen Forschung (Art. 24d URG). Denn das Vervielfältigen und Bearbeiten durch die KI-Systeme geht über die gesetzlichen Zwecke hinaus. Was den Output generativer KI-Systeme betrifft (Texte, Bilder, Audios, Videos), so werden Rechte dann verletzt, wenn die konkrete Individualität eines Ursprungswerks erkennbar bleibt, das von Menschen geschaffen wurden. Das gleiche gilt aufgrund von Art. 2 Abs. 3bis URG, wenn eine fremde Fotografie ohne individuellen Charakter zugänglich gemacht wird. Mit dem Output können neue Rechte entstehen. Entweder trägt die anwendende Person oder die programmierende Person eine Individualität bei, die im Output erkennbar ist (geschütztes Werk gemäss Art. 2 URG), oder jemand lässt eine Audio- oder Videodateien entstehen (geschützte Ton- und Tonbildträger gemäss Art. 36 URG), woran möglicherweise auch eine Interpretin beteiligt sein kann, sofern namentlich ein Werk dargeboten wird (Art. 33 URG).

Inhalt

I. Das Urheberrecht als (nur) ein Problem von ChatGPT & Co.     Rn.  1
II. Maschinenlernen mit vervielfältigten Quellen     4
III. Die typischen Kommunikationsprivilegien des URG passen nicht     8
IV. Weder persönlicher noch schulischer oder betrieblicher Privatgebrauch     10
V. Keine wissenschaftliche Forschung     16
VI. Generieren von KI-Output, der erkennbar fremdes Material enthält     19
VII. KI-System als Werkzeug für individuell gestaltete Inhalte     22
VIII. Zwischenbilanz im Spiel zwischen inhaltserzeugender KI und Urheberrecht     26

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I. Das Urheberrecht als (nur) ein Problem von ChatGPT & Co.

1

Die aktuell verfügbaren inhaltserzeugenden KI-Systeme trainieren ihre Fähigkeiten primär mit Inhalten, die im Internet gefunden wurden. Aus diesen Quellen berechnen die Systeme menschlich wirkende Outputs im Rahmen einer einmaligen oder mehrmaligen Interaktion mit einem Anwender. Im Vergleich mit anderen Internettrends der letzten Jahre dürfte sich die KI-Technologie deutlich stärker auf die öffentliche Kommunikation und die menschliche Kultur auswirken.

2

Maschinengenerierte Texte, Bilder, Audios und Videos werfen Fragen auf zur Transparenz der Herstellung und Quellentreue der Abbildung, zu Falschinformation und Manipulation, zu Überflutung und Ablenkung und zu einem versteckten Qualitätsverlust angesichts einer stets ansprechenden Gestaltung der Inhalte.

3

Fast schon nebenbei wirft die maschinelle Inhaltsproduktion Fragen des geistigen Eigentums auf. Wie bei der Lancierung ambitionierter Internetdienste üblich, werden subjektive Rechte Dritter erst nach der Lancierung der neuen Tools diskutiert. Die urheberrechtlichen Antworten sind allerdings klarer als die kommunikationspolitischen, jedenfalls nach dem schweizerischem Urheberrechtsgesetz (URG).

II. Maschinenlernen mit vervielfältigten Quellen

4

Selbstlernende Systeme, die Inhalte produzieren sollen, erstellen und benutzen im Hintergrund eine Datenbank, die mit Quellen gefüttert wird. In der Regel stammen die Quellen aus dem Internet. Mit den gespeicherten Daten übt und verbessert das System die Interaktion mit Anwenderinnen und Anwendern zur Herstellung neuer Texte, Bilder, Audios und Videos.

5

Damit ein KI-System fremde Inhalte nutzen kann, werden Kopien gemacht. Diese Downloads sind Vervielfältigungen nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG. Anders wäre es nur dann, wenn ein Computerprogramm und seine Betreiber bloss Teile ohne Werkschutz abgreifen würden. Darauf deutet die Funktionsweise der gebräuchlichen Systeme aber nicht hin.

6

Im Unterschied zu Suchmaschinen, die ebenfalls fremde Inhalte systematisch herunterladen und in ihren Datenbanken speichern, ist bei den inhaltsgenerierenden KI-Systemen in vielen Fällen von einer Bearbeitung auszugehen (Art. 11 URG). Zudem greift die Nutzung des vorbestehenden Materials noch intensiver in die wirtschaftlichen Interessen der Rechteinhaber ein. Texte werden übersetzt und paraphrasiert, Bilder werden neu zusammengesetzt, Werkkategorien wie Audios oder Videos werden transformiert.

7

In der Anwendung der aktuell diskutierten generativen KI-Systeme (ChatGPT, Midjourney etc.) werden somit nach schweizerischem Recht fremde Urheberrechte genutzt und, sofern als Quellmaterial auch Audios und Videos herhalten, verwandte Schutzrechte genutzt.

III. Die typischen Kommunikationsprivilegien des URG passen nicht

8

Als Legitimation für die Vervielfältigungen und Bearbeitungen durch inhaltserzeugende KI-Systeme scheiden ohne Weiteres aus:

• Die Zitierfreiheit (Art. 25 URG). Es fehlt am zulässigen Zweck (Erläuterung, Hinweis, Veranschaulichung) und am zulässigen Umfang des Zitats.
• Die Berichterstattungsfreiheit (Art. 28 URG). Es fehlt die Beschränkung auf aktuelle Fragen, auf kurzen Ausschnitte und auf Medieninhalte.
• Die vorübergehenden Vervielfältigungen (Art. 24a URG). Die KI-Systeme speichern dauerhaft und mit eigenständiger wirtschaftlicher Bedeutung.
• Die Freiheit des Werkgenusses. Mit einer Vervielfältigung ist diese überschritten (Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, Bern 2020, Art. 10 N 7).

9

Näher zu prüfen ist, ob der Privatgebrauch gemäss Art. 19 URG oder die Forschungsschranke gemäss Art. 24d URG als Legitimation einer unautorisierten Übernahme geschützter Werke und Leistungen herangezogen werden kann.

IV. Weder persönlicher noch schulischer oder betrieblicher Privatgebrauch

10

Denkbar wäre, dass sich generative KI-Systeme mit dem gesetzlich erlaubten Eigengebrauch entlasten wollen (Art. 19 URG). Denn die Kopien mit fremden Werken und Leistungen bleiben im Inneren des Systems. Sie werden als solche nicht publiziert, so wie es der Fall wäre, wenn ein Medienspiegel auf einer Website gezeigt oder ein abfotografiertes Kunstwerk in den sozialen Medien präsentiert würde.

11

Die Anwendung der gesetzlichen Ausnahme hat allerdings einen eingeschränkten Nutzerkreis und einen eingeschränkten Zweck. Im persönlichen Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG bleibt die Nutzung im persönlichen Kreis, im schulischen Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. b URG geht es um Unterricht.

Im dritten gesetzlichen Tatbestand, dem betrieblichen Eigengebrauch (Art. 19 Abs. 1 lit. c URG), kommt es darauf an, ob «für die interne Information oder Dokumentation» vervielfältigt wird.

12

Der Zweck des maschinellen Kopierens im Training eines generativen KI-Systems ist nicht die intern orientierte Information, sondern die extern orientierte Produktion. Dem Zweck der Eigengebrauchsschranke entspricht, dass sie auf internes Wissen ausgerichtet ist, ohne dass Rechteinhaber ungewollt zu Lieferanten in der Wertschöpfungskette werden. Im Rahmen des gesetzlich erlaubten Privatgebrauchs müssen sich Rechteinhaber gefallen lassen, dass ihre Inhalte zur internen Information im Betrieb von Organisationen vervielfältigt werden. Sie erhalten dafür eine Vergütung gemäss dem Gemeinsamen Tarif 8 (Art. 20 Abs. 2 URG). Die Rechteinhaber müssen sich hingegen nicht gefallen lassen, dass ihre Schutzobjekte zur Verarbeitung durch Maschinen und Anwenderinnen verwendet werden. KI-Systeme können also den Zweck der internen Information oder Dokumentation nicht beanspruchen.

13

Auch eine erlaubte Dienstleistung durch Dritte (Art. 19 Abs. 2 URG) scheidet aus. Sowieso hat der Dritte keine weitergehenden Befugnisse als die privatgebrauchsberechtigte Person. Kommt hinzu, dass die Vervielfältigungen nicht von Internet-Usern, sondern auf Vorrat und umfassend-systematisch in den KI-Systemen zu deren Training hergestellt werden. Es handelt sich um keinen Vorgang, der sich mit Bibliotheken, Medienbeobachtungsdiensten und Copyshops vergleichen liesse. Ein systematisches oder gar umfassendes Herunterladen von Internetinhalten ist weder dem Dritten nach Art. 19 Abs. 2 URG noch der privatgebrauchsberechtigten Organisation nach Art. 19 Abs. 1 lit. c URG gestattet.

14

Was ebenfalls ausscheidet, ist die Umwidmung eines zunächst privaten Zwecks zu einer Aktivität, welche ein Dienstleistungsangebot möglich macht. Sonst würden die Kopien im persönlichen, schulischen oder betrieblichen Eigengebrauch für beliebige Anschlussnutzungen eingesetzt. Die Voraussetzungen der gesetzlichen Schrankenbestimmung müssen im Zeitpunkt der Herstellung der Kopien vorliegen und über die Nutzung hinweg andauern.

15

Somit bieten die Ausnahmen der Privatnutzung (Art. 19 URG) den KI-Systemen, die ein Kommunikationsangebot bereitstellen, keine Entlastung.

V. Keine wissenschaftliche Forschung

16

Auch mit Blick auf die Schranke zugunsten der wissenschaftlichen Forschung (Art. 24d URG) geht das Training und Publishing der generativen KI-Systeme über den gesetzlich privilegierten Zweck hinaus.

17

Die gesetzliche Ausnahme zugunsten der Wissenschaft erlaubt nur die Forschung, nicht die Dienstleistung. Auch wenn die Daten zunächst in wissenschaftlich forschender Absicht erfasst werden, wird die Forschungsschranke überschritten im Fall, dass mit den Werken und Leistungen danach eine Internetanwendung fabriziert wird. Auch der Umkehrschluss der vergütungsfreien Forschungsschranke legt nahe, dass sich Rechteinhaber die Nutzung ihrer Werke und Leistungen zur Produktentwicklung nicht gefallen lassen müssen,

18

Ob in jedem Fall die weitere Voraussetzung gegeben wäre, dass die Vervielfältigung durch die Anwendung eines technischen Verfahrens bedingt sein muss, kann dahingestellt bleiben.

VI. Generieren von KI-Output, der erkennbar fremdes Material enthält

19

Weniger offensichtlich ist, ob der Output generativer KI-Systeme, also die interaktiv im Rahmen der Anwendung entstehenden Inhalte, Urheberrechte oder Leistungsschutzrechte verletzt.

20

Eine Nutzung von Werken – und mangels Erlaubnis durch die Rechteinhaber eine Verletzung von Rechten – findet nur dann statt, wenn Texte, Bilder, Audios oder Videos als Output die konkrete Individualität bestimmter Ursprungswerke erkennen lassen, vorausgesetzt, dass die Ursprungswerke von Menschen geschaffen wurden und geschützt sind.

21

Im Fall einer Fotografie gemäss Art. 2 Abs. 3bis URG ohne individuellen Charakter sind individuelle Elemente allenfalls vorbestehend (z.B. abgebildetes Kunstwerk), aber in der Fotografie selber abwesend, womit eine Urheberrechtsverletzung nur dann vorliegt, wenn eine solche Fotografie durch das KI-System einem User zugänglich gemacht wird.

VII. KI-System als Werkzeug für individuell gestaltete Inhalte

22

Mit dem Output generativer KI-Systeme können neue Rechte entstehen, auch wenn dies angesichts einer maschinellen anstatt menschlichen Produktion nicht immer der Fall ist. Reine Maschinenerzeugnisse ohne menschliches Zutun sind keine Schutzobjekte.

23

Ein Werk entsteht, indem eine natürliche Person mithilfe der künstlichen Intelligenz Individualität beiträgt, welche im Output erkennbar ist (geschütztes Werk gemäss Art. 2 URG). Auch in der Bildherstellung mittels KI-Systemen ist Individualität notwendig, damit Urheberrechte entstehen. Es muss also im Output die Kreativität der Anwenderin zum Tragen kommen. Die Sonderregel von Art. 2 Abs. 3bis URG kommt nicht zur Anwendung, denn auch fotorealistische Bilder sind keine fotografischen Wiedergaben im Sinn dieser Bestimmung.

24

Ein Leistungsschutz entsteht, indem eine Person mit dem KI-System als Werkzeug eine Audiodatei oder Videodatei herstellt (geschützte Ton- und Tonbildträger gemäss Art. 36 URG). Ein Ton- oder Tonbildträger ist jedes Produkt einer Festlegung von Bildern, Tönen oder Zeichen (Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, Bern 2020, Art. 36 N 8). Das gilt nach dem Gesetzeswortlaut wohl absolut, selbst wenn in der Lehre eine komplexe und aufwändige Produktion und eine unternehmerische Leistung erwartet werden (Rehbinder/Haas/Uhlig, URG Kommentar, Zürich 2022, Art. 36 N 4).

25

Für die Rechte der Produzierenden nach Art. 36 URG ist nicht notwendig, dass ein Audio oder Video Werke oder Teile von Werken enthält. Hingegen bedarf es eines Werks oder eines Ausdrucks der Volkskunst als Gegenstand der Darbietung, damit zusätzlich Interpretenrechte nach Art. 33 URG entstehen.

VIII. Zwischenbilanz im Spiel zwischen inhaltserzeugender KI und Urheberrecht

26

Insgesamt sind die urheberrechtlichen Regeln im schweizerischen Recht relativ klar, und sie passen auch auf generative KI-Systeme. Nutzungen von geschütztem Material sind nur mit Erlaubnis der Rechteinhaber zulässig, soweit sie nicht vom Urheberrechtsgesetz (URG) freigestellt sind. Diese Ausnahmen sind im Gesetz genau definiert, sie decken namentlich die interne Information und Dokumentation und die wissenschaftliche Forschung mit Software ab. Beides legitimiert das Tun von ChatGPT und Midjourney etc. nicht.

27

Schrankenbestimmungen sind aus guten Gründen nicht so zweckoffen, wie es vielleicht für die Planung und Vermarktung der KI-Systeme angenehm wäre. Im Fall von Schrankenbestimmungen sind die Rechteinhaber zu entschädigen, in der Regel über Verwertungsgesellschaften.

28

Im Urheberrecht gilt der Grundsatz, dass die Rechteinhaber bestimmen, solange ein Eingriff in die Rechte nicht nebensächlich oder für einen gesetzlich definierten höheren Zweck unvermeidbar ist, und auch dann sind gegebenenfalls Vergütungs- und Lizenzmodelle zu suchen, die den subjektiven Rechten und den Nutzungsbedürfnissen zugleich gerecht werden. Als Vergütungsansprüche oder, neu seit 2020, als erweiterte Kollektivlizenzen (Art. 43a URG) sind relativ einfache Lösungen denkbar. Technische Einrichtungen und Schnittstellen können das Ihrige beitragen. Innovation kann auch darin liegen, dass subjektive Rechte und Vergütungsansprüche effizient und effektiv organisiert werden. Alles geht leichter, wenn man fremde Werte nicht nur ungefragt und kostenlos nutzen will.

29

Von den hier beschriebenen Regeln des schweizerischen Rechts können ausländische Rechtsordnungen abweichen. Bestimmte Fragen des Urheberrechts werden zurzeit in ausländischen Gerichtsprozessen geprüft. Wenn mit einem KI-System aber eine Nutzung in der Schweiz verbunden ist, so gilt unabhängig vom ausländischen Recht das schweizerische Urheberrechtsgesetz.

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Morceaux choisis de la jurisprudence pénale de l’année 2022 en lien avec les médias

Miriam Mazou, avocate, spécialiste FSA droit pénal, Lausanne
Marie Besse, avocate-stagiaire

Zusammenfassung: Das Bundesgericht entschied, dass der Inhaber eines Kontos in einem sozialen Netzwerk und der Provider nicht verpflichtet sind, die dort von Dritten veröffentlichten Inhalte zu moderieren. Zum Thema der Rassendiskriminierung bestätigte Lausanne die Verurteilung des Komikers Dieudonné für den in einer Aufführung geäusserten Satz “Die Gaskammern haben nie existiert”. Zum gleichen Straftatbestand hielt das Bundesgericht fest, dass die Begriffe “ausländische Zigeuner” und “Fahrende” auf eine Ethnie hinweisen und daher eine Verurteilung ermöglichen. Freigesprochen wurde im Kanton Waadt hingegen ein ehemaliger französischer Spitzenbeamte für eine nicht für die Öffentlichkeit bestimmte rassistische Äusserung.
Das Bundesgericht bestätigte den Freispruch eines Journalisten, der ein ehemaliges Mitglied einer kantonalen Verwaltung ohne dessen Wissen aufgenommen hatte, weil es das Gespräch als “nicht öffentlich” einstufte. Dagegen verurteilte das Waadtländer Kantonsgericht einen ehemaligen Journalisten wegen Drohungen, da dieser öffentlich vor dem Konsum von an Tausende Waadtländer Haushalte geliefertes Wasser gewarnt hatte. Schliesslich bestätigte das Bundesgericht seine Rechtsprechung, wonach die Verhängung eines teilweisen Ausschlusses der Öffentlichkeit wegen der Covid-19-Pandemie nicht gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit der Justiz verstösst.

Résumé: Le Tribunal fédéral a estimé que le titulaire d’un compte sur un réseau social, de même que le prestataire de service, n’avait pas d’obligation de modérer le contenu y figurant, publié par des tiers. En matière de discrimination raciale et d’incitation à la haine, notre Haute Cour a confirmé la condamnation de Dieudonné pour avoir prononcé, lors d’une représentation à Genève, la phrase « les chambres à gaz n’ont jamais existé ». S’agissant toujours de l’infraction de discrimination, le Tribunal fédéral a retenu que tant le terme « Tziganes étrangers» que le terme « gens du voyage » renvoyaient à une ethnie et permettaient une condamnation. Le Tribunal cantonal vaudois a quant à lui acquitté l’ancien haut fonctionnaire français Henry de Lesquen du chef de prévention de discrimination raciale, pour des propos tenus certes devant un journaliste mais « en aparté ». Le Tribunal fédéral a confirmé l’acquittement d’un journaliste ayant enregistré un ancien membre d’une administration cantonale à son insu, au motif que la conversation ne pouvait être considérée comme « non publique ». Dans le canton de Vaud, le Tribunal cantonal a condamné un ancien journaliste pour menaces alarmant la population, ce dernier ayant notamment soutenu que l’eau fournie à des milliers de ménages vaudois était totalement impropre à la consommation. Enfin, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence selon laquelle le prononcé d’un huis clos partiel en raison de la pandémie de Covid-19 ne violait pas le principe de publicité de la justice.

I. Introduction

1

La présente chronique a pour vocation de présenter – sans prétendre à l’exhaustivité – une sélection d’arrêts rendus au cours de l’année écoulée en matière de droit pénal des médias et de procédure pénale en lien avec les médias. Les arrêts mentionnés dans la présente chronique, rendus en 2022, émanent principalement du Tribunal fédéral.

II. Les différentes décisions

1. Acquittement d’un ancien conseiller national du chef de discrimination pour les commentaires haineux engendrés par sa publication Facebook

2

ATF 148 IV 18: Le Tribunal fédéral a confirmé un jugement de la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et Canton de Neuchâtel du 7 septembre 2021, prononçant l’acquittement d’un ancien conseiller national du chef de discrimination raciale au sens de l’article 261bis al. 1 et 4 CP. En substance, ce politicien avait partagé un article du journal sur sa page Facebook publique, intitulé « Près de Lyon, une inquiétante école musulmane sous contrat et …. sous influence ». Il avait commenté sa publication en ces termes « L’infection s’étend ». Cette publication avait engendré plusieurs commentaires appelant à la haine et à des actes de violence envers les personnes de confession musulmane, commentaires pour lesquels l’ancien conseiller national était mis en cause.

3

Le Tribunal fédéral a rappelé qu’il n’existait aucune disposition légale en droit suisse régissant spécifiquement la responsabilité pénale des fournisseurs de services internet (Facebook, Twitter, etc.), ni a fortiori de leurs utilisateurs (consid. 3.3.2). Notre Haute cour a également constaté que la présente cause se distinguait de l’arrêt 6B_645/2007, qui fondait la responsabilité pénale de l’auteur qui avait effectivement connaissance de la présence du contenu illégal sur son site internet. Cette jurisprudence ne définit toutefois pas les contours d’une obligation de surveillance ou de modération permanente du titulaire d’un compte du contenu posté sur celui-ci (consid. 3.5.3). En l’occurrence, notre Haute cour a retenu qu’il n’existait pas d’obligation du titulaire d’un compte sur un réseau social, ni au demeurant des prestataires de services, de modérer le contenu y figurant, qui était publié par des tiers (consid. 3.5.4).

4

A l’appui de son raisonnement, notre Haute Cour relève notamment qu’il serait problématique sous l’angle du principe de la légalité – de par la grande subjectivité et l’imprévisibilité de la démarche -, de faire dépendre l’existence d’une obligation de surveillance et de modération du contenu publié sur son compte de circonstances comme la sensibilité des sujets abordés, le cercle des potentiels destinataires des publications ou encore le nombre ou le caractère frappant des commentaires postés en réaction à la publication originelle (consid. 3.5.4). En outre, une telle obligation serait trop lourde pour l’utilisateur, dès lors qu’un seul commentaire d’une tierce personne pourrait entrainer sa responsabilité pénale, cela sans qu’aucune disposition légale ne le prévoie expressément (consid. 3.5.4).

5

Analysant le comportement de l’ancien conseiller national sous l’angle d’une omission au sens de l’art. 11 al. 1 et 2 let. d CP, notre Haute Cour a considéré que ce dernier ne répondait pas d’un comportement passif contraire à une obligation d’agir (consid. 3.5.6). Au demeurant, si l’on devait considérer que la mise en libre accès du « mur » de son compte Facebook constituait une prestation positive, le comportement du politicien pourrait éventuellement être appréhendé comme une action. Toutefois, là encore, il n’est pas établi en l’espèce que le recourant ait toléré en connaissance de cause les publications litigieuses, de sorte que notre Haute Cour a considéré que l’acquittement devait être confirmé pour ce motif également (consid. 3.6 et 3.7).

2. Absence de discrimination s’agissant de propos tenus en présence d’un journaliste mais « en aparté »

6

Cour d’appel du Tribunal cantonal du canton de Vaud (CAPE) 1^er avril 2022/142: La Cour d’appel du Tribunal cantonal vaudois a libéré l’ancien haut fonctionnaire français Henry de Lesquen du chef de prévention de discrimination raciale et d’incitation à la haine au sens de l’art. 261^bis CP. Il était reproché à ce dernier d’avoir, dans le cadre d’une conférence publique, déclaré « il y a pire que le coronavirus, il y a le judéovirus », ce alors qu’à tout le moins dix personnes, dont un journaliste, se trouvaient dans la salle. Ces propos avaient par la suite donné lieu à un article dans la presse.

7

Pour justifier de l’acquittement d’Henry de Lesquen, la Cour cantonale a considéré que l’élément constitutif objectif de la publicité des propos n’était pas réalisé (consid. 6.3 et 6.4). En effet, avant de tenir les propos litigieux, Henry De Lesquen aurait indiqué « je le dis avant que la caméra ne tourne », ce qui laisserait à penser qu’il n’avait pas l’intention de les tenir publiquement. Au demeurant, le journaliste présent, qui cherchait manifestement un scoop, avait probablement écouté, en se penchant vers eux, ce que disait le prévenu à ses proches, alors que les propos litigieux étaient tenus « en aparté » (consid. 6.4).

3. Condamnation de Dieudonné pour discrimination raciale

8

Arrêt de la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 28 avril 2022 (AARP/123/2022): Dans cet arrêt, la Cour cantonale genevoise a confirmé la condamnation de l’humoriste Dieudonné, notamment pour discrimination raciale, pour avoir prononcé, lors de l’un de ses sketchs et alors qu’il interprétait un personnage de fiction, la phrase suivante : « les chambres à gaz n’ont jamais existé ». En particulier, la Cour cantonale a considéré que le mobile discriminatoire de Dieudonné était établi, son sketch comprenant plusieurs allusions plus ou moins évocatrices de sa volonté de se moquer des victimes de la Shoah. Le but de l’humoriste était non pas satirique ou parodique, mais bien la stigmatisation des victimes d’Holocauste et la minimisation de leurs souffrances (consid. 2.4.3). En outre, la Cour cantonale a rappelé que la liberté d’expression ne « saurait (…) accorder automatiquement un blanc-seing à tout artiste tenant des propos négationnistes, sous prétexte qu’il agirait dans le cadre de l’expression de son art ou par le biais d’un personnage de fiction » (consid. 2.4.4). Or en l’espèce, les propos litigieux n’avaient pas été prononcés à des fins humoristiques, parodiques ou satiriques, de sorte que la liberté d’expression ne trouvait pas application et que Dieudonné ne pouvait se disculper ainsi (consid. 2.4.4).

9

La Cour cantonale a également reconnu Dieudonné coupable d’injure envers la Coordination intercommunautaire contre l’antisémitisme et la diffamation (CICAD), pour avoir tenu les propos suivants : « les associations juives …, ah bon, ils ne m’aiment pas ces gens-là, encore aujourd’hui ? Ah j’ai un procès demain ? La CICAD me fait un procès ? Il faut leur dire d’aller se faire enculer à la CICAD » (consid. 2.5.3.1). Enfin, Dieudonné a également été reconnu coupable de diffamation envers une le secrétaire général de la CICAD personne, pour l’avoir notamment comparé à un « négrier juif » et traité de raciste (consid. 2.5.5).

10

L’arrêt de la Chambre d’appel pénale et de révision de la Cour de Justice de la République et canton de Genève a été confirmé par arrêt du 16 mars 2023 (TF 6B_777/2022 du 16 mars 2023), qui fera sera traité dans le cadre de la contribution relative à l’année 2023.

4. « Tziganes étrangers » désigne des groupes ethniques et permet ainsi la condamnation pour discrimination

11

ATF 148 IV 113: Le Tribunal fédéral a été amené à se pencher sur le cas de deux membres des Jeunes UDC du canton de Berne. Ils étaient mis en cause pour avoir posté une publication sur Facebook et sur leur site internet, dont le titre était le suivant : « Votez pour les candidats JVSP [Junge SVP des Kantons Bern, note de la soussignée] – empêcher les aires de transit pour les Tziganes ! » (traduction libre). Cette publication était accompagnée d’une illustration de type bande dessinée, représentant une aire de transit, sur laquelle s’entassent des déchets visiblement malodorants et où une personne de couleur de peau légèrement foncée faisait ses besoins en plein air. En arrière-plan, l’on pouvait apercevoir un village avec un clocher. Au premier plan se trouvait un homme à l’air contrarié, vêtu d’un costume traditionnel et portant une casquette avec la croix suisse, se pinçant le nez avec dégoût. L’illustration était accompagnée des textes suivants : « Des millions de coûts pour la construction et l’entretien, de la saleté, des matières fécales, du bruit, du vol, etc. Contre la volonté de la population de la commune” (traduction libre), « Nous disons NON aux aires de transit pour tziganes étrangers ! Votez pour les candidats JSVP au Grand Conseil ! » (traduction libre).

12

Pour cette publication, A et B ont été reconnus coupables de discrimination raciale. Saisi du recours d’A et B, le Tribunal fédéral a été amené à déterminer si le terme « Tzigane » désignait ou non une ethnie au sens de l’art. 261bis CP.

13

Le Tribunal fédéral rappelle que le terme Tzigane n’est pas défini de manière uniforme, et désigne en réalité les membres des peuples Sinti, Roms et Yéniche. Les Roms et les Sinti sont communément considérés comme des ethnies, ce que les recourants ne contestent au demeurant pas. En outre, les Yéniche sont une minorité culturelle reconnue en Suisse. La CourEDH avait d’ailleurs considéré que les Tziganes étaient une minorité bénéficiant de la protection de l’art. 8 CEDH, sans toutefois la qualifier spécifiquement de minorité ethnique (consid. 4.4). Le Tribunal fédéral rappelle qu’il n’y a pas lieu de considérer que le destinataire moyen de la publication litigieuse a connaissance de la complexité de ce que désigne et regroupe le terme Tzigane. Le contexte dans lequel a été utilisé le terme litigieux est déterminant pour déterminer le sens que lui a donné le destinataire moyen. En l’espèce, il est exclu que le destinataire moyen ait compris les termes « Tziganes étrangers » comme se référant de manière générale à des personnes non sédentaires. Cette expression était au contraire comprise par le destinataire moyen comme une catégorie générique pour désigner les Roms et les Sinti, et donc des groupes ethniques. En conséquence, la publication visait bel et bien des ethnies, regroupées sous les termes génériques « Tziganes étrangers », et cette expression doit être qualifiée de désignation d’une ethnie au sens de l’art. 261bis CP (consid. 4.5).

14

Pour le surplus, le Tribunal fédéral a constaté que les autres éléments constitutifs – tant objectifs que subjectifs – de l’infraction étaient également remplis. En particulier, dans le contexte général, le message véhiculé par la publication était compris par le destinataire moyen comme une affirmation générale selon laquelle les Tziganes étrangers étaient insalubres, répugnants et criminels, de sorte que l’élément constitutif objectif du dénigrement était également rempli (consid. 5.2.4). S’agissant de la liberté d’expression invoquée par les recourants, elle ne saurait remettre en cause leur condamnation, dès lors qu’ils ont dépassé le cadre de ce qui est admissible dans les débats politiques au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l’homme, en procédant au dénigrement, d’une manière générale, du groupe concerné. Les peines pécuniaires avec sursis prononcées respectent en outre le principe de proportionnalité (consid. 5.3.2).

5. Les termes « gens du voyage » renvoie à une ethnie et permet la condamnation pour discrimination

15

TF 6B_749/2020 du 18 mai 2022: Lors d’un entretien téléphonique avec une rédactrice d’un journal, A., président du groupe parlementaire d’un parti au parlement municipal de sa commune, a notamment déclaré qu’il n’était pas ami des gens du voyage, que les Roms vivaient aux frais des autres, ne participaient pas aux impôts et faisaient ce qu’ils voulaient. Les Suisses passeraient encore, mais il s’agissait ici de Français. Il s’agissait pour lui de malfrats et de petits criminels. Ces déclarations ont été publiées dans la presse.

16

Le Tribunal fédéral a confirmé la condamnation de l’élu pour discrimination raciale au sens de l’art. 261bis al. 4 CP. A l’appui de son raisonnement, le Tribunal fédéral a notamment considéré que les termes « gens du voyage » renvoyait bien à une ethnie, au même titre que le terme « Tzigane », qui avait d’ores et déjà fait l’objet d’un arrêt de notre Haute cour (consid. 3.5.2). Il s’agit en effet de l’ATF 148 IV 113 également traité dans la présente contribution.

17

L’élu se défendait en soutenant qu’il visait uniquement les gens du voyage français qui campaient à V., et non les gens du voyage en général. Or selon le Tribunal fédéral, il n’y a pas lieu de supposer que le destinataire moyen, non averti, des propos serait en mesure de procéder à une délimitation concrète des différents groupes compris dans l’expression « gens du voyage ». Il ne s’agit donc pas de savoir si les gens du voyage de France qui campaient à V. constituaient en soi une ethnie ou non, mais si le politicien a rabaissé ou discriminé ces personnes en raison de leur race, de leur ethnie ou de leur religion (consid. 3.5).

18

Or dans le contexte précis, les termes « gens du voyage » sont compris par le lecteur moyen non averti comme un synonyme de « Tzigane », et se réfèrent donc à une ethnie (consid. 3.5).

19

Quant aux propos incriminés, il convenait selon notre Haute cour de les apprécier dans leur contexte global et non par la signification de chaque mot individuellement. En l’espèce, les dires de l’élu donnent au lecteur moyen non averti l’impression que les gens du voyage ne sont pas fiables et qu’ils sont criminels, et ceux-ci sont présentés de manière inférieure au reste de la société. En conséquence, l’élément constitutif objectif du dénigrement de l’art. 261bis al. 4 CP est également rempli (consid. 3.6).

20

Enfin, le Tribunal fédéral rappelle que l’élu ne saurait se prévaloir de la liberté d’expression, dès lors que ses propos rabaissants envers les gens du voyage en général dépassent ce qui est admissible dans le débat politique (consid. 3.7).

6. Acquittement d’un journaliste ayant enregistré un ancien membre d’une administration cantonale à son insu

21

TF 6B_1341/2020 du 3 mai 2022: Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a confirmé l’acquittement d’un journaliste ayant enregistré, à l’insu d’un ancien membre de l’administration cantonale jurassienne, sa conversation avec ce dernier. Sur demande du journaliste, le fonctionnaire avait ensuite accepté de retranscrire ses propos dans une lettre manuscrite signée.

22

En substance, le Tribunal fédéral a considéré que la Cour cantonale avait, à raison, retenu que dans le cas d’espèce, l’intention du recourant, en contactant un journaliste, avait été de critiquer et de narguer publiquement son ancien supérieur hiérarchique (consid. 4.2, 4.3 et 4.4). En conséquence, la Cour cantonale avait à juste titre estimé que la conversation en question ne pouvait être considérée comme « non publique » au sens de l’art. 179ter CP, de sorte que l’un élément constitutif objectif de l’infraction faisait défaut.

7. Ancien journaliste condamné pour menaces alarmant la population

23

Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud (CAPE) du 21 avril 2022/167: Dans cet arrêt, la Cour d’appel du Tribunal cantonal vaudois a confirmé la condamnation d’un ancien journaliste pour menaces alarmant la population (art. 258 CP) et calomnie (art. 174 CP). La Cour cantonale a toutefois considéré, contrairement à l’Instance précédente, que les conditions du sursis à l’exécution de la peine étaient remplies en l’espèce.

24

En substance, il était reproché à cet ancien journaliste d’avoir adressé plusieurs courriers, anonymes, à des conseillers d’Etats et à la presse, mettant en cause l’activité d’un groupe actif dans le domaine de la construction, de l’Etat de Vaud et d’une conseillère d’Etat. Cet ancien journaliste était en outre intervenu dans la presse « à visage découvert », mettant à nouveau en cause le groupe, l’Etat de Vaud et la Conseillère d’Etat. On précisera que certains des faits reprochés étaient prescrits.

25

En substance, la Cour cantonale a considéré que l’ancien journaliste s’était bel et bien rendu coupable de menaces alarmant la population (art. 258 CP), dans la mesure où il avait notamment soutenu dans ses écrits que l’eau fournie à des milliers de ménages vaudois était totalement impropre à la consommation (consid. 4.2.2). Par ailleurs, l’alarme était bel et bien fallacieuse dès lors que l’absence de toute pollution était attestée par des prélèvements effectués (consid. 4.2.3). Largement diffusée, notamment par le quotidien « 24 heures », l’annonce de cet ancien journaliste avait effectivement alarmé la population (consid. 4.2.4). La Cour cantonale relève en outre que l’intéressé n’avait notamment procédé à aucune vérification de ses sources, quand bien même il connaissait bien ce genre d’exercice du fait de sa précédente profession (consid. 4.2.5). Enfin, le Tribunal cantonal vaudois a considéré que l’ancien journaliste s’était rendu coupable de calomnie à l’égard de la conseillère d’Etat, en l’accusant de favoriser une entreprise au détriment de l’intérêt public à plusieurs reprises (consid. 4.3.4).

8. Critique sur internet des services d’un avocat non diffamatoire à l’égard de son associé

26

TF 6B_150/2021 du 11 janvier 2022: A a été représentée dans le cadre d’un procès par l’Etude E, et en particulier par Mes F et G. A n’avait jamais eu contact avec Me B, également associé au sein de l’Etude E.

27

Insatisfaite des services de ses avocats, A avait rédigé une critique sur internet concernant l’Etude E, se lisant comme suit : « Moins cinq étoiles. Comportement très incompétent du chef en personne. A manqué le délai de recours et rejette la faute sur les clients. Quand il s’est rendu compte de l’erreur, il envoie d’abord la facture. Au final, on se retrouve avec des milliers de frais… Je vais mettre tout le monde en garde !!! ».

28

Me B a déposé plainte pour ces faits et A a finalement été condamnée en deuxième instance pour diffamation à l’égard de ce dernier, ainsi que pour contrainte. Notre Haute cour a admis le recours de A et renvoyé le cas à l’instance précédente.

29

Selon le Tribunal fédéral, la conclusion de la Cour cantonale selon laquelle A aurait accepté de toucher personnellement à l’honneur de Me B en tant qu’associé éponyme, en visant le “chef” ou l’Etude dans son ensemble par son évaluation, est insoutenable. En effet, le mandat a été pris en charge par Mes F et G, et A est partie du principe que l’avocat G, dont le nom apparaît également dans la raison sociale de l’Etude, en était le “chef”. En outre, la critique émise par A se réfère clairement à la manière dont son cas a été traité (consid. 1.5).

30

Le seul fait qu’un autre nom de famille figure dans le nom de l’entreprise (soit en l’occurrence celui de Me B), ne pouvait pas permettre à A de déduire que Me B, avec lequel elle n’a jamais eu le moindre contact et dont la fonction lui était totalement inconnue, pouvait être personnellement touché dans son honneur par ses reproches adressés au “chef”. En conséquence, la condamnation de A pour diffamation n’est pas conforme au droit fédéral (consid. 1.5).

9. Un huis clos partiel en raison de la pandémie ne viole pas le principe de publicité

31

TF 6B_550/2021 du 19 janvier 2022: Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a notamment rappelé sa jurisprudence – publiée aux ATF sous ATF 147 IV 297 – selon laquelle le prononcé d’un huis clos partiel en raison de la pandémie de Covid-19 ne violait pas le principe de publicité de la justice, dans la mesure où les journalistes étaient admis à l’audience et dès lors en mesure de couvrir les débats (consid. 1).

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Essenzielles zu den journalistischen Sorgfaltspflichten und ein auch für die Schweiz interessantes Urteil des EuGH

Liebe Leserin, lieber Leser

Journalistische Sorgfaltspflichten spielen im Spannungsfeld zwischen Medienfreiheit und Ansehensschutz, Unschuldsvermutung und freier Meinungsbildung eine zentrale Rolle. Für Medienschaffende ist es daher essenziell, diese Sorgfaltspflichten zu kennen. Deren Anforderungen, die teilweise nur schwer zu überblicken sind, können sich in verfassungs-, straf-, zivil- und wettbewerbsrechtlicher insicht sowie im Recht der elektronischen Medien und der Medienethik voneinander unterscheiden. Dennoch lassen sich Leitlinien erkennen, welche insbesondere die Verifizierung von Vorwürfen, die Anhörung von betroffenen Personen sowie Anforderungen an die Darstellung einer Publikation betreffen. Nora Camenisch setzt sich in ihrer Untersuchung «Sorgfaltspflichten zu kennen ist essenziell» mit dieser Thematik intensiv auseinander und bietet für den journalistischen Alltag zudem eine Checkliste für sorgfältiges Arbeiten an.
 
Im Beitrag mit dem Titel «La collecte de données en matière de télécommunications» bespricht Louis Wéry eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zur Vereinbarkeit des EU-Rechts mit einem deutschen Gesetz, das Telekommunikationsunternehmen dazu verpflichtet, dem Staat Daten über ihre Nutzer zur Verfügung zu stellen. Im Entscheid werden die Gründe für eine zulässige Verarbeitung solcher Daten analysiert, insbesondere im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Straftaten und der Verhütung von Gefährdungen für die öffentliche Sicherheit. Der Autor überträgt im zweiten Teil seines Aufsatzes den vom EuGH behandelten Fall auf das Schweizer Recht und zeigt die Unterschiede zwischen den beiden Rechtsordnungen auf.

Noch zwei administrative Hinweise:

– Die Medienrechtstagung, die wir am 23. Juni hatten durchführen wollen, kommt leider nicht zustande. Es gelang uns nicht, die geplanten Angebote der Veranstaltung mit dem Termin auf einen Nenner zu bringen. Wir nehmen im Herbst einen neuen Anlauf – mit einem oder mehreren Webinaren zu medienrechtlichen Themen.

– Definitiv in Ihre Agenda eintragen können Sie hingegen den jährlichen Medialex-Apéro Dieser findet dieses Jahr am Donnerstag, 9. November ab 17 Uhr in Zürich (Universitätsstrasse 100) statt. 

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

Der nächste Newsletter erscheint in der ersten Juniwoche.

Gute Lektüre wünscht Ihnen

Simon Canonica
Redaktor «Medialex»

 

Leitlinien und Unterschiede der rechtlichen und medienethischen Anforderungen an die journalistische Sorgfalt

Nora Camenisch, Dr. iur., Bern

Résumé: Dans le champ de tensions entre liberté de la presse et protection de la réputation des personnes, entre devoir d’innocence et formation libre des opinions, les devoirs de diligence des journalistes jouent un rôle central. Il est essentiel que ces derniers les connaissent. Toutefois, il est non seulement difficile de dresser la liste exhaustive de ces principes, mais, de plus, il n’est pas toujours aisé de les distinguer, selon qu’ils relèvent des droits humains, du droit pénal ou du droit civil, ou encore du droit de la concurrence ou du droit des médias électroniques ou de l’éthique des médias. Mais des principes directeurs de base s’en dégagent, la vérification des reproches, l’audition des personnes concernées et les différentes exigences qui concernent la manière de présenter une thématique. 

Zusammenfassung: Journalistische Sorgfaltspflichten spielen im Spannungsfeld zwischen Medienfreiheit und Ansehensschutz, Unschuldsvermutung und freier Meinungsbildung eine zentrale Rolle. Für Medienschaffende ist es daher essenziell, diese Sorgfaltspflichten zu kennen. Dabei sind die Anforderungen jedoch teilweise nicht nur schwer zu überblicken; sie können sich in menschenrechtlicher, straf-, zivil- und wettbewerbsrechtlicher Hinsicht sowie im Recht der elektronischen Medien und der Medienethik voneinander unterscheiden. Dennoch lassen sich grundlegende Leitlinien erkennen, welche insbesondere die Verifizierung von Vorwürfen, die Anhörung von betroffenen Personen und verschiedene Anforderungen an die Darstellung eines Beitrags betreffen.

Die vorliegende Untersuchung basiert auf den Ergebnissen der Dissertation «Journalistische Sorgfalt: rechtliche und medienethische Anforderungen» der Autorin.

I. Einleitung

«Der Journalismus darf nicht alles, was er kann[1].»

1

Journalismus kann Vieles. Er kann aufklären und aufdecken. Er kann hinterfragen. Er kann Meinungen bilden. Er kann Debatten fördern. Mit dieser Macht geht eine grosse Verantwortung einher, denn Journalismus kann Grenzen überschreiten und namentlich das Ansehen einer Person, die Unschuldsvermutung oder auch die freie Meinungsbildung des Publikums verletzen. In diesem Spannungsfeld spielen journalistische Sorgfaltspflichten eine zentrale Rolle.

2

Sorgfältiges Handeln bedeutet für Journalistinnen und Journalisten, dass sie die Gefahr für die Rechtsgüter Dritter erkennen und sich entsprechend verhalten^[2]. Medienschaffende tragen also in diesem Bereich eine grosse Verantwortung. Dieses Verantwortungsbewusstsein, das von Medienschaffenden erwartet wird, bildet sowohl in der Rechtsprechung des EGMR als auch in der Medienethik den entscheidenden Anknüpfungspunkt für die journalistischen Sorgfaltspflichten. Verantwortungsvolles Handeln und damit verbunden die Einhaltung von Sorgfaltspflichten tragen nämlich den beidseitigen Ansprüchen Rechnung und bilden einen wesentlichen Faktor, wenn es darum geht, die entgegenstehenden Interessen gegeneinander abzuwägen.

3

Im Berufsalltag ist es zentral, dass die Sorgfaltspflichten möglichst klar und einfach verständlich sind, damit sich Medienschaffende in diesen Spannungsfeldern zurechtfinden und ihre Verantwortung wahrnehmen können. Dies würde es ihnen erleichtern, sich vor rechtlichen Konsequenzen zu schützen, bspw. vor einer Verurteilung wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB) oder den Folgen, die sich aus der Verletzung der zivil- und wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen (Art. 28 ZGB, Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG) oder des Sachgerechtigkeitsgebots (Art. 4 Abs. 2 RTVG) ergeben. Im Einzelfall sind die rechtlichen und medienethischen Anforderungen teilweise jedoch nur schwer zu überblicken.

4

Immerhin lassen sich aus der Rechtsprechung des EGMR, jener des Bundesgerichts und der UBI sowie aus der Spruchpraxis des Presserats grösstenteils übereinstimmende Vorgaben ableiten. Die Sorgfaltspflichten können in drei Hauptkategorien unterteilt werden, die für alle Rechtsgebiete und auch die Medienethik gelten: Die Pflicht zur Verifizierung von Vorwürfen (III.), die Pflicht zur Anhörung bei schweren Vorwürfen (IV.) sowie verschiedene Pflichten im Rahmen der Publikation von Beiträgen (V.). Diese Pflichten beruhen auf gemeinsamen Leitlinien für den anzuwendenden Sorgfaltsmassstab (sogleich II.).

II. Sorgfaltsmassstab

5

In einem idealen Umfeld hätten die Menschen bei der Ausübung ihres Berufs die Möglichkeit, grösstmögliche Sorgfalt walten zu lassen. In der Realität stehen dem aber Gegebenheiten entgegen, insbesondere sind die personellen und finanziellen Ressourcen oftmals beschränkt. Dies hat zur Folge, dass Kompromisse in Bezug auf die Sorgfalt nötig sind. Letztlich gilt dies für viele Berufe. Auf den Journalismus trifft es es jedoch in besonderem Masse zu. Es liegt beispielsweise auf der Hand, dass für eine Kurzmeldung über eine Ausstellungseröffnung oder eine Umleitung aufgrund einer Strassensperre nicht die gleichen personellen Mittel eingesetzt werden können wie für eine umfangreiche Enthüllung, die für die betroffenen Menschen oder Unternehmen besonders einschneidende Konsequenzen haben könnte. Dieser Gegebenheit kommen Medienethik und Rechtsprechung entgegen, indem sie einen den Umständen angepassten Sorgfaltsmassstab anwenden.

6

Die Analyse von Medienrecht und Medienethik ergibt, dass verschiedene Faktoren den Sorgfaltsmassstab beeinflussen. Dabei sind insbesondere die Schwere der Anschuldigung, gewisse Eigenschaften der betroffenen Personen (relevant sein kann hier etwa die Öffentlichkeit einer Person, deren Tätigkeit in der Justiz oder ob es sich beispielsweise um ein Kind oder ein Opfer einer Straftat handelt) sowie allenfalls vorhandener Zeitdruck für die Bestimmung der Anforderungen an den Sorgfaltsmassstab massgebend. Hier gibt es keine harten Kriterien, in welchem Mass die Anforderungen an die Sorgfalt beim Vorhandensein oder Nichtvorhandensein dieser Faktoren steigen respektive sinken. Dies dient der Einzelfallgerechtigkeit.

7

Bei der Schwere der Vorwürfe gilt für alle Rechtsgebiete^[3] sowie die Medienethik^[4], dass je schwerer ein Vorwurf wiegt, desto höher auch die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht sind. Die Schwere des Vorwurfs hängt dabei namentlich von dessen Inhalt^[5], der Wirkung des Mediums auf das Publikum^[6] sowie dem erreichten Personenkreis des Mediums^[7] ab.

8

Eine massgebliche Rolle für die Beurteilung der Sorgfalt spielen auch Eigenschaften der von der Berichterstattung betroffenen Personen. Öffentliche Personen haben insbesondere im Rahmen der Rechtsprechung des EGMR^[8], der Schweizer Straf- und Ziviljustiz^[9] sowie in der Spruchpraxis des Presserats^[10] schwerere Eingriffe in ihre Privatsphäre zu erdulden und ein höheres Mass an Kritik hinzunehmen als Privatpersonen. Das höhere Mass erlaubter Kritik führt nicht zuletzt dazu, dass in der Berichterstattung über öffentliche Personen tendenziell auch schärfere Formulierungen zulässig sind^[11] und dass Tatsachenbehauptungen unter Umständen auch nicht im selben Masse zu verifizieren sind, sodass beispielsweise ein Verzicht auf das Einholen einer Stellungnahme eher zulässig ist^[12].

9

An einem strengen Massstab misst die Strassburger Justiz die Berichterstattung über verletzliche Personen. Dazu gehören nebst psychisch vulnerablen Personen^[13] etwa auch Opfer von Sexualstraftaten. Handelt es sich um minderjährige Opfer, so ist die Anforderung an die journalistische Sorgfalt noch einmal höher zu setzen^[14]. Auch die Richtlinien des Presserats halten fest, dass Kinder und Opfer von Sexualdelikten in der medialen Berichterstattung besonderen Schutz verdienen^[15]. Es sind deshalb besonders ausgeprägte Anforderungen an die Sorgfalt bei der journalistischen Arbeit zu stellen. Grund dafür ist die Wirkung, die ein Vorwurf auf eine betroffene Person haben kann^[16].

10

Einen Einfluss kann auch das Vorhandensein von Zeitdruck bei der journalistischen Recherche und Publikation eines Beitrags haben^[17]. Dies darf aber nicht dazu führen, dass die essenziellen Anforderungen an die Sorgfalt ausser Acht gelassen werden.

III. Verifizierungspflicht

11

Die Verifizierung von Informationen ist für die journalistische Tätigkeit von grosser Bedeutung. Sowohl im Medienrecht als auch in der Medienethik gilt der Grundsatz, dass Informationen vor ihrer Veröffentlichung zu überprüfen sind. Für Medienschaffende geht es im Rahmen dieser Verifizierung darum, sich (oftmals unter Zeitdruck) in guten Treuen ein Bild über eine Situation machen zu können und anschliessend zu entscheiden, ob ihnen eine Information zumindest als wahr erscheint^[18], denn nur dann soll diese veröffentlicht werden. Dieses «Dilemma der nur angenäherten Wahrheit»^[19] stellt Medienschaffende teilweise vor eine grosse Herausforderung, kann doch die Publikation einer Unwahrheit oder einer falschen Tatsachenbehauptung nicht nur in medienethischer, sondern auch in rechtlicher Hinsicht Konsequenzen nach sich ziehen.

12

Die Verifizierung von Informationen hat in den vergangenen Jahren unter anderem durch die sozialen Medien^[20] und durch User-generated Content (Stichwort Leser-Reporter oder News-Scout) noch an Bedeutung gewonnen. Es bestehen zunehmend Bestrebungen, das Fact-Checking zu institutionalisieren. Sowohl im Ausland als auch in der Schweiz haben Medien inzwischen eigene Redaktionsteams oder zumindest Redaktorinnen und Redaktoren, die sich professionell mit Fact-Checking auseinandersetzen^[21]. Die journalistischen Handwerksregeln zur Verifizierung sind vielfältig, hinzu kommen zahlreiche redaktionsinterne Richtlinien, die journalistisch korrektes Vorgehen statuieren^[22]. Auch Rechtsprechung und Medienethik haben Anforderungen an die Verifizierung definiert. Die Grundanforderungen aus den Handwerksregeln finden sich teilweise darin wieder^[23], jedoch nicht vollständig^[24].

13

Aus dieser Rechtsprechung und der Medienethik lassen sich einige allgemeingültige Grundsätze ableiten. Sowohl die Medienethik als auch das Medienrecht kennen in den meisten Bereichen eine grundsätzliche Pflicht zur Verifizierung von ehrverletzenden Tatsachenbehauptungen^[25]. Eine eher untergeordnete Rolle spielt die Verifizierung im Zivilrecht, wo sie vor allem im Bereich der reparatorischen Klagen Einfluss haben kann^[26]. Grad und Umfang der Verifizierung und damit die Anforderungen an die journalistische Sorgfalt hängen im Wesentlichen von der Quelle ab, von der eine Information stammt. Je höher die Glaubwürdigkeit einer Quelle, desto eher darf auf die Information vertraut werden und desto weniger brauchen Informationen verifiziert zu werden.

14

Es kann im Wesentlichen zwischen folgenden Quellen unterschieden werden: behördliche Berichte, andere Medien und Drittpersonen. Dabei gelten behördliche Berichte und amtliche Mitteilungen als besonders vertrauenswürdig. Sie brauchen im Grundsatz nicht verifiziert zu werden^[27]. Ähnliches gilt für Meldungen von anerkannten Agenturen, die ebenfalls eine erhöhte Glaubwürdigkeit geniessen^[28]. Der Pflicht zu Verifizierung unterliegen demgegenüber im Grundsatz Informationen von Privatpersonen. Dabei ist es Aufgabe der Medienschaffenden zu erkennen, ob beispielsweise Eigeninteressen oder Widersprüche in den Aussagen vorliegen, welche an der Glaubwürdigkeit einer Quelle zweifeln lassen^[29]. Es sind die entsprechenden Verifizierungsschritte zu unternehmen und diese Eigeninteressen kenntlich zu machen^[30]. Demgegenüber eine höhere Glaubwürdigkeit weisen beispielsweise Aussagen von Expertinnen und Experten auf^[31].

IV. Pflicht zur Anhörung bei schweren Vorwürfen

15

Die zweite Kategorie von Sorgfaltspflichten ist die Anhörung von betroffenen Personen. Als Begründung für die Pflicht der Anhörung dient die Wirkung der Medien. Durch die Anhörung erfährt das Publikum unter Umständen, dass Hauptpunkte der Anschuldigung kontrovers sind^[32].

16

Im Rahmen von umstrittenen Tatsachenbehauptungen in der Presse weisen sowohl der EGMR als auch die Schweizer Gerichte, die UBI und der Presserat immer wieder darauf hin, dass Medienschaffende den im Artikel angeschuldigten Personen das Recht zugestehen müssen, zu den Vorwürfen gegen sie Stellung zu nehmen^[33]. Dabei lassen sich aus Rechtsprechung und Medienethik auch Grundsätze ableiten, was zu tun ist, wenn eine Person nicht erreichbar ist oder sich weigert, Auskunft zu geben:

• Je einfacher eine Person zu erreichen ist, desto weniger kann auf ihre Stellungnahme verzichtet werden^[34].
• Je mediengewandter und professioneller organisiert das Gegenüber ist, desto schneller kann eine Stellungnahme erwartet werden. So muss etwa einem Unternehmen mit Pressestelle weniger Zeit eingeräumt werden als einer Privatperson^[35].
• Je dringlicher die Angelegenheit und je öfter die Publikation erscheint, desto schneller darf eine Antwort erwartet werden^[36].

17

Nebst dem geltenden Grundsatz sind jedoch auch Unterschiede in der Beurteilung bei Print- und elektronischen Medien erkennbar, wobei Letztere aufgrund des geschützten Rechtsguts der freien Meinungsbildung des Publikums besonders hohe Anforderungen zu erfüllen haben^[37]. So sind etwa die Ansichten von Angeschuldigten auf angemessene Weise zum Ausdruck zu bringen, auch wenn sie für eine Stellungnahme nicht erreichbar sind oder auf eine solche verzichten. Falls keine Argumente ersichtlich sind, so ist zumindest der Grund für das Fehlen der Stellungnahme zu nennen^[38]. Die freie Meinungsbildung des Publikums gebietet es auch, dass Betroffene mit dem «belastenden» Material konfrontiert und im (geschnittenen) Beitrag grundsätzlich mit ihrem besten Argument gezeigt werden^[39].

V. Sorgfalt in der Darstellung

18

Als dritte Kategorie der Sorgfaltspflichten kann die Sorgfalt in der Darstellung bezeichnet werden. Die Darstellung eines Beitrags stellt die letzte Stufe im Prozess journalistischen Arbeitens dar. Die gewählte Sprache, die Formulierungen und die Aufmachung können die zulässigen Grenzen von Übertreibungen und Provokation sprengen, die Unschuldsvermutung kann missachtet werden oder eine Anonymisierung zu einer eigentlichen Farce verkommen. Dies geschieht nicht immer — wohl gar eher selten — mit Absicht.

19

In Bezug auf die Voraussetzungen an die Zulässigkeit von Übertreibungen, Provokationen und Ungenauigkeiten lassen sich einige generelle Leitlinien aus Rechtsprechung und Medienethik ableiten. Grundsätzlich gilt, dass ein gewisses Mass an Übertreibungen und Provokationen zulässig ist. Auch kleinere Ungenauigkeiten sind zu tolerieren^[40]. Das Mass ist im Grundsatz dann überschritten, wenn wesentlich von den tatsächlichen Begebenheiten abgewichen wird^[41] oder Aussagen unnötig verletzend sind^[42].

20

Zu beachten ist bei der Formulierung eines Beitrags, dass dem Grundsatz der Unschuldsvermutung Rechnung getragen wird^[43]. Dabei misst der EGMR die Unschuldsvermutung an einem weniger strengen Massstab als das Bundesgericht, er anerkennt zwar ihren Stellenwert, setzt sie aber nicht absolut. Der EGMR öffnet eine vorverurteilende Schlagzeile im Gegensatz zum Bundesgericht einer Interessenabwägung zwischen der journalistischen Freiheit und der Information des Publikums. So kann ein Medienbericht letztlich selbst dann zulässig sein, wenn er Aussagen enthält, die eigentlich die Unschuldsvermutung missachten^[44].

21

Weiter haben Medienschaffende im Rahmen der Darstellung eines Beitrags darauf zu achten, dass die Identität anonymisierter Personen nicht erkennbar wird. Eine Identifizierung ist nämlich nicht nur durch die Nennung des Namens, sondern auch durch die Nennung von Details aus dem Privatleben betroffener Personen denkbar^[45]. Massgebend ist dabei im Grundsatz, ob die Identifizierung über den unmittelbaren Familien- und Freundeskreis hinaus ermöglicht wird^[46].

VI. Differenzen zwischen Rechtsprechung und Medienethik am Beispiel der Titelsetzung

22

Auch wenn die Analyse von Rechtsprechung und Medienethik weitgehend übereinstimmende Leitlinien für die Anforderungen an die journalistische Sorgfalt erkennen lässt, zeigt sich bei genauerer Betrachtung, dass sich die Beurteilung der Zulässigkeit von Vorwürfen in rechtlicher und medienethischer Hinsicht durchaus unterscheiden kann. Exemplarisch dafür stehen die Anforderungen an die Titelsetzung.

1. Presserat

23

Aus medienethischer Sicht gelten Zuspitzungen im Titel als vertretbar, wenn sie «durch die recherchierten Fakten gedeckt sind und früh im Lead oder zu Beginn des Textes in einen differenzierten Kontext gestellt werden^[47].» Dabei prüft der Presserat, ob die Gefahr besteht, dass die Leserschaft in relevanter Weise getäuscht wird. Eine Täuschung liegt dann vor, wenn die Leserschaft aufgrund von überspitzten Schlagzeilen und Titeln von Tatsachen ausgeht, die so nicht zutreffen. Dabei geht der Presserat nicht davon aus, dass Leserschaft neben Titel und Schlagzeile den gesamten Artikel liest^[48].

2. Recht der elektronischen Medien

24

In eine ähnliche Richtung geht die UBI in Bezug auf das Sachgerechtigkeitsgebot. Sie berücksichtigt tendenziell den gesamten Artikel. Sie anerkennt aber, dass Titel und Lead in einem Online-Artikel von besonderer Bedeutung sind. Ein Mangel wirkt dort besonders schwer^[49]. Eine frühe Relativierung von Aussagen wirkt sich jedoch besonders positiv auf die freie Meinungsbildung des Publikums aus^[50].

3. Rechtsprechung des EGMR

25

Der EGMR stellt klar, dass bei der Beurteilung einer problematischen Schlagzeile grundsätzlich auf den Gesamtzusammenhang abzustellen ist^[51]. Auch der EGMR hält wie der Presserat und die UBI ein gewisses Mass an Übertreibung und Provokation für zulässig. Dieses Mass ist aber etwa dann überschritten, wenn die Behauptungen in einem Titel zu einer Diskrepanz mit den in einem Haupttext aufgeführten Fakten führen^[52].

4. Wettbewerbsrecht

26

In eine ähnliche Richtung geht dabei das Schweizer Wettbewerbsrecht. Dieses fokussiert stärker auf den Gesamtzusammenhang. So ist die Formulierung des Titels grundsätzlich nicht isoliert zu betrachten, sondern unter Berücksichtigung des Haupttextes und umgekehrt. Es ist zu berücksichtigen, dass Titel notwendig verkürzend sind und regelmässig aus schlagwortartigen Hinweisen bestehen, die die Aufmerksamkeit der Leserschaft auf sich lenken und deren Interesse wecken soll^[53]. Das Bundesgericht anerkennt, dass Mediennutzer vielfach in der Lage seien, «reisserische Überschriften, Sensationshascherei oder übermässige Vereinfachungen zu erkennen und zu relativieren, was bei der Würdigung von wirtschaftsjournalistischer Berichterstattung ebenfalls berücksichtigt werden muss^[54].» Ein Titel oder Untertitel kann jedoch auch für sich allein unlauter, wenn dem Titel falsche Tatsachen zugrunde liegen, er irreführend oder unnötig verletzend ist^[55]. 

5. Schweizer Strafrecht

27

Strenger als der EGMR und auch der Presserat scheint die Schweizer Rechtsprechung zu sein. In strafrechtlicher Hinsicht scheint das Bundesgericht viel stärker auf einzelne Ausdrücke zu fokussieren und nimmt damit eher einen Rechtsverstoss an als der EGMR. Nach Ansicht des Bundesgerichts lässt eine reisserische Aufmachung im Stil einer Boulevardzeitung eine Berichterstattung nicht zwangsläufig als wahrheitswidrig erscheinen. Das Bundesgericht nimmt jedoch dann einen Verstoss gegen Art. 173 StGB an, wenn die Aufmerksamkeit der Leserschaft auf einzelne Elemente gelenkt wird, die sich nicht mit dem Inhalt des ganzen Textes decken. Dies zeigt etwa das Beispiel «Lucona»^[56] aus dem Jahr 1990. Eine Zeitung titelte «Lucona-Versicherungsskandal: Prokschs Schweizer Freunde» gefolgt vom Untertitel «Versicherungsbetrug steuert auf Mordanklage zu».

28

Auch wenn im Gesamtkontext des Artikels erkennbar gewesen ist, dass noch kein rechtskräftiges Urteil gegen Proksch vorlag, ist die Zeitung nach Ansicht des Bundesgerichts mit dieser Darstellung zu weit gegangen. Denn das Bundesgericht ging nämlich bereits damals davon aus, dass die Leserschaft nicht einen ganzen Artikel liest und deshalb an jeder Stelle, an der ein Verdacht erwähnt wird, die Unschuldsvermutung gewahrt wird.

6. Schweizer Zivilrecht

29

Genau wie die Strafjustiz fokussiert auch die Schweizer Ziviljustiz stark auf einzelne Aussagen. Auch hier kann eine Persönlichkeitsverletzung aus einer einzelnen Behauptung oder einzelnen Passagen eines Medienberichts resultieren.

30

Zu erwähnen ist hier ein Bundesgerichtsurteil aus dem Jahr 2021^[57], das sich unter anderem mit der Frage befasste, inwiefern Titel und Lead vom Inhalt des Haupttextes abweichen dürfen. Das Onlineportal «blick.ch» titelte «A.B. aus Rafz ZH. Dieser Schweizer hilft Kinderquäl-Sekte». Der Untertitel lautete wie folgt: «Die deutsche Justiz ermittelt gegen ‹Zwölf Stämme›. Die Sekte quält Kinder – mit Unterstützung aus der Schweiz.» Im Rahmen des Verfahrens vor Bundesgericht brachte die Beschwerdeführerin (der Verlag) vor, dass unter Beizug des Haupttextes klar würde, dass mit dem Untertitel nicht eine Mithilfe der im Artikel genannten Person beim tatsächlichen Schlagen ausgedrückt werde. Folglich habe sie auch keine falschen Informationen verbreitet.

31

In Anlehnung an die strafrechtliche Praxis im «Lucona»-Urteil stellt sich auch die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts auf den Standpunkt, dass die Leserschaft den Haupttext eines Medienberichts oft nicht in allen Einzelheiten von A bis Z durchliest, sondern ihre Aufmerksamkeit vor allem oder gar ausschliesslich den Schlagzeilen, Unter- und Zwischentiteln oder Bildlegenden zuwendet. Das Bundesgericht hielt sodann fest, dass dies insbesondere für die Leserschaft von Onlineportalen gelte^[58].

32

Muss damit gerechnet werden, dass der Artikel nicht zu Ende gelesen wird, kann sich ein Medienunternehmen nicht darauf berufen, dass die vollständige Lektüre des Berichts allfällige Doppelbödigkeiten ausgeräumt hätte. Die Redaktion muss sich nach Ansicht des Bundesgerichts unter Umständen gar Lesarten entgegenhalten lassen, die vielleicht nicht ganz so naheliegend erscheinen beziehungsweise nicht beabsichtigt waren^[59]. Das Bundesgericht scheint mit diesem neueren Entscheid teilweise von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen respektive diese zumindest im Hinblick auf Onlinemedien zu differenzieren. So hielt das Bundesgericht in den 1990er-Jahren fest, dass die Formulierung eines Titels zwar der bewussten Irreführung dienen könne. Umgekehrt könnten schlagwortartig verkürzte Überschriften aber auch erst zum vertieften Lesen eines Berichts beitragen. Die gerügten Textstellen seien deshalb im Gesamtzusammenhang zu beurteilen^[60]. Auch liess das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung in die Beurteilung miteinfliessen, dass Boulevardmedien nicht gerade für ihre zurückhaltende Aufmachung bekannt seien^[61].

7. Fazit

33

Das Bundesgericht wendet bei der Beurteilung von zuspitzenden Titeln in Massenmedien einen strengeren Massstab an als der EGMR. Der Gerichtshof fokussiert stärker auf den Gesamteindruck als auf die einzelnen Elemente und akzeptiert auch ein stärkeres Mass an Übertreibung und Provokation bei der Titelsetzung. Zudem scheint der EGMR weniger darauf abzustellen, dass die Leserschaft einen Artikel nicht zu Ende liest. Es ist somit fraglich, ob die bundesgerichtliche Praxis der Fokussierung auf eine einzelne Schlagzeile mit den Vorgaben aus Strassburg vereinbar ist. Offen bleibt zunächst auch, ob alle Onlinemedien wirklich gleich zu behandeln sind oder ob allenfalls einem Leser oder einer Leserin eines als seriös geltenden Mediums eher zuzutrauen ist, dass er oder sie einen Artikel bis zum Ende liest als der Leserschaft eines Boulevard-Onlineportals. Einen nach hier vertretener Ansicht gangbaren Mittelweg geht hier der Presserat, der eine frühe Relativierung der Schlagzeilen fordert.

VII. Erkenntnisse

34

Aus der Spruchpraxis der Medienethik lassen sich grobe Leitlinien für die Anforderungen an die journalistische Sorgfalt ableiten. Dazu gehören etwa die Pflicht zur Verifizierung von Vorwürfen, die Anhörungspflicht von betroffenen Personen sowie die Anforderungen die Sorgfalt in der Darstellung eines Beitrags. Dabei sind die einzelnen Sorgfaltspflichten nicht isoliert zu betrachten, sondern stehen in einem engen Zusammenhang. Es handelt sich oftmals um eine Kombination aus verschiedenen Sorgfaltspflichten, die den rechtlichen oder medienethischen Entscheid über die hinreichende Sorgfalt beeinflusst.

35

Das Beispiel der Titelsetzung zeigt jedoch exemplarisch die unterschiedlichen Anforderungen, die sich trotz der vorhandenen Leitlinien bei der Sorgfalt im Einzelnen ergeben können. Solche unterschiedlichen Anforderungen sind auch in anderen Bereichen erkennbar. So beispielsweise bei der Unschuldsvermutung^[62] oder im Rahmen der Anhörung von betroffenen Personen^[63]. Im Grossen und Ganzen bewegen sich die verschiedenen Rechtsgebiete und die Medienethik stark innerhalb ihrer eigenen Vorgaben. Zwar bildet die vielfältige Rechtsprechung des EGMR teilweise eine Orientierungshilfe für die Schweizer Gerichte^[64] und auch der EGMR orientiert sich teilweise an den Vorgaben der Ethik^[65]. Was in einem Gebiet gilt, muss aber nicht zwingend auch für das andere gelten^[66]. Dies macht es für Medienschaffende schwieriger, die Konsequenzen ihres Handelns abzuschätzen.

36

Und letztlich schützt ein in Massen gefordertes verantwortungsvolles Handeln unter Einhaltung der gebotenen Sorgfaltspflichten nicht nur die Gegenseite respektive die von einer Berichterstattung betroffenen Personen, sondern stärkt auch das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Beruf der Journalistin bzw. des Journalisten, in ihre Informationen und ihre Tätigkeit. Und es sorgt auch dafür, dass Medien glaubhaft erscheinen.

Die nachfolgende Checkliste fasst die wichtigsten Leitlinien von Medienrecht und Medienethik zusammen und soll Medienschaffenden als Orientierungshilfe für sorgfältiges Handeln dienen.

VIII. Checkliste für sorgfältiges Arbeiten

1. Im Stadium der Recherche

A. Verifizierung von Informationen

37

Grundsatz: Informationen sind vor der Veröffentlichung zu verifizieren.

38

a) Von wem stammt die Information?

Von einer Behörde

• Wurde die Information von einer Behörde selbst veröffentlicht oder stammt die Information aus einer öffentlichen Verhandlung einer Behörde?

→ Grundsätzlich keine Verifizierung notwendig.

• Ansonsten ist eine Verifizierung geboten.

Von einem anderen Medium

• Grundsatz: Je vertrauenswürdiger das Medium, desto weniger muss veri­fiziert werden.
• Grundsätzlich keine Verifizierung ist geboten bei Informationen von anerkannten Agenturen.
• Eine Quellenangabe ist in jedem Fall ratsam.

Von einer Drittperson

• Grundsatz: Je glaubwürdiger die Drittperson, desto weniger muss veri­fiziert werden.
• Hinweise auf mangelnde Glaubwürdigkeit:
  • Eigeninteresse an der Berichterstattung
  • Psychische Krankheiten
  • Informant oder Informantin verstrickt sich in Widersprüche, hat keine Beweise für die Vorwürfe
  • Bisheriges Verhalten (z.B. frühere Falschaussagen)
• Hinweise auf erhöhte Glaubwürdigkeit:
  • Fachperson/Expertin oder Experte
  • Informant oder Informantin wirkt sachkundig und argumentiert schlüssig, hat Beweise für die Vorwürfe.

39

b) Mit welchen Methoden ist zu verifizieren?

• Grundsatz: Das Zusammenspiel der verschiedenen Verifizierungsmetho­den ist entscheidend. Je vertrauenswürdiger eine Quelle, desto weniger braucht die Quelle durch die Heranziehung weiterer Methoden verifiziert zu werden.
• Mögliche Verifizierungsmethoden sind z.B. die Konsultation von Urteilen, Strafanzeigen, Prozessakten, Gerichtsprotokollen, Parlamentsdebatten, Archiven, Dissertationen oder Registern.
• In Betracht zu ziehen sind mit der Digitalisierung auch die Möglichkeiten des Internets wie z.B. die Foto-Rückwärtssuche, die Geolokalisation oder die Verwendung von Internet-Archiven.

40

c) Anhörung der betroffenen Person

Grundsatz: Von Vorwürfen betroffene Personen sind anzuhören und deren Stellungnahme zu veröffentlichen.

Erreichbarkeit der anzuhörenden Person

• Ist eine Person nicht sofort erreichbar, müssen grundsätzlich weitere Versuche unternommen werden.
• Der Aufwand hängt von der zu erreichenden Person ab.
  • Unternehmen mit Medienstelle muss weniger Zeit für eine Stellung­nahme eingeräumt werden als beispielsweise Privatpersonen.
• Je schwerer der Vorwurf ist und je weniger zeitliche Dringlichkeit für eine Publikation besteht, desto unverzichtbarer ist die Anhörung.
• Ist eine Person oder ein Unternehmen nicht zu erreichen oder möchte keine Stellung nehmen, ist dies in der Publikation kenntlich zu machen. Der Grund für die fehlende Mitwirkung ist zu nennen.
• Eine Anhörung ist grundsätzlich auch geboten, wenn die Antwort be­reits offensichtlich ist.

Information der betroffenen Person über die Berichterstattung

• Die erhobenen Vorwürfe sind gegenüber den Betroffenen präzis zu nen­nen. Nur wer weiss, welche Anschuldigungen im Raum stehen, kann sich dagegen verteidigen.

Wiedergabe der eingeholten Stellungnahme

• Es besteht kein Recht auf umfassende Selbstdarstellung der betroffenen Person.
• Die Stellungnahme der betroffenen Person im Bericht muss zumindest ihr bestes Argument enthalten.

B. Im Stadium der Veröffentlichung

41

Geht es um die Veröffentlichung der eingeholten Informationen, ist es für Journalistinnen und Journalisten ratsam, sich folgende Fragen zu stellen:

• Bestehen genügend gesicherte Informationen, um die Behauptungen zu veröffentlichen?
• Wurden allfällige Unsicherheiten in der Publikation transparent gemacht?
• Befinden sich allfällige Übertreibungen und Provokationen innerhalb des zulässigen Rahmens?
  • Jegliche unnötig verletzenden Aussagen sind zu vermeiden.
  • Der Inhalt hat den tatsächlichen Begebenheiten zu entsprechen.
  • Der Inhalt darf nicht irreführend sein.
  • Zu beachten ist, dass nicht nur eine Publikation als Ganzes, sondern auch ein Titel, ein Untertitel oder ein Lead alleine das zulässige Mass überschreiten kann.
• Müssen sich Medienschaffende von den Aussagen Dritter distanzieren?
  • Eine eigentliche Distanzierung ist nicht notwendig. Es muss aber erkennbar sein, dass es sich um Aussagen Dritter handelt. Der Autor oder die Autorin darf sich Vorwürfe nicht zu eigen machen.
  • Je brisanter die Vorwürfe, desto eher scheint eine Distanzierung ratsam oder es sollte zumindest erkennbar sein, dass die Vorwürfe umstritten sind.
• Wurde die Unschuldsvermutung gewahrt?
  • Es ist in der gesamten Publikation eine Formulierung zu wählen, die hinreichend deutlich macht, dass noch keine Verurteilung erfolgt ist.
  • Die Unschuldsvermutung ist auch bei der Titelsetzung und der For­mulierung des Leads zu beachten. Mit einem blossen Fragezeichen im Titel wird der Unschuldsvermutung nicht Rechnung getragen.
  • Eine korrekte Verwendung der juristischen Begriffe trägt zur Wah­rung der Unschuldsvermutung bei.
• Wurde hinreichend anonymisiert?
  • Es ist sicherzustellen, dass die betroffene Person nicht über ihr engstes Umfeld hinaus erkennbar ist.
  • Eine Identifizierung ist nicht nur durch den Namen möglich, sondern auch durch eine Kombination.

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Fussnoten:

1. Boventer Herrmann, Pressefreiheit ist nicht grenzenlos, Einführung in die Medienethik, Bonn 1989, S. 39. ↑

2. Vgl. die Definition der Sorgfaltspflicht von Köbler Gerhard, Juristisches Wörterbuch, 17. Auflage, München 2018, S. 403. ↑

3. Vgl. anstelle vieler Anstelle vieler EGMR-Urteil N^o 49017/99 «Pedersen & Baadsgaard c. Dänemark» vom 17.12.2004, Ziff. 78; EGMR-Urteil N^o 36207/03 «Rumyana Ivanova c. Bulgarien» vom 14.2.2008, Ziff. 64; BGer 6B_247/2009 vom 14.8.2009 E. 2.4.2 sowie BGer 6B_461/2008 vom 4.9.2008 E. 3.3.4: «Je schwerer ein Ehreingriff ist, desto höhere Sorgfaltspflichten bestehen hinsichtlich der Abklärung des wahren Sachverhalts.»; BGE 137 I 340 E. 3.2 S. 345 (FDP und die Pharmalobby): «Je heikler ein Thema ist, umso höhere Anforderungen sind an seine publizistische Umsetzung zu stellen.»; vgl. auch Bacher Bettina, Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz, Basel 2015, S. 306 Rn. 749. ↑

4. Vgl. Richtlinie 3.8 des Presserats. ↑

5. So gilt der Vorwurf des strafbaren Verhaltens als schwerer Vorwurf, vgl. etwa BGE 122 III 449 E. 2c S. 454; EGMR-Urteil N^o 45130/06 «Ruokanen u.a. c. Finnland» vom 6.4.2010, Ziff. 51; Presserat, Stellungnahme 71/2020, E. 3 (Unia c. Basler Zeitung online). ↑

6. Vgl. etwa zu den höheren Anforderungen an die elektronischen Medien EGMR-Urteil N^o 15890/89 «Jersild c. Dänemark» vom 23.9.1994, Ziff. 31; EGMR-Urteil N^o 29856/13 «SIC — Sociedade Independente de Comunicação c. Portugal» vom 27.7.2021, Ziff. 57. ↑

7. Vgl. anstelle vieler EGMR-Urteil N^o 49017/99 «Pedersen & Baadsgaard c. Dänemark» vom 17.12.2004, Ziff. 79; EGMR-Urteil N^o 46712/06 «Ziembinski c. Polen» vom 24.7.2012, Ziff. 51; EGMR-Urteil N^o 48311/10 «Axel Springer AG c. Deutschland (N^o 2)» vom 10.7.2014, Ziff. 75; BGE 105 IV 114 E. 2a S. 118 f. (Schach). ↑

8. Vgl. anstelle vieler EGMR-Urteil N^o 39954/08 «Axel Springer AG c. Deutschland» vom 7.2.2012, Ziff. 91; EGMR-Urteil N^o 58493/13 «Ólafsson c. Island» vom 16.3.2017, Ziff. 51; EGMR-Urteil N^o 59545/10 «Błaja News Sp. z o.o. c. Polen» vom 26.11.2013, Ziff. 60; EGMR-Urteil N^o 51279/99 «Colombani u.a. c. Frankreich» vom 25.6.2002, Ziff. 56. ↑

9. Vgl. BGE 137 IV 313 E. 2.1.4 S. 316 f. (Wahlkampfmethoden); BGer 6B_365/2019 vom 8.10.2019 E. 4.2 mit Hinweisen (Für wenige statt für alle); BGE 105 II 161 E. 2 S. 164 (Frischknecht). ↑

10. Vgl. anstelle vieler Presserat, Stellungnahme 36/2001, E. 3a (Meier-Schatz/Blick/SonntagsBlick); Presserat, Stellungnahme 42/2000, E. 2 mit Hinweisen (Schneider c. SonntagsBlick); vgl. etwa auch Presserat, Stellungnahme 20/1999, E. 2 (Kissling c. Beobachter); Presserat, Stellungnahme 1/2010, E. 2b (Suter c. Blick). ↑

11. Vgl. etwa EGMR-Urteil N^o 9815/82 «Lingens c. Österreich» vom 8.7.1986, Ziff. 44 ff.; EGMR-Urteil N^o 20834/92 «Oberschlick c. Österreich (N^o 2)» vom 1.7.1997, Ziff. 33 f. ↑

12. Vgl. etwa EGMR-Urteil N^o 48311/10 «Axel Springer AG c. Deutschland (N° 2)» vom 10.7.2014; Presserat, Stellungnahme 5/2019 (Bardill c. Südostschweiz, Bündner Tagblatt, Radio Südostschweiz und Somedia). ↑

13. Vgl. etwa EGMR-Urteil N^o 44647/98 «Peck c. Vereinigtes Königreich» vom 28.01.2003. ↑

14. Vgl. auch Zeller Franz, Identifizierende Inzestberichterstattung im finnischen Fernsehen war unzulässig – Zulässigkeitsentscheid des EGMR (4. Kammer) vom 8. Februar 2011 (N^o 30881/09 «Yleisradio Oy u.a. c. Finnland»), Medialex 2/2011, S. 100 f. ↑

15. Vgl. Presserat Richtlinien 7.3 und 7.7. ↑

16. Vgl. Fankhauser Roland, Wider die Boulevardisierung der Verbrechen – ein Denkanstoss zugunsten von Betroffenen, recht 2/2018, S. 82. ↑

17. Vgl. etwa Presserat, Stellungnahme 3/1998, E. 2 (Stünzi c. NZZ). ↑

18. Mayr von Baldegg Rudolf / Strebel Dominique, Medienrecht für die Praxis, 5. Auflage, Zürich 2018, S. 28. ↑

19. Mayr von Baldegg / Strebel, Medienrecht für die Praxis, S. 44. ↑

20. Siehe etwa Weber Konrad, 8 Schritte zur Verifizierung von Deep Fake-Videos, Blogbeitrag vom 8.11.2018 ‹8 Schritte zur Verifikation von Deep Fake-Videos – Konrad Weber›. ↑

21. So können sich beispielsweise SRF-Redaktorinnen und -Redaktoren an das hausinterne Netzwerk Faktencheck wenden, siehe Publizistische Leitlinien SRF, Kapitel 7.2; Keystone-SDA suchte im Sommer 2020 per Stelleninserat nach einem Journalisten oder einer Journalistin in der Funktion des «Verification Officer»; siehe auch die Übersicht von Weber Konrad, Wie ARD, BBC und CNN Inhalte aus dem Social Web verifizieren, Blogbeitrag vom 25.7.2012 ‹Wie ARD, BBC und CNN Inhalte aus dem Social Web verifizieren – Konrad Weber›. ↑

22. Vgl. etwa Publizistische Leitlinien SRF; Ringier Code of Conduct; Supino Pietro/Strehle Res, Qualität in den Medien, Handbuch, Leitlinien für einen hochwertigen Journalismus, Zürich/Lausanne 2017. ↑

23. Etwa bezüglich der Vertrauenswürdigkeit der Quelle, vgl. etwa Richtlinie 3.8 des Presserats. ↑

24. So etwa die explizite Pflicht zur Nachrecherche wichtiger Agenturmeldungen bei Fehlen einer zweiten Quelle, die zuvor in den Publizistischen Leitlinien SRF enthalten war, jedoch 2021 angepasst wurde. ↑

25. Vgl. Presserat, Richtlinie 1.1; anstelle vieler EGMR-Urteil N^o 73087/17 «Balaskas c. Griechenland» vom 5.11.2020, Ziff. 52; EGMR-Urteil N^o 11257/16 «Magyar Jeti ZRT c. Ungarn» vom 4.12.2018, Ziff. 64; BGE 116 IV 205 E. 3b S. 208; BGE 124 IV 149 E. 3b S. 151 f.; UBIE vom 5.10.1990, VPB 1992 (56), Nr. 13, E. 3.1 (Villiger). ↑

26. Eingehend und mit weiteren Hinweisen Camenisch Nora, Journalistische Sorgfalt: rechtliche und medienethische Anforderungen, Zürich 2022, S. 155 Rn. 401 f. ↑

27. Anstelle vieler EGMR-Urteil N^o 71233/13 «Fuchsmann c. Deutschland» vom 19.10.2017, Ziff. 44; EGMR-Urteil N^o 21980/93 «Bladet Tromsø & Stensaas c. Norwegen» vom 20.5.1999, Ziff. 68; UBIE b.589 vom 20.2.2009 E. 3.10 (Handystudie gefälscht); BGer 5C.169/1996 vom 31.10.1996 E. 3b, in: Medialex 1/1997, S. 34; bestätigt in BGE 126 III 209 E. 3a S. 213 (Kraska c. Ringier); Presserat, Stellungnahme 29/2017, E. 1 (X. c. Aargauer Zeitung). ↑

28. Vgl. anstelle vieler Presserat, Stellungnahme 28/2010, E. 4 (Kessler c. SDA/20 Minuten/Tages-Anzeiger Online); Presserat, Stellungnahme 18/2019, E. 2 (X. c. Berner Zeitung); Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12.5.1989, SJZ 1989, S. 362. (Transkei); UBIE b.710 vom 26.10.2015 E. 6.7.3 (Syrien). Vgl. auch Canonica Simon, Redaktionen dürfen sich auf Inhalte anerkannter Agenturen in der Regel verlassen, Medialex 2018, S. 43 ff. ↑

29. Vgl. etwa EGMR-Urteil N^o 59545/10 «Błaja News Sp. z o.o. c. Polen» vom 26.11.2013; EGMR-Urteil N^o 37464/02 «Standard Verlagsgesellschaft mbH (N⁰ 2) c. Österreich» vom 22.2.2007; siehe auch die Checkliste von Mayr von Baldegg / Strebel, Medienrecht für die Praxis, S. 66. ↑

30. Vgl. BGer 4C.224/2005 vom 12.12.2005 E. 5.12 (Agefi). ↑

31. Vgl. etwa BGE 131 II 253 E. 3.3.5 S. 263 (Rentenmissbrauch); vgl. etwa auch Presserat, Stellungnahme 31/2016, revidierte Fassung vom 28.2.2020 (X. c. Tages-Anzeiger); Presserat, Stellungnahme 8/2020 (X. c. RhoneZeitung). ↑

32. Mayr von Baldegg / Strebel, Medienrecht für die Praxis, S. 100. ↑

33. Anstelle vieler EGMR-Urteil N^o 45130/06 «Ruokanen u.a. c. Finnland» vom 6.4.2010, Ziff. 47; Urteil LB030001/U des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6.9.2004 E. 1.2.3 ff.; UBIE b.724 vom 11.12.2015 E. 6.3 (Veganmania). Der Presserat sieht die Anhörungspflicht in Richtlinie 3.8 explizit vor. ↑

34. Vgl. anstelle vieler EGMR-Urteil N^o 59545/10 «Błaja News Sp. z o.o. c. Polen» vom 26.11.2013; EGMR-Urteil N^o 48311/10 «Axel Springer AG c. Deutschland (N^o 2)» vom 10.7.2014; Presserat, Stellungnahme 3/2005, E. 2c (Helsana Versicherungen AG c. Saldo); Presserat, Stellungnahme 5/2020, E. 2 (Bombardier Transportation [Switzerland] c. Schweizer Fernsehen SRF). ↑

35. Vgl. etwa Presserat, Stellungnahme 3/2005, E. 2c (Helsana Versicherungen AG c. Saldo); Presserat, Stellungnahme 5/2020, E. 2 (Bombardier Transportation [Switzerland] c. Schweizer Fernsehen SRF). ↑

36. Canonica Simon, Augenmass statt starrer Stundentafeln, Medialex 2/2014, S. 50; vgl. etwa auch Presserat, Stellungnahme 51/2015, E. 2 (Solothurner Spitäler AG c. Tele M1 und Solothurner Zeitung); Presserat, Stellungnahme 80/2020, E. 2 (X. c. Bote der Urschweiz); EGMR-Urteil N^o 41158/09 «Koprivica c. Montenegro» vom 22.11.2011, Ziff. 68 f.; Urteil LB030001/U des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6.9.2004 E. 1.2.3 ff.; Studer Peter, Ehemaliger Expo-Finanzchef in seiner Persönlichkeit verletzt, Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. September 2004 (LB 030001/U) (ZH), Medialex 1/2005, S. 53 f. ↑

37. Eingehend Camenisch, Journalistische Sorgfalt, S. 253 Rn. 644 ff. sowie S. 3284 Rn. 714 jeweils mit Hinweisen. ↑

38. Dumermuth Martin, Rundfunkrecht, in: Koller Heinrich/Müller Georg/Rhinow René/Zimmerli Ulrich (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, S. 33 Rn. 80; UBIE vom 20.5.1994, VPB 1995 (59), Nr. 42, E. 3.3 (Dioxin). ↑

39. BGE 137 I 340 E. 3.2 S. 346 (FDP und die Pharmalobby). ↑

40. Anstelle vieler BGE 102 IV 176 E. 1b S. 180 (Hubatka); BGer 6B_333/2008 vom 9.3.2009 E. 1.3 (Rote Anneliese); BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307 (Büsi-Skandal). ↑

41. Vgl. etwa Presserat, Stellungnahme 36/2019, E. 1 (X. c. Schaffhauser Nachrichten); EGMR-Urteil N^o 49132/11 «Dorota Kania c. Polen» vom 19.7.2016, Ziff. 39; BGer 6B_333/2008 vom 9.3.2009 E. 2.8.3 (Rote Anneliese); BGer 6B_1242/2014 vom 15.10.2015 E. 2.6.1 (Uni-Professor). ↑

42. Vgl. etwa BGer 4C.342/2005 vom 11.1.2006 E. 2.2.2 (Saldo); EGMR-Urteil N^o 5126/05 «Yordanova & Toshev c. Bulgarien» vom 2.10.2012, Ziff. 52 f. ↑

43. Eingehend Camenisch, Journalistische Sorgfalt, S. 323 Rn. 787 ff. ↑

44. Vgl. etwa EGMR-Urteil N^o 42435/02 «White c. Schweden» vom 19.9.2006, Ziff. 25 ff.; EGMR-Urteil N^o 56925/08 «Bédat c. Schweiz» vom 29.3.2016, Ziff. 52 f.; vgl. auch Zeller Franz, Medien-Vorverurteilung ohne strafrechtliche Folgen — Urteil der 2. Kammer N^o 42435/02 «White c. Schweden» vom 19.9.2006, Medialex 4/2006, S. 219 f. ↑

45. Vgl. Meili Andreas, Art. 28 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456, 7. Auflage, Basel 2018, Art. 28 Rn. 39 mit Hinweisen; siehe auch Barrelet/Werly, Droit de la communication, 2. Auflage, Bern 2011, Rn. 1505. ↑

46. Siehe etwa BGE 117 IV 27 E. 2c S. 29; BGer 6S.368/2000 vom 4.12.2000 E. 2a (Jérémie); EGMR-ZE N^o 30881/09 «Yleisradio Oy u.a. c. Finnland» vom 8.2.2011. ↑

47. Strebel Dominique, Der Presserat fordert mehr Sorgfalt bei der Titelsetzung, Medialex 2019, Rn. 20; vgl. auch Presserat, Stellungnahme 66/2021, E. 1 (X. c. Basler Zeitung) mit weiteren Hinweisen. ↑

48. Anstelle vieler Presserat, Stellungnahme 24/2021 (X. c. blick.ch); Presserat, Stellungnahme 21/2021, E. 1 (X. c. Luzerner Zeitung); Presserat, Stellungnahme 54/2018, E. 1 (FMH c. SonntagsBlick); Presserat, Stellungnahme 46/2019, E. 3 (Amstutz c. Blick); vgl. etwa auch Presserat, Stellungnahme 39/2018, E. 1 (X c. Blick) in Bezug auf die unzulässige Überspitzung im Titel «Nazi-Schiff will Flüchtlingsboote im Mittelmeer stoppen». ↑

49. UBIE b.819 vom 8.11.2019 E. 7.5 (Schikanöser Chef). ↑

50. Vgl. etwa UBIE b.817 vom 13.9.2019 E. 10.2 ff. (Anwältin). ↑

51. EGMR-Urteil N^o 16023/07 «Gutiérrez Suárez c. Spanien» vom 1.6.2010, Ziff. 36; vgl. etwa auch EGMR-Urteil N^o 13466/12 «MAC TV S.R.O. c. Slowakei» vom 28.11.2017, Ziff. 47 ff.; EGMR-Urteil N^o 1799/07 «Ziembinski c. Polen (N^o 2)», vom 5.7.2016, Ziff. 45. Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung war ein Artikel mit dem Titel «Elegantly wrapped dung». ↑

52. Vgl. EGMR-Urteil N^o 35105/04 «Kania und Kittel c. Polen» vom 21.6.2011, Ziff. 47; EGMR-Urteil N^o 619/12 «Koniuszewski c. Polen» vom 14.6.2016, Ziff. 60. ↑

53. Vgl. etwa BGer 4A_474/2021 vom 24. März 2022 E. 6.3.2; Urteil HG110011 des Handelsgerichts Zürich vom 22.4.2013, E. 4.7.3. ↑

54. BGer 4A_474/2021 vom 24. März 2022 E. 6.3.2. ↑

55. In diese Kategorie fallen beispielsweise Überschriften wie «Lohnklau» oder «Böse, neue Lohn-Dumping-Masche» vor dem Hintergrund von teilweise unsicherem Quellenmaterial, siehe Urteil HG150071 des Handelsgerichts Zürich vom 22.9.2015, E. 5.3.4.3 b/bb. ↑

56. BGE 116 IV 31 E. 5b S. 42 (Lucona). ↑

57. BGE 147 III 185 E. 4.2.3 S. 197 (Kinderquäl-Sekte). ↑

58. BGE 147 III 185 E. 4.2.3 S. 197 (Kinderquäl-Sekte). ↑

59. BGE 147 III 185 E. 4.2.4 S. 198 f. (Kinderquäl-Sekte). ↑

60. BGer 5C.249/1992 vom 17.05.1994 E. 3e (Kopp). ↑

61. BGer 5C_4/2000 vom 7.7.2000 E. 5c/dd, teilweise veröffentlicht in BGE 126 III 305 (Büsi-Skandal). ↑

62. Siehe vorn V. ↑

63. Siehe vorn IV. ↑

64. Zeller Franz, Rechtsprechung orientiert sich immer stärker an Strassburg, Medialex 2019. ↑

65. Vgl. etwa EGMR-Urteil N^o 69698/01 «Stoll c. Schweiz» vom 10.12.2007, Ziff. 22 ff.; EGMR-Urteil N^o 11257/16 «Magyar Jeti ZRT c. Ungarn» vom 4.12.2018, Ziff. 64; BGer 5A_496/2014 vom 13.11.2014 E. 4.2; BGE 143 I 194 E. 3.6.3 S. 208; Urteil VU200061-O/U des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2.2.2021, E. 3.5. ↑

66. Vgl. etwa auch die «Melkmeister»-Urteile: Zivilrechtliches Urteil LB030001/U des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6.9.2004; strafrechtliches Urteil SB020224/U des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29.8.2002. ↑

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L’arrêt SpaceNet de la CJUE — une comparaison avec le droit suisse

Louis Wéry^[1]*

Zusammenfassung: Der vorliegende Beitrag fasst zunächst eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) über die Vereinbarkeit des EU-Rechts mit einem deutschen Gesetz zusammen, das Telekommunikationsunternehmen dazu verpflichtet, dem Staat Daten über ihre Nutzer zur Verfügung zu stellen. Im Entscheid werden dann die Gründe für eine zulässige Verarbeitung dieser Daten analysiert, insbesondere im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Straftaten und der Verhütung von Gefährdungen für die öffentliche Sicherheit. Der Autor überträgt im zweiten Teil seines Aufsatzes den vom EuGH behandelten Fall auf das Schweizer Recht und zeigt die Unterschiede zwischen den beiden Rechtsordnungen auf.

Résumé: La présente contribution résume, en premier lieu, une décision rendue par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) portant sur la compatibilité entre le droit de l’Union et une loi allemande qui astreint des entreprises du secteur des télécommunications à fournir à l’État allemand des données sur leurs utilisateurs. À travers cette décision, la CJUE analyse les motifs permettant le traitement de ces données, en particulier dans un contexte de lutte contre la criminalité et la prévention des menaces contre la sécurité publique. La seconde partie de l’article transpose le cas analysé par la CJUE en droit suisse et relève les différences entre les deux ordres juridiques.

Inhalt:

I. Introduction      N 1
II. La décision de la CJUE      4
III. Une conclusion intermédiaire      17
IV. La situation en droit suisse      23
V. Le droit suisse au vu de la jurisprudence européenne     36
VI. Conclusion     39

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I. Introduction

1

En 1989 éclatait en Suisse l’affaire dite « des fiches ». Il s’agissait de la découverte fortuite de 900’000 fiches qui consignaient des informations au sujet de personnes, d’organisations ou d’évènements recueillies par l’entremise des services cantonaux de renseignements ou des fonctionnaires de la Police fédérale^[2]. Ces fiches constituées depuis les années 1930 en dehors de tout cadre légal étaient détenues par le ministère public de la Confédération.

2

La commission d’enquête parlementaire mise en place suite à ce scandale révéla, parmi une multitude de graves dysfonctionnements, qu’il n’y avait pas de critère de valeur générale concernant l’inscription d’une information sur une de ces fiches^[3]. Une personne pouvait ainsi faire l’objet d’une fiche si elle avait une opinion politique divergente de la majorité, si elle adhérait à un certain parti politique, si elle exerçait des droits syndicaux ou même si elle était abonnée à un journal déterminé^[4]. En d’autres termes, la collecte d’informations faite à travers ces fiches était exsangue de motif précis.

3

Bien qu’elle se soit déroulée en Allemagne, la décision rendue par le CJUE dont cet article fait l’objet nous ramène d’une certaine manière à ce scandale car elle discute des raisons pour lesquelles l’État peut collecter des informations sur ces concitoyens. L’analyse de la jurisprudence de la CJUE et sa comparaison avec le droit suisse nous permettra de voir si et dans quelle mesure la législation suisse a progressé depuis l’affaire dite « des fiches ».

II. La décision de la CJUE

1. Les faits

4

L’affaire^[5] a été portée devant les tribunaux par SpaceNet AG, un fournisseur d’accès Internet, et Telekom Deutschland GmbH, un fournisseur d’accès Internet et un opérateur de téléphone. Ces deux entreprises sont actives en Allemagne. L’agence allemande pour l’électricité, le gaz, les télécommunications, la poste et les transports (« Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ») s’est fondée sur la loi sur les télécommunications (TKG)^[6] pour exiger des deux entreprises qu’elles conservent les données relatives au trafic et des données de localisation à compter du 1^er juillet 2017. Les deux entreprises ont contesté la demande en argumentant qu’elle était contraire au droit européen. Alors qu’en première instance SpaceNet AG et Telekom Deutschland ont obtenu, chacun à travers une décision, gain de cause, la République fédéral d’Allemagne a formé un recours en Revision contre ces deux décisions devant la Cour administrative fédérale. Cette dernière a formé un renvoi préjudiciel auprès de la CJUE qui a joint les deux affaires.

5

La loi allemande sur la télécommunication (TKG) impose aux opérateurs mobiles et aux fournisseurs d’accès internet de conserver les données de trafic et les données de localisation de leurs utilisateurs. Selon la TKG, les données de localisation doivent être conservées quatre semaines et les données de trafic dix semaines.

6

En matière de traitement de données personnelles, la TKG doit être conforme à la directive 2002/58^[7] qui a pour but d’assurer la protection des droits et libertés fondamentaux lors de traitement de données à caractère personnel dans le secteur des communications électroniques (art. 1 de la directive 2002/58). Au regard de cette directive, les États membres sont notamment tenus de garantir par leur législation nationale la confidentialité des communications (art. 5 paragraphe 1 de la directive), l’effacement ou l’anonymisation des données relatives au trafic, c’est-à-dire les informations concernant l’acheminement d’une communication par un réseau (art. 6 paragraphe 1 et 2 de la directive) et enfin l’anonymisation des données de localisation (paragraphe 9 de la directive). Cependant, l’art. 15 de la directive permet aux États membres d’adopter des mesures législatives limitant la portée de la directive, en particulier des articles 5, 6 et 9, notamment lorsqu’il en va de la sauvegarde de la sécurité nationale ou de la prévention, la recherche et la poursuite d’infractions pénales.

7

Il est ainsi possible de conserver les données durant une durée limitée lorsque cela est justifié par un des deux motifs précédemment évoqués. À ce titre, la Cour rappelle que l’art. 15 de la directive doit faire l’objet d’une interprétation stricte, sauf à vider la directive de sa portée^[8].

2. Les objectifs d’intérêt général

8

Selon la CJUE, la sauvegarde de la sécurité nationale est un objectif particulièrement important^[9]. Il permet d’ordonner aux fournisseurs de service de communications électroniques de procéder à une conservation généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic et à la localisation, pour autant qu’il s’agisse d’une menace grave pour la sécurité nationale qui s’avère réelle et actuelle ou prévisible. Cette conservation doit avoir lieu sur une période limitée au strict nécessaire, mais est renouvelable en cas de persistance de cette menace^[10]. De plus, une telle injonction doit faire l’objet d’un contrôle effectif par une juridiction ou par une entité administrative.

9

S’agissant de prévention, de recherche, de détection et de poursuite d’infraction pénale, la Cour rappelle que des atteintes graves aux droits fondamentaux aux art. 7 et 8 de la Charte (telles que la conservation des données relatives au trafic et des données de localisation) ne sont proportionnelles que lorsqu’il s’agit de criminalité grave^[11]. Et pour ce qui est de la lutte contre la criminalité grave, la Cour a jugé par le passé qu’une conservation généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic et des données de localisation excède les limites du strict nécessaire et ne peut être considérée comme étant justifiée^[12]. En d’autres termes, ce second objectif ne permet pas une conservation généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic et des données de localisation.

3. Le Telekommunikationsgesetz allemand

10

La Cour examine ensuite la loi allemande, tant sous l’angle du type de données conservées, des personnes visées et la durée de conservation que sous l’angle de l’objectif d’intérêt général poursuivi et sa proportionnalité.

11

Dans un premier point, elle examine la conservation généralisée et indifférenciée d’une majeure partie des données relatives au trafic et des données de localisation. En effet, la loi allemande astreint les fournisseurs de services téléphoniques à conserver les données nécessaires pour identifier la source d’une communication ainsi que la destination, la date et l’heure du début et de la fin de la communication. Pour les fournisseurs d’accès Internet, l’obligation de conservation porte sur l’adresse IP attribuée à l’abonnée, la date et l’heure du début et de la fin de l’utilisation d’Internet à partir de l’adresse IP. Ces données permettent en outre de connaître la position géographique de l’utilisateur.

12

La Cour relève que la conservation des adresses IP permet d’effectuer le traçage exhaustif du parcours de navigation d’un internaute et ainsi de suivre son activité en ligne. Il est de ce fait possible d’établir le profil détaillé de l’utilisateur. La Cour juge dès lors qu’il s’agit d’ingérences graves dans les droits fondamentaux de l’internaute consacrés aux articles 7 et 8 de la Charte.

13

Pour ce qui est des personnes visées par la législation allemande, l’obligation de conservation prévue par la TKG s’étend même aux données d’utilisateurs soumis au secret professionnel tels que les avocats, les médecins et les journalistes. Sauf rares exceptions comme pour les associations religieuses, la réglementation concerne la quasi-totalité des personnes composant la population sans que celles-ci se trouvent même indirectement dans une situation susceptible de donner lieu à des poursuites pénales. Il ne s’agit donc manifestement pas d’une conservation ciblée des données.

14

En ce qui concerne de la durée de conservation, l’art. 113b TKG prévoit une durée de quatre semaines pour les données relatives au trafic et une durée de dix semaines pour les données de localisation. Ces périodes sont sensiblement plus courtes que celles qui furent analysées par le passé par la Cour^[13]. Cependant, indépendamment de la durée de conservation, les données en question sont susceptibles de fournir des conclusions très précises sur la vie privée des utilisateurs. Dès lors, il s’agit d’informations autant sensibles que le contenu même des communications. Ainsi, le simple fait de conserver ces données est déjà une ingérence grave.

15

La Cour rejette l’argumentation qui voudrait que la lutte contre la criminalité grave soit assimilée à une menace pour la sécurité nationale. En effet, la protection de la sécurité nationale vise la préservation des fonctions essentielles de l’État et les intérêts fondamentaux de la société. C’est le cas de la prévention et la répression des activités de nature à déstabiliser gravement les structures constitutionnelles, politiques, économiques ou sociales fondamentales d’un pays, ou qui menacent directement la société, la population ou l’État comme, typiquement, le terrorisme^[14]. Une menace pour la sécurité nationale doit ainsi être réelle et actuelle, à tout le moins prévisible, et suppose donc la survenance de circonstances suffisamment concrètes. Une telle menace se distingue ainsi de par sa nature, sa gravité et le caractère spécifique des circonstances qui la constituent d’un risque général et permanent que représente la survenance de tensions ou de troubles mêmes graves à la sécurité publique ou d’infractions pénales graves^[15]. Le risque constant de criminalité grave ne peut donc pas être assimilé à une menace pour la sécurité nationale.

16

La Cour arrive ainsi à la conclusion que la législation allemande viole le droit européen en prévoyant à titre préventif et aux fins de la lutte contre la criminalité grave et la prévention des menaces graves contre la sécurité publique une conservation généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic ainsi que des données de localisation.

III. Une conclusion intermédiaire

17

La sauvegarde de la sécurité nationale est un objectif d’un poids certain dans l’application de l’art. 15 de la directive 2002/58. L’État membre peut s’en servir pour faire injonction aux fournisseurs de procéder à une conservation généralisée et indifférenciée des données de trafic et des données de localisation. Cependant cette injonction doit s’étaler sur un temps limité.

18

Dans tous les cas, l’objectif de sécurité nationale, qui vise uniquement les cas d’atteintes aux fonctions essentielles de l’État, est à distinguer de celui de la lutte contre la criminalité grave, notion que la CJUE ne définit pas plus précisément. Il reste à émettre des conjectures sur cette notion : la criminalité grave représente les infractions pénales les plus graves du Code pénal d’un État membre, soit celles dont la peine menace est la plus lourde, comme l’assassinat par exemple.

19

Il existe ainsi une dichotomie entre la menace terroriste qui a pour objectif de déstabiliser l’État, et la criminalité grave qui ne cherche pas à déstabiliser l’État. Bien que les deux phénomènes criminels sous-entendent la commission d’actes particulièrement graves au regard du droit pénal, dans le cas de la criminalité grave, l’intention du ou des auteurs n’est pas de déstabiliser l’État.

20

Cette frontière peut paraître particulièrement floue lorsqu’il s’agit de comparer la criminalité organisée, qui se caractérise au regard du droit pénal notamment par la répétition d’actes particulièrement graves, et le terrorisme. Alors que le premier phénomène naît d’une recherche de profit économique et d’acquisition de part de marché illégal, le second est motivé principalement par des buts idéologiques et par un désir de changement politique^[16]. L’Histoire a cependant démontré que ces deux phénomènes peuvent converger. Ce fut au moins le cas dans les années ’80 lorsque la promotion d’objectifs politiques de certains gouvernements et de certaines organisations terroristes était financée par le trafic de drogues : le « narco-terrorisme »^[17].

21

La CJUE ne discute pas d’une possible convergence entre ces deux objectifs. Nous pouvons cependant supposer que dans une telle hypothèse, la Cour se tiendrait à la définition du terrorisme et analyserait dans quelle mesure le phénomène criminel menace effectivement la sécurité de l’État.

22

En ce qui concerne les motifs d’exceptions restants de l’art. 15 de la directive, à savoir l’objectif de prévention, de recherche, de détection et de poursuite d’infractions pénales, ils ne pourront pas justifier des ingérences graves dans les droits fondamentaux, telles que la conservation généralisée et indifférenciée de données relatives au trafic et de données de localisation.

IV. La situation en droit suisse

23

Nous chercherons dès lors à transposer en droit suisse la situation précédemment décrite, à savoir la conservation de données secondaires effectuée de manière généralisée au profit de l’État.

24

En premier lieu, il convient de faire un bref rappel de la base légale primaire en matière de traitement de données en Suisse : la Loi fédérale sur la protection des données (LPD). Cette loi a fait l’objet d’une révision totale qui entrera en vigueur le 1^er septembre 2023^[18]. La suite de notre analyse intègre donc cette nouvelle loi (nLPD) (a). Comme nous le verrons rapidement, la nLPD est une loi-cadre qui, dans notre hypothèse de comparaison, nous obligera à nous tourner vers une autre loi : la Loi fédérale sur la surveillance de la poste et des télécommunications (LSCPT) ainsi que son ordonnance (OSCPT) (b) qui, elles, procèdent de la même intention que la TKG.

1. La Loi fédérale sur la protection des données

25

En droit suisse, c’est la Loi fédérale sur la protection des données (nLPD) qui a pour but de protéger les droits fondamentaux des personnes qui font l’objet d’un traitement de données (art. 1 nLPD), en particulier la protection contre l’emploi abusif de données personnelles (art. 13 al. 2 Cst)^[19].

26

À l’instar de la LPD, la nLPD, qui s’appliquera elle aussi tant dans le traitement fait par des personnes privées que des organes fédéraux (art. 2 al. 1 let. a et b nLPD), classe les données dans deux catégories. Les données personnelles sont toutes les informations se rapportant à une personne identifiée ou identifiable (art. 5 let. a nLPD), alors que les données sensibles sont des données personnelles contenant des informations telles des opinions politiques, des informations sur la santé, la sphère intime ou encore des poursuites ou sanctions pénales et administratives (art. 5 let.c nLPD). La seconde catégorie de données est ainsi entièrement comprise dans la première. La différence entre les deux catégories s’exprime dans le fait que les données sensibles contiennent des informations relevant si étroitement de la personnalité que l’on peut supposer que la personne concernée désire que ces informations soient traitées avec des égards particuliers. Le traitement de telles données est ainsi soumis à des obligations supplémentaires telles qu’une analyse d’impact préalable en cas de traitement à grande échelle (art. 22 al. 2 let. a nLPD) ou un consentement pour pouvoir les traiter dans le but d’évaluer la solvabilité (art. 31 al. 2 let. c nLPD)^[20].

27

La nLPD pose comme cadre l’article 34 al. 1, qui stipule que le traitement de données par un organe de l’État ne peut avoir lieu que s’il existe une base légale. Il s’agit dans cette première hypothèse du traitement de données personnelles ordinaires^[21].

28

Dans les cas de traitement de données sensibles, de profilage ou lorsque la finalité ou le mode du traitement de données personnelles sont susceptibles de porter gravement atteinte aux droits fondamentaux de la personne concernée, l’art. 34 al. 2 LPD exige que la base légale permettant le traitement soit contenue dans une loi au sens formel. En dérogation à l’art. 34 al. 2 nLPD, l’art. 34 al. 3 nLPD permet un traitement des données à travers une base légale prévue dans une loi au sens matériel si le traitement est indispensable à l’accomplissement d’une tâche définie dans une loi au sens formel et que la finalité du traitement ne présente pas de risques particuliers pour les droits fondamentaux de la personne concernée.

29

Pour rappel, une loi au sens formel contient les dispositions importantes portant notamment sur la restriction des droits constitutionnels (art. 164 al. 1 let. b Cst.)^[22] – le traitement de données personnelles sensibles étant au minimum une ingérence dans le droit de chacun à voir sa sphère privée protégée (art. 13 Cst.).

30

La LPD et ainsi conçue comme une loi-cadre qui renvoie à des bases légales spécifiques pour le traitement concret des données^[23].

2. La Loi fédérale sur la surveillance de la poste et des télécommunications

a) L’autorisation de la surveillance

31

La loi fédérale sur la surveillance de la poste et des télécommunications permet de surveiller la poste et les télécommunications, notamment, dans le cadre d’une procédure pénale (al. 1 al. 1 let. a LSCPT), lors de l’exécution d’une demande d’entraide judiciaire (art. 1 al. 1 let. b LSCPT) ou en application de la Loi fédérale sur le renseignement (art. 1 al. 1 let. e LSCPT).

b) Les personnes obligées de collaborer

32

Comme la TKG allemande, la LSCPT oblige les fournisseurs de services de télécommunication (art. 2 let. b LSCPT) à la collaboration. Au sens de la LSCPT est « fournisseur de services de télécommunication » celui qui s’engage à transmettre lui-même, pour le compte d’un tiers et au moyen de techniques de télécommunication, des informations^[24]. Le Message du Conseil Fédéral donne à titre d’exemples les entreprises telles que Swisscom, Sunrise et Cablecom qui permettent aux usagers de téléphoner, au moyen d’un téléphone fixe ou mobile, ou d’accéder à Internet^[25]. En termes d’activité, il s’agit donc d’entreprises comparables à SpaceNet AG et Telekom Deutschland GmbH.

c) Les types de surveillance

33

La LSCPT permet deux types de surveillance des télécommunications : la surveillance en temps réel et la surveillance rétroactive (art. 26 al. 4 LSCPT)^[26]. Alors que dans le premier cas, il s’agit de transmissions d’informations en temps réel, soit le contenu de la correspondance entre les utilisateurs, dans le second, des données relatives au trafic sont préalablement enregistrées par les fournisseurs de service de télécommunication et les fournisseurs d’accès à Internet^[27].

d) Les types de données

34

À la différence des données de contenu, soit celles qui peuvent faire l’objet d’une surveillance en temps réel, les données secondaires contiennent, notamment, les informations avec qui, quand et où les communications ont eu lieu^[28]. L’OSCPT oblige ainsi les fournisseurs d’accès Internet à conserver les données de localisation au début, pendant et à la fin de la session (art. 60 let. g OSCPT) pour toute connexion à Internet via un téléphone mobile. En outre, les données secondaires de la messagerie électronique doivent aussi être conservées. Il s’agit notamment de la date, l’heure, les éventuels alias de messagerie, les adresses de l’expéditeur et du destinataire lors de l’envoi ou de la réception d’un message mais aussi simplement lors de la connexion à la boîte de courrier électronique (art. 62 let. a OSCPT).

e) La durée de conservation

35

Une fois enregistrées, ces données sont conservées durant 6 mois (art. 26 al. 5 LSCPT) et peuvent, notamment, être obtenues, comme précédemment évoqué, dans le cadre d’une procédure pénale, avec l’autorisation de l’autorité compétente pour autoriser les surveillances^[29].

V. Le droit suisse au vu de la jurisprudence européenne

36

À l’instar de la TKG, la LSCPT ne fait pas la différence entre la criminalité grave et la menace terroriste. En effet, autant une procédure pénale que la LRens permettent une mise en œuvre de la LSCPT. À ce titre, il convient encore de relever que ces deux catégories ne sont pas entièrement perméables en droit pénal suisse car le financement du terrorisme fait l’objet d’une disposition spécifique dans le Code pénal suisse (art. 260quinquies). De plus, et bien que l’acte terroriste à proprement parler ne fasse pas l’objet d’une disposition particulière dans le Code pénal suisse, l’acte terroriste peut être réprimé par les autres dispositions du Code pénal telles que l’assassinat ou la prise d’otage^[30]. Ainsi une menace ou un acte terroriste pourraient être à l’origine d’une surveillance rétroactive de la LSCPT tant par le truchement d’une action pénale que par l’application de la LRens. Mais qui peut le plus, peut le moins : la LSCPT peut non seulement trouver application dans des cas de criminalité grave ou de terrorisme mais aussi pour tous les actes que le droit pénal réprime, soit également de banales affaires de trafic de stupéfiants.

37

En ce qui concerne les types de données, alors que la législation allemande retoquée par la CJUE demandait aux fournisseurs de mettre à disposition les données secondaires de communications et de localisation, la loi suisse va plus loin en obligeant les fournisseurs à conserver également les données relatives à la messagerie électronique. Pour ce qui est de la durée de conservation, la loi allemande prévoyait une durée de quatre semaines pour les données de localisation et de dix pour les autres données (supra II./a). Le droit suisse prévoit quant à lui une durée de six mois, ce qui est substantiellement plus long.

38

Rappelons que la loi allemande était en contradiction avec le droit européen car elle prévoyait une conservation généralisée sans répondre à l’exigence de la directive européenne, à savoir qu’elle ne visait pas une menace terroriste concrète (supra II./c). Le simple risque abstrait de criminalité grave ne suffisait pas pour faire une exception (art. 15 par. 1 de la directive 2002/58). La LSCPT, au contraire, oblige sans motif aucun que les fournisseurs conservent les données secondaires de communication et de localisation ainsi que les données relatives à la messagerie électronique.

VI. Conclusion

39

La présente contribution a mis en lumière un arrêt récent de la CJUE sur l’obligation de conservation de données secondaires par les fournisseurs de télécommunication et d’Internet. L’arrêt a précisé la portée de l’art. 15 de la directive 2002/58. Ce dernier permet une conservation généralisée et indifférenciée sur une période limitée pour autant que la sécurité nationale soit en danger. La sécurité nationale est en danger selon la Cour de justice de l’Union européenne lorsqu’il s’agit d’activités de nature à déstabiliser gravement les structures constitutionnelles politiques, économiques ou sociales fondamentales d’un pays, ou qui menacent directement la société, la population ou l’État, ce qui est typiquement le cas du terrorisme. Au contraire, la criminalité grave n’est pas un motif suffisant qui permet une conservation généralisée et indiscriminée de données.

40

À ce titre, la loi allemande a été jugée contraire au droit européen car elle obligeait les fournisseurs à conserver à titre préventif aux fins de la lutte contre la criminalité grave et la prévention des menaces graves contre la sécurité publique une conservation généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic et des données de localisation.

41

De prime abord, le droit suisse semble contenir un cadre législatif solide en matière de protection des données. En effet, la nouvelle loi sur la protection des données, tout comme son ancêtre, permet le traitement de données sensibles seulement si une loi au sens formelle le permet. Il ne s’agit cependant que d’une exigence de forme car il faut encore déterminer ce que renferme la loi au sens formel. En l’occurrence, la LSCPT oblige les fournisseurs de télécommunication et d’accès à Internet à une conservation généralisée et indiscriminée en dehors de tout motif.

42

Ainsi, le constat que nous pouvons tirer suite à l’analyse de la législation suisse n’est pas très éloigné de l’affaire dite « des fiches ». En effet, dans les deux cas, les informations sont collectées sans motif. La différence réside dans le fait que les données collectes par application de la LSCPT ne peuvent être traitées que lorsque le Code pénal ou la LRens trouvent application et dans un délai de 6 mois. Ce système de surveillance généralisé permet, à l’instar du panoptique décrit par Foucault, une surveillance permanente dans ses effets, mais discontinue dans son action car tributaire d’une action pénale ou de l’application de la LRens. Cependant, dans un panoptique, l’essentiel réside dans le fait qu’on se sache surveillé et non qu’on le soit effectivement. Le droit suisse atteint ce but aisément.

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Notes de bas de page:

1. * Doctorant et assistant auprès de la Chaire de droit civil I de l’Université de Fribourg. L’auteur tient à remercier Madame la Professeure Christiana Fountoulakis, titulaire de la Chaire de droit civil I à l’Université de Fribourg, et Madame Milena Hendriks, LL.M (Heidelberg), assistante diplômée auprès de la Chaire de droit des obligations II à l’Université de Fribourg, pour leurs commentaires critiques lors de l’élaboration de cet article ↑

2. Événements survenus au DFJP – Rapport de la commission d’enquête parlementaire (CEP) du 22 novembre 1989 (FF 1990 p. 593 ss), p. 776. ↑

3. Événements survenus au DFJP – Rapport de la commission d’enquête parlementaire (CEP) du 22 novembre 1989 (FF 1990 p. 593 ss), p. 776. ↑

4. Événements survenus au DFJP – Rapport complémentaire de la commission d’enquête parlementaire (CEP) du 29 mai 1990, (FF 1990 p. 1469 ss) p. 1497. ↑

5. Arrêt du 20 septembre 2020, SpaceNet, C-793/19 (Affaires jointes C-793/19, C-794/19), EU :C :2022 :702.. ↑

6. « Telekommunikationsgesetz » du 22 juin 2004 (BGBl. 2004 I, p. 1190). ↑

7. Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques. ↑

8. Arrêt du 5 avril 2022, Commissioner of An Garda Siochana e.a., C-140/20, EU :C :2022 :258, point 40. ↑

9. Arrêt du 20 septembre 2020, SpaceNet, C-793/19 (Affaires jointes C-793/19, C-794/19), EU :C :2022 :702, point 72. ↑

10. Arrêt du 5 avril 2022, Commissioner of An Garda Siochana e.a., C-140/20, EU :C :2022 :258, point 58. ↑

11. Arrêt du 20 septembre 2020, SpaceNet, C-793/19 (Affaires jointes C-793/19, C-794/19), EU :C :2022 :702, point 73. ↑

12. Arrêt du 5 avril 2022, Commissioner of An Garda Siochana e.a., C-140/20, EU :C :2022 :258, point 65. ↑

13. Arrêts du 21 décembre 2016, Tele2 Sverige et Watson e.a. (C‑203/15 et C‑698/15, EU:C:2016:970), du 6 octobre 2020, La Quadrature du Net e.a. (C‑511/18, C‑512/18 et C‑520/18, EU:C:2020:791), ainsi que du 5 avril 2022, Commissioner of An Garda Síochána e.a. (C‑140/20, EU:C:2022:258). ↑

14. Arrêt du 5 avril 2022, Commissioner of An Garda Síochána e.a., C‑140/20, EU:C:2022:258, point 61. ↑

15. Arrêt du 5 avril 2022, Commissioner of An Garda Síochána e.a., C‑140/20, EU:C:2022:258, point 62. ↑

16. Bovenkerk Frank/Abou Chakra Bashir, Terrorisme et criminalité organisée, Nations Unies : Office contre la drogue et le crime – Forum sur le crime et la société, Volume 4, numéro 1 et 2, décembre 2004, p. 3 ss, 3. ↑

17. Bovenkerk Frank/Abou Chakra Bashir, Terrorisme et criminalité organisée, Nations Unies : Office contre la drogue et le crime – Forum sur le crime et la société, Volume 4, numéro 1 et 2, décembre 2004, p. 3 ss, 3. ↑

18. RO 2022 491. ↑

19. Bondallaz Stéphane, La protection des personnes et de leurs données dans les télécommunications, Fribourg 2007, N 532 ; ATF 143 I 253 c. 3.3. ↑

20. Métille Sylvain, La (nouvelle) Loi fédérale sur la protection des données du 25 septembre 2020 : des principes, des droits et des obligations, in : Epiney Astrid/Moser Sophie/Rovelli Sophia (édit.), La révision de la Loi fédérale sur la protection des données, Zurich Bâle Genève 2022. ↑

21. Mund, art. 34 N 5 LPD, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (édit.), Datenschutzgesetz, 2ème éd., Berne 2023. ↑

22. La loi au sens formel est la source par excellence des règles de droit qui régit les rapports sociaux ou au moins leurs principaux contours, par opposition à la loi au sens matériel, qui, bien qu’elle contienne aussi des règles de droit, a pour but de préciser la loi au sens formel. La différence majeure entre ces deux formes est que la première est soumise de manière quasiment systématique au référendum, au contraire de la seconde. (Gonin Luc, Droit constitutionnel suisse, N 3907, 3941). ↑

23. Mund, art. 17 N 1 LPD (note de bas de page 16). ↑

24. Message concernant la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT) du 27 février 2013 (FF 2013, p. 2379 ss), p. 2403. ↑

25. Message LSCPT, p. 2403 (note de bas de page 19). ↑

26. Macaluso Alain/Piquerez Gérard, Procédure pénale suisse, 3^ème éd., Zurich 2011, N 1459. ↑

27. Macaluso Alain/Piquerez Gérard, N 1459 ss (note de bas de page 21). ↑

28. Message LSCPT 2013, p. 2393 (note de bas de page 19). ↑

29. Message LSCPT 2013, p. 2394 (note de bas de page 19). ↑

30. Perrin Bertrand/Gafner Julien, Droit pénal – Pénal law / Le droit de la lutte antiterroriste / 1. -2., in : Heckendorn Urscheler Lukas (éd.), Rapport suisses présentés au XIXe Congrès international de droit comparé / Swiss Reports Presented at the XIXth International Congress of Comparative Law, 2014 p. 351 ss, 353. ↑

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