Entscheidübersicht Verfassungsrecht und EMRK: Medienrelevante Rechtsprechung 2023

Franz Zeller, Titularprofessor an der Universität Bern und Lehrbeauftragter für Medien- und Kommunikationsrecht an der Universität Basel

Résumé: En 2023, la jurisprudence basée sur la Constitution et la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) dans le domaine de la liberté de communication est restée abondante et variée. C’est notamment le cas des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, qui a rendu cinq arrêts novateurs. Les thèmes de ces arrêts de principe vont de la publication, par l’Etat, du nom de contribuables en retard de paiement à la suppression en temps utile de commentaires haineux sur Facebook, en passant par l’anonymisation d’articles de journaux identifiables dans les archives en ligne, un avertissement contraire à la Convention sur un livre de contes ou encore une protection étendue des lanceurs d’alerte s’étant adressés aux médias. Par ailleurs, la justice s’est régulièrement penchée sur le travail journalistique et l’accès aux informations étatiques. A plusieurs reprises, les juges se sont efforcés de porter un jugement nuancé, en essayant de trouver le meilleur équilibre possible entre les intérêts contradictoires.

Zusammenfassung: Die verfassungs- und konventionsrechtliche Judikatur zur freien Kommunikation präsentierte sich auch 2023 umfangreich und vielfältig. Dies galt namentlich für die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), der insgesamt fünf bahnbrechende Urteile fällte. Die Thematik der Leiturteile reicht von der staatlichen Publikation säumiger Steuerzahler über das rechtzeitige Löschen hasserfüllter Kommentare auf Facebook und die Anonymisierung identifizierender Zeitungsbeiträge in Online-Archiven bis zu einem konventionswidrigen Warnhinweis auf einem Märchenbuch und zum erweiterten Schutz für Whistleblower, die an die Medien gelangt sind. Daneben hat auch das professionelle Medienschaffen und der Zugang zu staatlichen Informationen die Justiz immer wieder beschäftigt. Verschiedentlich zeigte sich das richterliche Bemühen um eine differenzierte Beurteilung, welche die widerstreitenden Interessen bestmöglich in die Balance zu bringen versucht.

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung      Rn. 1

II. Medien-, Meinungs-, Wissenschafts-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit
      1. Allgemeines      4
     2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation
          A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen?      5
          B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?    8
          C. Betroffenheit: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff     11
          D. Verbot des Missbrauchs der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK)     12
     3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)     16
     4. Berechtigtes Beschränkungsziel (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)     17
     5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen (guter Ruf u.a.)
          A. Schutz des Ansehens (guter Ruf, Art. 10 Abs. 2 EMRK)     20
          B. (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen     28
          C. Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor     30
          D. Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens     31
          E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern     36
          F. Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)     40
          G.Art und Schwere der Sanktion bei (angeblich) rechtswidrigen Vorwürfen     44
     6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit
          A. Schutz amtlicher oder beruflicher Geheimnisse     45
          B.  Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt     47
          C.  Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord     50
          D.  Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit, Gesundheit und Moral     53
          E.  Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen     54
          F.  Schutz von Wahlen und Abstimmungen     55
          G.  Bekämpfung von Terrorismus und Aufrufen zur Gewalt     56
          H.  Weitere öffentliche Interessen     57
     7. Beschränkungen der journalistischen Recherche     58
     8. Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK)     60
     9. Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)     61
     10. Zensurverbot (Art. 17 Abs. 2 BV)     62

III. Informationszugang für Medien und Allgemeinheit
     1. Informationszugang gestützt auf die EMRK     63
     2. Informationszugang gestützt auf Bundesrecht (BGÖ, Archivierungsgesetz)     67
     3. Informationszugang gestützt auf kantonales Recht     74
     4. Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 und 9 BV)      75
     5. Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)
          A.  Öffentlichkeit der Verhandlung     76
          B.  Öffentlichkeit des Urteils ab Verkündung     77
          C.  Weitere Aspekte     79
     6. Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen     80
     7. Aktive behördliche Kommunikation     81

IV.  Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens     83

V.  Radio und Fernsehen
     1. Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen
          A.  Bundesgerichtspraxis     85
          B.  Rechtsprechung des EGMR     89
     2. Weitere Aspekte     91

V.  Verfassungs- und konventionsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation
     1. Recht auf Zugang zu Online-Informationen     92
     2. Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen
          A.  Haftung für eigene Äusserungen und Verlinkung     93
          B.  Haftung für Kommentare aussenstehender Dritter     94
          C.  Weitere Aspekte     97
     3. Sperren und andere Beschränkungen des Zugangs zu Online-Inhalten     98
     4. Staatliche Schutzpflichten im Online-Bereich     101

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I. Einleitung

1

Die Entscheidübersicht will die wichtigsten staats- und menschenrechtlichen Entwicklungen des Rechtsprechungsjahres 2023 auf dem Gebiet freier (Massen-)Kommunikation dokumentieren und punktuell würdigen. Sie folgt dabei der gleichen Systematik wie in den Vorjahren.

2

Ausgangspunkt ist die etablierte Dogmatik für die Beschränkung von Freiheitsrechten: Zunächst ist zu klären, ob überhaupt eine staatliche Beschränkung des grundrechtlich garantierten Freiraums vorliegt (nachstehend II/2). In einem zweiten Schritt fragt sich, ob der hoheitliche Eingriff sämtliche Voraussetzungen für eine rechtmässige Grundrechtsbeschränkung (Art. 36 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK) erfüllt (nachstehend II/3-6). Spezielle Abschnitte widmen sich der freien Recherche (II/7), dem journalistischen Quellenschutz (II/8) sowie der staatlichen Pflicht zur Gewährleistung und zum aktiven Schutz freier Kommunikation (II/9). Behandelt werden sodann Rechtsfragen des Zugangs zu amtlichen Informationen (III) und des oft mit der Medienfreiheit kollidierenden Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK (IV). Den Abschluss bilden die verfassungs- und konventionsrechtlichen Aspekte von Radio und Fernsehen (V) und die Rechtsprechung zur Online-Kommunikation (VI).

3

Wie in den Vorjahren ergänzt die vorliegende Berichterstattung zur verfassungs- und menschenrechtlichen Kasuistik die bereits in medialex erschienenen Jahresübersichten zur Rechtsprechung auf Gesetzesstufe (zum Strafrecht, Programmrecht. Zivilrecht und zum BGÖ):

• Miriam Mazou/Marie Besse, Morceaux choisis de jurisprudence pénale rendue durant l’année 2023 en lien avec les médias, medialex 05/24 vom 7. Juni 2024
• Oliver Sidler, Rechtsprechungsübersicht 2023 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI, medialex 06/24 vom 4. Juli 2024
• Louis Wéry/Jonas Dupraz, Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2023 en matière de droit civil en lien avec les médias, medialex 08/24 vom 7. Oktober 2024
• Daniel Ladanie-Kämpfer, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2023 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/24 vom 10. April 2024

Verschiedene der in diesen Übersichten erörterten Entscheide werden in der vorliegenden Zusammenstellung ebenfalls thematisiert, falls sie (auch) verfassungs- oder konventionsrechtliche Fragen aufwerfen.

II. Medien-, Meinungs-, Wissenschafts-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit

1. Allgemeines

4

Im Berichtsjahr zeigte sich erneut, dass die verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien freier Kommunikation in der Praxis eng verzahnt sind. In vielen Fällen waren staatliche Eingriffe sowohl auf ihre Vereinbarkeit mit der BV als auch mit der EMRK zu prüfen. Dies warf auch Fragen des Zusammenspiels der beiden Regelwerke auf. So thematisierte das Bundesgericht auch 2023 mehrmals, ob problematische Kommunikation als Missbrauch der Menschenrechte zu qualifizieren war. Eine entsprechende Missbrauchsvorschrift existiert im Konventionsrecht (Art. 10 EMRK), nicht aber im Text der Bundesverfassung.

2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation

 A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen?

5

Im Zulässigkeitsentscheid „Acuris Holdings Limited c. Frankreich“ (Einstweilige Massnahme gegen „Debtwire“) N° 64594/19 vom 16.03.2023 [Importance Level (IL) 3] akzeptierte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zwar, dass sich ein Informationsdienst für Wirtschaftsanalysen bei seiner Berichterstattung über die wirtschaftlichen Probleme eines Grossunternehmens auf die Pressefreiheit berufen kann. „Debtwire“ sei ein Presseorgan. Allerdings interessierten die Informationen über die Industriegruppe Consolis weniger die breite Öffentlichkeit als die Vertragspartner von Consolis und damit eine spezielle Leserschaft. Wohl standen sie unter dem Schutz der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK), doch genossen sie nicht den für Presseäusserungen geltenden erhöhten Schutz. Frankreichs Spielraum für Eingriffe in die Freiheitsrechte von „Debtwire“ war daher nicht beschränkt (§ 14 der Urteilsbegründung). Das zivilrechtliche Vorgehen der französischen Justiz bestand deshalb den Test der Verhältnismässigkeit (§ 15). Der EGMR bezeichnete die Beschwerde als offensichtlich unbegründet.

6

Kommentar: Im Gegensatz zum Text der Bundesverfassung differenziert Art. 10 EMRK nicht zwischen allgemeiner Meinungsfreiheit (Art. 16 BV) und Medienfreiheit (Art. 17 BV). Der Unzulässigkeitsentscheid im Fall “Debtwire” illustriert, dass die Unterscheidung aber auch unter konventionsrechtlichen Gesichtspunkten relevant ist. Dabei orientiert sich der Gerichtshof weniger an formalen Kriterien (Presseprodukt oder nicht?) als an der Funktion der herkömmlichen Massenmedien, Informationen von allgemeinem Interesse zu verbreiten. Betrifft eine Publikation nicht diese Funktion, so befindet sie sich zwar im Geltungsbereich von Art. 10 EMRK, kann aber keinen erhöhten Schutz beanspruchen.

7

Beim Verbot von Publikationen der Falun Gong Gruppe bejahte der EGMR im Urteil „Sinitsyn & Alekhin c. Russland“ N° 39879/12 vom 31.01.2023 [Importance Level (IL) 3] einen Verstoss gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK). Die Prüfung des Gerichtshofs erfolgte im Lichte der ebenfalls in der Konvention garantierten Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK).

B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?

a) Wird das Grundrecht überhaupt beschränkt?

8

Ein staatlicher Eingriff in die durch Art. 10 EMRK geschützten Rechte geschah gemäss EGMR im Anschluss an islamfeindliche Äusserungen Éric Zemmours in der französischen Fernsehsendung « Face à l’info ». Im Zulässigkeitsentscheid „Société d’Exploitation d’un Service d’Information CNews c. Frankreich” (Hassaufruf von Zemmour in TV-Diskussion) N° 60131/21 vom 7.11.2023 [IL 3] hatte die 2. Kammer eine Entscheidung des Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) zu prüfen. Dieser hatte den Fernsehveranstalter nicht sanktioniert, sondern lediglich eine Mahnung (mise en demeure) ausgesprochen. Sie bezweckte, den Veranstalter von einer Wiederholung des vorgeworfenen Verhaltens abzuhalten und ermöglichte es CSA, für den Fall einer künftigen Widerhandlung eine Sanktion auszusprechen. Die Mahnung selber war zwar keine Sanktion, wohl aber eine staatliche Bedingung für die Ausübung der Meinungsfreiheit, die an den Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 2 EMRK zu messen war. Zur entsprechenden Prüfung des EGMR vgl. hinten Rn. 89.

9

Eine Beschränkung der Meinungsfreiheit bejahte auch das Grundsatzurteil der Grossen Kammer des EGMR im Fall „Macaté c. Litauen“ (Kinderbuch mit gleichgeschlechtlichen Paaren) N° 61435/19 vom 23.01.2023 [IL Key cases]. Das speziell für Kinder geschriebene Märchenbuch wurde von den litauischen Behörden zwar nicht dauerhaft aus dem Verkehr gezogen. Nachdem dessen Verbreitung zeitweise ausgesetzt worden war, durfte es nur mit dem warnenden Hinweis verbreitet werden, der Inhalt könne für Kinder unter 14 Jahren schädlich sein. Der Gerichtshof verwarf den Einwand der litauischen Regierung, die Verfasserin des Buchs sei gar nicht an der Verbreitung ihres Buchs gehindert worden und die Erziehungsberechtigten oder Lehrkräfte hätten den Warnhinweis auch einfach ignorieren können. Laut EGMR hatte die zeitweise Kennzeichnung als schädlich vermutlich eine beträchtliche Zahl von Erwachsenen davon abgehalten, ihren Kindern die Lektüre des sechs Märchen enthaltenden Kinderbuchs zu erlauben. Dies schmälerte die Möglichkeit der Verfasserin, ihre Ideen uneingeschränkt zu verbreiten. Die amtliche Kennzeichnung habe auch ihren Ruf beeinträchtigt. Überdies war sie geeignet, andere Personen von der Publikation ähnlicher Werke abzuhalten.

b) Verursacht die Grundrechtsbeschränkung einen erheblichen Nachteil (Art. 35 Abs. 3 Bst. b EMRK)?

10

Im eben geschilderten EGMR-Urteil „Macaté c. Litauen“ (Kinderbuch mit gleichgeschlechtlichen Paaren) N° 61435/19 vom 23.01.2023 [IL Key cases] wies die Grosse Kammer das Argument der litauischen Regierung zurück, der Verfasserin des Märchenbuchs sei durch den zeitweiligen Verbreitungsstopp und das Anbringen eines Warnhinweises kein erheblicher Nachteil entstanden (Art. 35 Abs. 3 Bst. b EMRK). Der Gerichtshof hielt u.a. fest, der Fall werfe schwerwiegende Fragen im Hinblick auf die Achtung der in der Konvention garantierten Menschenrechte auf. Deshalb prüfte er die Beschränkungsvoraussetzungen von Art. 10 Abs. 2 EMRK und verneinte letztlich, dass die litauischen Behörden einen berechtigten Eingriffszweck verfolgt hatten. Dazu hinten Rn. 18.

C. Betroffenheit: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff

11

Gegen staatliche Beschränkungen der menschenrechtlichen Garantien wehren können sich nur nichtstaatliche Akteure. Mit der Beschwerdeberechtigung von öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern befasste sich das EGMR-Urteil „Croatian Radio-Television c. Kroatien“ (Beschwerdebefugnis öffentlicher Veranstalter) N° 52132/19 vom 02.03.2023 [IL 2]; dazu nachstehend Rn. 91.

D. Verbot des Missbrauchs der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK)

12

Die Beschränkungsvoraussetzungen für staatliche Eingriffe in die freie Kommunikation (Art. 10 Ab s. 2 EMRK) werden vom EGMR nur inhaltlich geprüft, wenn kein Missbrauch der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK) vorliegt. Art. 17 richtet sich gegen Handlungen, die auf Abschaffung der in der Konvention festgelegten Rechtsansprüche und Freiheiten zielen. Gemäss eigenen Worten will der Gerichtshof diese “Missbrauchsklausel” nur in extremen Ausnahmefällen zur Anwendung bringen. Dies bestätigte die 3. Kammer des EGMR im Urteil „Zhablyanov c. Bulgarien“ (Rechtfertigung kommunistischer Repression) N°  36658/18 vom 27.06.2023 [IL 2]. Für den Gerichtshof sprang es nicht ins Auge, dass die Verbrechen des kommunistischen Regimes verharmlosende Äusserungen darauf abzielten, die Meinungsfreiheit für konventionswidrige Zwecke zu missbrauchen. Der EGMR prüfte daher, ob die Absetzung des stellvertretenden Parlamentsspeakers in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war (Art. 10 Abs. 2 EMRK). Dies bejahte er mit 6:1 Stimmen. In seiner abweichenden Meinung gab der Schweizer Richter Andreas Zünd zu bedenken, dass es sich um den einzigen Fehltritt des abgesetzten Speakers gehandelt habe.

13

Eine Prüfung nach Art. 10 Abs. 2 verweigerte der EGMR hingegen im Zulässigkeitsentscheid „Lenis c. Griechenland“ (Homophobe Äusserungen) N° 47833/20 vom 27.06.2023 [IL 2] dem Verfasser eines homophoben Blogposts, einem hohen Würdenträger der orthodoxen Kirche. Seine Publikation überschritt die hohe Hürde des Rechtsmissbrauchs. Lenis hatte Homosexuelle als Abschaum bezeichnet und u.a. dazu aufgerufen, sie anzuspucken. Solche verbalen Exzesse gehörten laut EGMR nicht nur in die Kategorie schwerster Formen der Hassrede, bei denen LGBTI-Personen die Menschlichkeit abgesprochen wurde. Sie stachelten auch zur Gewalt auf. Nach Ansicht einer Mehrheit der 3. Kammer des EGMR bedeutete dies einen unter Art. 17 EMRK fallenden Missbrauch freier Kommunikation. Die Kammer prüfte deshalb nicht, ob die bedingte Freiheitsstrafe von fünf Monaten verhältnismässig war. Die Beschwerde von Lenis sei offensichtlich unbegründet.

14

Im schweizerischen Verfassungsrecht gibt es zwar keine Art. 17 EMRK entsprechende Spezialvorschrift. Dennoch prüfte das Bundesgericht im Berichtsjahr verschiedentlich, ob problematische Äusserungen gegen Art. 17 EMRK verstossen haben könnten. Dies geschah sowohl in BGE 149 IV 170 (Dieudonné – Gaskammersketch; nachstehend Rn. 52) E.1 als auch in BGer 6B_857/2022 (Parti Nationaliste suisse) vom 13. April 2023, E. 1.4.2. Letztlich liess es die Frage eines Rechtsmissbrauchs offen und prüfte die Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff (namentlich die Verhältnismässigkeit nach Art. 36 Abs. 3 BV). Sie waren in beiden Fällen gegeben und die Schuldsprüche damit verfassungskonform.

15

Kommentar: Die neuere Lausanner Rechtsprechung macht nicht klar, ob das Bundesgericht beabsichtigt, künftig die Schuldsprüche für bestimmte drastische verbale Exzesse nicht mehr an der Meinungsfreiheit zu messen und solche Strafurteile ohne Test der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV) zu akzeptieren. Aus verfassungsrechtlicher Sicht wäre dies abzulehnen, zumal hierzulande eine Art. 17 EMRK entsprechende Sonderregelung fehlt und die EMRK einen Schutzstandard garantiert, über den das nationale Verfassungsrecht punktuell hinausgehen darf bzw. soll.

3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)

16

Grundsätzlich bedarf jede Beschränkung grundrechtlich geschützter Kommunikation einer Gesetzesvorschrift, die den Betroffenen eine nach den Umständen vernünftige Vorhersehbarkeit des staatlichen Einschreitens ermöglicht. Auch im Berichtsjahr hatte der Gerichtshof Fälle zu beurteilen, in denen die verlangte Grundlage fehlte. Dies galt für das EGMR-Urteil „OOO Mediafokus c. Russland“ (Pauschale Zugangssperre zu neuer Website) N°  55496/19 vom 17.01.2023 [IL=3; vgl. auch hinten Rn. 99].

4. Berechtigtes Beschränkungsziel (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)

17

Staatliche Beschränkungen grundrechtlich geschützter Kommunikation setzen voraus, dass der gesetzlich vorgesehene Eingriff einem legitimen Zweck dient (Art. 10 Abs. 2 EMRK). In der letzten Zeit zweifelte die Justiz ab und zu daran, ob eine bestimmte amtliche Massnahme überhaupt einem berechtigten Ziel diente. Dies zeigte sich auch im Berichtsjahr.

18

Im Grundsatzurteil „Macaté c. Litauen“ (Kinderbuch mit gleichgeschlechtlichen Paaren) N° 61435/19 vom 23.01.2023 [IL Key cases; Sachverhalt vorne Rn. 9] hielt die Grosse Kammer fest, dass der behördliche Warnhinweis auf einem Kinderbuch keinem legitimen Eingriffszweck diente. Zwei von sechs im Buch enthaltenen Märchen hatten sich der Heirat zwischen gleichgeschlechtlichen Personen gewidmet. Der Gerichtshof verneinte, dass das Buch explizit sexuelle Passagen enthielt. Er fand im Text auch keine Anhaltspunkte für die Behauptung der litauischen Regierung, die Verfasserin setze heterosexuelle Beziehungen herab. Die gegen das Buch ergriffenen Massnahmen dienten nicht der Förderung der legitimen Ziele des Schutzes der Moral, Gesundheit oder der Rechte anderer (Art. 10 Abs. 2 EMRK). Vielmehr zielten sie nach Überzeugung des EGMR darauf ab, Kindern Informationen zu verwehren, nach denen gleichgeschlechtliche Beziehungen den heterosexuellen im Wesentlichen gleichwertig sind. Die Geschichten waren laut EGMR nicht schädlich, sondern förderten Respekt und Akzeptanz für alle Mitglieder der Gesellschaft hinsichtlich des Aufbaus fester Beziehungen als grundlegendem Aspekt des menschlichen Lebens.

19

Kommentar: Das richtungsweisende EGMR-Urteil zum litauischen Märchenbuch ist der erste Strassburger Entscheid zur Literatur über gleichgeschlechtliche Beziehungen. Der Gerichtshof vertritt seinen klaren Standpunkt in einem sorgfältig begründeten Urteil. Es erwähnt u.a. die Stellungnahmen der Háttér Gesellschaft, der European Region of the International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA-Europe) und der Menschenrechtsorganisation ARTICLE 19. Auf nicht weniger als 30 Seiten enthält die Urteilsbegründung Informationen über innerstaatliche Rechtsvorschriften und Verfahren sowie einschlägiges Material von Europarat, EU und UNO, aber auch vergleichende Darstellungen von Recht und Praxis. Im Ergebnis ist es überzeugend, dass der EGMR die Massnahmen der litauischen Behörden nicht erst wegen Unverhältnismässigkeit beanstandete, sondern dass er sie bereits an der vorherigen Hürde des berechtigten Eingriffsziels scheitern liess.

5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen (guter Ruf u.a.)

A. Schutz des Ansehens (guter Ruf, Art. 10 Abs. 2 EMRK)

20

Wie üblich beschäftigte die Kollision zwischen Meinungsfreiheit und dem in Art. 10 Abs. 2 EMRK ausdrücklich erwähnten Schutz des guten Rufs sowohl das Bundesgericht als auch den EGMR.

a) Vorwürfe im politischen Zusammenhang (public figures)

21

In BGer 6B_1040/2022 (Verleumdete Staatsrätin) vom 23.08.2023 bestätigte die I. strafrechtliche Abteilung einen Schuldspruch wegen Verleumdung (Art. 174 StGB) der Waadtländer Staatsrätin Jacqueline de Quattro durch den früheren Journalisten Fabien Dunand, der sich als Whistleblower betrachtete. Gemäss Bundesgericht erhob der Rentner im Zusammenhang mit einem Konflikt um die Baugruppe Orllati wissentlich falsche Vorwürfe gegen die Staatsrätin, der er gesetzeswidriges Verhalten, Skrupellosigkeit und Lügenhaftigkeit vorwarf. Überdies wurde Dunand wegen Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB) verurteilt.

22

Im Urteil „Index.hu Zrt c. Ungarn“ (Gerücht über den Staatspräsidenten) N° 77940/17 vom 07.09.2023 [IL 3] beanstandete der EGMR die zivilrechtliche Haftung eines Nachrichtenportals wegen der Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Staatspräsidenten. In einem Bericht hatte das Portal einen bekannten Publizisten zitiert, wonach er während der Militärzeit gleichzeitig mit Ungarns späterem Staatspräsidenten im Militärgefängnis gesessen sei. Gemäss damals zirkulierenden Gerüchten habe der Staatspräsident in betrunkenem Zustand wahllos um sich geschossen. In einem Kommentar zweifelte die Redaktion am Wahrheitsgehalt der Geschichte und hielt fest, das Büro des Präsidenten sei für eine Stellungnahme angefragt worden. Einige Stunden nach der Publikation des ersten Beitrags dementierte das Büro das Gerücht und hielt fest, der Präsident sei während der Wache eingeschlafen. Dies hielt Index.hu in einem zweiten Beitrag fest. Wegen der Veröffentlichung der unwahren Geschichte wurde Index.hu zur Zahlung einer zivilrechtlichen Entschädigung verpflichtet. Nach dem einstimmigen Urteil der 1. Kammer ist die Index.hu auferlegte objektive Haftung für die Wiedergabe ehrverletzender Äusserungen Dritter nur schwer mit der bestehenden Strassburger Rechtsprechung zu vereinbaren. Die ungarische Ziviljustiz habe es unterlassen, den Anspruch auf Schutz des guten Rufs gegen das Interesse an der offenen Diskussion politischer Fragen abzuwägen. Sie hatte auch nicht berücksichtigt, ob Index.hu die Drittäusserungen gebilligt oder unterstützt hatte. Die journalistische Berichterstattung über von anderen Personen verbreitete Geschichten oder Gerüchte verdient laut EGMR Schutz, sofern diese nicht jeglicher Grundlage entbehrten (§ 39).

b) Vorwürfe gegen andere öffentlich exponierte Akteure

23

Im BGer 4A_339/2023 (Superprovisorisches Publikationsverbot) vom 27.07.2023 entschied die Präsidentin der I. zivilrechtlichen Abteilung gegen einen freischaffenden Investigativ-Journalisten, der vergeblich die zeitnahe Überprüfung eines gegen ihn verhängten Publikationsverbots verlangte hatte. Das Zuger Obergericht hatte dem Journalisten am 1. März 2023 superprovisorisch untersagt, bestimmte Vorwürfe gegen einen Rechtsanwalt zu veröffentlichen, der im Zusammenhang mit den Sanktionen gegen russische Geschäftsleute auf die US-amerikanische SDN-Liste («Specially Designated Nationals and Blocked Persons») gesetzt worden war. Der Journalist argumentierte vergeblich, er könne mit der Publikation seiner Recherche nicht bis zum Ende des ordentlichen Klageverfahrens (Art. 268 Abs. 2 Zivilprozessordnung, ZPO) zuwarten. Nach den Worten der Abteilungspräsidentin verlangt das Bundesgericht für die Anfechtung blosser Zwischenentscheide «nunmehr in konstanter Praxis», dass der Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur dartue. Dies treffe für die Verzögerung der geplanten Buchpublikation nicht zu und auch nicht für die behauptete Gefahr einer Abschreckungswirkung («chilling effect») des Verbots auf den betroffenen Journalisten und auf andere Medienschaffende.

24

Kommentar: Schon fast schnippisch hält die Urteilsbegründung fest, die Befürchtung eines Abschreckungseffekts entspringe bloss dem persönlichen Empfinden des Journalisten. Der Nichteintretensentscheid in dieser Angelegenheit verträgt sich schlecht mit der Strassburger Rechtsprechung. Er illustriert, dass im schweizerischen Recht eine rasche gerichtliche Korrektur von Präventiveingriffen in die Medienfreiheit schwierig bleibt. Es kommt vor, dass die Ziviljustiz letztlich unberechtigte Veröffentlichungsverbote erst nach Jahren aufhebt. Der EGMR hat immer wieder betont, dass Nachrichten ein verderbliches Gut sind und dass selbst die nur kurzzeitige Verzögerung ihrer Veröffentlichung sie all ihren Werts und ihres Interesses berauben kann. Wegen dieser Gefahr akzeptiert der Gerichtshof vorsorgliche Publikationsbeschränkungen lediglich in Ausnahmefällen («exceptional circumstances») und verlangt eine wirkungsvolle richterliche Überprüfung. Von solchen Überlegungen ist in der Praxis des Bundesgerichts wenig zu spüren.

25

In BGer 6B_777/2022 (Dieudonné – Gaskammersketch) vom 16.03.2023 bestätigte die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts den Schuldspruch gegen den Komiker Dieudonné wegen Ehrverletzung (in BGE 149 IV 170 nicht publizierte Erwägungen 2 und 3). Nach kontroversen Auftritten in Genf und Nyon (für die er später wegen Verstoss gegen Art. 261^bis StGB verurteilt werden sollte; vgl. nachstehend Rn. 52) war Dieudonné 2019 heftig kritisiert worden. Der Generalsekretär der CICAD (Coordination intercommunautaire contre l’antisémitisme et la diffamation) griff ihn öffentlich hart an. Dieudonné reagierte darauf in einem Interview auf Youtube. Sein heftiger verbaler Gegenschlag überschritt die Grenze der Ehrverletzung: Das Bundesgericht bestätigte, dass Dieudonné die CICAD vulgär beschimpft hatte (Art. 177 StGB). Überdies beging der schwarze Komiker eine üble Nachrede (Art. 173 StGB) gegen den CICAD-Generalsekretär. Er bezeichnete ihn als Nachkommen jüdischer Sklavenhändler und diffamierenden Rassisten, der Dieudonné wegen seiner Hautfarbe hasse und ihn nicht als menschliches Wesen betrachte. Das Bundesgericht verwarf Dieudonnés Einwand, der Generalsekretär habe ihn zu seinen erzürnten Äusserungen provoziert (was unter dem Blickwinkel von Art. 173 ohnehin nicht massgebend wäre). Die Kritik an Dieudonné habe es nicht gerechtfertigt, den Generalsekretär gutgläubig des Rassismus zu bezichtigen (E. 3.4).

26

Das EGMR-Urteil „Bild GmbH & Co KG c. Deutschland” (Unverpixelte Bilder von Polizeieinsatz) N° 9602/18 vom 31.10.2023 [IL 2] hielt erneut fest, dass Polizisten zwar keine Personen des öffentlichen Lebens sind. Falls sie in amtlicher Stellung handeln, müssen sie aber schärfere Kritik akzeptieren als Privatpersonen. Für Einzelheiten zu diesem Urteil siehe nachstehend Rn. 41.

c) Rufschädigende Vorwürfe gegen besonders geschützte Personen

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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

B. (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen

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Das EGMR-Urteil „Radio Broadcasting Company B92 AD c. Serbien” (Korruptionsverdacht bei Impfstofferwerb) N° 67369/16 vom 05.09.2023 [IL 2] betraf Fernsehbeiträge und Online-Artikel, die 2011 im Zusammenhang mit Impfstoffbeschaffungen Korruptionsvorwürfe gegen die stellvertretende Gesundheitsministerin und andere Amtsträger geäussert hatten. Die zivilrechtliche Sanktionierung des Rundfunkveranstalters B92 AD war nach einhelliger Ansicht der 4. Kammer unverhältnismässig. Die serbische Ziviljustiz war der Auffassung, B92 AD habe sich bei der Publikation der gravierenden Vorwürfe nicht allein auf die amtliche Mitteilung des Innenministeriums verlassen dürfen. Der EGMR hielt hingegen fest, die Grenzen des verantwortungsvollen Journalismus seien respektiert worden. Interne offizielle Berichte seien eine wichtige Quelle für Medienschaffende, müssten aber ausreichend verifiziert werden. Dies sei hier geschehen. B92 AD habe versucht, die Version der angegriffenen Amtsträger einzuholen. Überdies wurde eine Stellungnahme der Sonderstaatsanwaltschaft veröffentlicht. Nach Ansicht des EGMR berichteten die Medienschaffenden in gutem Glauben und mit der erforderlichen Sorgfalt über eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse.

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Im EGMR-Urteil „Udovychenko c. Ukraine” (Zeugin eines Verkehrsunfalls) N° 46396/14 vom 23.03.2023 [IL 2] hielt die 5. Kammer einstimmig fest, dass ehrenrührige Aussagen einer Augenzeugin nicht am gleichen Sorgfaltsmassstab zu messen sind wie von den Medien erhobene Vorwürfe. Von der Zeugin eines Verkehrsunfalls dürfe nicht der Beweis verlangt werden, dass das von ihr Wahrgenommene sich tatsächlich so ereignet hat wie von ihr geschildert (§ 45). Nach Auffassung des Gerichtshofs diente die Debatte über den lokale Aufmerksamkeit erregenden Unfall mit einer Schwerverletzten einem legitimen Informationsinteresse der Allgemeinheit.

C. Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor

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Unter dem Deckmantel des Humors bestritt der französische Komiker Dieudonné in öffentlichen Auftritten die Existenz von Gaskammern. Das Bundesgericht bestätigte den Schuldspruch wegen Verletzung von Art. 261^bis StGB in BGE 149 IV 170 (Dieudonné – Gaskammersketch). Ausführlich zu diesem Urteil hinten Rn. 52.

D. Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens

a)  Unschuldsvermutung, Recht auf fairen Prozess, Resozialisierung

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Das EGMR-Urteil „Mesić c. Kroatien” (No. 2) (Bestechlichkeitsvorwurf gegen den Staatspräsidenten) N° 45066/17 vom 30.05.2023 [IL 2] erinnert daran, dass journalistische Vorwürfe strafbaren Verhaltens auch bei Publikationen über public figures die Unschuldsvermutung respektieren müssen. Die verlangte Präzision der Wortwahl ist bei journalistischen Berichten zu Vorwürfen von grossem öffentlichem Interesse allerdings weniger ausgeprägt als bei den Ausführungen einer Gerichtsbehörde (§ 80). Eine Mehrheit der 2. EGMR-Kammer stützte daher das Vorgehen der kroatischen Ziviljustiz, welche eine persönlichkeitsrechtliche Klage des von einem Internet-Newsportal massiv angegriffenen kroatischen Staatspräsidenten abgewiesen hatte. Der Staat habe seine menschenrechtliche Pflicht zum Schutz des Ansehens (Art. 8 EMRK) nicht missachtet. In einer ausführlichen dissenting opinion kritisierten die beiden Richter Küris und Ilievski, das Urteil setze einen ausgesprochen niedrigen Standard für den Schutz der Persönlichkeitsrechte beim Vorwurf kriminellen Verhaltens.

b)  Behördliche Äusserungen über identifizierte Tatverdächtige

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In mehreren Fällen beanstandete der Gerichtshof eine allzu offensive behördliche Kommunikation über hängige Straffälle. Eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) bejahte etwa das EGMR-Urteil „Narbutas c. Litauen” (Korruption beim Kauf von Covid-19-Tests) N° 14139/21 vom 19.12.2023 [IL 2]. Narbutas hatte 2020 die Kontakte zwischen einem spanischen Pharmaunternehmen und dem litauischen Nationallabor hergestellt und wurde später wegen Korruptionsverdachts verhaftet (Verdacht der Annahme eines als Provision getarnten Bestechungsgelds). In ihrer gleichentags veröffentlichten Medienmitteilung nannte die Behörde den verhafteten Narbutas mit vollem Namen und erwähnte auch seine frühere Funktion als Vorsitzender der Koalition der Krebspatienten (POLA). Die Namensnennung missachtete die Menschenrechte, zumal Narbutas zum Publikationszeitpunkt kein öffentliches Amt bekleidete. Dass er vor vier Jahren Berater des damaligen Staatspräsidenten gewesen war, vermochte die identifizierende Behördenkommunikation nicht zu rechtfertigen. Der Gerichtshof betonte die besondere Schwere der Rufschädigung durch die Online-Publikation, die gerade wegen der Auffindbarkeit durch Suchmaschinen gravierender sei als bei Äusserungen der gedruckten Presse (§ 266).

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Die amtliche Bekanntgabe der Identität schürte auch das Interesse der Medien, die Narbutas an einem Gerichtstermin in besonders nachteiliger Weise filmten und fotografierten (die Bilder erweckten den Eindruck, er sei in Handschellen vorgeführt worden). Narbutas war gezwungenermassen am Gerichtstermin anwesend und hatte keine Chance, dort sein Privatleben zu schützen. Nachdem er die Strafverfolgungsbehörden in verschiedenen Interviews und auf Facebook scharf kritisiert hatte, erhielt er eine offizielle Verwarnung der Staatsanwaltschaft. Sie verbot ihm, weitere Informationen über die vorgerichtlichen Untersuchungen ohne Erlaubnis der Staatsanwaltschaft zu veröffentlichen. Dieses Publikationsverbot diente zwar berechtigten Eingriffszwecken nach Art. 10 Abs. 2 EMRK (§ 290 der Urteilsbegründung: Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen, Wahrung der Autorität und Unparteilichkeit der Justiz sowie Schutz der Rechte anderer). Das Verbot beschränkte nach einstimmiger Auffassung der 2. EGMR-Kammer die Meinungsfreiheit aber in unverhältnismässiger Weise. Viele Einzelheiten des Verfahrens waren bereits öffentlich bekannt. Es fehlten auch Hinweise darauf, dass Narbutas Informationen über geheime Überwachungsmassnahmen oder andere vertrauliche Angaben aus der Untersuchung weitergegeben haben könnte.

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Kommentar: Das Urteil in diesem litauischen Fall leistet einen wesentlichen Beitrag zur immer wieder auftauchenden Frage der Publizität in der eigentlich geheimen Verfahrensphase vor einer allfälligen öffentlichen Strafverhandlung im Gerichtssaal (Narbutas wurde 2023 erstinstanzlich freigesprochen). Besonders lesenswert sind die Ausführungen zur Kommunikationssperre der Staatsanwaltschaft in § 294ff. der Urteilsbegründung. Die Intervention der Staatsanwaltschaft diente weniger dem Abschirmen von Geheimnissen als dem Schutz der Behörden vor heftiger Kritik an ihrer Untersuchungstätigkeit. In diesem öffentlichkeitswirksamen Fall hinderten die Behörden den Tatverdächtigten daran, seinen Ruf zu verteidigen, was letztlich die kommunikative Waffengleichheit missachtete. Der EGMR stärkt damit das Recht von Verdächtigen, ihre Sichtweise bei einem gegen ihren Willen geführten “trial by media” wirkungsvoll in die öffentliche Debatte einzubringen. Eine umfangreiche Analyse dieser Urteilsbegründung findet sich bei Donatas Murauskas, Trial by media and the right to respond in Narbutas v. Lithuania, in Strasbourg Observers vom 01.03.2024 (https://strasbourgobservers.com/2024/03/01/trial-by-media-and-the-right-to-respond-in-narbutas-v-lithuania/).

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Das EGMR-Urteil „Tadic c. Kroatien” (Veröffentlichte Telefonabhörung) N° 25551/18 vom 28.11.2023 [IL 2] verneinte eine Verletzung des Rechts auf ein faires Gerichtsverfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK) und der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) wegen Veröffentlichung der Aufnahmen von Telefongesprächen, welche die Geheimdienste abgehört hatten. Die Publikation erfolgte zwei Monate vor dem Urteil des obersten kroatischen Gerichts in einem Strafprozess wegen Kriegsverbrechen. Der EGMR hielt fest, die Mitglieder des Gerichts seien erfahrene Justizprofis. Es gebe keinerlei Hinweis darauf, dass sie sich bei ihrem Appellationsentscheid durch Publikationen beeinflussen liessen.

E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern

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Auch im Berichtsjahr wurde das Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) auf journalistische Berichterstattung angewendet. Im Bundesgerichtsurteil 4A_340/2022 (Wirtschaftskammer Baselland) vom 18.04.2023 befasste sich die I. zivilrechtliche Abteilung mit einer Klage gegen die kritische Berichterstattung der “Basler Zeitung”. Die Wirtschaftskammer wehrte sich gegen eine ihres Erachtens unlautere Medienkampagne und beantragte die Löschung zahlreicher publizierter Inhalte. Das Baselbieter Kantonsgericht verneinte zwar eine unlautere Medienkampagne, verpflichtete die Beklagten aber zur kompletten Löschung von insgesamt zwölf Berichten bzw. Formulierungen sowie zur Bezahlung von Gerichtskosten (CHF 50’000) und einer reduzierten Parteientschädigung an die Klägerin (ca. CHF 115’500). Das Bundesgericht korrigierte den Entscheid der Vorinstanz in zahlreichen Punkten, bejahte aber auch verschiedene Gesetzesverstösse. So sei der Vorwurf heikler Zahlungsanweisungen nicht belegt worden (E. 11). Als unlautere Herabsetzung bezeichnete das Bundesgericht auch die Aussage, das Abschöpfen von Steuergeldern sei das Geschäftsmodell der Klägerin, was Gesetzeswidrigkeit suggeriere (E. 12). Keinen UWG-Verstoss erkannte das Bundesgericht hingegen durch einen problematischen Untertitel (“Unsaubere Kontrollen von X und Y bei KMU […] “). Nicht überzeugend sei das Argument der Vorinstanz, wonach der Durchschnittsleser einer Regionalzeitung bloss die Titel und Untertitel lese. Das angeführte Präjudiz (BGE 147 III 185 E. 4.2.3) habe die Berichterstattung auf der Online-Plattform einer Boulevard-Zeitung betroffen. Es lasse sich nicht auf die Durchschnittsleserschaft einer Regionalzeitung anwenden, von der wohl auch gewisse Kenntnisse der lokalen Gegebenheiten vorausgesetzt werden könnten (E. 13.1.2).

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Kommentar: In bloss dreiköpfiger Besetzung relativiert das Bundesgericht die fragwürdigen Ausführungen von BGE 147 III 185 (“Blick”-Schlagzeile “Dieser Schweizer hilft Kinderquäl-Sekte”) über die Durchschnittsleserschaft von Onlineportalen, die sich mit Textinhalten nur flüchtig oder summarisch beschäftige. Dies ist aus Sicht der Medienfreiheit zu begrüssen (zur diskutablen Rechtsprechung des Bundesgerichts über isoliert rechtswidrige Titelsetzungen siehe Nora Camenisch, Journalistische Sorgfalt: Rechtliche und medienethische Anforderungen, Zürich 2022, S. 311ff.) Gleichzeitig illustriert das umfangreiche Gerichtsverfahren die verfassungsrechtliche Problematik des wirtschaftlichen Ehrenschutzes. Die Vielzahl eingeklagter Textpassagen, die ans Spitzfindige grenzende richterliche Analyse einzelner Aussagen und die hohen Anwalts- und Gerichtskosten scheinen geeignet, eine abschreckende Wirkung auf manche Medienschaffende zu entfalten.

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BGer 6B_762/2022 (“Surtout ne commandez pas!!!”) vom 11.01.2023 betraf einen im Juni 2021 publizierten Online-Kommentar über ein Unternehmen: « Surtout ne commandez pas!!! il va probablement faire faillite prochainement car il ne paye pas ses SOUS-TRAITANTS et ses clients sont très mécontents (voir les autres commentaires autres que ceux de ses proches) ». Nach einem Strafantrag des Unternehmens wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB) stellte die Waadtländer Staatsanwaltschaft das Verfahren im März 2022 zwar ein. Wegen zivilrechtlich vorwerfbaren Verhaltens auferlegte sie dem beschuldigten Kommentarverfasser aber die Verfahrenskosten von CHF 375 und verweigerte ihm eine Entschädigung seiner Aufwendungen. Das Kantonsgericht stützte dies mit dem Argument, als Geschäftsführer eines Generalunternehmens hätte sich der Kommentarverfasser bewusst sein müssen, dass seine öffentlich erhobenen Vorwürfe einen Strafantrag und danach die Eröffnung eines Strafverfahrens provozieren konnten. Das Bundesgericht hielt fest, die Waadtländer Justiz habe keinerlei Rechtsnorm genannt, die der Kommentarverfasser verletzt haben könnte. Für eine Kostenauferlegung wegen rechtswidrig und schuldhaft bewirkter Verfahrenseinleitung (Art. 426 Abs. 2 Schweizerische Strafprozessordnung; StPO) könne ein unmoralisches oder treuwidriges Verhalten nicht genügen. Vorliegend fehle es an einem klaren Verstoss gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensvorschrift des Schweizer Rechts.

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Kommentar: Die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erinnert in ihrer Urteilsbegründung an den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK). Sie betont, dass die Auferlegung der Kosten bei Verfahrenseinstellung oder Freispruch die Ausnahme bleiben muss. Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist ganz im Sinne freier Kommunikation, die auch Raum lässt für furchtlose Zuspitzungen und Übertreibungen.

F. Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)

a)  Recht am eigenen Bild

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Im Urteil „Tüzünataç c. Türkei” (versteckte Aufnahmen einer küssenden Schauspielerin) N° 14852/18 vom 07.03.2023 [IL 3] beanstandete der EGMR die unzureichende Reaktion der türkischen Ziviljustiz auf heimlich erstellte Videoaufnahmen einer Schauspielerin. Die Fernsehequipe hatte Berrak Tüzünataç 2010 im Morgengrauen auf der Terrasse ihrer Wohnung beim Küssen eines anderen Schauspielers gefilmt. Die türkische Justiz wies die Zivilklage der Schauspielerin gegen die Publikation der Aufnahmen ab, denn die Fernsehcrew habe von einer öffentlichen Strasse aus gefilmt. Der EGMR bejahte einstimmig einen Verstoss gegen die staatliche Pflicht zum Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK). Das Liebesleben einer Schauspielerin habe grundsätzlich rein privaten Charakter. Ohne ihre Einwilligung komme eine Bildpublikation nur in aussergewöhnlichen Umständen in Frage. Im konkreten Fall musste die Schauspielerin nicht damit rechnen, morgens um 5 Uhr aus der Distanz heimlich gefilmt zu werden.

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Das EGMR-Urteil „Bild GmbH & Co KG c. Deutschland” (Unverpixelte Bilder von Polizeieinsatz) N° 9602/18 vom 31.10.2023 [IL 2] betraf im Juli 2013 publizierte Berichte der Internet-Nachrichtenseite “bild.de” über einen Polizeieinsatz in einer Bremer Diskothek, der durch einen aggressiven Gast ausgelöst worden war. Der erste Bericht prangerte Polizeibrutalität an. Auf einem unverpixelten Video waren Polizisten zu sehen, die teils mit Schlagstock und Fusstritt zu Werk gingen. Zwei Tage später veröffentlichte “bild.de” eine längere Version des Videomaterials, welches auch das aggressive Verhalten des Gasts vor dem Eintreffen der Polizei dokumentierte. Auf Unterlassungsklage eines der Polizisten untersagte die deutsche Ziviljustiz dem Medienunternehmen die weitere Publikation von Videoaufnahmen ohne Unkenntlichmachung seines Gesichts. Eine Verpixelung sei selbst dann verlangt, wenn die künftige Berichterstattung aus Sicht des Klägers positiv wäre. Die 4. Kammer des EGMR widersprach in ihrem einstimmigen Urteil dem pauschalen Argument, jede Veröffentlichung unverpixelter Bilder von Polizeibeamten im Einsatz sei ohne deren Einwilligung rechtswidrig. Eine solche Verallgemeinerung trage dem legitimen Interesse der Öffentlichkeit an Berichten über Polizeigewalt nicht genügend Rechnung. Nötig sei eine Abwägung der widerstreitenden Interessen, die hinsichtlich der künftigen Veröffentlichung unterblieben sei. Hinsichtlich des ersten Beitrags hingegen war der deutsche Entscheid konventionskonform. Dem fraglichen Polizisten war kein individuelles Fehlverhalten vorgeworfen worden. In dieser Konstellation hatte das Interesse am Schutz seines Privatlebens (Art. 8 EMRK) Vorrang vor der Medienfreiheit. Die Publikation der unverpixelten Aufnahmen konnte nachteilige Folgen für ihn oder seine Angehörigen haben.

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Kommentar: Die differenzierte Urteilsbegründung der 4. Kammer leuchtet ein. Sowohl das Privatleben der oft unter schwierigen Umständen arbeitenden Polizeibeamten als auch die offene Berichterstattung über polizeiliche Fehltritte verdienen in einer demokratischen Gesellschaft einen hohen Stellenwert. Dies spricht dafür, die Umstände des jeweiligen Einzelfalls gewissenhaft unter die verfassungsrechtliche Lupe zu nehmen. Pauschale Verbote sind hier ebenso wenig hilfreich wie unreflektierte Veröffentlichungen, welche gefährliche Emotionen gegen unbescholtene Staatsangestellte schüren können.

b)  Weitere Beeinträchtigungen der Privatsphäre

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Im Zulässigkeitsentscheid „José António Paula Saraiva c. Portugal” (Buch über intime Beziehung) N° 37466/21 vom 19.09.2023 [IL 3] akzeptierte der Gerichtshof die zivilrechtlichen Massnahmen gegen das Buch “Ich und die Politiker” des Journalisten Saraiva. Sie betrafen Buchpassagen über den früheren Freund einer Journalistin, der angeblich Fotos von intimen Beziehungen mit seinen Freundinnen gemacht und sie unachtsam herumliegen gelassen habe. An der Publikation dieser Informationen gab es laut EGMR keinerlei legitimes öffentliches Interesse. Dass an der Journalistin wegen ihrer angeblichen Beziehung mit dem früheren Premierminister ein gewisses öffentliches Interesse bestehe, vermöge die Enthüllung von Einzelheiten über ihr Verhältnis mit einer nicht in der Öffentlichkeit stehenden Drittperson nicht zu rechtfertigen.

G. Art und Schwere der Sanktion bei (angeblich) rechtswidrigen Vorwürfen

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Immer wieder kommt es vor, dass der Staat unzulässige Kommunikation übertrieben streng ahndet und dadurch die Grundrechte verletzt. In der Berichtsperiode galt dies etwa für die Entlassung einer vorschnell kommunizierenden Richterin (EGMR-Urteil „Manole c. Moldawien“ N° 26360/19 vom 18.07.2023 [IL 2]; vgl. nachstehend Rn. 57).

6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit

A. Schutz amtlicher oder beruflicher Geheimnisse

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Das Grundsatzurteil der Grossen Kammer im Fall „Halet c. Luxemburg“ (Whistleblower – Luxleaks) N° 21884/18 vom 14.02.2023 [IL Key cases] betraf einen früheren Mitarbeiter von PricewaterhouseCoopers (PwC), den Luxemburgs Justiz wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses zur Zahlung einer Geldstrafe von 1’000 Euro sowie zur Zahlung eines symbolischen Euro als Ersatz für den vom Arbeitgeber erlittenen immateriellen Schaden verurteilt hatte. Raphaël Halet hatte 14 Steuererklärungen multinationaler Unternehmen und zwei Begleitschreiben an einen Journalisten übermittelt. Die Informationen wurden 2013 in einer Fernsehsendung über die “Luxleaks” veröffentlicht. Die 3. Kammer des EGMR hatte Halets Beschwerde am 11.05.2021 mehrheitlich abgewiesen. Die Grosse Kammer kam nun aber mit 12 gegen 5 Stimmen zum Schluss, die Sanktionierung des Whistleblowers missachte die Meinungsfreiheit. In ihrer Begründung prüfte sie die bisherigen Kriterien für zulässiges Whistleblowing und verfeinerte sie. Halets Gang an die (Medien-) Öffentlichkeit war für die Mehrheit der Grossen Kammer akzeptabel. Sie billigte ihm gutgläubige Motive zu, da Halet die gestohlenen Datenträger weder aus Eigennutz noch in der Absicht weitergegeben hatte, seinem Arbeitgeber zu schaden. Sein Verhalten tangierte allerdings die finanziellen Interessen und die Reputation von PwC. Die Verletzung der arbeitsrechtlichen Loyalitätspflicht und des gesetzlichen Schutzes des Berufsgeheimnisses hatte fraglos schädliche Auswirkungen. Nach Ansicht der Gerichtsmehrheit wog das legitime Interesse der Allgemeinheit an der Offenlegung solcher Informationen aber schwerer. Sie verwies auf die im In- und Ausland geführte Debatte über die Steuerpraktiken multinationaler Unternehmen. Die fraglichen Informationen lieferten nicht zu unterschätzende neue Erkenntnisse über Steuervermeidung, Steuerbefreiung und Steuerhinterziehung. Selbst wenn die gestohlenen Daten weder ein illegales noch ein verwerfliches Verhalten des Arbeitgebers enthüllten, war die Verletzung von Halets Meinungsfreiheit unverhältnismässig.

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Kommentar: Die Gerichtsmehrheit hielt es nach eigenen Worten für angebracht, die in der bisherigen Strassburger Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zum Whistleblowing zu festigen und im Lichte des aktuellen europäischen und internationalen Kontexts zu verfeinern. Die Weiterentwicklung bezieht sich primär auf das schutzwürdige Interesse für einen Gang an die Öffentlichkeit. Dieses besteht nicht nur bei einem illegalen oder verwerflichen Verhalten des Arbeitgebers (§ 137 der Urteilsbegründung). Es könne auch für Informationen gelten, die eine öffentliche Debatte auslösen und vermutlich ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis solcher (Steuer-) Praktiken wecken, damit sich die Allgemeinheit eine fundierte Meinung über deren Schädlichkeit bilden kann (§ 138). Die Gerichtsminderheit hat sich gegen diese neu geschaffene dritte Kategorie ausgesprochen. Sie sei so vage, dass sie gar die Gesundheit von Führungskräften oder die Bankguthaben von Politikern umfassen könnte. Die dadurch geschaffene Rechtsunsicherheit sei geeignet, das Vertrauensverhältnis in Arbeitsbeziehungen zu untergraben. Die neue Kategorie habe es vorliegend auch gar nicht gebraucht, denn die von Halet aufgedeckten Praktiken fielen bereits in die Kategorie verwerflicher Tätigkeiten. Die Gerichtsminderheit verwies auch auf die Differenzierung in der bisherigen EGMR-Praxis zwischen dem illegalen Verhalten der ans Berufsgeheimnis gebundenen Informanten und der straflosen Tätigkeit von Medienschaffenden, welche solche Informationen von legitimem öffentlichem Interesse an die Öffentlichkeit bringen. Es scheint offen, wie sich die künftige EGMR-Praxis entwickeln wird. Ein erster interessanter Anwendungsfall ist das EGMR-Urteil „Boronyak c. Ungarn“ N° 4110/20 vom 20.06.2024 [IL 2]. Der Gerichtshof akzeptierte darin die Verurteilung eines Fernsehschauspielers, der einem Investigativjournalisten trotz vertraglicher Vertraulichkeitsvereinbarung die Höhe seines Honorars verraten hatte und deshalb eine Konventionalstrafe bezahlen musste.

B.  Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt

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In der Strassburger Rechtsprechung nahm die Thematik von Hass und Gewaltaufrufen 2023 breiten Raum ein. Der krasseste Fall betraf hasserfüllte Äusserungen gegen Homosexuelle im Internet. Im Zulässigkeitsentscheid „Lenis c. Griechenland“ (Homophobe Äusserungen) N° 47833/20 vom 27.06.2023 [IL 2] bestätigte der Gerichtshof einen Schuldspruch wegen öffentlicher Anstiftung zu Gewalt oder Hass gegen Menschen aufgrund ihrer sexuellen Orientierung. Lenins wutentbrannter Beitrag gegen einen Gesetzesvorschlag zur Einführung eingetragener Partnerschaften für Gleichgeschlechtliche enthielt u.a. die Aufforderung, Homosexuelle anzuspucken. Der Gerichtshof betrachtete diese Äusserungen als so extrem, dass er es ablehnte, die Verurteilung auf seine Vereinbarkeit mit Art. 10 EMRK zu prüfen. Es handle sich um einen Missbrauch der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK); vgl. dazu vorne Rn. 13.

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Im EGMR-Urteil „C8 (Canal 8) c. Frankreich“ (Schlüpfrige TV-Sendung) N° 58951/18 und 1308/19 vom 09.02.2023 [IL 2] akzeptierte die 5. Kammer einstimmig harte verwaltungsrechtliche Sanktionen für einen Fernsehveranstalter, dessen schlüpfrige Sendung “Touche pas à mon poste” eine Teilnehmerin in entwürdigender Weise auf den Status eines Sexualobjekts reduziert und Homosexuelle stigmatisiert hatte. (Vgl. dazu die Ausführungen von Alberto Godioli, Humour and Symbolic Violence: Canal 8 v. France, Strasbourg Observers vom 07.04.2023).

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Der Zulässigkeitsentscheid “Gapoņenko c. Lettland” (Prorussischer Hass) N° 30237/18 vom 23.05.2023 [IL 3] betraf einen Schuldspruch wegen prorussischer Statements auf Facebook in der Zeitspanne vom August 2017 bis 2018, die in einem Aufruf zu zivilem Ungehorsam gipfelten. Gaponenkos Äusserungen beeinträchtigten die nationale Unabhängigkeit und stachelten zu nationalem Hass auf. Die gegen den lettischen Staat gerichteten Äusserungen wurden zu einer Zeit russischer Militäroperationen gegen Georgien und Ukraine veröffentlicht.

C.  Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord

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Das Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil 6B_857/2022 BGer 6B_857/2022 (Parti Nationaliste suisse) vom 13.04.2023, E. 1.4.2 den Schuldspruch gegen den Präsidenten der „PNS – Parti Nationaliste suisse“ wegen Verletzung von Art. 261^bis StGB. Dieser hatte auf Facebook eine Unterdrückung der Meinungsfreiheit behauptet und Kritik an den Absurditäten geäussert, die seit 1945 immer wieder über den Holocaust aufgetischt würden. In seiner Urteilsbegründung nahm das Bundesgericht ausführlich auf die Strassburger Rechtsprechung Bezug (Urteil „Alain Bonnet c. Frankreich“).

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Gestützt auf Art. 261^bis StGB verurteilt wurde auch der Verfasser eines Online-Artikels auf der Website «La Sentinelle du Continent». Er suggerierte, dass die Existenz von Gaskammern nicht bewiesen sei. BGer 6B_1438/2021 (Unbewiesene Gaskammern) vom 16.02.2023 bestätigte den Schuldspruch. Die Publikation habe nicht einem informativen Zweck gedient. In Dreierbesetzung verneinte die strafrechtliche Abteilung eine Missachtung von Art. 10 EMRK. Gemäss EGMR sei das Bestreiten des Holocaust unter dem Deckmantel historischer Forschung eine der krassesten Formen rassistischer Verleumdung von Juden und der Aufstachelung zum Hass.

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BGE 149 IV 170 (Dieudonné – Gaskammersketch) betraf einen Sketch, in dem ein fiktiver Passagier eines abstürzenden Flugzeugs respektlose Ausrufe tätigte und am Schluss schrie: “Ich scheisse auf alle, die Gaskammern haben nie existiert”. Aufgrund der Umstände des konkreten Falls verneinte das Bundesgericht, dass der französische Komiker in humoristischer, parodistischer oder satirischer Absicht gehandelt hatte. Verschiedene seiner Anspielungen belegten seine Neigung, sich über die Opfer des Holocaust lustig zu machen. Es gehe ihm primär darum, das Leiden des jüdischen Volkes herunterzuspielen und auch eine Polemik zum Nachteil von Jüdinnen und Juden auszulösen. Diese Haltung werde durch zahlreiche Schuldsprüche in ausländischen Gerichtsverfahren dokumentiert. Das Bundesgericht bestätigte eine Handlung aus diskriminierenden Beweggründen und damit einen Verstoss gegen Art. 261^bis StGB. In Erwägung 1.2 verwarf es Dieudonnés Einwand, der Schuldspruch missachte die Meinungsfreiheit. Dabei konnte sich die Strafrechtliche Abteilung auf die ebenfalls Dieudonné betreffende Strassburger Rechtsprechung stützen (E. 1.2.3): Im Zulässigkeitsentscheid N° 25239/13 vom 20.10.2015 [IL Key cases] hatte der EGMR festgehalten, antisemitischer Hass unter dem Vorwand künstlerischen Schaffens sei genau so gefährlich wie frontale und plumpe Aggression. Der Schuldspruch bedeutete deshalb eine verhältnismässige Beschränkung von Art. 10 EMRK.

D.  Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit, Gesundheit und Moral

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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

E.  Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen

54

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

F.  Schutz von Wahlen und Abstimmungen

55

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

G.  Bekämpfung von Terrorismus und Aufrufen zur Gewalt

56

Im Zulässigkeitsentscheid „Pablo Rivadulla Duró“ (Rapper) N° 27925/21 vom 12.10.2023 [IL 3] bezeichnete die 5. Kammer eine Beschwerde gegen eine unbedingte neunmonatige Freiheitsstrafe als offensichtlich unbegründet. Ein einschlägig vorbestrafter Rapper hatte in verschiedenen Tweets und einem Song seine Unterstützung für verurteilte Mitglieder der verbotenen Terrororganisation GRAPO (Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre) bekundet und den früheren König beleidigt.

H.  Weitere öffentliche Interessen

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Im Urteil „Manole c. Moldawien“ N° 26360/19 vom 18.07.2023 [IL 2] äusserte sich der Gerichtshof zur Entlassung einer Richterin wegen voreiliger Äusserungen gegenüber der Presse. Sie hatte noch vor Publikation des Urteils den Inhalt ihrer abweichenden Meinung kommuniziert. Dies war ein Verstoss gegen die richterliche Diskretionspflicht, den der Staat ahnden durfte. Die Sanktion schoss aber in ihrer Schwere über das Ziel hinaus und war deshalb unverhältnismässig.

7. Beschränkungen der journalistischen Recherche

58

Im Berichtsjahr gab es keine erwähnenswerten Entscheide über strafrechtliche Schuldsprüche wegen rechtswidriger Recherche. Die journalistische Tätigkeit im Vorfeld einer Publikation kann auch durch private Übergriffe behindert werden. Dies war Thema des hinten in Rn. 61 dargestellten Zulässigkeitsentscheids „Vitaliy Oleksandrovych Lazebnyk c. Ukraine“ (Angriff auf Fotografen) N° 63882/14 vom 16.03.2023 [IL 3].

59

Faktische Beschränkungen der freien Recherche kann es auch durch behördliche Zutrittsverbote geben. Im Urteil „Erdélyi c. Ungarn“ (Zutritt zu Asylzentren) N° 9720/17 vom 09.03.2023 [IL 3] beanstandete der EGMR den einer Journalistin ohne jegliche Güterabwägung verweigerten Zugang zu verschiedenen Empfangszentren für Asylbewerber. Damit bestätigte der Gerichtshof das Urteil „Szurovecz c. Ungarn“ N° 15428/16 vom 08.10.2019.

8. Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK)

60

Im Urteil „Svetova u.a. c. Russland“ (Mangelhafter Durchsuchungsbefehl) N° 54714/17 vom 24.01.2023 [IL Key cases] beanstandete der EGMR eine unberechtigte Hausdurchsuchung im Jahr 2017 bei Medienschaffenden. Sie war im Kontext einer Strafuntersuchung gegen den bekannten Unternehmer Michail Chodorkowski erfolgt. Laut Gerichtshof war es denkbar, dass die behördlichen Zwangsmassnahmen dazu führen konnten, die Informationsquellen der selber nicht tatverdächtigen Medienschaffenden aufzudecken. Selbst wenn dies nicht der Zweck der Hausdurchsuchung und der Beschlagnahmen gewesen sein sollte, liess sich dieser Effekt angesichts der vagen Formulierungen und des unbegrenzten behördlichen Ermessensspielraums nicht ausschliessen (§ 44). Der Gerichtshof bemängelte ebenfalls, dass den Medienleuten keine Kopie des erst 40 Tage nach dessen Ausstellung vollzogenen Durchsuchungsbefehls ausgehändigt worden war (§ 38).

9. Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)

61

Der Zulässigkeitsentscheid „Vitaliy Oleksandrovych Lazebnyk c. Ukraine “ (Angriff auf Fotografen) N° 63882/14 vom 16.03.2023 [IL 3] betraf einen Medienschaffenden, der mit einer Eisenstange niedergeschlagen worden war. Zwar gibt es im ukrainischen Recht einen eigenständigen Tatbestand gegen die Behinderung der beruflichen journalistischen Tätigkeit. Ein entsprechendes Ermittlungsverfahren wurde aber nicht eingeleitet, da der für eine Website als Fotograf arbeitende Lazebnyk die formalen Kriterien für die Anerkennung als Journalist nicht erfüllte. Die Ermittlungsbehörden hatten immerhin geprüft, ob der Angriff mit seiner beruflichen Tätigkeit zusammenhing. Der EGMR kam daher einstimmig zum Schluss, dass keine Verletzung der staatlichen Pflicht zum Schutz der Medienfreiheit vorlag und erklärte die Beschwerde einstimmig als offensichtlich unbegründet.

10. Zensurverbot (Art. 17 Abs. 2 BV)

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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

III. Informationszugang für Medien und Allgemeinheit

1. Informationszugang gestützt auf die EMRK

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Damit der menschenrechtliche Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen (Art. 10 EMRK) überhaupt ins Spiel kommt, verlangt die Strassburger Rechtsprechung den Nachweis, dass die angefragten Informationen für die Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäusserung tatsächlich nötig waren. Auch 2023 scheiterten Gesuchsteller an dieser ersten Hürde. Dies galt etwa beim Konflikt um die verweigerte Offenlegung der Dauer und des Orts von Auslandaufenthalten des ukrainischen Landwirtschaftsministers. Im Zulässigkeitsentscheid „Centre for the Social and Political Technologies ‘Public Relations’, TOV c. Ukraine“ (Auslandreisen Minister) N° 59690/15 vom 07.12.2023 [IL 3] hielt die 5. Kammer fest, die Zeitschrift habe nicht dargetan, zu welchem Zweck sie diese Informationen benötigte. Da kein Bezug zu einer konkreten Publikationstätigkeit zu erkennen war, zweifelte der EGMR auch daran, ob die auf Rechtsinformationen spezialisierte Zeitschrift vorliegend als “public watchdog” einzustufen war. Einstimmig hielt der Gerichtshof fest, das Begehren falle nicht in den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK.

64

Im Urteil „Avramchuk c. Ukraine“ (Amtswohnungen) N° 65906/13 vom 05.10.2023 [IL 3] entschied der EGMR einstimmig zugunsten einer Journalistin, die Informationen über die Abgeordneten vom Parlament zur Verfügung gestellten Wohnungen begehrt hatte. Der EGMR bemängelte die äusserst knappe Begründung für die Weigerung, die Namen der 15 Abgeordneten zu kommunizieren. Die Behörden hatten auch keinen Versuch unternommen, die auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinander abzuwägen.

65

Gleichentags bejahte der EGMR im Urteil „Eastern Ukrainian Centre for Public Initiatives c. Ukraine“ (Raumplanung) N° 18036/13 vom 5.10.2023 [IL 3] einen weiteren Verstoss gegen Art. 10 EMRK. Die Behörden hatten einer Nichtregierungsorganisation die Herausgabe der Masterpläne für die Raumordnung in ukrainischen Gemeinden verweigert. Auch hier hatten die ukrainischen Behörden die Informationsverweigerung nicht ausreichend begründet.

66

Differenziert beurteilte der Gerichtshof die Informationsbegehren eines “Bild”-Journalisten. Im EGMR-Urteil „Saure c. Deutschland (Nr. 2)“ (Recherche über DDR-Richter) N° 6091/16 vom 28.03.2023 [IL 2] behandelte die 4. Kammer die verweigerte Herausgabe von Informationen des Brandenburger Justizministeriums über 13 Richter und Richterinnen sowie einen Staatsanwalt, die zuvor im Dienst des Staatssicherheitsdiensts der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) gestanden oder mit dem Stasi kollaboriert hatten. Dass die Namen der fraglichen Personen und deren Einsatzort aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes geheim gehalten wurden, akzeptierte der EGMR in seinem einstimmigen Urteil. Unverhältnismässig war es hingegen, auch die Auskunft darüber zu verweigern, ob belastende Erkenntnisse vorliegen. Die deutsche Justiz habe nicht erläutert, weshalb diese Information nicht zumindest in anonymisierter Form offengelegt werden konnte (§ 70). Laut EGMR gibt es ein beträchtliches Interesse der Allgemeinheit an Informationen über das Mass der Kooperation der betroffenen Personen.

2. Informationszugang gestützt auf Bundesrecht (BGÖ, Archivierungsgesetz)

67

Den Zugang zu amtlichen Informationen regeln auf eidgenössischer Ebene das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz; BGÖ) sowie eine Reihe spezialgesetzlicher Vorschriften. Für die massgebende Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts sei auch dieses Jahr auf die Zusammenstellung von Daniel Ladanie-Kämpfer, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2023 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/24 verwiesen. An dieser Stelle werden einzelne Urteile vertieft, die auch verfassungsrechtliche Fragen aufgeworfen haben.

68

Im Urteil 1C_257/2022 (Rundschau: Cryptoaffäre – Archivgesetz) vom 07.06.2023 beurteilte das Bundesgericht das im Zusammenhang mit der Crypto-Affäre gestellte Gesuch der SRF-Journalistin Fiona Endres auf Zugang zu bestimmten Dokumenten des Nachrichtendienstes (NDB) im Bundesarchiv. Bei Konflikten um die Einsicht während verlängerter Schutzfrist (Art. 14 Abs. 3 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Archivierung, VBGA) ist laut Bundesgericht eine umfassende Interessenabwägung geboten. Die Informationsinteressen der Medien (und ihres Publikums) müssen also in die Beurteilung einfliessen. Letztlich gewichtete das Bundesgericht die Geheimhaltungsinteressen im fraglichen Fall höher als die Informationsbedürfnisse der Öffentlichkeit. Das Bundesgericht verneinte auch, dass die Behörden der Journalistin im Sinn des Verhältnismässigkeitsprinzips wenigstens teilweise Einsicht hätten gewähren müssen. Die Geheimhaltungsbedürfnisse hätten eine fast umfassende Schwärzung erfordert. Das Bundesgericht teilte die Ansicht des NDB, die Akten wären nicht mehr in sinnvoller Weise nachvollziehbar. Dies unterlaufe das von der Journalistin anvisierte Ziel der Transparenz. Die Herausgabe teilgeschwärzter Dokumente berge unter anderem die Gefahr, dass die Zusammenhänge der eng miteinander verknüpften Akten verfälscht würden.

69

Kommentar: Das Urteil fiel zwar im Ergebnis zu Ungunsten der Medienschaffenden aus. Immerhin räumte das Bundesgericht ein, das Interesse der Öffentlichkeit an der journalistischen Aufarbeitung der Rolle der Bundespolizei in der Cryptoaffäre sei in keiner Weise zu unterschätzen (E. 7.4). Künftige Güterabwägungen bei Streitigkeiten um Einsicht in archivierte Dokumente könnten also durchaus zugunsten der Medien ausfallen.

70

Der Zugang zu aktuelleren Unterlagen beurteilt sich nicht nach Archivgesetz, sondern kann gestützt auf das BGÖ erstritten werden. Im gleichentags gefällten BGer 1C_321/2021 (Rundschau: Cryptoaffäre – BGÖ) vom 07.06.2023 verweigerte das Bundesgericht der Journalistin die Offenlegung von Akten der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV) über fünf Empfängerländer von Verschlüsselungstechnik. Laut Bundesgericht drohte bei einer Dokumenteneinsicht eine Beeinträchtigung aussenpolitischer Interessen oder internationaler Beziehungen der Schweiz gemäss BGÖ (Art. 7 Abs. 1 lit. d). Das Interesse der Medienschaffenden und damit der Allgemeinheit an der Kenntnis dieser Information war nicht relevant für die richterliche Einschätzung, ob hier eine gesetzliche Ausnahme vom Öffentlichkeitsgrundsatz vorliegen könnte.

71

Kommentar: Es mag dem Konzept des Öffentlichkeitsgesetzes entsprechen, dass die Medienfreiheit in solchen Konstellationen anders als nach VBGA keine Rolle spielt. Massgebend ist einzig eine Schadensrisikoprüfung: Die betroffene Behörde muss eine mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Beeinträchtigung glaubhaft dartun und das Gericht hat diese Argumente sorgfältig zu prüfen. Das ist zwar ein erhebliches Hindernis für eine Informationsverweigerung. Eine umfassende Berücksichtigung sämtlicher Interessen ist es aber eben doch nicht. Aus verfassungsrechtlicher Sicht vermag dieser bewusste Verzicht des Gesetzgebers auf eine Güterabwägung nicht restlos zu befriedigen. Die schweizerische Konzeption könnte im Fall einer Beschwerde an den EGMR auch einmal zu konventionsrechtlichen Problemen führen.

72

BGer 1C_412/2022 (SEM-Dokument Asyl Praxis) vom 09.08.2023 bestätigte die Offenlegung des Dokuments «APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile), welches Asylentscheide zu Eritrea betrifft. Die vom Staatssekretariat für Migration (SEM) ins Feld geführte Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen) griff für dieses Dokument lediglich teilweise. Ein Grossteil der darin enthaltenen Informationen sei bereits öffentlich bekannt oder lasse sich aus öffentlich zugänglichen Quellen ableiten. Das Gericht verwarf den Einwand des SEM, die Herausgabe würde die Zusammenarbeit mit Eritrea erschweren (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ). Die kritische Haltung des SEM zur Situation in Eritrea sei ebenfalls öffentlich bekannt. Überdies entkräftete das Bundesgericht die Befürchtung des SEM, die Offenlegung des Dokuments zur Asylpraxis mit Eritrea habe eine Präjudizwirkung für ähnliche Dokumente anderer Staaten wie China oder Russland. Das Bundesgerichtsurteil gelte einzig für das Eritrea betreffende Dokument und habe keine automatische Wirkung für andere Akten (E. 6.4).

73

In BGE 150 II 191 (Goldimporte) befasste sich das Bundesgericht mit statistischen Angaben zu Goldimporten beim Bundesamt für Zoll und Grenzübersicht (BAZG). Laut Bundesgericht fielen die verlangten Informationen allesamt unter das Steuergeheimnis (Art. 74 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer [MWSTG; SR 641.20). Die Herausgabe der Informationen sei daher zu Recht verweigert worden.

3. Informationszugang gestützt auf kantonales Recht

74

In BGer 1C_584/2022 (Einstellungsverfügungen im Kanton Genf) vom 20.06.2023 entschied die I. öffentlich-rechtliche Abteilung gegen einen disziplinierten Gynäkologen, der von der Genfer Aufsichtsbehörde u.a. Einsicht in anonymisierte Einstellungsverfügungen der vergangenen fünf Jahre verlangt hatte. Durch den Beizug dieser Akten versprach er sich Informationen über eine amtliche Ungleichbehandlung. Die Kommission lehnte die Herausgabe der Verfügungen mit der Begründung ab, dass ihr die Anonymisierung einen übermässigen Aufwand verursachen würde. Das Bundesgericht verneinte, dass das kantonale Gesetzesrecht (Loi genevoise du 5 octobre 2001 sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles; LIPAD/GE) willkürlich angewendet worden war. Das Herausgabeersuchen betraf 243 Verfügungen und hätte einen Aufwand von rund 148 Stunden verursacht. Dies durfte die Behörde als exzessive Arbeitslast im Sinne von Art. 26 Abs. 5 LIPAD/GE bezeichnen. Sie durfte dem Gynäkologen auch verwehren, die Verfügungen am Sitz der Behörde einzusehen. Selbst bei Unterzeichnen einer Vertraulichkeitsverpflichtung verneinte das Bundesgericht einen rechtlichen Anspruch auf Einsichtnahme in die Dokumente seiner Berufskollegen und -kolleginnen. Die Behörde habe den Zugang zu solch sensiblen, teils durch das Arztgeheimnis geschützten Daten nur unter den Voraussetzungen für Grundrechtseinschränkungen (Art. 13 und Art. 36 BV) zu gewähren. Bei der nötigen Güterabwägung dürfe die Behörde auch das Interesse des Gesuchstellers an der Einsicht berücksichtigen.

4. Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 und 9 BV)

75

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

5. Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)

A.  Öffentlichkeit der Verhandlung

76

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

B.  Öffentlichkeit des Urteils ab Verkündung

77

Im Zulässigkeitsentscheid „Boris Antonov Mitov u.a. c. Bulgarien“ (Online-Urteilspublikation) N° 80857/17 vom 28.02.2023 [IL 2] entschied der EGMR gegen eine Gruppe bulgarischer Medienschaffender, die den Onlinezugang zu allen nicht anonymisierten Urteilen des Obersten Verwaltungsgerichts verlangt hatte. Eine Mehrheit der 3. Kammer erklärte die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Es stehe dem EGMR nicht zu, sich abstrakt zur Frage zu äussern, wie und wie schnell ein nationales Gericht Zugang zu seinen Entscheiden gewähren und wie es sie zwecks Veröffentlichung im Internet anonymisieren sollte.

78

Im Zulässigkeitsentscheid „FIATLUX SÀRL und Bonifassi c. Frankreich“ (Verordnung über Urteilszugang) N° 1131/23 und 1135/23 vom 05.10.2023 [IL 3] war der Anwendungsbereich des Art. 10 EMRK nicht eröffnet. Die Beschwerde eines juristischen Fachverlags und eines Anwalts richtete sich gegen eine Verordnung über die Zurverfügungstellung von Gerichtsentscheidungen, die Ausnahmen aus Gründen der nationalen Sicherheit vorsah und umstrittene Anonymisierungsregeln enthielt. Die Beschwerde verlangte nicht die Herausgabe eines bestimmten Urteils, sondern betraf den abstrakten Zugang zu allen Entscheidungen. Laut EGMR ist es nicht seine Aufgabe, ganz allgemein anzugeben, in welcher Weise nationale Behörden Kopien von Gerichtsentscheidungen veröffentlichen und Einzelpersonen aushändigen müssen. Die Beschwerdeführer hatten auch nicht dargelegt, zu welchem Zweck sie die Informationen benötigt hätten. Das Informationsinteresse eines Anwalts sei nicht mit den Anliegen von Medienschaffenden vergleichbar und der Verlag habe nicht dargetan, inwiefern er als “public watchdog” einzustufen sei.

C.  Weitere Aspekte

79

In BGer 1C_520/2022 (Löschschaum) vom 22.08.2023 akzeptierte das Bundesgericht im Grundsatz die Herausgabe der Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens wegen des Einleitens von Löschschaum in den Bodensee. Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen habe zu Recht ein relevantes öffentliches Informationsinteresse an der Einsicht in die Strafakten angenommen. Spekulationen einer möglichen Bevorzugung des gebüssten Unternehmens liessen sich nicht allein durch die Einsicht in den Strafbefehl beseitigen (E. 4.3). Allerdings müsse die Strafkammer noch darüber entscheiden, ob die persönlichen Angaben in den Strafakten zu anonymisieren sind (E. 5 und 6).

6. Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen

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Im Urteil 1C_584/2022 (Einstellungsverfügungen im Kanton Genf) vom 20.06.2023 stützte das Bundesgericht das Argument der kantonalen Behörde, die Anonymisierung einer grossen Anzahl von Dokumenten würde ihr einen übermässigen Aufwand verursachen (vgl. zu diesem Urteil vorne Rn. 74).

7. Aktive behördliche Kommunikation

81

In ihrem Leiturteil „L.B. c. Ungarn“ (Amtliche Publikation von Steuerschuldnern) N° 36345 vom 09.03.2023 [IL Key cases] stellte die Grosse Kammer des EGMR einen Verstoss gegen den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) fest. Mit 15:2 Stimmen bejahte die Gerichtsmehrheit einen unverhältnismässigen Eingriff in die Konventionsrechte eines säumigen Steuerschuldners (mit Zahlungsrückständen von etwa 28’000 €), dessen Name und Wohnadresse auf der Website der ungarischen Steuerbehörde veröffentlicht worden waren. Der EGMR verwarf zwar den Einwand des Steuersünders, die Publikation habe bloss dem “public shaming” gedient und kein legitimes Ziel verfolgt. Der Gerichtshof hielt fest, die Veröffentlichung diene durchaus berechtigten Eingriffszwecken nach Art. 8 Abs. 2 EMRK (“wirtschaftliches Wohl des Landes” durch verbesserte Steuerdisziplin und “Schutz der Rechte anderer” durch Transparenz über die Finanzsituation von Steuerschuldnern). Die Publikation griff aber übermässig in die Menschenrechte ein, zumal die nationale Gesetzgebung keine angemessenen Massnahmen zum Schutz von Personendaten (wie das Prinzip der Datensparsamkeit) vorsah. Überdies wurde nicht genügend berücksichtigt, dass die weltweite Abrufbarkeit der Angaben im Internet mit der Gefahr des Missbrauchs der Wohnadresse ein besonders grosses Risiko für die Rechte des Steuerschuldners bedeutete.

82

Kommentar: Das Grundsatzurteil der Grossen Kammer betrifft vordergründig nur die Tätigkeit der Behörden, die unmittelbar an die Menschenrechte (und damit an das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) gebunden sind. Eine mittelbare Grundrechtsbindung ergibt sich aber auch für private Publikationen: Bei der Interpretation gesetzlicher Vorschriften (z.B. im Datenschutzgesetz oder im Zivilgesetzbuch) wird auch den übergeordneten Grund- und Menschenrechten Rechnung getragen. Allfällige Medienberichte über die Steuermoral müssen deshalb die berechtigten Anliegen der an den öffentlichen Pranger gestellten Personen ebenfalls im Auge behalten. Gerade die Publikation der Wohnadresse wird in den meisten Fällen auch den Medien nicht erlaubt sein.

IV.  Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens

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Einen teilweise unzureichenden Schutz des Privatlebens stellte die 2. Kammer im EGMR-Urteil „D.H. u.a. c. Nordmazedonien“ (Fotos inhaftierter Sexarbeiterinnen) N° 44033/17 vom 18.07.2023 [IL 2] fest. Auf seiner Website hatte das Innenministerium die Fotos wegen Verdachts der Verbreitung ansteckender Krankheiten inhaftierter Prostituierter publiziert. Ob die Bilder durch Verpixelung anonymisiert worden waren, liess sich im Verfahren vor dem EGMR nicht klären. Der Gerichtshof hielt fest, die nationale Justiz habe die Zivilklagen der Sexarbeiterinnen ohne ausreichende Begründung abgelehnt. Die Klägerinnen hatten auch eine Mitverantwortung der Polizeibehörden für die unverpixelte Publikation von Fotos und Videos durch vier Medienunternehmen behauptet. Die Medienschaffenden hatten die Prostituierten vor dem Eingang einer Klinik gefilmt und fotografiert. Es liess sich nicht belegen, dass die Polizei den Medien tatsächlich Angaben über Ort und Zeit der bevorstehenden Zwangsuntersuchungen hatte zukommen lassen. Eine direkte Verantwortung der Behörden für die Erstellung und Veröffentlichung der Aufnahmen war für den EGMR nicht erhärtet. In diesem Punkt verneinte der Gerichtshof einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK.

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Kommentar: In § 61 der Urteilsbegründung zeigt der EGMR auf, inwiefern sich der vorliegende Fall von früheren Angelegenheiten unterscheidet, in denen der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 8 EMRK durch die Behörden bejaht hatte. Sie betrafen etwa in den Polizeiräumlichkeiten erstellte Fotografien eines Tatverdächtigen durch Medienschaffende, die von den Behörden über die Festnahme orientiert worden waren (Urteil „Toma c. Rumänien“ N° 42716/02 vom 24.02.2009). Anders als im Leiturteil „Sciacca c. Italien“ N° 50774/99 vom 11.01.2005 fehlte es vorliegend auch an Anhaltspunkten dafür, dass die Fotos durch die Behörden aufgenommen und dann den Medien zugespielt worden waren. Dennoch illustriert das aktuelle Urteil, dass einer Kooperation von Polizei und Medien aus guten Gründen menschenrechtliche Grenzen gesetzt sind.

V.  Radio und Fernsehen

1. Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen

A.  Bundesgerichtspraxis

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In BGE 149 II 209 (Todesfälle in Tessiner Altersheimen) befasste sich die II. öffentlich-rechtliche Abteilung aus programmrechtlicher Optik mit der Tragweite und den Grenzen des investigativen Journalismus. Sie wies die Beschwerde gegen Beiträge des Fernsehens und des Radios der italienischsprachigen Schweiz (RSI) ab, die Covid-bedingte Todesfälle in einem Tessiner Altersheim thematisiert hatten. Der interviewte Direktor und eine leitende Ärztin bemängelten, RSI habe im Vorfeld nicht korrekt über den Ausstrahlungskontext orientiert und sie mit inquisitorischen Fragen überrumpelt. All dies hatte nach Auffassung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) und des Bundesgerichts keinen massgebenden Einfluss auf das journalistische Endergebnis und führte nicht zu einem Verstoss gegen das Sachgerechtigkeitsgebot (Art. 4 Abs. 2 des Radio- und Fernsehgesetzes; RTVG). Vorkommnisse im Vorfeld einer Publikation hat die UBI nur zu beurteilen, soweit sich problematische Vorbereitungshandlungen auf das Endprodukt auswirken und so die ungehinderte Willensbildung des Publikums beeinträchtigen könnten. Dies war hier nicht der Fall.

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Kommentar: Das Bundesgerichtsurteil untermauert, dass sich die rundfunkrechtliche Programmaufsicht auf die nachträgliche Überprüfung ausgestrahlter Sendungen beschränkt. Unter zutreffendem Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft zur Änderung des Radio- und Fernsehgesetzes (BBl 2013 5017) hält das Bundesgericht fest, das Verfahren betreffe nur bereits veröffentlichte redaktionelle Inhalte. Was vor einer allfälligen Publikation von Radio- und Fernsehsendungen geschieht, ist nicht im Rahmen programmrechtlicher Beschwerden zu behandeln. Angeblichen journalistischen Fehltritten im Stadium der Recherche ist auf anderen Wegen zu begegnen, primär wohl mit zivilrechtlichen Instrumenten (etwa mit Begehren um vorsorgliche Massnahmen wegen drohender Persönlichkeitsverletzung durch Missachtung des Rechts am eigenen Wort).

87

BGer 2C_859/2022 (“Mise au point”) vom 20.09.2023 betraf eine am 14. November 2021 im Sendegefäss “Mise au Point” des Westschweizer Fernsehens ausgestrahlte Reportage mit dem Titel “La haine avant la votation sur la loi Covid”. Der knapp 14 Minuten dauernde Beitrag thematisierte das vergiftete politische Klima im Vorfeld der Volksabstimmung vom 28. November 2021 über das Covid-Gesetz. Eine Popularbeschwerde gegen die Reportage hiess die UBI mit Entscheid b. 915 mehrheitlich gut. Die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts bejahte in öffentlicher Beratung ebenfalls einen Verstoss gegen das Vielfaltsgebot (Art. 4 Abs. 4 RTVG): Im Vorfeld von Abstimmungen soll dieses Gebot verhindern, dass eine einseitige Berichterstattung das Ergebnis des Urnengangs verfälscht. Dass Radio Télévision Suisse (RTS) angesichts zahlreicher Beleidigungen und Bedrohungen von Amtsträgern und anderen Pandemiebekämpfungs-Verantwortlichen gute Gründe für das Aufgreifen des Themas hatte, bestritt das Gericht nicht. Es bemängelte aber die journalistische Umsetzung des Themas: Der zwei Wochen vor dem Abstimmungstermin ausgestrahlte Beitrag habe ein einseitiges Bild jener Kreise gezeichnet, die für die Verhärtung des politischen Klimas verantwortlich sind. Es genüge nicht, dass im Beitrag drei Personen zu Wort kamen, welche die staatlichen Massnahmen gegen Covid-19 ablehnen. Die Redaktion habe deren Ausführungen nur während 72 Sekunden und damit viel kürzer präsentiert. RTS habe auch nicht thematisiert, ob die Befürworter des Covid-Gesetzes ebenfalls Online-Hass verbreiten. Dadurch entstehe der Eindruck einer primär rabiaten und gewalttätigen Gegnerschaft. Dass sich die Opposition keinesfalls auf Verschwörungstheoretiker und Gewaltbereite reduzieren lässt, habe der Beitrag dem TV-Publikum nicht genügend klar gemacht (E. 5.6.3).

88

Kommentar: Die massgebenden Anforderungen an das Vielfaltsgebot hat das Bundesgericht vor 16 Jahren in BGE 134 I 2 umrissen („Schweiz aktuell – Freiburger Original in der Regierung“). Damals beanstandete es die Ausstrahlung eines wohlwollenden Politikerporträts im unmittelbaren Vorfeld der Wahl, ohne dass es dafür einen objektiven Anlass oder spezifischen sachlichen Grund gegeben und ohne dass die SRG anderweitig für eine minimale Ausgewogenheit gesorgt hätte. Nun geht das Gericht einen Schritt weiter und beanstandet es eine viel differenziertere Ausstrahlung. Dass das Bundesgericht zum Schutz einer funktionierenden direkten Demokratie grossen Wert auf vorsichtige und ausgewogene SRG-Berichte kurz vor Wahlen und Abstimmungen legt, ist verständlich. Trotzdem bleibt die Frage, ob es vorliegend nicht über das Ziel hinausgeschossen hat. Die sekundengenaue Auflistung der verschiedenen Statements in der akribischen Erwägung 5.6.2 weckt die Befürchtung, neuerdings sei die Stoppuhr für das Bundesgericht ein massgebendes Instrument im Kampf gegen einseitige Berichterstattung. Mit der UBI-Minderheit kann man argumentieren, dass die rechtlichen Ansprüche an die journalistische Ausgewogenheit vorliegend überspannt wurden.

B.  Rechtsprechung des EGMR

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Im Zulässigkeitsentscheid „Société d’Exploitation d’un Service d’Information CNews c. Frankreich” (Hassaufruf von Zemmour in TV-Diskussion) N° 60131/21 vom 07.11.2023 [IL 3] prüfte der Gerichtshof eine Mahnung der französischen Aufsichtsbehörde CSA (zum dadurch verursachten Grundrechtseingriff vgl. vorne Rn. 8). Anlass für die Mahnung war ein Aufruf des französischen Journalisten (und späteren Präsidentschaftskandidaten) Éric Zemmour zu radikalen Massnahmen gegen den Islam in der Diskussionssendung « Face à l’info » vom 23. Oktober 2019. Zemmour hatte namentlich die Eroberung Algeriens im Jahre 1840 durch General Bugeaud unterstützt. Die Diskussionsleiterin war gegen diese Polemik nicht eingeschritten. CSA erhielt rund 2’300 Beschwerden und sprach am 27. November 2019 eine Mahnung aus. Die 5. Kammer bezeichnete die Beschwerde des Fernsehveranstalters einstimmig als offensichtlich unbegründet.

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Als konventionskonform bezeichnete das EGMR-Urteil „C8 (Canal 8) c. Frankreich“ (Schlüpfrige TV-Sendung) N° 58951/18 und 1308/19 vom 09.02.2023 [IL 2] eine hohe Sanktion (u.a. in der Höhe von 3 Mio. Euro) gegen einen französischen Privatfernsehveranstalter. CSA war gegen Sendungen eingeschritten, die herabwürdigende und stigmatisierende Stereotypen von Frauen und Homosexuellen verstärkt hatten. Für die Notwendigkeit der harten Sanktionen sprach nach dem einstimmigen Urteil des EGMR, dass die fraglichen Sendungen gerade von jungen Personen gesehen wurden und dass sie rein kommerziellen Motiven dienten.

2. Weitere Aspekte

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Im Urteil „Croatian Radio-Television c. Kroatien“ (Beschwerdebefugnis öffentlicher Veranstalter) N° 52132/19 und 19 andere Beschwerden vom 02.03.2023 [IL 2] hatte sich der Gerichtshof einmal mehr mit der Frage zu befassen, ob sich öffentlich-rechtliche Rundfunkveranstalter auf die EMRK berufen können. War es in früheren Fällen um Beschwerden zu journalistisch-redaktionellen Beiträgen und damit um Verstösse gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) gegangen, betraf der vorliegende Fall eine primär finanzielle Angelegenheit: Hrvatska radiotelevizija (HRT) hatte 2010 und 2011 gegen verschiedene Personen Zivilprozesse wegen ungerechtfertigter Bereicherung durch nie ausgeführte Arbeiten angestrengt. Während der Veranstalter in einigen Verfahren obsiegte, urteilten andere Gerichte in 20 Verfahren gegen ihn. In Strassburg behauptete der Veranstalter einen Verstoss gegen das Recht auf ein faires Gerichtsverfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK). Eine Mehrheit der 1. Kammer des EGMR verwarf das Argument der kroatischen Regierung, der Veranstalter sei in diesem Zusammenhang als eine staatliche Organisation einzustufen und könne sich daher gar nicht auf die Konventionsrechte berufen. Massgebend war für die Kammermehrheit, dass das kroatische Gesetzesrecht die redaktionelle Unabhängigkeit und institutionelle Autonomie des Veranstalters garantiert. HRT übe keine staatlichen Befugnisse und keine Verwaltungsaufgaben aus. Das Service Public-Mandat und die Abhängigkeit von öffentlichen Geldmitteln führe nicht dazu, dass der Veranstalter unter staatlicher Kontrolle stehe (§ 120). Die dreiköpfige Gerichtsminderheit kritisierte in ihrer abweichenden Meinung, der von der Mehrheit gewählte Ansatz vermische die Unterscheidung zwischen institutioneller Autonomie und Konventionsrechten zu einem unverdaulichen Cocktail.

VI.  Verfassungs- und konventionsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation

1. Recht auf Zugang zu Online-Informationen

92

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

2. Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen

A.  Haftung für eigene Äusserungen und Verlinkung

93

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

B.  Haftung für Kommentare aussenstehender Dritter

94

Im Leiturteil „Sanchez c. Frankreich” N° 45581/15 vom 15.05.2023 [IL Key cases] bezeichnete die Grosse Kammer des EGMR die Geldstrafe für einen Politiker des Front National als konventionskonform, der wegen verspäteter Löschung islamfeindlicher Hasskommentare auf seiner öffentlichen Facebook-Seite bestraft worden war. Die französische Strafjustiz hatte Julien Sanchez gestützt auf die gesetzliche Regelung in seiner Funktion als «Publikator» verurteilt. Wie zuvor schon die 5. Kammer am 02.09.2021 verneinte auch die Grosse Kammer eine Missachtung von Art. 10 EMRK. Das Urteil fiel mit 13 gegen 4 Stimmen. In seiner 84 Seiten umfassenden Urteilsbegründung hielt der EGMR fest, die französische Gesetzesregelung über die geteilte Haftung aller Involvierten sei ausreichend klar formuliert. Die fraglichen Kommentare fielen zweifellos in die Kategorie der Hassrede. Zwar geniesse die Meinungsfreiheit im Bereich politischer Debatte gerade vor Wahlen höchsten Stellenwert. Bei Diskussionen über die Einwanderung müssten aber diskriminierende und demütigende Bemerkungen unterbleiben, denn sie seien dem friedlichen Zusammenleben abträglich und könnten das Vertrauen in die demokratischen Institutionen untergraben. Auch ohne vorherige Hinweise sei ein Minimum an Moderation oder vorheriger Filterung durch den Kontoinhaber wünschenswert. Angesichts der damals angespannten Verhältnisse hätte sich der Kommunikationsprofi Sanchez der Gefahr seines Tuns bewusst und für eine unverzügliche Löschung der eindeutig rechtswidrigen Kommentare besorgt sein müssen. Für den Gerichtshof ist eine gemeinsame Verantwortlichkeit aller beteiligten Akteure nötig, wobei der Grad der Haftung je nach der objektiven Situation der einzelnen Beteiligten abzustufen sei. Allgemein möge sich zwar die Schwierigkeit genügender Ressourcen für eine wirkungsvolle Überwachung von Drittbeiträgen stellen. Im Fall Sanchez (15 Kommentare zum fraglichen Posting) gehe es aber gewiss nicht um potentiell übermässigen Datenverkehr (§ 200).

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Kommentar: Den Fall “Sanchez c. Frankreich” thematisierte das Bundesgericht in seinem Grundsatzurteil BGE 148 IV 188 E. 3.3, das eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Kontoinhabern für ihnen nicht bekannte rechtswidrige Kommentare auf ihrer “Pinnwand” verneinte. Für das Bundesgericht war zentral, dass Frankreich eine andere gesetzliche Regelung kennt als die Schweiz. Ausführlicher mit den Gemeinsamkeiten und Unterschieden der bundesgerichtlichen und der konventionsrechtlichen Gerichtspraxis befasst sich der Aufsatz von Maya Hertig Randall, La responsabilité pénale des personnalités politiques pour les commentaires haineux publiés sur le mur de leur compte Facebook – un regard vers Lausanne et Strasbourg, sui generis # unbequem 2024, S. 113ff.

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Im Urteil „Zöchling c. Österreich“ (Hasskommentare gegen Journalistin) N° 4222/18 vom 05.09.2023 [IL 3] entschied die 4. Kammer einstimmig gegen ein Nachrichtenportal. Es hatte 2016 in einem kritischen Bericht über eine kontroverse Journalistin bewusst Antipathien geschürt. In teils zu Gewalt aufrufenden Kommentaren bedauerten User u.a., dass es keine Gaskammern mehr gebe. Die Hassrede war während 12 Tage sichtbar und wurde erst nach einer Intervention der massiv verunglimpften Journalistin gelöscht. Nach Auffassung des Gerichtshofs ist selbst ohne Mitteilung der geschädigten Person ein Minimum an nachfolgender Kontrolle oder automatisierter Filterung wünschenswert, damit eindeutig unrechtmässige Kommentare innerhalb eines angemessenen Zeitraums entfernt werden können. Zwar seien Internetplattformen nicht generell zur Überwachung von Drittbeiträgen verpflichtet. Vorliegend habe das Onlineportal aber mit solchen Rechtsverstössen rechnen müssen. Beleidigende Hasskommentare gegen die Journalistin Christa Zöchling waren keine einmalige Angelegenheit, sondern auf dem fraglichen Onlineportal bereits mehrfach vorgekommen. Die österreichische Justiz habe sich zwar mit dem EGMR-Leiturteil im Fall „Delfi c. Estland“ N° 64569/09 vom 10.10.2013 befasst, die dort enthaltenen Kriterien für einen menschenrechtskonformen Ausgleich zwischen den Interessen der Betroffenen und den Anliegen des Medieninhabers aber nicht angewendet. Dadurch verletzte Österreich seine Pflicht zum Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK).

C.  Weitere Aspekte

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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

3. Sperren und andere Beschränkungen des Zugangs zu Online-Inhalten

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Im Leiturteil „Hurbain c. Belgien” (Recht auf Vergessenwerden) N° 57292/16 vom 04.07.2023 [IL Key cases] akzeptierte die Grosse Kammer des EGMR die Verurteilung des Herausgebers der Tageszeitung “Le Soir” zur Anonymisierung der Identität eines verurteilten Straftäters in den digitalen Zeitungsarchiven. Dies hatte der Verursacher eines tödlichen Verkehrsunfalls verlangt, der sich 1994 ereignet hatte. Der EGMR hielt u.a. fest, dass der unverändert abrufbare Zeitungartikel über den nicht allgemein bekannten Automobilisten keinem aktuellen, historischen oder wissenschaftlichen Interesse diente. Die ohne Zugangsbeschränkung vorgenommene Onlinepublikation sei dazu geeignet, eine Art virtuelles Strafregister zu schaffen, welches die Resozialisierung der betroffenen Person erschwere. Die vorgeschriebene Anonymisierung belaste “Le Soir” nicht übermässig. Das Urteil fiel mit 12 gegen 5 Stimmen. Die Gerichtsminderheit gab zu bedenken, die von der Mehrheit angewendeten Kriterien beruhten auf einer extrem engen Perspektive. Sie missachteten die Herausforderungen für digitale Pressearchive im modernen Kommunikationszeitalter und drohten die Pressefreiheit erheblich zu schwächen. Die belgischen Behörden hätten nicht ausreichend geprüft, ob die Privatsphäre des Automobilisten durch weniger rigide Massnahmen als die zwangsweise Anpassung des Medienarchivs hätte geschützt werden können (namentlich durch das Auslisten des Inhalts bei Suchmaschinen).

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Das Urteil „OOO Mediafokus c. Russland“ (Zugangssperre zu neuer Website) N° 55496/19 vom 17.01.2023 [IL 3] betraf die pauschale Sperre des Zugangs zur Website des behördenkritischen Online-Magazins „Jeschednewnij Journal“. Sie erfolgte mit der Begründung, der neue Online-Auftritt widerspiegle die verbotenen Inhalte der früheren Website. Die Telekommunikations-Regulierungsbehörde Roskomnadsor unterliess eine eindeutige Spezifizierung der URL-Adressen von Seiten mit rechtswidrigem Material. Stattdessen sperrte sie pauschal den Zugriff auf die Website www.ej2015.ru. Ein solches Vorgehen hätte laut EGMR zumindest eine eindeutige und vorhersehbare Grundlage im russischen Recht verlangt. Dass die neue Website einen ähnlichen Namen und denselben Betreiber habe wie das zuvor gesperrte Angebot, vermöge nicht zu genügen. Mangels gesetzlicher Grundlage verstiess das Vorgehen gegen Art. 10 EMRK. Überdies enthielt das russische Recht keine genügenden Verfahrensgarantien zum Schutz vor willkürlichen Eingriffen.

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Kommentar: Für das aus dem EMRK-System ausgeschiedene Russland mag das vorliegende Urteil kaum noch eine Bedeutung haben. Es ist aber auch für die verbliebenen 46 Vertragsstaaten relevant. Die Urteilsbegründung verdeutlicht, dass auf den gesamten Domain-Namen einer Website statt bloss auf spezifische problematische Webseiten zielende Sperrverfügungen zu weit gehen. Staatliche Sperrmassnahmen müssen sich genau auf die rechtswidrigen Inhalte richten und unverhältnismässige Wirkungen vermeiden. Überdies haben die zuständigen Behörden den Website-Betreibern die Entfernung der problematischen Inhalte zu ermöglichen, bevor sie den Sperrbeschluss vollziehen.

4. Staatliche Schutzpflichten im Online-Bereich

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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

Besprechung des Urteils 7B_727/2024 des Bundesgerichts vom 11. Okt. 2024

Thomas Hasler, Dr. phil., ehem. Gerichtsreporter «Tages Anzeiger» *

Résumé: Pour la première fois depuis l’entrée en vigueur de la Loi fédérale sur la procédure pénale applicable aux mineurs (PPMin), entrée en vigueur le 1er janvier 2011, le Tribunal fédéral s’est penché sur l’exclusion du public réglementée à l’article 14. Dans son verdict (7B_727/2024), il rejette le recours d’un inculpé ayant eu 18 ans pendant ou après les faits (art. 3, al. 2 du droit pénal des mineurs) qui exigeait la non-publicité complète des audiences. La haute cour a confirmé la décision des instances cantonales, qui avaient partiellement admis la présence de journalistes accrédités. Malheureusement, le Tribunal fédéral n’a pas saisi l’occasion, ne serait-ce qu’à titre d’obiter dictum de discuter de la question de principe de savoir dans quelle mesure il est justifié, au nom de la protection et de l’éducation d’une personne mineure, d’exclure partiellement les médias lorsqu’il s’agit d’une ou d’une ou d’un inculpé ayant atteint l’âge adulte depuis plus de cinq ans. Il est tout aussi regrettable qu’un recours émanant des journalistes accrédités n’ait pas permis au Tribunal fédéral de traiter cette problématique.

Zusammenfassung: Erstmals seit Einführung der Jugendstrafprozessordnung (JStPO) auf den 1. Januar 2011 hat sich das Bundesgericht in einem zur Publikation vorgesehenen Urteil mit Artikel 14 (Ausschluss der Öffentlichkeit) befasst (7B_727/2024). Es weist die Beschwerde eines Übergangstäters (Art. 3 Abs. 2 Jugendstrafrecht) ab und bestätigt die Entscheide der Vorinstanzen, die zwar den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit bestätigten, die akkreditierten Medienschaffenden aber zur Verhandlung teilweise zuliessen. Bedauerlicherweise ergreift das Bundesgericht nicht die Chance, wenigstens in Form eines obiter dictums die grundsätzliche Frage zu diskutieren, inwiefern es gerechtfertigt ist, mit dem Hinweis auf Schutz und Erziehung eines Jugendlichen die mediale Öffentlichkeit bei einem Übergangstäter teilauszuschliessen, der vor mehr als fünf Jahren das Erwachsenenalter erreicht hat. Es ist ebenso bedauerlich, dass eine Beschwerde von Seiten der akkreditierten Medienschaffenden dem Bundesgericht dazu nicht Gelegenheit bot.

BGer 7B_ 727-2024

 

I. Sachverhalt

1

Zwischen Dezember 2017 und Dezember 2019 soll der im Mai 2001 geborene A. eine gewalttätige und ausbeuterische Beziehung zu einem im September 2005 geborenen Mädchen unterhalten haben. Unter anderem gegenüber seinen Freunden habe er sich als «Gangster» in Szene setzen wollen, der Mädchen wie die Geschädigte in jeglicher Hinsicht sowohl zur eigenen sexuellen Befriedigung als auch zur sexuellen Befriedigung Dritter manipulieren, beherrschen, erniedrigen und wie eine Ware benützen könne. Neben diesem Haupttäter wird das Verfahren gegen weitere, zum Tatzeitpunkt teilweise minderjährige, teilweise bereits erwachsene Personen geführt. Bei A. handelt es sich im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Jugendstrafgesetz (JStG) um einen so genannten Übergangstäter. Wegen des Sachzusammenhangs wurden und werden die Fälle der Jugendlichen und Erwachsenen gemeinsam verhandelt.

2

Im April 2022 schloss das erstinstanzliche Bezirksgericht Winterthur die Öffentlichkeit aus, gewährte akkreditierten Medienschaffenden aber Zutritt zur Hauptverhandlung im Verfahren vor dem Jugendgericht – und zwar für die Dauer der Einvernahme der beschuldigten Personen zur Sache sowie zur Urteilseröffnung. Eine Beschwerde von A. gegen die Medienzulassung wies das Zürcher Obergericht ab. Der Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Gegen seine Verurteilung unter anderem wegen Menschenhandels, teilweise versuchter Vergewaltigung, sexuellen Nötigung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern (alles in gemeinsamer Tatbegehung) und gegen die Bestrafung mit acht Jahren und neun Monaten meldete A. Berufung an.

Mit Präsidialverfügung vom Mai 2024 schloss auch das Zürcher Obergericht die Öffentlichkeit aus und bestätigte die Zulassung von akkreditierten Medienschaffenden «während der Dauer der Einvernahmen der beschuldigten Personen zur Sache und zur Urteilseröffnung». Das Bezirksgericht Winterthur habe «sorgfältig und in der Sache zutreffend dargelegt», warum akkreditierte Medienschaffende zur Verhandlung teilweise zugelassen werden, damit aber vom Grundsatz der Nichtöffentlichkeit nicht abgewichen werde.

3

Die Zulassung war – unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB sowie § 38 IAV – mit den Auflagen verbunden, «dass in der Berichterstattung die Identitäten der Beschuldigten und der Privatklägerin nicht veröffentlicht werden dürfen und insbesondere keine Namen und Initialen der beteiligten Personen (Beschuldigte und Privatklägerin), keine genauen Geburtsdaten, keine genauen Staatsangehörigkeiten und auch keine weiteren persönlichen Details, die eine Identifizierung dieser Personen zulassen (Verzicht auf Beifügen von Fotos der Beteiligten, auch mit «Gesichtsbalken»; Verzicht auf Nennung des Wohnortes der Beteiligten oder der konkreten Tatorte), genannt werden.»

4

A. wandte sich mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht. Es seien unter anderem Art. 14 JStPO sowie Art. 11 Abs. 1 BV verletzt. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um Jugendkriminalität, über welche die Öffentlichkeit durch mediale Berichterstattung informiert werden müsse. Zudem könnten die erteilten Auflagen seine berechtigten Interessen nicht genügend schützen.

5

Das Bundesgericht wies die Beschwerde im zur Publikation vorgesehenen Entscheid 7B_727/2024 ab.

II. Erwägungen

6

Das Bundesgericht referiert in Erwägung 2.2 die einschlägigen rechtlichen Grundlagen des Jugendstrafgesetzes (JStG) und der Jugendstrafprozessordnung (JStPO). Vor Inkrafttreten der JStPO am 1. Januar 2011 regelten die Kantone das Verfahren nach den Grundsätzen des JStG. Verglichen mit der damaligen Regelung zur Frage der Öffentlichkeit des Verfahrens gemäss aArt. 39 Abs. 1 JStG weist der aktuelle Art. 14 JStPO inhaltlich zwei relevante Änderungen auf: Die Öffentlichkeit der Verhandlung ist neu als Kann-Vorschrift formuliert. Zudem wird zusätzlich verlangt, dass die Öffentlichkeit der Verhandlung «den Interessen der oder des beschuldigten Jugendlichen nicht zuwiderläuft». Dass die Öffentlichkeit im Jugendstrafverfahren grundsätzlich ausgeschlossen wird, war schon vor Inkrafttreten des JStG (1. Januar 2007) die Regel. Eine Verletzung der EMRK vermochte das Bundesgericht darin nicht zu erblicken (BGE 108 Ia 90).

7

Das Bundesgericht bekräftigt in Erwägung 2.3, dass der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit der Hauptverhandlung «eines der zentralen Merkmale der Jugendgerichtsbarkeit» sei. Das Verfahrensrecht, das auf Jugendliche angewendet werde, strebe «die Vertraulichkeit und den Schutz der Privatsphäre der Jugendlichen und ihrer Familien an und will hauptsächlich die Zukunft des Beschuldigten schützen». Dazu müsse die beschuldigte Person der «Neugier des Publikums entzogen» werden.

8

Ein ausnahmsweises Durchbrechen der Nichtöffentlichkeit könne angezeigt sein, wenn dies «wegen des öffentlichen Interesses als notwendig erachtet wird», beispielsweise dann, wenn die Straftat des Jugendlichen «in der Öffentlichkeit grosses Aufsehen erregte und die Öffentlichkeit stark bewegt hat». Das Gericht habe sich aber trotzdem stets zu vergewissern, dass die Öffentlichkeit der Verhandlung den Interessen des beschuldigten Jugendlichen nicht zuwiderläuft. Je nach Interessenlage könne «eine Teilöffentlichkeit», in Form von akkreditierten Medienschaffenden beispielsweise, zugelassen werden.

9

Das Bundesgericht verweist auf die Erwägungen der Erstinstanz. Diese hatte hervorgehoben, dass das Verfahren «zumindest bereits teilweise Eingang in die öffentliche mediale Berichterstattung gefunden» habe. Man könne keineswegs von gewöhnlichen und alltäglichen Anklagesachverhalten und -vorwürfen ausgehen. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die in jugendstrafrechtlicher Kompetenz zu behandelnden Beschuldigten mittlerweile volljährig seien. «Wenngleich aufgrund ihres Alters im Tatzeitpunkt das Jugendstrafprozessrecht auf sie zur Anwendung kommt, sind die jugendlichen Beschuldigten aufgrund ihres derzeitigen Alters nicht im gleichen Mass schutzbedürftig wie ein im Zeitpunkt der Gerichtsverhandlung minderjähriger Beschuldiger» (Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom 7. April 2022 (u.a. DJ210004), Erw. 3.2, ebenso: Beschluss der III. Strafkammer des ZH-Obergerichts vom 26. September 2018, Erw. 4.3).

10

Wenn auf diesem Hintergrund das Zürcher Obergericht auch für die Berufungsverhandlung ein öffentliches Interesse annehme und akkreditierte Medienschaffende mindestens teilweise zur Berufungsverhandlung zulasse, sei dies «vertretbar», so das Bundesgericht in Erwägung 2.4. Selbst A. räume ein, dass der Fall während und nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung «sehr breit in den Medien kommentiert und begleitet» worden sei.

11

Inwiefern die Zulassung von akkreditierten Medienschaffenden im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit.b JStPO den Interessen von A. zuwiderlaufe, sei «weder genügend dargetan noch ersichtlich». Zum einen habe A. das Erwachsenenalter bereits vor mehr als fünf Jahren erreicht. Zum anderen sei der Zugang der akkreditierten Medienschaffenden beschränkt und zur Wahrung der Anonymität zusätzlich mit strengen Auflagen versehen worden. A. lege auch nicht näher dar, «dass die Berichterstattung über die erstinstanzliche Hauptverhandlung zur Identifikation seiner Person geführt hätte».

III. Anmerkungen

12

Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht seit Inkrafttreten der JStPO (1. Januar 2011) noch nicht mit dem Ausschluss der Öffentlichkeit bzw. der Zulassung zu einer öffentlichen Verhandlung gemäss Art. 14 JStPO befasst. Es ist begrüssenswert, dass es 13 Jahre nach Inkrafttreten dazu Gelegenheit erhielt und den Entscheid zur Publikation vorsieht.

13

Gleichzeitig bewegt sich das höchste Gericht in den Bahnen der bisherigen Rechtsprechung auf kantonaler Ebene und im Rahmen der einschlägigen Kommentare. Im konkreten Fall übernimmt es die wesentlichen Erwägungen der Erstinstanz. Es wäre meines Erachtens wünschenswert gewesen, wenn sich das Bundesgericht zum Komplex «Übergangstäter» ein paar Gedanken mehr gemacht hätte. So wäre es – wenigstens in Form eines obiter dictums – durchaus angemessen und für spätere Fälle hilfreich gewesen, beispielsweise der Frage nachzugehen, ob es im vorliegenden Fall angezeigt gewesen wäre, akkreditierte Medienschaffende zur gesamten Verhandlung zuzulassen.

14

Akkreditierten Medienschaffenden wird vorliegend Zutritt gewährt «während der Dauer der Einvernahmen der beschuldigten Personen zur Sache und zur Urteilseröffnung». Da stellt sich umgekehrt die Frage, von welchen Verfahrenshandlungen die Medienschaffenden denn überhaupt ausgeschlossen sind. Da das Opfer mutmasslich nicht mehr befragt wird, was bezüglich einer medialen Anwesenheit ohnehin nach den Artikeln 70 und/oder 152 StPO zu beurteilen wäre, kommen höchstens weitere Beweiserhebungen und die Plädoyers der Parteien infrage. Mit den Worten des Bundesgerichts formuliert: Es ist «weder dargetan noch ersichtlich», inwiefern die Anwesenheit von Medienschaffenden während weiterer Beweiserhebungen, so es solche überhaupt gibt, sowie den Plädoyers der Parteien den Interessen des Beschuldigten zuwiderlaufen kann. Denn auch für diese Teile der (Berufungs-)Verhandlung gelten die laut Bundesgericht «strengen Auflagen zur Wahrung der Anonymität».

15

Die Behandlung von so genannten Übergangstätern ist in Art. 3 JStG geregelt. Geht es um Strafen ist nur das Erwachsenenstrafrecht (StGB) anzuwenden. Geht es um Massnahmen, gibt es die Wahlmöglichkeit. Aus dem StGB oder vom JStG ist jene Massnahme auszuwählen, «die nach den Umständen erforderlich ist». War das Strafverfahren bereits eröffnet, als das «Erwachsenendelikt» des Täters noch nicht bekannt war, bleibt das Jugendstrafverfahren anwendbar. Sonst muss die StPO angewendet werden.

16

Es leuchtet auf den ersten Blick nicht ein, weshalb ein Übergangstäter – unter Beachtung von Art. 49 Abs. 3 StGB – die volle Härte des Erwachsenenstrafrechts (inkl. Landesverweisung, siehe BGE 149 IV 342) spüren, in verfahrensrechtlicher Hinsicht aber den vollen Schutz des Jugendverfahrens geniessen soll, wie ein 12-Jähriger, der in die Mühlen der Justiz gerät. Die Frage drängt sich umso stärker auf, je älter der ehemals Jugendliche ist. Im vorliegenden Fall steht ein mittlerweile junger Mann von 23 Jahren vor Gericht, der – um es deutlich zu sagen – bereits vor mehr als fünf Jahren das Erwachsenenalter erreicht hat. Es ist nachvollziehbar, dass bei Jugendlichen das Öffentlichkeitsprinzip nicht grundsätzlich und unbesehen gilt, weil «Schutz und Erziehung der Jugendlichen wegleitend» sind (Art. 4 Abs. 1 JStPO). Der Hinweis, dass die Strafbehörden dafür sorgen, «dass das Strafverfahren nicht mehr als nötig in das Privatleben der Jugendlichen (…) eingreift», kann aber ebenso gut auf Erwachsene angewendet und mit der Fürsorgepflicht des Gerichts begründet werden.

17

Der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit als zentrales Merkmal der Jugendgerichtsbarkeit «will hauptsächlich die Zukunft der Beschuldigten beschützen» (Erw. 2.3.1) und sie «der Neugier des Publikums» entziehen (a.a.O.). Dafür braucht es aber nicht zwingend den Ausschluss der medialen Öffentlichkeit. Dem berechtigten schutzwürdigen Interesse des Übergangstäters kann mit dem Ausschluss der allgemeinen Öffentlichkeit sowie mit strengen Auflagen an die akkreditierten Medienschaffenden in ausreichendem Mass Rechnung getragen werden. Art. 14 JStPO und Art. 70 StPO bieten dafür eine genügende gesetzliche Grundlage. Nur am Rande sei erwähnt, dass es angesichts einer 70-seitigen Anklageschrift und einer beantragten Freiheitsstrafe von 10 Jahren nicht ganz einfach fällt, die Jugendgerichtsbarkeit in der Pflicht zu sehen, die Zukunft des Beschuldigten zu beschützen.

18

Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass der Beschuldigte das Erwachsenenalter bereits vor fünf Jahren erreichte, dass der Zugang der Medien zur Verhandlung beschränkt wurde, dass zusätzlich strenge Auflagen zur Wahrung der Anonymität erlassen wurden, und dass A. nicht behauptet, dass die Berichterstattung über das erstinstanzliche Verfahren zu seiner Identifikation geführt hätte. Angesichts all dieser Fakten und Massnahmen sei «weder genügend dargetan noch ersichtlich», inwiefern die teilweise Zulassung der Medien seinen Interessen zuwiderlaufe. Das Bundesgericht nimmt hier eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Übergangstäters und den Interessen der Öffentlichkeit vor, so, wie es auch im Erwachsenenstrafrecht bei der Anwendung von Art. 70 StPO üblich ist, bzw. sein sollte. Dass die Anwesenheit von Medienschaffenden in der Verhandlung einem Übergangstäter nicht passt und ihm unangenehm ist, kann nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. b JStPO als Verletzung seiner Interessen interpretiert werden. Im Verfahren gegen Jugendliche sind Alter und Entwicklungsstand angemessen zu berücksichtigen (Art. 4 Abs. 1 JStPO). Es ist nicht einzusehen, warum dieser Aspekt bei einem Übergangstäter im Zusammenhang mit der Beurteilung der Zulassung der medialen Öffentlichkeit nicht grundsätzlich gewichtet werden sollte.

19

Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. a JStPO kann das Jugendgericht und die Berufungsinstanz eine öffentliche Verhandlung anordnen, «wenn das öffentliche Interesse es gebietet». Es ist notorisch, dass sich die Gerichte schwer damit tun, das öffentliche Interesse zu definieren. Beispielhaft erwähnt das Bundesgericht den Fall, «wenn die Straftat des Jugendlichen in der Öffentlichkeit grosses Aufsehen erregt und die Öffentlichkeit stark bewegt hat» (Erw. 2.3.1). In gleicher Richtung argumentierte auch das erstinstanzliche Bezirksgericht. Dieses verweist nicht nur auf einen bereits publizierten Artikel in einer Tageszeitung, sondern auch auf die «keineswegs gewöhnlichen und alltäglichen Anklagesachverhalte und -vorwürfe». Die Zulassung der Öffentlichkeit wird auch im Schrifttum befürwortet, wenn die Identität und die Lebensverhältnisse des Jugendlichen aufgrund der Schwere des Delikts in den Medien bereits publik gemacht wurden und ein öffentliches Interesse an objektiver Berichterstattung besteht (Jositsch/Brunner/Riesen-Kupper, in: Kommentar zur Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung, 2010, Art. 14 N 3).

20

Alle diese Ansätze leiden an einem Mangel. Sie setzen eine Bekanntheit des Delikts oder sogar des Täters voraus, was in diametralem Gegensatz zum Grundprinzip der Nichtöffentlichkeit steht. Wenn vorausgesetzt wird, dass grosses Aufsehen und stark bewegte Öffentlichkeit zum Massstab des öffentlichen Interesses genommen werden, öffnen wir die Hauptverhandlung tatsächlich «der Neugier des Publikums». Das kann nicht im wohlverstandenen Interesse des Übergangstäters liegen.

21

Sollen Strafverfahren gegen Übergangstäter medial etwas zugänglicher gemacht werden, müssen andere Kriterien zur Beurteilung herangezogen werden. Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 14 JStPO «zwar das Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehrt», dies aber «trotzdem EMRK-konform sein dürfte» (BSK JStPO-Eberle/Hug/Schläfli/Valär, Art. 14 N 4). Art. 6 Ziff. 1 EMRK wie auch Art. 14 UNO-Pakt II und Art. 30 Abs. 3 BV verankern das Prinzip der Justizöffentlichkeit. Ziel ist es, Einblick in die Rechtspflege zu erhalten, was für Transparenz im gerichtlichen Verfahren sorgt. Damit soll einerseits die korrekte Behandlung der Beschuldigten sichergestellt werden, es andererseits Dritten auch ermöglichen nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird (statt vieler: BGE 143 I 194, E. 3.1). Es ist nicht ersichtlich, warum dieser Grundsatz nicht auch in Verfahren gegen Übergangstäter zum Tragen kommen soll.

22

Es ist in den letzten Jahren zu beobachten, dass das Thema Jugendkriminalität in der öffentlichen Wahrnehmung grössere Beachtung erfuhr. Regelmässig ist in Polizeiberichten von Bandenkriminalität, von Messereinsätzen, von Massenschlägereien, von der nächtlichen «Stunde der Idioten» usw. die Rede. Oft enden solche Medienmitteilungen mit dem Hinweis, die Personen seien der Jugendanwaltschaft zugeführt worden. Damit hat es sich in aller Regel. Welche Konsequenzen die teils gravierenden Delikte für die Jugendlichen bzw. Übergangstäter hatten, bleibt im Dunkeln. Das kann unter generalpräventiven Aspekten nicht der Weisheit letzter Schluss sein. Es lohnt sich, an dieser Stelle wieder einmal an Lord Hewert, in den 20er-Jahren Lord Chief Justice of England, zu erinnern. Auf ihn geht der Spruch zurück: «Justice must not only be done, but must also be seen to be done».

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* Der Autor hat als Gerichtsreporter des «Tages-Anzeigers» mehr als 30 Jahre über Strafprozesse berichtet. Der promovierte Politologe war daneben auch Dozent an der Schweizer Journalistenschule MAZ und ist Lehrbeauftragter an der Schweizerischen Richterakademie im Modul «Justiz und Öffentlichkeit». Von ihm in Medialex ebenfalls erschienen: «Das Bundesgericht auf Abwegen», in: medialex 10/23; «Schlichte Unkenntnis oder magistrale Ignoranz?», in: medialex 02/2020; «Dunkelkammer Justiz», in: medialex 7-8/2015,

Soll nach dem Urteil des Bundesgerichts wirklich alles beim alten bleiben?

Roger Blum, Prof. Dr. phil., Kommunikationswissenschaftler, Köln*

Résumé: Les allocutions télévisées du Conseil fédéral font partie du rituel précédant les votations fédérales. De temps à autre, quelqu’un critique le fait que le gouvernement puisse présenter son point de vue sans contradiction. Une plainte à ce sujet a récemment été portée devant le Tribunal fédéral. Contrairement à l’Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision (AIEP), la haute cour a estimé que les allocutions du Conseil fédéral ne violaient pas le droit des programmes (voir à ce sujet le commentaire du jugement par Oliver Sidler dans medialex 09/24). Certains affirment que les discours du Conseil fédéral ne sont pas des produits d’un journalisme independent, tandis que d’autres estiment que leur longue tradition leur donne la légitimation nécessaire. L’auteur propose un compromis: il faudrait, selon lui, combiner une allocution «longue» du Conseil fédéral à une intervention «courte» du comité opposé.

Zusammenfassung: Bundesratsansprachen im Fernsehen gehören zum Ritual vor eidgenössischen Volksabstimmungen. Hin und wieder stört sich jemand daran, dass der Bundesrat unwidersprochen seine Sicht der Dinge darlegen darf. Eine Beschwerde dieses Inhalts gelangte kürzlich bis vor Bundesgericht. Dieses hielt, anders als die UBI, fest, die Bundesratsansprachen verstiessen nicht gegen das Programmrecht (vgl. dazu die Besprechung des Urteils von Oliver Sidler in medialex 09/24). Bundesratsreden seien journalistisch nicht unabhängig, sagen die einen, die lange Tradition legitimiere sie, sagen die anderen. Der Autor schlägt einen Kompromiss vor: eine „längere“ Ansprache des Bundesrats kombiniert mit einer „kürzeren“ der jeweiligen Gegenkomitees.

I. Was bisher geschah

1

Als Bundesrat Adolf Ogi für die NEAT kämpfte, hielt er seine Fernsehansprache vor der Kulisse der Kirche und Kehrschlaufen von Wassen. Als Bundesrat Arnold Koller das bäuerliche Bodenrecht vertrat, stellte er sich vor ein schmuckes Emmentaler Bauernhaus. Die Regierungsmitglieder zogen alle Register. Heute treten sie jeweils vor dem Hintergrund blauer Berghorizonte an ein weisses Pult neben einer Schweizerfahne, immer gleich. Das Format kurzer Bundesratsansprachen gehört zum Ritual vor eidgenössischen Volksabstimmungen.

2

Doch es ist ein Fremdkörper in den Programmen der SRG. Es stützt sich auf keine gesetzliche Grundlage. Es ist nicht journalistisch gestaltet, nicht unabhängig journalistisch geprüft. Man könnte die Reden als politische Werbung bezeichnen, aber das geht nicht, denn politische Werbung ist am Fernsehen verboten; das Radio der SRG ist überhaupt werbefrei. Die SRG übernimmt die Reden seit 1971 tel quel von der Bundeskanzlei und strahlt sie in Radio und Fernsehen deutsch, französisch und italienisch aus.

3

Hin und wieder stört sich jemand daran, dass der Bundesrat unwidersprochen seine Sicht der Dinge darlegen darf. Ein solcher Einspruch gelangte kürzlich durch den Weiterzug der SRG bis vor Bundesgericht (BGer 2C_871/2022; vgl. dazu die Besprechung von Oliver Sidler in Medialex 09/24). Das Bundesgericht stiess dabei den Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) um, die den Einspruch gutgeheissen und argumentiert hatte, solche Bundesratsreden ohne Gegenrede verstiessen gegen das Vielfaltsgebot, das vor Volksabstimmungen besonders streng beachtet werden müsse. Das Bundesgericht hingegen entschied pragmatisch und berief sich auf die lange Übung: Das Publikum sei an diese Ansprachen gewohnt und könne sie einordnen. Ausserdem könne das Vielfaltsgebot auf Ansprachen, auf die die SRG journalistisch keinen Einfluss habe, nicht so streng angewendet werden. Es bleibt also alles wie bisher.

4

Hinter diesen beiden Positionen stecken – bewusst oder unbewusst – zwei demokratiepolitische Thesen: Die These vom „armen Bundesrat“ und die These vom „privilegierten Bundesrat“.

II. Im Spiel bleiben

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Die These vom „armen Bundesrat“ geht davon aus, dass die Spiesse in Abstimmungskämpfen nicht gleich lang wären, wenn der Bundesrat nicht bis am Schluss mit im Spiel wäre. Analog zum Gemeindepräsidenten an der Gemeindeversammlung und zum Landammann an der Landsgemeinde, die beide die Vorlagen nicht nur erläutern, sondern auch auf Gegenargumente replizieren und so während der ganzen Dauer der Diskussion mitwirken, sollten auch die Mitglieder des Bundesrates nicht schweigen, sondern sich an der Debatte vor der Volksabstimmung beteiligen (mit der Medienkonferenz zu Beginn, mit dem „Bundesbüchlein“, mit Interviews, Parteitagsreden, Auftritten in der „Arena“ oder in „Infrarouge“ und schliesslich mit der Radio- und Fernsehansprache). Neben den Abstimmungskomitees, den Parteien und den Verbänden soll auch der Bundesrat während der ganzen Kampagne ein Diskurspartner sein. Nur so sind die Anforderungen der Diskurstheorie von Jürgen Habermas erfüllt.

6

Das hat auch der Schweizer Souverän so gesehen, als er im Juni 2008 die Volksinitiative „für Volkssouveränität und Behördenpropaganda“ („Maulkorbinitiative“) wuchtig verwarf und dem Bundesrat genau diese freie Bahn gewährte, die die Diskurstheorie verlangt. Soll also der „arme Bundesrat“ weiterhin vermieden werden, muss die Schlussansprache auf den Kanälen der SRG bleiben.

III. Beide Seiten spiegeln

7

Die These vom „privilegierten Bundesrat“ hingegen geht von der Sicht der jeweiligen Gegenposition in Abstimmungskämpfen aus, also der Initiativkomitees, Referendumskomitees oder der eine Verfassungsvorlage bekämpfenden Parteien. Diese betrachten den Bundesrat als bevorzugt und sich selber als benachteiligt, denn ihnen steht kein Schlusswort an Radio und Fernsehen zu. Anders ist es bei den Abstimmungserläuterungen („Bundesbüchlein“), die an alle Stimmberechtigten verschickt werden: Dort gelang es 1977, auch der jeweiligen Gegenposition Platz für eine Stellungnahme zu verschaffen. Um dem Prinzip der Gleichheit und dem Vielfaltsgebot gerecht zu werden, müsste analog zum Bundesrat auch die jeweilige Gegenposition in einem kurzen Schluss-Statement an Radio und Fernsehen der SRG zum Zug kommen. Indirekt hat die UBI genau dies gefordert. Denn in der Tat stört die einseitige Bundesratsrede das strenge Vielfaltsgebot vor Volksabstimmungen.

IV. Der mögliche Kompromiss

8

Die beiden Positionen können aber auch zusammengeführt werden. Dadurch, dass es die Schlussansprachen des Bundesrates gibt, ist die Landesregierung während der ganzen Kampagne als Diskurspartner im Spiel. Und dadurch, dass auch die jeweiligen Gegenpositionen in einer kurzen Radio- und Fernsehansprache deutlich würden, könnte die SRG dem Vielfaltsgebot gerecht werden. Fraglich ist allerdings, ob das eidgenössische Parlament der SRG solche zusätzlichen Schluss-Statements aufzwingen und das Problem im Radio- und Fernsehgesetz regeln will. Denn erst 2018 hat der Nationalrat eine Motion des Genfer SVP-Vertreters Roger Golay, der genau dies wollte, mit 109:79 Stimmen abgelehnt. Das Parlament sollte aber das Problem aus demokratiepolitischen und diskurstheoretischen Überlegungen neu aufgreifen und einen Kompromiss ansteuern: eine „längere“ Ansprache des Bundesrats kombiniert mit einer „kürzeren“ des jeweiligen Komitees. Die Mitglieder des Bundesrates könnten beispielsweise sechs Minuten reden, das dem Bundesrat und dem Parlament gegenüberstehenden Komitee drei Minuten, und falls es Gegenpositionen von zwei Seiten gibt, zweimal drei Minuten.

9

Und warum reicht der Einbezug von Gegenpositionen im „Bundesbüchlein“ nicht? Weil es lesende Stimmberechtigte gibt und solche, die lieber hören und sehen. Und weil sich das Vielfaltsgebot auf alle Sendungen der SRG in den letzten Wochen vor Volksabstimmungen beziehen sollte.

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*Dieser Text ist eine erweiterte Fassung eines Artikels, der am 8. Oktober 2024 in der „Neuen Zürcher Zeitung“ (S. 8) erschien. Der Autor war 1991-2001 Präsident des Schweizer Presserates und 2008-2015 Präsident der UBI.

Das Bundesgericht hiess im Entscheid vom 28. August 2024 die Beschwerde der SRG gegen das UBI-Verdikt gut

Oliver Sidler, Dr. iur., Rechtsanwalt, Küssnacht am Rigi

Résumé: Dans l’arrêt 2C_871/2022 (publié entre-temps sous forme d’ATF 151 II 164) sous le titre , le Tribunal fédéral s’est penché, pour la première fois, sur la question de savoir si la diffusion par la radio alémanique SRF d’une allocution du Conseil fédéral avant une votation populaire fédérale violait le principe de la diversité des programmes. Il a répondu par la négative. Selon lui, une violation de ce principe n’entrerait en ligne de compte que si la SSR diffusait exclusivement le discours du Conseil fédéral et ne montrait aucune autre opinion. En outre, le principe de la diversité ne peut pas être appliqué aussi strictement aux discours du Conseil fédéral qu’à d’autres émissions – en particulier celles dont le contenu relève de la responsabilité de la SSR est elle-même ou qu’elle a produites – en rapport avec la votation. L’auteur est toutefois d’avis que, malgré la fonction politique importante des allocutions du Conseil fédéral, il ne convient pas de les traiter différemment des autres émissions importantes pour la démocratie avant les élections et les votations. Il serait selon lui nécessaire, dans l’introduction que fait la chaîne SSR avant ces allocutions, d’attirer au moins l’attention du public sur la fonction particulière des allocutions du Conseil fédéral et de mentionner les autres émissions sur le thème traité.    

Zusammenfassung: Das Bundesgericht befasste sich im Entscheid 2C_871/2022 (inzwischen publiziert als BGE 151 II 164) erstmals mit der Frage, ob die Ausstrahlung einer Abstimmungsansprache des Bundesrats durch Radio SRF das programmrechtliche Vielfaltsgebot verletzt hat. Es verneinte dies und betone, eine Verletzung des Vielfaltsgebots wäre nur dann denkbar, wenn die SRG ausschließlich die Bundesratsansprache ausstrahlen würde und keine anderen Positionen zeigte. Der Autor vertritt jedoch die Auffassung, dass trotz der politisch wichtigen Funktion der Bundesratsansprachen es nicht angehe, diese im Vergleich zu anderen demokratierelevanten Sendungen vor Wahlen und Abstimmungen anders zu behandeln. Es wäre zumindest geboten gewesen, in einer einleitenden Moderation auf die besondere Funktion der Bundesratsansprachen und auf andere Sendungen zu diesem Thema hinzuweisen.

BGer 2C_871-2022 vom 28.8.2024

I. Sachverhalt

1

Am 25. April 2022 strahlte Radio SRF eine Ansprache von Bundesrat Ueli Maurer aus, die sich auf die bevorstehende eidgenössische Abstimmung am 15. Mai 2022 zur Beteiligung der Schweiz am Ausbau der EU-Grenz- und Küstenwache (Frontex) bezog. Diese Ansprache dauerte rund vier Minuten und betonte die Wichtigkeit der Vorlage aus Sicht des Bundesrats für die Sicherheit der Schweiz und die Vorteile eines Anschlusses an die Frontex-Verordnung, wie etwa die Stärkung der Grundrechte und das freie Reisen im Schengen-Raum. Maurer argumentierte, dass eine Ablehnung schwerwiegende Folgen hätte, darunter die Wiedereinführung von Grenzkontrollen, höhere Asylzahlen, sowie negative Auswirkungen auf den Tourismus und die Volkswirtschaft. Er sprach abschließend die Empfehlung des Bundesrats und Parlaments aus, die Vorlage anzunehmen. Bei der Abstimmung am 15. Mai 2022 nahm das Schweizer Volk die Vorlage mit einem Ja-Stimmenanteil von 71,5 % an.

2

Am 11. Mai 2022 legte eine Privatperson Beschwerde gegen die Ausstrahlung dieser Sendung bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) ein. Die UBI folgte der Beschwerde und entschied einstimmig, dass die Ausstrahlung der Ansprache das Vielfaltsgebot nach Art. 4 Abs. 4 des Radio- und Fernsehgesetzes (RTVG) verletzt habe. Die SRG wurde angewiesen, innerhalb von 60 Tagen geeignete Massnahmen zu ergreifen und die UBI darüber zu informieren. Die SRG legte am 25. Oktober 2022 eine öffentlich-rechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein und beantragte, den Entscheid der UBI aufzuheben. Sie argumentierte im Wesentlichen, die Ausstrahlung der Ansprache sei rechtmäßig und das Vielfaltsgebot nicht verletzt worden.

3

Die SRG wies darauf hin, dass es sich um eine etablierte Praxis handle, Bundesratsansprachen vor Volksabstimmungen auszustrahlen, und dass das Publikum diese als offizielle Position des Bundesrats einordnen könne. Die UBI wiederum beantragte die Abweisung der Beschwerde.

II. Erwägungen des Bundesgerichts

4

Unbestritten war die Überprüfbarkeit der fraglichen Sendung durch die UBI und nachfolgend das Bundesgericht.

1. Grundsätze des Vielfaltsgebots im Allgemeinen …

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Das Vielfaltsgebot nach Art. 4 Abs. 4 RTVG und Art. 93 Abs. 2 BV verpflichtet Radio- und Fernsehsender in der Schweiz, die Meinungsvielfalt widerzuspiegeln, insbesondere vor Wahlen und Abstimmungen. Es soll gemäss Bundesgericht einseitige Tendenzen in der Meinungsbildung durch Radio und Fernsehen verhindern.  Vor Wahlen und Abstimmungen gilt dieses Gebot strenger, um eine einseitige Beeinflussung der öffentlichen Meinung und eine mögliche Verzerrung der Ergebnisse zu verhindern. Konzessionierte Sender müssen daher auch in einzelnen Beiträgen für Meinungsvielfalt sorgen. Der Zugang zu audiovisuellen Medien für Kandidaten und Parteien muss sachlich erfolgen. Die Programmautonomie, die durch Art. 93 Abs. 3 BV geschützt ist, wird daher nur eingeschränkt, wenn dies zur Wahrung des Vielfaltsgebots erforderlich ist. Mit diesen Grundsätzen bestätigt das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung.

2. … und bei Bundesratsansprachen

6

Bei Bundesratsansprachen ist jedoch nach Ansicht des Bundesgerichts der besondere Charakter dieser Inhalte zu berücksichtigen. Die Ausstrahlung einer offiziellen Stellungnahme des Bundesrats stellt eine besondere Situation dar, da der Bundesrat gemäss Art. 10a des Bundesgesetzes über die politischen Rechte (BPR) verpflichtet ist, die Bevölkerung sachlich über Vorlagen und über die Position der Regierung zu informieren.

7

Das Bundesgericht betonte, dass es sich bei den Ansprachen des Bundesrats um eine langjährige demokratische Tradition handelt, die in der Bevölkerung akzeptiert ist und deren politische Funktion anerkannt wird. Das Publikum sei sich bewusst, dass die Ansprachen eine offizielle Position der Regierung darstellen und somit keine vollständige Darlegung aller Standpunkte bieten. „Ebenfalls klar ist, dass es sich bei den Bundesratsansprachen nicht um Abstimmungssendungen im klassischen Sinn handelt, wie etwa Diskussionssendungen oder entsprechende Beiträge in Nachrichten- oder sonstigen Informationssendungen. Sie werden – abgesehen von der Anmoderation – von der Beschwerdeführerin nicht produziert und auch inhaltlich nicht selbst verantwortet. Sie kann zwar über deren Ausstrahlung grundsätzlich frei entscheiden (vgl. vorne E. 4.2). Gleichzeitig wäre eine mit der Verweigerung der Ausstrahlung einhergehende Einschränkung der Möglichkeiten des Bundesrats zur Information der Stimmbevölkerung aber aus der Perspektive der damit verbundenen politischen Funktion und auch den öffentlichen Interessen (vgl. vorne E. 6.2) kaum wünschenswert“ (Ziff. 6.2.2).

3. Keine fehlende Einbettung im übrigen Programm der SRG

8

Die Vorinstanz hatte eine Verletzung des Vielfaltsgebots darin gesehen, dass die SRG dem Referendumskomitee keine gleiche Möglichkeit zur Darstellung ihrer Sichtweise bot und der Moderator nicht auf andere Sendungen verwies, die eine ablehnende Position hätten zeigen können. Das Bundesgericht verwarf diese Argumentation. Die die Anwendung des Vielfaltsgebots auf Bundesratsansprachen solle weniger strikt sein, da die SRG keinen Einfluss auf deren Inhalt habe und diese Ansprachen klar als Teil der offiziellen Informationen des Bundesrats wahrgenommen würden. Eine Verletzung des Vielfaltsgebots wäre nur dann denkbar, wenn die SRG ausschliesslich die Bundesratsansprache ausstrahlen und keine anderen Positionen zeigen würde; ansonsten genüge die Einhaltung des Vielfaltsgebots in anderen Programmen.

9

Zur konkreten Bundesratsansprache von Bundesrat Maurer zur Frontex-Vorlage befand das Bundesgericht, dass die Ansprache klar als Information über die Abstimmungsempfehlung des Bundesrats und Parlaments erkennbar war und in eine umfassende, vielfältige Berichterstattung der SRG zur Vorlage eingebettet wurde. Da auch die unabhängigen Sendungen zur Frontex-Vorlage die Vielfalt der Meinungen abdeckten, war es nicht notwendig, explizit auf andere Sendungen hinzuweisen oder der Gegenseite einen gleichwertigen Sendeplatz zu geben. Ein Eingreifen der UBI war daher nicht erforderlich, und der Entscheid der Vorinstanz wurde als unverhältnismäßiger Eingriff in die Programmautonomie der SRG betrachtet.

III. Anmerkungen

10

Im Gegensatz zum alten Radio- und Fernsehgesetz von 1991 enthält die aktuelle Gesetzgebung keine Bestimmung mehr, wonach Veranstalter auf entsprechende Anordnung behördliche Erklärungen verbreiten oder einer Behörde angemessen Sendezeit einräumen müssen. Auch die geltende Konzession der SRG sieht keine entsprechende Verpflichtung vor. Die programmliche Verantwortung für die Ausstrahlung dieser Sendung liegt somit vollumfänglich bei der SRG, auch wenn sie selbst nicht an der Produktion und somit am Inhalt der Sendung mitbeteiligt ist. Es liegt auf der Hand, dass die Bundesratsansprachen die programmrechtlichen Bestimmungen einhalten müssen und insbesondere der strenge Massstab bei der Prüfung des Vielfaltsgebots, das für Sendungen vor Abstimmungen und Wahlen gilt, angewendet werden muss. Konzessionierte Veranstalter müssen wegen den ihnen zur Sicherung des Meinungspluralismus übertragenen besonderen Aufgaben bereits im Rahmen einzelner Sendungen und Beiträge dem Vielfaltsgebot Rechnung tragen (vgl. BGE 138 I 2007).

11

Für Bundesratsansprachen sollen wegen ihres besonderen Charakters nach Ansicht des Bundesgerichts jedoch andere Massstäbe gelten. Dabei bezieht es sich auf die Besonderheiten des Formats dieser Sendungen wie auch deren eminent politische Funktion. Es dürfte grundsätzlich unbestritten sein, dass die Informationen des Bundesrates zu Abstimmungen eine wichtige politische Funktion erfüllen. Richtig ist auch, dass die SRG wegen der fehlenden Möglichkeit jeglicher inhaltlichen Einflussnahme (Ziffer 6.2.2) nur einen eingeschränkten Spielraum zur Gewährleistung des Vielfaltsgebots hat. Fraglich ist jedoch, ob der SRG „nur die Gewährung einer möglichst vielfältigen Berichterstattung im von ihr direkt kontrollierten Programmbereich“ (Ziffer 6.2.2) zur Verfügung steht. Das Bundesgericht kommt jedoch zum Schluss, dass es sich nicht rechtfertige, „das Vielfaltsgebot auf die Bundesratsansprachen ebenso streng wie auf andere – insbesondere von der Beschwerdeführerin selber inhaltlich verantwortete respektive produzierte – abstimmungsrelevante Sendungen anzuwenden.“ (Ziffer 6.3.1). Auch wenn die bundesrätlichen Informationsaktivitäten im Rahmen der Bundesratsansprachen vom Publikum durchaus erkennbar sind, zumal diese Tradition schon seit vielen Jahren gepflegt wird, kann das nicht einfach dazu führen, dass diese von der SRG zu verantwortete Sendung nicht im gleichen Massstab wie andere Sendungen vor Abstimmungen und Wahlen dem Vielfaltsgebot genügen soll. Es ist darauf hinzuweisen, dass die „Tradition“ der Bundesratsansprachen auf den SRG-Kanälen früher einmal gesetzlich vorgeschrieben war und deren Ausstrahlung nicht immer einfach freiwillig erfolgte.

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Trotz der politisch wichtigen Funktion der Bundesratsansprachen geht es meines Erachtens nicht an, diese im Vergleich zu anderen demokratierelevanten Sendungen vor Wahlen und Abstimmungen anders zu behandeln. Wie die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen in ihrem Entscheid erwähnte, wäre es zumindest geboten gewesen, in einer einleitenden Moderation auf die besondere Funktion der Bundesratsansprachen und auf andere Sendungen zu diesem Thema hinzuweisen. Mit diesen Mindestanforderungen hätten meines Erachtens die speziellen Voraussetzungen zum Vielfaltsgebot, welche für alle Sendungen der SRG gleichermassen gelten, erfüllt werden können.

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Un modèle de légitimité pour le service public audio-visuel

Johan Rochel, Dr. iur., Université de Fribourg, EPFL

Zusammenfassung: Dieser Beitrag untersucht die normativen Herausforderungen bei der Nutzung algorithmischer Empfehlungssysteme durch öffentlichrechtliche Medien. Wie viele öffentlichrechtliche Sender versucht RTS, über seine App die Inhaltsempfehlungen für bestimmte Zielgruppen anzupassen und zu optimieren. Zu diesem Zweck wird ein von der BBC populär gemachter Ansatz verwendet, der sich an den „user-needs“ orientiert. Basierend auf einem interdisziplinären Projekt, das mit Datenwissenschaftern durchgeführt wurde, zielt diese Untersuchung darauf ab, die Prinzipien zu identifizieren und zu begründen, die bei der legitimen Nutzung solcher Empfehlungssysteme gelten sollten. Diese Grundsätze werden in einem Legitimitätsmodell strukturiert, das aus drei Hauptteilen besteht: den Zielen des Empfehlungssystems, den Modalitäten seiner Umsetzung und einer Analyse der aggregierten Risiken. Das Modell will auf die wichtigsten Herausforderungen, die im Zusammenhang mit der Ethik des Nudgings ausgemacht wurden, reagieren, nämlich auf Paternalismus, Perfektionismus und Manipulation. Der Autor macht Vorschläge für Bedingungen für ein algorithmisches Nudging, die auf den Auftrag von RTS, dessen Werte und Praktiken abgestimmt sind.

Résumé: Cet article explore les défis normatifs liés à l’utilisation des systèmes de recommandation algorithmique par les médias de service public. Comme de nombreux diffuseurs publics, la RTS cherche à ajuster et optimiser les recommandations de contenu pour des audiences spécifiques via son application. Elle utilise à cette fin une approche inspirée des « user-needs » popularisée par la BBC. Construit sur un projet interdisciplinaire mené avec des spécialistes de sciences des données, cet article vise à identifier et justifier les principes généraux qui devraient guider l’utilisation légitime de tels systèmes de recommandation. Ces principes sont structurés dans un modèle de légitimité composé de trois parties principales : les objectifs du système de recommandation, les modalités de sa mise en œuvre et une analyse des risques agrégés. Ce modèle de légitimité est en mesure de répondre aux défis principaux identifiés dans le contexte de l’éthique du nudging, à savoir le paternalisme, le perfectionnisme et la manipulation. L’article propose des conditions pour un nudging algorithmique où le mandat de service public de la RTS, ses valeurs et ses pratiques sont alignés.

Table des matières

I. Introduction     N 1
II. Contexte du projet     6
III. Le nudge numérique et ses défis normatifs     12
       1. Une définition du nudge numérique      13
       2. Paternalisme et perfectionnisme      18
       3. Le défi de la manipulation      26
       4. Synthèse intermédiaire      30
IV. L’objectif : le contexte du service public      31
       1. Le contexte du service public suisse      32
       2. Réponse aux défis de paternalisme et perfectionnisme      39
V. Les modalités : donner du contrôle aux utilisateurs      46
VI. Risques agrégés      54
VII. Conclusion : vers un modèle de légitimité      59

---

 

I. Introduction^[1]

1

Comme de nombreux autres services publics audio-visuels, la SSR, l’entreprise suisse de service public audio-visuel, est confrontée aux opportunités et aux tensions qui accompagnent l’introduction de systèmes de recommandation algorithmique. Ces systèmes de recommandation sont avant tout utilisés pour calibrer et optimiser les contenus mis en avant via les applications du service public. Radio France utilise ainsi depuis fin 2022 un système de recommandation algorithmique cherchant à optimiser la mise en avant des contenus disponibles sur son application (émissions, podcast, etc.) avec l’objectif d’une « découvrabilité » accrue^[2]. Radio France parle d’une « touche de surprise ». Cette contribution veut identifier et répondre aux défis normatifs liés à l’utilisation de ces systèmes de recommandation dans le contexte d’un service public. Elle s’inscrit pleinement dans la recommandation formulée par le Comité du conseil des ministres du Conseil de l’Europe en 2022 : « limiter les risques liés à l’organisation, à la sélection et à la hiérarchisation de contenus par algorithmes »^[3].

2

La présente contribution vise à identifier et justifier les principes généraux qui devraient présider à l’utilisation de systèmes de recommandation algorithmique. Ces principes sont rassemblés dans un modèle à trois composantes : les objectifs du système de recommandation, les modalités de sa mise en œuvre et une analyse des risques agrégés. Ce modèle permet de répondre aux principaux défis éthiques identifiés dans le cadre d’un nudging numérique, à la fois dans la perspective des utilisateurs du système de recommandation que dans la perspective d’un intérêt public qui va au-delà des utilisateurs. La contribution a donc une visée pratique en ce qu’elle prend le contexte spécifique de la SSR et cherche à déterminer les conditions d’utilisation légitime des systèmes de recommandation algorithmique. Cette contribution fait partie d’un projet plus large mené conjointement avec la RTS, la branche francophone de la SSR, sous l’égide de l’IMI (Initiative for Media Innovation)^[4]. Le projet est décrit plus en détail dans le premier chapitre.

3

Cette contribution se focalise sur la légitimité de l’utilisation de ces systèmes de recommandation. Elle mobilise à la fois une analyse éthique et juridique. A ce titre, la légitimité est appréhendée comme reposant à la fois sur une dimension juridique et sur une dimension éthique. La dimension juridique soulève la question principale de la légalité d’une telle utilisation, tandis que la dimension éthique porte sur la dimension de légitimité morale de cette utilisation. Cette contribution à l’ambition pratique n’est pas le lieu pour traiter des nombreuses questions conceptuelles et théoriques qui sous-tendent cette distinction^[5]. En bref, l’analyse des normes juridiques applicables et de la doctrine y relative laissera rapidement apparaitre une importante marge de manœuvre pour la SSR dans la mise en œuvre de son mandat de service public. Cette importante marge de manœuvre est appréhendée comme le lieu où se pose une série de questions éthiques, c’est-à-dire avant tout des questions de cohérence entre le mandat, les valeurs et les pratiques mises en oeuvre par la SSR. La contribution cherche directement à identifier les paramètres de cette cohérence et à l’améliorer. Cette compréhension du rôle complémentaire de l’éthique est partagée par la SSR qui écrit dans sa Charte : « Nous connaissons nos obligations éthiques et légales et nous les respectons »^[6]. De même, la Commission fédérale des médias écrit, en février 2024, que les systèmes de recommandation algorithmique devraient être soumis à des conditions strictes : « Dans la définition des canaux de diffusion et l’utilisation de la technique, surtout en ce qui concerne l’intelligence artificielle, le service public média respecte ou fixe des normes professionnelles et éthiques particulièrement élevées »^[7]. En termes politiques, la question de la légitimité de ces systèmes est une sous-partie du débat plus large sur le rôle et les modalités de fonctionnement d’un service public audio-visuel. Nous verrons que de nombreuses questions touchent directement à la pression politique qui s’exerce sur ce service public.

4

Cette contribution s’inscrit dans une littérature sur la recommandation algorithmique dans le domaine des médias de service public. Une importante partie de cette littérature s’inspire des méthodes des sciences sociales (par ex. interviews dans les rédactions)^[8]. Cette littérature ne doit pas être confondue avec la très riche recherche sur les plateformes (par ex. réseaux sociaux), leur utilisation de systèmes algorithmiques et leur impact sur les médias^[9]. Ces plateformes déploient un impact majeur sur la capacité des publics à découvrir des contenus créés par des entreprises médiatiques et sur quels types de contenus sont promus (ou dissimulés). La question des bulles de filtre ou chambres d’écho a par exemple été largement traitée comme une conséquence négative des modèles d’affaires des plateformes commerciales^[10]. Dans cette littérature sur la recommandation algorithmique, cette contribution s’appuie sur les réflexions d’éthique sur les systèmes d’IA^[11]. La littérature sur les nudges numériques sera pertinente pour identifier et traiter les défis éthiques de l’utilisation de ces systèmes^[12].

5

La contribution est organisée en cinq chapitres. Le premier chapitre présente le projet conduit avec la RTS. Le deuxième chapitre vise à identifier et à structurer les défis normatifs que pose l’utilisation de systèmes algorithmiques de la part d’un service public audiovisuel. Les trois chapitres suivants présentent chaque composante du modèle de légitimité : les objectifs, les modalités et les risques agrégés. Le chapitre sur les objectifs discute en détail le mandat de service public de la SSR (Constitution, LRTV, concession) et vise à faire apparaitre les principaux défis normatifs.

 

II. Contexte du projet

6

L’objectif général du projet de recherche conduit avec le soutien de l’IMI est de mieux comprendre la manière dont les utilisateurs consomment du contenu via l’application de la RTS et, sur cette base, d’investiguer comment la RTS pourrait utiliser cette application afin de (re)donner envie à certains publics de découvrir certains contenus. Les défis de « fatigue informationnelle » (news fatigue) et d’« évitement informationnel » (news avoidance) sont à l’agenda du service public^[13].

7

Le set de données à disposition de l’équipe du projet porte sur les données d’engagement des utilisateurs de l’application RTS durant la période de mars à mai 2023. Le set de données permet ainsi de reconstruire quels types de contenus a été consulté par un utilisateur durant cette période. L’équipe du projet n’a pas accès à l’identité de la personne mais seulement à un identifiant. Afin de préparer l’analyse, les contenus disponibles sur l’application ont été tagués selon l’approche dites des « user-needs »^[14]. Cette approche ne vise pas à décrire les thématiques (guerre en Ukraine, IA, etc.) ou les domaines des contenus (sport, politique, etc.), mais ce que les utilisateurs viennent chercher et quels types de besoins utilisateurs sont pertinents. Cette approche a été popularisée par la BBC^[15]. Les 6 « user-needs » utilisés sont les suivants : inspire-moi, éduque-moi, donne-moi une perspective, garde-moi informé des débats actuels, mets-moi à jour, divertis-moi/ amuse-moi^[16]. A titre d’illustration, un article de type « mets-moi à jour » propose un condensé d’information sur un événement passé et prend la forme d’un article factuel « qui-quoi-quand-où ». A l’inverse, un contenu « donne-moi une perspective » va ouvrir sur différentes interprétations possibles d’un événement, cherchant à donner une profondeur à la réflexion de l’utilisateur. Il est à noter que les promoteurs de l’approche par « user-needs » ont modifié la liste originale. La version 2.0 de mars 2023 compte ainsi 8 « user-needs »^[17].

8

Dans le cadre du projet, les contenus disponibles sur l’application ont été tagués avec 6 user-needs et 7 thématiques^[18]. Le comportement de chaque utilisateur est ainsi représenté par un vecteur construit sur les 42 couplages possibles (6 user-needs x 7 thématiques)^[19]. Afin d’éviter les biais dus à la fréquence d’utilisation (les utilisateurs fréquents vs. Les utilisateurs peu fréquents), la fréquence a été normalisée. En fin de compte, le profil de chaque utilisateur est donc modélisé par une séquence de 42 valeurs, qui correspondent à son taux de fréquentation de chacun des 42 couplages « user-needs x thématique » possibles. Sur cette base, l’analyse de l’équipe de sciences des données de la HES-SO peut alors représenter chaque utilisateur dans un espace à 42 dimensions. Un algorithme de clustering (K-means) permet ensuite de faire émerger des communautés d’utilisateurs ayant un profil similaire selon leurs couplages user-need/thématique. Pour les lecteurs sans connaissance préalable en sciences des données, le point important consiste à comprendre que chaque utilisateur peut ainsi être localisé dans un espace mathématique multidimensionnel et que la distance (construite sur les 42 couplages possibles user-need/thématique) entre chaque utilisateur peut être mesurée.

9

Cette première phase d’analyse correspond à un effort de cartographie des comportements de consommation via l’application RTS. Elle permet de faire apparaitre les couplages les plus usuels sous forme de communautés. Dans une deuxième phase, le projet a testé trois manières d’amener les utilisateurs vers de nouveaux contenus. Cette deuxième phase est de nature expérimentale, elle n’a pas été implémentée dans l’application RTS. Pour cette contribution, elle permet avant de tout de clarifier les défis normatifs pertinents. Chacun des trois scénarios poursuit l’objectif général de proposer un contenu spécifique à chaque utilisateur, selon sa communauté user-need/thématique.

10

Dans le premier scénario, l’utilisateur est invité à découvrir un contenu orienté vers un couplage spécifique, à savoir l’actualité politique suisse et le user-need « donne-moi une perspective ». Dans le deuxième scénario, l’utilisateur est invité à découvrir un contenu labelisé avec le user-need « donne-moi une perspective » mais sans précision thématique, respectivement avec un choix thématique laissé à l’utilisateur. Dans le troisième scénario, le système de recommandation algorithmique propose à l’utilisateur d’aller vers le couplage le plus éloigné de son positionnement actuel. Le système propose alors ce que nous pourrions qualifier de voyage vers un contenu éloigné des intérêts actuels de l’utilisateur.

11

Ces scénarios de recommandation algorithmique sont techniquement faciles à mettre en œuvre. S’ils étaient implémentés dans l’application RTS, ils permettraient de mettre en avant certains contenus spécifiquement déterminés selon le positionnement de l’utilisateur. Dans la suite de cette contribution, ces scénarios sont avant tout utilisés comme illustrations des types de défis normatifs pertinents.

 

III. Le nudge numérique et ses défis normatifs

12

Les scénarios présentés plus haut peuvent être abordés comme des défis de nudging numérique^[20]. L’objectif général de ce chapitre s’apparente à un diagnostic ; les pistes de solutions seront discutées dans les chapitres suivants sous forme de composantes du modèle de légitimité. Le chapitre est organisé en trois sections : une définition du nudge numérique, une présentation des défis liés au paternalisme et au perfectionnisme et une discussion des risques de manipulation.

1. Une définition du nudge numérique

13

Un nudge peut être défini comme une intervention incitative qui amène de manière prévisible les individus vers la réalisation d’un set d’options particulières, sans toutefois éliminer des options alternatives^[21]. De manière spécifique, un nudge numérique est une intervention dans la manière dont une interface numérique, comme un site web ou une application mobile, est organisée pour encourager certains choix^[22].

14

Trois éléments de cette définition sont particulièrement pertinents pour le cas du projet mené avec la RTS. Premièrement, le nudge s’inscrit dans une réflexion sur l’architecture de choix mise en place dans un contexte spécifique. Dans le projet, ce choix porte avant tout sur la manière dont les contenus sont présentés aux utilisateurs (quels contenus selon quel ordre). Un choix architectural est nécessaire. En effet, il n’existe pas de manière « neutre » de présenter ces contenus. Même un principe d’apparence aussi simple que « le contenu le plus récent est montré en premier » relève à ce titre d’un choix architectural visant à organiser la présentation des contenus.

15

Deuxièmement, l’inévitabilité d’un choix architectural ne rend pas ce choix acceptable ou inacceptable en soi. Elle ne dit rien de la qualité normative de ce choix, mais souligne simplement qu’un choix est nécessaire. Cette question du choix ouvre alors la question de sa justifiabilité à la lumière des principes retenus comme pertinents.

16

Troisièmement, le nudge est, par définition, non-contraignant au sens où il ne supprime pas certaines options. Il ne s’agit donc pas pour la RTS de savoir quels contenus sont mis à disposition sur la plateforme et lesquels seraient, par hypothèse, supprimés ou cachés aux utilisateurs. Cette pratique dépasserait le cadre du nudge en supprimant certains contenus^[23].

17

Afin de bien faire apparaitre les défis spécifiques de la RTS, il est utile de créer un contraste en considérant les plateformes de réseaux sociaux à vocation commerciale. Ces plateformes poursuivent un objectif commercial et les différents choix architecturaux opérés vont, in fine, répondre de cet objectif commercial. Ainsi, le choix de privilégier les contenus à fort potentiel clivant via un système de recommandation algorithmique participe d’un objectif visant à mobiliser les affects des utilisateurs pour les amener à réagir à ce contenu (maximisation de l’engagement avec le contenu et donc augmentation des revenus publicitaires). On peut discuter si cette stratégie est celle qui, empiriquement, permet à l’entreprise de réaliser ses objectifs commerciaux, mais notre débat est ailleurs. Il vise à mettre en évidence le lien entre les choix architecturaux définis comme des nudges et la poursuite d’un objectif commercial^[24]. La situation des médias de service public est différente. Toutefois, nous verrons qu’un choix architectural déploie des effets, dont certains sont négatifs. Comme expliqué dans la partie dédiée aux risques agrégés, identifier ces effets négatifs fait partie intégrante d’une évaluation éthique des choix architecturaux envisagés.

2. Paternalisme et perfectionnisme

18

Etant donnée cette définition du nudge numérique, cette section diagnostique plus précisément les défis liés au paternalisme et au perfectionnisme.

19

Premièrement, le défi du paternalisme porte sur les enjeux liés à la capacité des utilisateurs de choisir par eux-mêmes ce qui est souhaitable. Une intervention est paternaliste lorsqu’elle cherche à proposer un choix pour les utilisateurs en vue de réaliser un objectif décrit comme souhaitable pour eux, et ce même si ces utilisateurs n’y consentent pas, ou le refusent. Comme proposé par G. Dworkin, le paternalisme peut ainsi être défini comme « une l’ingérence d’un État ou d’un individu dans la vie d’une autre personne, contre sa volonté, et défendue ou motivée par l’idée que la personne concernée sera mieux lotie ou protégée »^[25].

20

Les débats éthiques autour du paternalisme partagent l’hypothèse que le problème du paternalisme se joue dans la tension avec la liberté (respectivement l’autonomie, selon les conceptions spécifiques défendues). La difficulté principale est donc de clarifier à partir de quel seuil une interférence devient une menace pour la liberté individuelle. Dans la littérature sur la position de Thaler et Sunstein en matière de nudge, ce défi est traité comme une discussion autour de la possibilité d’un « paternalisme libertarien »^[26]. Selon Thaler et Sunstein, l’interférence avec la liberté individuelle n’est pas particulièrement dangereuse car elle n’est pas coercitive. En effet, le nudge ne supprime pas d’options. Il est à noter que cette appréciation dépend elle-même d’une certaine conception de la liberté^[27]. Elle n’en demeure pas moins une intervention délibérée en vue de favoriser certains comportements, potentiellement à l’encontre de la volonté de la personne. Les approches paternalistes abordent également la question des conditions procédurales à respecter le cas échéant, comme l’information et le consentement. Nous y viendrons dans le chapitre suivant.

21

Ce défi du paternalisme est particulièrement sensible dans le cadre des pouvoirs publics ou, dans le cas de la SSR, dans la réalisation d’un mandat de service public. D’une part, il existe une importante asymétrie en termes de ressources, connaissances et pouvoir entre le service public et ses utilisateurs individuels. Nous y reviendrons en traitant des risques de manipulation. D’autre part, les pouvoirs publics se doivent de respecter la liberté des individus de choisir et de conduire leur vie comme bon leur semble, dans les limites de l’ordre constitutionnel. A la différence d’une entreprise privée, les pouvoirs publics sont tenus au respect du pluralisme des convictions éthiques individuelles et ils devraient donc s’abstenir de favoriser certaines de ces convictions.

22

Deuxièmement, l’utilisation d’un nudge doit répondre au défi du perfectionnisme. Celui-ci porte sur le risque, pour les pouvoirs publics, de viser une conception exigeante de la bonne citoyenneté. Les différentes positions perfectionnistes partagent une même structure argumentative : une conception du Bien (par exemple de la vie bonne, de la bonne citoyenneté ou un idéal lié à la nature humaine, comme la rationalité) est utilisée comme standard de comportement duquel il importe de se rapprocher. L’intervention de type nudge vise alors à pousser les individus vers ce standard de comportement.

23

Deux questions principales apparaissent, à savoir d’une part la justification de la conception utilisée comme standard et, d’autre part, la légitimité pour les pouvoirs publics d’orienter le comportement des individus vers ce standard. La définition du bon standard est l’objet de controverses au sein de la tradition perfectionniste. Certaines conceptions définissent le standard en termes d’objectifs politiques (citoyenneté) à réaliser ou en termes de composantes de la nature humaine (par exemple un objectif de rationalité toujours améliorée)^[28]. Le deuxième point est celui qui nous intéresse dans le cadre du projet : en faisant l’hypothèse d’un standard légitime, la RTS devrait-elle viser à l’amélioration permanente des individus vers ce standard ? Le défi se déplace alors sur les moyens légitimes en vue d’amener les individus à s’améliorer.

24

La critique principale à l’encontre du perfectionnisme est portée par une conception de la neutralité des pouvoirs publics en matière de convictions éthiques. Dans une veine contractualiste, les pouvoirs publics assurent les bases d’une société fonctionnelle où les individus peuvent, le plus librement possible, définir leurs valeurs et conduire leur vie en fonction. Selon la formule célèbre de R. Dworkin, l’Etat libéral ne devrait pas chercher à hiérarchiser entre boire une bière en regardant un match de foot ou aller au musée^[29]. Particulièrement en matière de convictions éthiques et de conceptions de la bonne vie, les pouvoirs publics doivent faire preuve de retenue afin de garantir l’intégrité éthique des individus. Cette courte contribution n’est pas le lieu pour traiter en profondeur de cette question au cœur de la philosophie politique libérale^[30].

25

Pour le présent projet, le point important porte sur le point de tension pour un média de service public : doit-il considérer les individus comme ils sont et les rencontrer là où ils sont, avec leurs intérêts et leurs capacités, sans chercher à les amener vers d’autres objectifs (sans ambition de perfectionnement) ou, à l’inverse, en cherchant à les faire évoluer vers une meilleure version d’eux-mêmes (avec une ambition de perfectionnement) ? Le discours sur la découvrabilité des contenus et sur l’objectif d’amener « une touche de surprise » chez les utilisateurs de Radio France semble reposer sur une ambition perfectionniste : surprendre les auditeurs et leur faire découvrir de nouveaux contenus est conçu comme une contribution positive à leur développement. Nous verrons plus loin que le mandat de service public de la SSR est construit sur l’objectif d’une certaine conception de la démocratie et du débat public. Dans ce contexte, elle a pour mission d’éduquer les individus, de les informer de leur donner des clefs pour comprendre la réalité du pays. Cet objectif sera reconstruit comme une forme de perfectionnisme léger, directement en lien avec une conception de la citoyenneté à la fois responsable, active et critique.

3. Le défi de la manipulation

26

A la jonction du paternalisme et du perfectionnisme, le nudge soulève des défis liés la manipulation, cette forme de manipulation douce qu’il promet. Cette qualification nécessite néanmoins deux clarifications : comment reconnaitre une manipulation, douce ou non, et pourquoi une manipulation est-elle éthiquement problématique ?

27

La définition cherche à mettre en évidence les caractéristiques qui font de la manipulation une forme d’influence particulière. Dans un article de vue d’ensemble, Noggle distingue trois grandes familles de définitions^[31]. Premièrement, la manipulation peut s’apparenter à une forme d’influence qui échappe à la délibération rationnelle^[32]. Elle vise alors à exploiter les faiblesses de l’esprit humain, par exemple les biais cognitifs. Certains contenus peuvent ainsi être promus en utilisant des méthodes de design les présentant sous un jour favorable, et ce même si les individus ne les reconnaissent pas formellement comme des interventions. Deuxièmement, la manipulation peut s’apparenter à une forme de tromperie^[33]. Dans cette définition, l’intention du manipulateur quant aux objectifs et aux méthodes utilisées joue un rôle clef. De même, le contexte de l’interaction et d’éventuels rapports de force (hiérarchiques par exemple, ou alors en termes de compétences) vont également influencer la capacité du manipulateur à tromper d’autres individus. Troisièmement, la manipulation peut s’apparenter à une forme de mise sous pression^[34]. La dimension de tromperie passe à l’arrière-plan, au profit de la capacité du manipulateur à profiter du contexte et de sa relation pour imposer ses objectifs. En matière de relations personnelles, le chantage affectif correspond à cette définition de la manipulation. Ces trois définitions de la manipulation doivent se comprendre comme autant de tentatives d’appréhender la spécificité de la manipulation comme forme d’influence particulière.

28

La seconde question, c’est-à-dire le caractère éthiquement problématique de la manipulation, dépend de la définition retenue. Néanmoins, il est possible de distinguer deux arguments principaux. Premièrement, une approche conséquentialiste vise à identifier les conséquences négatives de la manipulation (en priorité pour la personne manipulée) et à construire un argument sur cette base. Néanmoins, la difficulté porte sur la définition du caractère « négatif », notamment dans les nombreux cas, où la personne manipulée profite de la manipulation (par exemple prévention du suicide). Deuxièmement, le caractère problématique de la manipulation peut être appréhendé comme une menace pour l’autonomie. Selon la définition classique de G. Dworkin, l’autonomie peut être définie comme « une capacité de second ordre des personnes à réfléchir de manière critique à leurs préférences, désirs, souhaits, etc. de premier ordre et la capacité d’accepter ou d’essayer de changer ceux-ci à la lumière de préférences et de valeurs d’ordre supérieur. En exerçant cette capacité, les personnes définissent leur nature, donnent un sens et une cohérence à leur vie et assument la responsabilité du type de personne qu’elles sont »^[35]. En empêchant ce travail réflexif et critique, la manipulation sape l’autonomie des individus. Elle ne respecte pas ces individus comme des personnes capables de recevoir une information, de raisonner à la lumière de certaines valeurs et d’agir en conséquence.

29

En réponse à cette critique, la littérature sur la manipulation a fait émerger une série de mesures procédurales visant à protéger l’autonomie individuelle. Nous y reviendrons dans l’une des composantes du modèle de légitimité.

4. Synthèse intermédiaire

30

Ce chapitre a permis de faire apparaitre une série de défis normatifs directement en lien avec les systèmes de recommandation algorithmique. La nécessité d’un choix architectural et la question de sa justifiabilité ramènent le débat vers l’objectif poursuivi et vers les modalités y afférentes. Les chapitres suivants construisent sur cette base en discutant tour à tour l’objectif (le « pourquoi ») de l’utilisation des systèmes algorithmiques dans le cadre de la RTS, les modalités de mise en oeuvre (le « comment ») et d’éventuels risques agrégés. Prises ensemble, ces trois composantes fournissent l’armature d’un modèle de légitimité pour l’utilisation de systèmes de recommandation algorithmiques par la RTS.

 

IV. L’objectif : le contexte du service public

31

Ce chapitre traite de la question des objectifs poursuivis par l’utilisation d’un système de recommandation algorithmique. L’hypothèse sous-jacente est qu’une des conditions nécessaires à une utilisation légitime est une utilisation qui vise des objectifs eux-mêmes légitimes. Cette utilisation est cadrée par le mandat de service public (Constitution, loi, concession). La première section décrit ce mandat de service public. La deuxième section le spécifie sous forme de réponse aux défis de paternalisme et perfectionnisme.

1. Le contexte du service public suisse

32

Pour appréhender dans quel ensemble normatif agit la RTS, il faut distinguer deux niveaux normatifs distincts. Premièrement, le niveau plus général est fixé par le mandat de service public tel que prévu par la Constitution fédérale et, plus spécifiquement, par la loi sur la radio-télévision (LRTV) et la Concession. C’est le cadre contraignant qui s’impose à la SSR. Deuxièmement, le niveau plus spécifique des engagements normatifs pris par la SSR et la RTS peut prendre la forme d’engagements déontologiques (par ex. en matière de qualité journalistique^[36]) ou de chartes de valeurs (par ex. charte d’utilisation de l’IA^[37]). Nous reviendrons plus bas sur certains de ces éléments.

33

Au niveau constitutionnel, Art. 93 Cst. féd. fixe les principes fondamentaux pour la radio et télévision publiques. Art. 93 al. 2 spécifie ainsi que « la radio et la télévision contribuent à la formation et au développement culturel, à la libre formation de l’opinion et au divertissement. Elles prennent en considération les particularités du pays et les besoins des cantons. Elles présentent les événements de manière fidèle et reflètent équitablement la diversité des opinions. »^[38] Cet ensemble d’objectifs et de contraintes professionnelles est ensuite précisé par la LRTV. Art. 24 LRTV décrit ainsi le mandat que doit remplir la SSR.

34

Dans son commentaire de la LRTV, B. Rostan note que cet Art. 24 LRTV pose les bases du rôle intégrateur de la SSR^[39]. Ce rôle est au service d’une certaine conception de la démocratie suisse et d’une culture de la communication rendant possible cette démocratie. Selon le Conseil fédéral dans son message sur la LRTV en 2002, « le service public doit contribuer à encourager les processus de communication qui font de la Suisse une nation démocratique née d’une volonté politique commune et fondée sur la compréhension entre les cultures et les groupes »^[40]. Pour R. H. Weber, cette culture de la communication peut se reconstruire sur la base de trois piliers complémentaires : permettre la formation de l’opinion, favoriser le développement culturel et l’accès au divertissement, mettre à disposition des contenus de qualité pour l’ensemble des régions linguistiques en visant la compréhension, la cohésion et l’échange entre celles-ci^[41]. Chacun de ces piliers, prévus par la base constitutionnelle et concrétisés principalement par Art. 24 al. 1 et al. 4 LRTV, contribue aux conditions-cadres de la vie démocratique.

35

Ainsi, Art. 24 al. 4 let a LRTV prévoit que la SSR contribue « à la libre formation de l’opinion en présentant une information complète, diversifiée et fidèle, en particulier sur les réalités politiques, économiques et sociales »^[42]. Ce premier pilier est renforcé par la contribution de la SSR à la « formation du public, notamment grâce à la diffusion régulière d’émissions éducatives » (Art. 24 al. 4 let c LRTV)^[43]. Le deuxième pilier porte sur l’importance de la culture. Selon Art. 24 al. 4 let b LRTV, la SSR contribue ainsi au « développement de la culture et au renforcement des valeurs culturelles du pays ainsi qu’à la promotion de la création culturelle suisse » ^[44]. Ce deuxième pilier comprend également l’Art. 24 al. 4 let d LRTV sur la contribution au divertissement^[45]. Quant au troisième pilier, Art. 24 al. 1 LRTV traite en détail des exigences relatives aux différentes communautés linguistiques. En remplissant son mandat constitutionnel, la SSR doit ainsi en particulier: « a. fournir à l’ensemble de la population des programmes de radio et de télévision complets et de même valeur dans les trois langues officielles; b. promouvoir la compréhension, la cohésion et l’échange entre les différentes parties du pays, les communautés linguistiques, les cultures et les groupes sociaux, et tenir compte des particularités du pays et des besoins des cantons; c. resserrer les liens qui unissent les Suisses de l’étranger à la Suisse, promouvoir le rayonnement de la Suisse à l’étranger et y favoriser la compréhension pour ses intérêts » (Art. 24 al. 1 LRTV).

36

L’intégration entre les régions linguistiques est particulièrement importante, mais elle n’est pas exclusive. Comme l’écrit le Conseil fédéral dans son message sur la LRTV, « la SSR joue notamment son rôle intégrateur en contribuant à la cohésion des régions linguistiques par ses programmes »^[46]. Plus largement, il s’agit de soigner les processus de communication exigeants qui favorisent « la compréhension mutuelle, la cohésion et l’échange (…) »^[47]. La Concession mentionne l’échange entre « les différentes régions du pays, les communautés linguistiques, les cultures, les religions et les groupes sociaux »^[48]. Dans son message sur la LRTV, le Conseil fédéral mentionne explicitement les minorités vivant en Suisse (notamment les personnes de langue maternelle étrangère) et les différentes générations^[49].

37

Ce cadre normatif (Constitution, loi, Concession) ne mentionne pas directement la question des systèmes algorithmiques. Néanmoins, Art. 6 al. 3 Concession rappelle que pour présenter ses offres d’information, la SSR « recourt à des formats et des modes de diffusion adéquats. Elle tient compte notamment des groupes cibles et du degré d’actualité ». Art. 11 al. 1 Concession (traitant des questions d’innovation) exige que la SSR « développe en permanence de nouvelles offres journalistiques propres, avec un degré élevé d’innovation conceptuelle. Elle utilise à cet égard les possibilités de communication offertes par les nouvelles technologies ». Art .11 al. 2 Concession exige la mise en place d’une gestion de l’innovation et d’une information régulière du public à ce sujet.

38

Cette présentation succincte du cadre juridique en vigueur pour la SSR rappelle que le mandat de service public doit se concevoir dans le cadre de la vie démocratique en Suisse. L’action de la SSR doit ainsi tenir compte des réalités propres au pays (notamment ses différentes régions linguistiques, mais également d’autres caractéristiques de son tissu sociétal) et améliorer les conditions-cadres qui vont permettre aux individus d’exercer leur rôle de citoyen, particulièrement par leur participation à la vie politique. Cette ambition est à la jonction des fonctions d’intégration et de forum identifiées par Weber^[50]. Dans le cadre de cet ensemble normatif, la SSR agit de manière indépendante et autonome. Art. 2 al. 1 Concession rappelle ainsi que « la SSR aménage ses services journalistiques de manière autonome et agit en toute indépendance non seulement de l’Etat, mais aussi des groupements sociaux, économiques et politiques ».

2. Réponse aux défis de paternalisme et perfectionnisme

39

Ce cadre juridique général s’impose à la RTS, tout en lui laissant une importante marge de manœuvre dans sa mise en œuvre. Afin de mettre en évidence les questions éthiques soulevées par cette mise en œuvre, le tableau ci-dessous propose une déclinaison des éléments principaux du cadre juridiques sous une forme toujours plus spécifique. On passe ainsi du cadre juridique aux objectifs spécifiques, exprimés ensuite sous forme de user-needs et de mesures architecturales. De manière générale, cette présentation en différentes étapes de spécification a pour ambition de localiser d’éventuels désaccords et de les traiter au niveau pertinent. Ainsi, un désaccord peut apparaitre au moment de spécifier le cadre juridique, au moment d’identifier les user-needs pertinents ou encore au moment d’établir des mesures architecturales spécifiques et d’éventuellement laisser choisir les utilisateurs (configurabilité du système). Les points mentionnés en rouge sont les points les plus sensibles en matière de paternalisme et perfectionnisme. Ces points seront discutés plus en détails plus bas. Il est à noter qu’il est également possible de critiquer le cadre juridique et de proposer de le modifier. Celui-ci est néanmoins considéré ici comme une hypothèse de travail stable.

Tableau des éléments principaux du cadre juridique

 

40

Comme annoncé, les passages mentionnés en rouge font référence aux points les plus sensibles eu égard au paternalisme et au perfectionnisme. La réponse au risque de paternalisme est de deux ordres. D’une part, les choix architecturaux qui peuvent être réalisés par les utilisateurs eux-mêmes dans la configuration de l’application participent d’une logique de consentement qui sera présentée en détail dans le chapitre suivant. D’autre part, les objectifs énoncés par le cadre juridique sont le résultat de choix du législateur, qui lui-même représente les intérêts des citoyennes et citoyens. Ces procédures législatives sont une protection indirecte mais centrale face au risque de paternalisme^[51].

41

En matière de perfectionnisme, il faut noter que la question n’est pas spécifique à un système de recommandation algorithmique. Le risque de perfectionnisme s’applique aux choix de contenu (par ex. création et programmation de certaines émissions) et aux choix de priorité quant aux différents publics cibles. La question se trouve néanmoins réactualisée par la présence de choix architecturaux à réaliser en vue de concevoir un système de recommandation. Cela étant dit, une position perfectionniste est assumée par le législateur dans son énoncé des objectifs d’un média de service public. Ce perfectionnisme est lié à une conception de la démocratie suisse, des spécificités du pays (notamment les régions linguistiques et son caractère confédéral) et des besoins spécifiques des citoyennes et citoyens en vue d’assumer leurs responsabilités civiques. Cette ambition civique est au cœur de la mission de l’ensemble des médias de service public, particulièrement en période de tensions politiques croissantes.

42

Il semble possible de comprendre de deux manières différentes ce perfectionnisme civique. D’une part, il peut être appréhendé comme ensemble de connaissances et compétences à maitriser en vue d’être capable de prendre ses responsabilités civiques. L’objectif prend alors la forme d’un seuil de connaissances et compétences à atteindre. Cette première option relève d’un perfectionnisme léger, avant tout lié à une citoyenneté fonctionnelle. Les individus ne sont pas appelés à devenir des citoyennes et citoyens parfaits, mais ils doivent acquérir les connaissances et compétences de base de la citoyenneté. D’autre part, la position perfectionniste peut être beaucoup plus exigeante, non-limitée par un seuil fonctionnel. L’objectif visé ressemble alors à un point de fuite jamais atteint. Dans cette deuxième version, la question du contenu de cet idéal apparait plus difficile à circonscrire, vu qu’il ne peut pas être défini de manière fonctionnelle comme dans la première version.

43

La distinction entre ces deux conceptions ne doit pas être exagérée en pratique, car il est impossible, du point de la vue de la SSR, de savoir où sont les individus utilisant ses applications. Il manque la mesure d’un point de comparaison (une baseline) et des tests qui permettraient d’évaluer l’approche par seuil de connaissances et compétences.

44

Afin d’éviter les dangers d’un perfectionnisme plus exigeant, l’approche fonctionnelle apparait néanmoins plus légitime. Elle s’inscrit d’une part pleinement dans les choix législatifs effectués et elle vient donc s’intégrer dans la mission du service public. D’autre part, elle porte en elle-même ses propres limites : une position légèrement perfectionniste est acceptable en vue d’outiller les individus à la citoyenneté. En matière de contenu, il doit donc exister un lien entre une visée perfectionniste et les compétences nécessaires à la citoyenneté. A cette lumière, il paraitrait légitime de promouvoir en priorité un contenu explicatif sur une votation à venir par rapport à un divertissement. En revanche, il serait illégitime de promouvoir un contenu culturel spécifique (ex. musiques populaires) face à un autre contenu culturel (ex. musiques contemporaines).

45

A la lumière de ce perfectionnisme léger, mais assumé, la notion de « découvrabilité », utilisée notamment par Radio France et son algorithme de service public, ne devrait pas être une découvrabilité sans orientation axiologique. Il ne s’agit pas que les utilisateurs découvrent quelque chose de nouveau pour la seule beauté du geste, mais seulement dans la mesure où cette nouveauté les rapproche de compétences civiques^[52].

 

V. Les modalités : donner du contrôle aux utilisateurs

46

Ce chapitre traite de la question des modalités à mettre en œuvre dans l’utilisation d’un système de recommandation algorithmique. Il vise avant tout à répondre aux risques de manipulation et de paternalisme.

47

Quatre modalités générales apparaissent pertinentes pour répondre aux risques de manipulation^[53]. Elles reposent sur une conception de la personne autonome. Elles sont présentées ici comme des conditions générales que le système de recommandation algorithmique de la RTS devrait remplir.

48

La première condition porte sur une information transparente. L’utilisateur doit être informé de la présence et du mode de fonctionnement du système de recommandation algorithmique. Les informations doivent porter sur l’existence du système, son fonctionnement général, ses objectifs et ses implications pour les utilisateurs^[54]. Ces informations doivent être mises à disposition dans un langage accessible aux non-spécialistes et dans une forme facilitant leur consultation. La question du design graphique de cette information participe donc pleinement de l’objectif de respect de l’autonomie de l’utilisateur.

49

Deuxièmement, l’utilisateur doit recevoir de manière spécifique des informations sur le fonctionnement du système. Il s’agit de permettre à l’utilisateur de comprendre les grands principes qui président à l’architecture du système de recommandation. Cela inclue la capacité de comprendre comment les données personnelles sont stockées, utilisées, supprimées, quels effets déploient les choix architecturaux effectués et quelles sont les limites du système (ce que le système ne peut pas réaliser). Cette deuxième modalité est particulièrement proche des exigences posées par le droit de la protection des données^[55].

50

Troisièmement, l’utilisateur doit pouvoir rester en situation de contrôle sur ses choix. Cela inclue la capacité de faire des choix sur le design d’utilisation (notamment en matière de données), mais également de réviser ses choix de configuration initiaux, notamment le choix de renoncer ultérieurement à utiliser le système de recommandation. De manière plus ambitieuse, cette condition de contrôle devrait porter sur la configurabilité du système de recommandation et sur la capacité de l’utilisateur de choisir des fonctionnalités adaptées à ses objectifs personnels (dans le contexte des objectifs généraux d’un média de service public).

51

Quatrièmement, une condition générale de consentement devrait s’appliquer, englobant les points précédents. L’utilisateur devrait pouvoir accepter le système de recommandation algorithmique. Une modalité « opt-in » doit être privilégiée par rapport à une modalité « opt-out ». Un défi important porte sur la question de l’alternative : le consentement nécessite la capacité de dire « non » et donc la capacité de profiter d’une alternative. Renoncer complètement à utiliser le service peut s’apparenter à une option alternative, mais elle n’est pas satisfaisante dans le cadre d’un service public. Toutefois, comme expliqué plus haut, la possibilité de renoncer à un système de recommandation algorithmique ne signifie pas la disparition du nudge : le contenu doit être présenté d’une certaine manière et cette manière ne peut jamais être neutre. L’option alternative pourrait toutefois être d’accepter un mode de présentation par défaut (par exemple selon la date de diffusion).

52

De manière générale, ces 4 modalités permettent de rapprocher le système de recommandation algorithmique d’un idéal d’autonomie individuelle. L’utilisateur est mis en situation et en capacité de réaliser un choix autonome portant sur l’utilisation du système et sur sa configurabilité. Ces modalités ne sont pas seulement des modalités d’utilisation, elles doivent présider à la conception du système. A titre d’exemple, le système se doit d’être conçu de manière à respecter le principe de minimisation de récolte des données utilisées pour son fonctionnement. Ainsi, une version respectant l’idée de privacy by design pourrait proposer à l’utilisateur de documenter son positionnement actuel (selon le couplage user-need/thématique) à travers des questions à choix multiples. Il n’est ainsi pas nécessaire de récolter et de traiter les données d’engagement de l’utilisateur pour lui proposer des recommandations. En ce sens, il existe une autre manière, dans le design même du système, de renseigner le positionnement de l’utilisateur. En revanche, il est possible que cette manière soit moins précise ou moins riche à des fins de recommandation. Le point essentiel porte sur la capacité de contrôle des utilisateurs. Par défaut, la version proposée est conçue pour respecter le droit de la protection des données (entre autres, le principe de minimisation), tandis que l’utilisateur peut choisir une version permettant d’autres fonctionnalités mais supposant une forme de tracking de ses habitudes de consommation de contenus.

53

En matière de paternalisme et de perfectionnisme, cet idéal de configurabilité vient toutefois renouveler un défi normatif connu des services publics audio-visuels. Quelle marge de manœuvre faut-il laisser aux utilisateurs de choisir leur propre mécanisme de nudging, notamment si celui-ci ne correspond pas aux objectifs du service public ? Par exemple, faut-il autoriser un utilisateur à configurer le système pour lui proposer exclusivement du divertissement sans lien avec aucun objectif civique, ce qui serait, par hypothèse, en tension avec le mandat de service public ? La configurabilité est toujours choisie par les équipes en charge des choix architecturaux fondamentaux. Ainsi, ce que peut ou ne peut pas l’utilisateur a été choisi. Sur ce point, il est possible pour le système de chercher à garder une ligne aussi large que possible quant aux choix réalisables par l’utilisateur. En complément, le design du système peut prévoir une partie de l’application qui échappe à cette configurabilité et qui propose un contenu aligné sur le mandat de service public. Par exemple, tous les utilisateurs – quels que soient leurs choix individuels en matière de configurabilité – devraient voir les ressources pertinentes pour la prochaine votation fédérale. Les possibilités de design d’une application comme celle de la RTS permettent d’éviter de traiter cette question comme un noir/blanc, mais plutôt comme une recherche d’équilibres.

 

VI. Risques agrégés

54

Les deux composantes du modèle de légitimité discutées jusqu’alors (le « pourquoi » et le « comment ») sont centrales dans la perspective de l’utilisateur. Néanmoins, elles doivent encore être complétées par une analyse des risques agrégés.

55

En effet, en adoptant la perspective d’un utilisateur individuel, les risques agrégés n’apparaissent pas^[56]. Ces risques sont appelés « agrégés » avant tout pour signifier qu’ils dépassent le niveau individuel discuté jusqu’ici. A titre d’inspiration, cette analyse de risques est partie intégrante des obligations imposées aux fournisseurs de systèmes d’intelligence artificielle à haut risques par la législation européenne sur l’IA^[57]. L’analyse vise notamment à identifier et prévenir les impacts négatifs sur la santé, la sécurité et les droits fondamentaux consacrés dans la Charte des droits fondamentaux de l’UE, y compris la démocratie^[58]. Le propos n’est pas ici de dire que le règlement européen s’applique à la RTS, mais de montrer la pertinence d’une exigence d’analyse de risques au-delà de la seule perspective individuelle^[59]. De manière similaire, l’analyse de risques agrégés peut également porter sur les risques internes au fonctionnement de l’entreprise. Un exemple dans chacune de ces catégories est brièvement discuté afin d’exemplifier le type de risques en jeu.

56

En matière de risques agrégés pour le public, la question de la personnalisation et de l’accès à une information commune se pose. Comme expliqué plus haut, dans la droite ligne de ses objectifs, la RTS peut légitimement chercher à promouvoir certains contenus auprès de certains utilisateurs. Chaque utilisateur de l’application voit ainsi « ses » contenus, potentiellement différents de ceux proposés à d’autres utilisateurs. De manière agrégée, ce mouvement peut conduire à une information morcelée, parcellaire et consommée de manière asynchrone. Cette pratique entre en conflit avec l’ambition d’universalité reconnue comme l’un des piliers des services publics audio-visuels^[60]. Pour utiliser un exemple parlant, l’émission d’information phare « 19.30 » représentait il y a peu encore un partage d’informations avec un large public, à un moment déterminé et égal pour tous. Aujourd’hui, la consommation de ces contenus à 19.30 reste importante, mais elle est morcelée et asynchrone. On ne regarde plus l’entier du TJ, mais seulement les reportages qui nous intéressent. A terme, et à supposer que cette tendance se poursuive, les débats de société sont rendus plus difficiles car les individus ne disposent plus, ou encore moins qu’aujourd’hui, d’informations communes à un temps T^[61]. Ce n’est pas seulement le contenu du téléjournal, mais l’ensemble des contenus fournis par l’application RTS et, au-delà, l’ensemble des contenus fournis par tous les médias via leur application. Le défi est encore renforcé si l’on ajoute les plateformes comme distributrices de contenu. De manière concrète, cette analyse de risques pourrait amener la RTS à considérer certains contenus comme prioritaires (sur la base d’une certaine conception de la démocratie) et à les promouvoir auprès de l’ensemble des utilisateurs, court-circuitant de manière assumée la logique de personnalisation normalement à l’œuvre^[62]. Ce défi n’est pas nouveau, il touchait déjà les choix de programmation et les rapports entre les différents publics cibles. Néanmoins, le défi est renouvelé et réagencé par les choix architecturaux à réaliser^[63].

57

Les risques agrégés peuvent également porter sur les risques internes, notamment dans les mesures de performances mises en place au sein des rédactions. A la différence d’un média privé, le nombre de clics n’est pas mesuré par rapport à un objectif commercial, mais il peut l’être par rapport à la réalisation des objectifs fixés à la lumière du mandat de service public. Ainsi, suivant le tableau proposé plus haut, un utilisateur qui consulterait un contenu recommandé dans une perspective d’augmenter ses connaissances sur la Suisse (par ex. un reportage sur une autre région linguistique) devrait être compatibilisé comme un élément positif de performance. Outre les difficultés à définir les proxys pertinents pour les objectifs de service public, cela peut conduire à des effets pervers où certains contenus spécifiques (notamment ceux qui remplissent le plus de user-needs pertinents) sont systématiquement promus au profit de contenus plus particuliers^[64]. De manière similaire, certains contenus particulièrement attrayants pour le grand public (par ex. portrait de personnalités sportives) pourraient être utilisés comme « appâts » pour attirer les utilisateurs vers un contenu directement aligné sur le mandat de service public. Ce genre de mécanisme apparait comme une forme de manipulation au service de l’idéal civique promu par le mandat de service public. Pour la RTS, il importe de monitorer ces effets agrégés sur les équipes créant et promouvant ces contenus et de contrôler les incitatifs mis en place pour identifier et récompenser les « bonnes » performances.

58

Ces deux exemples de risques agrégés n’ont pas prétention à l’exhaustivité. Ils visent avant tout à illustrer les résultats potentiels d’une analyse de risques qui irait au-delà de la perspective individuelle. L’obligation mise ici en avant porte en priorité sur la nécessité de conduire cette analyse de risques et de l’intégrer dans le modèle de légitimité.

 

VII. Conclusion : vers un modèle de légitimité

59

L’utilisation des systèmes de recommandation algorithmique par les médias de service public tels que la RTS introduit des défis normatifs significatifs qui doivent être soigneusement abordés pour maintenir la légitimité et la confiance du public. Cet article a proposé un modèle de légitimité à trois composantes : les objectifs du système de recommandation, les modalités de sa mise en œuvre et une analyse des risques agrégés. Prises ensemble, ces trois composantes sont à même de proposer une réponse solide aux défis principaux en matière de nudging numérique.

Objectifs	Modalités
Risques agrégés

60

En conclusion, on peut rapidement revenir aux trois scénarios testés dans ce projet. Dans le premier, l’utilisateur est invité à découvrir un contenu orienté vers un couplage spécifique, à savoir l’actualité politique suisse et le user-need « donne-moi une perspective ». Ce scénario correspond à la ligne modérément perfectionniste défendue plus haut : la RTS possède la légitimité et la responsabilité d’amener ses utilisateurs vers un idéal fonctionnel de connaissances et de compétences civiques. Dans le deuxième scénario, l’utilisateur est invité à découvrir un contenu labelisé avec le user-need « donne-moi une perspective » mais sans précision thématique, respectivement avec un choix thématique laissé à l’utilisateur. Ici également, la ligne perfectionniste défendue permet de faire le lien avec les compétences nécessaires à la vie civique. Au-delà de la thématique privilégiée, c’est la compétence de comprendre et d’adopter différentes perspectives qui est encouragée. Dans le troisième scénario, le système de recommandation algorithmique propose à l’utilisateur d’aller vers le couplage le plus éloigné de son propre positionnement. La logique de découvrabilité est alors poussée à l’extrême. Selon le cadre d’analyse proposé, cette approche n’est pas légitime car le lien avec une compétence civique apparait trop ténu. En revanche, il est possible de garder de l’idée de découvrabilité une approche graduelle qui s’appliquerait de manière générale à l’outil de recommandation. Plutôt que de faire « sauter » les utilisateurs de leur positionnement actuel à des contenus « cibles », la découvrabilité signifierait une approche incrémentale, un accompagnement graduel vers cette cible.

61

De manière générale, les réflexions proposées dans cette contribution rappellent l’importance de pratiques transparentes au service de l’autonomie individuelle et de la démocratie. Cette transparence permet aux utilisateurs de faire des choix éclairés et favorise la confiance dans les médias de service public. Utiliser ces systèmes de recommandation algorithmique sans une approche aussi ouverte et transparente que possible serait dangereux pour la légitimité du service public. Dans une perspective positive, ces efforts de transparence fixent un standard pour les autres médias et, plus largement, pour les autres outils numériques mobilisant une recommendation algorithmique.

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SØRENSEN, JANNICK KIRK, Public Service Media, Diversity and Algorithmic Recommendation: Tensions between Editorial Principles and Algorithms in European PSM Organizations, CEUR Workshop Proceedings, 2019.

SUSSER, D./B. ROESSLER/H. NISSENBAUM, Technology, Autonomy, and Manipulation, Internet Policy Review, 8(2), 2019.

THALER, RICHARD/CASS R. SUNSTEIN, Nudge : la méthode douce pour inspirer la bonne décision Paris 2010.

VAN DEN BULCK, HILDE/HALLVARD MOE, Public Service Media, Universality and Personalisation through Algorithms: Mapping Strategies and Exploring Dilemmas, Media, Culture & Society, 40(6), 2017.

WEBER, ROLF H., Rundfunkrecht: Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen, Bern 2014.

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Notes de bas de page:

1. Cet article fait partie d’un projet mené avec mes collègues de la HES-SO – Florian Evéquoz, Laura Finarelli, Gianluca Rizzo – et la RTS – Christophe Schenk – sous l’égide de l’IMI (Initiative for Media Innovation, avec son directeur Mounir Krichane). Merci à eux pour les retours critiques sur une première version. ↑
2. Pour plus d’informations, https://www.radiofrance.com/presse/radio-france-lance-son-algorithme-de-service-public (consultée le 2 juillet 2024) ↑
3. Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec(2022)11 du Comité des Ministres aux États membres sur les principes de gouvernance des médias et de la communication, 6 avril 2022, § 13. ↑
4. Pour les références générales au projet, https://www.media-initiative.ch/project/stimulating-content-discovery-to-improve-democratic-information-spaces/ (consultée le 2 juillet 2024) ↑
5. Pour une vue d’ensemble, JOHAN ROCHEL, Ethics in the GDPR: A Blueprint for Applied Legal Theory, International Data Privacy Law, 2021. ↑
6. Charte de l’offre SSR https://www.srgssr.ch/fr/ce-que-nous-faisons/qualite/charte-de-loffre (consultée le 2 juillet 2024) ↑
7. Commission fédérale des médias, « Le service public média à l’ère numérique », février 2024. Disponible : https://www.emek.admin.ch/inhalte/F_Denkanstoss_medialer_Service_public_6.2.2024.pdf (consultée le 2 juillet 2024) ↑
8. Pour une vue d’ensemble dans 8 pays européens, JANNICK KIRK SØRENSEN, Public Service Media, Diversity and Algorithmic Recommendation: Tensions between Editorial Principles and Algorithms in European PSM Organizations, CEUR Workshop Proceedings, 2019. Pour le service public audio-visuel suédois, TORBJÖRN ROLANDSSON/ANDREAS WIDHOLM/JÖRGEN RAHM-SKÅGEBY, Managing Public Service: The Harmonization of Datafication and Managerialism in the Development of a News-Sorting Algorithm, Digital Journalism, 10(10), 2022. Pour l’exemple canadien, CHRISTOPHER BERRY, Recommending Social Cohesion, Proceedings of the 12th ACM Conference on Recommender Systems, 2018. Pour une analyse des expériences flamandes et norvégiennes, HILDE VAN DEN BULCK/HALLVARD MOE, Public Service Media, Universality and Personalisation through Algorithms: Mapping Strategies and Exploring Dilemmas, Media, Culture & Society, 40(6), 2017. ↑
9. Pour une vue d’ensemble, RASMUS KLEIS NIELSEN/SARAH ANNE GANTER, The Power of Platforms : Shaping Media and Society, New York, NY 2022. Pour les dernières données agrégées sur l’utilisation et l’impact des plateformes de réseaux sociaux par les médias, NIC NEWMAN/RICHARD FLETCHER/CRAIG T. ROBERTSON/AMY ROSS ARGUEDAS/RASMUS KLEIS NIELSEN, Reuters Institute Digital News Report 2024, Reuters Institute, 2024. ↑
10. Pour une vue d’ensemble, A ROSS ARGUEDAS/C ROBERTSON/R FLETCHER/R NIELSEN, Echo Chambers, Filter Bubbles, and Polarisation: A Literature Review, 2022. Il est intéressant de noter que les filtres de bulle peuvent également avoir une dimension protective pour certaines minorités. Voir JACOB ERICKSON, Rethinking the Filter Bubble? Developing a Research Agenda for the Protective Filter Bubble, Big Data & Society, 11(1), 2024. ↑
11. Pour une vue d’ensemble, J. ROCHEL, Éthique de l’intelligence artificielle : une vue d’ensemble, Techniques de l’ingénieur, 2023. Sur la question des outils de recommandations, SILVIA MILANO/MARIAROSARIA TADDEO/LUCIANO FLORIDI, Recommender Systems and their Ethical Challenges, AI & SOCIETY, 35(4), 2020. ↑
12. Sur la taxonomie des nudges, K. BERGRAM, DJOKOVIC, M., BEZENÇON, V., HOLZER, A., The Digital Landscape of Nudging: A Systematic Literature Review of Empirical Research on Digital Nudges, CHI ’22: Proceedings of the 2022 CHI Conference on Human Factors in Computing Systems, 62(1-16), 2022. Pour une vue d’ensemble des questions d’éthique du nudging, ANDREAS T. SCHMIDT/BART ENGELEN, The Ethics of Nudging: An Overview, Philosophy Compass, 15(4), 2020. ↑
13. MORTEN SKOVSGAARD/KIM ANDERSEN, Conceptualizing News Avoidance: Towards a Shared Understanding of Different Causes and Potential Solutions, Journalism Studies, 21, 2020; GWENDOLIN GURR/JULIA METAG, Examining Avoidance of Ongoing Political Issues in the News: A Longitudinal Study of the Impact of Audience Issue Fatigue, International Journal of Communication, 15, 2021. ↑
14. Le travail nécessaire à l’obtention de métadonnées de qualité, à la fois sur le plan technique et sur le plan des pratiques professionnelles, est un défi transversal pour tous les services publics européens. Voir JANNICK KIRK SØRENSEN, Public Service Media, Diversity and Algorithmic Recommendation: Tensions between Editorial Principles and Algorithms in European PSM Organizations, CEUR Workshop Proceedings, 2019, 9. ↑
15. Dmitry Shishkin est présenté comme le créateur de cette approche. Voir par exemple https://www.journalism.co.uk/video/delivering-something-different-bbc-world-service-fulfills-six-user-needs-to-engage-younger-audiences/s400/a731718/ (consultée le 2 juillet 2024) ↑
16. Dans la version anglaise originale, Inspire me, Educate me, Give me perspective, Keep me on trend, Update me, Divert me/Amuse me. ↑
17. Voir les analyses agrégées proposées par NIC NEWMAN/RICHARD FLETCHER/CRAIG T. ROBERTSON/AMY ROSS ARGUEDAS/RASMUS KLEIS NIELSEN, Reuters Institute Digital News Report 2024, Reuters Institute, 2024, 44 ff. ↑
18. Les domaines thématiques retenus sont les suivants : Sport; Culture; Suisse; Monde; Environnement; Economie; Sciences-Tech. Les user-needs retenus sont les suivants : inspire-moi, éduque-moi, donne-moi une perspective, garde-moi informé des débats actuels, mets-moi à jour., divertis-moi. ↑
19. L’approche technique utilisée dans le projet est disponible auprès de l’équipe du projet et sera documentée dans un article ultérieur. ↑
20. Pour une approche similaire dans le cadre d’un service public, MIRA BURRI, Nudging as a Tool of Media Policy: Understanding and Fostering Exposure Diversity in the Age of Digital Media, in Klaus Mathis/Avishalom Tor (Hrsg.), Nudging – Possibilities, Limitations, and Applications in European Law and Economics, 2015. ↑
21. Pour une définition classique, RICHARD THALER/CASS R. SUNSTEIN, Nudge : la méthode douce pour inspirer la bonne décision Paris 2010, 25. Pour une lecture critique, A. Barton and T. Grüne-Yanof ADRIEN BARTON/TILL GRÜNE-YANOFF, From Libertarian Paternalism to Nudging—and Beyond, Review of Philosophy and Psychology, 6(3), 2015. Voir également la réponse du Conseil fédéral à l’interpellation 20.4158 de T. Burgherr (UDC) « Economie comportementale – manipulation de l’Etat ? », 2020. ↑
22. Pour plus de détails sur les types de nudges, ANA CARABAN/EVANGELOS KARAPANOS/DANIEL GONÇALVES/PEDRO CAMPOS, 23 Ways to Nudge: A Review of Technology-Mediated Nudging in Human-Computer Interaction, Proceedings of the 2019 CHI Conference on Human Factors in Computing Systems, 2019. ↑
23. A ce titre, l’approche choisie par le Conseil fédéral est intéressante. Il considère les nudges comme une possibilité dans une palette d’instruments de réglementation : « Les nudges peuvent dans certains cas contribuer à la réalisation d’objectifs réglementaires à un coût économique proportionnellement bas. Ils s’ajoutent à la palette des instruments de réglementation disponibles. Il est notamment possible d’y recourir pour éviter des réglementations impliquant une intervention plus lourde, comme les interdictions ou les obligations. » Réponse à l’interpellation T. Burgherr (UDC) « Economie comportementale – manipulation de l’Etat ? », 20.4158, 2020. ↑
24. SILVIA MILANO/MARIAROSARIA TADDEO/LUCIANO FLORIDI, Recommender Systems and their Ethical Challenges, AI & SOCIETY, 35(4), 2020, 962. ↑
25. Dworkin GERALD DWORKIN, Paternalism, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2020. (original: Paternalism is the interference of a state or an individual with another person, against their will, and defended or motivated by a claim that the person interfered with will be better off or protected from harm.) ↑
26. A. Barton and T. Grüne-Yanof ADRIEN BARTON/TILL GRÜNE-YANOFF, From Libertarian Paternalism to Nudging—and Beyond, Review of Philosophy and Psychology, 6(3), 2015. ↑
27. Pour l’identification de différentes conceptions de la liberté dans le contexte des nudges, KEITH DOWDING/ALEXANDRA OPREA, Nudges, Regulations and Liberty, British Journal of Political Science, 53(1), 2023. ↑
28. Pour la rationalité, P. FOOT, Natural Goodness, Oxford 2003. Pour un lien avec la réalisation de l’excellence humaine, JOHN RAWLS, A Theory of Justice, Cambridge, Mass. 1971, 325. ↑
29. RONALD DWORKIN, Une question de principe, Paris 1996, 239. ↑
30. Voir les réflexions sur la protection de l’intégrité de la personne proposée par C. LABORDE, Philosophie libérale de la religion, Paris 2023, 165 ss. ↑
31. ROBERT NOGGLE, The Ethics of Manipulation, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2022. ↑
32. Voir par exemple D. SUSSER/B. ROESSLER/H. NISSENBAUM, Technology, Autonomy, and Manipulation, Internet Policy Review, 8(2), 2019. ↑
33. Voir par exemple ROBERT E. GOODIN, Manipulatory Politics, New Haven 1980. ↑
34. Voir par exemple RUTH R. FADEN/TOM L. BEAUCHAMP/NANCY M.P. KING, A History and Theory of Informed Consent, New-York 1986, 258 ss. ↑
35. GERALD DWORKIN, The Nature of Autonomy, Nordic Journal of Studies in Educational Policy, 2015(2), 2015, 14. ↑
36. Charte de l’offre SSR https://www.srgssr.ch/fr/ce-que-nous-faisons/qualite/charte-de-loffre (consultée le 2 juillet 2024). Ces engagements sont exigés par le cadre législatif, en termes généraux-abstraits. Ainsi, la Concession prévoit à son Art. 4 (Exigences en matière de qualité de l’offre et assurance qualité) : « Les services journalistiques de la SSR doivent satisfaire à des exigences élevées en matière de qualité et d’éthique. Ils se distinguent par leur pertinence, leur professionnalisme, leur indépendance, leur diversité et leur accessibilité. » ↑
37. Charte IA RTS du 9 mai 2023, disponible https://binary.rts.ch/entreprise/vos-questions/2023/document/27496372.html/BINARY/Charte+utilisation+intelligence+artificielle+contenus+%25C3%25A9ditoriaux.pdf (consulté le 2 juillet 2024) ↑
38. De manière générale, ATF 135 II 296, cons. 4.2.1. ↑
39. BLAISE ROSTAN, Art. 24, in Denis Masmejan/Bertil Cottier/Nicolas Capt (Hrsg.), Loi sur la radio-télévision (LRTV), Bern 2014, § 19-20. Voir également le Rapport du Conseil fédéral en réponse à la motion Maissen (10.3055), « Renforcement de la compréhension mutuelle et de la cohésion nationale sur la SSR », 7 décembre 2012, p. 6 ↑
40. Message LRTV, FF 2003 1534. ↑
41. ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht: Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen, Bern 2014, 210. ↑
42. Voir également Concession Art. 3 al. 2 : Les services journalistiques de la SSR « répondent à l’intérêt commun et fournissent au public une information fiable sur l’Etat et la société ». ↑
43. BLAISE ROSTAN, Art. 24, in Denis Masmejan/Bertil Cottier/Nicolas Capt (Hrsg.), Loi sur la radio-télévision (LRTV), Bern 2014, § 42. ↑
44. Voir également Concession Art. 7 : « Par son offre, la SSR contribue au développement culturel et au renforcement des valeurs culturelles du pays. Elle encourage la création culturelle suisse, en tenant particulièrement compte de la production littéraire, musicale ou cinématographique ». ↑
45. « Cette ouverture est importante pour la garantie de développement du service public, qui doit pouvoir s’adapter à la demande des usagers et offrir des programmes complets et non spécialisés ». BLAISE ROSTAN, Art. 24, in Denis Masmejan/Bertil Cottier/Nicolas Capt (Hrsg.), Loi sur la radio-télévision (LRTV), Bern 2014, § 45. ↑
46. Italiques ajoutées, Message LRTV, FF 2003 1533. ↑
47. Concession, Art. 3 al. 4 ↑
48. Concession, Art. 3 al. 4. Voir les groupes mentionnés dans la Charte de l’offre SSR : « Nous répondons à différents besoins et donnons la parole aux divers groupes de la population suisse, notamment les différentes catégories d’âge, genre, niveaux de formation, milieux socio-économiques et groupes ethniques » ↑
49. Message LRTV, FF 2003 1534. ↑
50. “Die Integrationsfunktion strebt im Sinne einer gesellschaftlichen Harmonisierung einen verstärkten Zusammenhalt in der Gesellschaft an. Die Forumsfunktion hat den Meinungsaustausch zum Ziel und hat damit eine traditionell demokratische Bedeutung.” ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht: Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen, Bern 2014, 210. ↑
51. Le Conseil fédéral rattache ce point à une demande de transparence que serait réalisée par « le respect du processus législatif ordinaire (en particulier : procédure de consultation, analyse d’impact de la réglementation, message et traitement au Parlement) ». Interpellation T. Burgherr (UDC) « Economie comportementale – manipulation de l’Etat ? », 20.4158, 2020. ↑
52. Le concept d’ « intérêt général » utilisé dans la recommandation du Conseil des ministres du Conseil de l’Europe peut être lue en ce sens : « (…) prendre des mesures visant à améliorer l’exposition à la diversité, par exemple en encourageant les plateformes à proposer d’autres formes de personnalisation compatibles avec l’intérêt général (…). » Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec(2022)11 du Comité des Ministres aux États membres sur les principes de gouvernance des médias et de la communication, 6 avril 2022, § 13. ↑
53. De manière générale, ces modalités peuvent être appréhendées comme des spécifications de la recommandation générale de respect des droits de l’homme et des libertés fondamentale lors de la conception, de la mise en œuvre et du déploiement continu des systèmes algorithmiques. Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec(2022)11 du Comité des Ministres aux États membres sur les principes de gouvernance des médias et de la communication, 6 avril 2022, § 13 ↑
54. En matière d’IA, la règlementation européenne confère à cette demande une importance structurelle. Voir l’AI Act, Art. 50 al. 1 et al. 5. ↑
55. Voir en Suisse, Art. 7 (Protection des données dès la conception et par défaut) et Art. 25 (Droit d’accès) LPD. ↑
56. SILVIA MILANO/MARIAROSARIA TADDEO/LUCIANO FLORIDI, Recommender Systems and their Ethical Challenges, AI & SOCIETY, 35(4), 2020, 964. ↑
57. Système de gestion des risques, Art. 9(2) Règlement (UE) 2024/1689 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées relatives à l’intelligence artificielle (AI Act). ↑
58. Voir Préambule, récital 1, AI Act. Voir la mention des « processus démocratiques » comme un intérêt fort, Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec(2022)11 du Comité des Ministres aux États membres sur les principes de gouvernance des médias et de la communication, 6 avril 2022, § 13. Le Conseil fédéral parle également d’analyse d’impact dans sa réponse à l’Interpellation T. Burgherr (UDC) « Economie comportementale – manipulation de l’Etat ? », 20.4158, 2020. ↑
59. Voir par exemple en droit suisse, Analyse d’impact relative à la protection des données personnelles, Art. 22 LPD. ↑
60. Voir les travaux du Conseil mondial de la CONSEIL MONDIAL DE LA RADIOTÉLÉVISION, La Radiotélévision publique: pourquoi? comment?, Paris 2001, 13. ↑
61. Pour cette critique, NATASCHA JUST/MICHAEL LATZER, Governance by Algorithms: Reality Construction by Algorithmic Selection on the Internet, Media, Culture & Society, 39(2), 2016, 9. ↑
62. Les outils d’IA utilisés à des fins de création de contenu (et non seulement de mise à disposition du public) représentent un défi additionnel qui pourrait renforcer cette problématique. Voir la Charte IA RTS du 9 mai 2023, disponible https://binary.rts.ch/entreprise/vos-questions/2023/document/27496372.html/BINARY/Charte+utilisation+intelligence+artificielle+contenus+%25C3%25A9ditoriaux.pdf (consulté le 2 juillet 2024) ↑
63. Pour une approche documentant les réponses des rédactions, HILDE VAN DEN BULCK/HALLVARD MOE, Public Service Media, Universality and Personalisation through Algorithms: Mapping Strategies and Exploring Dilemmas, Media, Culture & Society, 40(6), 2017. ↑
64. Ces défis sont communs à tous les projets de recommandation algorithmique pour les services publics. JANNICK KIRK SØRENSEN, Public Service Media, Diversity and Algorithmic Recommendation: Tensions between Editorial Principles and Algorithms in European PSM Organizations, CEUR Workshop Proceedings, 2019, 9. ↑

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Übersicht über Entscheide und die Rechtsentwicklung im Urheberrecht des Jahres 2023

Philip Kübler, Dr. iur., Rechtsanwalt, LL.M., Direktor ProLitteris *

Résumé: Durant l’année sous revue, nous nous sommes occupés de l’arrêt du Tribunal fédéral sur la redevance pour une photographie utilisée sans autorisation, du renouvellement de deux tarifs des sociétés de gestion pour la copie et le stockage ainsi que de la consultation sur l’introduction d’une protection des prestations pour les éditeurs et les professionnels des médias. Philip Kübler rappelle en outre deux jugements allemands relatifs à la mention de l’auteur et au ghostwriting, ainsi qu’un jugement de la Cour suprême autrichienne qui, comme le Tribunal fédéral, a dû se pencher sur une utilisation non autorisée d’une image.

Zusammenfassung: Im Berichtsjahr beschäftigten uns das Bundesgerichtsurteil über ein Bildhonorar für eine unautorisiert genutzte Fotografie, die Erneuerung zweier Tarife der Verwertungsgesellschaften zum Kopieren und Speichern und die Vernehmlassung zur Einführung eines Leistungsschutzes für Medienverlage und Medienschaffende. Philip Kübler erwähnt zusätzlich zwei Urteile aus Deutschland zur Urhebernennung bzw. zum Ghostwriting und ein Urteil des österreichischen obersten Gerichts, das sich wie das Bundesgericht mit einer unerlaubten Bildnutzung befassen musste.

I. Rechte und Nutzungen – namentlich Bildhonorare

1

Drei Jahre nach Inkrafttreten des erweiterten Urheberrechtsschutzes für Fotografien (Art. 2 Abs. 3^bis URG) befasste sich das Bundesgericht erstmals mit einer unautorisiert genutzten nicht-individuellen Fotografie unter neuem Recht, im Entscheid BGer 4A_168-2023 vom 21. April 2023. Zur Erinnerung: Das Gesetz führte 2020 die Sonderregel ein, dass sämtliche Presse-, Produkt- und Gebrauchsfotos als Werke geschützt sind, ohne dass sie einen individuellen Charakter haben, also ohne dass sie kreativ gestaltet sind, und dies mit einer Schutzdauer bis 50 Jahre nach Herstellung statt bis 70 Jahre nach dem Leben der Urheberin.

2

Berufsfotografierende fanden die Höhe der Ersatzzahlung von bloss CHF 55 stossend, nachdem der Urheber für einen höheren Ersatz ans Bundesgericht gelangt war und für diesen Betrag wohl keine Lizenz erteilt hätte. Der Fotograf verlangte CHF 2’820, mit Verletzerzuschlag und Umtriebsentschädigung ursprünglich sogar CHF 3’920. Die Kalkulation folgte den Preisempfehlungen 2017 der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bildagenturen und -archive (SAB-Empfehlungen). Dass der Berufsfotograf seine Rechnungsstellung an diesen Branchenempfehlungen orientiere, und dass diese Empfehlungen Marktpreisen entsprächen, fand das Bundesgericht ungenügend belegt. Im Ergebnis liess es genau wie die Vorinstanz die Offerte des Beklagten, des Verletzers, gelten: CHF 55 für die unautorisierte Nutzung. Der Entscheid wurde in Medialex besprochen von Etienne Coquoz, Une épine dans le pied des photographes professionnels? medialex 05/23, 6 juin 2023, und Christoph Schütz, Wenn der Dieb den Wert des Diebesgutes diktiert, medialex 09/23, 7. November 2023.

3

Als Lehre lässt sich ziehen, dass Fotografinnen und andere Kreativschaffende ihre Offerten und Rechnungen nach einem Preissystem gestalten sollten. Hält man sich an die Preisliste eines Verbandes, so referenziert man diese Quelle konsequent und gestaltet auch die Abweichungen davon möglichst nach festen Regeln und Kriterien. In der Kalkulation für die Kunden sind Lizenzkosten von Honoraren und anderen Leistungskomponenten zu trennen, denn im Gerichtsfall geht es ums nackte Urheberrecht. Im Fall eines Missbrauchs seiner Werke sollte der Urheberrechtskläger vor Gericht nicht nur die eine unbezahlte, sondern ein paar Dutzend bezahlte Rechnungen vorweisen. Damit beweist man den Marktwert der unerlaubt genutzten Werke. Die früher honorierten Lizenzen müssen ähnliche Produkte und Nutzungen betreffen, damit eine Annäherung möglich ist (Werkkategorien Foto oder Kunst, Illustrationen, Grafiken; Werknutzungen Druck, Online, Wahrnehmbarmachen, Senden; Preisbestimmungskriterien wie Mengen, Verbreitungskanäle, Rabatte und Zuschläge). All dies muss man in den schriftlichen Eingaben vor Gericht behaupten, dokumentieren und nach Widerrede der Gegenpartei beweisen können.

4

Weil es nicht genügt, pauschal zu sagen, dass ein Branchentarif den tatsächlich erzielten Marktpreisen entspricht, könnten die Berufsverbände Prävention betreiben, indem sie ihre Honorarempfehlungen – im Rahmen des wettbewerbsrechtlich Zulässigen – mittels Studien und Daten erhärten.

5

Eine schweizerische Knacknuss bleibt der Verletzerzuschlag. Es gibt ihn nicht in ausdrücklicher Form, trotz begründeten Forderungen (dazu mit weiteren Verweisungen Christoph Schütz, Wenn der Dieb den Wert des Diebesgutes diktiert, medialex 09/23, 7. November 2023, Rn. 46 und 50). Im vorliegenden Fall argumentierte der Kläger mit Branchentarifen und Honorarempfehlungen und danach hilfsweise mit dem Argument, dass die Freiheit der unautorisierten Nutzung einen höheren Marktwert indiziere. Tatsächlich liegt in dieser Überlegung eine gewisse Chance.

6

Der bundesgerichtlichen Begründung folgend könnten Fotografinnen und ihre Verbände versuchen, genau zu behaupten und zu beweisen, dass und warum ein zu bezahlender Lizenzpreis für unautorisierte Nutzungen höher ist. Statt eines pönalen Verletzerzuschlags («Aufschlag 100%») sollte die Freiheit des Kunden etwas kosten, den sachlichen, zeitlichen und räumlichen Anwendungsbereich der «Lizenz» zu definieren. Die Definitionsmacht des Verletzers hätte einen wirtschaftlichen Wert und somit einen erhöhten Preis. In diese Richtung geht auch Etienne Coquoz, Une épine dans le pied des photographes professionnels? medialex 05/23, 6 juin 2023, Note 14.

II. Lizenzierung und Verwertung – namentlich Privatkopie

7

Im Bereich der Kollektivverwertung in der Verantwortung der Verwertungsgesellschaften trat im Jahr 2023, nach Genehmigung durch die Eidgenössische Schiedskommission, der total revidierte Gemeinsame Tarif 8 in Kraft (GT 8). Die gesetzlichen Vergütungen betreffen das interne Kopieren in Organisationen (siehe Philip Kübler, Internes Kopieren: Warum zahlen – und wieviel? medialex 09/2021, 5. November 2021). Neu ist das analoge und digitale Vervielfältigen in einem einzigen übersichtlichen Tarif geregelt, der frühere GT 9 für Digitalkopien wurde im GT 8 integriert. Die Vergütungen für den Eigengebrauch in Unternehmen, Verwaltungen und sonstigen Organisationen stützen sich namentlich auf Art. 19 Abs. 1 lit. c und Art. 20 Abs. 2 URG und begründen mit rund CHF 10 Mio. jährlichem Ertrag einen mittelgrossen Geschäftsbereich der Verwertungsgesellschaften. Die Pauschalen pro Vollzeitstelle und das Tarifdokument wurden deutlich vereinfacht. Betriebe in der Schweiz schulden je nach Branche eine Grundvergütung von jährlich CHF 3.20, CHF 5.20 oder CHF 8.20 pro Stelle (Vollzeitäquivalente), eine Zusatzvergütung von CHF 4.50 pro Stelle mit Zugang zu einem internen Medienspiegel, und eine Vergütung als Dritter (Bibliothek, Medienbeobachtungsdienst, Kopierbetrieb) zu CHF 0.035 pro Kopie. Medienverlage und Medienschaffende profitieren von diesen Vergütungen zunehmend, nachdem die für Medien zuständige Verwertungsgesellschaft ProLitteris seit 2019 eine eigenständige jährliche Verteilung für Werke im Internet durchführt («Verteilung Online»).

8

Ein zweiter Tarif, der sich auf den urheberrechtlichen Eigengebrauch stützt, ist GT 4 unter Leitung der SUISA. Die Verwertungsgesellschaften beabsichtigen, Cloud-Dienste einer Leerträgerabgabe zu unterstellen (Speichervergütung), da Cloudspeicher für das private Kopieren geschützter Werke und Leistungen verwendet werden und Gerätespeicher substituieren können. Für das Tarifverfahren gaben die Verwertungsgesellschaften im September 2023 die gewohnte demoskopische Befragung in Auftrag, mittels der das Kopierverhalten der Konsumenten auf den verschiedenen digitalen Geräten ermittelt wurde. Medien und Medienschaffende können auch diese Vergütungen über die Verteilungen von ProLitteris beziehen, sei es die Verteilung Online für Medieninhalte im Internet oder die Verteilung Print für gedruckte Zeitungen und Zeitschriften.

9

Im Bereich der erweiterten Kollektivlizenzen (extended collective licenses, ECL) ist eine erstmalige Open-Archive-Lizenz erwähnenswert, die ProLitteris seit 2023 einer Vermittlerin von Kulturerbe erteilte. Die Verwertungsgesellschaft ProLitteris und Memoriav, die Kompetenzstelle für das audiovisuelle Kulturgut der Schweiz, einigten sich über die Absicherung der Urheberrechte an Texten und Bildern, die auf dem nationalen Rechercheportal Memobase zugänglich sind. Das Angebot von ProLitteris an Gedächtnisinstitutionen verbindet die rechtssichere Nutzung verwaister Werke gemäss dem Gemeinsamen Tarif 13 (Art. 22b URG) mit dem Instrument der erweiterten Kollektivlizenz (Art. 43a URG).

III. Gesetzgebung und Politik – namentlich Leistungsschutz für Medien

10

Das Urheberrechtsgesetz (URG) erfuhr im Jahr 2023 keine bedeutende Änderung. Im Zuge der Harmonisierung der Strafrahmen wurde in Art. 67 Abs. 2 URG der dritte Satz «Mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden» gestrichen. Deshalb trägt die aktuelle Fassung des URG das Datum 01.07.2023.

11

Auf der politischen Bühne dominierte der Leistungsschutz für Medien die urheberrechtliche Diskussion. Der Bundesrat führte die Vernehmlassung im Sommer 2023 durch. Der Entwurf sieht eine gesetzliche Vergütung für die Nutzung journalistischer Leistungen vor, welche von grossen Onlinediensten via Verwertungsgesellschaften an Medienunternehmen und deren Urheberinnen und Urheber zu zahlen ist. Inzwischen bekräftigte der Bundesrat sein Vorhaben im Juni 2024 und stellte einen neuen Gesetzesentwurf in Aussicht. Der Leistungsschutz für Medien ist umstritten. Medienverlage und Medienschaffende würden an den Vergütungen – in unbekannter Höhe – im Verhältnis von ca. 50:50 partizipieren.

12

Das Urheberrecht war ferner Gegenstand eines Entwurfs zur Änderung des Nationalbibliotheksgesetzes (NBibG) im Zuge der sogenannten Kulturbotschaft, in welcher der Bundesrat alle vier Jahre seine Kulturpolitik definiert. Feste Bestandteile der Kulturbotschaft sind jeweils die Förderbereiche des Bundesamtes für Kultur sowie die Budgets der Schweizer Kulturstiftung Pro Helvetia und des Schweizerischen Nationalmuseums. Am Rande kann es aber auch einmal um die Pflichtexemplare der Nationalbibliothek gehen, so im Jahr 2023 um das dépôt légal numérique. Die Regelung digitaler Pflichtexemplare ist umstritten. Die Werke von Medienverlagen, Buchverlagen, Autorinnen und anderen Rechteinhabern sind dank Archivierung und Zugänglichmachen Teil des Kulturerbes, sie können von der Nationalbibliothek in der Regel gratis eingefordert und mit Beschränkungen zugänglich gemacht werden.

13

Unter dem Titel «Zweitveröffentlichungsrecht und Open Access als regulatorische Herausforderung» legten Florent Thouvenin, Stephanie Volz, Gian Paolo Romano und weitere Autoren am 09.10.2023 einen Bericht zuhanden von Swissuniversities vor, der Konferenz der Rektorinnen und Rektoren der schweizerischen Hochschulen. Im Dokument wird die Einführung eines zwingenden Zweitveröffentlichungsrechts empfohlen, und zwar vorzugsweise im Verlagsvertragsrecht. Politisch zu klären und gesetzlich zu regeln sei namentlich folgender Anwendungsbereich: Publikationen mit einem definierten Mass an öffentlicher Förderung, Arten von Publikationen und gegebenenfalls Versionen, Schutzfristen und ähnliche Massnahmen, Rückwirkung ja oder nein, weitere Elemente. Im Spannungsfeld des Vorstosses stehen die Rolle der Verlage für die Vielfalt, Qualität und Unabhängigkeit im wissenschaftlichen Publizieren und die Unterschiede zwischen Naturwissenschaften, Geisteswissenschaften und deren Disziplinen. Die Einführung eines Zweitveröffentlichungsrechts ist umstritten. Die Publikationshoheit der Verlage würde durchbrochen, seine wirtschaftliche und rechtliche Kontrolle würde beschränkt, und die publizistische Stellung der Hochschulen und Forschungseinrichtungen würde gestärkt.

IV. Entwicklungen im europäischen Raum

14

Zwei interessante deutsche Urteile betrafen das Urheberpersönlichkeitsrecht der Namensnennung, man dürfte in der Schweiz ein ähnliches Ergebnis erwarten.

15

Der deutsche Bundesgerichtshof liess gelten, dass die AGB einer kommerziellen Fotodatenbank eine Bestimmung enthielten, dass die Fotografinnen und Fotografen auf die Ausübung des Urhebernennungsrechts verzichteten. Entscheidend waren für das Gericht die Umstände. Den Urhebern sei die Konsequenz hinreichend bewusst, die Entscheidung sei reversibel, und dass die Fotoplattform den Usern keine Urhebernennung zumutete, sei mit wirtschaftlichen und praktischen Vorteilen verbunden, die sich – trotz geringer Vergütungshöhe – in einer grossen Reichweite der Werke niederschlugen (BGH I ZR 179/22 vom 15.06.2023). Die Namensnennung von Berufsfotografinnen ist auch in der Schweiz keine vollständige, aber deren Unterlassung sollte sich auf sachliche Motive und auf einen Vertrag stützen.

16

Das Landgericht Köln befasste sich mit dem Ghostwriting. Der Geist wurde zur lebendigen Urheberin, nachdem die Autorin, die ihren Auftraggeber interviewt und den Inhalt in ein Buch umgewandelt hatte, ihren Namen im Impressum vermisste, worauf sie vom Gericht zur Miturheberin erklärt wurde samt Anspruch auf Namensnennung – dies mangels gegenteiliger Vereinbarung (Landesgericht Köln, 14 O 237/22 vom 13.07.2023). Es lohnt sich auch in der Schweiz zu erinnern, dass sich Ghostwriting auf einen entsprechenden Vertrag und eine dazu passende Vertrauensbeziehung stützen sollte, wenn der Geist später nicht aus der Flasche treten soll.

17

Aus Anlass des eingangs erwähnten Fotografie-Urteils des Bundesgerichts von 2023 sei ein jüngeres Urteil aus Österreich von 2024 erwähnt, das sich ebenfalls zum Bildhonorar äussert, das infolge einer unautorisierten Nutzung vom Verletzer gezahlt werden muss. Auch im Nachbarland stützte sich der Kläger auf die Honorarempfehlungen in der Branche. Im Ergebnis resultierten immerhin EUR 3000, obwohl statt einer Profifotografie Amateurfotografien genutzt wurde, dafür gleich mehrere und während Jahren, und anders als in der Schweiz konnte das Duplum als Verletzerzuschlag gestützt auf die ausdrückliche gesetzliche Grundlage (§ 87 Abs. 3 UrhG Österreich) gewährt werden (Oberster Gerichtshof OGH, 04.04.2024, Medien und Recht 4/24, Seite 169).

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* Der Autor übernimmt die Jahresübersicht zum Urheberrecht von Sandra Künzi, die sich zuletzt vor einem Jahr geäussert hat (Sandra Künzi, Durchsetzen von Ansprüchen aus Urheberrecht ist ein dorniger Weg, medialex 07/23, 5. September 2023).

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Der gesetzliche Schutz besteht, doch es gibt wenig Praxis

Ursula Uttinger, lic. iur. / exec MBA HSG, Dozentin Hochschule Luzern sowie Datenschutzberatung, Zürich
Marc Ruef, Mitbegründer der Firma scip AG, Dozent an verschiedenen Hochschulen sowie Buchautor

Résumé: La protection des données personnelles est, aujourd’hui déjà, ancrée dans différentes lois. Toutefois, la question se pose régulièrement de savoir si elle suffit, en particulier dans le contexte du succès croissant des réseaux sociaux et de l’augmentation des attaques de pirates informatiques. En principe, on peut constater que la protection légale existe. Cependant, des plaintes sont très rarement déposées. C’est pourquoi il y a très peu de décisions de justice dans ce domaine, en Suisse. 

Zusammenfassung: Der Schutz von Personendaten ist bereits heute in verschiedenen Gesetzen zu finden. Dennoch kommt immer mal wieder die Frage auf, ob dieser Schutz genügt, insbesondere auch durch die immer grössere Verbreitung von Social Media und durch die Zunahme von Hackerangriffen. Grundsätzlich lässt sich feststellen, dass der gesetzliche Schutz zwar besteht und Strafanzeigen immer wieder eingereicht werden; die privatrechtlichen Klagen, gestützt auf das Datenschutzgesetz, sind jedoch äusserst selten, weshalb es in der Schweiz auch kaum Gerichtsentscheide gibt.

I. Einleitung

1

Der Schutz der Privatsphäre ist in der Bundesverfassung^[1] in Art. 13 ausdrücklich geregelt und umfasst insbesondere auch den Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten. Wobei unter dem Begriff «Daten» Personendaten zu verstehen sind. Dazu gehören «alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person beziehen», wie dies in Art. 5 Bst. a DSG (Bundesgesetz über den Datenschutz)^[2] definiert ist. So können Personen auch aufgrund des Kontextes oder einer Kombination von Daten bestimmbar werden^[3] .

2

Art. 5 Bst. c DSG definiert, was alles zu den «besonders schützenswerten Daten» gehört:

«1. Daten über religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten oder Tätigkeiten, 
2. Daten über die Gesundheit, die Intimsphäre oder die Zugehörigkeit zu einer Rasse oder Ethnie, 
3. genetische Daten, 
4. biometrische Daten, die eine natürliche Person eindeutig identifizieren, 
5. Daten über verwaltungs- und strafrechtliche Verfolgungen oder Sanktionen, 
6. Daten über Massnahmen der sozialen Hilfe;»

3

Besonders schützenswert sind Daten, welche die Persönlichkeit betroffener Personen besonders stark berühren, weil sie einen Bezug zum Geheimbereich oder dem Privatleben haben oder das Ansehen und die soziale Geltung einer Person betreffen können^[4]. Mit der Revision des DSG gab es eine Erweiterung um die Ziffern 3 – genetische Daten – und 4 – biometrische Daten –, und in Ziffer 2 wurde die «Ethnie» ergänzt^[5]. Weiterhin als nicht besonders schützenswert gelten finanzielle Informationen wie Einkommen- oder Vermögensverhältnisse; deren Schutz ist allenfalls in Spezialgesetzen wie dem Bankengesetz^[6] geregelt.

4

Mit der Medialisierung, insbesondere auch den sozialen Medien, stellt sich vermehrt die Frage, wie es um den Schutz der Personendaten steht. So hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerates am 17. Oktober 2023 ein Postulat eingereicht, mit welchem der Bundesrat aufgefordert wird, aufzuzeigen, «wie der gesetzliche Schutz sensibler persönlicher Daten vor Veröffentlichungen dieser Daten durch soziale und private Medien verbessert werden kann»^[7].

5

Als Begründung wird im Postulat unter anderem angeführt, dass immer öfter durch illegale Handlungen wie Diebstahl durch Mitarbeitende oder Cyberangriffe Personendaten in den Besitz von Dritten gelangen.

6

Dazu kommt, dass Hackerangriffe zunehmen, wie der Beobachter bereits 2021 schrieb: «Hacker stürzen sich auf Schweizer Unternehmen» ^[8]. Werden Forderungen nach Bezahlung eines Lösegeldes nicht erfüllt, landen Daten oft im Darknet – vgl. auch die Hackerangriffe auf NZZ/CH-Medien^[9] und Xplain^[10]. Solche Daten können dann von jedermann mit entsprechendem Wissen im Darknet gefunden werden.

II. Was ist das Darknet?

7

Grundsätzlich besteht das Internet aus drei Teilen: Dem allgemein bekannten Internet, dem Deep Web, welches ca. 90% ausmacht, und dem Darknet. Zum Deep Web gehören Firmendatenbanken, Dienste von Regierungen, Organisationen oder Universitäten, Streaming-Server sowie Online-Speicher. Das Deep Web steht grundsätzlich allen offen, viele Inhalte sind jedoch geschützt. Das Darknet ist ein relativ kleiner Teil des Internets.^[11]

8

Das «Darknet» gilt als Dreh- und Angelpunkt für illegale Aktivitäten. Es handelt sich um eine Kommunikationsplattform, auf die nicht ohne weiteres zugegriffen werden kann. Entweder kommen eher unübliche Technologien zum Einsatz (z.B. Peer-to-Peer-Netze) oder es wird das Vorhandensein einer Vertrauensbeziehung, zum Beispiel in der Form eines Logins, vorausgesetzt.^[12]

9

Wenn heute der Begriff genutzt wird, wird er gerne dem Tor-Netzwerk gleichgesetzt. Dieses baut auf bestehenden Internet-Technologien auf, erweitert sie um ein mühsam nachvollziehbares Routing und zusätzliche Verschlüsselung. Privatsphäre, Abhörsicherheit und die Schwierigkeit einer Rückverfolgung werden dadurch erhöht. ^[13]

10

Die grosse Herausforderung der professionellen Darknet-Analyse ist das Finden der relevanten Plattformen. Diese sind nicht oder nur beschränkt für die Öffentlichkeit zugänglich und meist eingeschworenen Subkulturen vorbehalten. Mit zusätzlichem Aufwand müssen diese infiltriert werden, was durch das Etablieren von fiktiven Personas geschieht.

III. Androhung einer Veröffentlichung

11

In den vergangenen Jahren wurde eine starke Zunahme von «Breaches» verzeichnet. Ransomware-Gangs kompromittieren Unternehmen, um ihre Daten zu verschlüsseln und eine Freigabe zu erpressen^[14]. Viele Organisationen halten Backups bereit, wodurch dem illegalen Geschäftsmodell entgegengewirkt wird. Deshalb hat sich die sogenannte «Double Extortion» etabliert, bei der vor der Verschlüsselung die Daten durch die Angreifer heruntergeladen werden.

12

Professionelle Ransomware-Gangs betreiben Webportale, auf denen sie ihre Breaches ankündigen und auflisten. Den Opfern wird eine Frist gesetzt, bis wann die Zahlung durchgeführt werden muss. Falls diese nicht eingehalten wird, wird eine Veröffentlichung vorgenommen und «jeder» kann die gestohlenen Daten einsehen.

13

Journalisten und auf Darknet-Monitoring spezialisierte Firmen sind darum bemüht, die Legitimität und Tragweite dieser Leaks zu analysieren. Dabei werden die Leak-Seiten überwacht und neue Veröffentlichungen untersucht. Hierzu werden die veröffentlichten Daten heruntergeladen und die darin enthaltenen Dokumente geöffnet.

IV. Wie ist der Schutz der Daten heute?

14

Sowohl im Datenschutzgesetz (vgl. nachfolgenden Abschnitt), als auch im Strafgesetzbuch^[15], insbesondere Art. 143 StGB (Unbefugte Datenbeschaffung), Art. 179 ff. StGB (Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich), Art. 162 StGB (Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis), Art. 321 StGB (Berufsgeheimnis), Art. 321bis StGB (Berufsgeheimnis in der Forschung am Menschen), Art. 321ter StGB (Post- und Fernmeldegeheimnis), gibt es klare Regelungen, wie mit Daten umzugehen beziehungsweise was verboten ist. Weiter werden Daten auch durch diversen Spezialgesetze, wie unter anderem in den Sozialversicherungsgesetzen – Art. 33 ATSG^[16] (Schweigepflicht) – oder dem Bankengesetz, welches per 1. Juli 2015 angepasst wurde und das Bankgeheimnis in Art. 47 BankG Abs. 1 um Bst. c erweitert^[17] hat, geschützt.

15

Art. 1 DSG umschreibt klar den Zweck des Gesetzes, nämlich «den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von natürlichen Personen, über die Personendaten bearbeitet werden.» Dazu werden Grundsätze der Datenbearbeitung formuliert (Art. 6 und 8 DSG), den Bearbeitern Pflichten auferlegt (Art. 19 – 24 DSG) und Betroffenen Rechte gegeben (Art. 24 – 29 DSG sowie Art. 32 DSG).

16

Mit der Revision hat der eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) mehr Kompetenzen erhalten, auch wenn er keine Bussen aussprechen kann, wie dies in der EU bzw. dem EWR gemäss Art. 58 DSGVO^[18] den staatlichen Datenschutzbehörden möglich ist.

17

Werden Personendaten entgegen den Grundsätzen des Datenschutzgesetzes bearbeitet, liegt eine Persönlichkeitsverletzung vor (Art. 30 Abs. 2 Bst. a DSG) und die betroffene Person kann gegen den Bearbeiter klagen.

18

Die Grundsätze umfassen folgende Punkte:

–  Rechtmässige Datenbearbeitung
–  Treu und Glauben
–  Verhältnismässigkeit
–  Zweckbindung
–  Transparenz (enthalten in der Zweckbindung)
–  Datensicherheit
–  Datenrichtigkeit (umfasst Qualität der Daten)

19

In Bezug auf den Schutz der Daten stehen primär die Rechtmässigkeit und die Datensicherheit im Fokus. Die restlichen Grundsätze umfassen mehr die Art und Weise der Bearbeitung.

20

Die Rechtmässigkeit, geregelt in Art. 6 Abs. 1 DSG, verlangt von privaten Verantwortlichen, dass bei der Datenbearbeitung kein Verstoss gegen eine strafrechtliche oder vertragsrechtliche Norm wie die unbefugte Datenbeschaffung (Art. 143 StGB) oder absichtliche Täuschung eines Vertragspartners (Art. 28f ZGB^[19]) erfolgt^[20],[21]. Sind Daten einmal gestohlen, bleiben diese Daten illegal^[22]. Eine Verwertung solcher Daten darf nur zur Aufklärung schwerer Verbrechen erfolgen (Art. 141 Abs. StPO^[23]). Dies wurde vom Bundesgericht auch wiederholt im Zusammenhang mit Dashcam-Aufnahmen bestätigt^[24].

21

Bezüglich von Daten aus dem Darknet müsste man grundsätzlich hinterfragen, ob diese Daten gestohlen sind. Kommt man zu diesem Schluss, ist jede weitere Bearbeitung ebenfalls nicht rechtmässig.

22

Bearbeiten im Sinne des Datenschutzgesetzes ist bekanntlich breit zu verstehen: «Bearbeiten: jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Speichern, Aufbewahren, Verwenden, Verändern, Bekanntgeben, Archivieren, Löschen oder Vernichten von Daten» (Art. 5 Bst. d DSG).

23

Zusammengefasst bedeutet dies also, dass gestohlene Daten nicht bearbeitet werden dürften. Wobei Art. 2 DSG den Anwendungsbereich definiert (Abs. 1) und zugleich auch einschränkt (Abs. 2). Gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. a ist das DSG nicht anwendbar, auf «Personendaten, die von einer natürlichen Person ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch bearbeitet werden» (vgl. unten).

V. Datensicherheit

24

Die Datensicherheit ist in Art. 8 DSG sehr allgemein formuliert: Durch geeignete technische und organisatorische Massnahmen soll eine dem Risiko angemessene Datensicherheit gewährleistet werden. In der Datenschutzverordnung^[25] werden dann diverse technische und organisatorische Massnahmen aufgezählt. Wichtig ist dabei, dass der Schutzbedarf der Daten vorgängig definiert und dann, entsprechend den Risiken, angemessene Massnahmen getroffen werden^[26]. Ein absoluter Schutz der Daten kann aber auch mit grösstem Aufwand nicht gewährleistet werden. Dies zeigen auch die Auswirkungen verschiedener Cyberangriffe.

VI. Datenhehlerei

25

Im oben genannten Postulat 23.4322 wird der Begriff der Datenhehlerei aufgenommen. Bereits am 8.12.2022 hat Ständerat Baptiste Hurni die Motion «Es ist wichtig, die Hehlerei mit digitalen Daten zu bestrafen»^[27] eingereicht, nachdem im Kanton Neuenburg Daten von Patientinnen und Patienten gestohlen worden waren. Der Bundesrat lehnte die Motion damals ab mit Hinweis auf andere Tatbestände im Strafgesetzbuch sowie das Übereinkommen des Europarates zu Cyberkriminalität. In der Folge wurde die Motion zurückgezogen. Am 12.3.2013 wurde von der damaligen Nationalrätin Viola Amherd eine weitere Motion eingereicht: «Anpassung des Hehlerei-Tatbestandes im Strafgesetzbuch»^[28]. Im BankG kam es dann zu einer Anpassung (vgl. vorne Rn. 14 und Fussnote 17). Schon damals meinte der Bundesrat, ein weiterer Tatbestand im Strafgesetzbuch sei nicht zwingend und wiederholte dies nun wieder, denn die geltende materielle Rechtslage sei grundsätzlich ausreichend, um eine weitere Verwendung illegal erworbener Daten zu erfassen.

26

Im Gegensatz zur Schweiz kennt Deutschland den Straftatbestand der Datenhehlerei (§ 202d StGB Deutschland – in Kraft seit dem 18. Dezember 2015). Darunter versteht man «Daten, die nicht allgemein zugänglich sind und die ein anderer durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, sich oder einem anderen verschafft, einem anderen überlässt, verbreitet oder sonst zugänglich macht, um sich oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen»; wobei diese Strafnorm nicht anwendbar ist, wenn es um die Nutzung ausschliesslich für eine Verwertung in einem Besteuerungsverfahren geht (§ 202 Abs. 3 Ziffer 1).

27

Diese Strafnorm führte einerseits zu grosser Kritik, da dieser Strafartikel einerseits «imaginäre Rechte schütze» und «handwerklich fehlerhaft» sei^[29], andererseits zu Verunsicherung bei den Medienschaffenden Anlass gebe. Das Bundesverwaltungsgericht entschied^[30] auf eine Verfassungsbeschwerde hin, eingereicht durch die Gesellschaft für Freiheitsrechte^[31], dass der Straftatbestand der Datenhehlerei keine Anwendung auf Journalisten findet, die mit geleakten Daten arbeiten^[32],[33].

VII. Medienprivileg

28

Das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) kennt einzelne Spezialbestimmungen für Journalistinnen und Journalisten bzw. für Medien. Es handelt sich dabei um ein Medienprivileg.^{[34], [35]}

29

Gemäss Art. 27 DSG (Einschränkung des Auskunftsrechts für Medien) wird das Auskunftsrecht gegenüber den Medien eingeschränkt. Bereits bei der Informationspflicht von Art. 19 DSG wird in Bezug auf Ausnahmen der Informationspflicht in Art. 20 DSG auf Art. 27 verwiesen. Mit anderen Worten: Einerseits müssen Medien nicht über eine Datenbearbeitung informieren und andererseits haben betroffene Personen kein Auskunftsrecht, sofern die Daten einzig für die
– Veröffentlichung
– im redaktionellen Teil
– eines periodisch erscheinenden Mediums
genutzt werden. Gesetzliche Gründe für die Verweigerung einer Auskunft können der Schutz der Informationsquelle oder des Entwurfsstatus der Publikation sein sowie eine Gefährdung der freien Meinungsbildung des Publikums .^[36]

30

Weiter können Medienschaffende, gestützt auf Art. 31 Abs. 2 Bst. d DSG, ein überwiegendes Interesse als Rechtfertigungsgrund für eine Persönlichkeitsverletzung anbringen, sofern im beruflichen Kontext die Daten ausschliesslich zur Veröffentlichung im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums dienen. Damit ist nicht die Veröffentlichung selbst gemeint – dafür braucht es einen eigenen Rechtfertigungsgrund (vgl. hinten) – sondern die Nutzung, Bearbeitung vor oder nach der Publikation. Falls es zu keiner Publikation kommt, kann alternativ auch mit dem persönlichen Arbeitsinstrument argumentiert werden.^[37]

31

Die  Medien nehmen in Bezug auf den Datenschutz eine Sonderstellung ein, die sich aus dem verfassungsrechtlichen Informationsauftrag herleiten lässt.^[38] Dieser spielt dabei eine zentrale Rolle: In Art. 17 BV ist die Medienfreiheit verankert. Gerade der Europäische Menschengerichtshof (EGMR) befasst sich regelmässig mit den Medien und dem Recht auf Meinungsäusserungsfreiheit (siehe dazu die jährliche Entscheidübersicht von Franz Zeller zum Verfassungsrecht und der EMRK, zuletzt in «medialex 10/23») . Den Medien wird dabei die Rolle als «Wachhund der Demokratie» zugeteilt,^[39] wobei auch Grundrechte, wie beispielsweise die Medienfreiheit, eingeschränkt werden können. Voraussetzung dafür ist, dass die Einschränkung in einem Gesetz vorgesehen ist, diese durch öffentliches oder privates Interesse gerechtfertigt scheint, verhältnismässig ist und der Kerngehalt des Grundrechts unberührt bleibt (Art. 36 BV).

VIII. Daten aus dem Darknet und Medienschaffende

32

Regelmässig findet man im Darknet Daten, nachdem Unternehmen gehackt worden sind. Diese Daten sind für jedermann zugänglich, der sich im Darknet auskennt, und können gefunden werden. Spezialisierte Journalisten wie Otto Hostettler^[40] publizieren regelmässig über Cyber-Vorfälle. Dabei stellt sich immer wieder die Frage: Nennung von betroffenen Personen oder Anonymisierung? Dasselbe gilt auch, wenn Whistleblower mit Medienschaffenden in Kontakt treten und Personen namentlich anschwärzen.

33

Eine Nennung von Personennamen kann eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ff. ZGB darstellen; dabei ist auch die sogenannte Sphärentheorie^[41] zu beachten: Es ist zu differenzieren zwischen der Intim- oder Geheimsphäre (die nicht publik sein soll), der Privatsphäre (nur geteilt mit ausgewählten Personen, wie Freunden und Familie) sowie der öffentlichen Sphäre (faktisch jedermann zugänglich)^[42].

34

Medienschaffende müssen entscheiden, ob sie die Daten einzig als persönliches Arbeitshilfsmittel nutzen wollen, die Daten nur in anonymisierter Form nutzen oder ob ihnen ein Rechtfertigungsgrund für die Veröffentlichung zusteht (Art 28 Abs. 2 ZGB).

35

Wie bereits oben festgehalten, ist das DSG nicht anwendbar, wenn ein Medienschaffender die Daten für sich für die eigene Recherche nutzt. Denn dann handelt es sich um ein persönliches Arbeitsinstrument. Bereits in der Botschaft zum DSG vom 19. Juni 1992 steht ausdrücklich: «Notizen, die jemand zwar bei der Ausübung seines Berufs, aber nur als Arbeitshilfe zum persönlichen Gebrauch macht, etwa zur Gedächtnisstütze, fallen nicht unter das Gesetz.»^[43] Mit der Revision des DSG hat sich hier materiell nichts geändert, es gab bloss eine rein redaktionelle Anpassung^[44].

36

Werden die Daten anonymisiert genutzt, unterstehen sie ebenfalls nicht dem DSG, da eine Bestimmbarkeit der betroffenen Person fehlt. In der Praxis entscheiden sich Medienschaffende oft, Fälle anonym zu publizieren^{[45],[46],[47]} bzw. einzig die angegriffenen Unternehmen zu nennen.

37

Sollen Personen genannt werden, dürfte in den meisten Fällen ein überwiegendes öffentliches Interesse der Rechtfertigungsgrund sein^[48]. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass Medien «einen Informationsauftrag» haben^[49]. Bereits 1911 hat sich das Bundesgericht mit der Pressefreiheit auseinandergesetzt und die Aufgaben der Presse im Interesse eines öffentlichen Meinungsaustausches festgehalten^[50]. Diese Haltung hat es 1996 in BGE 122 III 449 bestätigt.

38

Wie heikel die Nennung von Namen ist, zeigt auch der Fall der Luzerner Hackerin Tilli Kottmann, bekannt unter Maia Arson Crimew, die vom EDÖB kontaktiert wurde, nachdem sie eine Flugverbotsliste von Terrorverdächtigen der USA gehackt hatte^[51]. In diesem Schreiben wird sie darauf hingewiesen, dass «die Bekanntgabe dieser Liste an Dritte, und damit auch an Journalisten, [……] rechtswidrig» ist^[52].

39

Das Postulat 23.4322 fordert auch eine Prüfung, ob «in welchen Fällen überhaupt illegal erlangte Informationen aller Art veröffentlicht werden dürfen, respektive in welchen Sachverhalten das öffentliche Interesse gegenüber dem privaten Interesse, dass die illegal erlangten Daten nicht veröffentlicht werden dürfen überwiegt und in welchen Fällen auf eine Strafbarkeit verzichtet werden könnte».

40

Eine solche Prüfung erfolgt bereits heute^[53]. Das Bundesgericht hält dazu fest, dass «Medien nicht ohne triftigen Grund in die persönlichen Verhältnisse Einzelner» eingreifen dürfen. «Andererseits hat der einzelne Rechtsgenosse gewisse durch das öffentliche Interesse hinreichend gerechtfertigte Eingriffe in seine persönlichen Verhältnisse zu dulden»^[54].

41

Im Postulat wird zudem von privaten und sozialen Medien gesprochen. Sowohl im Straf- als auch Datenschutzgesetz wird nicht differenziert zwischen privaten und staatlichen Medien. Umgangssprachlich versteht man unter Medien Radio, Fernsehen, Zeitungen und Zeitschriften. Doch auch soziale Medien gehören dazu: Im Zusammenhang mit Art. 28 StGB^[55] (Strafbarkeit der Medien) wird der Begriff der Medien weit ausgelegt und Social Media werden ausdrücklich als Teil der Medien betrachtet^{[56],[57],[58]}. 2002 hielt das Bundesgericht fest, dass der Begriff der Medien weit zu interpretieren sei^[59], und 2021 meint das Bundesgericht, dass Social Media in den verschiedensten Formen vorkommen, und: «Ihr Inhalt reicht von journalistischen Beiträgen, Kommentaren aus der Leserschaft bis hin zur blossen Alltagskommunikation in Wort, Schrift, (bewegtem) Bild und Ton (vgl. Nachfolgebericht des Bundesrates, a.a.O., S. 6 ff.). Die Weite des Medienbegriffs führt allerdings nicht dazu, Social Media gemeinhin als “Medium” zu qualifizieren»^[60]. Es muss in jedem Einzelfall geprüft werden, inwiefern das Medienprivileg auf Social Media anwendbar ist, auch wenn das Bezirksgericht Zürich klar festhält, dass «Twitter genauso wie ein Blog auf der Website des Schweizer Fernsehens als Medium im Sinne von Art. 28 StGB zu behandeln»^[61] sei. Diese weite Interpretation zeigt sich auch in einem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, welches den Betreiber eines Youtube-Kanals auch als Medienschaffenden versteht^[62],[63]. Auch wenn es sich vorliegend um strafrechtliche Urteile handelt, kann diese Interpretation auch im Datenschutz angewendet werden.

IX. Fazit

42

Personendaten werden durch diverse Gesetzesbestimmungen geschützt. Im Alltag dürften weniger die fehlenden gesetzlichen Grundlagen eine Herausforderung sein als vielmehr der Wille und das Wissen von betroffenen Personen. Strafanzeigen werden zwar immer wieder eingereicht; die privatrechtlichen Klagen, gestützt auf das Datenschutzgesetz, sind jedoch äusserst selten. Dies dürfte auch damit zusammenhängen, dass die Begriffe wie beispielsweise Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben zu interpretieren und je nach Anwendungsfall unterschiedlich  gehandhabt werden.

43

Weitere gesetzliche Bestimmungen dürften daran nichts ändern, vielmehr liegt es an der Sensibilisierung der Nutzerinnen und Nutzer im Umgang mit Daten aus nicht eindeutig identifizierbaren Quellen.

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Fussnoten:

1. SR 101. ↑

2. SR 235.1. ↑

3. Beat Rudin, Art. 5 N 10 in SHK Datenschutzgesetz, 2. Auflage, Bern, 2023. ↑

4. Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) vom 23. März 1988, BBl 1988 II, 446. ↑

5. Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15. September 2017, BBl 2017 7020. ↑

6. SR 952.0. ↑

7. Postulat 23.4322 Handhabung der weiteren Verwendung illegal erworbener Daten. ↑

8. <https://www.beobachter.ch/digital/sicherheit/immer-mehr-angriffe-hacker-sturzen-sich-auf-schweizer-firmen-349877> 14. September 2024. ↑

9. <https://www.nzz.ch/technologie/kriminelle-hacker-greifen-die-nzz-an-und-erpressen-sie-cyberangriff-ransomware-ld.1778725> 14. September 2024. ↑

10. <https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-100315.html > 14. September 2024. ↑

11. <https://www.bsi.bund.de/DE/Themen/Verbraucherinnen-und-Verbraucher/Informationen-und-Empfehlungen/Darknet-und-Deep-Web/darknet-und-deepweb.html> 14. September 2024. ↑

12. <https://www.scip.ch/?labs.20160114> 14. September 2024. ↑

13. <https://www.wired.co.uk/article/what-is-the-dark-web-how-to-access> 14. September 2024. ↑

14. <https://research.checkpoint.com/2022/behind-the-curtains-of-the-ransomware-economy-the-victims-and-the-cybercriminals> 6 .Juli 2024. ↑

15. SR 311.0. ↑

16. SR 830.1. ↑

17. BBl 2014 6236 f. Siehe dazu ausführlich David Zollinger, Die Verwendung von Bankdaten durch Medienschaffende, medialex 06/22, ↑

18. Verordnung (EU) 2016/679. ↑

19. SR 210. ↑

20. Bruno Baeriswyl, Art. 6 Rz 13, SHK DSG 2013. ↑

21. David Rosenthal, aArt. 4 RZ, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich 2008. ↑

22. Andrea Opel, Wider die Amtshilfe bei Datenklau: Gestohlene Daten sind gestohlene Daten, in: Jusletter 23. November 2015. ↑

23. SR 312.0. ↑

24. 6B_1188/2018 vom 26. September 2019; 6B_810/2020 vom 14. September 2020. ↑

25. SR 235.11. ↑

26. Bruno Baeriswyl, Art. 8 Rz 1 ff., SHK DSG 2013. ↑

27. Motion 22.4325 Es ist wichtig, die Hehlerei mit digitalen Daten zu bestrafen von, eingereicht von Baptiste Hurni. ↑

28. Motion 12.3123 Anpassung des Hehlereitatbestandes im Strafgesetzbuch, eingereicht von Viola Amherd. ↑

29. Stuckenberg Carl-Friederich, Dder missratene Tatbestand der neuen Datenhehlerei (§ 202d StGB) in ZIS 08/2016, S. 529 ff. ↑

30. Bundesverfassungsgericht 1 BvR 2821/16. ↑

31. < https://freiheitsrechte.org/> 25. Juli 2024. ↑

32. < https://freiheitsrechte.org/ueber-die-gff/presse/pressemitteilungen-der-gesellschaft-fur-freiheitsrechte/pm-datenhehlerei-bverfg> 23. Juli 2024. ↑

33. < https://www.reporter-ohne-grenzen.de/pressemitteilungen/meldung/verfassungsgericht-staerkt-pressefreiheit> 23. Juli 2024. ↑

34. Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz, vom 15. September 2017, BBl 2017 7053. ↑

35. Christoph Born, Andreas Blattmann, Simon Canonica, Peter Studer: Medienrecht der Schweiz IN A NUTSHELL, S. 73, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2023. ↑

36. Martin Steiger, Kommentierung zu Art. 27 DSG, in: Thomas Steiner/Anne-Sophie Morand/Daniel Hürlimann (Hrsg.), Onlinekommentar zum Bundesgesetz über den Datenschutz – Version: 28.08.2023: <https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/dsg27> 6. Juli 2024), N3 ff. ↑

37. Monika Pfaffinger, Art. 31 Rz 76 Datenschutzgesetz,. ↑

38. Rolf H. Weber, Medien im Spannungsfeld von Informationsauftrag und Datenschutz, in: Jusletter 8. Mai 2017, Rz 49. ↑

39. Rudolf Mayer von Baldegg, Dominique Strebel, Medienrecht für die Praxis, Saldo Ratgeber, S. 10, 5. Auflage, Zürich 2018. ↑

40. Otto Hostetter, Redaktor/Reporter beim Beobachter, Autor von div. Büchern zu Cyberkriminalität, u.a. «Darknet: Die Schattenwelt des Internets» oder zusammen mit Abdelkader Cornelius «Underground Economy: Wie Cyberkriminelle Wirtschaft und Staaten bedrohen» ↑

41. BGE 118 IV 45 ff. oder auch BGE 140 III 28 ff. ↑

42. Mayer von Baldegg/Strebel S. 170. ↑

43. BBl 1988 II 441. ↑

44. BBl 2017 7012. ↑

45. Otto Hostettler, Hacker stürzen sich auf Schweizer Firmen, Beobachter, veröffentlicht 6. Oktober 2021 < https://www.beobachter.ch/digital/sicherheit/immer-mehr-angriffe-hacker-sturzen-sich-auf-schweizer-firmen-349877> 28. Juli 2024. ↑

46. Otto Hostettler, Jetzt wird’s richtig gefährlich, Beobachter, veröffentlicht am 12. Mai 2022 < https://www.beobachter.ch/multimedia/digital/jetzt-wirds-richtig-gefahrlich-379199> 28. Juli 2024. ↑

47. Otto Hostettler, Hacker erpressen Bernina und fordern 1.3 Millionen, Beobachter, veröffentlicht am 28. April 2023 < https://www.beobachter.ch/digital/cybercrime-ransomeware-banden-erpressen-nahmaschienhersteller-bernina-und-fordern-losegeld-597553> 28. Juli 2024. ↑

48. Born, Blattmann, Canonica, Studer, S. 29. ↑

49. BGE 122 III 449 – E 3b. ↑

50. BGE 37 I 381. ↑

51. < https://www.zentralplus.ch/technologie-digitales/luzerner-hackerin-veroeffentlicht-flugverbotsliste-der-usa-2513319/> 1. August 2024. ↑

52. Schreiben des EDÖB an Maia Arson Kottmann vom 7. Februar 2023, S. 2. ↑

53. Christoph Born, Andreas Blattmann, Simon Canonica, Peter Studer: Medienrecht der Schweiz IN A NUTSHELL, S. 29, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2023. ↑

54. BGE 95 II 481 E7. ↑

55. SR 311.0. ↑

56. Patrick Uhrmeister, Catherine Konopatsch, Art. 28 Rz 2, StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020. ↑

57. Stefan Rechsel, Marc Jean-Richart-Dit-Bressel, Art. 28 Rz 3 in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2021. ↑

58. Andreas Donatsch, Artl 28 Rz 2StGB/JStGB Kommentar, OFK-Orell Füssli Kommentar, 21. Auflage, Zürich 2022. ↑

59. BGE 128 IV 65 E 5c “La notion de presse doit être comprise dans un sens large (cf. DENIS BARRELET, Droit de la communication, Berne 1998, p. 332) ». ↑

60. BGE 147 IV 65 ↑

61. BezGer ZH GG1500250-L v. 26.1.2016. ↑

62. Obergericht Zürich, Urteil SU230054 vom 16. April 2024 ↑

63. https://www.nzz.ch/zuerich/zuerich-obergericht-bestaetigt-freispruch-von-corona-skeptiker-daniel-stricker-ld.1834420 ↑

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Eine urheberrechtliche Analyse mit Blick auf die internationale Rechtsprechung

Marco Maffucci, lic. iur., Rechtsanwalt, LL.M., Legal Counsel von SRF Schweizer Radio und Fernsehen, Zürich

Résumé: Aucun tribunal suisse ne s’est encore penché sur le sujet de la protection des formats télévisuels par le droit d’au- teur. Il est pourtant crucial qu’une réponse soit apportée à la question de savoir si les chaînes de télévision peuvent développer de nouveaux formats télévisuels qui ne sont que de simples imitations de formats existants, y compris parmi ceux développés à l’étranger, ou si, en ce faisant, elles portent atteinte aux droits d’auteur du créateur du format original. Le présent article porte son regard au-delà des frontières nationales et se penche sur la jurisprudence étrangère en la matière.

Zusammenfassung: Mit der Frage der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von TV-Formaten hat sich bisher noch kein Schweizer Gericht auseinandergesetzt. Eine Antwort auf diese Frage ist aber entscheidend dafür, ob Fernsehsender bei der Entwicklung neuer TV-Formate bestehende, auch internationale Formate einfach nachahmen dürfen oder ob sie damit die Urheberrechte des Entwicklers des Originalformats verletzen. Der vorliegende Beitrag wirft einen Blick über die Landesgrenzen und setzt sich mit der einschlägigen ausländischen Rechtsprechung auseinander.

Übersicht:

I. Einleitung     Rn. 1

II. Sind TV-Formate in der Schweiz urheberrechtlich geschützt?     5

III. Ausländische Präjudizien
      1. Deutschland     8
      2. USA     13
      3. Vereinigtes Königreich     17
      4. Niederlande     18
      5. Brasilien     19

IV. Was bringt eine Formatlizenz?     20

V. Fazit     24

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Die Erstpublikation dieses Beitrags erschien in der Zeitschrift sic! Ausgabe 3/2024

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I. Einleitung

«All creators draw in part on the work of those who came before, re- ferring to it,building on it, poking fun at it; we call this creativity, not piracy.»^[1]

1

Die Lizenzierung von TV-Formaten ist weltweit ein Milliardenmarkt.^[2] Die meisten lizenzierten Unterhaltungsformate werden im Vereinigten Königreich, in den USA, den Niederlanden, in Argentinien, Schweden und Deutschland entwickelt.^[3] «Wer wird Millionär?», das im Jahr 1998 erstmals auf dem britischen Sender ITV ausgestrahlt wurde, und «Big Brother», das im Jahr 1999 in den Niederlanden Premiere feierte, stellen zwei der international erfolgreichsten Fernsehformate dar, die bis heute an Fernsehsender in über 100 Ländern lizenziert wurden. In der Schweiz zählen derzeit «1 gegen 100»^[4] (SRF), «Der Bachelor»^[5] (3+) und «Sing meinen Song – Das Schweizer Tauschkonzert»^[6] (TV24) zu den wohl bekanntesten Fernsehsendungen, die auf internationalen Formaten basieren und von den jeweiligen Sendern für den Schweizer Markt lizenziert und adaptiert wurden.

2

Obwohl die Nachahmung bestehender TV-Formate in der Fernsehbranche weit verbreitet und grundsätzlich akzeptiert ist, suchen die Produzenten vor allem aus wirtschaftlichen Interessen nach Möglichkeiten, ihre Formatentwicklungen und damit ihre Investitionen bestmöglich zu schützen.^[7] Aufgrund des Territorialitätsprinzips unterliegen Streitigkeiten über Urheberrechtsverletzungen dem Recht des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird.^[8]Der Ausgang von Gerichtsverfahren ist daher oft ungewiss und kann sich von Land zu Land erheblich unterscheiden, wie noch zu zeigen sein wird.

3

Dieser Beitrag konzentriert sich auf ungeskriptete, non- fiktionale Fernsehunterhaltungsformate. Dazu zählen vor allem Gameshows, Castingshows, Reality-TV-Shows und andere Formate aus dem Bereich Factual Entertainment. Ungeskriptet bedeutet, dass die Produktion ohne Drehbuch oder Skript auskommt.

4

Eine Legaldefinition des Begriffs «TV-Format» gibt es nicht.^[9] Selbst die Fernsehbranche kennt keine allgemeingültige Definition. Grundsätzlich kann ein TV-Format beschrieben werden als ein TV-Sendungskonzept, das sich durch die Gesamtheit seiner charakteristischen Elemente auszeichnet und an Produktionsfirmen oder Fernsehsender ausserhalb des Ursprungslandes zur lokalen Adaption lizenziert werden kann.^[10] Mögliche Bestandteile eines TV-Formats sind üblicherweise die Handlung, die Handlungsstränge, die Stimmung, die Schauplätze, die Musik, die Spielregeln, die Grafiken, die Abfolge der Ereignisse und die Produktionsrichtlinien.^[11]

II. Sind TV-Formate in der Schweiz urheberrechtlich geschützt?

5

Soweit ersichtlich, hat sich noch kein Schweizer Gericht mit der Frage der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von Fernsehformaten auseinandergesetzt. Im Jahr 2009 klagte zwar das britische Produktionsunternehmen FremantleMedia Ltd. vor dem Handelsgericht Aargau gegen die damalige Betreibergesellschaft des Schweizer Senders 3+. Es machte geltend, dass das Schweizer Format «Bauer, ledig, sucht …» dem britischen Original «The Farmer Wants A Wife» zu ähnlich sei und damit gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstosse.^[12] Die Parteien schlossen schliesslich einen Vergleich.^[13]

6

Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a URG regelt das Urheberrechtsgesetz den Schutz der Urheber und Urheberinnen von Werken der Literatur und Kunst. Nach der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1 URG sind Werke, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben. Blosse Ideen und Konzepte geniessen keinen urheberrechtlichen Schutz, sondern nur deren konkrete Darstellung in individueller Form.^[14] Aufgrund des oft wenig konkret ausgeformten Charakters von TV-Formaten sind sie nach vorliegend vertretener Auffassung – namentlich mit Verweis auf die deutsche Rechtsprechung (vgl. nachfolgend Kap. III.1, Rn. 8 ff.) – als urheberrechtlich nicht geschützte abstrakte Ideen bzw. Konzepte ohne Werkcharakter zu qualifizieren.^[15] Es ist daher wahrscheinlich, dass auch Schweizer Gerichte einem TV-Format den urheberrechtlichen Schutz absprechen würden.

7

Sehen sich Schweizer Gerichte mit Fragestellungen konfrontiert, die noch nicht beantwortet wurden, können ausländische Präjudizien eine massgebende Rolle bei der Entscheidfindung spielen. Ein Blick über die Landesgrenzen auf die internationale Rechtsprechung drängt sich daher auf.

III. Ausländische Präjudizien

1. Deutschland

8

Bereits im Jahr 1980 hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) erstmals mit der Frage der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit eines Fernsehunterhaltungsformats befasst.^[16] Dabei ging es um die Quizsendung «Dalli Dalli», die von 1971 bis 1986 im ZDF ausgestrahlt und von Hans Rosenthal moderiert wurde. Der BGH verneinte einen Urheberrechtsschutz mit der Begründung, dass es bei einer Zusammenfügung von Musik- und Gesangsdarbietungen, Bühnenszenen, Reportagen, Interviews, Ansage- und Spielleitertätigkeit in einer Unterhaltungssendung regelmässig an einer formgebenden Einheit fehle, und aberkannte dem TV-Format den Werkcharakter. Es könnten lediglich die einzelnen Darbietungen einer Unterhaltungssendung jeweils im konkreten Fall Werkcharakter haben.

9

Ein weiterer Fall betraf die Fernsehsendung «Kinderquatsch mit Michael», die von 1991 bis 2003 in der ARD ausgestrahlt und von Michael Schanze moderiert wurde.^[17] Der französische Sender France 2 klagte wegen angeblicher Verletzung seiner Urheberrechte am TV-Format «L’école des fans». Das Konzept beider Sendungen besteht im Wesentlichen darin, dass Kinder im Alter von vier bis sechs Jahren von einem Moderator interviewt werden, bevor sie auf einem Podest auf der Bühne ein Lied vortragen. Ein prominenter musikalischer Gast singt ebenfalls ein Lied und verteilt zum Schluss Geschenke an die Kinder. Bevor die Sendung im deutschen Fernsehen ausgestrahlt wurde, bot die französische Produktionsfirma das Format dem deutschen Sender an, der es jedoch ablehnte, einen Lizenzvertrag zu schliessen.

10

Gemäss dem BGH sei die Gesamtheit der Gestaltungselemente, die nach der Behauptung der Klägerin als Format nicht nur der einzelnen Show, sondern allen Folgen der Sendereihe «L’école des fans» zugrunde liegen würden, nicht als Werk urheberrechtlich schutzfähig. Bei Fernsehshows bezeichne der Begriff des Formats das als Grundlage für eine solche Sendung entwickelte oder darin verwirklichte Konzept. Von Fall zu Fall könne ein Format durch ganz verschiedene Gestaltungselemente gebildet werden. Neben dem Titel und dem Logo einer Sendung könnten etwa ein den Gesamtablauf bestimmender Grundgedanke, bestimmte Mitwirkende, die Art und Weise einer Moderation, die Benutzung bestimmter auffallender Sprachwendungen oder Sätze, bestimmte Sendeabläufe, der Einsatz von Erkennungsmelodien oder Signalfarben, die Bühnendekoration und sonstige Ausstattung, die Dauer von Sendung und Beiträgen sowie ein bestimmter Stil der Kameraführung, der Beleuchtung und des Schnitts dazu gehören. Im Gegensatz zu Fernsehserien, die durch einen fiktiven Inhalt gekennzeichnet seien und typischerweise in einzelnen Folgen eine sich fortlaufend entwickelnde Handlung erzählten, würden Fernsehunterhaltungsformate keine fiktive Welt entwerfen und seien nicht durch inhaltliche Elemente verbunden, sondern durch das übereinstimmende Format.

11

Vorliegend gestalte das Fernsehshowformat «L’école des fans» einen einfachen Grundgedanken für eine Veranstaltung vor Publikum in besonderer Weise aus und sei ein einheitliches Konzept von individueller Eigenart. Ein solches Sendeformat sei aber unabhängig von der schöpferischen Leistung, auf der es beruhe, nicht urheberrechtlich schutzfähig. Das Urheberrecht schütze nicht alle Ergebnisse individueller geistiger Tätigkeit, sondern nur Werke. Das Format von «L’école des fans» habe zwar die ihm zugrunde liegende Idee bereits zu einer Konzeption weiterentwickelt und sei mit seinen einzelnen Elementen eine Einheit, die mehr als die Summe seiner Bestandteile darstelle. Ein Werk und damit Gegenstand des Urheberrechtsschutzes könne aber nur das Ergebnis der schöpferischen Formung eines bestimmten Stoffs sein. Daran fehle es bei einer vom Inhalt losgelösten blossen Anleitung zur Formgestaltung gleichartiger anderer Stoffe, möge diese auch ein individuell erarbeitetes, ins einzelne gehendes und eigenartiges Leistungsergebnis sein. Das Urheberrecht schütze Werke nur gegen ihre unbefugte Verwertung als solche in unveränderter oder unfrei benutzter Form, nicht gegen ihre blosse Benutzung als Vorbild zur Formung anderer Stoffe. Ein Format wie das Sendeformat von «L’école des fans» enthalte aber nicht einmal etwas vom Kern der nach seinen Anleitungen geschaffenen einzelnen Sendungen, sondern ist in seiner Gesamtheit nur ein vorgegebener Rahmen zur Gestaltung gleichartiger Sendungen als Teil einer Sendereihe. Ein Schutz eines solchen Formats durch das Urheberrecht gegen die Verwendung als Vorbild für ähnliche Sendeveranstaltungen scheide danach aus.

12

Dieses Urteil kann als wegweisend für die deutsche Rechtsprechung angesehen werden. So stellte bspw. das Landgericht München I^[18] betreffend die im damaligen Deutschen Sportfernsehen (DSF) ausgestrahlte Casting-Sendung «Kicken gegen die Profis» mit Verweis auf das oben zitierte BGH-Urteil unmissverständlich fest, dass das streitgegenständliche Konzept kein schutzfähiges Werk sei. Gegenstand des Urheberrechtsschutzes könne nur die einzelne konkrete Formgestaltung sein. Die abstrakte Idee, das allgemeine Motiv, der Stil und die Methode des Schaffens würden keinen urheberrechtlichen Schutz begründen. Sie müssten im Interesse der Allgemeinheit frei bleiben, damit nicht durch ihren Schutz die Gestaltungsmöglichkeiten beschränkt und andere Urheber dadurch in ihrem Schaffen behindert würden. Die blosse Idee und Anleitung zur Gestaltung einer Fernsehsendung sei daher dem Schutz des Urheberrechts nicht zugänglich. Letztlich fehle es dem Konzept an der erforderlichen Individualität und Schöpfungshöhe.

2. USA

13

Der U.S. Copyright Act schützt «original works of authorship fixed in any tangible medium of expression».^[19] Konzepte und Ideen sind ausdrücklich vom Schutzbereich ausgenommen.^[20] Geschützt ist nur deren konkrete Ausdrucksform (sog. «idea/expression dichotomy»).^[21] Die Unterscheidung zwischen Idee und Ausdrucksform ist entscheidend für die Frage, ob ein TV-Format nach amerikanischem Recht urheberrechtlichen Schutz geniesst.^[22] Um mit einer gerichtlichen Urheberrechtsklage Erfolg zu haben, muss die klagende Partei erstens nachweisen, dass sie Inhaberin eines gültigen Urheberrechts ist, und zweitens, dass ein Dritter originäre Elemente eines geschützten Werks übernommen hat.^[23] Die erste Voraussetzung ist erfüllt, wenn die klagende Partei das Urheberrecht beim U.S. Copyright Office registriert hat.^[24] Die zweite Voraussetzung ist dann gegeben, wenn die klagende Partei darlegen kann, dass die beklagte Partei Zugang zum urheberrechtlich geschützten Werk der klagenden Partei hatte und dass sich die beiden streitgegenständlichen Werke in ihren geschützten Bestandteilen im Wesentlichen ähnlich sind.^[25] Die verschiedenen US-Bundesgerichte wenden unterschiedliche Kriterien für den Vergleich von Werken an.^[26]

14

In der Sache CBS Broad., Inc. v. ABC ging es um die Reality-TV-Show von ABC, «I’m A Celebrity … Get Me Out of Here!»^[27] (im Folgenden: «Celebrity»), die angeblich die Urheberrechte von CBS am TV-Format «Survivor» verletzt haben soll.^[28] Der angerufene United States District Court for the Southern District of New York konnte allerdings keine wesentliche Ähnlichkeit zwischen den urheberrechtlich geschützten Elementen der beiden TV-Formate feststellen. Vielmehr bestünden beide Sendungen aus üblichen, nicht schutzfähigen Elementen von Reality-Shows, Gameshows und anderen Fernsehgenres. In Anwendung des sog.«total concept and feel test» stellte das Gericht fest, dass Konzept und Stimmung der beiden Formate unterschiedlich seien. Während «Survivor» von Ernsthaftigkeit geprägt sei, zeichne sich «Celebrity» durch einen komödiantischen Stil aus. Zudem würden die unterschiedlichen Production Values^[29] den beiden Sendungen einen jeweils anderen Charakter verleihen. Während in «Survivor» der Gesamteindruck von üppigen, kunstvollen Fotografien und sorgfältigem Handwerk geprägt sei, sei «Celebrity» demgegenüber eher im Home-Video-Look gehalten, was zu einem stark unterschiedlichen Erscheinungsbild («look and feel») führe. Darüber hinaus würden die beiden Sendungen unterschiedliche Handlungen, Moderatoren, Kandidaten und Musik aufweisen.

15

Der United States District Court for the Central District of California wies im Fall Bethea v. Burnett eine ähnliche Klage ab.^[30] Dabei ging es um die von Donald Trump moderierte NBC-Fernsehsendung «The Apprentice»,^[31] die angeblich das Konzept einer Reality-TV-Show mit dem Titel «C.E.O.» verletzt haben soll. Gemäss der Darstellung des Klägers habe er sein Konzept für «C.E.O.» bei einem Pitch für ein anderes TV-Format einem Fernsehproduzenten kurz vorgestellt. Das Gericht kam jedoch zum Schluss, dass – selbst wenn der Beklagte tatsächlich Zugang zum Konzept von «C.E.O.» gehabt hätte – sich die beiden Konzepte wesentlich unterscheiden würden. Nach dem Konzept von «C.E.O.» leiten die Kandidatinnen und Kandidaten ein Start-up-Unternehmen. Sie konkurrieren jede Woche um den Titel des CEO, wobei jeweils niemand ausscheidet. Bewertet werden die Kandidatinnen und Kandidaten von Wirtschaftsführern und Hochschulprofessoren. In «The Apprentice» hingegen wetteifern die Kandidatinnen und Kandidaten um einen Ausbildungsplatz in Donald Trumps Unternehmen. Die Kandidatinnen und Kandidaten werden in der Sendung in zwei gegeneinander antretende Teams aufgeteilt, wobei Donald Trump jede Woche eine Kandidatin oder einen Kandidaten des unterlegenen Teams in einem rituellen Ausscheidungsverfahren feuert. In Anwendung des sog. «extrinsic test» zur Feststellung einer wesentlichen Ähnlichkeit zwischen den beiden streitgegenständlichen Formaten, stellte das Gericht auf der abstraktesten Ebene der Idee zwar eine gewisse Ähnlichkeit zwischen «C.E.O.» und «The Apprentice» fest. Die Handlung der beiden Reality-TV-Shows sei insofern ähnlich, als in beiden Sendungen eine Gruppe dynamischer Kandidatinnen und Kandidaten mit unterschiedlichem Hintergrund gezeigt werde, die unter realen Bedingungen um Beförderungen und Privilegien und schliesslich um einen Job in einem Unternehmen wetteifern würden. Vergleiche man jedoch die Ausdrucksform der Handlungsideen, bestehe hingegen keine Ähnlichkeit. So sei beispielsweise ein wesentlicher Teil von «The Apprentice» darauf ausgerichtet, dem Publikum einen Einblick in den Lebensstil von Donald Trump zu geben. Der Umstand, dass in jeder Sendung eine Gruppe dynamischer Kandidatinnen und Kandidaten mit unterschiedlichem Hintergrund gesucht werde, sei ein typisches Merkmal des Reality-TV- Genres und urheberrechtlich nicht schutzfähig.^[32]

16

Die Erwägungen in den beiden vorgenannten Entscheiden stehen im Einklang mit dem Urteil in Sachen CBS Broadcasting, Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc.^[33] In diesem Fall hat der United States District Court for the Central District of California dem Reality-TV-Format «Big Brother»^[34] den urheberrechtlichen Schutz verwehrt.^[35] CBS warf ABC vor, in der Sendung «Glass House» die wesentlichen Merkmale von «Big Brother» – nämlich Handlung, Themen, Dialoge, Stimmung, Schauplätze, Tempo, Figuren und Abläufe der Ereignisse – übernommen zu haben. In beiden Formaten würden die Kandidatinnen und Kandidaten isoliert von der Aussenwelt in einem Containerhaus leben, ständig von Fernsehkameras gefilmt werden und regelmässig aus dem Wettbewerb ausscheiden. Die spezifischen Produktionsverfahren und -techniken, die bei «Big Brother» zum Einsatz kämen, könnten sich nach Ansicht des Gerichts zwar auf die prägenden Elemente der Sendung auswirken, urheberrechtlich geschützt seien sie aber nicht. Die Idee eines voyeuristischen TV-Formats, bei dem eine Gruppe von Menschen beobachtet und gefilmt werde, sei bei «Big Brother» nicht einzigartig oder originell. Darüber hinaus enthalte «Big Brother» keine konkret erkennbaren und schützbaren Handlungen, Themen oder Dialoge, die eine Ähnlichkeit mit «Glass House» aufwiesen. Die Dramaturgie der Sendung entwickle sich vielmehr auf unvorhersehbare Weise, ohne einer vorgegebenen Handlung oder einem bestimmten Dialog zu folgen. Das Gericht wies die Klage zusammenfassend mit der Begründung ab, dass die Formatidee von «Big Brother» zu allgemein sei und daher keinen Urheberrechtsschutz verdiene.^[36]

3. Vereinigtes Königreich

17

Im Vereinigten Königreich ist der Entscheid in der Sache Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand im Zusammenhang mit der Talentshow «Opportunity Knocks» bemerkenswert.^[37] Nach Auffassung der klagenden Partei bestehe das Format aus dem Titel, bestimmten Phrasen, der Verwendung eines «Clapometers» zur Messung der Intensität des Applauses des Publikums und dem Einsatz von Unterstützern bei der Vorstellung der Kandidatinnen und Kandidaten. Sie beanspruchte Urheberrechtsschutz für «das Skript und das dramatische Format». Der angerufene Privy Council wies die Berufung im Jahre 1989 schliesslich mit der Begründung ab, dass ein TV-Format keine ausreichende Einheit aufweise, um dargeboten werden zu können. Es bringe lediglich Ideen über den Ablauf einer Talentshow zum Ausdruck und könne folglich nicht als urheberrechtlich geschütztes dramatisches Werk gelten.

4. Niederlande

18

In den Niederlanden verklagten die Produktionsfirmen Castaway Television Productions Ltd. und Planet 24 Productions Ltd. die Produktionsfirma John de Mol Produkties B.V. und den internationalen Vertrieb Endemol Entertainment International B.V. mit der Begründung, die Reality- TV-Show «Big Brother» verletze die Urheberrechte an «Survive!». Das Format «Survive!» sei aufgrund seiner originellen Kombination verschiedener Elemente ein urheberrechtlich geschütztes Werk. Der Oberste Gerichtshof^[38] vertrat hingegen eine differenzierte Ansicht. Ein TV-Format bestehe aus einer Kombination ungeschützter Elemente. Eine Urheberrechtsverletzung könne nur dann vorliegen, wenn eine ähnliche Auswahl mehrerer dieser Elemente in erkennbarer Weise übernommen worden sei. Wenn alle Elemente übernommen worden seien, liege eine Urheberrechtsverletzung vor. Werde hingegen nur ein (ungeschütztes) Element übernommen, liege keine Urheberrechtsverletzung vor. Die Frage, wie viele Elemente übernommen worden sein müssten, damit eine Rechtsverletzung vorliege, könne aber nicht pauschal beantwortet werden. Es komme auf die Umstände des Einzelfalls an. Zusammenfassend kam das Gericht zum Schluss, dass vorliegend die Kombination der originellen Elemente von «Survive!» zwar als ein nach niederländischem Urheberrecht geschütztes Werk anzusehen sei, verneinte aber in casu eine wesentliche Ähnlichkeit zwischen den beiden Fernsehsendungen und wies die Klage schliesslich ab. Damit hat der Oberste Gerichtshof die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von TV-Formaten im Grundsatz bejaht. Diese urheber- und wirtschaftsfreundliche Haltung des Gerichts lässt sich wohl auch damit erklären, dass in den Niederlanden zahleiche international erfolgreiche TV- Formate entwickelt wurden und noch immer werden, insbesondere von EndemolShine, das heute zur Banijay-Gruppe gehört.^[39]

5. Brasilien

19

Die Frage des Formatschutzes von «Big Brother» beschäftigte auch die Gerichte in Brasilien.^[40] Der Formatentwickler Endemol und der brasilianische Fernsehsender Globo TV als Lizenznehmer des TV-Formats klagten gegen den Fernsehsender Sistema Brasileiro de Televisão (SBT) und machten geltend, die Sendung «Casa dos Artistas» verletze die Urheberrechte am Format «Big Brother». In der Reality-TV- Show «Casa dos Artistas» werden zwölf Prominente auf einem Anwesen direkt neben demjenigen von Silvio Santos, dem Eigentümer des Fernsehsenders SBT, eingesperrt und praktisch rund um die Uhr von Kameras beobachtet. SBT argumentierte, dass «Big Brother» als TV-Format keinen Urheberrechtsschutz geniessen könne, da es sich lediglich um eine Idee handle, die keinen vorgegebenen Skripts und Dia- logen folge. Nach Ansicht des Berufungsgerichts von São Paulo sei ein TV-Format jedoch mehr als eine blosse Idee und gewährte «Big Brother» Urheberrechtsschutz. Denn das Format bestehe nicht nur aus dem Beobachten von Menschen in einem Haus, sondern enthalte auch detaillierte Beschreibungen der Räume sowie über den Einsatz von Kameras, Mikrofonen, Musik etc. Das Gericht stellte die Einzigartigkeit des TV-Formats «Big Brother» fest, das sich deutlich von anderen Reality-TV-Formaten unterscheide. Zudem qualifizierte das Gericht die Formatbibel als geschützte Ausdrucksform von Ideen. Die Formatbibel sei kein blosses Konzept, sondern weise Werkcharakter auf. Sie vereine eine Reihe von Elementen, die in ihrer Kombination eine geistige Schöpfung mit individuellem Charakter darstellten. Interessant ist auch, dass das brasilianische Gericht kommerzielle Aspekte berücksichtigte. Es erkannte den Formathandel als Geschäftsmodell an, das eine globale Wertschöpfungskette von der Kreation eines TV-Formats über dessen Vertrieb bis hin zur Produktion in verschiedenen lokalen Fernsehmärkten schaffe. Schliesslich sah das Gericht vorliegend die Urheberrechte am Format «Big Brother» und dessen Formatbibel als verletzt an.

IV. Was bringt eine Formatlizenz?

20

Mit Ausnahme der Niederlande und Brasiliens zögern die Gerichte in den untersuchten Ländern mit überzeugenden Argumenten, Fernsehformaten Urheberrechtsschutz zu gewähren. Sie werden in der Regel als nicht schutzfähige Ideen oder Konzepte ohne Werkcharakter betrachtet. Auch das Wettbewerbsrecht bietet regelmässig keinen ausreichenden Schutz.^[41] Wenn es also grundsätzlich rechtlich zulässig ist, bestehende TV-Formate einfach nachzuahmen, warum sind dann Fernsehsender rund um den Globus bereit, viel Geld für die Lizenzierung von TV-Formaten zu bezahlen?

21

Zur Klärung dieser Frage bedarf es einer wirtschaftlichen Betrachtung. Die Entwicklung neuer TV-Formate erweist sich als sehr zeit- und kostenintensiv. Weder der kommerzielle Erfolg noch das Zuschauerinteresse sind garantiert. Um diese Risiken zu minimieren und eigene Entwicklungskosten zu vermeiden, greifen Fernsehsender zu- nehmend auf international bewährte Formate zurück. Für den Erfolg von TV-Formaten spielt oft der «Look and Feel» und eine hochwertige Produktionsweise eine entscheidende Rolle.^[42] Als Beispiel sei hier «Wer wird Millionär?» erwähnt. Die Sendung zeichnet sich – neben der Qualität des Host – durch einen einzigartigen Spannungsaufbau aus, der durch das perfekte Zusammenspiel von Musik, Licht, Set und On-Air-Design erzeugt wird. Die Idee des Quizformats ist banal und daher urheberrechtlich nicht geschützt: Ein Quizmaster stellt einer Kandidatin oder einem Kandidaten eine Quizfrage, gibt ihm vier Antwortmöglichkeiten, von denen nur eine richtig ist, und stellt ihm einen Geldpreis in Aussicht. Die charakteristischen Elemente, die den «Look and Feel» der Sendung prägen, wie z.B. die Musik, das Setdesign, On- Air-Design und Lichtdesign, können hingegen genügende Individualität aufweisen, um einzeln Urheberrechtsschutz zu geniessen.

22

Bei der Lizenzierung eines TV-Formats steht also nicht primär die Formatidee als solche im Vordergrund, sondern vielmehr das exklusive Nutzungsrecht in einem lokalen Fernsehmarkt an den charakteristischen und möglicherweise urheberrechtlich geschützten Elementen des Originalformats. Damit entfallen auch die Kosten für die eigene Entwicklung und Produktion dieser Elemente. Gegenstand einer Formatlizenz ist oft auch das Recht zur exklusiven Nutzung des markenrechtlich geschützten Originaltitels der Sendung, des Sendungssignets sowie von Know-how in Form einer Produktionsbibel. Dabei handelt es sich um eine Anleitung, wie ein Format finanziert, fernsehmässig umgesetzt und produziert wird. Auch Beratungsleistungen des Formatentwicklers (namentlich durch sog. Flying Producers) im Hinblick auf die lokale Adaption und Produktion des Formats werden regelmässig in Formatlizenzverträgen vereinbart. Einige Formatentwickler bieten den Fernsehsendern zusammen mit dem Format sogar die gesamte Produktion der Sendung aus einer Hand an. Aus diesen Gründen kann es aus wirtschaftlicher Sicht durchaus sinnvoll sein, ein international bewährtes TV-Format zu lizenzieren und vom erworbenen Gesamtpaket zu profitieren, statt es nur nachzuahmen und damit unnötige unternehmerische Risiken einzugehen.

23

Häufig enthalten Formatlizenzverträge aber Nutzungsbeschränkungen. Um die nationale und internationale Verwertung des TV-Formats nicht zu behindern, dürfen die Fernsehproduktionen z.B. nur während eines begrenzten Lizenzzeitraums gesendet werden, die Anzahl der Ausstrahlungen kann limitiert sein und die Sender können verpflichtet werden, den Abruf über das Internet durch Geoblocking auf das Lizenzgebiet zu beschränken. Fernsehsender sollten daher die Vor- und Nachteile einer Formatlizenz sorgfältig abwägen.

V. Fazit

24

Die Frage, ob TV-Formate in der Schweiz urheberrechtlichen Schutz geniessen, ist gerichtlich noch unbeantwortet. Während die Gerichte in Deutschland, den USA und im Vereinigten Königreich TV-Formate als urheberrechtlich nicht schutzfähige Ideen oder Konzepte qualifizieren, kommen niederländische und brasilianische Gerichte mit etwas abenteuerlichen Begründungen zu gegenteiligen Ergebnissen. Es ist allerdings unwahrscheinlich, dass sich ein Schweizer Gericht an diesen beiden Entscheiden orientieren würde. Die deutsche Rechtsprechung steht unserer Rechtsordnung und unserem Rechtsempfinden näher. Das vom BGH festgestellte Freihaltebedürfnis an Formatideen ist richtig und nachvollziehbar, da andernfalls praktisch keine neuen TV-Formate mehr entwickelt werden könnten und der Kreativität der Formatentwickler unnötig enge Grenzen gesetzt würden. Dennoch kann es für Fernsehsender im Einzelfall sinnvoll sein, ein international bewährtes TV-Format zu lizen- zieren. So können sie nicht nur eigene Entwicklungskosten einsparen, sondern auch unnötige Risiken vermeiden, da man nie weiss, ob neue, eigenentwickelte Formate beim Fernsehpublikum Anklang finden. Gegenstand der Formatlizenz sind regelmässig auch eigenständig urheberrechtlich geschützte Elemente wie die Musik, das Lichtdesign, das Setdesign und On-Air-Design, aber auch ein als Marke hinterlegter Sendungstitel sowie Know-how in Form einer Formatbibel.

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Fussnoten:

1. White v. Samsung Elecs. Am., Inc., 989 F.2d 1512, 1515 (9th Cir. 1993) (Kozinski, A., dissenting ↑

2. S. BECHTOLD, The Fashion of TV Show Formats, Michigan State Law Review 2013, 455 ↑

3. J. K. CHALABY, The advent of the transnational TV format trading system: A global commodity chain analysis, in: Media, Culture & Society, 2015, 9–10 ↑

4. «1 gegen 100» basiert auf der niederländischen Gameshow «Eén tegen 100», die u.a. auch in den USA von NBC unter dem Titel «1 vs. 100» ausgestrahlt wurde. ↑

5. Das von Warner Bros. Entertainment entwickelte Format heisst im Original «The Bachelor» und wurde erstmals auf dem amerikanischen TV-Sender ABC ausgestrahlt. ↑

6. Die Sendung basiert auf dem niederländischen Format «De beste zaners van Nederland». ↑

7. BECHTOLD (Fn. 2), 512. ↑

8. Vgl. Art. 5 Abs. 2 Berner Übereinkunft (SR 0.231.15); Art. 8(1) Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf ausservertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II); vgl. auch P. GOLDSTEIN/B. HUGENHOLTZ, International Copyright: Principles, Law, and Practice, 3rd ed., 2013, 99 –101. ↑

9. N. E. GOTTLIEB, Free to Air? Legal Protection for TV Program Formats, 51, IDEA: The Intell. Prop. L. Rev. 2011, 211, 214; J. CHOI, Historiography of Interpretations of Television Format Copyright: A Political Economic Perspective, 2023, 2. ↑

10. K. LANTZSCH/K.-D. ALTMEPPEN/A. WILL, Trading in TV Entertainment: An Analysis, in: A. Moran (ed.), TV Format Worldwide: Localizing Global Programs, 2009, 77–80; BGH vom. 26. Juni 2003, I ZR 176/01. ↑

11. BECHTOLD (Fn. 2), 456. ↑

12. ‹www.persoenlich.com/medien/dokusoap-bauer-ledig-sucht-illegale- kopie-285693› (abgerufen am 09.11.2023). ↑

13. ‹www.tagblatt.ch/kultur/film/3-darf-bauer-ledig-sucht-weiter-produzieren-ld.2049296› (abgerufen am 09.11. 2023). ↑

14. M. REHBINDER/L. HAAS/K.-P. UHLIG, URG-Kommentar, Zürich 2022, URG 2 N 4; BBl 1989 III 521. ↑

15. D. SPACEK, Schutz von TV-Formaten, Zürich 2005, 216; REHBINDER/ HAAS/UHLIG (Fn. 14), URG 2 N 29 ↑

16. BGH vom 14. November 1980, I ZR 73/78. ↑

17. BGH vom 26. Juni 2003, I ZR 176/01. ↑

18. LG München I vom 14. Januar 2010, 7 O 13628/09. ↑

19. 17 U.S.C. § 102(a). ↑

20. 17 U.S.C. § 102(b): «In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work» ↑

21. Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S., 1991, 340, 362; Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S., 1985, 539, 547. ↑

22. BECHTOLD (Fn. 2), 467. ↑

23. Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S., 1991, 340, 361. ↑

24. J. E. BERGMAN, No More Format Disputes: Are Reality Television Formats the Proper Subject of Federal Copyright Protection?, 4, J. Bus., Entrepreneurship & L., 2011, 243, 247. ↑

25. Cavalier v. Random House, Inc., 297 F.3d 815, 822 (9th Cir. 2002). ↑

26. Vgl. BERGMAN (Fn. 24), 249 –251. ↑

27. In Deutschland wird die Sendung bei RTL unter dem Titel «Ich bin ein Star – Holt mich hier raus!» ausgestrahlt. ↑

28. 2003 U.S. Dist. LEXIS 20258 (S.D.N.Y. Jan. 13, 2003) ↑

29. Im Allgemeinen bezeichnet der Production Value die Qualität aller Komponenten, die zur Herstellung eines audiovisuellen Werks erforderlich sind, wie z.B. die künstlerische Darbietung, die Gestaltung und die produktionstechnischen Elemente wie die Kameraführung oder visuellen Effekte; vgl. A. J. CHRISTIAN, Expanding production value: The culture and scale of television and new media, 2019, 2 ↑

30. 2005 WL 1720631 (C. D. Cal. June 28, 2005). ↑

31. Die Casting-Show lief im Jahr 2005 auf SF2 (heute: SRF zwei) unter dem Titel «Traumjob – nur einer schafft es» mit Jürg Marquard als Firmenchef. ↑

32. Vgl. auch Zella v. E. W. Scripps Co., 529 F.Supp.2d 1124, 1135 (C.D. Cal. 2007): «Die Ausweitung des Urheberrechtsschutzes auf das all- gemeine Format einer Koch-/Talkshow würde die Grenzen des Urheberrechts über das hinaus ausdehnen, wofür es gedacht war. Infolgedessen können die Kläger keine Rechtsverletzung in Bezug auf diese grundlegenden Elemente einer Talkshow/Kochsendung nachweisen». ↑

33. CV 12 –04073 GAF (JEMx) (C. D. Cal. June 21, 2012). ↑

34. Der Ende 2001 eingestellte Schweizer Fernsehsender TV3 strahlte in den Jahren 2000/2001 «Big Brother» unter dem gleichnamigen Sendungstitel aus. ↑

35. Vgl. auch Milano v. NBC Universal, Inc., 584 F.Supp.2d 1288, 1296 (C. D. Cal. 2008): «Der Kläger kann in diesem Fall nicht erfolgreich sein, indem er ein Urheberrecht an der Idee einer Fernsehsendung geltend macht, die auf einem Wettbewerb zur Gewichtsabnahme beruht». ↑

36. Vgl. auch Falotico v. WPVI-Channel 6, 1989 WL 143238 (E. D. Pa. Nov. 22, 1989): «Die Idee, [..] Prominente zu interviewen und Informationen über ihren Hintergrund zu präsentieren, ist urheberrechtlich nicht schutzfähig». ↑

37. [1989] RPC 700 (P.C.); G. HAMMOND, The Legal Protection of Ideas, 29, Osgoode Hall L. J., 1991, 93, 111; S. SINGH/M. KRETSCHMER, in: K. Zwaan/J. de Bruin (eds.), Strategic Behaviour in the International Exploitation of TV Formats: A Case Study of the Idols Format, 2012, 7. ↑

38. Hoge Raad der Nederlanden vom 16. April 2004, C02/284HR; ‹https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:PHR:2004: AO3162› (abgerufen am 09.11. 2023); ‹https://swanturton.com/ dutch-supreme-court-confirms-format-rights-decision-castaway-v-en demol/‹(abgerufen am 09. 11.2023). ↑

39. Vgl. CHOI (Fn. 9), 2. ↑

40. Vgl. CHOI (Fn. 9), 7–8; ‹https://swanturton.com/endemol-wins-copyright-protection-for-big-brother-in-brazil/‹(abgerufen am 9.11. 2023). ↑

41. Vgl. The FRAPA Report 2011: Protecting Format Rights, 30–39 (abrufbar unter: ‹https://frapa.org/wp-content/uploads/Report/FINAL% 20FRAPA_Report_2011.pdf›; abgerufen am 09.11. 2023); SPACEK (Fn. 15), 211; BGH vom 26. Juni 2003, I ZR 176/01. ↑

42. So wird z.B. die Sendung «1vo4» des Zürcher Regionalsenders Tele Z, die sich von der Idee und Umsetzung her stark an «Wer wird Millionär?» anlehnt, mit einem anderen «Look and Feel» und einem deutlich geringeren Produktionsbudget als das Originalformat produziert, was sich unmittelbar und sichtbar auf den Production Value der Sendung auswirkt; vgl. ‹www.telez.ch/1vo4/‹(abgerufen am 09.11. 2023). ↑

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Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2023 en matière de droit civil en lien avec les médias

Louis Wéry, MLaw, assistant et doctorant à la Chaire de droit civil I, Université de Fribourg
Jonas Dupraz, MLaw, assistant à la Chaire de droit civil I, Université de Fribourg

Zusammenfassung: Die Rechtsprechung im Berichtsjahr (November 2022 bis Ende 2023) hat Urteile in Sachen Persönlichkeitsschutz sowohl auf Bundes-, kantonaler als auch auf internationaler Ebene hervorgebracht, welche das Spannungsfeld zwischen Meinungsfreiheit und Schutz der Privatsphäre verdeutlichten. So hatte das Bundesgericht einen Fall zu entscheiden, in dem die Privatsphäre des Betroffenen trotz Anonymisierung erheblich verletzt wurde. Auf kantonaler Ebene ist ein Entscheid des Zürcher Handelsgerichts hervorzuheben, der betonte, dass Medien ihre Informationen vor deren Veröffentlichung besonders sorgfältig zu prüfen haben, wenn diese aus Drittquellen stammen. Auf internationaler Ebene hat sodann der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Fall Axel Springer gegen Deutschland bestätigt, dass die Pressefreiheit zwar ein Grundrecht darstelle, das jedoch mit dem Schutz des persönlichen Rufs abgewogen werden müsse.

Résumé: L’année sous revue (de novembre 2022 à fin 2023) a apporté plusieurs décisions en matière de protection de la personnalité en lien avec les médias, tant au niveau fédéral, cantonal qu’international. Elles sont révélatrices des tensions existant entre la liberté d’expression et le respect de la vie privée. Le Tribunal fédéral s’est ainsi penché sur la publication d’un article qui portait gravement atteinte à la vie privée d’une personne bien que son nom ait été anonymisé. Sur le plan cantonal, une décision du Tribunal de commerce de Zurich a souligné l’importance, pour les médias, de vérifier les informations avant leur publication, en particulier celles provenant de sources tierces, rappelant ainsi que la divulgation d’informations erronées peut constituer un dénigrement déloyal. Au niveau international, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu plusieurs arrêts, comme l’affaire Axel Springer SE c. Allemagne, dans laquelle elle a réaffirmé que, bien que la liberté de la presse soit un droit fondamental, elle doit être équilibrée avec la protection de la réputation individuelle.

I. Introduction

1

Les auteurs présentent et commentent un arrêt rendu par le Tribunal fédéral, quattre jugements cantonaux ainsi que trois arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH).

II. Arrêts fédéraux

1. Vie privée vs. liberté de la presse : l’affaire B. face au journaliste anonyme (TF 5A_98/2022 du 28 mars 2023)

2

Dans une revue bimestrielle, un journaliste a publié un article qui relate l’histoire d’une jeune fille, désignée sous un nom fictif, suivie depuis sa naissance par les services sociaux. B., s’identifiant comme la personne évoquée dans l’article, intente une action en protection de la personnalité contre le journaliste, invoquant que la publication porte gravement atteinte à sa vie privée, malgré l’anonymisation.

3

B. a requis des mesures provisionnelles pour interdire la publication de toute information relative à sa vie privée, même sous une forme anonymisée, mais reconnaissable, et a exigé la suppression des contenus en ligne ainsi que la destruction de tout document physique en lien avec l’article. Le tribunal de première instance a rejeté la demande, invoquant le fait qu’il n’y avait pas eu de tentative préalable de conciliation, qui est obligatoire pour ce type de procédure. Toutefois, à la suite d’un appel, le tribunal donne finalement raison à B., ordonnant la suppression des informations, en considérant que l’intérêt de protéger la personnalité du mineur surpassait l’intérêt public.

4

Le journaliste conteste cette décision devant le Tribunal fédéral, invoquant la violation de plusieurs droits constitutionnels, notamment la liberté d’expression garantie par l’article 10 CEDH. Il remet également en cause l’ordre de destruction des documents relatifs à la vie privée de B., en invoquant la violation de l’article 29 Cst., alléguant que cette décision anticipait le fond de l’affaire de manière irréversible. Cependant, le Tribunal fédéral juge que ces arguments ne sont pas recevables, car ils ne remplissent pas les exigences de motivation plus stricte imposées par l’art. 106 al. 2 LTF. Le recourant soulève que les faits ont été établis de manière manifestement erronée par l’instance précédente. Il souhaite ainsi apporter une nouvelle version des faits devant le Tribunal fédéral. Selon ce dernier, le recourant n’a toutefois pas démontré en quoi l’établissement des faits par l’instance inférieure était arbitraire (art. 9 Cst.).

III. Arrêts cantonaux

2. Dénigrement déloyal : la presse zurichoise mise en cause pour diffusion d’informations erronées (Tribunal de commerce du canton de Zurich, arrêt du 13 juin 2023, HG200241-O U2)

5

La société demanderesse X., active dans la restauration et propriétaire du restaurant J., ainsi que ses dirigeants et employés, ont intenté une action contre la défenderesse, éditrice du magazine « H. », à la suite d’un article évoquant des créances impayées, des relations d’affaires entre les demandeurs et l’ouverture tardive du restaurant. Les plaignants demandent la suppression de cet article qu’ils considèrent attentatoire à leur personnalité et diffamatoire au sens de la LCD.

6

La défenderesse conteste ces accusations, affirmant que l’article ne porte pas atteinte à la personnalité des plaignants.

7

Le tribunal relève que la presse, à l’ère numérique, touche des audiences plus vastes, rendant nécessaire une protection accrue des informations personnelles. De plus, il rappelle que les médias doivent vérifier les informations avant leur publication, y compris celles provenant de sources tierces. Il conclut que le contenu de l’article n’est pas conforme à la vérité et estime qu’il y a alors un dénigrement déloyal (art. 3 al. 1 let. a LCD).

8

Le tribunal établit que les informations figurant dans l’article concernant les liens familiaux, les hobbies et la vie privée des plaignants étaient injustifiées, car elles n’étaient pas liées à leur activité commerciale. L’utilisation de la photo des entrepreneurs sans leur consentement porte également atteinte à leur personnalité, ces derniers n’étant pas des personnes de l’histoire contemporaine. Toutefois, une photo d’un bâtiment ne porte ni atteinte aux droits de la personnalité ni aux droits d’auteur des plaignants.

9

L’arrêt opère une distinction entre les personnes de l’histoire contemporaine relative, pour lesquelles la divulgation d’informations privées n’est justifiée que temporairement en lien avec un événement particulier, et les personnes de l’histoire contemporaine absolue, pour lesquelles on peut affirmer qu’il existe un intérêt légitime à informer sur leur personne et leur participation globale à la vie publique.

10

Le tribunal rappelle enfin que la suppression de l’article et son déréférencement de Google doivent être entrepris par la défenderesse, et non par Google.

11

Commentaire : Cet arrêt réaffirme la jurisprudence fédérale (ATF 143 III 297, consid. 6.4.3 ; 136 III 410, consid. 2.3 ; ATF 127 III 481, consid. 2 et 3), à savoir que la nécessité pour les médias de limiter la divulgation des informations privées à ce qui est pertinent et justifié par un intérêt public, et rappelle que la vérification des sources est essentielle, y compris pour celles issues de tiers.

3. Atteinte à l’honneur ou simple information ? Les dettes commerciales sous le feu des projecteurs (Tribunal de commerce du canton de Zurich, arrêt du 13 juin 2023, HG200241-O)

12

Plusieurs entreprises et individus (les demandeurs) intentent une action en protection de la personnalité contre une société de médias, la défenderesse, concernant un article publié en ligne et dans une version imprimée.

13

Les demandeurs ont requis la suppression immédiate de l’article des plateformes électroniques de la défenderesse, ou à défaut, la modification de l’article pour supprimer les photos et noms d’entreprises mentionnés. Ils ont également exigé que la défenderesse demande à Google de supprimer les références à l’article dans ses résultats de recherche.

14

Ils contestent tout d’abord les affirmations concernant les dettes de la société mentionnée dans l’article, notamment la mention de poursuites d’un montant total de 5,2 millions de francs, dont 2,7 millions de francs seraient encore non réglés. Ils soutiennent que ces informations sont incorrectes et ont un impact négatif sur leur réputation professionnelle, violant ainsi leur droit à l’honneur.

15

L’article laissait ensuite entendre que ladite société avait délibérément utilisé la société S., une société en liquidation, pour éviter de payer ses dettes. Les demandeurs considèrent cela comme une insinuation fausse et diffamatoire qui ternit leur image professionnelle.

16

Les demandeurs, notamment les personnes physiques impliquées, ont fait en outre valoir que l’article contenait des informations personnelles non pertinentes, telles que des détails sur leurs loisirs et leurs relations familiales, ce qui, selon eux, avait pour but de les dénigrer et de renforcer des stéréotypes négatifs, violant ainsi leur vie privée et leur droit à l’honneur.

17

Le tribunal a constaté que l’article contenait effectivement des inexactitudes, notamment la mention erronée de 5,2 millions de francs de dettes alors que le montant réel des poursuites au moment de la publication de l’article était d’environ 2 millions de francs. Le tribunal a également souligné que les médias ont une responsabilité de vérifier les informations qu’ils publient, et que ces inexactitudes, en raison de leur nature et de leur impact potentiel sur la réputation de la société, constituaient une violation des droits de la personnalité des demandeurs.

18

L’affirmation selon laquelle la société S. était simplement une société intermédiaire utilisée de manière abusive par les demandeurs était également fausse et, par conséquent, nuisible à leur réputation. En effet, le tribunal a retenu que les demandeurs avaient effectivement des relations commerciales avec la société S., mais sans but de se soustraire à leurs obligations financières via cette société en liquidation.

19

Le tribunal a finalement reconnu que certaines informations publiées dans l’article, telles que les détails sur les loisirs des demandeurs ou leurs relations familiales, ne pouvaient être considérées comme un intérêt prépondérant à l’information du public. Au contraire, le tribunal a considéré que ces éléments avaient été inclus de manière à les dénigrer et constituaient donc une violation de leur vie privée.

20

Commentaire : Cet arrêt s’aligne avec la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui exige des médias une grande diligence dans la vérification des informations diffusées, surtout lorsqu’il s’agit de données susceptibles de nuire à la réputation d’une entreprise. En condamnant les pratiques de la défenderesse, le tribunal réaffirme les principes de protection de la personnalité, en soulignant l’importance de l’exactitude des informations publiées et le devoir des médias de ne pas diffuser des informations fausses ou trompeuses.

4. La notoriété d’un entrepreneur en question : quand le droit à la vie privée l’emporte sur la presse (Cour de justice du canton de Genève, arrêt du 30 novembre 2022, ACJC/1607/2022)

20

La décision de la Cour de Justice concerne une demande de mesures provisionnelles déposée par un entrepreneur genevois pour interdire la publication de son nom, sa photo, ou toute autre information permettant son identification dans des articles liés à une affaire pénale en cours. Le Tribunal de première instance a rejeté cette demande, estimant que le requérant n’avait pas rendu vraisemblable que la publication lui causerait un préjudice difficilement réparable.

21

L’entrepreneur fait appel de cette décision, alléguant premièrement que sa seule notoriété lui vient de son patronyme et qu’il n’apparaît que très rarement et de manière irrégulière dans les médias, niant ainsi incarner une personnalité publique. Dans une lettre adressée à son conseil, il a secondement estimé subir un dommage de 620’000 fr. compte tenu de la nécessité de changer de cocontractant à la suite de la publication des différents articles.

22

Selon l’article 28 CC, une personne peut demander la protection de ses droits en cas d’atteinte illicite à sa personnalité, à moins que cette atteinte ne soit justifiée par le consentement, un intérêt privé ou public prépondérant, ou par la loi. La mission d’information de la presse n’est pas un motif absolu de justification. Chaque cas nécessite une évaluation entre l’intérêt public à l’information et la protection de la personnalité. En principe, la diffusion de faits vrais est permise, à moins qu’ils relèvent de la sphère privée ou soient inutilement blessants. Les faits ayant un lien avec les activités publiques de la personne peuvent justifier une diffusion, mais cette règle doit être appliquée avec soin, surtout si les accusations ne sont pas confirmées par la suite.

23

En ce qui concerne le cas jugé, l’appelant a tenté de démontrer qu’il ne jouissait pas d’une notoriété absolue ou relative. Cependant, le tribunal a constaté qu’il avait déjà fait l’objet d’une couverture médiatique significative avant même l’affaire pour laquelle il était jugé, justifiant ainsi sa notoriété. Bien qu’il ne soit pas une figure de proue dans l’affaire en question, sa participation a renforcé cette notoriété. Le tribunal a également conclu que la publication d’un nouvel article ne porterait pas atteinte de manière manifeste à sa personnalité ni ne lui causerait de préjudice particulièrement grave – la lettre adressée à son conseil n’étant que l’allégation d’un événement futur incertain.

24

Commentaire : L’arrêt de la Cour de Justice s’aligne avec la jurisprudence du Tribunal fédéral en lien avec l’article 266 CPC, qui se doit d’être appliqué de manière stricte et exigeant que l’octroi de mesures provisionnelles soit soumis à des conditions rigoureuses. Notamment, une atteinte illicite à la personnalité doit être “manifestement injustifiée” et causer un “préjudice particulièrement grave”. Dans des affaires comme l’ATF 129 III 529, le Tribunal fédéral a exigé que l’urgence de la situation et la gravité du préjudice soient prouvées de manière claire avant d’accorder des mesures provisionnelles.

5. Critiques légitimes ou diffamations : la réputation d’un expert juridique en jeu (Court suprême zurichoise, arrêt du 8 novembre 2022, LB220010-O/U)

25

La décision judiciaire concerne un litige entre un universitaire suisse (le demandeur) et une société (la défenderesse) au sujet d’une allégation d’atteinte à la personnalité, liée à des articles de presse publiés en 2018. Le demandeur, un expert juridique de renom affirme que les articles, publiés par la société défenderesse, ont faussement suggéré qu’il avait rédigé un avis de droit biaisé pour justifier une transaction douteuse.

26

Le tribunal de première instance a rejeté la demande, concluant que les articles n’étaient pas attentatoires à son honneur, dès lors qu’ils étaient licites en vertu de l’intérêt public au droit à l’information. Le demandeur a fait appel de cette décision, soutenant que les articles avaient nui à sa réputation professionnelle en affirmant qu’il était partial et que son travail était sans valeur.

27

La Cour a considéré que les articles en question, bien que critiques envers le demandeur, devaient être évalués dans leur contexte global. Elle a estimé que le lecteur moyen des publications litigieuses est instruit et averti en matière de sujets économiques et juridiques et, en conséquence, il n’a pas nécessairement perçu les articles comme dégradants. Le tribunal a retenu que ces lecteurs ont dû être capables de comprendre que les affirmations contenues dans les articles relevaient de l’opinion et de la critique, et non de déclarations de faits établis.

28

Un autre point clé de la décision est que l’affaire dans laquelle le demandeur était impliqué avait un intérêt public considérable. La transaction critiquée dans les articles faisait l’objet d’une large investigation médiatique en raison de sa nature controversée. La Cour a estimé que la discussion autour de cette transaction, y compris l’avis de droit du demandeur, était légitime et d’intérêt public. Cela justifiait une analyse et une critique approfondies, dont le questionnement de l’intégrité du demandeur.

29

La Cour a également abordé la question de la qualité de l’avis de droit fourni par le demandeur. Même si cet avis était critiqué dans les articles, la Cour a jugé que cela faisait partie d’une évaluation critique acceptable, particulièrement parce que l’avis avait été commandé dans un contexte de conflit d’intérêts apparent, ce qui légitimait les interrogations sur son impartialité.

30

Enfin, la Cour a conclu que les articles ne contenaient pas de déclarations factuelles manifestement fausses ou diffamatoires. Les termes utilisés, tels que “partial” ou “sans valeur,” ont été interprétés comme des jugements de valeur, plutôt que des accusations factuelles directes. Cela signifie que les critiques formulées n’ont pas été jugées comme dépassant les limites de la liberté d’expression.

31

Ainsi, la Cour a rejeté l’appel et confirmé la décision de première instance en retenant que la critique de l’expertise du demandeur, même si elle pouvait sembler sévère, s’était inscrite dans le cadre de la liberté d’expression sans en excéder les limites. En outre, les juges ont rappelé que les médias jouent un rôle essentiel dans le débat public, et que leur capacité à critiquer des personnalités publiques, notamment dans des affaires d’intérêt général, doit être préservée.

32

Commentaire : Cette décision s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la protection de la personnalité et la liberté de la presse. En particulier, le Tribunal rappelle que la mission d’information des médias ne constitue pas un motif absolu de justification en cas d’atteinte à la personnalité (art. 28 CC). La Cour a correctement appliqué le principe de la pesée des intérêts, tel qu’établi par le Tribunal fédéral dans des décisions antérieures, en cherchant un équilibre entre la liberté d’informer et la protection de la réputation de l’individu concerné. En rejetant les arguments du demandeur qui invoquait une atteinte illicite à sa personnalité, la Cour a rappelé que les personnalités publiques doivent accepter une plus grande intrusion médiatique, en ligne avec la jurisprudence fédérale, notamment les arrêts ATF 138 III 641 et ATF 132 III 641, qui exigent que toute diffusion d’informations reste proportionnée à l’intérêt public. Le tribunal a également insisté sur la précision des faits rapportés, critère essentiel pour juger de la légitimité d’une atteinte à la réputation dans le cadre de l’information publique.

IV. Arrêts de la CourEDH

6. Autorité policière sous surveillance : quand la liberté de la presse heurte la vie privée des agents (Arrêt du 31 octobre 2023, Bild GmbH & Co. KG c. Allemagne, requête n° 9602/18)

33

Le cas concerne la société Bild GmbH & Co. KG, qui a été interdite par les tribunaux allemands de publier des images non floutées de vidéosurveillance montrant une arrestation policière. La société de médias a contesté cette interdiction en se fondant sur l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui protège la liberté d’expression.

34

Les tribunaux allemands ont jugé que la publication des images non floutées violait les droits à la personnalité du policier concerné. Bien que les tribunaux aient reconnu que la vidéo montrait un aspect de la société contemporaine et que l’usage de la force par les agents de l’État est un sujet d’intérêt public, ils ont considéré que les droits du policier à la protection de sa vie privée l’emportaient sur la liberté de la presse, surtout en l’absence d’allégations de mauvaise conduite de sa part. La décision des tribunaux allemands concernait à la fois deux publications déjà diffusées, ainsi que toute future publication de ces images non modifiées.

35

La première vidéo, accompagnée d’une voix-off décrivant l’intervention policière comme violente, a été jugée comme portant atteinte aux droits de la personnalité de l’officier. La Cour a souligné que l’agent n’avait pas cherché l’attention publique et que l’intérêt principal résidait dans les actions de la police en tant qu’institution, plutôt que dans celles de l’officier en tant qu’individu. La présentation éditoriale, jugée exagérément négative, avait renforcé l’atteinte à la réputation de l’agent.

36

La deuxième publication incluait une version plus complète de la vidéo, montrant le comportement agressif de la personne arrêtée avant l’intervention policière. La Cour a constaté que cette publication présentait un contexte plus équilibré, et que l’injonction de cesser sa diffusion, sans floutage, n’avait pas été correctement justifiée par les tribunaux allemands car ces derniers n’avaient pas effectué une évaluation adéquate du contexte dans lequel la vidéo était diffusée.

37

La seconde vidée fournissait en effet un cadre plus équilibré, montrant non seulement l’intervention policière, mais aussi le comportement agressif de la personne arrêtée, ce qui permettait de mieux comprendre les circonstances de l’arrestation. En ne tenant pas compte de cet aspect, les tribunaux allemands ont manqué de contextualiser la situation. De plus, La Cour a estimé que les tribunaux nationaux n’avaient pas suffisamment pesé l’intérêt public à l’information concernant l’intervention policière contre le droit à la protection de la vie privée de l’agent. L’interdiction imposée par les tribunaux se basait sur la protection de la personnalité de l’agent, sans évaluer de manière appropriée si l’intérêt public à connaître les faits justifiait la publication. Finalement, la Cour a jugé que les tribunaux allemands n’avaient pas correctement examiné l’importance de la liberté d’expression, en particulier en ce qui concerne la couverture d’une intervention policière, qui relève d’un débat d’intérêt général. La décision d’interdire la deuxième publication a ainsi été perçue comme une atteinte excessive à la liberté d’expression, sans justification suffisante.

38

S’agissant de l’interdiction de toute publication future d’images non floutées, la Cour a estimé que cette injonction, en dépit de l’intérêt public évident pour les interventions policières, pourrait avoir un effet dissuasif (“chilling effect”) sur la liberté de la presse. Les médias pourraient être réticents à couvrir des événements importants liés à des interventions policières par crainte de poursuites judiciaires, même si ces événements relèvent d’un débat d’intérêt public légitime. De surcroît, la mesure a été jugée excessive et disproportionnée. La Cour a relevé qu’une telle interdiction générale ne tenait pas compte de la possibilité que de futures publications puissent être présentées d’une manière respectueuse des droits à la vie privée des agents concernés, tout en répondant à un intérêt public légitime. En bloquant toutes les futures publications, les tribunaux allemands ont imposé une restriction non justifiée de la liberté de la presse, sans considérer les circonstances particulières de chaque publication future.

7. Critiques diffamatoires ou légitimes ? (Arrêt du 27 avril 2023, Abbasaliyeva c. Azerbaïdjan, requête n° 6950/13)

39

Mme Shahla Abbasaliyeva, une citoyenne azerbaïdjanaise, a été nommée en 2011 médecin-chef dans un hôpital de district à Gazakh, en Azerbaïdjan. Peu après sa nomination, plusieurs articles ont été publiés dans un journal local, critiquant son nom et la liant à son frère, un ancien membre des forces spéciales OMON, condamné pour avoir participé à une tentative de coup d’État en 1995. Les articles ont questionné sa nomination, insinuant qu’elle n’était pas qualifiée pour ce poste en raison des actions de son frère.

40

Mme Abbasaliyeva a intenté une action en justice contre le journal pour diffamation, demandant une rétractation et des excuses, ainsi que des dommages-intérêts. Les tribunaux nationaux ont rejeté sa demande, affirmant que les articles constituaient des jugements de valeur protégés par la liberté d’expression.

41

La Cour a noté que, dans le cadre de l’article 8 de la Convention, la protection de la vie privée inclut la protection de la réputation d’une personne. Il est donc possible de considérer que des atteintes graves à la réputation peuvent constituer une violation de cet article, surtout si elles n’ont pas été suffisamment justifiées par un intérêt public légitime.

42

Les articles de presse en question ne mettaient pas en cause les qualifications professionnelles de Mme Abbasaliyeva ou son aptitude à occuper le poste de médecin-chef, mais se concentraient principalement sur le passé de son frère. En d’autres termes, la critique n’était pas liée directement à son travail ou à des questions d’intérêt public, mais plutôt à sa situation familiale, ce qui ne justifiait pas une atteinte aussi grave à sa réputation.

43

La Cour a donc estimé que les autorités nationales avaient échoué à correctement peser les droits de Mme Abbasaliyeva contre l’intérêt de la presse à rapporter les faits. En conséquence, elle a conclu à une violation de l’article 8 de la Convention et condamné l’État azerbaïdjanais à verser 4’500 euros à la requérante pour préjudice moral, en reconnaissance de l’atteinte à sa réputation causée par les publications.

44

Commentaire: La décision met en évidence que, même lorsque la liberté de la presse est invoquée, les tribunaux doivent examiner attentivement si les propos en cause sont justifiés par un intérêt public et s’ils respectent le droit à la réputation des personnes, en particulier lorsqu’il s’agit de critiques fondées sur des éléments personnels ou familiaux sans rapport direct avec leur travail.

8. Rectification obligatoire : l’affaire K. vs. Die Welt (Arrêt du 11 janvier 2023, Axel Springer SE c. Allemagne, requête n° 8964/18)

45

Axel Springer SE, une maison d’édition allemande, a été condamnée par les tribunaux allemands à publier une rectification à la suite d’un article publié dans le journal Die Welt. Cet article accusait une responsable politique, désignée comme Mme K., d’avoir été impliquée dans la gestion et la dissimulation des actifs de l’ancien parti communiste de la République démocratique allemande (RDA), après la chute du régime communiste en 1989.

46

La responsable politique a demandé à Axel Springer SE de publier une rectification pour corriger ce qu’elle considérait comme des informations factuellement incorrectes et nuisibles à sa réputation. Lorsque la société a refusé, elle a porté l’affaire devant les tribunaux allemands.

47

La Cour d’appel de Berlin a jugé que l’article, bien qu’il n’affirmait pas directement que Mme K. avait dissimulé des actifs, laissait entendre qu’elle était impliquée dans ces activités. En conséquence, ils ont ordonné à Axel Springer SE de publier une rectification. La maison d’édition a, par conséquent, saisi la Cour européenne des droits de l’homme, arguant que l’obligation de publier une rectification violait sa liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention.

48

La Cour a reconnu qu’il y avait eu une ingérence avec la liberté d’expression d’Axel Springer SE, mais a jugé qu’elle était justifiée et proportionnée. Il a d’abord été reconnu que l’ingérence était prescrite par la loi, notamment par l’art. 10 de la loi sur la presse de Berlin (Berliner Pressegesetz), obligeant les éditeurs à publier une rectification lorsqu’une personne est affectée par une allégation factuelle incorrecte publiée dans la presse.

49

La mesure poursuivait un objectif légitime, à savoir la protection de la réputation de Mme K., conformément à l’article 10 § 2 de la Convention qui permet des restrictions à la liberté d’expression pour protéger notamment la réputation d’autrui. La Cour a en outre rappelé que pour qu’une restriction soit “nécessaire dans une société démocratique”, elle doit répondre à un besoin social impérieux et être proportionnée à l’objectif poursuivi. Dans ce cas, elle a estimé que la rectification demandée répondait à une telle nécessité, car l’article de presse en question exposait indirectement que K. avait été impliquée dans la disparition d’actifs du parti après 1989, bien que cette implication ne soit pas explicitement affirmée. La Cour a enfin jugé que la rectification ordonnée par les juridictions nationales était proportionnée. K. avait un intérêt légitime à voir rectifier certains faits inexacts publiés à son sujet. De plus, la longueur et le contenu de la rectification étaient limités à ce qui était nécessaire pour corriger les informations erronées contenues dans l’article.

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La décision retient finalement que les juridictions allemandes avaient correctement appliqué les principes de la jurisprudence de la CourEDH concernant l’équilibre entre la protection de la réputation d’une personne et la liberté d’expression de la presse.

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Les auteurs tiennent à remercier Carlos Gonzalez Villaverde, sous-assistant à la Chaire de droit civil I de l’Université de Fribourg, pour sa précieuse collaboration. ↑

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Das Bundesgericht korrigiert in BGer 7B_61/2022 einen Ausrutscher in BGE 147 IV 145

Christoph Born, Dr. iur., Rechtsanwalt, Zumikon

Résumé: Dans un arrêt du 6 janvier 2021 (ATF 147 IV 145), le Tribunal fédéral a établi que les décisions d’interdire aux journalistes de relater certains faits d’une audience de tribunal doivent être considérées comme des «décisions et ordonnances simples d’instruction» au sens de l’art. 80 al. 3 CPP. Dès lors, elles «ne doivent pas nécessairement être rédigées séparément ni être motivées et sont consignées au procès-verbal et notifiées aux parties de manière appropriée.» Par ailleurs, dans un autre arrêt, (TF 7B_61/2022 du 25 juin 2024), la Haute cour revient sur sa pratique antérieure selon laquelle une décision de huis clos pour les journalistes accrédités clôt la procédure et doit donc être considérée comme une décision finale sujette à recours.

Zusammenfassung: In BGE 147 IV 145 vom 6. Januar 2021 hat das Bundesgericht eine Verfügung, in der Medienschaffenden verboten wurde, über gewisse Sachverhalte einer Gerichtsverhandlung zu berichten, als verfahrensleitende Verfügung im Sinne von Art. 80 Abs. 3 StPO qualifiziert, die weder gesondert ausgefertigt noch begründet werden muss, sondern im Protokoll vermerkt und den Parteien auch mündlich eröffnet werden kann. In BGer 7B_61/2022 vom 25. Juni 2024 kommt das Bundesgericht auf seine anders lautende frühere Praxis zurück, gemäss welcher eine Verfügung über den Ausschluss der Öffentlichkeit von einer Gerichtsverhandlung und der Urteilseröffnung für akkreditierte Gerichtsberichterstatter/innen das Verfahren abschliesst und deshalb als anfechtbarer Endentscheid anzusehen ist.

BGer 7B_61_2022 25.06.2024

 

Inhalt des Urteils 7B_61/2022 in Kürze:

Sachverhalt

1

Das Bezirksgericht Kreuzlingen hatte einen Angeklagten wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und weiterer Delikte zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten sowie zu einer unbedingten Geldstrafe verurteilt. Die Opfer gehörten dem familiären Umfeld des Verurteilten an. Dieser erhob Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Die Berufungsverhandlung war auf den 24. Februar 2022 angesetzt. Auf Antrag der Privatkläger verfügte die Präsidentin zehn Tage vorher den vollständigen Ausschluss der Öffentlichkeit (inkl. Gerichtsberichterstatter/innen). Gegen diese Verfügung erhob ein akkreditierter Gerichtsberichterstatter mit Eingabe vom 2. März 2022 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht und beantragte deren Aufhebung, soweit sie den Ausschluss der akkreditierten Medienschaffenden betreffe.

Erwägungen

2

Das Bundesgericht liess sich über zwei Jahre Zeit, bis es am 25. Juni 2024 die Beschwerde guthiess und die Verfügung der Obergerichtspräsidentin insoweit aufhob, als die akkreditierten Gerichtsberichterstatter/innen von der Berufungsverhandlung und von der mündlichen Urteilsverkündung ausgeschlossen worden waren. Es stellte fest, dass durch deren Ausschluss der Grundsatz der Justizöffentlichkeit und die Medien- und Informationsfreiheit verletzt worden waren.

3

Da die Berufungsverhandlung am 24. Februar 2022 bereits stattgefunden hatte, hatte der Beschwerdeführer kein aktuelles praktisches Interesse mehr an der Behandlung seiner Beschwerde. Gemäss ständiger Praxis sieht das Bundesgericht aber von diesem Erfordernis ab, “wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsrechtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre” (E. 1.2). Diese Voraussetzungen erachtete das Bundesgericht als erfüllt und trat auf die Beschwerde ein (E. 1.2).

4

Eine wichtige Feststellung trifft das Bundesgericht gleich zu Beginn der Erwägungen: “Der Beschwerdeführer ist ein akkreditierter Gerichtsberichterstatter und nicht Partei des Strafverfahrens. Für ihn schliesst die vorinstanzliche Verfügung über den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Berufungsverhandlung und Urteilseröffnung das Verfahren ab. Diese ist deshalb als anfechtbarer Endentscheid gemäss Art. 90 BGG anzusehen (…)” (E. 1.1).

5

In E. 2.1 erläutert das Bundesgericht in kompakter und übersichtlicher Form die Bedeutung und den Zweck des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit sowie die Funktion der Gerichtsberichterstattung durch die Medien.

6

In E. 2.2 betont es mit Blick auf Art. 70 StPO, welcher die Einschränkungen und den Ausschluss der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen regelt, dass “Publikums- und Medienöffentlichkeit die verfassungsrechtliche Regel, der Ausschluss der Öffentlichkeit die legitimationsbedürftige Ausnahme ist. Es sind die Interessen, zu deren Schutz der Ausschluss erfolgen soll, und die Interessen der Öffentlichkeit sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Der Ausschluss der Öffentlichkeit und der Gerichtsberichterstatterinnen und -erstatter muss verhältnismässig, d.h. geeignet und erforderlich sein (…).“

7

In E. 2.3 zeigt das Bundesgericht beispielhaft auf, wann eine Zugangsverweigerung für Medienschaffende angezeigt erscheint. Es bekräftigt: “Letztlich ist in jedem konkreten Einzelfall anhand einer umfassenden Abwägung der Interessen der Opfer, von Jugendlichen, der Beschuldigten, des Publikums und der Medien zu beurteilen, ob ein Ausschluss der Öffentlichkeit in Frage kommt. Dabei gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass eine Einschränkung des Justizöffentlichkeitsgebots auf Verfahrensabschnitte beschränkt bleibt, welche den Kern des Privatlebens und intime Lebenssachverhalte berühren, die in der Öffentlichkeit auszubreiten den betroffenen Personen nicht zugemutet werden kann (…)”.

8

In Anwendung dieser Grundsätze kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass sich der vollständige Ausschluss der akkreditierten Gerichtsberichterstatter/innen von der Berufungsverhandlung durch die Obergerichtspräsidentin als unverhältnismässig erweist und gegen das Justizöffentlichkeitsgebot sowie die Medien- und Informationsfreiheit verstösst (E. 3). Dabei berücksichtigt es u.a., dass der Fall den Medien bereits aufgrund der Medienmitteilung des erstinstanzlichen Gerichts bekannt war, dass die Opfer von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert waren und dass bereits das erstinstanzliche Verfahren unter Ausschluss des Publikums und der Öffentlichkeit stattgefunden hatte (E. 3.3).

 

Anmerkungen:

9

Auf den ersten Blick scheint das hier besprochene Urteil 7B_61/2022 vom 25. Juni 2024 kaum Neues zu enthalten, sondern auf der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung – insbesondere auf BGE 143 I 194 – zu basieren. Gleichzeitig stellt es aber auch eine Korrektur von BGE 147 IV 145 vom 6. Januar 2021 dar, den Thomas Hasler zu Recht und wohlbegründet als “rechtsstaatlich fragwürdigen Entscheid” bezeichnet hat (vgl. Thomas Hasler, Das Bundesgericht auf Abwegen, medialex 10/23, 11. Dezember 2023).

10

In BGE 147 IV 145 hatte das Bundesgericht einen Fall zu beurteilen, in dem ein Kriminalgericht des Kantons Neuenburg während der Hauptverhandlung den Medienvertretern unter Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB u.a. untersagte, darüber zu berichten, was die Kinder des Angeklagten im Zusammenhang mit dessen Tötungsdelikt gesehen hatten. Ein Journalist, der sich nicht an dieses Verbot hielt, wurde in der Folge zu einer Busse von CHF 2’500 verurteilt. Dagegen erhob er Beschwerde.

11

Das Bundesgericht qualifizierte das vom Kriminalgericht erlassene Verbot in BGE 147 IV 145 wie folgt: “Der Vorentscheid, welcher den Medienvertretern, die zu Verhandlungen unter teilweisem Ausschluss der Öffentlichkeit zugelassen sind, die Berichterstattung über bestimmte Informationen untersagt, ist ein verfahrensleitender Beschluss (Art. 80 Abs. 3 StPO), der weder gesondert ausgefertigt noch begründet werden muss, sondern im Protokoll vermerkt und den Parteien in geeigneter Weise, insbesondere auch mündlich, eröffnet werden kann” (Regeste a, Abs. 2). Demzufolge könne das Verbot nicht mit sofortiger Beschwerde, sondern erst zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden (E. 1.4.2).

12

Dieser Qualifikation hält Hasler zu Recht entgegen, dass es den Medienvertretern nicht zumutbar und in der Praxis auch nicht ohne Weiteres möglich sei, einen Fall bis zum Endentscheid weiter zu verfolgen, zumal sie keine Verfahrensparteien seien, die über den Fortgang des Verfahrens informiert werden (a.a.O., Ziff. 15).

13

Im hier besprochenen BGer 7B_61/2022 kommt das Bundesgericht nun aber auf seine frühere Praxis (vgl. die nicht veröffentlichten Erwägungen von BGE 143 I 194 in BGer 1B_349/2016, 1B_350/2016, E.2) zurück und hält ohne Wenn und Aber fest, dass eine Verfügung über den Ausschluss der Öffentlichkeit von einer Gerichtsverhandlung und einer Urteilseröffnung für Gerichtsberichterstatter/innen das Verfahren abschliesst und deshalb als anfechtbarer Endentscheid gemäss Art. 90 BGG anzusehen ist (E. 1.1). Dass das Bundesgericht auf Art.90 BGG und nicht auf die StPO verweist, rührt daher, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit von einer letzten kantonalen Instanz verfügt wurde. An der Qualifikation als Endentscheid ändert sich deswegen aber nichts.

14

Offenbar hat das Bundesgericht im hier besprochenen BGer 7B_61/2022 erkannt, dass ihm in BGE 147 IV 145 ein Fehler unterlaufen ist, der einer Behebung bedurfte. Ein Indiz dafür ist, dass es wiederholt auf BGE 143 I 194 verweist, BGE 147 IV 145 aber mit keinem Wort erwähnt.

15

Im hier besprochenen BGer 7B_61/2022 korrigiert das Bundesgericht im Ergebnis auch seine Erwägungen in BGE 147 IV 145 zum rechtlichen Gehör. Das Kriminalgericht hatte dem anwesenden Journalisten keine Gelegenheit gegeben, sich vorgängig zum Verbot und zur Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB zu äussern. Das Bundesgericht sah darin keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör: Der Beschwerdeführer habe sich zu diesem Zeitpunkt im Saal befunden und hätte reagieren können, wenn er die Entscheidung für ungerechtfertigt gehalten hätte. Er hätte sofort den Anwalt des Unternehmens, bei dem er angestellt war, kontaktieren und um Rat bitten sollen, bevor er sich entschied, das Verbot zu ignorieren. Hingegen habe er an der Verhandlung teilgenommen, ohne vor dem Strafgericht eine Frage zu diesem Punkt zu stellen, obwohl er die Wiedererwägung hätte verlangen oder sogar eine Beschwerde gegen das Verbot hätte einlegen und die aufschiebende Wirkung hätte beantragen können (E. 1.2; vgl. dazu die Kritik von Hasler, a.a.O., Ziff. 18 ff.). Im hier besprochenen BGer 7B_61/2022 hat das Bundesgericht den Ausschluss von Medienschaffenden (wieder) als Endentscheid qualifiziert. Vor einem solchen sind die betroffenen Journalistinnen und Journalisten zwingend anzuhören – ansonsten ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wird.

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