Grundsätzliches zum Bildrecht und Tipps für die Praxis

Martin Steiger, Rechtsanwalt, Steiger Legal AG, Zürich

Résumé: Les personnes qui publient des vidéos, sont actives sur les médias sociaux ou rédigent des articles paraissant en ligne ont presque toujours besoin d’images. Or il est facile d’en trouver sur internet. Mais utiliser, sans réflexion, des images prises par autrui peut représenter une violation de la loi sur le droit d’auteur. Autre risque: publier, certes, ses propres images, mais représentant des personnes sans leur accord explicite. L’auteur de cet article explique comment utiliser légalement sur internet des images (et des vidéos, car ces dernières sont soumises aux mêmes règles juridiques que les photos) et donne de nombreux conseils pratiques.

Zusammenfassung: Das Internet ist ein visuelles Medium. Erfolgreiche Inhalte ohne Bilder sind selten anzutreffen. Wer Videos veröffentlicht, auf Social Media-Plattformen aktiv ist oder Blogbeiträge verfasst, benötigt Bilder. Aber wer fremde Bilder unüberlegt verwendet, riskiert das Urheberrecht zu verletzen. Und selbst wer eigene Bilder verwendet, riskiert Ärger mit Personen, die auf den Bildern zu sehen sind. In diesem Beitrag zeigt der Autor auf, wie Bilder und Videos im Internet rechtskonform verwendet werden können und gibt zahlreiche praktische Tipps.

I. Einleitung

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Inhalte im Internet leben von Bildern. Wer Videos veröffentlicht, auf Social Media-Plattformen aktiv ist oder Blogbeiträge verfasst, benötigt fast immer Bilder. Selbst bei Beiträgen, die in erster Linie aus Text bestehen, wird ein Bild benötigt, damit beim Verlinken ein ansprechendes Snippet erscheint.

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Das Internet ist denn auch voller Fotografien und sonstiger Bilder. Doch das Verwenden von Bildern und Videos im Internet unterliegt einigen rechtlichen Einschränkungen. Immerhin aber gibt es verschiedene Möglichkeiten, Bilder und Videos im Internet zu verwenden, ohne rechtlichen Ärger zu riskieren.

II. Mit welchen Bildern hat man die grösste rechtliche Freiheit?

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Alles in allem ist es aus rechtlicher Sicht am einfachsten, eigene Bilder zu verwenden. «Eigene Bilder» sind Bilder, die man ausschliesslich selbst fotografiert oder anderweitig erstellt hat. In diesem Fall ist man Urheberin oder Urheber und entscheidet grundsätzlich selbst über die Bildverwendung.

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«Grundsätzlich» bedeutet im Recht (bekanntlich), dass es Ausnahmen gibt. Zwei Ausnahmen sind bei eigenen Bildern besonders wichtig:

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1. Andere Menschen müssen einwilligen, fotografiert oder gefilmt zu werden, und sie müssen mit der Veröffentlichung der Bilder für den beabsichtigten Zweck einverstanden sein. Wer auf Nummer sicher gehen möchte, fragt vor dem Fotografieren oder Filmen. Man spricht vom «Recht am eigenen Bild».

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2. Fotografieren und Filmen ausserhalb der eigenen vier Wände darf man nur auf öffentlichem Grund. Wer einen fremden Ort oder eine Veranstaltung besucht, beispielsweise eine Konferenz, ein Konzert, ein Museum oder einen Zoo, muss meistens mit Einschränkungen rechnen, denn es gilt das Hausrecht. Auch darf man beispielsweise nicht eine Drohne oder Leiter verwenden, um über Hecken und Zäune hinweg zu filmen, denn damit würde man insbesondere die sogenannte Panoramafreiheit verletzen (vgl. dazu auch Christoph Schütz, Fotografierverbot für die Chagall-Fenster im Fraumünster? medialex 01/2021, 3. Februar 2021).

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Wichtig: Die Zeit der grossen Freiheit für das Fliegen mit Drohnen ist in der Schweiz vorbei. Das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) informiert über die aktuellen Bestimmungen für Drohnen.

III. Wieso genügen Quellenangaben allein nicht?

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Ein häufiger Irrtum im Zusammenhang mit Bildern ist die Annahme, dass sie im Internet verwendet werden dürfen, sofern man Quellenangaben veröffentlicht oder verlinkt.

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Rechtlicher Hintergrund ist das Urheberrecht. Das Urheberrecht sieht als Grundsatz vor, dass fremde Bilder, die urheberrechtlich geschützt sind, nur mit der Einwilligung der Urheber oder Rechteinhaberinnen verwendet werden dürfen (Art. 10 Abs. 1 URG).

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Rechteinhaberinnen gibt es, wenn ein Urheber die Rechte an einem Bild ganz oder teilweise Dritten eingeräumt oder übertragen hat, zum Beispiel einer Bildagentur. Rechteinhaberinnen gibt es ferner, wenn Urheber verstorben sind. In diesem Fall entscheiden die Erben über die Rechte an den betreffenden Bildern.

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Ein fremdes Bild mit einer Quellenangabe zu versehen, ist häufig erforderlich und immer empfehlenswert, genügt allein aber nicht, um das Bild verwenden zu dürfen. Das ist auch logisch: Nur weil offenlegt wird, woher ein verwendetes Bild stammt, hat der Urheber oder die Rechteinhaberin noch keine allenfalls erforderliche Einwilligung erteilt.

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Als Faustregel ist davon ausgehen, dass alle fremden Bilder urheberrechtlich geschützt sind. Das liegt daran, dass Bilder in der Schweiz mindestens 50 Jahre ab ihrer Herstellung geschützt sind, häufig sogar bis 70 Jahre nach dem Tod der einzelnen Urheber (Art. 29 Abs. 2 URG). Der Schutz gilt jeweils bis Ende des betreffenden Jahres, allenfalls also fast 51 Jahre oder fast 71 Jahre nach dem Tod. Seit der jüngsten Revision des Urheberrechts (in Kraft seit dem 1. April 2020) sind auch Fotografien geschützt, die «keinen individuellen Charakter haben» (Lichtbildschutz gemäss Art. 2 Abs. 3^bis URG).

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Bei Bildern, die «altershalber» nicht mehr geschützt sind, spricht man von der Public Domain oder von Gemeinfreiheit. Urheber können entscheiden, Bilder vorzeitig für gemeinfrei zu erklären, zum Beispiel mit der CC0-Lizenz von Creative Commons.

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Ob ein Bild tatsächlich urheberrechtlich geschützt ist, hängt von seinem Inhalt ab (Art. 2 Abs. 1–3^bis URG). Im Alltag wird man allerdings häufig nicht zuverlässig beurteilen können, ob ein Bild ausnahmsweise nicht geschützt ist.

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Anspruchsvoll ist auch die Beurteilung, ob ein geschütztes Bild ausnahmsweise ohne Einwilligung verwendet werden darf. Ausnahmen werden im Urheberrecht als Schranken bezeichnet. Wichtige Schranken sind das Zitatrecht (Art. 25 URG) und die Berichterstattung über aktuelle Ereignisse (Art. 28 URG). Hingegen greift der Eigen- oder Privatgebrauch als weitere wichtige Schranke bei der Veröffentlichung von Bildern im Internet nicht (Art. 19 URG).

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Tipp: Das schweizerische Competence Center in Digital Law hat eine nützliche Sammlung von Fragen und Antworten rund um das Urheberrecht veröffentlicht.

IV. Welche rechtlichen Vorteile haben Stockfotos?

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Eine praktische Möglichkeit ist die Verwendung von Bildern, die Bildagenturen und Bilderdatenbanken anbieten. Man spricht auch von Stockfotos. Solche Bilder befinden sich an Lager», englisch «in stock». Die Bilder werden auf Vorrat erstellt oder gesammelt und danach im Internet zur weiteren Verwendung angeboten.

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Die Angebote können kostenlos oder kostenpflichtig sein. Bei kostenpflichtigen Angeboten sind häufig Abonnements oder Pakete erhältlich, mit denen einzelne Bilder im Ergebnis lediglich einige Dollar, Euro oder Franken kosten.

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Je nach Angebot darf man Bilder beliebig oder nur für bestimmte Zwecke verwenden. Einschränkungen gibt es häufig für die Verwendung auf Produkten, die verkauft werden, zum Beispiel auf bedruckten Kaffeetassen oder T-Shirts. Manchmal dürfen Bilder nicht für kommerzielle Zwecke verwendet werden oder die Zahl der Ansichten beziehungsweise Kopien bei der Verwendung ist beschränkt.

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Ein bekanntes kostenpflichtiges Beispiel ist Adobe Stock mit den Varianten «Standardlizenz», «Plus-Lizenz» und «Erweiterte Lizenz». Wer mit mehr als 500’000 Ansichten rechnet, benötigt die «Plus-Lizenz». Wer Produkte in den Handel bringen möchte, benötigt die «Erweiterte Lizenz». Für (grössere) Unternehmen gibt es spezielle Lizenzen.

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Ein bekanntes kostenloses Beispiel ist Pixabay. Die Bilder dürfen für viele Zwecke frei verwendet werden, aber es gibt seit einigen Jahren verschiedene Einschränkungen. So dürfen gemäss den Lizenzbedingungen von Pixabay Bilder, auf denen Marken erkennbar sind, nicht für kommerzielle Zwecke verwendet werden. Ein kommerzieller Zweck liegt bei Unternehmen als Faustregel immer vor. Bei anderen Nutzern, zum Beispiel bei Hobby-Bloggerinnen, kann Werbung auf der Website dazu führen, dass eine (verbotene) kommerzielle Verwendung vorliegt.

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Tipp: Der Hosting-Provider Cyon hat kürzlich eine nützliche Liste der besten Stockfoto-Websites 2024 veröffentlicht.

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Leider führt kein Weg daran vorbei, die Angebote und Bedingungen der einzelnen Agenturen und Datenbanken sorgfältig zu prüfen. Auch bei scheinbar freien Lizenzen wie den Creative Commons-Lizenzen gibt es je nach Lizenz erhebliche Einschränkungen und weitreichende Vorgaben. Bei Unklarheiten ist es sinnvoll, beim Support nachzufragen – wobei es normalerweise nur bei kostenpflichtigen Angeboten einen Support gibt.

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Wichtig ist, dass man auf eine zeitlich unbeschränkte Verwendung achtet. Im digitalen Raum ist es normalerweise nicht realistisch, dass Bilder nach einer bestimmten Zeit vollständig gelöscht werden.

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Manche Bilder werden als «lizenzfrei» angeboten, was in die Irre führen kann. Es handelt sich um eine missglückte Übersetzung des englischen «royalty-free». Der Begriff bedeutet, dass es eine Lizenz gibt, man aber nur einmal bezahlt. «Royalties» hingegen wären regelmässige Zahlungen oder allenfalls Zahlungen in Abhängigkeit von der Anzahl Bildverwendungen.

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Unerfreulich ist, dass es sogar bei Bildern von Agenturen und aus Datenbanken – kostenpflichtig oder kostenlos – sein kann, dass man ein Bild nicht verwenden dürfte. Je nach Agentur und Datenbank werden die Rechte vor der Veröffentlichung von Bildern nicht überprüft, gerade bei kostenlosen Angeboten wie Flickr, Pixabay oder Wikipedia, wo beliebige Nutzer Bilder hochladen können. Ferner können Fehler passieren und Missverständnisse vorliegen.

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Für diesen Fall ist es vorteilhaft, wenn die Agentur oder Datenbank den Rechtsschutz gewährleistet. Bei Adobe Stock ist beispielsweise die Verteidigung gegen bestimmte Ansprüche von Dritten im Preis inbegriffen. Bei Pixabay hingegen trägt man das Risiko selbst.

V. Sind KI-generierte Bilder eine rechtssichere Alternative?

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Mit dem Aufkommen von Künstlicher Intelligenz (KI) können die benötigten Bilder kostenlos oder für wenig Geld mit passenden Diensten selbst erstellt werden. KI-generierte Bilder finden sich aber immer häufiger auch bei Agenturen und in Datenbanken.

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Inwiefern KI-generierte Bilder urheberrechtlichen Schutz geniessen können, ist umstritten. Unabhängig davon müssen die Nutzungsbedingungen der einzelnen Anbieter wie OpenAI (ChatGPT, DALL-E), Midjourney oder Microsoft (Copilot Designer) eingehalten werden.

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Als Faustregel ist davon ausgehen, dass kostenlos generierte KI-Bilder nicht veröffentlicht werden dürfen. Bei Midjourney beispielsweise ist die freie Verwendung der generierten Bilder nur in den kostenpflichtigen Angeboten enthalten. Unternehmen mit mehr als einer Million Dollar Umsatz pro Jahr müssen bei Midjourney ein teureres Angebot nutzen.

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Alles in allem ist die Verwendung von selbst generierten KI-Bildern aus heutiger Sicht rechtssicher, sofern man die Nutzungsbedingungen der einzelnen Anbieter nicht verletzt.

VI. Was bedeutet das «Recht am eigenen Bild»?

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Sobald Personen fotografiert oder gefilmt werden sollen, gilt das «Recht am eigenen Bild» gemäss dem Recht auf Persönlichkeitsschutz (Art. 27 ff. ZGB). Es gilt aber auch das Datenschutzrecht, denn das Fotografieren oder Filmen von Personen stellt eine Bearbeitung von Personendaten dar.

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Das «Recht am eigenen Bild» besagt, dass Personen vor dem Fotografieren oder Filmen ihre Einwilligung erteilen müssen. Das Gleiche gilt für die beabsichtigte Verwendung der Bilder oder Videos.

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Die Einwilligung kann je nach Situation und Verwendung auch durch einen direkten Blick in die Kamera erteilt werden. Je mehr auf dem Spiel steht, desto eher sollte eine ausdrückliche, allenfalls sogar schriftliche Einwilligung eingeholt werden, zum Beispiel bei der geplanten Verwendung von Bildern für Werbung.

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Das «Recht am eigenen Bild» gilt bei digital erstellten Bildern für alle Personen. Vor der Digitalisierung von Fotografie und Film galt noch, dass Personen, die nicht im Mittelpunkt standen, als «Beiwerk» nicht gefragt werden mussten.

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Bei digitalen Bildern gilt diese Erleichterung nicht mehr, jedenfalls nicht bei heute gängigen hohen Bildauflösungen und digitalen Hilfsmitteln. Zu diesem Ergebnis gelangte das schweizerische Bundesgericht bereits 2012 im Zusammenhang mit Bildern bei Google Street View (BGer 1C_230/2011 vom 31. Mai 2012, s.a. die Anmerkungen von Philippe Gilléron zu diesem Urteil in medialex 03/2012, Jahrbuch 2012 S. 133 ff.).

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In der Praxis kann man in der Schweiz bei Personen, die man als «Beiwerk» in der Öffentlichkeit ungefragt fotografiert oder filmt, allerdings davon ausgehen, dass kein rechtlicher Ärger droht. Das gilt mindestens dann, solange die Bilder nicht in einem für diese Personen unerwünschten Zusammenhang veröffentlicht werden.

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Bei Bildern von Agenturen und aus Datenbanken, die Personen zeigen, ist normalerweise vermerkt, ob die Einwilligung für die Verwendung, auch als «Model Release» bezeichnet, vorliegt. Häufig muss man den «Model Release» selbst einholen, sofern das überhaupt sinnvoll möglich ist.

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Das «Recht am eigenen Bild» gilt nicht absolut. Ein Bundesrat beispielsweise, der eine politische Rede hält, muss sich gefallen lassen, fotografiert oder gefilmt zu werden. Bei einem Bundesrat in den Ferien am Strand hingegen ist nicht ersichtlich, wieso das «Recht am eigenen Bild» nicht gelten sollte. Massstab ist immer das bestehende bzw. fehlende überwiegende öffentliche Interesse und nicht etwa das Interesse oder die Neugierde beim Publikum.

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Tipp: Die Schweizerische Kriminalprävention (SKP) hat das Faltblatt «Das eigene Bild: Alles, was Recht ist» mit vielen Beispielen veröffentlicht.

VII. Wie reagiere ich richtig auf Abmahnungen aus Deutschland?

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In jedem Land gilt das dortige Urheberrecht (Schutzlandprinzip). Im digitalen Raum besteht in der Folge das Problem, dass die Bildverwendung auf einer schweizerischen Website, die allein schon technisch bedingt in einem anderen Land abrufbar ist, das dortige Urheberrecht verletzen kann.

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In Deutschland hat sich aufgrund der dortigen Rechtslage eine Abmahnindustrie gebildet. Das Internet wird gezielt nach Bildern durchsucht, deren Verwendung abgemahnt werden kann. Abmahnanwälte versenden Abmahnungen per Briefpost oder E-Mail und fordern häufig hohe Geldbeträge. Solche Abmahnungen gelangen schon seit vielen Jahren auch in die Schweiz, zum Beispiel von Frommer Legal für Image Professionals.

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Deutsche Abmahnungen können Bilder nicht nur auf Websites, sondern auch Bilder bei Social Media-Plattformen wie Facebook und Pinterest sowie Bilder in PDF-Dateien betreffen. Abmahnungen aus anderen Ländern als Deutschland spielen in der Schweiz praktisch keine Rolle.

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Die geforderten Geldbeträge für Bilder, die normalerweise keinen oder nur einen geringen wirtschaftlichen Wert haben, sind märchenhaft. Die Forderungen werden aber von vielen deutschen Gerichten gestützt, meist mit Verweis auf die sogenannten MFM-Bildhonorare. Die «Bildhonorare» basieren auf einer jährlichen Umfrage, mit welcher anonym die gewünschten Preise für Bilder gesammelt werden.

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Tipp: Am Winterkongress 2024 der Digitalen Gesellschaft hielt der Autor einen Vortrag zum Thema «Wundersame Geldvermehrung: Bilder-Abmahnungen aus Deutschland».

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Bei derartigen Abmahnungen ist es wichtig, nicht in Panik zu geraten und nicht übereilt zu handeln. Personen und Unternehmen in der Schweiz sind ein beliebtes Ziel für Abmahnungen, weil sie vergleichsweise finanzstark sind und sich vergleichsweise einfach unter Druck setzen lassen. So setzen Abmahnanwaltskanzleien kurze Fristen, um zeitlichen Druck bei den Abgemahnten auszulösen. In der Folge rufen Abgemahnte zum eigenen Nachteil bei den deutschen Abmahnanwaltskanzleien an, melden sich aufgeregt bei schweizerischen Anwältinnen und Rechtsschutzversicherungen in der Schweiz, oder googeln verzweifelt nach einem Ausweg.

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Abmahnungen sollten nicht ignoriert, sondern in aller Ruhe geprüft werden. Danach kann über das sinnvolle weitere Vorgehen entschieden werden, wofür Laien normalerweise die Beratung durch eine erfahrene Fachperson benötigen. In keinem Fall ist es falsch, bei einer Abmahnung das abgemahnte Bild vorsorglich und vollständig zu löschen (siehe dazu Martin Steiger, Urteil mit Leitcharakter zu Abmahnung gemäss deutschem Urheberrecht, medialex 05/2020, 8. Juni 2020).

VIII. Tipps, um Ärger mit Bildern und Videos im Internet zu vermeiden

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Folgende Tipps helfen, Ärger mit Bildern und Videos im Internet zu vermeiden:

1. Nach Möglichkeit nur selbst erstellte Bilder, die keine Personen zeigen, verwenden.

2. Bilder mit Personen im Mittelpunkt nur verwenden, wenn diese Personen ihre Einwilligung direkt oder indirekt erteilt haben – und solche Bilder nur in einem positiven Sinn verwendet werden.

3. Bilder von Bildagenturen und aus Bilderdatenbanken nur verwenden, wenn die Verwendung zeitlich unbeschränkt möglich ist und man die Lizenzbedingungen geprüft hat. Das gilt auch für Bilder, die kostenlos oder «lizenzfrei» erhältlich sind.

4. KI-generierte Bilder nur verwenden, wenn sie gemäss den Nutzungsbedingungen veröffentlichen dürfen, was normalerweise bei kostenpflichtigen KI-Diensten der Fall ist.

Dieser Beitrag wurde von Martin Steiger ursprünglich am 20. März 2024 als Gastbeitrag beim schweizerischen Hosting-Provider Cyon veröffentlicht.

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Über die Arbeit des Presserates und über richterliche Auflagen an Medienschaffende

Liebe Leserin, lieber Leser
 
Neu finden Sie auf unserer Website die Jahresübersicht 2023 zur Praxis des Schweizer Presserates. Im Beitrag «Künstliches Radio, Medienschaffende mit Hut, exponierte Klima-Kleber und das Ringen um Wahrheit» analysiert Rechtsanwalt Michael Schweizer die wichtigsten Stellungnahmen des Presserates, bei dem letztes Jahr über 100 Beschwerden eingingen – eine erneute Bestätigung der Bedeutung des medienethischen Wächtergremiums. Der Presserat ist aber nicht nur nachgelagerte Beschwerdeinstanz: In das Berichtsjahr fiel neben der Praxisänderung zur Publikation von Meinungsumfragen auch die Überarbeitung der Richtlinie zur Anhörung bei schweren Vorwürfen. Zudem prüfte der Presserat in einem strukturierten Prozess die Relevanz des heutigen Berufskodex im Lichte der Herausforderungen, welche der Einsatz von Künstlicher Intelligenz im Journalismus mit sich bringt. Der Prozess mündete 2024 in den Erlass eines KI-Leitfadens. Will der Presserat die medienethische Reflexion prägen, muss er medienrelevante Entwicklungen rasch, fundiert und öffentlichkeitswirksam begleiten können.

Mit dem April-Newsletter publizierte «medialex» die Besprechung eines Urteils des Zürcher Obergerichts (UH230287) zur Justizöffentlichkeit. Es ging dabei um eine von der Erstinstanz verfügte Auflage an die Gerichtsberichterstattenden, die Zugehörigkeit des im Prozess Beschuldigten zur (ultra-)orthodoxen jüdischen Gemeinde Zürichs nicht zu nennen. Das Obergericht hob dieses Verbot zwar auf, doch stellt Rechtsanwalt Simon Jakob in seinem Aufsatz «Schutz oder Zensur?» fest, dass die Arbeit der Medienschaffenden immer häufiger durch richterliche Auflagen erschwert wird. Dies störe die Balance zwischen dem Schutz der Privatsphäre und dem Informationsrecht der Öffentlichkeit. Besonders problematisch sei dies, schreibt der Autor, wenn Beschuldigte solche Auflagen verlangen würden, hätten diese doch selten schutzwürdige Interessen vorzuweisen. Er hält richterliche Auflagen in Bezug auf die Berichterstattung für verfassungswidrig, da sie gegen das explizite Zensurverbot der Bundesverfassung verstossen würden, und sieht eine dringende Notwendigkeit, die Anwendung von Art. 70 StPO kritisch zu überprüfen.

Im letzten Monat konnte Medialex unter der Rubrik «Ressourcen» die neu erschienene 21. Auflage des Skripts von Professor Franz Zeller zu seinen Lehrveranstaltungen an den Universitäten Bern und Basel zum öffentlichrechtlichen und internationalen Medienrecht ins Netz stellen. Das 375 Seiten starke Skript mit seinem riesigen Fundus an Beispielen und Urteilen ist nicht nur für Studierende äusserst erhellend, sondern auch für Praktikerinnen und Praktiker von grossem Nutzen.

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

Der nächste Newsletter erscheint Anfang Juni 2024.

 
Gute Lektüre wünscht Ihnen 

Simon Canonica
Redaktor «Medialex»

 

Übersicht zur Praxis des Schweizer Presserats des Jahres 2023

Michael Schweizer, Dr. iur., Rechtsanwalt, Bern^[1]

Résumé: Plus de 100 plaintes ont été adressées en 2023 au Conseil de la presse, ce qui confirme bien l’importance de cette instance de recours sur les questions de déontologie journalistique. L’année dernière le montre bien: il / le Conseil de la presse n’est pas seulement l’organe qui juge les cas après diffusion ou publication, il doit aussi contrôler et développer sa pratique et ses lignes directives en fonction de l’évolution des médias et de la société. Il a ainsi établi un guide de l’utilisation de l’intelligence artificielle dans le journalisme. Pour qu’il puisse continuer à se développer et à jouer son rôle en faveur de la déontologie journalistique, il faut espérer que le Conseil de la presse arrive à assurer son financement, incertain depuis des années.

Zusammenfassung: 2023 gingen beim Presserat über 100 Beschwerden ein. Das hohe Interesse bestätigt die Bedeutung seiner Arbeit. Die unsichere Finanzierung hängt indes seit Jahren wie eine dunkle Wolke über dem Presserat. Das Jahr 2023 zeigt exemplarisch: der Presserat ist nicht nur nachgelagerte Beschwerdeinstanz, die einzelfallweise Medienbeiträge beurteilt. In das Berichtsjahr fällt neben der Praxisänderung zur Publikation von Meinungsumfragen auch die Überarbeitung der Richtlinie zur Anhörung bei schweren Vorwürfen. Zudem prüfte der Presserat in einem strukturierten Prozess die Relevanz des heutigen Berufskodex im Lichte der Herausforderungen, welche der Einsatz von Künstlicher Intelligenz im Journalismus mit sich bringt. Der Prozess mündete 2024 im Erlass eines KI-Leitfadens. Will der Presserat die medienethische Reflexion prägen, muss er medienrelevante Entwicklungen rasch, fundiert und öffentlichkeitswirksam begleiten können.

I. Einleitung

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Nach den Corona-Rekordjahren 2020 und 2021 sank die Zahl der Beschwerden im 2022 von 159 auf 85 und damit in etwa auf den langjährigen Durchschnitt vor den Pandemiejahren.^[2] Im 2023 überschritt die Anzahl der eingegangenen Beschwerden wieder die 100er-Marke. 74 hängige Beschwerdeverfahren hat der Presserat im 2023 erledigt. 23 Beschwerden hiess er ganz oder teilweise gut, 25 wies er ab. Auf 26 Beschwerden trat der Presserat nicht ein.^[3]

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Das hohe Interesse an einer medienethischen Beurteilung bestätigt die Bedeutung des Presserats^[4]; es finanziert ihn nicht. Tatsächlich korrelieren Faktoren wie Output, Qualität oder Schlagkraft einer Institution mit ihren effektiven Ressourcen. Die knappen Finanzen und die drohende Überlastung hängen denn auch seit Jahren wie eine dunkle Wolke über dem Presserat. Der Bund hatte die Situation erkannt: Das Massnahmenpaket zu Gunsten der Medien sah unter anderem die Grundlage für eine Unterstützung des Presserats aus Mitteln der Abgabe für Radio und Fernsehen vor; das Paket scheiterte im 2022 an der Urne. Der Presserat schien in seiner Existenz bedroht und die Bemühungen zur Sicherung der finanziellen Basis führten im 2022 zu einem finanziellen Rettungsring der Trägerorganisationen und zur Unterstützung durch eine Stiftung. Diese Entwicklungen nehmen im Jahrheft 2023 des Presserats eine zentrale Rolle ein. Die Präsidentin des Stiftungsrats «Schweizer Presserat» spricht von einem Schrecken mit glücklichem Ende.^[5] 2023 wurde zudem als Mittel zur Finanzierung durch die Zivilgesellschaft ein Gönnerverein gegründet.

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Der Begriff Rettungsring deutet es an: Es handelt sich um Massnahmen mit zeitlich begrenzter Wirkung. Eine Unterstützung durch öffentliche Gelder ist nicht gänzlich vom Tisch. Ausgehend von einer parlamentarischen Initiative beraten die zuständigen Kommissionen aktuell Fördermassnahmen zugunsten der elektronischen Medien. Der Initiativtext umfasst auch die Möglichkeit der Unterstützung des Presserats. Offen ist, zu welchem Ergebnis die Beratungen führen.

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Es bleibt zu wünschen, dass der Presserat die nötigen finanziellen Ressourcen nachhaltig sichern kann. Die Arbeit des Presserats beinhaltet nicht nur die Bearbeitung der zahlreichen Beschwerden. Das Jahr 2023 zeigt exemplarisch: Der Presserat muss mit Blick auf journalistische, technische und gesellschaftliche Entwicklungen seine langjährige Praxis strukturiert weiterentwickeln, den Berufskodex auf seine Aktualität prüfen, Richtlinien bei Bedarf revidieren^[6], Leitgedanken verfassen und Öffentlichkeitsarbeit leisten. Hinkt der Presserat diesen Entwicklungen hinterher, bringt er sich nicht frühzeitig und fundiert in den öffentlichen Diskurs ein, kratzt dies rasch an der Glaubwürdigkeit – und damit an der Rolle des Presserats als medienethischer Leuchtturm, der zur Reflexion über grundsätzliche medienethische Probleme anregen und beitragen will.

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In diesem Sinne beschäftigte sich der Schweizer Presserat im 2023 mit der Frage, wie KI-Werkzeuge den Journalismus beeinflussen und welche Konsequenzen dies für die Praxis des Presserats und den Berufskodex hat. In das Berichtsjahr fällt zudem eine Praxisänderung zur Publikation von Umfrageergebnissen, namentlich mit Blick auf deren Bedeutung für die öffentliche Meinungsbildung im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen. In das Berichtsjahr fällt schliesslich die Revision einer zentralen Bestimmung der Richtlinie: Die Pflicht zur Anhörung bei schweren Vorwürfen.

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Medienberichterstattung bildet die gesellschaftliche Vielfalt ab. Der Berufskodex wiederum bezieht sich mit seinen Bestimmungen auf das ganze Spektrum der journalistischen Arbeit. Entsprechend vielfältig sind die Beschwerden, sei es in Bezug auf das Thema des Medienbeitrags oder in Bezug auf die medienethischen Fragestellungen. Die nachfolgende Übersicht erhebt denn auch keinen Anspruch auf Vollständigkeit; sie will die besagte Vielfalt vielmehr greifbar machen. Hierzu gruppiert die Übersicht eine Auswahl von Stellungnahmen unter ausgesuchte Sachthemen (II., Rn. 7 ff.) und berufsethische Rechte und Pflichten (III., Rn 33 ff.). Dabei wird regelmässig auf einzelne berufsethische Aspekte einer Stellungnahme fokussiert.

II. Ausgesuchte Sachthemen

1. Künstliche Intelligenz: Bewährte Regeln für neue Herausforderungen?

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2023 beschäftigte sich der Presserat ausgiebig mit den Anforderungen, die sich aus dem Einsatz künstlicher Intelligenz (KI) ergeben. Den Aufhänger bildeten insbesondere Entwicklungen im Ausland: etwa die Bestrebungen auf EU-Ebene für ein Gesetz über die Regulierung von KI, welches mittlerweile vom Europaparlament verabschiedet wurde,^[7] oder KI-unterstützte Medienangebote im umliegenden Ausland wie zum Beispiel ein KI-generiertes Radioprogramm oder die Ausgabe eines Kochmagazins, deren Inhalt umfassend von KI erstellt wurde. Schweizer Medienunternehmen beschäftigten sich im 2023 ihrerseits mit unternehmensinternen Grundsätzen zum Einsatz von KI.^[8]

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Konkret wollte der Presserat klären, ob und allenfalls wie der Berufskodex anzupassen ist. «Um die Kernprobleme präziser zu umfassen», arbeitete der Presserat auch an einem KI-Leitfaden. Wohl um den Berufskodex nicht als altbacken erscheinen zu lassen, betonte der Presserat während seiner Prüfung mehrfach, dass der Kodex schon heute die «entscheidenden Leitplanken» für den Einsatz von KI umfasse und für viele Fragen klare Regeln enthalte.^[9]

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Den Leitfaden hat der Presserat im März 2024 publiziert. Dieser will insbesondere auf generative KI-Programme fokussieren, da sie Inhalte in Text, Bild, und Ton mit starkem Realitätseffekt erzeugen. Zur Wahrung der Glaubwürdigkeit des Journalismus sei hier besondere Sorgfalt und Zurückhaltung angebracht. Die wesentlichen Grundsätze^[10]:

• Mit KI-Programmen erzeugte Texte oder Textbausteine dürfen nur zurückhaltend, im Bewusstsein ihrer Problematik verwendet werden. Sie sind vor ihrer Veröffentlichung streng nach journalistischen Kriterien zu prüfen (Wahrhaftigkeit, Genauigkeit, Zuverlässigkeit).
• Auch beim Einsatz von KI-Programmen gilt: Die journalistische Arbeitsweise bleibt dieselbe. Sie orientiert sich an der Wahrheitssuche und verlangt einen korrekten Umgang mit Quellen.
• Inhalte, die mithilfe eines KI-Programms erstellt wurden, sind als solche zu kennzeichnen. Der Presserat empfiehlt diesbezüglich grösstmögliche Transparenz. Redaktionen sollten explizit angeben, wo und wie sie KI-Instrumente einsetzen.
• Quellen, auf denen künstlich erzeugte Inhalte beruhen, müssen im gleichen Masse bekannt sein, bewertet und genannt werden wie bei einem «traditionellen» journalistischen Beitrag.
• Künstlich generierte Bilder, Töne oder Videos dürfen aufgrund ihrer Ähnlichkeit mit der Wirklichkeit nie irreführend sein oder Verwirrung stiften.
• Es dürfen keine vertraulichen, persönlichen oder sonst wie sensiblen Daten in KI-Programme eingegeben werden, ohne dass die Kontrolle über die weitere Verwendung der Daten gewährleistet ist. Es muss umgekehrt auch überprüft werden, ob die Verwendung von personenbezogenen Daten, die von KI-Programmen bereitgestellt werden, zulässig ist.
• Die Urheberrechte müssen respektiert werden. Inhalte wie Texte, Bilder, Audios, Videos, die ein KI-Programm aus bestehenden Quellen übernimmt, müssen bei der Veröffentlichung nach den üblichen Kriterien zitiert werden.

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Vorerst verzichtet der Presserat auf den Erlass neuer Bestimmungen in den Richtlinien: Alle Grundsätze im KI-Leitfaden stützen sich auf bestehende Regeln im Berufskodex. Der Verzicht muss kein Manko sein; er bestätigt vielmehr den Grundsatzcharakter der medienethischen Regeln, die idealerweise unabhängig von konkreten Entwicklungen gelten. So basiert etwa auch der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz im Wesentlichen auf einer über 100-jährigen Generalklausel. Diese sollte gewährleisten, dass der Rechtsschutz die menschliche Persönlichkeit in ihrer Gesamtheit umfasst und offen bleibt für gesellschaftliche Entwicklungen. Das Ergebnis der Rechtsanwendung mag nicht so voraussehbar sein wie bei einer Gebührenverordnung. Die Regel lässt dafür Raum, um im Einzelfall die konkreten Umstände gebührend zu berücksichtigen.

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Es wird also spannend sein, zu sehen, wie der Presserat die Grundsätze im Einzelfall konkretisiert. Das gilt namentlich für die im Konjunktiv formulierte Vorgabe zur Transparenz über den konkreten Einsatz von KI; der Konjunktiv dient bekanntlich dem Ausdruck von Ratschlägen und Wünschen. Die Gründe für diese Zurückhaltung des Presserats bleiben im Unklaren. Sie wären für das bessere Verständnis hilfreich gewesen, zumal dem Presserat die Transparenz ein wichtiges Anliegen zu sein scheint. Schliesslich stellt sich die Frage, wie rasch der KI-Leitfaden überhaupt zur Anwendung gelangt. Der Presserat hatte auf Basis des Berufskodex schon vorher die Grundlage, um KI-abgestützte Medienerzeugnisse zu beurteilen. Soweit ersichtlich gab es bis jetzt keine Beschwerde im Zusammenhang mit dem Einsatz von KI.

2. Von Klima-Klebern und AKW-Freundinnen

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Themen wie Klima und Strom sind in der öffentlichen Diskussion dauerhaft präsent. Wenig überraschend also, dass entsprechende Medienberichte vermehrt zum Gegenstand von Verfahren werden. So rügte etwa die Beschwerde 28/2023 eine Verletzung der Wahrheitspflicht in einem Zeitungskommentar (Erklärung Ziff. 1).^[11] Der Kommentar qualifizierte Klimaaktivistinnen und -aktivisten, die sich auf Strassen festkleben, als lebensgefährdend. Er verwies auf den Tod einer Velofahrerin, die in Deutschland mit einem Betonmischer kollidiert war. Die Rettungskräfte seien verspätet am Unfallort eingetroffen, weil sie in einem durch Klimakleber verursachten Stau feststeckten.

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Die Beschwerde verwies auf frühere Medienberichte zum Vorfall. Demnach sei eine Notärztin am Unfallort zugegen gewesen. Diese habe auf ein Anheben des Unfallfahrzeugs mittels des noch im Stau stehenden «Rüstwagens» der Feuerwehr verzichtet. Auch bei der sofortigen Verfügbarkeit technischer Möglichkeiten wäre dem Opfer nicht mehr zu helfen gewesen. Das für den Kommentar verantwortliche Medium zitierte andere Medienberichte, nach denen der «Rüstwagen» mit acht Minuten Verspätung am Unfallort eingetroffen sei; ohne Stau wäre er eine Minute nach der Notärztin vor Ort gewesen. Das von der Notärztin gewählte Verfahren entspreche denn auch nicht der empfohlenen Rettungstaktik.

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Für den Presserat erweckt der Kommentar fraglos den Eindruck, die Blockade sei ursächlich dafür, dass das Leben der Velofahrerin nicht mehr habe gerettet werden können. Der Sachverhalt sei indes nicht genügend geklärt; ein Verstoss gegen die Wahrheitspflicht insgesamt nicht belegt.

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In jedem Fall ungenau sei jedoch die Verwendung des Begriffs «Einsatzkräfte», die verspätet am Unfallort eingetroffen seien. Eine Notärztin war anwesend und nur ein einziger Rettungswagen wurde einige Minuten aufgehalten. Dies bewertete der Presserat als journalistische Ungenauigkeit, und damit nicht als Verstoss gegen den Berufskodex.

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In Stellungnahme 45/2023 hielt der Presserat fest: Gemäss Richtlinie^[12] 7.2 ist die identifizierende Berichterstattung über Klimaaktivistinnen und -aktivisten unter anderem dann zulässig, wenn die betroffenen Personen im Zusammenhang mit dem Gegenstand des Medienberichts öffentlich auftreten oder auf andere Weise in die Veröffentlichung eingewilligt haben. Nicht zu beanstanden war deshalb ein Zeitungsartikel mit dem Titel «Das sind die Klima-Kleber vom Gotthard». Der Beitrag identifizierte sieben Klimaaktivistinnen und -aktivisten mit Namen, Alter, Beruf und Bild. Die Personen hätten von sich aus Öffentlichkeit gesucht, indem sie sich in einer Medienmitteilung mit Namen und weiteren Details zu erkennen gaben. Zudem habe die Organisation «Renovate Switzerland», der die Personen angehören, in Zusammenhang mit der Blockade am Gotthard dem Medium die Bilder der Aktivistinnen und Aktivisten zugestellt.

17

Als Verstoss gegen die Wahrheitspflicht beurteilte der Presserat in Stellungnahme 24/2023 den Satz: «Am Samstag hat Japan der Opfer der Reaktorkatastrophe von Fukushima gedacht. Zwölf Jahre ist es seit dem Atom-GAU her, der 20’000 Menschen das Leben gekostet hat.» Aus Sicht des Presserats waren es nachweislich die Flutwellen (Tsunami) des Erdbebens vom 11. März 2011, die Tausenden Japanerinnen und Japanern das Leben kosteten. Es sei nicht davon auszugehen, dass die durchschnittliche Leserschaft den Satz aufgrund ihres eigenen Vorwissens korrekt verstehe. Es gebe Personen, die den Vorfall nicht oder nicht im Detail mitverfolgt haben oder die sich nicht mehr genau daran erinnern. Es wäre bedenklich, würden diese Personen von einer falschen Information zu Opferzahlen ausgehen, die auf den Reaktorvorfall zurückzuführen sind.

18

Ein Artikel über AKW-Unterstützende bildete Ausgangspunkt von Stellungnahme 44/2023. Unter dem Titel «Der grosse Unterschriftenkauf» thematisierte der Beitrag eine E-Mail-Panne, durch welche eine Rechnung der Firma Incop, Marktführerin im professionellen Sammeln von Unterschriften, an die «Stiftung für sichere Stromversorgung» (SSS) öffentlich wurde. Die Stiftung sammle Unterschriften für die Initiative «Jederzeit Strom für alle (Blackout stoppen)», welche die Stromversorgung über neue Atomkraftwerke sichern wolle.

19

Das Initiativkomitee reichte Beschwerde ein. Der Vorwurf, das Komitee habe Unterschriften gekauft, entspreche nicht der Wahrheit. Das professionelle Sammeln von Unterschriften sei rechtlich unproblematisch. Der Beitrag lasse hingegen den Eindruck entstehen, es handle sich um ein rechtswidriges, antidemokratisches Verhalten.

20

Der Presserat sah es anders: Die Aussage zum Unterschriftenkauf sei nicht mit einem Vorwurf der Bestechung der Stimmbevölkerung gleichzusetzen. In den Artikeln würde weder explizit noch implizit behauptet, das Vorgehen sei illegal. Zwar handle es sich genau besehen nicht um einen Kauf, sondern um ein Bezahlen der Sammlerinnen und Sammler der Unterschriften. Im übertragenen Sinn könne das Wort «kaufen» jedoch durchaus verwendet werden und sei deshalb nicht zu beanstanden.

3. Kriege: Das Ringen um die Wahrheit

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Primär in Zusammenhang mit der Wahrheitsplicht bildeten kriegerische Auseinandersetzungen im 2023 Gegenstand von Stellungnahmen des Presserats.

22

Die Beschwerde 18/2023 kritisierte einen kurzen TV-Beitrag über die Befreiung der Stadt Cherson durch die ukrainische Armee. Unter dem Titel «Kherson, le prix de la libération» beinhaltete der Beitrag verschiedene Berichte von Zeuginnen und Zeugen. Hauptargument der Beschwerde: Der Beitrag unterscheide nicht zwischen Journalismus und Kriegspropaganda. Ein Zeuge gehöre der Gruppe «KRBK-Team Kiev» an. Der Beitrag zeige das Zeichen auf der Brust während mehreren Sekunden. Dem Publikum werde dazu aber nichts erklärt. Eine einfache Recherche ergebe, dass zwei der Zeugen einer rechtsextremen Organisation angehören. Der Beitrag verletze deshalb die Pflicht zur Wahrheit (Erklärung Ziff. 1) bzw. zur Wahrheitssuche (Richtlinie 1.1) und unterschlage wichtige Elemente von Informationen (Erklärung Ziff. 3).

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Nach Auffassung des Presserats müssen Medienschaffende insbesondere im Kontext der Kriegsberichterstattung möglichst viel über die Identität, die Rolle und die Motivation von interviewten Personen in Erfahrung bringen und dem Publikum mitteilen. Das gelte im Ukrainekrieg erst recht. Westlichen Ländern werde regelmässig vorgeworfen, sie würden die Bedeutung rechtsextremer Bewegungen in der Ukraine relativieren, um nicht der russischen Kriegspropaganda in die Hände zu spielen.

24

Der Presserat bedauerte zwar den Umgang mit dem besagten Zeichen. Offensichtlich taxiere der Beitrag das Zeichen als wichtiges Informationselement, wenn er das Publikum mit Zoom darauf aufmerksam mache. Das Publikum erfahre jedoch nichts über dessen Bedeutung. Der Presserat sah darin eine fehlende Präzisierung, aber keine Verletzung der Wahrheitspflicht. Der Beitrag verfolge nicht das Ziel, das Vorhandensein von rechtsextremen Kreisen in der ukrainischen Armee zu thematisieren. Vielmehr erzähle er in vier Minuten, wie Zivil- und Militärpersonen die Befreiung von Cherson erlebt haben. Nicht überprüfen könne der Presserat, wieviel Hintergrund zu den Protagonistinnen und Protagonisten die Medienschaffenden tatsächlich erfahren haben.

25

In Stellungnahme 3/2023 mahnte der Presserat: Selbst wenn Strafverfolgungsbehörden wie die ukrainische Generalstaatsanwaltschaft Namen zur Publikation freigeben, entbinde dies Medienschaffende nicht von ihren Pflichten. Sie müssen nach berufsethischen Kriterien eigenständig prüfen, ob eine Namensnennung gerechtfertigt ist. Das Prinzip gelte umso mehr, wenn es sich um eine Kriegspartei handle.

26

Ein Instagram-Reel zum ersten Jahrestag des russischen Angriffskriegs gegen die Ukraine war Gegenstand der Stellungnahme 47/2023. Der erste Satz des Videos lautete: «Seit einem Jahr sterben in der Ukraine täglich Menschen». Nach Auffassung des Beschwerdeführers impliziere die Behauptung, dass davor keine täglichen Todesfälle im Zusammenhang mit dem Krieg in der Ukraine stattgefunden hätten. Das verletze die Wahrheitspflicht. Tatsächlich seien laut Uno-Angaben zwischen 2014 und 2022 über 14’000 Menschen im Zusammenhang mit diesem Konflikt gestorben.

27

Der Presserat verwies auf den Kontext. Für sich genommen möge der kritisierte Satz ungenau sein. Menschen würden tatsächlich schon länger als ein Jahr getötet. Das Video beschreibe aber die seit jeher belasteten ukrainisch-russischen Beziehungen seit der Herrschaft der Kosaken und der Zaren. Im Zusammenhang mit der Besetzung der Krim im 2014 bemerke die Korrespondentin ausdrücklich, dass der heutige Krieg im Grunde schon damals begonnen habe. Später spreche sie vom «zweiten Überfall» auf die Ukraine. Es werde somit nirgends unterschlagen, dass Russland seit neun Jahren mit Gewalt gegen die Ukraine und ihre Bevölkerung vorgehe.

28

Kriege sind bekanntlich auch Ausgangspunkt von Geschehnissen in der Schweiz. Im Kontext des Ukraine-Konflikts bildete etwa die Situation der ukrainischen Flüchtlinge und ihrer Schweizer Gastfamilien Gegenstand von Berichterstattung (siehe dazu unten, III. Ziff. 5, Rn. 61 ff.).

29

Der Beitrag über eine bewilligte palästinensische Kundgebung in Bern bildete Gegenstand der Stellungnahme 6/2023. Darin werden Aussagen eines Mitglieds des «Israel Forum Bern» zitiert. Das Mitglied berichtete von einem «grölenden Mob mit Fahnen und antisemitischen Hassparolen gegen Israel», der den Stand des Forums belagert und Hitlergrüsse gezeigt habe. «Um die Gemüter zu beruhigen» hätten Mitglieder den Demonstrierenden eine Bibel auf Arabisch übergeben, worauf diese begonnen hätten, die Schrift zu verbrennen. Der Artikel schloss mit der Bemerkung: das Medium hätte gerne auch den Standpunkt der Palästina-Anhängerinnen und Anhängern erfahren. Die auf dem Flugblatt zeichnende Organisation sei jedoch weder online präsent noch pro-palästinensischen Vereinen bekannt.

30

Ein Beschwerdeführer kritisierte, der Bericht habe wichtige Elemente zum Standpunkt der Demonstrierenden unterschlagen. Auf deren Flugblatt sei dem Rechtsstaat Israel ohne Belege die Ermordung einer palästinensischen Journalistin unterstellt worden.

31

Dieser Argumentation folgte der Presserat nicht. Der Hinweis, das Medium hätte gerne auch den Standpunkt der Demonstrierenden erfahren, betraf die Haltung der Demonstrierenden zum Vorwurf der Bibelverbrennung und zu weiteren Auseinandersetzungen – zusätzlich zu den Standpunkten des «Israel Forum Bern» und der Polizei. Soweit die Haltung der Demonstrierenden gegenüber Israel betreffend, sei diese durch die Schilderungen des Zeugen «in aller Schärfe» zum Ausdruck gekommen.

32

Die Stellungnahme ist ein Vorgeschmack auf die Arbeit des Presserats im laufenden Jahr. Weit stärker als der Ukraine-Krieg bewegt der Krieg in Israel und Gaza die Gemüter. Beschwerden gegen Berichte über den bewaffneten Konflikt im Nahen Osten bildeten denn auch das thematische Gros der im 2023 eingegangenen Beschwerden. Da diese Beschwerden primär ab Herbst 2023 eingingen, wird der Presserat sie erst im 2024 behandeln können.

III. Ausgesuchte berufsethische Rechte und Pflichten

1. Berichtigungspflicht: Kein Selbstzweck

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Wichtige Auswirkung der Wahrheitspflicht ist die Pflicht von Medienschaffenden, falsche Meldungen von sich aus und unverzüglich zu berichtigen (Erklärung Ziff. 5, Richtlinie 1.1, 5.1). Ausgangspunkt bildet die Frage, ob eine publizierte Information berichtigungspflichtig ist. Der Presserat verneinte dies in der Stellungnahme 41/2023. Die Beschwerde stammte von einem russischen Milliardär, der wegen seiner Nähe zur russischen Regierung auf der Sanktionsliste des Staatssekretariats für Wirtschaft stand. Er wehrte sich gegen die Bezeichnung «Putin-Vertrauter»; er kenne den russischen Präsidenten nicht persönlich. Der Presserat qualifizierte es als ungenau, wenn Präsident Putin und die Regierung aufgrund des autoritären Charakters der Regierung als synonym verwendet werden. Die Bezeichnung des Milliardärs als «Putin-Vertrauter» sei aber noch hinnehmbar. Eine Hintertür liess der Presserat offen: Der Entscheid könnte anders ausfallen, liesse sich unabhängig erstellen, dass der Milliardär nie Kontakt mit Präsident Putin gehabt habe.

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Neben der erwähnten Ausgangsfrage bilden die Modalitäten der Berichtigung regelmässig Gegenstand von Beschwerden.^[13] Dazu gehört die Frage, wo die Berichtigung vorzunehmen ist, wenn die zu berichtigende Information sowohl in der Printausgabe als auch Online publiziert wurde. Die Antwort: Die Berichtigung ist kein Selbstzweck; sie dient der effektiven Information des Publikums. Die Online-Berichtigung ist regelmässig geboten, da der Beitrag abrufbar bleibt. Im Print kann dagegen der Zeitablauf unter Umständen ein Faktor sein, der die Berichtigung verzichtbar macht.

35

Für den Presserat ist es unzureichend, wenn die Redaktion wenige Stunden nach der Publikation eine falsche Formulierung bemerkt und umgehend online korrigiert, jedoch auf ein Korrigendum in einer der nächsten Print-Ausgaben verzichtet (Stellungnahme 24/2023, siehe dazu oben, Rn. 17). Umgekehrt beurteilte der Presserat in der Stellungnahme 39/2023 ein zusätzliches Korrigendum in der Print-Ausgabe als wenig sinnvoll, da es drei Monate nach der Publikation kaum für mehr Klarheit gesorgt hätte.

36

Selbstverständlich ist die Bedeutung des Zeitablaufs im Lichte der Anforderungen an eine korrekte Information der Leserschaft zu beurteilen. Beschlägt die zu berichtigende Information ein Thema, das seit deren Publikation öffentlich weiter diskutiert wird? Dies kann für eine Berichtigung (auch) in der Printausgabe sprechen, selbst wenn der Fehler erst Wochen nach der Publikation entdeckt wird.

2. Anhörungspflicht: Schwelle für Anhörung gesenkt

37

Journalistinnen und Journalisten haben die Pflicht, Betroffene vor der Publikation schwerer Vorwürfe anzuhören (Richtlinie 3.8). Die Anhörung ist mit Blick auf das Fairnessprinzip zentral. Wann liegt ein schwerer Vorwurf vor? Der Presserat muss sich regelmässig zur Frage äussern. Die Antwort darauf liegt nicht immer auf der Hand.^[14] Das hat nicht zuletzt mit der einschränkenden Definition des schweren Vorwurfs gemäss bisheriger Praxis des Presserats zu tun. Als schwerer Vorwurf galt ein illegales oder damit vergleichbares Verhalten. So beurteilte der Presserat den Vorwurf der Schlagseite, der Verletzung publizistischer Leitlinien und medienethischer Pflichten an die Adresse einer Medienschaffenden als «fraglos gravierend»; trotzdem war keine Anhörung notwendig, weil es eben kein illegales oder damit vergleichbares Verhalten betraf. ^[15] Im Lichte der journalistischen Fairness liest sich diese Feststellung widersprüchlich – einmal abgesehen davon, dass die Verletzung medienethischer Pflichten rechtlich relevant sein kann, etwa wenn Gerichte bei der Anwendung der strafrechtlichen Ehrverletzungstatbestände die Sorgfalt von Medienschaffenden berücksichtigen.

38

Per 1. Mai 2023 hat der Presserat Richtlinie 3.8 revidiert, da die Schwelle für die Anhörungspflicht «sehr hoch» angelegt sei. Diese wolle er nun «leicht senken» und direkt in der Richtlinie definieren.^[16] Das Wort «leicht» überrascht. Das illegale Verhalten wurde als Massstab fallengelassen. Neu heisst es: «Vorwürfe gelten als schwer, wenn sie gravierendes Fehlverhalten beschreiben oder sonst wie geeignet sind, jemandes Ruf schwerwiegend zu schädigen». Darin liegt reichlich neuer Spielraum für die Beurteilung im Einzelfall.

39

Die Öffnung ist zu begrüssen; sie dürfte kaum auf Widerstand gestossen sein. Betroffene gehen oft davon aus, Medienschaffende würden die Anhörung nur widerwillig durchführen. Tatsächlich sehen Medienschaffende die Anhörung meist als das, was sie ist: ein Institut der Fairness, das zur Stärkung der eigenen Recherche beiträgt. Schon vorher führten Medienschaffende regelmässig Anhörungen durch bei Vorwürfen, die einzig nach der neuen Definition des Presserats als schwer gelten.

40

2023 hat der Presserat soweit ersichtlich noch keine Stellungnahme auf Basis der revidierten Richtlinie beurteilt. Die nachfolgenden Beispiele basieren mithin auf der bisherigen Praxis.

a) Schwere Vorwürfe

41

• Der Hinweis, eine Privatperson blockiere mittels Einsprache den Neubau eines öffentlich finanzierten Spitals – vorerst über zwei Instanzen erfolglos; der Einsprecher würde sich aber gegen eine Bezahlung von CHF 2 Mio. gütlich einigen (Stellungnahme 30/2023). Das liest sich prima vista nach einem diskutablen Fall. Die Begründung des Presserats ergibt sich in ihrer Gänze erst aus der thematisch zusammenhängenden Stellungnahme 29/2023: Der Presserat sieht im Kontext der potenziell querulatorischen Darstellung des Einsprechers und der Infragestellung der Höhe der Forderung den Vorwurf eines Vorgehens, das an Erpressung grenze.
• Der Vorwurf der Bibelverbrennung oder von Hitlergrüssen an eine Gruppe von Personen, die an einer Kundgebung teilnehmen und Flugblätter verteilen (Anhörung der Organisation, die das Flugblatt zeichnet; siehe Stellungnahme 6/2023 oben, Rn. 29).
• Der Vorwurf, eine Lehrerin haben mittels Nazi-Gesten und -Sprüchen ihre Klasse zum Schweigen bringen wollen (Stellungnahme 26/2023).
• Der Sachverhalt, der Grundlage eines Haftbefehls bildet. Insbesondere gilt der Haftbefehl nicht als öffentlich zugängliche amtliche Quelle, die im Sinne von Richtlinie 3.9 eine Anhörung ausnahmsweise verzichtbar macht (Stellungnahme 27/2023).

b) Keine schweren Vorwürfe

42

• Ein Beitrag thematisiert die Debatte um «dissoziative Amnesie» von Gewaltopfern. Für ein Lager sei nach dem Trauma zu suchen, das die Krankheit ausgelöst habe. Das andere Lager sehe die Gefahr, dass diese Suche Erinnerungen an nicht stattgefundene Ereignisse produziere. Der Artikel erwähnt den Fall einer jungen Frau, die sich an satanische Rituale erinnerte, an denen sie zugegen war. Sie erinnerte sich zudem an den Missbrauch durch ihren Vater. Die Mutter der jungen Frau erzählt, dies habe zu einem Strafverfahren gegen den Vater geführt. Es sei wegen fehlenden Beweisen eingestellt worden. Für den Presserat erhebt der Beitrag damit keinen schweren Vorwurf gegenüber der Frau. Vielmehr beschreibe der Artikel an ihrem Beispiel eine sehr komplexe Problematik und ihre gravierenden Auswirkungen auf die Beteiligten (Stellungnahme 13/2023; Medium hat Anhörung trotzdem durchgeführt).
• Die Bemerkung, die vom Kanton finanzierte Betreuungsorganisation lasse ukrainische Flüchtlinge im Stich, weil sie E-Mails unbeantwortet lasse und Fragen nicht beantworte. Der Presserat sah keinen Vorwurf strafbaren oder vergleichbaren Verhaltens. Hätte der Presserat in Anwendung der revidierten Richtlinie anders geurteilt? Da die Organisation vom Kanton finanziert wird, mag der Vorwurf durchaus schwer wiegen. Der Artikel fokussiert zwar nicht auf die Betreuungsorganisation und erhebt auch sonst keine Vorwürfe gegen sie. Journalistisch gesehen wäre die Anhörung der Organisation zumindest ein Mehrwert, wenn schon das kritische Zitat eines Betreuers in den Beitrag aufgenommen wird. Die Stellungnahme des Mediums lässt durchblicken: die Anhörung stand zumindest im Raum oder wurde sogar versucht. Das Medium erwähnte, die Kontaktnahme mit der Betreuungsorganisation über Mail und Telefon sei sehr schwierig (Stellungnahme 7/2023).

c) Modalitäten der Anhörung

43

Gemäss Richtlinie 3.8 sind die zur Publikation vorgesehenen Vorwürfe präzis zu benennen. Der Sichtweise der Betroffenen muss im Bericht nicht derselbe Umfang zugestanden werden wie der Kritik. Aber ihre Stellungnahme ist fair wiederzugeben. Wollen Betroffene nicht Stellung beziehen, ist im Text darauf hinzuweisen.

44

Die oben erwähnte Revision betrifft auch die Modalitäten der Anhörung. Neu präzisiert die Richtlinie: Den Anzuhörenden ist angemessen Zeit für eine Stellungnahme zu geben. Offen bleibt, was unter einer angemessenen Frist zu verstehen ist. Nach Auffassung des Presserats lasse sich dies nicht generell beantworten, sondern hänge stark von den Rahmenbedingungen ab. Medienschaffende hätten ein gutes Gespür dafür. Deshalb gebe es dazu nur selten Rügen.^[17] Es bleibt der Umstand: Wollen sich Betroffene oder (unerfahrene) Medienschaffende ein Bild über die diesbezüglichen ethischen Erwartungen machen, finden sie höchstens Teilaspekte verteilt in Einzelfallbeurteilungen. Ehre gebührt deshalb, wer die strukturierte Annäherung wagt: Siehe die Überlegungen von DOMINIQUE STREBEL, der je nach Umständen (mediengewandte Person, Komplexität des Themas, vorangehende öffentliche Berichterstattung oder Aufwand für befragte Person) eine Anhörungsfrist annimmt im Bereich von «Stunden» (3-6) oder «Tagen» (1-5).^[18]

3. Meinungsumfragen: Praxisänderung ohne Neuland

45

Richtlinie 3.7 definiert Anforderungen für die Veröffentlichung von Meinungsumfragen. Demnach sollten die Medien dem Publikum immer alle Informationen zugänglich machen, die für das Verständnis der Umfrage nützlich sind: Mindestens die Zahl der befragten Personen, Repräsentativität, mögliche Fehlerquote, Erhebungsgebiet, Zeitraum der Befragung, Auftraggeberin. Aus dem Text sollten auch die konkreten Fragen inhaltlich korrekt hervorgehen. Die Form «sollten» drängt die Frage auf: Ist das optional? Gelegenheit zur Klärung bietet die Stellungnahme 2/2023.

46

Mehrere Zeitungen publizierten unter dem Titel «Deutliches Ja zum Steuergesetz» eine Grafik, die das Ergebnis einer Umfrage im Vorfeld einer kantonalen Abstimmung vermittelte. 81 Prozent hätten mit Ja und 19 Prozent mit Nein geantwortet. Es fehlte die Information, wie viele Leserinnen und Leser sich an der Umfrage beteiligt haben, und dass die Befragung nicht repräsentativ sei.

47

Eine Beschwerde monierte einen Verstoss gegen Erklärung Ziff. 3 (Unterschlagen wichtiger Informationen) respektive gegen Richtlinie 3.7 (Meinungsumfragen).

48

Aus Sicht der Zeitungen war klar, dass nur die Leserschaft der Zeitung an der Umfrage teilnehmen konnte. Bei einer Lokalzeitung sei diese Leserschaft sowohl geografisch als auch von der Anzahl Personen her klar eingegrenzt. Die Redaktion verwies zudem auf die bisherige Praxis des Presserats. Dieser sei in Stellungnahme 9/2005 vom starren Anforderungskatalog der Richtlinie 3.7 abgerückt: Die strikte Einhaltung für jede Meinungsumfrage führe zu weit. Meistens sei für das Publikum von vornherein klar, dass die Ergebnisse statistisch kaum repräsentativ seien.

49

Gemäss Presserat hatte sich das Medium korrekt auf eine ältere Praxis abgestützt. Allerdings genüge diese Praxis den heutigen Anforderungen an die Transparenz der Berichterstattung nicht mehr. Der Presserat präzisierte deshalb: Dem Publikum sind alle Informationen zugänglich zu machen, die für das Verständnis notwendig sind. Das gelte besonders bei Umfragen im Vorfeld von politischen Volksabstimmungen.

50

Es bleibt also eine Einzelfallbeurteilung. Nach Auffassung des Presserats gelten aber zwei Informationen «in der Regel» als notwendig: die Zahl der befragten Personen und die Informationen zur Repräsentativität der Stichprobe. Wird Anspruch auf Repräsentativität erhoben, ist zudem die Fehlerquote anzugeben.

51

Damit betritt der Presserat kein Neuland. Die diesbezügliche Praxis der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) stammt aus den Nullerjahren – im Wesentlichen ausgelöst durch Beschwerden betreffend die Publikation von Umfrageergebnissen in den Programmen der SRG. Die Praxis fusst auf den Anforderungen des Sachgerechtigkeitsgebots. Dieses soll dem Publikum ermöglichen, sich frei eine eigene Meinung über einen Sachverhalt zu bilden. Zudem gelten für Sendungen in Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen rundfunkrechtlich besondere Sorgfaltspflichten, die namentlich die Chancengleichheit von Abstimmungslagern oder Kandidierenden gewährleisten sollen. Die UBI definierte folgende Anforderungen für die Publikation von Meinungsumfragen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen: Bei substanziellen Beiträgen über Ergebnisse von Meinungsumfragen ist das Publikum über den Auftraggeber, das beauftragte Institut, die Umfragemethode (z.B. Anzahl der Befragten, Fragestellung), den Zeitraum der Befragungen und den Fehlerbereich explizit zu informieren und sind die Umfrageergebnisse korrekt wiederzugeben.^[19]

52

Nach Auffassung der UBI kann der Begriff Repräsentativität unterschiedlich aufgefasst werden, d.h. bezogen auf die statistisch-wissenschaftliche Auswahl der befragten Personen oder auf das Ergebnis. Idealerweise würde jeder diesbezügliche Interpretationsspielraum von vornherein ausgeräumt. Allerdings verstehe das Durchschnittspublikum unter dem Begriff Repräsentativität primär eine Methode, welche einen insgesamt zutreffenden Trend gewährleiste.

53

Nach wie vor in Prüfung ist, ob der Presserat seiner Praxisänderung eine Revision von Richtlinie 3.7 folgen lässt. Dies entscheidet sich vermutlich im Laufe dieses Jahres.

4. Öffentliche Funktionen von Medienschaffenden: Ein Streifzug durch die Praxis

54

Gemäss Richtlinie 2.4 ist die Ausübung des Berufs der Journalistin, des Journalisten grundsätzlich nicht mit der Ausübung einer öffentlichen Funktion vereinbar. Wird eine politische Tätigkeit aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise wahrgenommen, ist auf eine strikte Trennung der Funktionen zu achten. Zudem muss die politische Funktion dem Publikum zur Kenntnis gebracht werden.

55

Die Formulierung täuscht darüber hinweg, dass sich der Presserat über die Jahre differenziert zur Anwendung dieser «Ideallösung» geäussert hat – namentlich wegen der schweizerischen Realität mit dem ausgeprägten Milizsystem. Stellungnahme 12/2023 bot dem Presserat Anlass für einen Streifzug durch seine bisherige Praxis und für einen intern umstrittenen Entscheid.

56

Die Beschwerde kritisierte die Doppelrolle von Roger Köppel als Nationalrat und Chefredaktor. Konkret wurde bemängelt, Roger Köppel erkläre in einem Beitrag, wie er als Nationalrat dem Bundespräsidenten eine Frage habe stellen wollen. Sodann liefere er eine journalistische Einschätzung. Damit vermische Roger Köppel sein Amt als Nationalrat mit seiner Tätigkeit als Journalist, Chefredaktor und Verleger.

57

Der Aufhänger von Richtlinie 2.4: Die Unabhängigkeit von Medienschaffenden ist wesentliche Voraussetzung für die Ausübung des Berufes. Als «Handelnder und Beobachter» zu agieren, so der Presserat, berge die Gefahr von Interessenkonflikten und beeinträchtige die Glaubwürdigkeit des Medienschaffenden und der Medien insgesamt.

58

Angesichts der oben erwähnten Schweizer Realitäten präzisierte der Presserat die Regel in den 90-er Jahren. Im Falle einer gleichzeitig ausgeübten journalistischen Tätigkeit könne ein Gemeinderat über Debatten im Nationalrat berichten, jedoch nicht über die Aktivitäten des Gemeinderats, der Nationalrat nicht über Aktivitäten des Nationalrats, das Parteimitglied nicht über die Aktivität seiner Partei. Das gelte jedoch nicht für parteigebundene Medien, da dem Publikum klar sei, was es erwarte (Stellungnahme 7/1996). Ähnliches gelte für die bekannte politische Ausrichtung eines Mediums. Das Publikum wisse, welche politische Tendenz es zu erwarten hat. Deshalb verneinte der Presserat in den Nullerjahren die Unvereinbarkeit der Funktionen Nationalrat und Chefredaktor in Zusammenhang mit einer Zeitung, die bekanntermassen einen parteipolitisch und ideologisch geprägten Meinungsjournalismus betreibe. Immerhin habe der Chefredaktor bei grosser Nähe zu einem Thema in den Ausstand zu treten (Stellungnahme 37/2006). Wollen sich Medienschaffende mit Ämtern dennoch äussern, können sie dies unter der Bedingung tun, dass sie gleichzeitig ihr politisches Amt und/oder ihre parteipolitische Zugehörigkeit mitteilen. Als Ideallösung bieten sich dafür klar gekennzeichnete Formen wie Gastartikel oder Kolumnen an, gezeichnet mit Namen und mit Angabe des politischen Amtes bzw. der Parteizugehörigkeit» (Stellungnahme 7/1996).

59

Was bedeutet die Praxis für den aktuellen Fall? Einig war sich der Presserat nicht; er entschied mit knapper Mehrheit. Die Leserschaft erkenne nicht nur die beiden «Hüte» von Roger Köppel, sondern auch deren Vermischung im Rahmen des konkreten Beitrags. Er trete im Beitrag transparent als Journalist und Nationalrat auf. Weiter sei der Beitrag als Format mit Meinungsbeiträgen des Chefredaktors erkennbar. Das Dilemma des Presserats lag wohl just in besagter Transparenz. Entsprechend stellte er fest: Roger Köppel vermische seine Funktionen deutlich. Er sei damit journalistisch nicht unabhängig und nicht glaubwürdig. Das schade der Glaubwürdigkeit der Berichterstattung und der Medien. Trotzdem verletze dies Richtlinie 2.4 nicht. Das Medium würde vom Publikum als parteinah wahrgenommen und das Format sei als persönlicher Kommentar erkennbar. Mehr Transparenz durch eine klare Bezeichnung der Funktionen und des Formats wären trotzdem wünschenswert.

60

Die Ausgangslage des Verfahrens ist mittlerweile überholt: Roger Köppel erklärte im Berichtsjahr, er kandidiere nicht mehr für den Nationalrat, um sich auf die Weiterentwicklung seines Unternehmens zu konzentrieren.

5. Unlautere Methoden bei der Informationsbeschaffung: Der Journalist als Facebook-Freund

61

Gemäss Ziff. 4 der Erklärung bedienen sich Medienschaffende bei der Beschaffung von Informationen keiner unlauteren Methoden. Eine Konkretisierung dieses Prinzips findet sich in Richtlinie 4.1. Demnach handeln Medienschaffende unlauter, wenn sie bei der Beschaffung von Informationen, die zur Publikation vorgesehen sind, den Beruf als Journalistin und Journalist verschleiern.

62

Dies beschäftigte den Presserat in seinem allerersten Entscheid des Jahres 2023. Der Medienbeitrag «Grenzen der Solidarität» thematisierte zwischenmenschliche und interkulturelle Probleme zwischen Gastfamilien und ukrainischen Flüchtlingsfamilien. Gastfamilien würden sich deshalb immer häufiger trennen wollen – vor Ablauf der vereinbarten Unterbringungsfrist. Bei der Umplatzierung gebe es Verzögerungen.

63

Als Beleg zitierte der Artikel mehrere Posts aus einer Facebook-Selbsthilfegruppe. Sie illustrierten, worüber die Gastfamilien sich in der privaten Gruppe beklagen und worunter sie leiden. Ein Mitglied der Facebook-Gruppe rügte eine Verletzung von Ziff. 4.1. Einer der Autoren des Artikels habe sich «durch Täuschung» Zutritt zur privaten Facebook-Gruppe verschafft.

64

Der Presserat liess das Argument der Redaktion nicht gelten, der Zugang zur Gruppe sei mit einem simplen Klick und ohne Angabe von Gründen möglich gewesen. Richtlinie 4.1 gelte off- wie online. Der Presserat verwies auf seine bisherige Praxis zur Pflicht von Medienschaffenden, ihren Beruf bekannt zu geben, wenn sie im Rahmen einer Recherche Informationen oder Meinungen über soziale Netzwerke einholen. Dies hätte etwa bei der Zutrittsanfrage zur privaten Facebook-Gruppe erfolgen können, direkt bei den Administrierenden der Gruppe, oder auch in der Gruppe selbst «zum Beispiel mit einem Beitrag über sich und seine Recherche». Es sei zwingend notwendig, sich bei Recherchen als Journalist zu erkennen zu geben – mit Ausnahme der Konstellation einer verdeckten Recherche. Deren Voraussetzungen sind in Richtlinie 4.2 geregelt; der Presserat wendet sie streng an. Sie haben Ausnahmecharakter^[20]. Das Medium hatte denn auch von sich aus nicht geltend gemacht, es liege ein Fall einer verdeckten Recherche vor (Stellungnahme 1/2023).

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Unter dem Titel der lauteren Informationsbeschaffung sieht die Richtlinie auch Vorgaben für Interviews vor. Ein Verstoss gegen Richtlinie Ziff. 4.5 liegt gemäss Stellungnahme 22/2023 vor, wenn eine Medienschaffende mit einem Autor, Regisseur und Schauspieler für ein Film-Fachmagazin ein Interview führt und dieses dann einem Internetportal mit religiöser Ausrichtung anbietet. Da das Interview teils kirchenkritische Äusserungen umfasste, genügte es für den Presserat nicht, gegenüber der Medienstelle eines Festivals generisch die Möglichkeit der Publikation in anderen Medien vorzubehalten. Es überrascht, dass eine professionelle Medienstelle auf diese Bemerkung hin nicht von sich aus reagiert und die Publikation in anderen Medien von der Zustimmung des Interviewten abhängig macht. Der diesbezügliche Sachverhalt war aber weder erstellt noch entscheidend. Zu Beginn des Interviews hatte sich der Schauspieler nach dem Publikationsort erkundigt. Das besagte Internetportal erwähnte die Medienschaffende nicht. Die Information, wo ein Interview erscheint, ist für den Presserat zentral – und im Übrigen auch rechtlich. Es ist die Essenz des sog. Recht am Wort: Die Freiheit einer Person, zu entscheiden, ob sie sich äussert, wem gegenüber und unter welchen Bedingungen^[21]. Im Kontext von Interviews setzt diese Freiheit die vorgängige Information voraus, für welches Medium das Interview geführt wird. Das würde im vorliegenden Fall selbst dann gelten, wenn sich der Interviewte nicht kirchenkritisch geäussert hätte. Massgebend ist, dass es sich um unterschiedliche Publikationen handelt. Differenzierter zu beurteilen wäre die Situation, namentlich im News-Bereich, wenn die verantwortliche Redaktion bekanntermassen Beiträge zur Publikation in unterschiedlichen Tageszeitungen oder News-Formaten desselben Unternehmens produziert.

6. Trennung zwischen redaktionellem Teil und Werbung: Neue Kleider, altes Problem

66

Beschwerden in Zusammenhang mit Richtlinie 10.1 sind ein Dauerbrenner. Einen der Gründe sieht der Presserat darin, dass «die Medienhäuser bald jede mögliche Variante der Betitelung von bezahlter Werbung ausprobiert haben».^[22] Meistens reiche dies nicht aus. Richtlinie 10.1 verlangt, dass bezahlte Werbung deutlich vom redaktionellen Teil getrennt wird. Sofern die Werbung nicht optisch bzw. akustisch eindeutig als solche erkennbar ist, muss sie explizit als Werbung deklariert werden. Mit obiger Bemerkung publizierte der Presserat im Berichtsjahr eine Trias von festgestellten Verletzungen der Richtlinie 10.1.

67

In Stellungnahme 9/2023 kritisierte der Presserat die Verwendung der Bezeichnung «Sponsored Content». Nicht nur sei die Bezeichnung klein und kaum wahrnehmbar gewesen. Die durchschnittliche Leserschaft wisse auf Basis dieses englischen Ausdrucks kaum, dass sie bezahlte Werbung vor sich habe. Auch begrifflich sei «Sponsored Content» ungenau. «Sponsoring» stehe regelmässig für Imagewerbung, die auf den gesponserten Inhalt gerade kein Einfluss nehme. Der Presserat verwies auf seine mehrjährige kritische Praxis zu Hinweisen wie «Sponsored Content». Entsprechend sei die Trennung vom redaktionellen Inhalt durch das Layout sicherzustellen (Stellungnahmen 4/2019, 67/2019, 17/2020, 28/2021).

68

Auch die Bezeichnung «Verlagsreportage» liess der Presserat im Kontext von Stellungnahme 10/2023 nicht gelten. Begriffe wie «Verlagsreportage» oder «Publireportage» würden in Branchenkreisen zwar verwendet. Das sage jedoch wenig darüber aus, wie die durchschnittliche Leserschaft diese Begriffe versteht. Einerseits sei der Beitrag, die Beschreibung eines Angebots für die Gehörstherapie, keine Reportage im journalistischen Sinn. Anderseits sei der Begriff «Verlag» auch irreführend: In der «Publireportage» überlasse der Verlag die Information ganz dem Werbetreibenden.

69

Kurzen Prozess machte der Presserat in Stellungnahme 11/2023. Er lehnte die Begründung des Mediums ab, bei bezahlten Inhalten seien Dachzeilen und Titel anders gestaltet, die Schrift deutlich dünner und ein Kürzel (pr) eingefügt. Für den Presserat nur Nuancen, welche die Anforderung der Richtlinie 10.1 («vom redaktionellen Teil klar abheben») «mit Sicherheit» nicht erfüllen. Das Layout sei insgesamt kaum vom Layout der redaktionellen Berichte zu unterscheiden gewesen.

70

Bezeichnenderweise äusserte sich die Präsidentin des Presserats gegen Ende 2023 mit mahnenden Worten zum Einsatz von Native Ads, also zu einer Werbeform, die aufgrund ihrer Gestaltung schwer vom redaktionellen Inhalt zu unterscheiden ist. Solche Werbeformen würden die Glaubwürdigkeit der redaktionellen Arbeit unterlaufen.^[23] Sie verwies dabei auf die Praxis der Lauterkeitskommission: Anders als in Richtlinie 10.1 gilt hier die Anforderung der eindeutigen Erkennbarkeit der Werbung kumulativ zur Anforderung der klaren Trennung vom übrigen Inhalt.^[24] Tatsächlich spricht der Umstand für sich, dass das Selbstkontrollorgan der Werbebranche die Anforderungen strenger definiert als der Presserat.

Fussnoten:

1. Dr. Michael Schweizer, Rechtsanwalt, ist Inhaber der Schweizer recht AG in Bern und spezialisiert in Fragen des Medien- und Kommunikationsrechts. ↑

2. Jahrheft des Presserats 2023, S. 8. ↑

3. Einschätzung auf Basis vorläufiger Zahlen des Presserats. Die offiziellen Zahlen erscheinen im Jahrheft des Presserats 2024. ↑

4. Zum hohen Interesse an einer medienethischen Beurteilung durch den Presserat siehe schon Michael Schweizer, Übersicht zur Praxis des Schweizer Presserats der Jahre 2021 und 2022, medialex 02/23, 12. März 2023. ↑

5. Jahrheft Presserat 2023, S. 5-7, auffindbar unter: https://presserat.ch/wp-content/uploads/2023/05/Jahrheft_2023_D.pdf. ↑

6. Der Presserat stützt seine Entscheidungen auf den «Journalistenkodex» (nachfolgend: Berufskodex) bestehend aus der «Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten» (nachfolgend: Erklärung), auf die vom Presserat erlassenen Richtlinien (nachfolgend: Richtlinien) und auf die Praxis des Presserats. ↑

7. Siehe die Information des Europäischen Parlaments vom 13. März 2024, abrufbar unter https://www.europarl.europa.eu/news/de/press-room/20240308IPR19015/gesetz-uber-kunstliche-intelligenz-parlament-verabschiedet-wegweisende-regeln ↑

8. So führte zum Beispiel Ringier im Mai 2023 länderübergreifende KI-Richtlinien ein; die NZZ informierte ihre Leserschaft im November 2023 über ihren Umgang mit KI. ↑

9. Siehe etwa den Newsletter Presserat vom 11. August 2023. ↑

10. Siehe die Grundsätze im Originalwortlaut https://presserat.ch/journalistenkodex/ki_leitfaden/. ↑

11. Zum Regelwerk bestehend aus Erklärung und Richtlinie siehe FN 6. ↑

12. Zum Regelwerk bestehend aus Erklärung und Richtlinie siehe FN 6. ↑

13. Siehe dazu Peter Studer, Martin Künzi, So arbeiten Journalisten fair, Zürich 2017, S. 140 ff. ↑

14. Siehe dazu mit Beispielen Michael Schweizer, Übersicht zur Praxis des Schweizer Presserats der Jahre 2021 und 2022, a.a.O., Rz. 36 ff. ↑

15. Siehe zum konkreten Fall Michael Schweizer, Übersicht zur Praxis des Schweizer Presserats der Jahre 2021 und 2022, a.a.O., Rz. 38 BP 7. ↑

16. Newsletter Presserat vom 4. April 2023. ↑

17. Newsletter Presserat vom 4. April 2023. ↑

18. DOMINIQUE STREBEL, Skript Medienethik, Juli 2020, Ziff. 7.2.3. ↑

19. Siehe etwa den Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen b. 584 vom 22. August 2008, Ziff. 4.1 ff, Ziff. 6.; b. 590 et al. vom 17. Juni 2011. ↑

20. Siehe dazu schon der Titel der im Jahr 2023 publizierten Dissertation von Jean-Philippe Ceppi zur verdeckten Videorecherche, Glisser sur une glace dangereusement fine, Lausanne 2022. ↑

21. Siehe zum Recht am Wort Michael Schweizer, «Das Recht am Wort nach Art. 28 ZGB», medialex 04/2011. ↑

22. Newsletter Presserat vom 30. Mai 2023. ↑

23. Newsletter Presserat vom 21. Dezember 2023. ↑

24. «Kommerzielle Kommunikation, gleichgültig in welcher Form sie erscheint oder welches Medium sie benutzt, ist unlauter, wenn sie nicht als solche eindeutig erkennbar und vom übrigen Inhalt nicht klar getrennt ist», Grundsätze Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation (Stand Juli 2023), Nr. B.15 Abs. 1, abrufbar unter https://www.faire-werbung.ch/wp-content/uploads/2023/06/SLK-Grundsaetze_DE-1.7.2023-2.pdf ↑

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Analyse des Spannungsfeldes zwischen Medienfreiheit und richterlichen Auflagen gemäss Art. 70 StPO

Simon Jakob, Rechtsanwalt, M.A. HSG in Law & Economics, Senior Legal Counsel «Neue Zürcher Zeitung»

Résumé: Le Tribunal fédéral souligne le rôle des médias en tant que médiateurs entre la justice et le public. Malgré cela, les chroniqueurs judiciaires sont souvent confrontés à des obligations judiciaires qui limitent leur travail et rompent ainsi l’équilibre entre la protection de la vie privée et le droit à l’information du public. Le fait que les prévenus aient rarement des intérêts à protéger est particulièrement problématique. L’article critique en outre le fait que les conditions imposées par les juges en matière de reportage doivent être considérées comme anticonstitutionnelles, car elles contreviennent à l’interdiction explicite de censure de la Constitution fédérale. L’auteur fait valoir que toute forme de censure préalable résultant de ces obligations porte atteinte à la liberté des médias. Cela montre l’urgente nécessité de réexaminer de manière critique l’application de l’article 70 du code de procédure pénale.

Zusammenfassung: Das Bundesgericht betont die Rolle der Medien als Mittler zwischen Justiz und Öffentlichkeit. Trotzdem sehen sich Gerichtsberichterstattende häufig richterlichen Auflagen gegenüber, die ihre Arbeit einschränken und so die Balance zwischen dem Schutz der Privatsphäre und dem Informationsrecht der Öffentlichkeit stören. Besonders problematisch ist dies gemäss dem Autor, wenn Beschuldigte solche Auflagen verlangen, hätten sie doch selten schutzwürdige Interessen vorzuweisen. Er hält richterliche Auflagen in Bezug auf die Berichterstattung für verfassungswidrig, da sie gegen das explizite Zensurverbot der Bundesverfassung verstiessen. Es bestehe die dringende Notwendigkeit, die Anwendung von Art. 70 StPO kritisch zu überprüfen.

 1. Einleitung

1

Das Bundesgericht hat mehrfach die Bedeutung der Medien als eine Art Vermittler zwischen der Justiz und der Bevölkerung, respektive zwischen dem Staat und der Öffentlichkeit, hervorgehoben (exemplarisch BGE 137 I 16, E. 2.2; BGE 141 I 211, E. 3.1). Die Rolle von Gerichtsberichterstattenden in der modernen Medienlandschaft ist sowohl herausfordernd als auch entscheidend für die Aufrechterhaltung der Transparenz und des öffentlichen Vertrauens in das Rechtssystem. Während Medienschaffende sich bemühen, Licht in die oft komplexen Abläufe der Justiz zu bringen, sehen sie sich regelmässig und immer häufiger mit richterlichen Auflagen konfrontiert, die ihre Berichterstattung erschweren. Diese Auflagen, insbesondere jene, die der Verhinderung der Identifizierung von Verfahrensbeteiligten dienen sollen, navigieren im schwierigen Gewässer zwischen dem Schutz der Privatsphäre von Verfahrensbeteiligten und dem Recht der Öffentlichkeit auf Information. Dies hat sich jüngst in einem Straffall gezeigt, bei dem es um sexuelle Handlungen mit Kindern ging. Das Bezirksgericht Zürich hatte auf Begehren des Beschuldigten hin den Medienschaffenden verboten, dessen Zugehörigkeit zur (ultra-)orthodoxen jüdischen Gemeinde Zürichs zu nennen. Dieses Verbot hob das Zürcher Obergericht später auf (siehe die Besprechung dieses Entscheides im Beitrag «Tatumfeld und Hintergründe sind für die Gerichtsberichterstattung essentiell», medialex 03/24).

2

Thomas Hasler, langjähriger Gerichtsreporter des «Tages-Anzeigers», hat sich bereits 2020 im Medialex-Beitrag «Schlichte Unkenntnis oder magistrale Ignoranz» (medialex 2/2020) mit dieser Thematik auseinandergesetzt. Seine Analyse von fast hundert richterlichen Entscheidungen zur Auslegung und Anwendung von Art. 70 StPO deckte eine besorgniserregende Tendenz auf: Oft wird der Grundsatz, eine Güterabwägung vornehmen zu müssen, sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der eine Einschränkung der Pressefreiheit rechtfertigen könnte, missachtet.

3

Vor diesem Hintergrund stellt der vorliegende Aufsatz die Frage in den Raum: Inwieweit können beschuldigte Personen selbst Anträge auf Ausschluss der Öffentlichkeit oder auf spezifische Auflagen in Gerichtsverfahren stellen? Diese Frage ist deshalb besonders brisant, weil die Regelungen rund um die Verfahrensöffentlichkeit primär zum Schutz von Opfern konzipiert wurden, wie schon der Wortlaut von Art. 70 Abs. 1 lit. a StPO zeigt. Dass auch Beschuldigte in der Lage sein sollen, solche Anträge zu stellen, scheint im Widerspruch zum ursprünglichen Zweck dieser Regelungen zu stehen. Die folgenden Ausführungen befassen sich mit dieser Diskrepanz und untersuchen die rechtlichen Implikationen, die sich daraus für die Justizpraxis und die Rolle der Medien in der Berichterstattung über Gerichtsverfahren ergeben.

2. Rechtlicher Rahmen

4

Laut Art. 69 Abs. 1 StPO sind Verhandlungen vor dem erstinstanzlichen Gericht und dem Berufungsgericht sowie die mündliche Eröffnung von Urteilen und Beschlüssen dieser Gerichte öffentlich. Hingegen sieht der Gesetzgeber vor, dass ein Gericht die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen ganz oder teilweise ausschliessen kann, wenn die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder schutzwürdige Interessen einer beteiligten Person, insbesondere des Opfers, dies erfordern (Art. 70 Abs. 1 lit. a StPO). Das Gericht darf aber gemäss Art. 70 Abs. 3 StPO Medienschaffenden und weiteren Personen, die ein berechtigtes Interesse haben, unter bestimmten Auflagen den Zutritt zu Verhandlungen gestatten, die nach Abs. 1 nicht öffentlich sind.

5

Art. 70 StPO legt die materiellen Bedingungen für einen teilweisen oder vollständigen Ausschluss der Publikums- und Medienöffentlichkeit, also der direkten und indirekten Öffentlichkeit, fest. In der praktischen Anwendung müssen diese Regelungen mit den Vorgaben der Grundrechte übereinstimmen. Dabei ist besonders zu berücksichtigen, dass nur die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II genannten Gründe einen Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen können (vgl. BGE 143 I 194 E.3.1.). Die Entscheidung des Gerichts, die Öffentlichkeit von einer Verhandlung auszuschliessen, kann von den Prozessparteien gemeinsam mit dem abschliessenden Urteil angefochten werden. Sollte jedoch ein unumkehrbarer Schaden im Hinblick auf den Schutz der Persönlichkeit durch den Beschluss zum (Nicht-)Ausschluss drohen, ist es möglich, diesen Zwischenentscheid gesondert zu beanstanden. Für dritte Parteien, insbesondere für Medienschaffende, gilt die gerichtliche Anordnung ihres Ausschlusses von der Verhandlung als ein eigenständig anfechtbarer Endentscheid (so Brüschweiler/Nadig/Schneebeli, Art. 70 StPO, N 19 wie auch zahlreiche andere Autoren; vgl. auch den jüngsten Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 9. Januar 2024, besprochen im Beitrag «Tatumfeld und Hintergründe sind für die Gerichtsberichterstattung essentiell», medialex 03/2024).

6

Ein Ausschluss der Öffentlichkeit kann zum Schutz der am Verfahren beteiligten Personen verfügt werden. Zu diesen Personen zählen gemäss Art. 104 StPO die beschuldigten Personen, Privatkläger und die Staatsanwaltschaft in erstinstanzlichen und in Berufungsverfahren, sowie potenziell andere Behörden, die gemäss Gesetz vollständige oder teilweise Parteirechte innehaben. Des Weiteren sind laut Art. 105 StPO sogenannte weitere Verfahrensbeteiligte eingeschlossen, darunter Geschädigte und Opfer, Anzeigeerstattende,  Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständige sowie Dritte, die durch Handlungen im Rahmen des Verfahrens beeinträchtigt sind. Das Hauptaugenmerk liegt aber auf den Interessen des Opfers. Ein Antrag des Opfers führt nicht automatisch zu einem Ausschluss der Öffentlichkeit. Das Gericht ist vielmehr dazu verpflichtet, eine Abwägung zwischen dem international und verfassungsrechtlich verankerten Prinzip der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen und den individuellen Interessen des Opfers, des Beschuldigten sowie der Allgemeinheit und der Medien vorzunehmen. Der Ausschluss der Öffentlichkeit aus dem Gerichtssaal muss verhältnismässig sein, also sowohl geeignet als auch notwendig, um den angestrebten Schutz zu gewährleisten. Ferner ist erforderlich, dass die Gründe für den Ausschluss der Öffentlichkeit in einem angemessenen Verhältnis zum öffentlichen Interesse an einer transparenten Gerichtsverhandlung stehen. Ein automatischer Ausschluss der Öffentlichkeit aufgrund eines Antrags des Opfers, ohne eine Abwägung der Interessen, ist daher nicht statthaft.

7

Das Bundesgericht hat in seiner bedeutenden Entscheidung vom 22. Februar 2017 den Rahmen abgesteckt: Die Verweigerung des Zugangs für Medienschaffende kann insbesondere dann als gerechtfertigt betrachtet werden, wenn wichtige Anliegen des Schutzes von Kindern, Jugendlichen oder Opfern vorliegen, vor allem, wenn weniger eingreifende Beschränkungen sich als nicht zielführend herausstellen und während der Gerichtsverhandlung äusserst private Aspekte behandelt werden, deren Veröffentlichung für die betroffenen Personen extrem belastend und möglicherweise (re-)traumatisierend wirken könnte. Dies gilt vor allem für direkte Opfer schwerer Straftaten, insbesondere von Sexualdelikten, die in der Gerichtsverhandlung über den Vorfall und ihre persönlichen Verhältnisse befragt werden (BGE 143 I 194, E. 3.6.1).

3. Darf ein Beschuldigter Antrag stellen?

8

Die beschuldigte Person kann zwar nach dem Wortlaut der StPO unter Berufung auf die persönlichen Freiheit (Art. 13 BV) einen Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit stellen, doch sind bei ihr wohl selten schutzwürdige Interessen ersichtlich, da jede Gerichtsverhandlung eine öffentliche Exposition und psychische Belastung mit sich bringt. Das Bundesgericht hat schon in einem Entscheid von 1993 klar gemacht, dass die Möglichkeit, von Delikten und einer entsprechenden Verurteilung Kenntnis zu nehmen, zum modernen Strafprozess, wie er unter dem Grundsatz der Öffentlichkeit geführt wird, gehört. Daher müssen gewisse Nachteile wie auch explizit negativen Einfluss auf «soziales Prestige» akzeptiert werden (BGE 119 Ia 99 E.4b). Besondere Gründe sind also notwendig, um auf dieser Basis die Öffentlichkeit auszuschliessen. Es ist jedenfalls nicht zulässig, bestimmte Personen zu schonen, nur weil sie beispielsweise aufgrund ihres hohen sozialen Ansehens als besonders empfindlich gelten. Als besonders schutzbedürftig werden laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung beschuldigte Personen und Opfer angesehen, wenn sie unter erheblichen psychischen Problemen leiden und eine Verschlechterung ihres Zustandes durch die öffentliche Durchführung des Strafverfahrens droht (BGE 137 I 209 E. 4.9 ).

9

In jüngster Zeit nehmen Anträge von Strafverteidigern auf Ausschluss der Öffentlichkeit gemäss Art. 70 StPO zu, mit denen die Interessen der Beschuldigten geschützt werden sollen. Doch bleibt die tatsächliche Anzahl solcher Anträge weitgehend im Dunkeln, denn Medienschaffende erfahren in der Regel nur von solchen Anträgen, wenn diese vom Gericht auch gutgeheissen werden.

10

In der Justizlandschaft waltet ein Prinzip der Unvorhersehbarkeit in Bezug auf Art. 70 Abs. 1 lit. a StPO, wie Haslers Erörterungen aus dem Jahre 2020 beleuchten. Die Praxis der Gerichte ist vielfältig. Diese Fragmentierung erhöht das Risiko von Fehlentscheiden. Art. 70 StPO eröffnet theoretisch den Raum für richterliche Vorzensur – ein potentielles Machtinstrument, das in Konflikt mit der verfassungsmässigen Pressefreiheit und dem expliziten Zensurverbot steht. Die Vorstellung, dass ein Gericht temporär die Deutungshoheit über die mediale Darstellung eines Verfahrens erlangt, wirft Fragen nach der Gewaltenteilung und der Transparenz der Justiz auf. Noch mehr als beim Schutz von Opfern zeichnet sich eine problematische Grauzone ab, wenn Beschuldigte diese Mechanismen zu ihrem Vorteil nutzen können. Während der Schutz von Opfern, insbesondere in Fällen von Sexualdelikten, eine Rechtfertigung für gewisse Einschränkungen bieten kann, so erinnert die Möglichkeit eines umfassenden Medienausschlusses durch Anträge Beschuldigter an dunklere Zeiten der Justizgeschichte.

11

Art. 70 StPO, der gemäss heutiger Lehre und Rechtsprechung eine Zensurbefugnis einräumt, scheint in direktem Widerspruch zur Bundesverfassung zu stehen, die Zensur verbietet (Art. 17 Abs. 2 BV). Diese Diskrepanz wird besonders brisant, wenn man bedenkt, dass Gerichte – zumindest temporär – die Macht haben könnten, die (narrative) Kontrolle über Gerichtsverfahren zu erlangen, was nicht im Sinne der Kontrollfunktion der Medien als vierte Gewalt ist.

12

Man stelle sich vor, Pierin Vincenz hätte einen Antrag hätte einen Antrag auf nicht-identifizierende Berichterstattung gestellt und dieser wäre von einem Richter bewilligt worden. Ein Beispiel wie dieses illustriert die potenzielle Macht richterlicher Entscheidungen über die Pressefreiheit. Auch wenn es etwas überzeichnet sein mag, verdeutlicht das Beispiel das Ausmass der Einflussnahme, das Richtern bei der Zensur zukommen kann.

13

Gerichtliche Auflagen sollten nicht auf die Art und Weise der Berichterstattung Einfluss nehmen, sondern primär auf den Schutz der Opfer bzw. von Verfahrensbeteiligten fokussieren, indem sie verhindern, dass diese vor einer breiten Öffentlichkeit erneut traumatisiert werden, oder sie von inneren oder äusseren Gefahren fernhalten. Statt Anweisungen zu erteilen, wie über das Verfahren berichtet werden soll, wären Regelungen wie der Teilausschluss der Öffentlichkeit bei Einvernahmen der Opfer oder Beschuldigter mit nachträglicher Zurverfügungstellung der Einvernahmeprotokolle effektiver. Solche Massnahmen böten einen direkteren Schutz und respektierten die Privatsphäre der Betroffenen, ohne die Berichterstattung übermässig einzuschränken.

14

Das Vorliegen eines Schutzbedürfnisses des Beschuldigten ist die grundlegende Voraussetzung für den Ausschluss der Öffentlichkeit oder die Verfügung von Auflagen. Dieses Bedürfnis muss jedoch sehr eng definiert werden. Ein Schutzbedürfnis kann anerkannt werden, wenn die öffentliche Verhandlung unumkehrbare Schäden an der psychischen Gesundheit des Beschuldigten verursachen könnte oder wenn eine reale und unmittelbare Gefahr für das Leben des Beschuldigten oder seiner Familie besteht. Situationen, die lediglich zu einer negativen Reputation führen könnten, wie zum Beispiel die Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber oder die Familie über das Verfahren, sind kein ausreichender Grund für einen Ausschluss. Solche negativen Auswirkungen sind von den Beschuldigten hinzunehmen.

15

Lediglich in sehr speziellen Situationen sollten Beschuldigte Anträge auf Ausschluss der Öffentlichkeit gemäss Art. 70 StPO stellen können, z.B. wenn ein Beschuldigter Geschäftsgeheimnisse offenlegen müsste, die, wenn öffentlich gemacht, dem Unternehmen schweren Schaden zufügen könnten. Ebenso könnte ein Beschuldigter, der als Kronzeuge in einem gewalttätigen Drogenmilieu aussagt, einen solchen Antrag stellen, wenn durch die öffentliche Aussage sein Leben oder das seiner Familie gefährdet würde. Ein weiteres Beispiel wäre ein Beschuldigter, der aufgrund eines psychiatrischen Gutachtens als labil eingestuft wird und bei dem ernsthafte Befürchtungen eines Selbstmordes bestehen, sollte keine gerichtlichen Auflagen zum Schutz seiner Privatsphäre erteilt werden.

4. Verfassungsrechtliche Dimension

16

In der Debatte um Art. 70 StPO stossen wir auf eine verfassungsrechtliche Dimension, bei der die persönliche Freiheit von Opfern oder Beschuldigten einerseits und die Medienfreiheit sowie das Zensurverbot einander gegenüberstehen. Gerichtliche Auflagen tangieren nebst der allgemeinen Medienfreiheit auch die Zensurfrage.

17

Zensur wird üblicherweise als der Prozess der Kontrolle von Kommunikation durch staatliche Stellen definiert. Unter Vorzensur versteht man die Prüfung von Inhalten vor ihrer Veröffentlichung, während Nachzensur die Überprüfung nach der Veröffentlichung, also eine repressive Kontrolle, darstellt. Beide Formen der Zensur können entweder in spezifischen Einzelfällen oder auf systematische Weise angewandt werden. Art. 17 Abs. 2 BV etabliert ein explizites Zensurverbot für Medien, die unter Abs. 1 fallen. Jegliche Massnahmen, die als Zensur verstanden werden, sind somit untersagt, weil das Verbot der Zensur zum Kerngehalt des Art. 17 BV gehört (vgl. BSK BV, Art. 17, N 35 ff. mit weiteren Hinweisen und Quelle).

18

Grundrechte dürfen gemäss Art. 36 BV nur unter drei Bedingungen eingeschränkt werden: Erstens muss eine gesetzliche Grundlage für die Einschränkung vorhanden sein. Zweitens muss die Einschränkung einem öffentlichen Interesse dienen oder den Schutz von Grundrechten anderer Personen bezwecken. Drittens muss die Einschränkung verhältnismässig sein, das heisst, sie muss geeignet, erforderlich und angemessen sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Der Kerngehalt des Grundrechts darf durch die Einschränkung nicht angetastet werden.

19

Art. 70 StPO stellt für Einschränkungen der Justizöffentlichkeit gemäss aktueller Lehre und Rechtsprechung die gesetzliche Grundlage nach Art. 36 Abs. 1 BV dar (wobei der Autor die Auffassung vertritt, dass diese Grundlage als unzureichend anzusehen ist, da sie nicht hinreichend präzise, also zu allgemein formuliert ist). Nach der Feststellung eines Schutzbedürfnisses des Antragstellers im Sinne von Art. 13 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 36 Abs. 3 BV muss als nächster Schritt die Verhältnismässigkeit der beantragten Auflage geprüft werden. Dabei ist eine sorgfältige Abwägung zwischen der persönlichen Freiheit des Beschuldigten und den verfassungsmässigen Rechten der Medienschaffenden und der allgemeinen Öffentlichkeit erforderlich. Das Gericht muss entscheiden, ob die Auflagen geeignet, erforderlich und angemessen sind, um den angestrebten Schutz zu erreichen, ohne dabei die Pressefreiheit und das öffentliche Interesse an Transparenz und Information übermässig zu beeinträchtigen. Die Auflagen sollten so gestaltet sein, dass sie den Schutz der Betroffenen gewährleisten, während sie gleichzeitig das Recht auf freie Berichterstattung so wenig wie möglich einschränken. Die Einschränkungen müssen also verhältnismässig sein und dürfen zudem den Kerngehalt nicht antasten.

20

Aber: Gerichtliche Auflagen zur Berichterstattung stellen eine Vorzensur dar. Interessanterweise haben nach Kenntnisstand des Autors bisher weder Literatur noch Gerichte solche gerichtliche Auflagen in Bezug auf die Berichterstattung als Zensur im Sinne von Art. 17 Abs. 2 BV qualifiziert bzw. sich mit dieser Frage auseinandergesetzt. Da der Kerngehalt der Grundrechte – und dazu gehört auch ein temporäres Vorzensurverbot – unantastbar ist, sind nach hier vertretenen Auslegung von Verfassung und Rechtsprechung die Verfügung von Auflagen von Gerichten in Bezug auf die Berichterstattung immer unzulässig. Anders als bei Begehren um Auflagen durch Beschuldigte mag im Kontext des Opferschutzes das Grundrecht auf persönliche Freiheit zweifellos eine bedeutende Position einnehmen und auf breites Verständnis stossen. Juristisch haltbar sind solche Auflagen m.E. allerdings nicht.

5. Fazit

21

Beim Erlass von gerichtlichen Auflagen in Bezug auf die Berichterstattung, insbesondere auf Antrag des Beschuldigten, ist von den Gerichten also höchste Zurückhaltung geboten, da diese m.E. verfassungswidrig sind.

22

Obwohl das geltende Recht weder das Vergeltungsprinzip verficht noch Prangerwirkung anstrebt, kann es zusätzlich befremdlich wirken, dass Gerichte auf Ersuchen Beschuldigter Zensurmassnahmen ergreifen können. Es stellt sich die Frage, ob Beschuldigten derartige Anträge gestattet sein sollten, insbesondere weil ihr Schutz bereits durch bestehende Normen, wie die des ZGB (Persönlichkeitsrechte gemäss Art. 28 ff.) oder des StGB (Ehrverletzungsdelikte gemäss Art. 173 ff.), ausreichend gewährleistet wird. Richterliche Auflagen, die spezifisch die Berichterstattung und die Identifizierbarkeit betreffen, scheinen in diesem Kontext nicht gerechtfertigt und verfassungswidrig. Ein gezielter Schutz der Beschuldigten im Verfahren, etwa durch einen partiellen Ausschluss der Medien bei bestimmten Einvernahmen oder Beweisaufnahmen, mag in einigen Fällen angebracht und verfassungsmässig sein, wie oben in einigen Beispielen (vgl. oben Rn. 15) erläutert. Vorschriften zur Zensur durch Gerichte sind jedoch kritisch zu betrachten und abzulehnen.

23

Gerichtliche Auflagen nach Art. 70 StPO bieten ohnehin keinen umfassenden Schutz, weder für ein Opfer noch für Beschuldigte. So besteht jederzeit auch die Möglichkeit, dass eine am Fall beteiligte Partei sich an die Medien wendet, was eine «unkontrollierte» Berichterstattung nach sich ziehen könnte. Diese Gefahr besteht, weil die StPO abseits von Art. 70 dem Gericht keine Mittel in die Hand gibt, um die Berichterstattung zu regulieren oder den Medien Vorgaben zu machen, wenn diese wie das Publikum von der Verhandlung gänzlich ausgeschlossen sind. Somit entzieht sich die Art der Berichterstattung vollständig der gerichtlichen Kontrolle. Somit betreffen gerichtliche Auflagen zur Berichterstattung nur die anwesenden bzw. an der Verhandlung teilnehmenden Journalisten. Gelangen Unterlagen des Verfahrens über Umwege an andere Medienhäuser oder Journalisten, sind diese an die Auflagen des Gerichts nicht gebunden.

24

Zu guter Letzt: Was oft in der Diskussion um Artikel 70 StPO und die damit verbundenen Medieneinschränkungen übersehen wird, ist – wie oben ausgeführt (vgl. Rn. 22) – der allgemeine Schutz der Beteiligten durch den zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ZGB und den strafrechtlichen nach Art. 173 ff. StGB. Dieser rechtliche Rahmen stellt einen Mechanismus zum Schutz der Privatsphäre und Ehre der Beteiligten bereit, ohne die fundamentalen Prinzipien der Pressefreiheit und des Zensurverbots zu untergraben.

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Drei Beiträge zum Öffentlichkeitsprinzip

Liebe Leserin, lieber Leser
 
Im Zentrum des aktuellen Newsletters steht das Öffentlichkeitsprinzip. Wir eröffnen die Serie der Übersichten über die medienrechtlich relevanten Entscheide des vergangenen Jahres mit der Praxis zum Öffentlichkeitsgesetz des Bundes (BGÖ). Im Beitrag «Erneut Spezialbestimmungen und der Schutz aussenpolitischer Interessen im Fokus» analysiert MLaw Daniel Ladanie-Kämpfer die wesentlichen Urteile des Bundes- und des Bundesverwaltungsgerichts des Jahres 2023. Die Prüfung vermeintlicher Spezialbestimmungen, die dem Zugangsrecht nach BGÖ vorgehen, scheint den Gerichten gelegentlich noch Schwierigkeiten zu bereiten. Teilweise kommt es hier zu latenten Widersprüchen in der Rechtsprechung. Hingegen festigten die Gerichte ihre Praxis zum Schutz der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz. Dabei üben sie im Einklang mit ihrer ständigen Praxis eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung von Entscheiden vorwiegend aussenpolitischen Gehalts, zeigen zugleich aber auch deutlich auf, dass diese Zurückhaltung nicht als Freipass der Behörden für eine willkürliche Anwendung der entsprechenden Ausnahmebestimmung verstanden werden darf.

Bereits ein aktuelles Urteil zum Öffentlichkeitsgesetz aus diesem Jahr besprechen die Rechtsanwältinnen Anna Katharina Burri und Rahel Breitschmid im Beitrag «Fedpol muss nicht offenlegen, ob ein Vertrag mit einem GovWare-Entwickler besteht». Das Urteil A-1310/2022 des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Januar 2024 geht auf die Medienberichterstattung über den möglichen Einsatz einer israelischen Überwachungssoftware (sog. GovWare) durch Schweizer Behörden zurück. Ein Anwalt beantragte beim Bundesamt für Polizei (fedpol) Zugang zum Vertrag mit der israelischen NSO Group über die Nutzung jeglicher von dieser entwickelten Software. Das fedpol verweigerte dies, und sein Entscheid wurde vom Bundesverwaltungsgericht geschützt. Dieses hielt fest, dass Rückschlüsse auf die verwendete GovWare behördliche Massnahmen beeinträchtigen und die Sicherheit der Schweiz gefährden könnte.

Im dritten Beitrag zum Öffentlichkeitsprinzip geht es um die Justizöffentlichkeit. In einem Anfang Jahr ergangenen Beschluss hob das Zürcher Obergericht einen Entscheid des Bezirksgerichts Zürich auf, mit dem die Öffentlichkeit von einer Strafverhandlung ausgeschlossen und die Gerichtberichterstattenden nur unter strengen Auflagen zugelassen wurden. Im Prozess ging es um sexuelle Handlungen mit Kindern. Den Medienschaffenden war auf Begehren des Beschuldigten hin verboten worden, dessen Zugehörigkeit zur (ultra-)orthodoxen jüdischen Gemeinde Zürichs zu nennen. Das Obergericht hob dieses Verbot auf. Dieses sei nicht erforderlich gewesen, um die Identifizierung der Verfahrensbeteiligten zu verhindern. In der Urteilsbesprechung unter dem Titel «Tatumfeld und Hintergründe sind für die Gerichtsberichterstattung essentiell» wird der Entscheid begrüsst, denn soweit Umfeld und Hintergründe einer Tat von mitentscheidender Bedeutung sind, müssen sie in einer gehaltvollen Gerichtsberichterstattung beleuchtet werden können.

Und hier noch ein Datum zum Vormerken: Der traditionelle «medialex»-Apéro findet dieses Jahr am Donnerstag, 31. Oktober, statt, und zwar wie immer ab 17.00 Uhr an der Universtitätstrasse 100 (ProLitteris) in Zürich. 

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

Der nächste Newsletter erscheint Anfang Mai 2024.

 
Gute Lektüre wünscht Ihnen 

Simon Canonica
Redaktor «Medialex»

 

Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2023 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Rechtsberater im Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern

Résumé: De nombreux arrêts relatifs à la LTrans ont été rendus en 2023. Comme les années précédentes, les dispositions spéciales d’autres lois fédérales ainsi que la protection des intérêts de politique extérieure et des relations internationales de la Suisse ont régulièrement fait l’objet de litiges. L’examen de prétendues dispositions spéciales qui priment sur le droit d’accès selon la LTrans semble encore parfois poser problème aux tribunaux. Des contradictions latentes apparaissent parfois dans la jurisprudence. En revanche, les tribunaux ont consolidé leur pratique en matière de protection des intérêts de la politique extérieure et des relations internationales de la Suisse. Conformément à leur jurisprudence constante, ils font preuve d’une certaine retenue dans l’examen des décisions ayant un contenu essentiellement de politique étrangère, tout en montrant clairement que cette retenue ne doit pas être interprétée comme un blanc-seing donné aux autorités pour appliquer de manière arbitraire cette disposition d’exception.

Zusammenfassung: Im Jahr 2023 ergingen zahlreiche Urteile zum BGÖ. Wie bereits in vergangenen Jahren waren insbesondere Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetzte sowie der Schutz aussenpolitischer Interessen und internationaler Beziehungen der Schweiz regelmässig Streitgegenstand. Die Prüfung vermeintlicher Spezialbestimmungen, die dem Zugangsrecht nach BGÖ vorgehen, scheint den Gerichten gelegentlich noch immer Schwierigkeiten zu bereiten. Teilweise kommt es hier zu latenten Widersprüchen in der Rechtsprechung. Hingegen festigten die Gerichte ihre Praxis zum Schutz der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz. Dabei üben sie in Einklang mit ihrer ständigen Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung von Entscheiden vorwiegend aussenpolitischen Gehalts, zeigen zugleich aber auch deutlich auf, dass diese Zurückhaltung nicht als Freipass der Behörden für eine willkürliche Anwendung der entsprechenden Ausnahmebestimmung verstanden werden darf.

I. Einleitung

1

Der vorliegende Beitrag liefert einen Überblick über praxisrelevante Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) und des Bundesgerichts (BGer) vom vergangenen Jahr zum BGÖ. Wie in den Vorjahren werden die Urteile anhand der geprüften Bestimmungen des BGÖ gruppiert und nötigenfalls kurz kommentiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals erwähnt werden. 

II. Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)

a) Beschaffungsdossier Hygienemasken der Armeeapotheke
(BVGer A-3297/2021 vom 20. Januar 2023)

2

Nachdem mehrere Medienschaffende unabhängig voneinander bei der Gruppe Verteidigung des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS Zugang zu verschiedenen Unterlagen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Hygienemasken durch die Armeeapotheke bei einem bestimmten Unternehmen ersucht und das VBS die Gewährung des Zugangs mit gewissen Einschränkungen in Betracht gezogen hatte, wehrte sich das betroffene Unternehmen und verlangte vom VBS eine anfechtbare Verfügung über die vorgesehene Zugangsgewährung, gegen welche es Beschwerde erhob.

3

Zur Begründung der vom Unternehmen verlangten vollständigen Zugangsverweigerung stellte sich dieses u.a. auf den Standpunkt, das Beschaffungsdossier würde zurzeit Gegenstand eines Strafverfahrens bei einer kantonalen Staatsanwaltschaft sowie eines Entsiegelungsverfahrens bei einem Zwangsmassnahmengericht bilden und sei demnach gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ dem sachlichen Geltungsbereich des BGÖ entzogen.

4

Dieser Haltung widersprach das BVGer, indem es unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung^[1] klarstellte, dass sich Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ gerade nicht auf sämtliche amtlichen Dokumente und Akten beziehe, die sich in einer Strafakte befinden würden. Lediglich Dokumente, welche ausdrücklich im Rahmen eines Strafverfahrens angeordnet oder explizit im Hinblick auf ein solches Verfahren erstellt worden sind, seien als Strafakten im engeren Sinne zu qualifizieren, welche definitiv vom sachlichen Anwendungsbereich des BGÖ ausgeschlossen sind. Strafakten im weiteren Sinne würden hingegen grundsätzlich dem BGÖ unterstehen. Schliesslich nehme das BGer aber zumindest implizit auch amtliche Dokumente, die als Beweismittel in einem Strafverfahren vorhanden sind, vom sachlichen Geltungsbericht des BGÖ aus, soweit diese in einem direkten Zusammenhang zum angefochtenen Entscheid stünden und eng mit dem Streitgegenstand verbunden seien. Die Kriterien des direkten Zusammenhangs und der engen Verbundenheit zum Streitgegenstand führe das BGer jedoch bislang nicht weiter aus. Im Ergebnis kam das BVGer zum Schluss, dass es sich beim E-Mailverkehr sowie den Angeboten, Bestellungen und Rechnungen im Beschaffungsdossier nicht um zentrale, eng mit dem Streitgegenstand des Strafverfahrens verbundene Beweismittel, sondern um Strafakten im weiteren Sinne handle, welche nicht gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgenommen seien.

5

Zur Frage, ob das streitgegenständliche Beschaffungsdossier zugleich Gegenstand des Entsiegelungsverfahrens vor dem Zwangsmassnahmengericht sei, hielt das BVGer fest, dass die zu entsiegelnden Urkunden in einem Entsiegelungsverfahren zwar dessen zentraler Streitgegenstand bildeten. Zugleich würden jedoch oft zahlreiche Urkunden beschlagnahmt, für welch von vornherein keine Siegelungsgründe bestünden. Soweit einem amtlichen Dokument im Einzelfall eindeutig und ohne jeglichen Zweifel kein Siegelungsgrund entgegengehalten werden könne, der es rechtfertigen würde, den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts abzuwarten, könne dessen Herausgabe nicht unter Verweis auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ verhindert werden. Dies gelte auch für die in diesem Zugangsverfahren zur Einsicht verlangten amtlichen Dokumente.

6

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

7

Kommentar: Mit Blick auf Sinn und Zweck des BGÖ, die Transparenz über das Verwaltungshandeln zu fördern, überzeugt die von BVGer erfolgte Auslegeordnung über die entsprechende Rechtsprechung des BGer. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ ist im Ergebnis restriktiv auszulegen und kommt nur für Strafakten im engeren Sinne sowie für Strafakten im weiteren Sinne in direkten Zusammenhang und enger Verbundenheit zum Streitgegenstand zur Anwendung. Es bleibt abzuwarten, ob das BGer diese Auslegung abermals bestätigen wird. Mit Blick auf die Rechtssicherheit wäre es zu begrüssen.

b) Teilungsvereinbarung (“SharingAgreement”) des Bundesamtes für Justiz BJ betreffend Rückgabe eingezogener Vermögenswerte an Usbekistan
(TAF A-5260/2021 du 1^er novembre 2023)

8

Eine Nichtregierungsorganisation verlangte beim BJ Zugang zur zwischen der Schweiz und Usbekistan abgeschlossenen Teilungsvereinbarung betreffend die Rückgabe eingezogener Vermögenswerte. Nach erfolgter vollständiger Zugangsverweigerung und durchlaufenem Schlichtungsverfahren, welches zu keiner Einigung führe, verfügte das BJ die vollständige Zugangsverweigerung zur verlangten Vereinbarung.

9

Zur Begründung stützte sich das BJ u.a. auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ und erklärte, dass die zur Einsicht verlangte Teilungsvereinbarung zwischen der Schweiz und Usbekistan gestützt auf das TEVG^[2] Teil eines internationalen Rechtshilfeverfahrens und damit vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgeschlossen sei. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ beschränke sich nicht auf Verfahren nach dem IRSG^[3], sondern sei auf sämtliche internationalen Rechtshilfeverfahren anwendbar. Dabei stelle das Teilungsverfahren den letzten Schritt des Rechtshilfeverfahrens in Strafsachen dar. Das Recht auf Akteneinsicht in einem „Sharing-Verfahren“, insbesondere in Bezug auf die streitgegenständliche Teilungsvereinbarung, falle vielmehr unter das IRSG. Der Beschwerdeführerin komme jedoch im Rahmen dieses Verfahrens keine Parteistellung im Sinne von Art. 80b bzw. 80h Bst. b IRSG zu, weshalb sie keinen Anspruch auf Akteneinsicht habe.

10

Das BVGer bestätigte einerseits, dass das zur Einsicht verlangte „SharingAgreement“ Teil eines laufenden internationalen Teilungsverfahrens im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. a TEVG darstelle und in direktem und unmittelbarem Zusammenhang mit der Beteiligung der usbekischen Behörden im Hinblick auf diverse internationale Rechtshilfeersuchen in Strafsachen der Schweiz stünden. Andererseits hielt es jedoch unter Hinweis auf die ratio legis von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ, wonach Normenkollisionen zwischen besonderen Verfahrensvorschriften über den Zugang zu Dokumenten aus laufenden Verfahren und dem Zugangsrecht nach BGÖ zu vermeiden sind, zugleich auch fest, dass das BGÖ mangels einer solchen Kollision vorliegend durchaus zur Anwendung kommen könnte. Schliesslich liess es die Frage offen, da es eine andere Bestimmung des BGÖ für anwendbar erklärte, welche den Zugang zur verlangten Teilungsvereinbarung ausschloss.^[4]

III. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a) Beschaffungsdossier Hygienemasken der Armeeapotheke
(BVGer A-3297/2021 vom 20. Januar 2023)

11

Im bereits erwähnten Beschwerdeverfahren um Zugang zum Beschaffungsdossier betreffend Hygienemasken der Armeeapotheke stellte sich das betroffene Unternehmen u.a. auf den Standpunkt, die strafprozessualen Akteneinsichts- und Informationsrechte gemäss Art. 69 Abs. 3 Bst. a und b StPO^[5] würden das Vorverfahren wie auch die Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht als geheim qualifizierten und die Öffentlichkeit ausschliessen. Dabei handle es sich um Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze, die dem BGÖ gemäss dessen Art. 4 vorgingen.

12

Dem widersprach das BVGer, indem es festhielt, dass Art. 69 StPO einzig die sog. Publikumsöffentlichkeit im Sinne eines Anspruchs auf Zugänglichkeit zu einer Verhandlung regle, nicht jedoch den Zugang zu Informationen in den Strafakten selbst. Die Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit eines Verfahrens habe demnach keinen Einfluss auf den Geheimnisgrad einer Strafakte, zumal auch die Gerichtsakten eines öffentlichen Verfahrens dem Amtsgeheimnis unterliegen würden.

13

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

b) Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 neues Kampfflugzeug des Bundesamtes für Rüstung armasuisse (BVGer A-839/2022 vom 5. April 2023)

14

Ein Medienschaffender verlangte bei armasuisse Zugang zu diversen Unterlagen im Zusammenhang mit dem Evaluations- bzw. Beschaffungsprozess neuer Kampfflugzeuge. Nachdem armasuisse ihm den Zugang zu den beiden Dokumenten „Konkretisierung Subkriterien” (Dokument A) und “Bewertungsmatrix” (Dokument B) mittels Verfügung verweigerte, gelangte er mit Beschwerde ans BVGer.

15

Armasuisse begründete die Zugangsverweigerung zu den beiden streitgegenständlichen Dokumenten im Wesentlichen unter Hinweis auf die Vertraulichkeit von Rüstungsbeschaffungen gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB^[6], welche als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ vorbehalten bleibe.

16

Das BVGer gelangte im Rahmen einer Gesamtbeurteilung über die verschiedenen Auslegungsmethoden zum Schluss, dass es sich bei Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB um eine spezialgesetzliche Bestimmung zum BGÖ handle, welche diesem gemäss seinem Art. 4 vorgehe. Während die grammatikalische sowie die historische Auslegung zu keinen Ergebnissen führten, stützte sich das BVGer anlässlich der systematischen Auslegung auf den Umstand, dass bei Vergaben nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine aktiven behördlichen Informations- und Publikationspflichten bestehen würden. In teleologischer Hinsicht sah es den Zweck der Vertraulichkeit seines Sinnes entleert, wenn trotz Fehlens aktiver Informations- und Publikationspflichten dennoch im Rahmen der passiven Information gemäss BGÖ der Zugang zu Informationen gewährt werden müsste. Schliesslich erkannte das BVGer, dass die militärischen Interessen an der nationalen Sicherheit das Informationsbedürfnis des Journalisten bzw. der Öffentlichkeit überwiegen würden.

17

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

18

Kommentar: Der Entscheid vermag im Ergebnis zwar zu überzeugen, doch wirft er im Hinblick auf die Herleitung des Auslegungsergebnisses gewisse Fragen auf. Heikel erscheint etwa die Argumentation des BVGer anlässlich der systematisch-teleologischen Auslegung, wonach bei Fehlen gesetzlicher Informations- und Publikationsvorschriften (d.h. bei Fehlen behördlicher Aktivinformationsvorschriften) davon auszugehen sei, dass auch ein Dokumentenzugang über passive Informationszugangsansprüche konsequenterweise abzulehnen sei. Dies steht in einem gewissen Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des BGer hinsichtlich der Abgrenzung von aktiver und passiver behördlicher Informationstätigkeit anlässlich der Prüfung vermeintlicher Spezialbestimmungen.^[7] Schliesslich erscheint auch die bloss skizzierte Interessenabwägung zwischen den militärischen Geheimhaltungsinteressen und den öffentlichen Informationsinteressen im Rahmen der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB etwas einseitig und ergebnisorientiert.

c) Bericht Lärmmessungen neues Kampfflugzeug der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt EMPA (BVGer A-1526/2022 vom 12. April 2023)

19

Ein Medienschaffender verlangte bei der EMPA Zugang zum Abschlussbericht «Evaluation neues Kampfflugzeug – Messtechnische Ermittlung akustischer Kenngrössen und Auswirkungsanalyse». Nachdem die EMPA ihm den Zugang zum verlangten Bericht mittels Verfügung verweigerte, gelangte er mit Beschwerde ans BVGer.

20

Die Begründung der Zugangsverweigerung durch die EMPA als auch die bundesverwaltungsgerichtlichen Erwägungen fielen weitestgehend identisch mit dem hiervor besprochenen Urteil [Bst. b. Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 neues Kampfflugzeug von armasuisse (BVGer A-839/2022 vom 5. April 2023)] aus, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird.

21

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

d) Unterlagen zum Grossterminal Gateway Basel Nord der Wettbewerbskommission WEKO (BVGer A-722/2021 vom 29. Juni 2023)

22

Ein Unternehmen ersuchte bei der WEKO um Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Untersuchung des Zusammenschlusses dreier Logistikfirmen zum Grossterminal Gateway Basel Nord.

23

Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren sowie einer Rüge des BVGer wegen Rechtsverweigerung^[8], gewährte die WEKO mittels Verfügung einen teilweisen Zugang zu den streitgegenständlichen Dokumenten. Dabei schwärzte sie Personendaten als auch geschäftsrelevante Informationen der betroffenen Unternehmen ein und argumentierte, Art. 25 Abs. 2 KG^[9] sei eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ, welche die betroffenen Daten über das kartellrechtliche Zweckbindungsgebot als geheim qualifiziere, weshalb diese Bestimmung einer Zugangsgewährung grundsätzlich entgegenstehe.

24

Das BVGer hielt dazu unter Hinweis auf seine bisherige Rechtsprechung^[10] fest, dass Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe nicht entgegenstehe, solange keine wesentlichen privaten Interessen wie Geschäftsgeheimnisse betroffen seien. So schütze Art. 25 KG zwar allfällige bestehende Geschäftsgeheimnisse, lege aber keine neuen Geheimhaltungspflichten fest, welche über das allgemeine Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hinausgingen. Im Ergebnis könne Art. 25 KG keine über den Geheimnisschutz von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hinausreichende Bedeutung zukommen, selbst wenn dieser als vorbehaltene Bestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu qualifizieren wäre.

25

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

e) Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

26

Ein Medienschaffender verlangte bei BAKOM Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen. Nachdem sich die Sunrise GmbH, die Salt Mobile SA und die Swisscom (Schweiz) AG anlässlich ihrer Anhörung gegen eine Offenlegung der verlangten Daten zur Wehr gesetzt und auch das Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB zu keiner Einigung geführt hatte, verfügte das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank. Dagegen erhoben die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer und verlangten, die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben oder den Zugang zumindest nur in eingeschränkterer Form zu gewähren.

27

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, Art. 24f FMG^[11] mit seinen Auskunftsrechten des BAKOM sei als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu qualifizieren und gehe diesem vor. Ausserdem stehe auch Art. 22 GeoIV^[12], welcher sich auf Art. 10 GeoIG^[13] beziehe und den Zugang zu Geobasisdaten regle, einer Zugangsgewährung entgegen.

28

Das BVGer hatte für diese Argumentation kein Gehör und wies darauf hin, dass Art. 24f FMG, welcher rund acht Jahre vor Inkrafttreten des BGÖ eingeführt wurde und ebenfalls die Transparenz fördern wollte, bereits mit Blick auf seinen Zweck keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ sein könne, welcher den Informationszugang in diesem Bereich einschränken wolle. Daneben sei Art. 22 GeoIV als Verordnungsbestimmung von vornherein aufgrund der Normstufe nicht als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu verstehen, zumal sie ohnehin grundsätzlich die öffentliche Zugänglichkeit von Geobasisdaten vorsehe.

f) Angaben zu Goldimporten beim Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG (TF 1C_272/2022 du 15 novembre 2023)

29

Eine Organisation ersuchte bei der Eidg. Zollverwaltung EZV (heute Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG) um Zugang zu statistischen Angaben betreffend Goldimporte in die Schweiz. Konkret interessierte sich die Gesuchstellerin für die Herkunft und die Lieferanten des Goldes der vier mengenmässig grössten goldimportierenden Unternehmen in der Schweiz (ohne Banken). Nachdem das BAZG dieses Zugangsgesuch zuerst ablehnend beantwortet hatte, verfügte es nach entsprechender Empfehlung des EDÖB den Zugang zu den verlangten Informationen. Gegen diese Verfügung erhoben die vier betroffenen goldimportierenden Unternehmen je separat Beschwerde vor BVGer.

30

Sie argumentierten u.a., die verlangten Daten würden dem Steuergeheimnis nach Art. 74 MWSTG^[14] unterliegen, da die strittigen Angaben im Rahmen der Erhebung der Einfuhrsteuer einverlangt worden seien. Weiter dienten die Daten der Erstellung der Aussenhandelsstatistik, weshalb sie zusätzlich auch unter das Statistikgeheimnis gemäss Art. 14 Abs. 1 BStatG^[15] fallen würden. Damit lägen Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ vor, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen würden.

31

Demgegenüber stellte sich das BAZG auf den Standpunkt, dass die verlangten Angaben nicht unter das Steuergeheimnis fielen, da es sich dabei weder um Daten über die Einfuhrsteuer noch um Zoll- oder Mehrwertsteuerveranlagungen handle. Die Daten würden zum Zweck der Überwachung und Kontrolle des Warenverkehrs über die Schweizer Grenze sowie zu Steuerzwecken – d.h. zur Erhebung von Zollabgaben und Mehrwertsteuer – erhoben. Das BAZG argumentierte weiter, dass das Steuergeheimnis die gleiche Tragweite habe wie das Amtsgeheimnis, welches keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ darstelle. Da zudem nicht Zugang zu den Daten der Aussenhandelsstatistik als solche, sondern zu den Daten der Zollanmeldungen über die Einfuhr von Gold verlangt worden sei, könnten sich die betroffenen Unternehmen auch nicht auf das Statistikgeheimnis berufen.

32

In seinem Urteil vom 16. März 2022 (vereinigte Verfahren BVGer A-741/2019, A-743/2019, A-745/2019, A-746/2019) hielt das BVGer zunächst fest, dass es sich bei Art. 74 Abs. 1 MWSTG um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ handle, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehe, da die streitgegenständlichen Daten anlässlich der Zollanmeldung der Waren bei der BAZG im Rahmen ihrer offiziellen Funktion als Veranlagungsbehörde für die Mehrwertsteuer bei der Einfuhr gesammelt worden seien. Eine Abgrenzung in Bezug auf die anderen mit denselben Daten verfolgten Zwecke sei nicht vorgenommen worden. Da diese Informationen zur Privatsphäre der betroffenen Goldimporteure gehörten und diese ein schutzwürdiges privates Interesse an der Geheimhaltung des Inhalts hätten, würden die Angaben unter das Steuergeheimnis und folglich unter die Ausnahme nach Art. 4 Bst. a BGÖ fallen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Datenerhebung auch zum Zweck der Zollerhebung, die im Gegensatz zur Mehrwertsteuer kein Steuergeheimnis kennt, oder zu statistischen Zwecken erfolge, und dass sich die verlangten Daten unter Umständen für die Erhebung der Mehrwertsteuer gar nicht als relevant herausstellen würden. Das Steuergeheimnis stelle einen absoluten Schutz der fraglichen Informationen dar, unabhängig von anderen Zwecken, für die die Daten gesammelt worden seien. Das Statistikgeheimnis sei auf die vorliegend relevanten Daten hingegen nicht anwendbar, da die Daten bereits in anderem Zusammenhang vorlägen und nicht ausschliesslich zu statistischen Zwecken erhoben worden seien.^[16]

33

Das BGer bestätigte das vorinstanzliche Urteil, indem es festhielt, dass die goldimportierenden Unternehmen als steuerpflichtige Personen die Goldmengen, die sie in die Schweiz eingeführt hatten, sowie insbesondere die Identität ihrer ausländischen Kunden gestützt auf die MWST- sowie die Zollgesetzgebung gegenüber dem BAZG deklarieren mussten. Demnach seien die strittigen Informationen aufgrund einer Meldepflicht im Hinblick auf eine allfällige Erhebung von Steuern bzw. Steuerbefreiung vorgelegt worden, wobei das BAZG als Steuerbehörde in Ausübung seines Amtes im Sinne von Art. 74 MWSTG gehandelt habe. Der Umstand, dass dieselben Daten u.a. auch zu statistischen Zwecken erhoben würden, ändere daran nichts. Im Ergebnis falle die Gesamtheit der streitgegenständlichen Informationen unter das Steuergeheimnis nach Art. 74 MWSTG. Weiter wies das BGer darauf hin, dass die Problematik der Daten über den Goldhandel regelmässig in den gesetzgebenden Organen diskutiert werde. So sei das eidgenössische Parlament in diesem Zusammenhang schon mehrfach aktiv geworden und es obläge nun auch dem Gesetzgeber, gegebenenfalls die Transparenzpflichten in diesem Bereich auszuweiten bzw. die Regelung des Steuergeheimnisses, an welches das Bundesgericht gebunden sei, entsprechend anzupassen. Schliesslich hielt das BGer unter Verweis auf Sinn und Zweck des BGÖ fest, dass sich das Zugangsgesuch auf die Menge und die Herkunft des von den betroffenen Unternehmen importierten Goldes beziehe. Somit betreffe es ausschliesslich private Aktivitäten von Dritten und ziele weder direkt noch indirekt auf irgendein Einsichtsrecht in staatliche Aktivitäten ab, wie beispielsweise die von den Zollbehörden durchgeführten Kontrollen oder die Intervention der Steuerbehörden. Insofern sei das Vorgehen der Beschwerdeführerin mit dem vom BGÖ verfolgten Zweck nicht vereinbar.

34

Kommentar: Das Urteil des BGer vermag insgesamt nicht zu überzeugen. Zunächst steht die starre Auslegung von Art. 74 MWSTG als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ in einem gewissen Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des BGer, wonach vermeintliche Spezialbestimmungen so auszulegen sind, dass dem Zweck des Öffentlichkeitsprinzips am besten entsprochen werden kann.^[17] Im Ergebnis kommt die bundesgerichtliche Auslegung von Art. 74 MWSTG einer beinahe umfassenden Ausnahme der Tätigkeit des BAZG und damit de facto eines Ausschlusses des BAZG aus dem persönlichen Geltungsbereich des BGÖ gleich. Die nach erfolgter Bestätigung von Art. 74 MWSTG als Spezialbestimmung vom BGer gemachten Ausführungen zu einem allfälligen Handlungsbedarf des Gesetzgebers hinsichtlich der Transparenzregelungen im Bereich der Edelmetallbrache sowie der Unvereinbarkeit der Zielsetzung des vorliegenden Zugangsgesuches mit dem Zweck des BGÖ legen nahe, dass dem BGer das Ergebnis seiner Prüfung von Art. 74 MWSTG als Spezialbestimmung selbst nicht sehr behagte und es nach zusätzlichen Rechtfertigungen für eine Ablehnung des Zugangsgesuches suchte. Der im Hinblick auf die Zielrichtung des Gesuches konstruierte Rechtsmissbrauch unter Hinweis auf Sinn und Zweck des BGÖ erscheint daher etwas hilflos und steht im Widerspruch zur gesetzlichen Konzeption, welche für Zugangsgesuch gerade keinen Interessennachweis kennt.

IV. Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

a) Verfügungsentwurf des Bundesamtes für Gesundheit BAG betreffend Aufnahme eines Medikamentes in die Spezialitätenliste (BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023)

35

Ein Unternehmen verlangte beim BAG Zugang zum Verfügungsentwurf über die Aufnahme eines Medikamentes einer Zulassungsinhaberin in die Spezialitätenliste. Die Zulassungsinhaberin wehrte sich sowohl im Zugangs- als auch im Schlichtungs- und schliesslich im Beschwerdeverfahren gegen die vom BAG vorgesehene Zugangsgewährung zum Verfügungsentwurf. Sie argumentiert u.a. damit, es handle sich beim verlangten Verfügungsentwurf des BAG um ein nicht fertig gestelltes Dokument gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ.

36

Zur Begründung führt die Zulassungsinhaberin im Beschwerdeverfahren aus, das Dokument sei ausdrücklich als “Entwurf” gekennzeichnet und von der Vorinstanz auch nicht unterschrieben worden. Der Verfügungsentwurf lasse sich mit einer provisorischen Fassung eines Berichts vergleichen, der noch finalisiert werden müsse. Schliesslich habe sich der Verfügungsentwurf auch nicht zu einer Endfassung gewandelt, da sie ihr Gesuch um Aufnahme ihres Medikamentes in die Spezialitätenliste mittlerweile zurückgezogen habe.

37

Das BVGer widersprach der Haltung der Beschwerdeführerin und hielt fest, dass ihr die Vorinstanz den Verfügungsentwurf zur Stellungnahme zugesandt habe, was gemäss den Kriterien von Art. 1 Abs. 2 Bst. b VBGÖ für ein fertig gestelltes Dokument spreche. Der Verfügungsentwurf sei fertig ausformuliert und enthalte auch keine internen Anmerkungen oder Streichungen. Dementsprechend erfahre das Dokument auch keine weiteren Bearbeitungsschritte mehr und sei deshalb eher mit einer Instruktions- oder Zwischenverfügung, statt mit einem provisorischen Bericht vergleichbar. Die Bezeichnung als «Entwurf» sowie die fehlende Unterschrift änderten daran nichts.

38

Kommentar: Mit diesem Urteil sagt das BVGer zumindest indirekt, dass es sich bei einem nicht fertig gestellten Dokument grundsätzlich nur um einen zeitlich begrenzten Zustand handeln kann. Dies zumindest dann, wenn das Dokument ausformuliert ist. Ein amtliches Dokument wird demnach in der Regel nicht für immer nicht fertig gestellt bleiben. Mit dem vom BVGer hervorgehobenen Kriterium der ausbleibenden weiteren Bearbeitungsschritte wird klar, dass auch ein zunächst nicht fertig gestelltes Dokument durch blossen Zeitablauf zum fertig gestellten Dokument werden kann.^[18]

b) Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

39

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen, in welchem das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank verfügte, wogegen die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer führten, rügten diese die Verletzung der Zweckbestimmung des BGÖ und leiteten daraus die Unzulässigkeit des Zugangsgesuches ab.

40

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, das Gesuch ziele auf eine Ausforschung der Unternehmen als Marktakteure und damit auf die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Mobilfunkbetreiberinnen ab, anstatt die (Kontroll-)Tätigkeit der Verwaltung zu verfolgen. Damit widerspreche das Zugangsgesuch Sinn und Zweck des BGÖ und sei folglich unzulässig.

41

Das BVGer liess diesen Einwand nicht gelten und stellte klar, dass es sich bei den vom Beschwerdegegner geforderten Daten unbestrittenermassen um amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ handle. Dass diese Daten für die Beschwerdeführerinnen geschäftsstrategisch relevant sind, ändere nichts an der Anwendbarkeit des BGÖ, da letztlich sämtliche amtlichen Dokumente im Sinne des Gesetzes Objekt eines Zugangsgesuches sein könnten. Die legitimen Geheimhaltungsinteressen von privatwirtschaftlich tätigen Akteuren würden hierbei über die gesetzlichen Ausnahmebestimmungen geschützt, hingegen änderten diese nichts an der Qualifikation als amtliches Dokument.

42

Kommentar: Vgl. hierzu oben die Zusammenfassung des Urteils des BGer 1C_272/2022 vom 15 November 2023 sowie den entsprechenden Kommentar unter Ziffer 3 Bst. f des vorliegenden Beitrags. Im Rahmen der Frage betreffend vermeintlich zweckwidrige Zugangsgesuche widersprechen sich das BVGer und das BGer. Das BVGer lässt diese Argumentation unter Hinweis auf die gesetzliche Konzeption des BGÖ zu Recht nicht zu, das BGer hingegen schon. Es wäre wünschenswert, dass das BGer hierbei auf die Linie des BVGer umschwenken würde.

c) Dienstnotiz des ehemaligen Kommandanten der Patrouille des Glaciers des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS (TAF A-3577/2022 du 26 septembre 2023)

43

Eine Privatperson, welche zugleich Angestellter des VBS war, ersuchte beim VBS um Zugang zu einer Dienstnotiz des ehemaligen Kommandanten der Patrouille des Glaciers betreffend verschiedene Ereignisse und Zerwürfnisse innerhalb des Unterstützungsvereins der Patrouille des Glaciers. Nachdem das VBS die Notiz nur in geschwärzter Form offenlegen wollte und das Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB zu keiner Einigung führte, verfügte es die Verweigerung einer vollständigen Offenlegung der Notiz, indem es sich u.a. auf den Standpunkt stellte, bei der streitgegenständlichen Notiz handle es sich teilweise um ein Dokument, welches zum persönlichen Gebrauch im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ bestimmt sei.

44

Zur Begründung führte das VBS aus, die Notiz enthalte eine persönliche Analyse ihres Verfassers und sei lediglich an seine beiden Vorgesetzten und zwei weitere Empfänger und damit an einen eng begrenzten Personenkreis gerichtet gewesen. Es handle sich demnach um eine interne Dienstmitteilung («internes Whistleblowing») innerhalb eines Vertrauensverhältnisses zwischen Ersteller und Empfänger in der Annahme, diese würde vertraulich bleiben. Im Übrigen habe der Verfasser in seinen einleitenden Bemerkungen darauf hingewiesen, dass es sich beim streitgegenständlichen Dokument weder um eine Untersuchung noch um eine Anklageschrift handle.

45

Dieser Argumentation folgte das BVGer nicht. Es hielt fest, dass es dem VBS nicht gelungen war nachzuweisen, dass das streitgegenständliche Dokument lediglich als Arbeitshilfsmittel verwendet wurde. Auch sei der Umstand nicht ausschlaggebend, dass die Dienstnotiz in formeller Hinsicht lediglich an zwei Haupt- und zwei Nebenadressaten gerichtet war. Vielmehr sei das Dokument von einem hochrangigen Offizier der Armee für seine Vorgesetzten und auf Anfrage hin verfasst worden, umfasse ca. 30 Seiten, sei datiert und unterzeichnet und damit in einer abgeschlossenen Form vorgelegt worden. Auch inhaltlich könne es mit Kontext, detaillierten Feststellungen und Schlussfolgerungen sowie Varianten und Handlungsmöglichkeiten nicht als blosses Arbeitshilfsmittel qualifiziert werden. Im Ergebnis handle es sich nicht lediglich um ein persönliches Arbeitshilfsmittel, sondern um eine abgeschlossene, auf Wunsch der Behörde erstellte Dienstnotiz, welche als amtliches Dokument dem BGÖ unterliege.

46

Kommentar: Das Ergebnis der gerichtlichen Erwägungen sowie deren Herleitung vermögen zwar durchaus zu überzeugen, doch wird bei genauer Lektüre ersichtlich, dass nicht ganz konsequent zwischen den Qualifikationsmerkmalen des zum persönlichen Gebrauch bestimmten Dokuments und jenen des nicht fertig gestellten Dokuments unterschieden wird.

V. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

a) Controllingberichte der JDMT Medical Services AG zuhanden des Staatssekretariats für Migration SEM über medizinische Untersuchungen bei der Rückführung abgewiesener Asylsuchender durch die Oseara AG (TAF A-2373/2022 du 30 juin 2023)

47

Zwei Medienschaffende ersuchten beim SEM um Zugang zu den drei letzten Berichten der JDMT, welcher ihnen nach erfolglosem Schlichtungsverfahren mittels Verfügung gestützt auf mehrere Ausnahmebestimmungen des BGÖ vollständig verweigert wurde.

48

Das SEM begründete die vollständige Zugangsverweigerung u.a. mit dem Schutz der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen, indem es sich auf den Standpunkt stellte, die Offenlegung entsprechender Berichte würde den Vollzug künftiger Wegweisungen aus der Schweiz auf dem Luftweg gefährden.

49

Das BVGer stützte diese Haltung nicht und begründete ausführlich, weshalb die Argumente über vermeintliche künftige Vollzugsschwierigkeiten bei Ausschaffungsflügen nicht stichhaltig seien. Schliesslich strich es das Einsichtsinteresse der Öffentlichkeit an der Bekanntgabe entsprechender Berichte in diesem verfassungsrechtlich heiklen Bereich besonders hervor und erklärte die Berücksichtigung dieses besonderen Informationsinteresses als offensichtlich in Einklang mit der Zielsetzung des BGÖ, die Transparenz über das Verwaltungshandeln zu fördern. Im Ergebnis habe das SEM den Zugang zu den verlangten Berichten weder ganz noch teilweise gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ verweigern dürfen.

50

Kommentar: Das Ergebnis der Ausführungen des BVGer zu Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ überzeugt, doch erscheint die Herleitung etwas gar umständlich. Die besondere Hervorhebung des gewichtigen öffentlichen Einsichtsinteresses im Rahmen einer Interessenabwägung erweist sich bei genauer Betrachtung als konzeptwidrig, da bei den Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ gerade keine eigentliche Interessenabwägung, sondern nur, aber immerhin, eine Schadenrisikoprüfung zu erfolgen hat.

b) Unterlagen zu vertraulichen Preismodellen der autologen CAR-T-Zelltherapie des Bundesamtes für Gesundheit BAG (BVGer A-2459/2021 vom 27. Juli 2023)

51

Ein Journalist verlangte beim BAG Zugang zu Dokumenten für die autologe CAR-T-Zelltherapie, aus denen die real bezahlte Höhe der Vergütung gemäss Tarifvereinbarung vom 26. August 2020 hervorgeht. Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren wegen erfolgter Zugangsbeschränkungen ersuchte sowohl der Gesuchsteller als auch zwei Betroffene um Erlass einer Verfügung.

52

In seiner Verfügung hielt das BAG an seiner Zugangsbeschränkung hinsichtlich der Höhe der real bezahlten Vergütungen, der Höhe der Rabatte, der Höhe der geschätzten Gesamtkosten sowie deren Berechnung fest und begründete die Einschwärzung dieser Informationen damit, dass bei neuen, innovativen und hochpreisigen Therapien die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen nur gewährleistet werden könne, wenn auch vertrauliche Preisvereinbarungen umgesetzt werden könnten. Eine Publikation der Preisvereinbarungen sowie spezifischer Rückerstattungsbeträge würde die entsprechenden Vorkehrungen unterlaufen. Die Anwendung vertraulicher Preisvereinbarungen im Sinne einer zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ diene der Gewährleistung einer hochstehenden, wirtschaftlichen Versorgung der Schweizer Bevölkerung mit neuen, hochpreisigen und innovativen Therapien. Ähnlich argumentierten auch die beiden Beschwerdegegnerinnen.

53

Das BVGer setzte sich ausführlich und mit vielen Hinweisen auf branchenspezifische Gegebenheiten und Abhängigkeiten mit den verschiedenen Argumentationslinien des Beschwerdeführers (Journalist), der Beschwerdegegnerinnen (Betroffene) sowie der Vorinstanz (BAG) auseinander und kam dabei zum Schluss, dass die Zurverfügungstellung der CAR-T-Zelltherapie in der Schweiz sehr wahrscheinlich gefährdet würde, wenn die Vorinstanz die vertraulichen Preisvereinbarungen zwischen den Spitälern und den Zulassungsinhaberinnen bekannt geben müsste. Es sei davon auszugehen, dass die Zulassungsinhaberinnen sehr wahrscheinlich zu den Listenpreisen zurückkehren oder sich sogar ganz aus der Schweiz zurückziehen würden. Zwar sei sich das Gericht bewusst, dass das System der Genehmigung von Tarifverträgen gestützt auf Kostenberechnungen anhand vertraulicher Preismodellein einem umstrittenen gesundheitsökonomischen und politischen Spannungsfeld stattfinde und mit entsprechenden Zielkonflikten einhergehe, doch habe das BAG überzeugend dargelegt, dass die Voraussetzungen einer Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ gegeben seien.

54

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

55

Kommentar: Die Konstellation dieses Beschwerdeverfahrens zeigt anschaulich, was für finanzielle Konsequenzen einer gesuchstellenden Person, welche bei der Behörde ein Zugangsgesuch stellt, drohen können, wenn sie sich für ein Beschwerdeverfahren entscheidet und in diesem vollständig unterliegt. Da neben dem Beschwerdeführer (Journalist) und der Vorinstanz (BAG) auch zwei Beschwerdegegnerinnen am Verfahren beteiligt waren, welche zusammen mit der Vorinstanz vollständig obsiegten, wurde dem Beschwerdeführer (Journalist) schlussendlich die Zahlung der Verfahrenskosten (CHF. 1500.-) sowie Parteientschädigungen für die beiden Beschwerdegegnerinnen (total rund CHF. 15‘500.-) auferlegt. Solche Fälle dürften gerade in der Medienlandschaft durchaus abschreckende Wirkung entfalten und viele Medienschaffende bzw. Medienunternehmen zumindest davon abhalten, sich vor Gericht Zugang zu amtlichen Dokumenten zu erstreiten.

c) Dokument «APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (TF 1C_412/2022 du 9 août 2023)

56

Ein Rechtsanwalt ersuchte beim SEM u.a. um Zugang zum Dokument «APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea. Das SEM verweigerte den Zugang zum Dokument unter Verweis auf mehrere Ausnahmebestimmungen des BGÖ vollständig. Dabei stellte es sich u.a. auf den Standpunkt, eine Offenlegung dieses Dokumentes würde seinen gesetzlichen Auftrag im Rahmen der Durchführung der Asylverfahren im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erheblich beeinträchtigen, da es den Asylsuchenden als eine Art Leitfaden für das Asylverfahren im Hinblick auf die Darlegung der Fluchtgründe dienen könnte.

57

In seinem Urteil A-2022/2021 vom 7. Juni 2022 folgte das BVGer der Argumentation des SEM über weite Strecken nicht. Es stellte fest, dass die Informationen, Leitlinien und Einschätzungen im streitgegenständlichen Dokument zu einem Grossteil bereits öffentlich bekannt seien oder zumindest aus anderen öffentlich zugänglichen Quellen abgeleitet werden könnten. Es erachtete die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ deshalb nur für einige spezifischen Stellen im Dokument als erfüllt. Dies etwa in Bezug auf Fragen oder Abklärungen zur Person, zur ursprünglichen Herkunft, zu Zwangsheirat und zur Zumutbarkeit einer Rückführung bei unbegleiteten Minderjährigen. Demgegenüber gehe jedoch die Asylpraxis in Bezug auf Eritrea bereits klar aus den entsprechenden Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission sowie den Entscheiden des BVGer hervor und sei demnach ebenfalls bereits öffentlich bekannt. Dementsprechend hob es die Verfügung des SEM in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und verpflichtete dieses, dem Gesuchsteller unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes einen teilweisen (aber weitgehenden) Zugang zum verlangten Dokument zu gewähren, indem es die Verfügung des SEM direkt reformatorisch abänderte.

58

Das BGer stützte diesen vorinstanzlichen Entscheid vollständig, indem es die ausführliche Argumentation der Vorinstanz für überzeugend erklärte und darauf hinwies, dass sich das SEM nicht eingehend mit dieser Argumentation auseinandergesetzt, sondern lediglich in allgemeiner Weise darauf hingewiesen habe, dass der Zugang zum Dokument APPA seine Arbeit erschweren würde. Dies reiche jedoch nicht aus, um eine Verweigerung des Zugangs zu einem amtlichen Dokument zu begründen.

VI. Schutz der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

59

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen, in welchem das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank verfügte, wogegen die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer führten, stellten sich diese auf den Standpunkt, die Offenlegung der verlangten Informationen würde die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden.

60

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, die Offenlegung der Betriebsdaten der 5G-Mobilfunkantennen würde zu einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung führen und die Möglichkeit von Beschädigungen der Antennen oder vermehrter Cyber-Kriminalität mit sich bringen, weil damit die Gefahr von koordinierten, grossangelegten Angriffen und damit von systemrelevanten Störungen des Netzes eröffnet würden.

61

Dieser Einschätzung widersprach das BVGer, indem es darauf hinwies, dass die Beschwerdegegnerinnen sich auf bloss allgemeine Aussagen bezüglich der behaupteten Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz beschränkten. Da im Übrigen die Standorte der 5G-Antennen bereits heute auf dem Geoportal des Bundes eingesehen werden könnten, würden durch die Gutheissung des Zugangsgesuches diesbezüglich keine Daten neu an die Öffentlichkeit gelangen. Eine nachvollziehbare, konkrete und ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Ordnung in der Schweiz durch die Veröffentlichung der Daten aus der Antennendatenbank sei damit nicht ersichtlich.

VII. Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

a) Controllingberichte der JDMT Medical Services AG zuhanden des Staatssekretariats für Migration SEM über medizinische Untersuchungen bei der Rückführung abgewiesener Asylsuchender durch die Oseara AG (TAF A-2373/2022 du 30 juin 2023)

62

Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zu den drei letzten Berichten der JDMT zuhanden des SEM stützte dieses die vollständige Zugangsverweigerung auch auf den Schutz der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ.

63

Das SEM argumentierte, die Veröffentlichung der fraglichen Berichte würde zu Spannungen mit den jeweiligen Ländern im ohnehin sensiblen Bereich der zwangsweisen Rückführungen auf dem Luftweg führen, wodurch die sorgfältig aufgebauten Kooperationsbeziehungen, welche jeweils für beide Seiten von Bedeutung seien, gefährdet werden könnten. Dabei sei die Schweiz auf die gute Zusammenarbeit mit den jeweiligen Ländern angewiesen, da der Erfolg dieser Massnahme davon abhänge, ob das Zielland überhaupt bereit sei, seine Staatsangehörigen einreisen zu lassen und entsprechenden (Sonder)Flügen überhaupt zuzustimmen.

64

Das BVGer folgte dieser Haltung nicht. Zwar wies es darauf hin, dass die zwangsweise Rückführung ausländischer Staatsangehöriger auf dem Luftweg tatsächlich als besonders sensibler Bereich staatlichen Handelns gelte, welcher weitgehend von der guten Zusammenarbeit mit Drittstaaten sowie deren Bereitschaft zur Rücknahme ihrer Staatsangehörigen abhänge. Dies entbinde die Behörde jedoch nicht davon, konkret und präzise zu begründen, inwiefern eine Offenlegung der verlangten Berichte diese Zusammenarbeit mit grosser Wahrscheinlichkeit beeinträchtigen könnte. Die diesbezüglichen Ausführungen des SEM erachtete das Gericht jedoch als zu allgemein und nicht überzeugend.

65

Kommentar: Mit diesem Urteil macht das BVGer einmal mehr deutlich, dass die übliche gerichtliche Zurückhaltung im Rahmen der Überprüfung aussenpolitischer Einschätzungen der Behörden anlässlich der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht als Freipass für bloss in allgemeiner Weise begründete Zugangsbeschränkungen oder -verweigerungen verstanden werden darf. Vielmehr muss das Schadensrisiko für eine mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Beeinträchtigung konkret und glaubhaft dargelegt werden können.^[19]

b) Teilungsvereinbarung (“SharingAgreement”) des Bundesamtes für Justiz BJ betreffend Rückgabe eingezogener Vermögenswerte an Usbekistan
(TAF A-5260/2021 du 1^er novembre 2023)

66

Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zur Teilungsvereinbarung zwischen der Schweiz und Usbekistan betreffend Rückgabe eingezogener Vermögenswerte verweigerte das BJ die Herausgabe des «SharingAgreements» u.a. auch unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 8 Abs. 4 BGÖ.

67

Hierzu erklärte es die Verhandlungen zwischen den beiden Ländern in diesem komplexen Fall für noch nicht abgeschlossen. Da bislang nur ein vergleichsweise bescheidener Anteil der eingezogenen Vermögenswerte habe aufgeteilt werden können, seien weitere Abkommen zwischen der Schweiz und Usbekistan auszuhandeln. Dabei würde eine Offenlegung des Teilungsabkommens ohne ausdrückliche Zustimmung von Usbekistan sowohl die Beziehungen als auch die noch ausstehenden weiteren Verhandlungen zwischen den beiden Ländern wesentlich beeinträchtigen.

68

Diese Ansicht wurde vom BVGer bestätigt. Zwar könne die fragliche Teilungsvereinbarung mit dem Abschluss der Rückgabevereinbarung als abgeschlossen betrachtet werden, doch sei der Verhandlungsprozess mit Usbekistan über die Aufteilung und Rückgabe der übrigen noch in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte, von denen der Betrag, der Gegenstand der strittigen Vereinbarung ist, nur einen Teil ausmacht, als Ganzes gesehen noch nicht abgeschlossen. Ob eine Offenlegung der streitgegenständlichen Teilungsvereinbarung für die weitere Verhandlungsstrategie der Bundesbehörden im Rahmen dieses Prozesses mit Usbekistan von Bedeutung oder für die Verhandlungsposition der Schweiz nachteilig sein könnte, dürfe zumindest nicht ausgeschlossen werden. Darüber hinaus sei die Teilungsvereinbarung für beide Staaten gleichermassen rechtlich bindend und demnach üblicherweise nicht ohne ausdrückliche Zustimmung des ausländischen Staates offenzulegen. Vielmehr würde eine einseitige Veröffentlichung der Vereinbarung mit hoher Wahrscheinlichkeit die aussenpolitischen Interessen der Schweiz und ihre Beziehungen sowohl gegenüber Usbekistan als auch gegenüber anderen Staaten, die mit Usbekistan verbunden sind oder die die in Zukunft solche Teilungsabkommen schliessen könnten, beeinträchtigen. Im Ergebnis könnte dadurch die Zusammenarbeit anlässlich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zum Nachteil der Schweiz beeinträchtigt werden.

69

Kommentar: Zwar sind die Ausführungen des BVGer hinsichtlich der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 8 Abs. 4 BGÖ im Ergebnis durchaus nachvollziehbar, doch grenzt das Gericht die beiden Bestimmungen nicht ausreichend voneinander ab. Zwar verfolgen die beiden Bestimmungen nachweislich ähnliche Ziele, doch erweist sich bereits ihre unterschiedliche Einordnung innerhalb der gesetzlichen Systematik als zwingend notwendiges Unterscheidungskriterium. Dies wird umso deutlicher, als anlässlich der „Ausnahmebestimmung“ gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eine Schadenrisikoprüfung zu erfolgen hat, wobei im Rahmen des „besonderen Falles“ gemäss Art. 8 Abs. 4 BGÖ lediglich die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen sind.

c) Liste aller bei der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG» (BGer 1C_321/2021 vom 7. Juni 2023)

70

Eine Journalistin hatte die SERV um Zugang zu einer Liste aller bei ihr beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» für den Zeitraum 2007 bis und mit 2018 sowie den entsprechenden Daten ihrer Vorgängerin, der Exportrisikogarantie (ERG), ersucht. Weiter wünschte sie eine Liste gleichen Inhalts für die Firma «Crypto International AG» für den Zeitraum ab 2018. Die SERV verweigerte den Zugang zu diesen beiden Listen nach Anhörung der betroffenen Firmen vollständig. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB verfügte die SERV die Ablehnung des Zugangs zu den beiden Listen.

71

Dabei stellte sich die SERV auf den Standpunkt, durch die Gewährung des Zugangs zu den verlangten Angaben würde teilweise offenbart, welche Staaten bzw. welche ihrer Ministerien, Departemente oder Regierungsstellen welche Produkte zur Verschlüsselung ihrer Datenkommunikation wann und zu welchem Wert von einer der genannten Unternehmen gekauft hätten. Die erworbenen Sicherheitslösungen würden von diesen Staaten auch für die Landesverteidigung bzw. den Nachrichtendienst eingesetzt. Es handle sich dementsprechend um Bereiche, in denen die entsprechenden Staaten ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse an Informationen über die verwendete Technologie und die verwendeten Produkte hätten. Die entsprechenden Geheimhaltungsvereinbarungen bezüglich der fraglichen Lieferungen seien ausserdem ein klares Indiz dafür, dass die betroffenen Staaten eine vertrauliche Behandlung der Projektinformationen verlangten. Eine Veröffentlichung dieser Informationen gegen die offenkundigen Geheimhaltungsinteressen der Importstaaten und ohne deren vorgängige explizite Einwilligung würde die internationalen Beziehungen der Schweiz zu diesen Staaten ernsthaft beeinträchtigen und zu einem Vertrauensverlust führen.

72

Mit seinem Urteil A-4494/2020 vom 20. April 2021 bestätigte das BVGer diese Haltung und erwog, es entspreche weder den internationalen Gepflogenheiten noch der Staatenpraxis, mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen öffentlich zugänglich zu machen. Die Offenlegung entsprechender Informationen könne durchaus zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Solange es sich nicht um allgemein öffentlich zugängliche Informationen handle, würden die Daten zur Verschlüsselungstechnik für abhörsichere Kommunikation dem Geheimhaltungsvorbehalt gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ unterliegen und es sei auch davon auszugehen, dass die Empfängerländer ein substanzielles Interesse an der Vertraulichkeit der Angaben hätten.

73

Das BGer bestätigte das vorinstanzliche Urteil in dieser Hinsicht vollständig. Unter Verweis auf seine ständige Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ, wonach Entscheide politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts der justiziellen Kontrolle nur bedingt zugänglich und dementsprechend mit einer entsprechenden Zurückhaltung bei der gerichtlichen Überprüfung verknüpft sind, erklärte es die Argumentation der SERV sowie der Vorinstanz für nachvollziehbar. Insbesondere erweise sich die Annahme diplomatischer Verspannungen im Falle einer Offenlegung der streitgegenständlichen Listen als naheliegend und ein eindeutiger Beweis für nachteilige Folgen könne ohnehin nicht verlangt werden, da solche Prognosen in die Zukunft gerichtet seien und nicht nur auf “harten” Fakten, sondern vielmehr nur auf Annahmen, Vermutungen oder Hypothesen basieren würden. Auch lehnte das BGer im Hinblick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz eine teilweise Offenlegung der verlangten Listen ab, da eine Anonymisierung bzw. Teilschwärzung gar nicht möglich sei.

74

Kommentar: Dieses Urteil (ebenso wie das vorinstanzliche Urteil des BVGer) zeigt anschaulich die Funktionsweise der gerichtlichen Zurückhaltung bei der Überprüfung von Entscheidungen und Abwägungen vorwiegend aussenpolitischen Gehalts im Rahmen der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ. Soweit die behördliche Argumentation insgesamt nachvollziehbar und sachlich erfolgt, greift das Gericht nicht ein. Da der Behörde aufgrund dieser Praxis ein grösserer Ermessensspielraum als bei anderen Ausnahmebestimmungen des BGÖ zukommt, erscheint es umso wichtiger, dass sie dieses Ermessen pflichtgemäss nutzt und Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht willkürlich zur Anwendung bringt.

d) Dokument «APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM
(TF 1C_412/2022 du 9 août 2023)

75

Im bereits besprochenen Verfahren auf Zugang zum Dokument «APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des SEM im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea stützte dieses seine vollständige Zugangsverweigerung u.a. auch auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ und erklärte, dass die Offenlegung des fraglichen Dokuments die Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und Eritrea im Bereich der Migration und Rückführung beeinträchtigen würde. Dies insbesondere deshalb, weil im Dokument mehrfach Kritik an der Situation in Eritrea und am Umgang mit Deserteuren, Armeedienstverweigerern und regierungskritischen Personen geäussert werde. Darüber hinaus gelte Eritrea seit einem Jahrzehnt als eines der Hauptherkunftsländer von Asylsuchenden in der Schweiz. Die entsprechend umfangreiche Diaspora in der Schweiz sei gut vernetzt, weshalb das streitgegenständliche Dokument mit grosser Wahrscheinlichkeit innert kurzer Zeit auch in Eritrea verbreitet werden würde. Schliesslich habe der EDÖB anlässlich eines anderen Schlichtungsverfahrens die teilweise Verweigerung des Zugangs zu einem Dienstreisebericht des SEM in Eritrea geschützt, weil dieser Bewertungen über Eritrea enthielt, die als offizielle Werturteile der Schweiz zu qualifizieren waren.

76

In seinem Urteil A-2022/2021 vom 7. Juni 2022 widersprach das BVGer dieser Argumentation. Es stellte fest, dass das fragliche Dokument im Wesentlichen die Asylpraxis in Bezug auf eritreische Asylsuchende beschreibe, wie sie bereits aus den Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission und des BVGer hervorgehe. Diese Praxis, die bekanntermassen kritisch gegenüber der in Eritrea herrschenden Gegebenheiten sei, gelte somit grundsätzlich als öffentlich bekannt. Weiter verweise das Dokument verschiedentlich auf andere Berichte mit länderspezifischen Informationen, deren Hauptautor ebenfalls das SEM sei. Die offizielle, kritische Haltung des SEM gegenüber der eritreischen Regierung und der Situation in Eritrea könne etwa auch auf dessen Website unter der Rubrik «Häufig gestellte Fragen zu Eritrea»; «Wie ist die Lage in Eritrea nach Ansicht des SEM?» nachgelesen werden. Entsprechendes gehe überdies auch aus der öffentlich publizierten Antwort des EJPD auf das Schreiben des UNO-Hochkommissariates für Menschenrechte (OHCHR) aus dem Jahr 2019 zur Situation von eritreischen Asylsuchenden in der Schweiz hervor.

77

Das BGer stützte das vorinstanzliche Urteil umfassend, indem es abermals festhielt, dass sich das SEM im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mit der ausführlichen und für überzeugend erklärten Argumentation des BVGer auseinandergesetzt habe. Auch der vom SEM befürchteten Präzedenzwirkung auf vergleichbare Dokumente in Bezug auf andere Länder erteilte das BGer eine deutliche Abfuhr, indem es klarstellte, dass im vorliegenden Verfahren einzig die Zugänglichkeit des Dokuments APPA betreffend die Asylpraxis zu Eritrea zu beantworten sei. Eine gewissermassen automatische Auswirkung auf andere Dokumente vergleichbaren Charakters lehnte es hingegen kategorisch ab.

78

Kommentar: Dieses Urteil kann als wichtiges Signal für die Rechtssicherheit in Bezug auf die Ausnahmegründe des BGÖ gesehen werden. Das BGer unterstreicht einmal mehr höchstrichterlich, dass es in Übereinstimmung mit dem BVGer die Hürden einer Anwendung der Ausnahmebestimmungen hoch ansetzt und sich nicht leichthin von aussenpolitischen Risikoszenarien überzeugen lässt. Diese Gerichtspraxis darf zwar durchaus als streng eingestuft werden, ist im Ergebnis jedoch richtig und im Hinblick auf die Zielsetzung des BGÖ notwendig.

VIII. Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

a) Unterlagen zum Grossterminal Gateway Basel Nord der Wettbewerbskommission WEKO (BVGer A-722/2021 vom 29. Juni 2023)

79

Im bereits erwähnten Beschwerdeverfahren betreffend den Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Untersuchung des Zusammenschlusses dreier Logistikfirmen zum Grossterminal Gateway Basel Nord begründete die WEKO ihre Einschwärzungen auch mit der Qualifikation der zurückgehaltenen Informationen als Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unternehmen.

80

Das BVGer hielt anlässlich der Prüfung allfälliger Geschäftsgeheimnisse zunächst fest, dass sich auch Unternehmen in einer potenziell marktbeherrschenden Stellung auf den Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse berufen könnten.^[20] Die umso mehr, als zum Zeitpunkt vor dem Zusammenschluss noch gar keine marktbeherrschende Stellung bestehe. Im Übrigen bestätigte es unter Bezugnahme auf die einzelnen Einschwärzungen weitestgehend deren Qualifikation als Geschäftsgeheimnisse und damit die Rechtmässigkeit ihrer Abdeckung, da es sich um Informationen zur Preiskalkulation, zur Geschäftsstrategie oder zur internen Organisation der Unternehmen handle.

81

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

b) Verfügungsentwurf des Bundesamtes für Gesundheit BAG betreffend Aufnahme eines Medikamentes in die Spezialitätenliste (BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023)

82

Ein Unternehmen verlangte beim BAG Zugang zum Verfügungsentwurf über die Aufnahme eines Medikamentes einer Zulassungsinhaberin in die Spezialitätenliste. Die Zulassungsinhaberin verlangte anlässlich ihrer Anhörung durch das BAG eine vollständige oder zumindest teilweise Zugangsverweigerung zum Verfügungsentwurf. Daraufhin beabsichtigte das BAG einen teilweisen Zugang gemäss Vorschlag der Zulassungsinhaberin zu gewähren, indem die Preise, die Berechnungsgrundlagen sowie allfällige Limitationen des Medikamentes als Geschäftsgeheimnisse geschwärzt würden. Sowohl die Gesuchstellerin als auch die betroffene Zulassungsinhaberin gelangten darauf mit Schlichtungsanträgen an den EDÖB.

83

Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren verfügte das BAG eine weitergehende Zugangsgewährung zum verlangten Verfügungsentwurf, indem nunmehr lediglich die Preisberechnung der Zulassungsinhaberin als Geschäftsgeheimnis gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ eingeschwärzt werden solle. Dagegen gelangt die Zulassungsinhaberin mit Beschwerde ans BVGer und verlangte, den Zugang u.a. im Hinblick auf den Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs 1 Bst. g BGÖ vollständig zu verweigern oder zumindest mit weiteren Einschwärzungen zu gewähren. Dazu begründet sie ausführlich, inwiefern eine Offenlegung des Verfügungsentwurfs für sie Wettbewerbsverzerrungen und Marktnachteile mit sich bringen würde. Im Übrigen rügte sie eine Verletzung der Begründungspflicht durch das BAG, da dieses sich in seiner Verfügung nicht mit den von ihr aufgeworfenen Argumenten auseinandersetzte, sondern lediglich auf die Empfehlung des EDÖB verwies.

84

Das BVGer gab der Zulassungsinhaberin Recht und stellte fest, dass durch den blossen Verweis der Vorinstanz auf die Empfehlung des EDÖB ohne eigene ausführliche Auseinandersetzung mit den vorgetragenen Argumenten der Beschwerdeführerin eine erhebliche Verletzung der Begründungspflicht zu bejahen sei. Dies erscheine umso deutlicher, als das BAG und nicht der EDÖB für spezifische Fachfragen des Arzneimittelmarktes als Fachbehörde erscheine. Darüber hinaus sei der EDÖB in seiner Empfehlung ohne Begründung von seiner früheren Empfehlungspraxis abgewichen, bereits den Umstand eines laufenden Aufnahmeverfahrens eines Medikamentes in die Spezialitätenliste als Geschäftsgeheimnis gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ der Zulassungsinhaberin anzuerkennen.^[21] Im Ergebnis habe sich die Vorinstanz in ihrer Verfügungsbegründung nicht darauf beschränken dürfen, ausschliesslich auf die Empfehlung des EDÖB zu verweisen, wodurch es der Beschwerdeführerin nicht ausreichend möglich war, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Da das BVGer für die erfolgte Verletzung der Begründungspflicht keine Heilungsmöglichkeit sah und es ausserdem als Aufgabe der fachkundigen Vorinstanz und nicht der Rechtsmittelbehörde ansah, sich erstinstanzlich mit den strittigen Sach- und Rechtsfragen in Berücksichtigung der Parteivorbringen auseinanderzusetzen, hob es die Verfügung des BAG aus formellen Gründen auf und wies die Angelegenheit zur erneuten, vertieften Auseinandersetzung über die zu prüfenden Ausnahmebestimmungen im Rahmen einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurück.

85

Kommentar: In diesem Urteil streicht das BVGer die unterschiedlichen Rollen der verschiedenen Verfahrensbeteiligten am Zugangsverfahren nach BGÖ insgesamt deutlich hervor. So zieht es die mit einem Zugangsgesuch befasste Behörde besonders stark in ihre Verantwortung, indem es nicht zulässt, dass diese sich als Fachbehörde gewissermassen hinter der Argumentation des EDÖB in seiner Empfehlung versteckt, ohne sich selbst ausführlich mit dem Vorbringen der Gegenpartei auseinanderzusetzen. In vorliegender Konstellation dürfte sich das BVGer jedoch insbesondere durch die vermeintliche Abkehr des EDÖB von seiner bisherigen Empfehlungspraxis veranlasst gesehen haben, der Empfehlung des EDÖB weniger Gewicht als üblich einzuräumen.

c) Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

86

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen, in welchem das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank verfügte, wogegen die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer führten, stellten sich diese auf den Standpunkt, die offenzulegenden Informationen aus der Antennendatenbank würden Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ darstellen.

87

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, ihre Mobilfunknetze seien von zentraler Bedeutung für ihr Geschäft, wobei für den Geschäftserfolg nicht nur das bestehende Netz, sondern auch die Netzplanung und die Netzstrategie entscheidend seien. Dementsprechend bestehe an allen technischen Daten, die Rückschlüsse auf den Aufbau und die Entwicklung eines Mobilfunknetzes zuliessen, ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse. Die Offenlegung solcher Informationen könne es Konkurrenten sowie allfälligen künftigen Markteinsteigern ausserdem ermöglichen, die Netzstrategien zu kopieren und nachzubauen. Nicht ausgeschlossen sei schliesslich eine Behinderung des geplanten Netzausbaus durch Konkurrenten, etwa bei der eigenen Standortplanung oder im Rahmen künftiger Konzessionsvergaben.

88

Das BVGer stützte diese Auffassung nicht und wies darauf hin, dass ein Grossteil der betroffenen Informationen bereits öffentlich bekannt und damit im Hinblick auf ihre relative Unbekanntheit – als eine der Voraussetzungen von Geschäftsgeheimnissen – unproblematisch seien. Aus den bereits öffentlichen Daten sowie aus anderen öffentlichen Quellen lasse sich zudem auf weitere Angaben aus der Datenbank schliessen. Die übrigen offenzulegenden Daten seien im Rahmen von Baubewilligungsverfahren für Mobilfunkantennen (wenigstens zeitlich beschränkt) öffentlich aufgelegt und damit ebenfalls öffentlich zugänglich. Selbst wenn die streitigen Daten als nicht bereits öffentlich zugänglich einzustufen wären, sei es den Beschwerdeführerinnen ohnehin nicht gelungen, eine ernsthafte Gefahr einer Beeinträchtigung ihres geschäftlichen Erfolgs durch die Veröffentlichung dieser Daten aufzuzeigen. Ihre diesbezüglichen Ausführungen seien zu abstrakt, zu vage und zu wenig substantiiert erfolgt.

IX. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 36 Abs. 3 Bst. b DSG)

a) Unterlagen zum Grossterminal Gateway Basel Nord der Wettbewerbskommission WEKO (BVGer A-722/2021 vom 29. Juni 2023)

89

Im bereits besprochenen Verfahren auf Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Untersuchung des Zusammenschlusses dreier Logistikfirmen zum Grossterminal Gateway Basel Nord anonymisierte die WEKO die Namen zweier Gutachter, einerseits ein grosses international tätiges Beratungsunternehmen, andererseits eine Schweizer Fachhochschule.

90

Dem widersprach das BVGer, indem es anlässlich der gemäss Art. 19 Abs. 1bis aDSG^[22] vorgesehenen Interessenabwägung festhielt, dass es grundsätzlich im öffentlichen Interesse liege, die Verfasser von Gutachten in Verwaltungsverfahren offenzulegen, da die Qualität der darin gemachten Aussagen unter anderem von den Erfahrungen der Gutachterinnen und Gutachter abhänge und ein Interesse an der Kenntnis allfälliger Interessenbindungen bestehe. Weiter betreffe das Gutachten einen Sachverhalt von grossem öffentlichem Interesse. Schliesslich hätten die betroffenen Gutachter keine konkreten privaten Geheimhaltungsinteressen geltend gemacht, weshalb der Zugang zu ihren Namen offenzulegen sei.

91

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

92

Kommentar: Es dürfte als höchst überraschend bezeichnet werden, wenn das BGer das Urteil in diesem Punkt aufheben würde.

b) Controllingberichte der JDMT Medical Services AG zuhanden des Staatssekretariats für Migration SEM über medizinische Untersuchungen bei der Rückführung abgewiesener Asylsuchender durch die Oseara AG (TAF A-2373/2022 du 30 juin 2023)

93

Im Zugangsverfahren betreffend die Controllingberichte der JDMT zuhanden des SEM stützte das SEM seine vollständige Zugangsverweigerung auch auf den Schutz der Privatsphäre der zurückgeführten abgewiesenen Asylbewerbenden gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ ab.

94

Das SEM argumentierte mit der Qualifikation der in den Berichten enthaltenen gesundheitsbezogenen Daten als besonders schützenswerte Personendaten im Sinne des DSG. Diese würden in kleineren geografischen Kontexten wie Gemeinden Rückschlüsse auf bestimmte Personen zulassen, insbesondere in jenen Fällen, die allenfalls bereits in einer medialen Berichterstattung behandelt wurden. Dementsprechend erweise sich auch eine Anonymisierung als nicht zielführend. Weiter sehe Art. 15s Abs. 3 VVWAL^[23] vor, dass medizinische Daten und Informationen für die Ausreiseorganisation spätestens zwölf Monate, nachdem die Person die Schweiz verlassen hat, zu löschen sind, was einer Offenlegung der Berichte entgegenstehe. Schliesslich gebe es auf der anderen Seite kein überwiegendes öffentliches Einsichtsinteresse und auch keine explizite Einwilligung der Betroffenen, wodurch sich eine Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre rechtfertigen liesse.

95

Demgegenüber urteilte das BVGer, dass das Einsichtsinteresse der Öffentlichkeit schwerer wiege, als die privaten Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen, selbst wenn eine Beeinträchtigung der Privatsphäre trotz Anonymisierung nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Dabei ergebe sich das besondere Informationsinteresse der Öffentlichkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a BGÖ auch aus dem Umstand, dass regelmässig Kritik seitens der Medien oder der Politik oder von Menschenrechtsorganisationen in diesem Zusammenhang erfolge. Im Übrigen dürfe der Schutz der Privatsphäre nicht dazu dienen es der Verwaltung zu ermöglichen, störende Informationen, Missstände oder potenzielle Interessenkonflikte im Rahmen der öffentlichen Aufgabenerfüllung unter Beteiligung Dritter zurückzuhalten. Auch die gemäss Art. 15s Abs. 3 VVWAL vorgesehene Löschung gesundheitsbezogener Daten zwölf Monate nach Ausreise der betroffenen Person ändere an der prinzipiellen Zugänglichkeit der Berichte nichts, zumal es sich bei dieser Bestimmung ohnehin nicht um eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ handle, welche vorbehalten sei. Schliesslich hätte das SEM in Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips ohnehin nur jene Textpassagen einschwärzen dürfen, welche sich zum Schutz der Privatsphäre als unbedingt notwendig erwiesen hätten.

96

Abschliessend griff das BVGer insofern direkt reformatorisch in die Verfügung des SEM ein, als es diverse Stellen in den Berichten explizit nannte, deren Einschwärzung ihm gerechtfertigt erschien. In Bezug auf den umfangreichen Anhang eines Berichts mit zahlreichen enthaltenen personenbezogenen Daten wies es die Sache aber schlussendlich zur Identifikation und Einschwärzung weiterer Textstellen an das SEM zurück.

97

Kommentar: In diesem Urteil machte das BVGer einmal mehr deutlich, dass die Anwendbarkeit von Ausnahmebestimmungen des BGÖ – insbesondere bei einer vollständigen Zugangsverweigerung – nicht leichthin angenommen und mit generischen Argumenten gerechtfertigt werden kann. Zudem strich es hervor, dass der Schutz der Privatsphäre als privates Geheimhaltungsinteresse betroffener Dritter nicht durch die Behörde dazu verwendet werden darf, unliebsame Informationen zurückzuhalten. Im Rahmen von BGÖ-Urteilen als sehr selten erweist sich die direkte reformatorische Abänderung behördlicher Verfügungen. Dass das Gericht hier eine strenge und eher seltene Vorgehensweise wählte, dürfte damit zusammenhängen, dass es sich nicht um den ersten Entscheid gegen das SEM mit einer solchen Konstellation und Vorgeschichte handelte.^[24]

c) Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

98

Im bereits besprochenen Urteil betreffend den Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen, in welchem das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank verfügte, wogegen die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer führten, stellten sich diese auf den Standpunkt, die offenzulegenden Informationen aus der Antennendatenbank würden Personendaten darstellen, weshalb der Zugang zu verweigern sei.

99

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, die Offenlegung dieser Informationen stehe im Widerspruch zu ihrem grundrechtlichen Anspruch auf Schutz ihrer Personendaten und verstosse gegen die Wirtschaftsfreiheit sowie gegen den Vertrauensschutz. Darüber hinaus seien auch Personendaten von Dritten betroffen, insbesondere der Standorteigentümer, die mit zusätzlichen Anfeindungen und Vandalismus rechnen müssten. Diese Personen seien nicht gemäss Art. 11 BGÖ in das Verfahren einbezogen worden und hätten nicht Stellung nehmen können. Den gewichtigen privaten Interessen sei sodann klarerweise Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an Transparenz der Verwaltung einzuräumen.

100

Diese Interessenabwägung überzeugte das BVGer nicht. Vielmehr sah es anlässlich der Interessenabwägung gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis aDSG^[25] aufgrund des Umstandes, dass die streitgegenständlichen Daten bereits weitestgehend öffentlich zugänglich sind, gerade keine gewichtigen, schützenswerten privaten Geheimhaltungsinteressen der drei Mobilfunkunternehmen. Auf der Seite des öffentlichen Einsichtsinteresses verortete das Gericht hingegen ein gewichtiges Informationsbedürfnis der Bevölkerung bezüglich der 5G-Technologie, welche seit ihrer Einführung in der Schweiz bei vielen Personen Fragen und Befürchtungen aufgeworfen habe. Daraus ergebe sich ein besonderes Informationsinteresse der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ. Ausserdem ergebe sich das überwiegende öffentliche Interesse am Zugang auch aus der Sonderbeziehung zwischen den Mobilfunkunternehmen als Konzessionsinhaberinnen und dem Bund, weil hierbei von einer rechtlichen Beziehung auszugehen sei, welche den Beschwerdeführerinnen bedeutende Vorteile im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ bringe.

d) Dienstnotiz des ehemaligen Kommandanten der Patrouille des Glaciers des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS (TAF A-3577/2022 du 26 septembre 2023)

101

Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zu einer Dienstnotiz des ehemaligen Kommandanten der Patrouille des Glaciers betreffend verschiedene Ereignisse und Zerwürfnisse innerhalb des Unterstützungsvereins der Patrouille des Glaciers stützte da VBS die erfolgten Einschwärzungen u.a. auch auf Datenschutzüberlegungen gemäss Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 BGÖ.

102

Zur Begründung führte es aus, dass der Schutz der eingeschwärzten Passagen auch nach erfolgter Anhörung des Verfassers sowie eines der Adressaten bestätigt wurden und demnach beizubehalten seien. Zudem seien (bzw. waren) sowohl der Verfasser als auch die Adressaten der Dienstnotiz Bundesangestellte, weshalb die aus Datenschutzgründen erfolgten Einschwärzungen aus der Sicht des VBS auch aufgrund seiner arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht notwendig seien. Dem öffentlichen Einsichtsinteresse sei zudem im Rahmen der in diesem Zusammenhang bereits erfolgten Medienberichterstattung ausreichend Rechnung getragen worden.

103

Das BVGer hielt hierzu zunächst fest, dass die streitgegenständliche Notiz sowohl Personendaten des Beschwerdeführers selbst als auch Personendaten weiterer Personen enthalte. Da die Offenlegung der Dienstnotiz in ihrer Gesamtheit verlangt werde, sei eine Anonymisierung der darin enthaltenen Personendaten gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ nicht möglich und der Zugang sei nach Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis aDSG^[26] zu beurteilen. Die vom VBS anlässlich der Interessenabwägung erfolgte Begründung erachtete das BVGer als zu undifferenziert, habe es doch weder dargelegt, welche Art von Personendaten betroffen seien, noch welche konkreten negativen Konsequenzen im Falle einer Offenlegung der geschwärzten Stellen im Dokument zu erwarten seien. Ebenso wenig seien die Bestätigungen über die Notwendigkeit der erfolgten Einschwärzungen durch die angehörten Betroffenen (Verfasser und einer der Empfänger) nicht nachvollziehbar. Weiter würden die intensive Medienberichterstattung sowie verschiedene parlamentarische Vorstösse im Zusammenhang mit den Turbulenzen innerhalb des Unterstützungsvereins der Patrouille des Glaciers für ein besonderes Informationsinteresse der Öffentlichkeit aufgrund wichtiger Vorkommnisse im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ sprechen. Schliesslich habe das VBS die erfolgten Schwärzungen nur in allgemeiner Weise begründet, anstatt für jede einzelne Schwärzung konkret aufzuzeigen, worin genau das überwiegende Geheimhaltungsinteresse liege. Dementsprechend hob es die Verfügung des VBS auf und wies die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurück.

X. Zeitlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 23 BGÖ)

Liste aller bei der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG» (BGer 1C_321/2021 vom 7. Juni 2023)

104

Im bereits thematisierten Verfahren um Zugang zu Listen aller bei der SERV (bzw. ihrer Vorgängerorganisation ERG) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG» lehnte sie SERV den Zugang in Bezug auf Daten aus der Zeit vor 2006 gestützt auf den fehlenden zeitlichen Geltungsbereich des BGÖ ab.

105

Mit seinem Urteil A-4494/2020 vom 20. April 2021 bestätigte das BVGer, dass die Liste mit den Daten der ERG nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich des BGÖ falle. Soweit diese Liste einzig im Hinblick auf den Schlichtungsversuch vor dem EDÖB erstellt worden sei, könne diese nicht als ein Dokument betrachtet werden, das nach dem Inkrafttreten des Gesetzes fertiggestellt worden sei. Dies würde dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widersprechen, den zeitlichen Geltungsbereich des BGÖ einzuschränken. Die durch die SERV unter Hinweis auf Art. 23 BGÖ verfügte Zugangsverweigerung sei somit rechtmässig. Gegen dieses Urteil gelangte die Journalistin mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das BGer und verlangte u.a. abermals die Offenlegung der Liste mit den Daten aus der Zeit vor 2006.

106

Das BGer bestätigte das vorinstanzliche Urteil, indem es zunächst festhielt, dass es sich selbst bei der eigens für das Schlichtungsverfahren erstellten Liste mit den Daten aus der Zeit vor 2006 um ein amtliches Dokument im Sinne des Gesetzes handle, welches durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt worden sei. Bei der Bestimmung des zeitlichen Geltungsbereichs des BGÖ gemäss Art. 23 BGÖ sei hingegen grundsätzlich auf den Erstellungs- oder Empfangszeitpunkt der aufgezeichneten Informationen abzustellen, aus welchen das Dokument zu erstellen sei. Würde hingegen auf den Erstellungszeitpunkt des sogenannt virtuellen Dokuments abgestellt, wäre das BGÖ in zeitlicher Hinsicht auf praktisch alle virtuellen Dokumente anwendbar, unabhängig von den aufgezeichneten Informationen, aus denen sie erstellt werden. Dies würde dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widersprechen, den zeitlichen Geltungsbereich des BGÖ einzuschränken. Die diesbezügliche Zugangsverweigerung unter Verweis auf den zeitlichen Geltungsbereich sei von der Vorinstanz zu Recht geschützt worden. 

Fussnoten:

* Der Autor vertritt in diesem Beitrag seine persönliche Meinung.

1. BGE 147 I 47. ↑

2. Bundesgesetz über die Teilung eingezogener Vermögenswerte (TEVG; SR 312.4). ↑

3. Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1). ↑

4. Siehe weiter unten Ziffer 7 Bst. b. ↑

5. Schweizerische Strafprozessordnung (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0). ↑

6. Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB; AS 1996 508). Aufgrund der Übergangsbestimmung in Art. 62 des aktuell geltenden BöB gelangte für das streitgegenständliche Vergabeverfahren das alte Recht

   zur Anwendung. ↑

7. Siehe dazu das Urteil des BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020, E. 3.2 m.w.H. Solche gewissermassen automatischen Schlussfolgerungen über das Zusammenspiel von (fehlenden) aktiven und passiven behördlichen Informationspflichten lässt das BGer üblicherweise gerade nicht zu. ↑

8. Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020. ↑

9. Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). ↑

10. Urteil BVGer A-6320/2014 vom 23. August 2016, E. 11.3.4.2. ↑

11. Fernmeldegesetz (FMG; SR 784.10). ↑

12. Verordnung über Geoinformation (Geoinformationsverordnung, GeoIV; SR 510.620). ↑

13. Bundesgesetz über Geoinformation (Geoinformationsgesetz, GeoIG; SR 510.62). ↑

14. Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20). ↑

15. Bundesstatistikgesetz (BStatG; SR 431.01). ↑

16. Siehe zu diesem Urteil kritisch Daniel Ladanie-Kämpfer und Annina Keller, Spezialbestimmungen, Schutz behördlicher Massnahmen sowie aussenpolitische Interessen im Fokus, medialex 03/23, 11. April 2023, Ziff. III. a. ↑

17. Vgl. dazu etwa BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 5.3. ↑

18. Anders teilweise noch das Urteil des BVGer BVGer A-5768/2018 vom 12.9.2019. ↑

19. In diesem Sinne bereits das Urteil des BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022, bestätigt durch das Urteil des BGer 1C_412/2022 vom 09. August 2023. ↑

20. Anders noch der EDÖB in seiner diesbezüglichen Empfehlung vom 4. März 2020, Ziff. 22. ↑

21. Vgl. hierzu die sich gemäss BVGer widersprechenden Empfehlungen des EDÖB vom 23. Dezember 2021, BAG / Verfügungsentwurf Aufnahme in die Spezialitätenliste, sowie vom 25. Juni 2012, BAG / Protokoll-Beilagen Eidgenössische Arzneimittelkommission. ↑

22. Entspricht dem aktuellen Art. 36 Abs. 3 Bst. b DSG. ↑

23. Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen (VVWAL; SR 142.281). ↑

24. Vgl. dazu Urteil des BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022. ↑

25. Nach dem aktuellen, totalrevidierten DSG sind Personendaten von juristischen Personen nicht mehr geschützt. Informationen über juristische Personen in amtlichen Dokumenten sind – sofern nicht anonymisierbar – gemäss neuem Recht nach Art. 57s des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010) zu beurteilen. Art. 57s Abs. 4 RVOG entspricht von seinem Wortlaut her dem ehemaligen Art. 19 Abs. 1bis aDSG. ↑

26. Entspricht dem aktuellen Art. 36 Abs. 3 Bst. b DSG. ↑

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Besprechung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-1310/2022 vom 9. Januar 2024

Anna Katharina Burri, Rechtsanwältin, Zürich
Rahel Breitschmid, Rechtsanwältin, Zürich

Résumé: En août 2021, la RTS avait révélé que les autorités suisses utilisaient aussi des logiciels de surveillance (appelés GovWare) israéliens. Invoquant la Loi sur la transparence (LTrans), un avocat avait ensuite demandé à l’Office fédéral de la police (fedpol) l’accès au «contrat conclu avec la firme israélienne NSO Group pour l’utilisation de tout logiciel développé par cette firme». Fedpol a refusé de fournir des informations sur l’existence ou l’inexistence d’un tel contrat. Saisi, le Tribunal administratif fédéral, évoquant aussi des intérêts publics, a jugé en janvier 2024 que ce refus était justifié. Il a estimé que l’accès à un éventuel contrat pourrait affecter les mesures prises par les autorités et menacer la sécurité de la Suisse. Autre argument de la Cour de St-Gall: dans le cas où le Service de renseignement de la Confédération (SRC) utiliserait également un logiciel GovWare, la LTrans serait inapplicable. Un recours contre le verdict du TAF est pendant devant le Tribunal fédéral.

Zusammenfassung: In den Medien wurde bekannt, dass Schweizer Behörden israelische Überwachungssoftware (sog. GovWare) einsetzen würden. Ein Gesuchsteller beantragte gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ) beim Bundesamt für Polizei (fedpol) Zugang zum Vertrag mit der israelischen NSO Group über die Nutzung jeglicher von dieser entwickelten Software. Das fedpol verweigerte die Information über die Existenz oder Nichtexistenz eines solchen Vertrages. Diese Verweigerung beurteilt das Bundesverwaltungsgericht als rechtmässig. Öffentliche Interessen würden dem Zugang entgegenstehen: Rückschlüsse auf die verwendete GovWare könnten behördliche Massnahmen beeinträchtigen und die Sicherheit der Schweiz gefährden. Allenfalls nutze auch der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) die GovWare, womit das BGÖ nicht anwendbar wäre. Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgericht ist ein Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht hängig.

TAF A-1310-2022

Anmerkungen:

a) Zugangsverweigerung durch das fedpol

1

Durch die Medien wurde bekannt, dass verschiedene Staaten die von der israelischen Gesellschaft NSO Group entwickelte Software «Pegasus» verwendeten.

2

Die Software «Pegasus» ist eine sogenannte Government Ware oder GovWare, also ein Informatikprogramm, das von einem Staat oder für Staaten von einem Dritten entwickelt wird, um Fernmeldeüberwachungen bestimmter Personen durchzuführen. In der Schweiz sind solche Überwachungen gesetzlich geregelt, namentlich in der Strafprozessordnung (StPO)^[1]  sowie im Nachrichtendienstgesetz (NDG)^[2] und an strenge Voraussetzungen gebunden^[3].

3

Im August 2021 publizierte RTS Radio Télévision Suisse in einem Artikel, dass auch die Schweizer Behören israelische Spionagesoftware einsetzen würden. Um welche Technologie es konkret gehe, würde die Bundespolizei jedoch nicht bekanntgeben^[4].

4

Daraufhin stellte ein Anwalt beim Bundesamt für Polizei (fedpol) ein Gesuch um Zugang zum Vertrag mit der israelischen Unternehmung NSO Group über die Nutzung jeglicher von dieser entwickelten Software (“contrat conclu avec la firme israélienne NSO Group pour l’utilisation de tout logiciel dévéloppé par cette firme”). Dieses Gesuch stützte er auf das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)^[5].

5

Das fedpol verweigerte den Zugang zu einem allfällig bestehenden Vertrag mit der NSO Group. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass mehrere öffentliche Interessen, darunter die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz, dem Zugang entgegenstünden.

6

Der Gesuchsteller reichte daher beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) einen Schlichtungsantrag ein. Der EDÖB führte ein schriftliches Schlichtungsverfahren durch und empfahl dem fedpol, über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vertrages mit der NSO Group zu informieren und, falls ein solcher Vertrag bestehen sollte, in Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes Zugang zu gewähren. Der EDÖB hielt in seiner Begründung fest, das fedpol habe seinen Standpunkt nicht in genügender Weise dargelegt. Insbesondere sei auch unklar, auf welche Weise die Spezialbestimmung von Art. 67 NDG, die das Öffentlichkeitsgesetz aushebeln würde, Anwendung finden soll^[6].

7

Entgegen der Empfehlung des EDÖB verweigerte das fedpol jeglichen Informationszugang weiterhin, woraufhin der Gesuchsteller Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einreichte.

b) Bundesverwaltungsgericht hält Verweigerung von Informationen durch das fedpol für rechtmässig

8

Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Gesuchstellers mit Urteil vom 9. Januar 2024 ab. Damit bestätigte es die Verfügung des fedpol, mit welcher dieses Informationen über einen allfälligen Vertrag mit der NSO Group verweigerte.

9

Zusammengefasst begründet das Bundesverwaltungsgericht sein Urteil wie folgt:

10

Zuerst legt es den gesetzlichen Rahmen der Transparenz in der Verwaltung dar und zeigt auf, dass das Öffentlichkeitsgesetz nur gilt, wenn keine Spezialbestimmung vorgeht. Zudem erläutert es, dass – selbst wo das Öffentlichkeitsgesetz grundsätzlich anwendbar ist – es Ausnahmen gibt, bei denen der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden kann. Dabei hält es fest, dass diese Ausnahmen nur dann zur Anwendung kommen, wenn die Offenlegung der Informationen möglicherweise zu einem Schaden führt. Der drohende Schaden muss jedoch eine gewisse Intensität erreichen, die drohende Beeinträchtigung damit erheblich sein. Zudem muss das Risiko des Schadenseintritts nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge höchstwahrscheinlich sein. Der Eintritt muss zwar nicht sicher erscheinen, jedoch darf die Beeinträchtigung nicht bloss vorstellbar oder möglich sein. Andernfalls würde der mit dem BGÖ eingeführte Paradigmenwechsel hin zur grundsätzlichen Transparenz ausgehöhlt werden^[7].

11

In der Folge äussert sich das Bundesverwaltungsgericht zunächst nicht dazu, ob in casu eine Spezialbestimmung zur Anwendung kommt, gemäss welcher das Öffentlichkeitsgesetz nicht gilt. Vielmehr geht es direkt dazu über, zu prüfen, ob im konkreten Fall öffentliche Interessen vorliegen, bei denen der Zugang ausnahmsweise eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird.

12

Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass keine Informationen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vertrages mit der NSO Group offengelegt werden können, weil öffentliche Interessen einem Zugang entgegenstehen. Folgende Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip (gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ) seien zu bejahen:

13

• Die Kenntnis der verwendeten GovWare könne die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigen – damit sei es rechtmässig, den Informationszugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ zu verweigern^[8].

14

Dabei müssten nicht zwingend Massnahmen eines konkreten Einzelfalls betroffen sein. Es genüge, wenn durch den Informationszugang eine konkrete Praxis einer Behörde gefährdet werde^[9].

15

Bereits die Kenntnis der Existenz eines bestimmten Typs von GovWare, die im Rahmen der Strafverfolgung und des Nachrichtendienstes eingesetzt wird, würde es mit hoher Wahrscheinlichkeit verschiedenen Kreisen erlauben, sich einen Überblick über die technischen Möglichkeiten der Überwachungsmassnahmen und deren Grenzen zu verschaffen. Diesbezüglich könne der Ansicht des fedpol gefolgt werden^[10]:

16

Potenziell von der Überwachung mit GovWare betroffene Personen könnten versuchen, sich der Überwachung zu entziehen, indem sie beispielsweise versuchen würden, das Risiko einer Infektion zu verringern oder geeignete Sicherheitsvorkehrungen zu treffen oder Computerbarrieren zu errichten. Zwar seien teilweise bereits gewisse Massnahmen bekannt, wie das Risiko einer Infektion mit GovWare vermieden werden könne. Dennoch habe jede GovWare ihre eigenen Besonderheiten und Grenzen. Dies sei umso problematischer, da 2019 öffentlich bekannt geworden sei, dass in der Schweiz – zumindest im damaligen Zeitpunkt – nur eine GovWare verwendet würde und die Anzahl der auf dem Markt erhältlichen GovWare sehr beschränkt sei.

17

Hinzu komme, dass die Nutzung einer GovWare nicht ohne Risiko sei. Mit Kenntnis der verwendeten GovWare könnte etwa die von der GovWare selbst geschaffenen oder ausgenutzten Sicherheitslücken zum Einschleusen von Schadsoftware gegenüber Schweizer Behörden genutzt werden. Das Risiko, dass die Software enttarnt, analysiert, verändert bzw. missbräuchlich verwendet werde, könne nicht toleriert werden.

18

Die Kenntnis über die Verwendung oder Nichtverwendung eines bestimmten GovWare-Typs könne daher mit hoher Wahrscheinlichkeit die Wirksamkeit der gesetzlich vorgesehenen Überwachungsmassnahme in Frage stellen.

19

Damit gibt es gemäss dem Bundesverwaltungsgericht genügend Anhaltspunkte dafür, dass die Geheimhaltung der Art der verwendeten GovWare der Schlüssel zur erfolgreichen Durchführung von Überwachungsmassnahmen ist.

20

• Mit der Kenntnis der verwendeten Software könne auch die innere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden – damit sei es rechtmässig, den Informationszugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c BGÖ zu verweigern^[11].

21

Es bestehe, wie bereits ausgeführt, ein enger Zusammenhang zwischen der zu erwartenden ernsthaften Beeinträchtigung der Wirksamkeit der Überwachungsmassnahme und der Wirksamkeit der Strafverfolgung sowie den Ermittlungen des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB). Damit verliere ein wichtiges Instrument zur Bekämpfung der Kriminalität bzw. zur Prävention von Bedrohungen für die Sicherheit der Schweiz seine Wirkung.

22

Ob noch weitere öffentliche Interessen einem Informationszugang entgegenstehen (namentlich gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. e und f BGÖ), kann nach dem Bundesverwaltungsgericht offengelassen werden^[12].

23

Zur Verhältnismässigkeit der vollständigen Verweigerung des Informationszugangs hält das Bundesverwaltungsgericht folgende Punkte fest^[13]:

24

• Nach den Enthüllungen und dem Skandal um die von der NSO Group entwickelte Software Pegasus sei klar, dass das öffentliche Interesse an Transparenz erheblich sei. Dies umso mehr, als dass der Einsatz von GovWare eine einschneidende Massnahme sei und sich gerade die Pegasus-Software in mehrfacher Hinsicht von traditionellen Abhörmassnahmen unterscheiden würde.

24

• In der Schweiz sei der Einsatz von GovWare streng geregelt. Zudem würden Überwachungsstatistiken geführt und in konsolidierter Form veröffentlicht. Damit sei eine gewisse Information der Öffentlichkeit gewährleistet.

25

• Bereits in einem früheren Urteil sei das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf Software zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs zum Schluss gekommen, dass kein vollständiger Zugang gewährt werden könne^[14]. Das Risiko, das eine Offenlegung für die Wirksamkeit der Strafverfolgung darstelle, sei zu gross.

26

• Vor diesem Hintergrund sei auch eine teilweise Offenlegung nicht angezeigt. Bereits die blosse Information über die Existenz oder Nichtexistenz eines Vertrags mit der NSO Group erlaube Rückschlüsse auf die in der Schweiz verwendete GovWare und könne damit zu einer möglichen erheblichen Beeinträchtigung der Überwachungsmassnahmen führen.

27

Schliesslich nimmt das Bundesverwaltungsgericht Bezug auf Aktivitäten des NDB: Die verlangten Informationen und Dokumente könnten unter Umständen die Verwendung eines Typs von GovWare aufdecken, der möglicherweise auch vom NDB genutzt würde. Damit stelle sich die Frage, ob das Öffentlichkeitsgesetz überhaupt anwendbar sei, da Spezialbestimmungen Vorrang haben (Art. 4 BGÖ). Für den NDB gelte das NDG. Dieses sehe vor, dass das Öffentlichkeitsgesetz “für den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend die Informationsbeschaffung nach [dem Nachrichtendienstgesetz]” nicht gelte (vgl. Art. 67 NDG). Es spiele dabei keine Rolle, bei wem sich das fragliche Dokument befinde – nur der Inhalt des Dokuments sei massgebend. Damit würde die Information über die Existenz oder Nichtexistenz eines Vertrages mit der NSO Group vom Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgeschlossen sein^[15].

c) Kommentar

28

Das Urteil wurde mit Beschwerde an das Bundesgericht angefochten. Es wird sich zeigen, ob das Bundesgericht der Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts folgt oder nicht.

29

Aus unserer Sicht sind folgende Punkte bemerkenswert:

30

• Das Bundesverwaltungsgericht bestätigt die Verweigerung des Zugangs zu den verlangten Informationen und Dokumenten in erster Linie deswegen, weil öffentliche Interessen (im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. c und d BGÖ) einem Zugang entgegenstehen würden.

31

Im Zentrum stehen dabei Bedenken, dass bei einer allgemeinen Kenntnis der verwendeten GovWare deren Wirkungsmöglichkeit erheblich eingeschränkt werden könnte. Gleichzeitig hält das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es aktuell nur eine sehr limitierte Anzahl von möglicher Überwachungssoftware auf dem Markt gibt und offenbar bereits heute technische Möglichkeiten bestehen, Anhaltspunkte für die Präsenz der GovWare Pegasus auf Telefonen oder anderen Geräten festzustellen^[16].

32

Damit ist möglicherweise nicht so klar (wie vom Bundesverwaltungsgericht dargestellt), ob die Kenntnis über die Existenz oder Nichtexistenz eines Vertrages mit der NSO Group tatsächlich zu einer grösseren Wahrscheinlichkeit führt, dass die von den Schweizer Behörden verwendete GovWare ausgehebelt wird. Sofern die Kenntnis die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts also nicht zusätzlich erhöht, ist fraglich, ob das dadurch entstehende Schadensrisiko genügend gross ist, um eine (vollumfängliche) Geheimhaltung zu rechtfertigen.

33

• Die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts, dass allenfalls auch der NDB die gleiche GovWare wie das fedpol verwendet und damit ein Ausschluss vom Anwendungsbereich des BGÖ vorliege, scheint grundsätzlich nachvollziehbar. Das Bundesverwaltungsgericht äussert sich nicht eindeutig zur Frage, ob der NDB tatsächlich die gleiche GovWare nutzt. Möglich ist, dass diese Information dem Bundesverwaltungsgericht bekannt ist^[17].

34

• Auch andere beim fedpol und beim NDB eingereichte BGÖ-Gesuche haben wohl zum Ziel, in Erfahrung zu bringen, mit welcher GovWare die Schweizer Behörden agieren. Der EDÖB hat dazu Empfehlungen publiziert.

35

Bei einem direkt beim NDB (und nicht wie hier beim fedpol) eingereichten Gesuch, welches sich auf die vom NDB verwendete GovWare bezieht, geht auch der EDÖB davon aus, dass das BGÖ nicht anwendbar ist^[18].

36

Bei einem weiteren, beim fedpol eingereichten Gesuch, mit welchem Unterlagen insbesondere zur Beschaffung von GovWare verlangt werden, argumentiert der EDÖB in seiner Empfehlung wie folgt: Das BGÖ sei nicht anwendbar, soweit die Unterlagen vergaberechtliche Beschaffungen betreffen, die gestützt auf eine vergaberechtliche Spezialbestimmung (z.B. aus Sicherheitsgründen) nicht nach den Regelungen des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)^[19] beschafft werden müssten. Dabei nimmt er Bezug auf jüngere Urteile des Bundesverwaltungsgerichts^[20]. Gemäss diesen Urteilen sind Informationen und Dokumente bezüglich aus Sicherheitsgründungen nicht nach dem BöB vorzunehmenden Beschaffungen gänzlich vom Anwendungsbereich des BGÖ ausgenommen^[21]. Hierzu ist anzumerken, dass diese Urteile beim Bundesgericht angefochten sind. Es wird sich zeigen, ob sich das Bundesgericht der Meinung des Bundesverwaltungsgerichts, die das Öffentlichkeitsprinzip stark einschränkt, anschliesst^[22].

Fussnoten:

1. Schweizerische Strafprozessordnung, SR 312. ↑

2. Bundesgesetz über den Nachrichtendienst, SR 121. ↑

3. Vgl. insb. Art. 269 ff. StPO sowie Art. 26 ff. NDG. ↑

4. Vgl. Publikation RTS “La Suisse utilise aussi un logiciel espion israélien du type Pegasus” vom 11. August 2021, <https://www.rts.ch/info/suisse/12411718-la-suisse-utilise-aussi-un-logiciel-espion-israelien-du-type-pegasus.html> (letztmals besucht am 5. April 2024). ↑

5. Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, SR 152.3. ↑

6. Vgl. Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence concernant la procédure de médiation entre X. (demandeur) et l’Office fédéral de la police (fedpol) vom 25. Januar 2022, insb. E. 21 (in fine) und E. 28. ↑

7. Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, E. 6.1-6.3. ↑

8. Vgl. Urteil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, E. 7. ↑

9. Vgl. Urteil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, E. 7.1.2. ↑

10. Vgl. Urteil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, E. 7.3. ↑

11. Vgl. Urteil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, E. 8. ↑

12. Vgl. Urteil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, E. 9. ↑

13. Vgl. Urteil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, E. 10. ↑

14. Vgl. Urteil des BVGer A-700/2015 vom 26. Mai 2015. ↑

15. Vgl. Urteil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, E. 11, insb. 11.3. ↑

16. Vgl. Urteil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, E. 7.3.2 und 7.3.3. ↑

17. Vgl. Urteil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024, E. 9, dem zu entnehmen ist, dass das fedpol beim Bundesverwaltungsgericht einen Bericht eingereicht hat, der dem Gesuchsteller nicht zugänglich gemacht wurde. Allenfalls sind darin Informationen zur Nutzung der GovWare durch den NDB enthalten. ↑

18. Vgl. Empfehlung des EDÖB nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X. (Antragssteller) und Nachrichtendienst des Bundes NDB vom 20. September 2023, insb. E. 23 bzw. 32. Vgl. dazu auch Empfehlung des EDÖB nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X (Antragsteller) und Nachrichtendienst des Bundes NDB vom 10. Dezember 2018 sowie Empfehlung des EDÖB nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen Y (Antragsteller) und Nachrichtendienst des Bundes NDB vom 10. Dezember 2018. ↑

19. SR 172.056.1. ↑

20. Urteil des BVGer A-839/2022 vom 5. April 2023 sowie Urteil des BVGer A-1526/2022 vom 12. April 2023. ↑

21. Vgl. Empfehlung des EDÖB nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X. (Antragsstellerin) und Bundesamt für Polizei fedpol vom 21. Dezember 2023, insb. E. 38. ↑

22. Vgl. dazu Daniel Ladanie-Kämpfer, Erneut Spezialbestimmungen und der Schutz aussenpolitischer Interessen im Fokus, medialex 03/2024, 10. April 2024, Rz. 14 ff. und 19 ff. ↑

<a rel=”license” href=”http://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/”><img alt=”Creative Commons Lizenzvertrag” style=”border-width:0″ src=”https://i.creativecommons.org/l/by-sa/4.0/88×31.png” /></a><br />Dieses Werk ist lizenziert unter einer <a rel=”license” href=”http://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/”>Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz</a>.

Das Züricher Obergericht hob gegen Medienschaffende nach Art. 70 Abs. 3 StPO verfügte Auflagen auf

Simon Canonica, Rechtsanwalt, Redaktor «medialex», Stadel b. Niederglatt

Résumé: Saisi d’un recours de la NZZ, la Cour cantonale zurichoise a donné raison au journal et décidé qu’il ne fallait pas interdire aux chroniqueuses et chroniqueurs  judiciaires de mentionner l’appartenance de l’accusé à la communauté juive (ultra-) orthodoxe de Zurich dans une affaire pénale impliquant des actes sexuels avec des enfants. Cette mention n’est pas nécessaire pour empêcher l’identification des personnes impliquées dans la procédure. Ce verdict zurichois doit être salué. Les médias doivent pouvoir mettre en lumière le contexte et d’autres éléments de fond d’un acte lorsqu’ils sont d’une importance décisive.

Zusammenfassung: Das Obergericht des Kt. Zürich hat auf Beschwerde der NZZ gegen Auflagen bei der Gerichtsberichterstattung entschieden, dass Medien in einem Strafprozess, wo es um den Vorwurf sexueller Handlungen mit Kindern ging, nicht verboten werden durfte, die Zugehörigkeit des Beschuldigten zur (ultra-)orthodoxen jüdischen Gemeinde Zürichs zu nennen. Diese Auflage sei nicht erforderlich gewesen, um die Identifizierung der Verfahrensbeteiligten zu verhindern. Der Entscheid ist zu begrüssen. Soweit Umfeld und Hintergründe eines Tatvorwurfs von mitentscheidender Bedeutung sind, müssen sie in der Gerichtsberichterstattung beleuchtet werden können.

Anmerkungen

a) Prozessgeschichte

1

Am 31. August 2023 fand vor dem Bezirksgericht Zürich die Hauptverhandlung gegen einen Mann statt, welcher u.a. wegen sexueller Handlungen mit Kindern angeklagt war. Im Vorfeld der Verhandlung stellte dieser den Antrag um Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung, eventualiter um Ausschluss der Publikumsöffentlichkeit unter Auferlegung von Weisungen an allfällige Gerichtsberichterstatter. Das Gesuch enthielt den Hinweis, dass es im Einverständnis mit dem Privatkläger erfolgt sei.

2

Mit Beschluss vom 23. August 2023 schloss das Bezirksgericht die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung aus und liess die akkreditierten Gerichtsberichterstatter unter Auflagen zu. Es machte die Medienvertreter auf ihre Pflichten gemäss § 37 Abs. 1 der Informations- und Akteneinsichtsverordnung der obersten kantonalen Gerichte (IAV) aufmerksam und verpflichtete sie, die Anonymität der Parteien zu wahren. Insbesondere sollten «keine Vornamen und Namen, Kürzel, die auf ihre Namen schliessen lassen, oder andere individualisierende Umstände, wie religiöse Gesinnung, eingeklagte Tatbegehung am Sabbat oder Angehörigkeit der (ultra)orthodoxen jüdischen Gemeinde, die Rückschlüsse auf die Identität der Parteien ermöglichen, genannt werden.»

3

Dagegen wehrte sich die NZZ und verlangte, die den Gerichtsberichterstattenden auferlegten Einschränkungen aufzuheben; eventualiter sei ihnen zumindest zu gestatten, die religiöse Gesinnung, die Tatbegehung am Sabbat und die Zugehörigkeit der Verfahrensbeteiligten zur (ultra-)orthodoxen jüdischen Gemeinde zu nennen.

b) Erwägungen des Obergerichts

4

Erwägung I des Beschlusses drehte sich um Eintretensfragen, die zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass geben, vielleicht mit Ausnahme der Frage des Rechtsschutzinteresses. Dieses bejahte das Obergericht, obwohl die Hauptverhandlung im Zeitpunkt der Beurteilung der Beschwerde schon fast ein halbes Jahr zurücklag. Unter Berufung auf BGE 127 I 164 hielt es fest, dass sich die von der NZZ aufgeworfene Frage jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse bestehe und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall sonst kaum je möglich wäre. Dem Eintreten stand auch nicht entgegen, dass nicht ein am Prozess anwesender Gerichtberichterstatter Beschwerde führte, sondern die NZZ AG. Damit ist nun obergerichtlich festgehalten, dass in Fällen wie dem vorliegenden auch Medienhäuser aktivlegitimiert sind.

5

In Erwägung II beschäftigte sich das Obergericht mit dem Grundsatz der Justizöffentlichkeit und seinen möglichen Einschränkungen. Zum Einwand der NZZ, § 37 IAV genüge als Rechtsgrundlage für Einschränkungen verfassungsmässiger Recht nach Art. 36 BV nicht, wird im Beschluss ausgeführt, dass jedenfalls Art. 70 Abs. 3 StPO die erforderliche Rechtsgrundlage für Auflagen an Medienschaffende bilde (Erw. III/3). Gemäss dieser Bestimmung kann das Gericht «Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstattern und weiteren Personen, die ein berechtigtes Interesse haben, unter bestimmten Auflagen den Zutritt zu Verhandlungen gestatten, die nach Absatz 1 nicht öffentlich sind.»

6

Das Herzstück der Beschwerde war die Frage, ob die durch die Vorinstanz verfügten Auflagen rechtens, insbesondere verhältnismässig waren. Eine Auflage, so der Beschluss, dürfe nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Zweckes unerlässlich sei, und der Zweck habe darin bestanden, die Identifizierung der Parteien zu verhindern. Da eine solche eine Persönlichkeitsverletzung darstellen könnte, griff das Obergericht auf die Lehre und Praxis zu Art. 28 ZGB zurück. Gefordert sei grundsätzlich, dass sich der Betroffene nicht nur selber erkenne (subjektive Erkennbarkeit), sondern auch andere Personen erkennen könnten, um wen es sich bei der Berichterstattung handle (objektive Erkennbarkeit).

7

Das Gericht führte aus, dass noch nicht entschieden sei, ob Erkennbarkeit innerhalb eines mehr oder weniger grossen Bekanntenkreises genüge oder gefordert sei, dass der Durchschnittsleser bzw. Durchschnittsbetrachterin den Zusammenhang zwischen beanstandeter Darstellung und dem Betroffenen eindeutig feststellen könne. Klar sei aber, dass der Begriff «Durchschnittlesers» nicht heisse, dass auf die Leserschaft im ganzen Verbreitungsgebiet eines Mediums abzustellen sei. Es genüge, wenn der Betroffene «bei den Lesern aus dem weiteren sozialen Umfeld des Klägers bei objektiver Betrachtung» erkennbar sei. Das Gericht prüfte also, ob die Betroffenen ohne Auflagen bei den Personen aus ihrem weiteren Umfeld bei objektiver Betrachtung erkennbar sind.

8

Anders als für die Vorinstanz war es für das Obergericht nicht ersichtlich, inwiefern die religiöse Gesinnung, die eingeklagte Tatbegehung am Sabbat oder die Zugehörigkeit zur (ultra-)orthodoxen jüdischen Gemeinde den Beschuldigten oder den Privatkläger hätte identifizierbar machen sollen. Der Beschuldigte hatte eingewendet, die jüdische Gemeinschaft, der er und der Privatkläger angehöre, weise lediglich wenige hundert Familien auf. Gemäss den Recherchen des Obergerichts umfasst die gesamte (ultra-)orthodoxe jüdischen Gemeinde in Zürich insgesamt rund 2000 – 2500 Mitglieder. Bei Verzicht auf die Nennung von Namen und Kürzeln und weiterer Merkmale blieben die Beschwerdegegner nicht identifizierbar, woran auch der Umstand nichts ändere, dass das Alter des Beschuldigten und des Privatklägers genannt worden sei. Natürlich könnten aufgrund der Angabe der religiösen Zugehörigkeit Gerüchte entstehen, doch dies sei im vorliegenden Zusammenhang nicht ausschlaggebend; es gehe alleine darum, ob Auflagen erforderlich seien, um die Identifizierung der Verfahrensbeteiligten zu verhindern (Erw. III/4).

9

Kurz kommt das Obergericht noch auf die Zumutbarkeit der Auflage zu sprechen. Diese umschreibe die Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung und erfordere eine Abwägung zwischen den Interessen der Verfahrensbeteiligten und der Justizöffentlichkeit. Diese Frage liess das Gericht aber offen. Da die den Beschwerdegegenstand bildenden Auflagen nicht erforderlich seien, brauche deren Zumutbarkeit nicht untersucht zu werden (Erw. III/5).

10

Festgehalten hatte das Obergericht am Schluss, dass die Zugehörigkeit zur (ultra-)orthodoxen Gemeinde genannt werden dürfe, jedoch nicht die aus offenbar wenigen hundert Familien bestehende Gemeinschaft, welcher der Beschuldigte und der Privatkläger angehören. Die Nennung dieser Gemeinschaft hatte die NZZ allerdings gar nie beabsichtigt.

c) Kommentar

11

Die Vorinstanz hatte den Medienschaffenden die Einordnung des Falles in das Milieu, in dem er sich gemäss Anklage abgespielt hatte, verunmöglicht. Die Bedeutung dieses Aspekts hatte die Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung betont und festgehalten, dass es sich um einen Fall der Instrumentalisierung von struktureller Gewalt gehandelt habe. Das Umfeld sei mitentscheidend gewesen. Das Tatumfeld und die Hintergründe sind von eminentem öffentlichem Interesse und müssen im Zuge einer Gerichtsberichterstattung beleuchtet werden können, ansonsten Gerichtsberichte zu lapidaren Vollzugsmeldungen verkommen. Es ist daher zu begrüssen, dass das Obergericht die Beschwerde der NZZ gegen die Auflagen gutgeheissen hat und die Öffentlichkeit über substanzielle Inhalte und Hintergründe eines Prozesses informiert werden kann.

12

Die NZZ hatte in der Berichterstattung nach der Hauptverhandlung, um den Auflagen zu entsprechen und gleichzeitig doch noch auf die Besonderheit des Falles hinweisen zu können, von einem «sehr speziellen Milieu» geschrieben. Es liegt auf der Hand, und dies wurde von der beschwerdeführenden NZZ auch eingeräumt, dass mit solchen Formulierungen Gerüchte und Spekulationen angeheizt werden können. Dies unterstreicht, dass die Beschreibung des mitentscheidenden Tatumfeldes in einer gehaltvollen Gerichtsberichterstattung möglich sein muss.

13

Eine kleine Spitze gegen die Vorinstanz könnten die letztlich unterbliebenen Ausführungen zur Zumutbarkeit der Auflagen sein (Erw. III/5). Der Hinweis zeigt immerhin, dass das Bezirksgericht, nachdem es das Verbot der Nennung der religiösen Zugehörigkeit als erforderliche Auflage eingestuft hatte, auch die Zumutbarkeit der Auflage hätte prüfen sollen. Im angefochtenen Beschluss fänden sich zwar Ausführungen zu den Interessen insbesondere des Beschuldigten am Ausschluss der Publikumsöffentlichkeit, Ausführungen zu den Interessen der Medien und der Publikumsöffentlichkeit an einer ungehinderten Gerichtsberichterstattung und eine entsprechende Interessenabwägung würden aber fehlen. Vielleicht wäre die Vorinstanz dann im Zuge der dafür nötigen Abwägung zwischen den Interessen der Verfahrensbeteiligten und der Justizöffentlichkeit zu einem anderen Ergebnis gekommen.

14

Der die Justizöffentlichkeit einschränkende Entscheid des Bezirksgerichts störte vorliegend doppelt, weil der Ausschluss der Öffentlichkeit bzw. die Forderung von Auflagen an die Medienschaffenden nicht etwa vom Opfer eingebracht worden ist, sondern vom Beschuldigten. Nach Art. 70 Abs. 1 lit. a StPO soll die verfassungsmässig garantierte Justizöffentlichkeit eingeschränkt werden können, sofern «die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder schutzwürdige Interessen einer beteiligten Person, insbesondere des Opfers, dies erfordern». Im Fokus stehen also der Opfer- und nicht der Beschuldigtenschutz. Die Frage, ob und wie weit Beschuldigte überhaupt legitimiert sind, den Ausschluss der Öffentlichkeit oder Auflagen an die Medienvertreter zu verlangen, hat das Obergericht nicht erörtert. Der Thematik der Stellung von Beschuldigten rund um mögliche Einschränkungen der Justizöffentlichkeit wird sich Medialex in einem im Mai erscheinenden Beitrag annehmen.

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1. Verfassungs- und Verwaltungsrecht – Droit constitutionnel et administratif

1.1 Allgemeines

Beschwerdebefugnis, öffentliches Interesse

1.1.2023.27 Besteht ein öffentliches Interesse an einem Entscheid, kann die UBI auf eine Beschwerde eintreten, auch wenn sie nicht alle formellen Voraussetzungen erfüllt. Die UBI bejaht ein öffentliches Interesse bei Sendungen, deren Gegenstand neue rechtliche Fragen aufwirft oder die von grundlegender Tragweite für die Programmgestaltung sind. Ein solches Interess fehlte, weshalb auf die Beschwerde gegen die Berichterstattung der SRF-Tagesschau zum “Israel-Palästina-Konflikt” nicht eingetreten wurde.
Entscheid b.970 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 19. Dezember 2023
Stichworte: Beschwerdebefugnis, Öffentliches Interesse
Bestimmungen: Art. 94 und 96 RTVGBeschwerdebefugnis, öffentliches Interesse

Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2023.26 Der SRF News-Online-Artikel “Austickende Schulkinder – Luzern schickt Radau-Kinder testweise in spezielle Klassen” vom 22.05.2023 hat das Sachgerechtigkeitsgebot in mehrfacher Hinsicht verletzt.
Entscheid b.962 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 14. Dezember 2023 
Stichworte: Fehler in Nebenpunkten, Journalistische Sorgfaltspflichten, Sachgerechtigkeitsgebot, Diskriminierung
Bestimmungen: Art. 4 und 96 RTVG

Vielfaltsgebot

1.1.2023.25 Die Berichterstattung von RSI in Radio und Fernsehen im Vorfeld der Wahlen in den Staatsrat und den Grossrat des Kantons Tessin vom 2. April 2023 hat das Vielfaltsgebot nicht verletzt. Der Movimento verfügte zwar über weniger Sendezeit als die auch im Staatsrat vertretenen Parteien, konnte sich aber in mehreren Sendungen angemessen präsentieren.
Entscheid b.957 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 3. November 2023 (Originalsprache italienisch)
Stichworte: Beschwerdebefugnis, Vielfaltsgebot, Wahlsendung, Zeitraumbeschwerde
Bestimmungen: Art. 4 und 96 RTVG

Présentation fidèle des événements

1.1.2023.24 Le reportage intitulé “La haine avant la votation sur la loi Covid” a véhiculé auprès des téléspectateurs une impression unilatérale. Or, diffusé deux semaines avant la votation sur la loi Covid, il était nécessaire que ce reportage donne la parole de manière équitable à l’ensemble des protagonistes de la votation sur le thème traité. Cette émission, qui présente les opposants comme étant principalement enclins à la violence, aurait pu influencer la votation – même si cela n’était pas voulu par la recourante. C’est précisément ce qu’interdit le principe de pluralité.  
Diesen Entscheid bespricht Rechtsanwalt Oliver Sidler im Beitrag “Kurz vor einem Urnengang gilt ein sehr strenger Massstab” (medialex 02/24)
TF 2C_859/2022 du 20 September 2023 
Mots-clefs: liberté d’expression, exigences minimales quant au contenu des programmes, diligence, opinion publique, votations, principe de pluralité.
Dispositions:  Art. 10 CEDH, art. 4 LRTV

Présentation fidèle des événements

1.1.2023.23 Le reportage intitulé “La haine avant la votation sur la loi Covid” a véhiculé auprès des téléspectateurs une impression unilatérale. Or, diffusé deux semaines avant la votation sur la loi Covid, il était nécessaire que ce reportage donne la parole de manière équitable à l’ensemble des protagonistes de la votation sur le thème traité. Cette émission, qui présente les opposants comme étant principalement enclins à la violence, aurait pu influencer la votation – même si cela n’était pas voulu par la recourante. C’est précisément ce qu’interdit le principe de pluralité.  
TF 2C_859/2022 du 20 September 2023 
Mots-clefs: liberté d’expression, exigences minimales quant au contenu des programmes, diligence, opinion publique, votations, principe de pluralité.
Dispositions:  Art. 10 CEDH4, art. 4 LRTV

Beschwerdebefugnis, öffentliches Interesse

1.1.2023.22 Es fehlte den Beschwerdeführenden die Befugnis zur Betroffenenbeschwerde. Die UBI bejahte auch kein öffentliches Interesse an einem Entscheid. Ein solches läge vor, wenn es um Sendungen geht, deren Gegenstand neue rechtliche Fragen aufwirft oder die von grundlegender Tragweite für die Programmgestaltung sind.
Entscheid b.970 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 19. Dezember 2023
Stichworte: Beschwerdebefugnis, Öffentliches Interesse
Bestimmungen: Art. 94 und 96 RTVG

Diskriminierungsverbot

1.1.2023.21 Die drei Sekunden dauernde Einblendung einer Versammlung des Ku-Klux-Klans in Verbindung mit der Nennung des Sechseläutens wird in der Sendung “Das VAR’s” war eindeutig als satirisch zu eerkennen und missachtete weder Programmvorschriften noch die Menschenwürde.
Entscheid b.958 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 2. November 2023
Stichworte: Humor, Menschenwürde, Programmautonomie, Satire, Diskriminierung
Bestimmungen: Art. 10 EMRK, Art. 4 und 6 RTVG

Zuständigkeit der UBI

1.1.2023.20 Die Beschwerdeführerin, eine ehemalige Moderatorin,  beruft sich ausschliesslich auf den individualrechtlichen Persönlichkeitsschutz, der nicht in die Zuständigkeit der UBI fällt. Es lag auch keine Missachtung von programmrelevanten Bestimmungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 RTVG vor.
Entscheid b.959 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 2. November 2023
Stichworte: Zustädnigkeit der UBI, Journalistische Sorgfaltspflichten, Programmautonomie, Sachgerechtigkeitsgebot
Bestimmungen: Art. 4, 94 und 96 RTVG

Nichtaufschaltung von Kommentaren

1.1.2023.19 Zu einem Artikel von STRF News ui dem Wahlen in der Türkei wurde ein Kommentar nicht aufgeschaltet, worin der Autor ausgeführt hatte, dass nicht die SVP, sondern die Linken und die Grünen die Menschenrechte abschaffen wollten. Der Kommentar enthielt keine beleidigenden, diskriminierenden oder rechtswidrigen Inhalte enthält, soass keine relevanten Gründe gegen eine Veröffentlichung bestanden.
Entscheid b.960 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 2. November 2023
Stichworte: Zuständigkeit der UBI, Netiquette, Meinungsäusserungsfreiheit, Online-Forum
Bestimmungen: Art. 10 BV, Art. 92, 94 und 97 RTVG

Tarifgestaltung der RTV-Gebühr für Unternehmen

1.1.2023.18 Gemäss Mehrwertsteuergesetz sind Unternehmen mit einem Umsatz von bis zu einer halben Million Franken von der Radio- und Fensehabgabe befreit. Für die anderen Unternehmen hat der Bundesrat einen degressiven Tarif in Kraft gesetzt. Dieser verstösst gegen das Rechtsgleichheitsgebot und ist damit verfassungswidrig.
BVGer A_4741/2021 in S. A. und Mitb. gegen Eidg. Steuerverwaltung vom 8. November 2023
Stichworte: Rechtliches Gehör, Legalitätsprinzip, Gesetzesdelegation, Prüfung der Verfassungsmässigkeit einer Verordnung, Radio- und Fernsehabgabe für Unternehmen, Rechtsnatur der Abgabe, Tarifgestaltung, Steuergerechtigkeit, Rechtsgleichheit
Bestimmungen: Art. 5, 8, 29, 127 und 164 BV, Art. 31 VwVG, Art. 68, 69a, 70 und 93 RTVG, Art. 67b RTVV, Art. 13 MWStG

Verpasste Beschwerdefrist

1.1.2023.17 Die 20-tägige Beschwerdefrist stellt eine Verwirkungsfrist dar, die grundsätzlich nicht verlängert werden kann. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer erst nach Ablauf der Beanstandungsfrist von den Sendungen Kenntnis nehmen konnte, ändert an der rechtlichen Situation nichts. Der Beschwerdeführer wurde auch nicht in Treu und Glauben widersprechender Weise durch die Beschwerdegegnerin von einer fristgerechten Einreichung der Beanstandung abgehalten.
Entscheid b.964 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 25. Oktober 2023
Stichworte: Beschwerdebefugnis, Beschwerdefrist, Verwirkungsfrist
Bestimmungen: Art. 94 und 96 RTVG

Beschwerdebefugnis, öffentliches Interesse

1.1.2023.16 Es fehlte den Beschwerdeführenden mangels enger Beziehung zum Gegenstand der beanstandeten Beiträge (Sendung «Meteo» und Tagesschaubeitrag zu Covid-Gesetz-Revision von SRF) die Befugnis zur Betroffenenbeschwerde. Für eine Popularbeschwerde mangelte es an den notwendigen  Unterschriften von 20 legitimierten Personen.
Entscheid b.952, 953, 954 und 955 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 12. Juli 2023
Stichworte: Beschwerdebefugnis, Popularbeschwerde, Öffentliches Interesse
Bestimmungen: Art. 94 und 96 RTVG

Meinungsbildung

1.1.2023.15 Zum in der Informationssendung «HeuteMorgen» ausgestrahlten Beitrag zu einer neuen Studie zu den Auswirkungen von Tempo 30 in Städten und Dörfern auf den öffentlichen Verkehr konnten sich die Zuhörenden eine eigene Meinung bilden. Der Inhalt, die Ergebnisse und die mit der thematisierten Studie verbundenen Interessen wurden korrekt und transparent wiedergegeben.
Entscheid b.945 und 949 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 29. Juni 2023
Stichworte: Beschwerdebefugnis, Programmautonomie, Sachgerechtigkeitsgebot, Vielfaltsgebot
Bestimmungen: Art. 4, 6 und 94 RTVG

Meinungsbildung

1.1.2023.14 Die gesamte Berichterstattung von Fernsehen SRF zur «postmortalen» Organspende in den drei Monaten vor seiner Beanstandung lässt sich keine rechtserhebliche Einseitigkeit bzw. Unausgewogenheit der Berichterstattung im Sinne des Vielfaltsgebots feststellen. Die rele-vanten Beiträge behandelten die in diesem Zeitraum durch Publikationen des BAG bekanntgewordenen Vollzugsprobleme im Zusammenhang mit dem geänderten Transplantationsgesetz.
Entscheid b.950 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 29. Juni 2023
Stichworte: Programmautonomie, Sachgerechtigkeitsgebot, Vielfaltsgebot, Zeitraumbeschwerde
Bestimmungen: Art. 4 und 6 RTVG

Nichtaufschaltung von Kommentaren

1.1.2023.13 Es war für die Redaktion auch bei einer aus Zeitgründen bloss summarischen Prüfung genügend ersichtlich, dass der Beschwerdeführer sich in seinem Kommentar nicht in diskriminierender Weise über die LGBTIQ+-Gemeinschaft äussert. Ein relevanter Grund für die Nichtaufschaltung bestand folglich nicht.
Entscheid b.950 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 29. Juni 2023
Stichworte: Zuständigkeit der UBI, Netiquette, Meinungsäusserungsfreiheit, Online-Forum
Bestimmungen: Art. 10 BV, Art. 92, 94 und 97 RTVG

Einseitige Berichterstattung

1.1.2023.12 Im Auftrag von Tweitter-Chef Elon Musk veröffentlichten Journalisten Interna, die  belegen sollten, dass beim Kurznachrichtendienst unter dem früheren Management nicht genehme Ansichten und Themen zensiert wurden. Die fehlende Berichterstattung über diese «Twitter Files» in den Radio- und Fernsehprogrammen hat im relevanten Zeitraum nicht zu einer rechtserheblichen Einseitigkeit bzw. Unausgewogenheit bei der Berichterstattung über bestimmte Themen im Sinne des Vielfaltsgebots geführt.
Entscheid b.948 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 25.Mai 2023
Stichworte: Programmautonomie, Sachgerechtigkeitsgebot, Vielfaltsgebot, Zugang zum Programm
Bestimmungen: Art. 4 und 6 RTVG

Freie Meinungsbildung

1.1.2023.11 SRF widmete sich am 16. November 2022 in unterschiedlichen Gefässen dem Thema Energie. Beim beanstandeten mehrstündigen Chat zum Thema stand das Beantworten von individuellen Fragen der Nutzerinnen und Nutzer durch transparent vorgestellte Expertinnen und Experten im Vordergrund. Deren Aussagen waren für das Publikum als Ansicht einer bestimmten Fachperson erkennbar. Die freie Meinungsbildung des Publikums wurde nicht beeinträchtigt.
Entscheid b.944 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 25.Mai 2023
Stichworte: Journalistische Sorgfaltspflichten, Programmautonomie, Sachgerechtigkeitsgebot, Transparenzgebot
Bestimmungen: Art. 4 und 6 RTVG

Mindestanforderungen an das Sachgerechtigkeitsgebot

1.1.2023.10 Auch wenn der letzte Satz der Ankündigung mit dem Hinweis auf die Anzahl von durch Freie Landschaft Schweiz verhinderte Windkraftprojekte eher reisserisch war und den Inhalt des Beitrags verkürzt wiedergab, hat die Redaktion dennoch korrekt auf das Thema und den Fokus des Beitrags hingewiesen und wurden die Mindestanforderungen an die Sachgerechtigkeit erfüllt.
Entscheid b.936-938 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 25.Mai 2023
Stichworte: Fehler in Nebenpunkten, journalistische Sorgfaltspflicht, Transparenzgebot, Sachgerechtigkeitsgebot, Programmautonomie, Mindestanforderungen an die Sachgerechtigkeit.
Bestimmungen: Art. 4 und 6 RTVG

Mindestanforderungen an die Sachgerechtigkeit

1.1.2023.08 Entscheidend ist im Lichte des Sachgerechtigkeitsgebots der Gesamteindruck. Der beanstandete Beitrag des «Kassensturz» hätte anders gestaltet werden können und war nicht mangelfrei ist. Da der Fokus des Beitrags aber auf der ursprünglichen Präsentation von «Smart Upgrade» auf der Website liegt, betrifft der festgestellte Mangel einen Nebenpunkt. Die Fakten wurden korrekt vermittelt. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin kommt im Beitrag in angemessener Weise zum Ausdruck. Der Beitrag hat daher die Mindestanforderungen an die Sachgerechtigkeit eingehalten. 
Entscheid b.935 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 30, März 2023
Stichworte: Fehler in Nebenpunkten, Programmautonomie, Mindestanforderungen an die Sachgerechtigkeit.
Bestimmungen: Art. 4 und 6 RTVG

Diskriminierungsverbot

1.1.2023.07 Eine Sendung, die sich schwergewichtig an ein bestimmtes Zielpublikum richtet (z.B. «Verkehrsinformationen»), fällt nicht schon deshalb in den Schutzbereich des Diskriminierungsverbots, weil sich der übrige Teil der Zuhörerschaft nicht angesprochen fühlt. Zudem stellt die Unterscheidung Autofahrende/Nicht-Autofahrende kein relevantes oder verpöntes Merkmal im Sinne des Diskriminierungsverbots dar. 
Entscheid b.940 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 30. März 2023
Stichworte: Programmautonomie, Vielfaltsgebot, Diskriminierung
Bestimmungen: Art. 4 und 6 RTVG

Présentation fidèle des événements

1.1.2023.06 La plupart des reproches soulevés à l’encontre de l’Association Radio Cité et de sa directrice étaient graves. Le journaliste a effectué une seule tentative afin de recueillir la prise de position de la directrice de Radio Cité. Il n’a pas essayé de reprendre contact avec la directrice afin de savoir si elle avait d’autres observations à ajouter et recueillir ainsi son avis. Le point de vue des plaignantes n’a pas été présenté de manière adéquate et suffisante. Les auditeurs et les lecteurs n’ont donc pas pu se forger une opinion correcte de la situation régnant au sein de Radio Cité. 
Décision b. 941 de l’autorité indépendante d’examen de plaintes en matière de radio-télévision (AIEP) du 30  mars 2023
Mots-clefs: Diligence journalistique, autonomie des programmes, présentation fidèle des événements, indemnité à titre de dépens.
Dispositions:  Art. 4, 6 et 89 LRTV, art. 64 PA

L’absence d’un intérêt public

1.1.2023.05  En conséquence, en raison de l’absence de la qualité pour agir du plaignant  et de l’absence d’un intérêt public à une décision l’AIEP ne peut entrer en matière sur la plainte. 
Décision b. 942 de l’autorité indépendante d’examen de plaintes en matière de radio-télévision (AIEP) du 28 février 2023
Mots-clefs: plainte individuelle, plainte populaire, intérêt public
Dispositions: Art. 94 et 96 LRTV

Fehlendes öffentliches Interesse

1.1.2023.04 Die Eingabe eignete sich jedoch gemäss Mehrheitsentscheid der Mitglieder (5 zu 4 Stimmen) nicht, um die Praxis der UBI zur Bestimmung über die Menschenwürde grundsätzlich zu konkretisieren bzw. weiterzuentwickeln. Ein öffentliches Interesse an einem Entscheid im Sinne von Art. 96 Abs. 1 RTVG besteht daher nicht.
Entscheid b.939 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 14. Februar 2023
Stichworte: Beschwerdebefugnis, Menschenwürde, Öffentliches Interesse
Bestimmungen: Art. 96 RTVG

Sachgerechtigkeits- und Transparenzgebot

1.1.2023.03 Der Beitrag enthält Mängel in Nebenpunkten. Die themenrelevanten Fakten wurden aber im Wesentlichen korrekt dargestellt. Die unterschiedlichen Sichtweisen vermittelte die Redaktion in transparenter Weise, so dass für das Publikum umstrittene Aussagen als solche erkennbar waren. 
Entscheid b.933 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 2. Februar 2023
Stichworte: Fehler in Nebenpunkten, Programmautonomie, Sachgerechtigkeitsgebot, Transparenzgebot
Bestimmungen: Art. 4 und 6 RTVG

Abstimmungssendung

1.1.2023.02 Das «Tagesschau»-Publikum konnte sich zu den präsentierten Umfrageergebnissen im Vorfeld der Abstimmung eine eigene Meinung zu den vermittelten Informationen bilden. Es besteht keine Pflicht, über Resultate von Meinungsumfragen in Newsbeiträgen umfassend mit allen Aspekten zu orientieren. 
Entscheid b.932 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI vom 2. Februar 2023
Stichworte: Abstimmungssendung, Programmautonomie, Sachgerechtigkeitsgebot, Vielfaltsgebot, Diskriminierung, Sprachenfreiheit
Bestimmungen: Art. 18 BV, Art. 4 und 6 RTVG

Autonomie des programmes

1.1.2023.01  Le reportage de l’émission «Le 12h45» diffusé le 5 juin 2021 ne viole pas l’art. 4 al. 1 et 2 LRTV. 
Décision b. 931 de l’autorité indépendante d’examen de plaintes en matière de radio-télévision (AIEP) du 2 février 2023
Mots-clefs: Autonomie des programmes, obligation d’objectivité
Dispositions: Art. 4 et 6 LRTV

1.2 Öffentlichkeitsprinzip 

Öffentliche Dokumente

Secret fiscal

1.2.2023.9 L’Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières (OFDF) n’est pas en droit de fournir à la Société pour les peuples menacés (SPM) des renseignements concernant l’importation d’or par les sept plus grands importateurs d’or. Les renseignements litigieux sont couverts par le secret fiscal imposé par la loi sur la TVA et sont ainsi exclus du droit d’obtenir des renseignements prévu par la loi sur la transparence. 
TF 1C_272/2022 du 15 novembre 2023: Société pour les peuples menacés (SPM) c. Argor-Heraeus SA, Metalor Technologies SA, MKS (Switzerland) SA,
Valcambi SA
später: BGE 150 II 191
Mots clefs: droit d’accès, secret fiscal, sphère privée,  autorité fiscale, secret d’affaires, secret professionne, protection des données
Dispositions:  Art. 10 CEDH, art. 5, 36 Cst., art. 39 LHID, 110 LIFD, 19 LPD,
art. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9 LTrans

Pesée d’intérêts

1.2.2023.8 L’autorité inférieure aurait dû, de manière différenciée pour chaque passage dont elle entend maintenir le secret au titre de la protection des données personnelles, exposer, au moins brièvement, le cas échéant en les regroupant par catégories d’informations, la raison pour laquelle la protection de la sphère privée des personnes en cause l’emportait sur l’intérêt public à l’accès à des informations concernant le fonctionnement d’une association. Elle ne pouvait pas se limiter, comme elle l’a fait, à une motivation générale se rapportant à l’ensemble des caviardages opérés et qui ne permet pas de comprendre précisément son raisonnement pour en refuser l’accès. 
TAF A-3577-2022 du 26 septembre 2023: A. c. DDPS
Mots clefs: autorité inférieure, sphère privée,  intérêt public, usage personnel principe de la transparence.
Dispositions:  Art. 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 LTrans

Interessenabwägung

1.2.2023.7 Das öffentliche Interesse am Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank des BAKOM (beschränkt auf Informationen über Antennen, auf denen die 5G-Technologie eingesetzt wird) ist höher zu gewichten als die privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen an deren Geheimhaltung. Auch der Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ kommt nicht zur Anwendung, da die betroffenen Daten nicht freiwillig mitgeteilt wurden. 
BVGer A-516-2022 vom 12. Sept. 2023 i.S. Tombez c. Swisscom (Schweiz) AG, Sunrise GmbH, Salt SA.
Stichworte: Spezialnormen, Verletzung öffentlicher Interessen, Geschäftsgeheimnisse, freiwillige Bekanntgabe, Personendaten, privates Interesse
Bestimmungen: Art. 2, 3, 4, 5, 7, 9 und 11 BGÖ, Art. 24 FMG, Art. 1, 5, 19, 71 DSG

Zielkonforme Durchführung  behördlicher Massnahmen

1.2.2023.6 Es ist von einem ernsthaften Risiko auszugehen, dass die Veröffentlichung von Daten, aus denen die real bezahlte Höhe der Nettovergütung für die autologe CAR-T-Zelltherapie hervorgeht, der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen des BAG schaden würde. Dieses hat das Vorliegen des Ausnahmetatbestands überzeugend dargelegt und es kommt keine Anwendung eines milderen Mittels in Betracht.   
BVGer A-2459/2021 vom 27. Juli 2023 i.S. A., B. und C. c. Bundesamt für Gesundheit (BAG)
Stichworte: Transparenz, amtliche Dokumente, Ausnahmeklauseln, Interessenabwägung, Schwärzungen, zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen, Verhältnismässigkeitsgrundsatz
Bestimmungen: Art. 5, 7, 8 BGÖ, Art. 32 f., 43, 46  KVG

Internationale Beziehungen

1.2.2023.5  Die Verweigerung des Zugangs zu einer ungeschwärzten Version einer Aktennotiz über den Austausch zwischen der ESTV und den indischen Behörden war zulässig, da von einem ernsthaften Risiko auszugehen ist, dass die Veröffentlichung der Aktennotiz den internationalen Beziehungen der Schweiz schaden könnte.
BVGer A-3241/2021 vom 30. Mai 2023 i.S. A. und Borer c. EStV
Stichworte: Amtliche Dokumente,  Risiko der ernsthaften Beeinträchtigung der internationalen Beziehungen der Schweiz, Geheimhaltungsinteresse, Schwärzungen, Verhältnismässigkeitsgrundsatz
Bestimmungen: Art. 26 Abs. 2 DBA CH-IN, Art. 4, 5, 6, 7 BGÖ

Geheimhaltungsinteresse

1.2.2023.4 Eine Journalistin erhielt keinen Zugang zu Dossiers der Bundespolizei und Unterlagen der schweizerischen Exportversicherung im Zusammenhang mit der Crypto-Affäre. Selbst wenn die einzelnen verlangten Informationen (Empfängerstaat, Produkttyp, Abschlussdatum und Auftragswert) für sich alleine wenig Aussagekraft haben mögen, stehen laut dem Urteil ihrer Bekanntgabe im Kontext mit dem Exporteur und dem Empfängerstaat überwiegende öffentliche Geheimhaltungsinteressen entgegen. Ein Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip liegt nicht vor.  
BVGer A-1526/2022 vom 12. April 2023 i.S. A. c. EMPA Dübendorf
Stichworte: Transparenz, amtliche Dokumente, Übergangsbestimmungen, Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz, Geheimhaltungsinteresse, Verhältnismässigkeitsgrundsatz
Bestimmungen: Art. 5, 6, 7, 23 BGÖ

Interessenabwägung

1.2.2023.3  Bei Vergaben nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB bestehen keine aktiven Publikationspflichten. Aufgrund einer teleologischen Betrachtung würde der Zweck der Vertraulichkeit seines Sinnes entleert, wenn trotzdem der Zugang zu den Informationen gewährt werden müsste. Eine Abwägung der im Spiel stehenden öffentlichen Interessen ergibt nichts anderes, als dass die militärischen Interessen an der nationalen Sicherheit das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit überwiegen.
BGer 1C_321/2021 vom 7. Juni 2023 i.S. A. c. B. AG in Liquidation und C. AG
Stichworte: Transparenz, als geheim bestimmte Dokumente, Auslegung von Art. 3 aBÖB, Interessenabwägung, Verhältnis zu anderen Spezialbestimmungen, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, Medienfreiheit
Bestimmungen: Art. 16 Abs. 3 BV, Art. 4 und 7 BGÖ, Art. 3 aBÖB, Art. 27 f. VwVG

Spezialbestimmungen

1.2.2023.2  Gibt es eine gesetzliche Spezialbestimmung gemäss Art. 4 BGÖ, die von vornherein dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht und den Zugang zu den strittigen Daten beschränkt – in casu ging es um Informationen über die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial -, sind auch die im BGÖ selbst vorgesehenen Ausnahmen nicht mehr weiter zu prüfen.
BVGer A-839/2022 vom 5. April 2023 i.S. X. c. A., B., C., D.
Stichworte: Transparenz, als geheim bestimmte Dokumente, Auslegung von Art. 3 aBÖB, Verhältnis zu anderen Spezialbestimmungen, Verhältnsimässigkeitsgrundsatz, Medienfreiheit
Bestimmungen: Art. 16 Abs. 3 BV, Art. 4 Bst. a und 7 BGÖ, Art. 3 aBÖB, Art. 27 f. VwVG

Amtliche Dokumente

1.2.2023.1 Amtliche Dokumente, die von einer Verwaltungsbehörde herausverlangt werden und ebenfalls Eingang in die Strafakten im weiteren Sinne gefunden haben, unterstehen gleichwohl dem Öffentlichkeitsprinzip. Strafprozessuale Akteneinsichts- und Informationsrechte können dem Zugang zu diesen deshalb nicht entgegengehalten werden.
BVGer A-3297/2021 vom 20. Januar 2023 i.S. X. c. A., B., C., D.
Stichworte: Untersuchungsgrundsatz, Zugang zu amtichen Dokumenten, Strafakten, freie Meinungsbildung, Entsiegelung, spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen
Bestimmungen: Art. 3 Abs. 1 Bst. a, 4 Bst. a , 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 BGÖ, Art. 101, 107, 248, 264 StPO

2. Privatrecht – Droit privé

Lauterkeitsrecht

2.2023.2 Das Bundesgericht prüfte zahlreiche Äusserungen in verschiedenen Artikeln der Zeitung C. und kam zum Schluss, dass nicht alle von der Vorinstanz als unlauter qualifizierten Passagen das UWG verletzten, weshalb der Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde.
BGer 4A_340/2022 vom 18. April 2022 i.S. A. und B. c. C.
Stichworte: Aktivlegitimation, Stellung der Medien im Lauterkeitsrecht, Durchschnittsleser, Herabsetzung, Kosten
Bestimmungen: Art. 16, 17 BV, Art. 3, 9 und 10 UWG

Massnahmeverfahren

2.2023.1 Die Beschwerdeführerin berief sich vor dem Bundesgericht auf Aspekte, die bereits vor der Vorinstanz hätten geltend gemacht werden müssen: Sie setzte sich  mit den Gründen, die für das Ergebnis des angefochtenen Urteils ausschlaggebend waren, nicht auseinander.
BGer 5A_98/2022 vom 28. März 2023 i.S. A. c. B.
Stichworte: superprovisorische Verfügung, Persönlichkeitsverletzung, überspitzter Formalismus, Instanzenzug, Rügen formeller und materieller Aspekte
Bestimmungen: Art. 29 BV, 28 ff. ZGB, 75 und 105 BGG

Persönlichkeitsverletzung

2.2022.4 Das Ansehen des Beschwerdeführers bzw. seine berufliche Ehre als Verwaltungsrat wurde nicht als in rechtlich relevanter Weise herabgesetzt,denn ihm wurde weder ein sozial missbilligtes noch rechtsstaatlich bedenkliches Verhalten vorgeworfen. Es liegt keine Persönlichkeitsverletzung vor.
BGer 5A_1050/2021 vom 6. Oktober 2022 i.S. A. c. B.
Stichworte: Genügende Sachverhaltsrügen, Persönlichkeitsverletzung, Gesamteindruck, Durchschnittszuschauer, Herabsetzung
Bestimmungen: Art. 9 BV, 28 ZGB, 105 und 106 BGG

Gegendarstellung

2.2022.3 Der Gegendarstellungstext vermittelt Informationen, die der Durchschnittsleser nach dem Grundsatz “Tatsachen gegen Tatsachen” zu deren Verständnis nicht benötigt, und beinhaltet eine Selbstdarstellung sorgfältiger und pflichtbewusster Medienarbeit der Beschwerdeführerin. Die Beurteilung der Vorinstanz, der Gegendarstellungstext erfülle die Voraussetzungen gemäss Art. 28h Abs. 1 ZGB nicht, verletzt somit kein Bundesrecht.
BGer 5A_559/2021 vom 7. Juni 2022 i.S. A. AG c. B. AG
Stichworte: Gesetzliche Erfordernisse, Grundsatz “Tatsachen gegen Tatsachen”,  Anpassung des Texts durch das Gericht
Bestimmungen: Art.  28h ZGB

3. Strafrecht – Droit pénal

Discrimination raciale

3.2023.1 Examen des éléments constitutifs de l’infraction décrite à l’art. 261bis al. 4 in fine CP, abordés à la lumière des principes régissant la liberté d’expression, dans le cas de propos négationnistes tenus, lors d’une représentation publique, par un humoriste connu en Suisse notamment pour ses nombreux antécédents pénaux, à l’étranger, en matière de discrimination raciale, ethnique et religieuse.
TF  149 IV 170 (6B_777/2022 du 16 mars 2023)
Mots-clefs: discrimination raciale, liberté d’expression, race, racisme, satire, abus de droit, membre d’une communauté religieuse
Dispositions:  Art. 7 et 10 CEDH, art. 16 Cst., art. 173, 177 et 261bis CP.

 Discrimination raciale, diffamation

3.2022.3  Le législateur n’a pas souhaité, à ce jour, prévoir l’obligation, incombant aux titulaires de compte sur un réseau social – ni d’ailleurs, aux prestataires de service eux-mêmes – de modérer le contenu publié par autrui. Il serait contraire au principe de la légalité de conclure que les circonstances propres au cas d’espèce puissent générer une telle obligation. Par ailleurs, à supposer que le libre accès au “mur” de son compte Facebook constitue une prestation positive du titulaire du compte en faveur de tiers, son comportement pourrait être appréhendé comme une action. 
ATF  148 IV 188 (TF 6B_1360/2021 du 7 avril 2022)
Mots-clefs:  Discrimination raciale, responsabilité pénale, l’obligation, incombant aux titulaires de compte sur un réseau social, Le principe de la légalité
Dispositions:  Art. 7 CEDH, art. 1 et 261bis CP

Rassendiskriminierung

3.2022.2 Der Beschwerdeführer setzt Fahrende mit seiner Kernbotschaft (sie würden einen allgemein verachteten und äusserst verpönten Lebensstil pflegen, wobei sie lügen würden und unzuverlässig sowie kriminell seien) in pauschaler Weise herab. Mithin blieben seine Äusserungen nicht im Rahmen dessen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR in politischen Debatten zulässig ist.
BGer 6B_749/2020 vom 18. Mai 2022 i.S. A. c. Generalstaatsanwaltschaft Thurgau
Stichworte: Willkürliche Sachverhaltsfeststellung, Tatfrage, Rassendiskriminierung, Ethnie, politischer KontextBestimmungen: Art. 10 EMRK, 16 BV, Art. 261bis StGB

4. Urheberrecht – Droit d’auteur

Bemessung des Ausgleichsanspruchs

4.2023.1 Die Vorinstanz verletzte kein Bundesrecht, indem sie für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs nicht auf die SAB-Empfehlungen abstellte und mangels klägerischer Belege zu den Marktpreisen von den Beweismitteln ausging, welche die Beschwerdegegnerin für die Marktpreise eingereicht hatte.
BGer 4A_168/2023 von 21. April 2023 i.S. A. c. B. 
Stichworte: Fotografie, Bemessung des Ausgleichsanspruchs, Anwendung der SAB-Empfehlungen, Beweismittel, Marktpreis, ungerechtfertigte Bereicherung
Bestimmungen: Art. 2 und 62 URG, Art. 41, 42 und 62 OR

5. Wettbewerbsrecht – Droit de la concurrence

6. Weitere Rechtsgebiete – Domaines juridiques divers

7. Ethik/Selbstregulierung – Ethique/autorégulation

Wahrheit, Diskriminierung

7.2023.49 Die «SonntagsZeitung» hat die prononciert persönlichen Einschätzungen einer anerkannten Journalistin mit Kenntnis zahlreicher Gerichtsverfahren in Deutschland richtig wiedergegeben und entsprechend die Wahrheitspflicht nicht verletzt.
Stellungnahme 49/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «SonntagsZeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Diskriminierungsverbot
Bestimmungen: Ziff.  1 und 8 «Erklärung», Richtlinien 1.1 und 8.2

Wahrheit, Quellen

7.2023.48 Der Artikel erwähnt zwar nur, dass ein bestimmtes Video im Internet kursiere. Der publizierte Link verbindet den Artikel aber mit einem früheren Artikel, in welchem ersichtlich ist, dass die Quelle der Nachrichtendienst Twitter ist. Die Richtlinie zur Quellenbearbeitung wurde damit nicht verletzt.
Stellungnahme 48/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Tages-Anzeiger»)
Stichworte: Wahrheitspflicht,Quellenbearbeitung, Anhörung
Bestimmungen: Ziff.  1, und 3 «Erklärung», Richtlinien 1.1, 3.1 und 3.8

Wahrheit

7.2023.47 «SRF News» hat mit dem Instagram-Reel über die geschichtlichen Zusammenhänge des Ukraine-Kriegs vom 24. Februar 2023 nicht gegen die Verpflichtung zur Wahrheit verstossen.
Stellungnahme 47/2023 des Schweizer Presserates (X c. «SRF News»)
Stichworte: Wahrheitspflicht
Bestimmungen: Ziff.  1 «Erklärung»

Courrier des lecteurs

7.2023.46 Le plaignant demande en effet le droit de faire publier un «article de lecteur» dans le journal qu’il a choisi, parce qu’il estime que la question qu’il soulève est d’intérêt régional. Il ne s’agit pourtant pas d’un droit listé dans la «Déclaration», les rédactions décidant librement de publier ou non les lettres de lecteurs.
Prise de position 46/2023 du Conseil suisse de la presse (X. c. «La Gruyère»)
Mots-clefs: La liberté d’information, pluralisme des points de vue, courrier des lecteurs

Dispositions: Art. 11 du règlement du Conseil suisse, directives 2.1, 2.2, 5.2

Privatsphäre

7.2023.45 Die Zeitung nannte sieben Klimaaktivistinnen und -aktivisten, die sich auf der Autobahn festklebten mit Namen, Alter und Beruf und zeigt sie im Bild. Eine identifizierende Berichterstattung ist u.a. zulässig, wenn Betroffene im Zusammenhang mit dem Gegenstand des Medienberichts öffentlich auftreten. Dass die AktivistInnen selbst die Öffentlichkeit gesucht haben, indem sie sich in einer breit gestreuten Medienmitteilung mit Namen und weiteren Details identifiziert haben, ist belegt.
Stellungnahme 45/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Blick»)
Stichworte: Identifizierung, Schutz der Privatsphäre
Bestimmungen: Ziff.  7 «Erklärung», Richtlinie 7.1 und 7.2

Wahrheit

7.2023.44 Für den Presserat ist die Aussage, das Initiativkomitee habe Unterschriften gekauft, nicht mit dem Vorwurf der Bestechung von BürgerInnen gleichzusetzen. Zwar handelt es sich genau genommen nicht um einen Kauf, sondern um ein Bezahlen der SammlerInnen. Im übertragenen Sinn kann das Wort «kaufen» jedoch durchaus verwendet werden.
Stellungnahme 44/2023 des Schweizer Presserates (Initiativkomitee «Jederzeit Strom für alle» c. «Tages-Anzeiger»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Trennung von Fakten und Kommentar, Anhörung bei schweren Vorwürfen
Bestimmungen: Ziff.  1, 2 und 3 «Erklärung», Richtlinien 1.1, 2.3, 3.8

Identifizierung

7.2023.43 Eine Chefärztin und Klinikdirektorin hat eine gesellschaftlich leitende Funktion inne. Auch das öffentliche Interesse an einem Bericht über die Corona-Schutzmassnahmen in einer Reha-Klinik ist gegeben. Es muss in einem Text, in dem es um die Verantwortung einer Chefärztin geht, möglich sein, deren Funktion zu nennen.
Stellungnahme 43/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Südostschweiz»)
Stichworte: Identifizierung, Unschuldsvermutung, Trennung von Fkten und Kommentar
Bestimmungen: Ziff.  2 und 7«Erklärung», Richtlinie 2.3, 7.2, 7.4

Wahrheit

7.2023.42 Der Artikel impliziert, dass Kämpferin G. einen Geschlechterwechsel hinter sich habe. Aber es wird nirgends begründet und schon gar nicht belegt, dass G. eine Trans-Sportlerin ist. Ihr Aussehen könnte auch andere Ursachen haben. Damit ist dem Anspruch der Wahrheitssuche nicht Genüge getan. Dies gilt auch, wenn man den  Text als Kommentar wertet, denn eine solcher muss zwar nicht ausgewogen sein, aber die zugrundeliegenden Fakten müssen auch beim Kommentar stimmen.
Stellungnahme 42/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Weltwoche»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Trennung von Fakten und Kommentar, Menschenwürde
Bestimmungen: Ziff.  1, 2 und 8 «Erklärung», Richtlinien 1.1, 2.3, 8.1

Berichtigungspflicht

7.2023.41 Die Frage, ob Melnitschenko ein persönlicher «Vertrauter» von Putin ist, lässt sich nicht abschliessend beurteilen. Aufgrund der Seco-Sanktionsliste darf man ihn aber als «Vertrauten» der Regierung bezeichnen. Dass kein Unterschied zwischen Putin und der Regierung gemacht wurde, mag ungenau sein, reicht aber für eine Rüge nicht aus. 
Stellungnahme 41/2023 des Schweizer Presserates (Melnitschenko c. «Zentralplus.ch»)
Stichworte: Wahrheit, journalistische Ungenauigkeit, Berichtigungspflicht
Bestimmungen: Ziff.  5 «Erklärung»

Interessenkonflikt

7.2023.40 Die Autorin hätte erkennen lassen müssen, dass sie selber Beklagte in einem der von ihr beschriebenen Verfahren ist.
Stellungnahme 40/2023 des Schweizer Presserates (Barbier-Mueller c. «NZZ am Sonntag»)
Stichworte: Wahrheitssuche, Trennung von Fakten und Kommentar, Ansehen des Berufs, öffentliche Funktionen, Interessenkonflikte, Notsituation
Bestimmungen: Ziff.  1, 2 und 7«Erklärung», Richtlinien 1.1, 2.3, 2.4, 7,2, 7.4 und 7.8

Journalistische Ungenauigkeit

7.2023.39 Es ist in einem Artikel nicht immer möglich, sämtliche bekannten Fakten mit Quellen zu unterlegen. Hätte es sich bei der Tötung von Adem Jashari um den Kern des Artikels gehandelt und hätte der Autor neue Erkenntnisse zum Ableben Jasharis gehabt, welche die bisherigen scheinbaren «Sicherheiten» auf den Kopf gestellt hätten, wäre die Bezeichnung der Quellen dazu zentral gewesen.
Stellungnahme 39/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «NZZ am Sonntag»)
Stichworte: Wahrheit, journalistische Ungenauigkeit, Trennung von Fakten und Kommentar, Unterschlagen wichtiger Informationen, Berichtigung, Opferschutz, Unabhängigkeit
Bestimmungen: Ziff.  1, 2, 3, 5, 8 und 9 «Erklärung», Richtlinien 1.1, 2.3, 3.1, 5.1

Wahrheit

7.2023.38 Eine Formulierung im Artikel der «SonntagsZeitung» implizierte, dass die Behandlungen mit Pubertätsblockern nicht generell verboten, sondern nur mit anderen, höheren Anforderungen verbunden worden seien. Wenn dies aber der gemeinte Sachverhalt ist, dann waren die Hinweise «Grossbritannien, Schweden und Finnland (…) haben vor kurzem verboten, Pubertätsblocker an Jugendliche abzugeben» und «Fortan dürfen Jugedlichen unter 16-Jährigen diese Medikamente nicht mehr verabreicht werden» falsch.
Stellungnahme 38/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «SonntagsZeitung»)
Stichworte: Wahrheitspflicht
Bestimmungen: Ziff.  1 «Erklärung»

Liberté du commentaire

7.2023.37 En publiant dans la rubrique «Hyperlien» un article intitulé «Avortement, euthanasie: pour clarifier une polémique née d’un blog hébergé par ‹Le Temps›», «Le Temps» n’a pas violé la «Déclaration».
Prise de position 37/2022 du Conseil suisse de la presse (X. c. «Le Temps»)
Mots-clefs: Vérité, liberté du commentaire, rectification.
Dispositions: Chiffre 1, 2 et 5 de la «Déclaration»

Recherche de la vérité

7.2023.36 En omettant de chercher à contacter l’ex-épouse russe de Walter W. ou/et ses avocats, en ne vérifiant pas la crédibilité des propos tenus par ses sources et en ne mentionnant pas les données disponibles sur la thématique traitée, la «Tribune de Genève» a violé la «Déclaration».
Prise de position 36/2022 du Conseil suisse de la presse (Association des juristes progressistes c. «Tribune de Genève»)
Mots-clefs: Recherche de la vérité, distinction entre l’information et les appréciations, pluralisme des points de vue, traitement des sources, interdiction des discriminations
Dispositions: Chiffre 1, 2, 3 et 8 de la «Déclaration», directive 1.1, 2.2, 2.3, 3.1, 8.2

Identifizierung

7.2023.35 Die «Republik» hat in ihrem Artikel «Der meistgesuchte Badi-Pächter der Welt» mit der Erwähnung des Namens und des Standorts der Badeanstalt für die ganze Gemeinde und die Umgebung klar gemacht, um wen es bei den schweren Vorwürfen im Artikel geht.
Stellungnahme 35/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Republik»)
Stichworte: Wahrheit, Unterschlagen wichtiger Informationen,  Identifizierung/Schutz der Privatsphäre
Bestimmungen: Ziff.  1, 3 und 7«Erklärung», Richtlinie 7.2

Recherche de la vérité

7.2023.34 «24 heures» et «Blick.ch» n’ont pas violé ni le chiffre 1 (recherche de la vérité), ni le chiffre 2 (distinction entre l’information et les appréciations), ni le chiffre 3 (omission d’informations essentielles; informations non confirmées), ni le chiffre 7 (respect de la vie privée; accusations gratuites) de la «Déclaration».
Prise de position 34/2022 du Conseil suisse de la presse (Mike Horn c. «24 heures» et «Blick.ch»)
Mots-clefs: Recherche de la vérité, distinction entre l’information et les appréciations, omission d’informations essentielles,  informations non confirmées, respect de la vie privée.
Dispositions: Chiffre 1, 2, 3 et 7 de la «Déclaration», directive 2.3

Wahrheit, Anhörung

7.2023.33 Die Autorin stützt sich einzig auf ihre Beobachtung, ohne die Hintergründe der Pflegebedürftigkeit der Frau zu kennen. Das widerspricht der Wahrheitssuche. Ähnlich verhält es sich mit dem beschriebenen Fall, in dem ein Arzt eine Frau ins Pflegeheim schickte, damit sie für eine OP zu Kräften komme. Gemäss der Autorin verliere sie dort aber nur an Gewicht. Auch schreibt sie, dass die Putzequipe pflegerische Aufgaben übernehme. Mit diesen Vorwürfen hätte die Heimleitung konfrontiert werden müssen. Auch ist nicht klar, inwiefern die Autorin deren Wahrheitsgehalt überprüft hat. Die Richtlinie zur Wahrheitssuche wurde somit verletzt.
Stellungnahme 33/2023 des Schweizer Presserates (Artiset c. «Die Zeit»)
Stichworte: Wahrheit, Unterschlagen von Informationen, Anhören bei schweren Vorwürfen, Trennung von Fakten und Kommentar
Bestimmungen: Ziff.  1, 3 und 7 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 2.3, 3.1, 3.4. 7.4, 8.2

Présomption d’innocence

7.2023.32 Initialement les articles dans «Le Matin» et «20 minutes» n’ont pas précisé que le jugement n’était pas définitif ou que l’accusée le portait devant l’instance suivante. Les journaux ont complété leurs articles seulement après l’intervention de l’avocat de la plaignante. La présomption d’innocence n’a donc pas été respectée.
Prise de position 32/2023 du Conseil suisse de la presse (X. c. «Le Matin» et «20 minutes»)
Mots-clefs: comptes rendus judiciaires, présomption d’innocence
Dispositions: Chiffre 7 de la «Déclaration», directive 7.4

Diskriminierung, Illustrationen

7.2023.31  Das von der NZZ gewählte Bild zum Artikel «Schweiz: Mehr Asylsuchende als im Vormonat und Vorjahr – hauptsächlich aus Afghanistan und der Türkei» zeigt einen in Frankreich registrierten afghanischen Flüchtling, der in die Schweiz einreisen wollte, sich  verdächtig verhielt und deswegen kontrolliert wurde. Da ein direkter Zusammenhang zwischen dem Inhalt des Textes und dem Bild fehlte, hättes das Bild als Symbolbild gekennzeichnet sein sollen. Da das Bild jedoch im Kontext verstärkter Grenzkontrollen von einreisenden Flüchtlingen entstanden ist und dieser Punkt nicht moniert wurde, sieht der Presserat knapp von einer Rüge ab.
Stellungnahme 31/2023 des Schweizer Presserates (X. und Y. c. «Neue Zürcher Zeitung»)
Stichworte: Diskriminierung, Illustrationen, Symbolbilder
Bestimmungen: Ziff.  8 «Erklärung», Richtlinie 3.4 und 8.2

Anhören bei schweren Vorwürfen

7.2023.30 Wenn ein schwerer Vorwurf einer anderen Publikation übernommen wird, muss der Beschuldigte dazu Stellung nehmen können. Die behauptete Forderung von zwei Millionen Franken gegen die Einstellung von Beschwerden entspricht der Definition des Presserates von schweren Vorwürfen. Entsprechend hätte der Beschwerdeführer angehört werden müssen, zumal er mit vollem Namen identifiziert worden ist.
Stellungnahme 30/2023 des Schweizer Presserates (X. c.  «Medinside»)
Stichworte: Umgang mit Quellen, Anhören bei schweren Vorwürfen
Bestimmungen: Ziff.  3 «Erklärung», Richtlinie 3.8

Wahrheit

7.2023.29 Die neue Regelung der Richtlinie 3.8 fasst die Anhörungspflicht strenger; es muss auch angehört werden, wenn ein schwerer Vorwurf «gravierendes Fehlverhalten» beschreibt oder ein Verhalten, «das sonstwie geeignet ist, jemandes Ruf schwerwiegend zu schädigen». Der Beschwerdeführer hätte vorliegend angehört werden müssen, auch wenn er sich in früheren Fällen geweigert hatte, Stellung zu nehmen.
Stellungnahme 29/2023 des Schweizer Presserates (X. c.  «Walliser Bote»)
Stichworte: Wahrheit, Anhören bei schweren Vorwürfen, neue Fassung der Richtlinie 3.8, Identifizierung
Bestimmungen: Ziff.  1, 3 und 7«Erklärung», Richtlinie 1.1, 3.8, 7.1 und 7.2

Wahrheit, Ungenauigkeit

7.2023.28 Der Presserat sieht eine falsche Darstellung nicht als belegt, aber eine journalistische Ungenauigkeit in der Schilderung des Sachverhaltes aufgrund der Formulierung, die Einsatzkräfte (Plural) seien durch die Demonstrierenden blockiert worden. Es liegt eine Ungenauigkeit, jedoch keine Verletzung der Wahrheitspflicht vor.
Stellungnahme 28/2023 des Schweizer Presserates (X. c.  «Neue Zürcher Zeitung»)
Stichworte: Wahrheit, Ungenauigkeit
Bestimmungen: Ziff.  1 «Erklärung»

Recherche de la vérité

7.2023.27 «20 Minuten» a violé la «Déclaration» en répercutant des accusations fausses et destructrices pour la plaignante sans les vérifier avec la diligence requise,  en ne donnant pas à la plaignante la possibilité d’exprimer son point de vue, à tout le moins en omettant d’indiquer aux lecteurs que le journal avait cherché en vain à contacter la plaignante pour qu’elle puisse faire valoir son point de vue et en publiant le nom et la photo de la plaignante ainsi qu’une photo, partiellement floutée, des deux enfants de celle-ci.
Prise de position 20/2022 du Conseil suisse de la presse (X. c. «20 Minuten»)
Mots-clefs: Recherche de la vérité, vérifier des informations avec la diligence requise, audition lors de reproches graves, protection de la vie privée, identification, enfants
Dispositions: Chiffre 1, 3 et 7 de la «Déclaration», directives 3.8, 7.1 -7.3

Recherche de la vérité

7.2023.26 En publiant respectivement les articles «Une prof genevoise avait fait un salut nazi en classe: elle est réintégrée» et «La réintégration d’une enseignante divise le Conseil d’Etat», mais en ne cherchant pas (suffisamment) à établir les faits par plusieurs sources, les deux médias ont transgressé le chiffre 1 (recherche de la vérité) de la «Déclaration».
Prise de position 26/2022 du Conseil suisse de la presse (X. c. «Blick» et la «Tribune de Genève»)
Mots-clefs: Recherche de la vérité, omission d’informations essentielles, respect de la vie privée, audition lors de reproches graves
Dispositions: Chiffre 3 et 7 de la «Déclaration», directives 3.8, 3.9 et 7.2

Schutz der Privatsphäre bei Kindern

7.2023.25 Medien können urteilsfähige Jugendliche ab der Pubertät auch ohne Einverständnis der Eltern befragen. Allerdings obliegt den Medienschaffenden eine Verantwortung, das Kind, welches die Folgen einer Publikation nicht abschätzen kann, vor unbedachten Eigenaussagen zu schützen. Das ist vorliegend geschehen. Y. ist nur im Bild zu sehen und nur einmal frontal, wobei er nichts sagt. Sein Name wird in der Filmbeschreibung, den Untertiteln oder in ergänzenden Informationen nicht genannt.
Stellungnahme 25/2023 des Schweizer Presserates (X. c. Schweizer Radio und Fernsehen SRF)
Stichworte: Schutz der Privatsphäre, Identifizierung, Kinder
Bestimmungen: Ziff.  7 «Erklärung», Richtlinie 7.1, 7.2 und 7.3

Wahrheitssuche, Berichtigungspflicht

7.2023.24 Zu berichtigen sind wesentliche Tatsachenfehler eines Medienberichts. Die im konkreten Fall erfolgte Online-Korrektur genügte nicht. Die Berichtigungspflicht ist mit dem Verzicht auf ein Print-Korrigendum verletzt worden.
Stellungnahme 24/2023 des Schweizer Presserates (X./Y. c. «Blick»)
Stichworte: Wahrheitssuche, wesentliche Tatsachenfehler, Ungenauigkeiten, Berichtigungspflicht
Bestimmungen: Ziff.  1 und 5 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 5.1

Verantwortung gegenüber der Öffentlichkeit

7.2023.23 Die Frage, was gewisse Mitbürgerinnen und Mitbürgern dazu bringt, Hauswände zu versprayen, Scheiben einzuschlagen, Schäden anzurichten, ist dies eine legitime journalistische Fragestellung von öffentlichem Interesse. Dass eine Mehrheit der Leserschaft die entsprechenden Begründungen und Ansichten verfehlt und inakzeptabel finden würde, steht dem nicht entgegen. Es muss möglich sein, derartige real existierende Positionen zum Zweck des Verständnisses gesellschaftlicher Vorgänge darzustellen.
Stellungnahme 23/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Basler Zeitung» et al.)
Stichworte: Verantwortung gegenüber der Öffentlichkeit, Wahrheitssuche, Quellenbearbeitung
Bestimmungen: Präambel und Ziff.  1 und 3 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 3.1

Unlautere Beschaffung von Informationen

7.2023.22  «Kath.ch» hätte dem Interviewpartner (Autor, Regisseur und Hauptdarsteller der Fernsehserie «Tschugger») sagen müssen, dass das zum Teil kirchenkritische Gespräch nicht nur wie vereinbart in einem deutschen Film-Fachmagazin erscheint, sondern auch in einem Schweizer Onlinemedium mit primär religiöser Ausrichtung.
Stellungnahme 22/2023 des Schweizer Presserates (Constantin c. «kath.ch»)
Stichworte: Unlautere Beschaffung von Informationen, Fairness, Rückzug eines Interviews, Persönlichkeitsschutz, Copyright
Bestimmungen: Ziff. 4 und 7 «Erklärung», Richtlinie 4.5

Menschenwürde, Diskriminierung

7.2023.21  Der «Nebelspalter» hat mit dem Onlinebeitrag «Tamara Funiciello: Geboren, um auszusterben» vom 4. Juni 2022 die «Erklärung» dadurch verletzt, dass Tamara Funiciello auf ihre körperlichen Merkmale reduziert wurde.
Stellungnahme 21/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Nebelspalter online»)
Stichworte: Menschenwürde, Satire, rassistische Stereotype, Diskriminierung
Bestimmungen: Ziff.  8 «Erklärung»

Recherche de la vérité

7.2023.20 En publiant l’article «Anna Gabriel, du parlement catalan à Unia» le 18 juillet 2021 «Le Courrier» n’a pas violé la «Déclaration».
Prise de position 20/2023 du Conseil suisse de la presse (X. c. «Le Courrier»)
Mots-clefs: Recherche de la vérité, liberté d’information, rectification
Dispositions: Chiffre 1 et 2 de la «Déclaration»

Menschenwürde, Diskriminierung

7.2023.19 Durch die Parallelisierung von schwarzen Menschen und Löwen wurde im Doppelbild ein in der Geschichte des Rassismus tief verankertes Stereotyp verwendet. Indem die Legitimität ihrer Staatsbürgerschaft in Frage gestellt wird, wurden schwarze Menschen mit deutschem Pass in ihrer Menschenwürde verletzt.
Stellungnahme 19/2023 des Schweizer Presserates (X. und Y. c. «Gipfel Zytig»)
Stichworte: Menschenwürde, Satire, rassistische Stereotype, Diskriminierung
Bestimmungen: Ziff.  8 «Erklärung»

Recherche de la vérité, identification

7.2023.18 En publiant le reportage télévisé intitulé «Kherson, le prix de la libération» et son adaptation web intitulée «La bataille pour Kherson racontée par celles et ceux qui l’ont vécue», la RTS n’a pas violé la «Déclaration».
Prise de position 18/2022 du Conseil suisse de la presse (X. c. Radio Télévision Suisse)
Mots-clefs: Recherche de la vérité, suppression d’informations essentielles, rectification, avantage
Dispositions: Chiffre 1, 3, 5, 9 de la «Déclaration»

Wahrheitspflicht bei Fak-Simile

7.2023.17 Wird eine historische Zeitungsseite nachgedruckt, sind die Anforderungen an die Überprüfungspflicht nicht gleich hoch wie bei einer Erstveröffentlichung. Angesichts der Schwere der ungerechtfertigten Vorwürfe wurde im vorliegenden Fall der JournalistInnenkodex verletzt.
Stellungnahme 17/2023 des Schweizer Presserates i.S. X. c. La Regione (italienischsprachig)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Anhörung bei schweren Vorwürfen, Schutz der Privatsphäre
Bestimmungen: Ziff.  1, 3 und 7 «Erklärung», Richtlinie 1.1, 3.3, 7.2, 7.5

Non-entrée en matière

7.2023.16 Les auteurs controversés figurent bien dans la bibliographie du site, le plaignant ne le conteste pas. Il n’y a donc pas violation du chiffre 1 (vérité) de la «Déclaration».
Prise de position 16/2022 du Conseil suisse de la presse (X. c. «24 heures)
Mots-clefs: Recherche de la vérité, dénaturation d’un texte, devoir de rectification
Dispositions: Chiffre 1 et 5 de la «Déclaration», art. 11 alinéa 1 règlement

Recherche de la vérité, identification

7.2023.15 En publiant l’article «Mi-Rambo, mi-Calimero, l’ex-agent abuse d’une ado» «24 heures» n’a pas violé les chiffres 1, 7 et 8 de la «Déclaration».
Prise de position 15/2022 du Conseil suisse de la presse (X. c. «24 heures)
Mots-clefs: Recherche de la vérité, sensationnalisme, identification, l’intérêt du public, dignité humaine
Dispositions: Chiffre 1, 7 et 8 de la «Déclaration», directive 7.2

Recherche de la vérité, devoir de rectification

7.2023.14 En publiant l’article «Les soins intensifs regorgent de patients Covid» et le graphique «La moyenne d’âge des hospitalisées du Covid a nettement diminué», la «Tribune de Genève» n’a pas violé le chiffre 1 de la «Déclaration».
Prise de position 14/2022 du Conseil suisse de la presse (X. c. «Tribune de Genève»)
Mots-clefs: Recherche de la vérité, titres, graphiques, devoir de rectification
Dispositions: Chiffre 1 et 5 de la «Déclaration»

Schutz der Privatsphäre

7.2023.13 Problematisch ist, dass im Artikel über «Dissoziativen Identitätsstörung» die Namen zwar anonymisiert wurden, das Schicksal einer Person aber zuvor schon in anderen Medien mit vollem Namen besprochen worden ist. Auch wenn nur einzelne LeserInnen des Artikels sich an die spezifische Patientin erinnert haben mögen, wäre es besser gewesen, wenn die Redaktion einen Fall ausgewählt hätte, bei dem nicht hätte eruiert werden können, um wen es sich handelt.
Stellungnahme 13/2023 des Schweizer Presserates (X. et al. c. «Neue Zürcher Zeitung»)
Stichworte: Wahrheitssuche, Anhörung bei schweren Vorwürfen, Schutz der Privatsphäre, Sexualverbrechen, Kinder, Notsituationen, Menschenwürde
Bestimmungen: Ziff.  1, 3, 7 und 8 «Erklärung», Richtlinie 3.8, 7.3, 7.7, 7.8, 8.1

Vermischung von poltischer und journalistischer Tätigkeit

7.2023.12 Die «Weltwoche» hält sich nicht an die Trennung von Handelnden und Beobachtenden, was der Glaubwürdigkeit der Berichterstattung und der Medien schadet. Allerdings werden «Weltwoche» und «Weltwoche daily» von der Leserschaft bzw. den ZuschauerInnen als parteinah wahrgenommen und das Format «Weltwoche Daily» ist als persönlicher Kommentar erkennbar, weshalb keine Verletzung der «Erklärung» vorliegt.
Stellungnahme 12/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Weltwoche daily»)
Stichworte: Öffentliche Funktionen, Vermischung von redaktioneller und politischer Tätigkeit, Interessenkonflikt, Glaubwürdigkeit, Transparenz
Bestimmungen: Ziff.  2 «Erklärung», Richtlinie 2.4

Trennung von redaktionellem Teil und Werbung

7.2023.11 Zwar wurde die Schrift von Dachzeile und Titel etwas dünner gewählt als bei anderen Überschriften, das Layout ist aber insgesamt kaum von dem der redaktionellen Berichte zu unterscheiden. Diese Nuance erfüllt das Kriterium «vom redaktionellen Teil klar abheben» nicht, wie das die Richtlinie 10.1 zur «Erklärung» fordert .
Stellungnahme 10/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Liechtensteiner Volksblatt»)
Stichworte: Bezahlte Inhalte, Trennung von redaktionellem Teil und Werbung, Anforderungen an das Layout, Klares Abheben
Bestimmungen: Ziff.  10 «Erklärung», Richtlinie 10.1

Trennung von redaktionellem Teil und Werbung

7.2023.10 Wenn dem Werbetreibenden angeboten wird «Ihre Verlagsreportage erscheint im Tagblatt-Layout», besteht die Wirkung darin, dass die Leserschaft nicht wie bei der klar erkennbaren Werbung gleich weiterblättert, sondern im vermeintlich redaktionellen Text eher zu lesen beginnt. Die klare Trennung von Berichterstattung und Werbung ist nicht gegeben.
Stellungnahme 10/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Tagblatt der Stadt Zürich»)
Stichworte: Trennung von redaktionellem Teil und Werbung, Publireportage, Verlagsreportage, Wirkung des Layouts, Transparenz
Bestimmungen: Ziff.  10 «Erklärung», Richtlinie 10.1

Trennung von redaktionellem Teil und Werbung

7.2023.09 Ein Verstoss gegen die Richtlinie 10.1 liegt vor, weil er gezeichnet wurde wie ein Artikel von einem redaktionellen Autor. Zwar wird in einem Kasten darauf hingewiesen, dass der Autor ein Osteopath mit eigener Praxis sei, aber nicht deutlich genug darauf, dass dieser für die Publikation seines Textes offenbar bezahlt hat und so Werbung in eigener Sache publiziert.
Stellungnahme 09/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «bz – Zeitung für die Region Basel»)
Stichworte: Trennung von redaktionellem Teil und Werbung, Sponsored Content
Bestimmungen: Ziff.  10 «Erklärung», Richtlinie 10.1

Zuständigkeit

7.2023.08 Nur wenn es sich bei einem Social-Media-Beitrag um einen journalistischen Inhalt handelt, finden die berufsethischen Normen Anwendung. Dabei sind der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und die charakteristische Spontaneität sozialer Netzwerke zu berücksichtigen.
Stellungnahme 08/2023 des Schweizer Presserates (X. c. «Liechtensteiner Volksblatt»)
Stichworte: Zuständigkeit, Grundsatz der Verhältnismässigkeit, Berücksichtigung der charakteristischen Spontaneität sozialer Netzwerke
Bestimmungen: Art. 2 Geschäftsreglement

Anhörung bei schweren Vorwürfen

7.2023.07 Nach der Praxis des Presserats ist von einem schweren Vorwurf auszugehen, wenn jemandem ein illegales oder damit vergleichbares Verhalten vorgeworfen wird. Dies trifft auf den Vorwurf «E-Mails werden nicht beantwortet, sie bekommen keine Antwort auf ihre Fragen», nicht zu.
Stellungnahme 07/2023 des Schweizer Presserates (ORS c. «Unter-Emmentaler»)
Stichworte: Wahrheit, Unterschlagen wichtiger Informationen, Anhörung bei schweren Vorwürfen
Bestimmungen: Ziff.  1 und 3 «Erklärung», Richtlinie 3.8

Plagiat

7.2023.06 Wenn ein Informant zwei Medien die gleichen Informationen zukommen lässt, entsteht eine Situation vergleichbar mit Medienmitteilungen, in denen auch Informationen von einer Quelle an mehrere Medien geliefert werden. In solchen Fällen wird diejenige, die als erste berichtet, nicht von allen anderen genannt, sondern es wird wie hier die ursprüngliche Quelle angegeben. Es liegt kein Plagiat vor.
Stellungnahme 06/2023 des Schweizer Presserates (X. c.  «20minuten.ch»)
Stichworte: Unterschlagen wichtiger Elemente von Informationen, Plagiat
Bestimmungen: Ziff.  3 und 4 «Erklärung», Richtlinie 4.7

Wahrheit, Ungenauigkeit

7.2023.05 Obwohl im herangezogenen Artikel des «New York Times Magazine» die Eltern im Zusammenhang zu Informationen über die Rate der Suizidalität nicht vorkommen, bleibt der Kerngehalt der Aussage – nämlich, dass Suizidversuche bei trans Kindern oder trans Menschen viel häufiger vorkommen – bestehen. Es liegt eine Ungenauigkeit, jedoch keine Verletzung der Wahrheitspflicht vor.
Stellungnahme 05/2023 des Schweizer Presserates (X. c.  «SonntagsZeitung»)
Stichworte: Wahrheit, Übersetzungen, Ungenauigkeit
Bestimmungen: Ziff.  1 «Erklärung»

Unterschlagung wichtiger Informationselemente

7.2023.04  Es trifft zwar zu, dass Redaktion die Interessen von Betroffenen vertritt; nur müssen die Fakten stimmen. Es müsste kenntlich gemacht werden, wenn die Gegenseite einen Sachverhalt erheblich anders sieht. Es darf nicht der Eindruck einer skandalösen, gewaltsamen, überfallartigen Intervention der Behörden entstehen, wenn dieser durch die Aktenlage in dieser Schärfe nicht gedeckt ist.
Stellungnahme 04/2023 des Schweizer Presserates (Kesb Birstal c. «Gesundheitstipp»)
Stichworte: Wahrheitspflicht, Unterschlagung wichtiger Informationselemente, irreführender Eindruck, Anhörung bei schweren Vorwürfen
Bestimmungen: Ziff.  1 und 3 «Erklärung», Richtlinie 3.8

Schutz der Privatsphäre

7.2023.03 Der Schutz der Privatsphäre gilt grundsätzlich auch für vermutete und/oder verurteilte Straftäter. Selbst wenn Strafverfolgungsbehörden, vorliegend die ukrainische Generalstaatsanwaltschaft, Namen zur Publikation freigeben, entbindet dies Medienschaffende nicht von der Pflicht, nach berufsethischen Kriterien zu prüfen, ob eine Namensnennung gerechtfertigt ist. Medienschaffende sollten nicht reflexartig publizieren, was Behörden zur Publikation freigeben, erst recht, wenn es sich um eine Kriegspartei handelt.
Stellungnahme 03/2023 des Schweizer Presserates (X. c.  «20 minuten online»)
Stichworte: Unterschlagung wichtiger Informationen, Publikationen von Behörden, Schutz der Privatsphäre
Bestimmungen: Ziff.  3 und 7 «Erklärung», Richtlinie 7.2

Meinungsumfragen

7.2023.02 Bei der Publikation von Meinungsumfragen sind der Auftraggeber respektive die Auftraggeberin  anzugeben, falls die Umfrage nicht von der Redaktion selbst veranlasst wurde; der Zeitraum der Befragung ist transparent zu machen, wenn er für die Interpretation der Umfrageergebnisse von Belang ist.
Stellungnahme 02/2023 des Schweizer Presserates (X. c.  «Wohler Anzeiger», «Bremgarter Bezirks-Anzeiger», «Der Freiämter»)
Stichworte: Unterschlagen wichtiger Informationen, Mindestangaben zu Meinungsumfragen
Bestimmungen: Ziff.  3 «Erklärung», Richtlinie 3.7

Verschleierung des Berufs

7.2023.01 Ein Journalist ist verpflichtet, seinen Beruf bekannt zu geben, wenn er im Rahmen einer Recherche Informationen oder Meinungen über soziale Netzwerke einholt.
Stellungnahme 01/2023 des Schweizer Presserates (X. c.  «SonntagsZeitung»)
Stichworte: Korrekturmassnahmen, Verschleierung des Berufs, Recherche in sozialen Netzwerken, Redaktionsgeheimnis, Quellenschutz, Identifizierung
Bestimmungen: Ziff.  1, 4, 6 und 7 «Erklärung», Richtlinien 4.1 und 7.2, Art. 11 Geschäftsreglement

Die Unschuldsvermutung, das Vielfaltsgebot und die Auslegung des Begriffs «Gaga-Rechtsextremist»

Liebe Leserin, lieber Leser
 
In Medienberichten über Straffälle findet sich heute häufig irgendwo die Formulierung «Es gilt die Unschuldsvermutung». Doch diese Floskel allein hilft nicht, wenn der mediale Inhalt vorverurteilend ist. Rechtsanwalt Manuel Bertschi beleuchtet im Beitrag «Die unschuldigen Schuldigen» die Auswirkungen der Unschuldsvermutung auf die journalistische Praxis und gelangt zur Auffassung, dass das Verbot der Vorverurteilung den Medienschaffenden zwar viel abverlangt, es aber mit sprachlicher Kompetenz und Sinn für Semantik durchaus zu schaffen ist, ohne Überschreitung des rechtlichen Rahmens zu berichten.
 
Ende letzten Jahres befasste sich das Bundesgericht wieder einmal mit dem Vielfaltsgebot nach Art. 4 Abs. 4 RTVG. Es hatte im Entscheid 2C_859/2022 eine vom Fernsehen RTS ausgestrahlte Reportage zum vergifteten Klima im Vorfeld der Abstimmung vom November 2021 zum Covid-19-Gesetz zu beurteilen. Dabei hielt es fest, dass die Form der Sendung oder die eigene Einschätzung des Senders über den Zweck seiner Ausstrahlung zur Prüfung des Vielfaltsgebot vor Wahlen und Abstimmungen nicht massgebend seien. Rechtsanwalt Oliver Sidler bespricht unter dem Titel «Kurz vor einem Urnengang gilt ein sehr strenger Massstab» das Lausanner Urteil, das hohe Anforderungen an die journalistische Sorgfaltspflicht im Vorfeld von Urnengängen stellt.
 
Im Februar hat erneut Nationalrat Andreas Glarner (SVP/AG) für ein medienrechtlich interessantes Urteil gesorgt, im Gegensatz zum Fall Arslan (siehe Newsletter 01/24) war er diesmal nicht Beklagter, sondern trat als Auskunftsperson in einem Ehrverletzungsverfahren auf, in welchem der «Watson»-Gründer Hansi Voigt angeklagt war. Voigt hatte Glarner 2022 auf Twitter als «Gaga-Rechtsextremist» bezeichnet. Der für das erstinstanzliche Urteil zuständige Präsident des Bezirksgerichts Bremgarten sprach Voigt vom Vorwurf der üblen Nachrede frei, denn dieser habe mit seinem Tweet lediglich «die politische Erscheinung» von Glarner beschrieben, ihn auf der Links-rechts-Achse eingeordnet und sich zum Politstil des streitbaren Nationalrats geäussert. Glarner erklärte, den Entscheid ans Aargauer Obergericht weiterzuziehen – «medialex» wird den Fall weiterverfolgen.

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.
 
 
Der nächste Newsletter erscheint Anfang April 2024.
 

Simon Canonica
Redaktor «Medialex»