Diskussionsbeitrag zum BGer vom 21.4.2023, 4A_168/2023

Résumé: Dix-huit ans après l’arrêt Meili^[1] le Tribunal fédéral a de nouveau rendu un arrêt concernant des violations du droit d’auteur avec des photographies (voir «Une épine dans le pied des photographes professionnels?») . L’intérêt de ce cas réside moins dans la première application de l’art. 2 al. 3^bis LDA que dans la manière dont la valeur marchande d’une photographie a été calculée. L’article montre que pour obtenir un résultat pertinent, il aurait fallu, outre les traités juridiques, un regard critique sur la problématique, formé à la pratique du marché des images. Comme le Tribunal fédéral a confirmé en tous points la décision de l’instance inférieure, mais que celle-ci a naturellement été discutée de manière moins détaillée, ce sont en premier lieu les considérations du tribunal de commerce qui sont soumises ici à un examen critique. L’auteur a eu accès à tous les actes de procédure et peut donc également montrer par quelles astuces et quelles erreurs les deux représentants des parties ont obtenu ce résultat. Un chapitre est consacré à la majoration pour contrefaçon comme possibilité de rendre les violations du droit d’auteur moins attrayantes.

Zusammenfassung: Lange 18 Jahre nach dem Meili-Entscheid^[2] liegt wieder einmal ein Bundesgerichtsentscheid zu Urheberrechtsverletzungen mit Fotografien vor – «medialex» hat das Urteil im Juli im Beitrag «Une épine dans le pied des photographes professionnels?» besprochen. Das Interesse dieses Falles liegt dabei weniger an der erstmaligen Anwendung von Art. 2 Abs 3^bis URG, sondern an der Art und Weise, wie der Marktwert einer Fotografie berechnet worden ist.
Der Beitrag zeigt auf, dass es zur Erzielung eines sinnvollen Resultats neben den juristischen Abhandlungen auch einen kritischen, an der Praxis des Bildermarktes geschulten Blicks auf die Problematik gebraucht hätte. Weil das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz in allen Punkten bestätigt hat, diese naturgemäss aber weniger detailliert diskutiert hat, werden hier primär die Erwägungen des Handelsgerichts einer kritischen Betrachtung unterzogen. Der Autor hatte Einsicht in alle Prozessakten und kann deshalb auch aufzeigen, mit welchen Tricks und welchen Fehlleistungen die beiden Parteivertreter dieses Resultat herbeigeführt haben. Ein Kapitel beschäftigt sich mit dem Verletzerzuschlag als Möglichkeit, Urheberrechtsverletzungen weniger attraktiv zu machen.

Lic. rer. soc. Christoph Schütz, Fribourg

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Inhaltsverzeichnis

I. Zusammenfassung des Falls      Rn 1

II. Wie beweist man die Autorenschaft einer Fotografie?     12
     1. Urheberschaftsvermutung verneint     13
     2. Wie beweist man die Urheberschaft?     14
     3. Die Beweislastumkehr als Schlüssel zur Anerkennung der Urheberschaft     15

III. Auf welcher Basis erfolgt die Schadensberechnung?     18

IV. Branchentarife scheiden bei ausservertraglicher Nutzung aus     19

V. Hürden bei der Ermittlung des Marktpreises    25
     1. Zur Vergleichbarkeit von Fotografien    27
     2. Marktpreise von Archivbildern versus Offerten für die Erstellung von Aufnahmen     30
     3. Sind offerierte auch praktizierte Preise?      34
     4. Mangelhafte Qualität der Beweise, auf die sich das Gericht gestützt hat     35
     5. Fehlleistungen diverser Akteure     39
     6. Kostet ein Bild mit vielen Pixeln mehr als eines mit wenigen?     40
     7. Das ungenügend beachtete Beweismittel des Klägers     41

VI. Verletzerzuschlag     46
     1. Die aktuelle Situation privilegiert Rechtsverletzer     47
     2. Die Gerichte sehen den Handlungsbedarf beim Gesetzgeber     50
     3. Die Richtlinie 2004/48 EG     52
     4. Wo der Verletzerzuschlag schon praktiziert wird     54
     5. Den Appetit auf illegale Nutzungen einschränken     55

VII. Strafrechtlich oder zivilrechtlich klagen?     57

VIII. Verfahrens- und Parteikosten    58

IX. Fazit     64

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Die Erstpublikation dieses Artikels von Christoph Schütz erfolgte in der Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht sic! Ausgabe 10/2023. 

I. Zusammenfassung des Falls

Abbildung: Drohnenfotografie von Port

Autor: A. Boillat

 

1

Eine Schweizer Immobilienfirma hat eine Drohnenaufnahme (Abbildung oben), welche die am Bielersee gelegene Ortschaft Port zeigt, ohne Erlaubnis genutzt, um eine dort gelegene Liegenschaft zu bewerben. Zusätzlich zur unerlaubten Nutzung hat sie auch den Namen des Fotografen nicht genannt, sondern gleich ihr eigenes Wasserzeichen ins Bild eingefügt. Weil die Immobilienfirma den nachträglich in Rechnung gestellten Betrag für die diversen Nutzungen der Fotografie nicht hat bezahlen wollen, hat sich der Fotograf an seinen Berufsverband impressum gewandt, dieser hat ihn bei der nachfolgenden juristischen Auseinandersetzung unterstützt.

2

Der Anwalt der beklagten Immobilienfirma hat zwar zu bestreiten versucht, dass der Fotograf überhaupt der Urheber der Fotografie sei. Obwohl er vor Gericht damit scheiterte, ist die Frage, wie die Urheberschaft einer Fotografie nachgewiesen werden kann, dennoch nicht so trivial und wird zu Beginn des Beitrags thematisiert.

3

Die Frage, ob die betreffende Fotografie überhaupt urheberrechtlich geschützt sei, war hingegen unbestritten, dies als Folge des seit dem 1.4.2020 gültigen Art. 2 Abs.3^bis URG, der in der Schweiz sämtliche Fotografien von dreidimensionalen Objekten und unabhängig ihrer Individualität unter Schutz stellt. Wäre diese Fotografie vor Inkrafttreten des revidierten Urheberrechtsgesetzes vor dem Richter gelandet, wäre ihr aufgrund ihrer fehlenden individuellen Gestaltung der Schutz ziemlich sicher verwehrt worden.

4

Im Kern ging es in diesem Verfahren um die Frage, wieviel ein Bilderdieb einem Autoren für schon erfolgte Nutzungen zu bezahlen hat. Der Fotograf hat sich bei der Preisberechnung für die diversen Nutzungen auf die sogenannten SAB-Tarife gestützt, dies sind die in der Schweiz am besten bekannten Preisempfehlungen für die Nutzung von Fotografien, herausgegeben von der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen- und Archive (SAB). Zusätzlich zum verlangten Bildhonorar von CHF 800.— für insgesamt 4 digitale Nutzungen auf Instagram und Facebook hat der Fotograf folgende Zuschläge in Rechnung gestellt: 800.— Zuschlag für Luftaufnahmen (gemäss SAB-Tarif), 800.— Zuschlag für fehlenden Urhebernachweis, 1‘000.— Zuschlag für das unrechtmässige Einfügen eines Wasserzeichens resp. die unautorisierte Abänderung des Bildes sowie 100.—als Umtriebsentschädigung, hinzu kamen noch 420.— für eine Nutzung desselben Bildes in gedruckten Verkaufsunterlagen, total CHF 3‘920.—.

5

Bei der Beschwerde vor Bundesgericht wurde dann das Begehren auf 2‘820.— reduziert, weil die ursprüngliche Forderung nach einem Verletzerzuschlag und der Bezahlung einer Umtriebsentschädigung chancenlos war: Das Bundesgericht hat in ständiger Praxis einen Verletzerzuschlag als pönales Element in Zivilverfahren abgelehnt.^[3]

6

Die Gegenseite hat die Urheberrechtsverletzung eingestanden, für die Berechnung des Schadensausgleichs jedoch die Preisempfehlungen der SAB als nicht den Marktwert widerspiegelnd taxiert und als Beweis diverse Angebote von Agenturen ins Feld geführt, die angeblich vergleichbare Bilder entweder aus dem Archiv liefern oder herstellen könnten, dies zu Preisen im zweistelligen Frankenbereich pro Flugaufnahme. Die geforderten Zuschläge für fehlenden Urhebernachweis, das unrechtmässige Einfügen eines Wasserzeichens sowie die Umtriebsentschädigung hat sie bestritten.

7

Das erstinstanzliche Berner Handelsgericht ist der Argumentation der Nutzerseite praktisch auf der ganzen Linie gefolgt und hat schliesslich den Marktwert der Fotografie auf 55.— Franken festgelegt, weil die Kläger keine konkreten Beweismittel vorgelegt hätten, mit denen die vorgebrachten SAB-Tarife als tatsächlich im Markt auch praktizierte Preise hätten bewiesen werden können. Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt und die Beschwerde vollumfänglich abgewiesen.

8

Im Zentrum dieses Beitrags wird deshalb die Frage stehen, wie der Marktpreis für Fotografien bestimmt werden kann und welche Beweismittel im vorliegenden Fall geeignet waren und welche nicht, diesen zu evaluieren.

9

Im Weiteren ging es in diesem Streitfall auch um diverse prozessuale Fragen, z.B. ob eine Klage mit einem Eventualbeklagten überhaupt zulässig ist (was das Gericht abgelehnt hat) und auf welcher gesetzlichen Grundlage der Fotograf seinen Anspruch überhaupt geltend machen kann. Dies war schliesslich Art. 62 OR.

10

Weil der Fotograf bei seinen monetären Forderungen nur mit 1.4% durchgedrungen ist, hat ihm das Berner Handelsgericht 100% der Verfahrens- und Parteikosten auferlegt. Auch diesen Entscheid hat das Bundesgericht bestätigt, es ist in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde eingetreten, weil diese zu wenig substantiiert war.

11

Unter dem Strich endete dieses Verfahren also in einem finanziellen Fiasko für den Kläger: Eine lächerliche Entschädigung für die Nutzung seiner Fotografie und Übernahme sämtlicher Verfahrens- und Parteikosten. Allerdings hat das Handelsgericht der Gegenpartei nur knapp einen Drittel ihrer verlangten Parteikosten zugesprochen, CHF 4‘480.— musste die Beklagte selber übernehmen. Letztlich hat sie die illegale Nutzung dieses Drohnenbildes also auch sehr teuer bezahlt.

II. Wie beweist man die Autorenschaft einer Fotografie?

12

Die Beklagte hat in ihrer Klageantwort sämtliche Register gezogen: Sie hat den Berufsfotografen als jemanden zu diskreditieren versucht, der wohl eher als Freizeitbeschäftigung fotografieren würde und ihm die Urheberschaft an seinem Drohnenbild abgesprochen, weil auf dem illegal verwendeten Bild kein Urhebernachweis vorhanden gewesen sei, zudem könne ein screenshot aus einem Bildbearbeitungsprogramm (in dem der Name des Fotografen als Urheber sichtbar ist) nicht als Beweis gelten, und der Kläger hätte es unterlassen aufzuzeigen, aus welchen Eigenschaften der Bilddatei sich seine Urheberschaft ableiten liesse. Das Berner Handelsgericht musste sich also zuerst zur Frage äussern, ob die behauptete Urheberschaft überhaupt bewiesen war oder angenommen werden konnte.

1. Urheberschaftsvermutung verneint

13

Das Handelsgericht führt zuerst einmal aus, dass die Urheberschaftsvermutung (sic!) gemäss Art. 8 Abs. 1 URG nur greife, wenn der Kläger beweisen könne, dass sein Name oder ein Kennzeichen auf dem Werkexemplar genannt werde. Der Kläger habe jedoch weder behauptet noch belegt, dass sein Name auch ausserhalb des Bildbearbeitungsprogramms auf einem Werkexemplar zu sehen sei: „Die Nennung des Urhebers müsste auf dem Bild selber enthalten sein, bzw. in den elektronischen Bilddaten, die dem Bild zugrunde liegen, derart angelegt sein, dass ein Bild entsteht, das die Nennung enthält.“^[4] Entsprechend gelange die Urheberschaftsvermutung (sic!) gemäss Art.8 Abs. 1 URG nicht zur Anwendung. Folgt man dieser Argumentation, fielen sämtliche publizierten Fotografien, bei denen der Name des Urhebers neben und nicht in der Fotografie zu lesen ist, bei dieser Prüfung ebenfalls durch. Das Gericht hat leider keine Erklärung geliefert, inwiefern ein im Bild sichtbarer Autorenhinweis beweiskräftiger für eine Urheberschaft sein soll, als einer neben oder unter dem Bild. Ehrlicherweise muss man sich eingestehen, dass beide Varianten untauglich sind, um eine Autorenschaft zu beweisen. Auch ein in einem Bild oder auf dessen Rückseite angebrachter Name, beweist noch nicht, wer das Bild tatsächlich gemacht hat.

2. Wie beweist man die Urheberschaft?

14

Welche Alternativen gäbe es also? Bei analogen Fotografien könnte man sich z.B. auf den Besitz der Negative oder Diapositive beziehen und diese vorweisen. Aber auch ein solcher Nachweis hat einen Haken: Vielleicht hat man einen Nachlass inkl. aller Negative gekauft; Inhaber der Urheberrechte wird man dadurch jedoch nicht. Eine andere Möglichkeit wäre die Vorlage einer Aufnahmeserie, aus der das betreffende Bild stammt, aber auch hier bleiben Zweifel, ob diese Serie tatsächlich von jener Person fotografiert worden ist, die das Urheberrecht behauptet. Der wohl belastbarste Beweis wäre eine Zeugenaussage oder ein Dokument, das die Anwesenheit des Fotografen am betreffenden Aufnahmeort plausibel erscheinen lässt, also z.B. ein Auftrag einer Firma, an einem bestimmten Tag an einem bestimmten Ort ein bestimmtes Sujet zu fotografieren. Auf die Drohnenaufnahme von Port bezogen wären ev. auch Flugdaten aus der Drohne oder eine behördliche Bewilligung für den Drohnenflug taugliche Beweismittel gewesen.

3. Die Beweislastumkehr als Schlüssel zur Anerkennung der Urheberschaft

15

Nachdem also Abs. 1 von Art. 8 URG ausgeschieden war, prüfte das Gericht, ob denn die Argumente der Beklagten als Nachweis genügten, um dem Fotografen die Urheberschaft am Drohnenbild abzuerkennen. Die Beklagte bestritt die Tauglichkeit des eingereichten screenshots als Beweis, dem hielt das Gericht einen Bundesgerichtsentscheid entgegen, der screenshots als Beweise zuliess.^[5]

16

Da der Fotograf also mit dem screenshot gemäss Handelsgericht bewiesen hatte, „dass er im Besitz des fraglichen Bildes und der Bilddatei ist, wäre es demnach an der Beklagten 1 gewesen, im Sinne von Art. 178 Abs. 1 ZPO ausreichend zu begründen, dass der Kläger nicht der Urheber der Bilddatei ist.“ Die Urheberschaft werde von der Beklagten jedoch nur pauschal und mit Nichtwissen bestritten. Die Beklagte hätte damit die Echtheit der Bilddatei nicht ausreichend bestritten, noch lägen Umstände vor, welche die Behauptung des Klägers, Urheber der Bilddatei zu sein, unglaubhaft erscheinen liessen. Das Gericht schliesst dieses Kapitel mit einer Feststellung, die juristisch kaum befriedigen kann: „Er (der Kläger) hat damit so oder anders bewiesen, dass er die fragliche Bilddatei hergestellt hat.“

17

Zusammenfassend bleibt die Erkenntnis, dass es bei einer Bestreitung der Urheberschaft für Autoren schwierig sein kann, diese eindeutig zu beweisen. Da es aber für die Gegenpartei noch viel schwieriger zu beweisen ist, weshalb jemand nicht der Autor eines bestimmten Bildes sein kann, können die Gerichte dank diverser Indizien und mangels Gegenbeweis die Urheberschaft vermuten und so anerkennen. Anzufügen bleibt, dass es für den Tatbestand der Urheberrechtsverletzung keine Rolle spielt, ob ein Urhebernachweis im oder neben einer Fotografie vorhanden ist und ob der Urheber seine Urheberschaft beweisen kann oder nicht; geschützt ist das Bild so oder so, eine unbekannte Urheberschaft ist kein Freipass, um Bilder ungefragt zu nutzen.

III. Auf welcher Basis erfolgt die Schadensberechnung?

18

Nachdem also die Urheberschaft für das Gericht geklärt und die Urheberrechtsverletzungen unbestritten waren, ging es um die Berechnung des Ausgleichsschadens. Dass dieser auf Basis von Art. 62 OR berechnet wurde und nicht als Schaden gemäss Art. 41 ff OR, oder auf Art. 423 Abs. 1 OR, macht Sinn: Bei einer unerlaubten Nutzung von Immaterialgütern entsteht dem Urheber kein Vermögensschaden, weil im materiell nichts abhanden kommt, ein Nutzungsausfall stellt keinen Schaden dar.^[6] Ebenso wenig hat die Immobilienfirma mit dem Bild Geld verdient, Gewinnherausgabe war also ebenfalls zu verneinen. Weil der Nutzer jedoch die Kosten für das Bild eingespart hat, hat dieser einen Vermögensvorteil erhalten.^[7] Dieser Vermögensvorteil soll über das Instrument des Ausgleichsanspruchs (Art. 62 OR) kompensiert werden. Massgebend für die Bemessung dieses Ausgleichsanspruchs sei schliesslich der objektive Wert des Erlangten, d.h. der Marktwert.

IV. Branchentarife scheiden bei ausservertraglicher Nutzung aus

19

Der Kläger machte geltend, er hätte sich bei der Rechnungsstellung an die Immobilienfirma auf die Tarife der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft für Bild- Archive und Agenturen (SAB) gestützt, diese Preisempfehlungen könnten als übliche und angemessene Gebrauchsentschädigung gelten. Nicht nachvollziehbar ist sodann, weshalb der klägerische Anwalt mit BGE 122 III 463 zwar darauf hinweist, dass das Bundesgericht einen Fall hierzu zu beurteilen hatte, bei dem die Vorinstanz den Schaden aufgrund der SAB-Preisempfehlungen festgelegt hat, dann jedoch nicht erwähnt, dass eben dieser BGE die SAB-Preisempfehlungen explizit als Berechnungsgrundlage für die Lizenzanalogie bestätigt hat: „Schadensbestimmung nach der Methode der Lizenzanalogie anhand einer branchenüblichen Vergütung für die Verwendung des urheberrechtlich geschützten Werks ist unstreitig.“^[8]

20

Ein späterer Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen hat die SAB-Tarife für die Lizenzanalogie ebenfalls ohne Widerspruch angewendet^[9] und hätte den Beizug der SAB-Tarife für die Lizenzanalogie zusätzlich stützen können, dieser Entscheid findet sich in der Klageschrift nicht.

21

Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, dass allein der Marktpreis entscheidend sei, die SAB-Tarife also unbeachtlich seien. Zudem hätte der Kläger nirgends belegt, dass er diese Tarife auch sonst tatsächlich anwenden würde. Schliesslich fänden diese SAB-Tarife gemäss deren Geschäftsbedingungen nur Anwendung, wenn der Bildanbieter keine eigenen Tarife nenne, dies sei jedoch beim Fotografen der Fall, da er auf seiner Homepage für die Berechnung von Bildhonoraren explizit auf den Gesamtarbeitsvertrag 2000 für Journalistinnen und Journalisten verweise.

22

Das Handelsgericht folgte im Wesentlichen dieser Argumentation: „Ohne Aufnahme in eine individuelle Vereinbarung kommt solchen Branchenempfehlungen, wie denjenigen der SAB, keine rechtserhebliche Bedeutung zu. (…) Sie dienen allein der Orientierung und sie können nur herangezogen werden, sofern sie vom Markt tatsächlich auch befolgt werden.“^[10] Der Kläger habe es jedoch unterlassen, zu beweisen, dass diese Tarife den Marktpreisen entsprechen würden.

23

Tatsächlich findet sich in dessen Beweisunterlagen keine einzige Rechnung irgend eines Fotografen oder Bildanbieters, aus der ersichtlich wäre, dass sie sich auf die SAB-Tarife stützten. Es ist deshalb nicht zu bemängeln, dass das Gericht zur Ermittlung des Marktpreises die zahlreichen Beweise der Beklagten herangezogen hat. Dass diese Beweise zwar vorgebracht, in der Substanz jedoch ebenfalls zur Ermittlung des Marktpreises ungeeignet waren, wird im Kapitel VI. 1 aufgezeigt. Und dass das Berner Gericht eine Rechnung des Fotografen, die sich zur Ermittlung des Markpreises sehr wohl geeignet hätte, hierfür nicht beachtet und das Bundesgericht die fadenscheinige Begründung des Handelsgerichts hierzu auch noch durchgewinkt hat, führten wesentlich zum aus Fotografensicht desaströsen Resultat einer Lizenzgebühr von 55 CHF für insgesamt fünf Nutzungen dieser Fotografie.

24

Die Branchenverbände wie der SAB täten also gut daran, mit eigenen Marktanalysen aufzuzeigen, inwieweit ihre Preisempfehlungen in der Praxis auch tatsächlich Anwendung finden. Solche Analysen könnten dann in einem nächsten Konfliktfall von den Gerichten als genügend substantiiertes Beweismittel zur Berechnung des Marktpreises berücksichtigt werden.

V. Hürden bei der Ermittlung des Marktpreises

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Die Beklagte hat insgesamt 6 Beweise eingebracht, mit denen sich belegen liesse, dass der Marktwert des Drohnenbildes aus Port im zweistelligen Frankenbereich liege: eine Flugaufnahme von Port, die für 10 CHF bei www.kartenplanet erworben werden könne, eine Flugaufnahme der Stadt Bern, die beim Bildanbieter www.shutterstock.com für 49 CHF zu haben sei, je eine Flugaufnahme des Bielersees und der Stadt Biel mit Schweizeralpen bei Sonnenuntergang für je 12 CHF bei www.istock.com zu haben, eine Flugaufnahme des Bieler Fussballstadions, angeboten von der Bildagentur www.imago-images.ch für 99 Euro, sowie ein Kostenvoranschlag der Vermittlungspattform Backbone, acht Drohnenaufnahmen der Gemeinde Port für den Preis von 299 CHF zu realisieren, was zu einem Preis für eine Aufnahme von 37.40 CHF führe.

26

Bevor diese Beweismittel im Einzelnen auf ihre Tauglichkeit geprüft werden, gilt es einige allgemeine Überlegungen zum Marktwert einer Fotografie anzustellen.

1. Zur Vergleichbarkeit von Fotografien

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Der Marktpreis einer Fotografie ist nicht wie jener z.B. eines Kilos Kartoffeln zu bestimmen. Jede Fotografie zeigt erstens ein bestimmtes Sujet und zweitens hängt der Preis meistens auch von der Anzahl der im Markt angebotenen Bilder genau dieses Sujets ab. Die Strategie der Beklagten bestand darin, im Internet nach möglichst preisgünstigen x-beliebigen Flugaufnahmen aus dem Raum Biel zu suchen. Eigentlich erstaunlich, dass die Beklagte nicht einen Marktpreis von 0.—gefordert hat, denn man findet Tausende von Flugaufnahmen zur kostenfreien Nutzung im Internet, so z.B. auch eine schöne Flugaufnahme des Bielersees bei wikimedia commons.^[11] Oder anders formuliert: Natürlich sind heute im Internet Millionen von Fotografien – und dabei nicht etwa nur schlechte – gratis oder für zweistellige Frankenbeträge erhältlich, das ist eine Realität auf dem Bildermarkt. Das heisst aber eben noch nicht, dass sich diese Preise auf alle Fotografien übertragen lassen. Das genutzte Bild der Gemeinde Port war das absolut einzige im Internet auffindbare, das für die Immobilienfirma in Frage kam (weshalb das andere Drohnenbild von Port für 10.—nicht in Frage kam, wird weiter unten aufgezeigt).

28

Es gab deshalb im engeren Sinn aufgrund des Sujets keine vergleichbaren Angebote. Wenn man der Immobilienfirma ein im Internet für 1.5 Mio CHF angebotenes Einfamilienhaus stehlen könnte, würde man dann im Streitfall den Marktpreis ebenfalls aus Billigstangeboten von anderen Einfamilienhäusern herleiten? Wohl kaum. Die Unvergleichbarkeit aufgrund der unterschiedlichen Sujets war ein Argument des Klägers, das Handelsgericht liess es nicht gelten.

29

Und das Bundesgericht schreibt dazu in Erwägung 4.2: „Ohnehin hat sich schon die Vorinstanz mit seinem Einwand, dass es sich dabei um qualitativ nicht vergleichbare Bilder handle, befasst, ihn aber mit überzeugenden Erwägungen verworfen.“

2. Marktpreise von Archivbildern versus Offerten für die Erstellung von Aufnahmen

30

Diese „überzeugenden Erwägungen“ waren folgende: Der Kläger würde nicht belegen, dass es sich bei den von der Beklagten vorgelegten Bildern um „nicht vergleichbare Bilder“ handle^[12]. Der Kläger hat jedoch in seiner Replik hierzu zwei wesentliche Aspekte festgehalten: Er führte gegen die Offerte von Backbone (jene Vermittlungsagentur, die keine Bilder sondern Dienstleistungen zum Erstellen gewünschter Drohnenaufnahmen anbietet) ins Feld, die Preise zwischen Archivbildern einerseits und noch zu erstellenden Aufnahmen andererseits liessen sich nicht vergleichen.

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Bei noch zu erstellenden Aufnahmen müsse man auf die Bilder warten, was je nach Wetterlage und Jahreszeit dauern könne, zweitens kenne man das Resultat nicht, und vielleicht seien drittens die gewünschten Aufnahmen gar nicht realisierbar. Demnach könne man den Marktwert eines bestehenden Bildes nicht per se mit einem noch zu realisierenden vergleichen. Dem ist zuzustimmen. Man stelle sich z.B. den Wunsch eines Immobilienhändlers vor, eine schöne Drohnenaufnahme eines schmucken Wohnquartiers im Grünen zu erhalten, wenn dort aktuell gerade die ganze Strasse aufgerissen wird. Oder der Immobilienhändler möchte ein Bild des Stadtpräsidenten bei seiner Ansprache am Neujahrsapéro des Hauseigentümerverbandes für seine Kundenzeitschrift. Diese Bilder sind nur in Archiven von Fotografen und Agenturen aufzutreiben. Das muss nicht heissen, dass Bilder aus Archiven zwingend mehr oder auch weniger kosten, aber sehr gut möglich ist das je nach Sujet und Verfügbarkeit im Markt eben schon.

32

Die Erwägung des Handelsgerichts, dass es „nicht nachvollziehbar“ sei, wieso eine bereits vorhandene Fotografie teurer sein solle als eine solche, die auf Kundenwunsch erst noch aufgenommen werden müsse, taugt schon deshalb nicht, weil das der Kläger gar nie behauptet hatte. Er hatte lediglich grundsätzlich die Vergleichbarkeit von Preisen für Archivbilder mit Offerten für zu erstellende Aufnahmen in Frage gestellt mit dem Ziel, dass die Offerte von Backbone zur Ermittlung des Marktpreises eines Archivbildes nicht beachtet werden soll.

33

Trotz seiner eigenen diesbezüglichen Erwägung hat das Handelsgericht in seiner weiteren Erwägung 21.1 die Offerte von Backbone mit dem Argument der Klägerin (Unvergleichbarkeit) schliesslich doch nicht beachtet und sich nur auf die Preisofferten für bestehende Bilder bezogen.

3. Sind offerierte auch praktizierte Preise?

34

Eine weitere grundsätzliche Frage zu den von der Beklagten vorgebrachten Beweisen für den Marktpreis mag zwar spitzfindig erscheinen, sie hätte aber zum Argumentationsstil der Beklagten gepasst: Beweisen im Internet publizierte Offerten für Nutzungslizenzen, dass diese im Markt auch Anwendung finden? Was wäre gewesen, wenn der Kläger Offerten für Drohnenaufnahmen im Internet zum Preis von 1‘500.— pro Bild gefunden hätte? Oder anders formuliert: Das Handelsgericht hätte sämtliche Beweise der Beklagten zurückweisen können, weil nur behauptet und nicht bewiesen worden ist, dass die publizierten Preise im Markt auch zur Anwendung kommen. Der einzige Beweis, der belegte, welcher Preis für eine einzelne Nutzung bezahlt worden ist, war die Rechnung des Klägers für die Nutzung von vier Bildern für 900 CHF. Diese wird im Kapitel V. 7. (Rn 43) näher erörtert.

4. Mangelhafte Qualität der Beweise, auf die sich das Gericht gestützt hat

35

Zurück zu den Beweisen der Beklagten: Keine einzige der drei von der Beklagten bemühten Fotografien der Agentur iStock zeigt eine Luftaufnahme der Gemeinde Port, sondern es sind x-beliebige Luftaufnahmen: Das Bundeshaus in Bern mit Altstadt, die Bielerseebucht mit der Stadt Biel sowie eine Fernansicht der Schweizer Alpen mit der Stadt Biel bei Sonnenuntergang. Ihre Vergleichbarkeit erschöpft sich in der Tatsache, dass es sich bei allen um Luftaufnahmen handelt. Für den Immobilienhändler, der ein Bild der Gemeinde Port gesucht hat, wären alle unbrauchbar gewesen.

36

Die Beklagte hat zudem auch im Internet gefundene Bilder als Beweismittel vorgebracht, die für die Immobilienfirma nicht nur aufgrund des Sujets, sondern auch aufgrund der Lizenzbedingungen zum behaupteten Preis gar nicht nutzbar gewesen wären: Die Flugaufnahme eines Fussballstadions in Biel der Bildagentur Imago hätte nur für die redaktionelle Nutzung 99 Euro gekostet; bei einer kommerziellen Nutzung in print und digital, wie von der Immoblienagentur vorgenommen, hätte sich der Preis auf über 400 Euro belaufen. Der Autor dieses Artikels hat bei IMAGO im Juni 2023 eine entsprechende Offerte eingeholt. Der klägerische Anwalt hat es offenbar unterlassen, das 99-Euro Angebot genau zu studieren.

37

Dass man Kläger und Gerichte noch unverschämter an der Nase herumführen kann, zeigt das als Beilage 8 eingereichte Beweismittel der Beklagten: Es handelt sich um die einzige Flugaufnahme von Port (ausser der genutzten), sie wäre auf den ersten Blick daher tatsächlich vergleichbar gewesen. Doch die Aufnahme zeigt Port vermutlich etwa in den 1970er-Jahren(!). Was man zudem für 10 Franken im Internet bei www.kartenplanet.ch kaufen kann, ist eine alte, vergilbte Postkarte ohne jegliches Nutzungsrecht an diesem Bild.^[13] Auch dies hat der klägerische Anwalt verkannt.

38

Ausgerechnet auf diese zwei letzten Beispiele, die für den angebotenen Preis entweder gar keine Lizenz (Postkarte für 10 CHF) oder nur eine für einen anderen Zweck vergaben (nur eine einzige und redaktionelle Nutzung für das Stadionbild von IMAGO) stellte das Gericht schliesslich ab, weil sie die Preisspanne markierten: Es errechnete den Durchschnitt von 10 + 99 CHF und rundete grosszügig auf 55 CHF auf. Dass das Berner Handelsgericht sich nicht dafür interessiert hat, welcher Nutzungsumfang denn mit dem offerierten Preis überhaupt verbunden war, zeugt entweder von dessen mangelhafter Kenntnis des Bildermarktes oder seiner Voreingenommenheit. Bei der Lektüre dieses Urteils wird man den Eindruck nicht los, dass das Berner Handelsgericht dem Anwalt der Beklagten so ziemlich alles abgenommen hat und viele berechtigte Argumente des klägerischen Anwalts hat ins Leere laufen lassen.

5. Fehlleistungen diverser Akteure

39

Dass die oben erwähnten Schummeleien der Beklagten mit ihren Beweismitteln vom klägerischen Anwalt nicht aufgedeckt worden sind, hat er sich jedoch selber zuzuschreiben. Mindestens nach Eingang der Klageantwort, in der der auf den SAB-Tarifen basierte Marktpreis mit Gegenbeispielen bestritten worden ist, hätte der Kläger in seiner Replik diese Beweismittel zerpflücken und seinerseits mit mehreren konkreten Beispielen zum Marktpreis einer vergleichbaren Nutzung kontern müssen. Das Handelsgericht Bern hat sich von der Anzahl der von der Beklagten eingereichten Preisvergleiche und den konkreten Angaben in Franken blenden lassen; eine kritische Überprüfung der Beweismittel hat es nicht vorgenommen. Wenn das Gericht in seiner Erwägung 21.1.4 schreibt, „wieviel ein Bild kostet“, lässt es völlig ausser acht, dass der Preis bei Lizenzierungen nicht pro Bild sondern pro Nutzung berechnet wird. Wie sich der Klageantwort entnehmen lässt, kennt sich der Anwalt der Beklagten entweder darin ebenfalls nur oberflächlich aus, oder aber er hat das Handelsgericht mit ebensolchen Formulierungen auf die von ihm gewünschte Spur zu bringen versucht: Wenn er schreibt, aufgrund der vom Kläger vorgebrachten Rechnung (Nutzung von 4 Bildern zum Preis von 900 CHF) käme man auf einen Preis pro Bild von 225 CHF, und das sei nur ein Bruchteil von den in Rechnung gestellten 3‘920 CHF für die Nutzung des Drohnenbildes, so unterschlägt er, dass das Drohnenbild für insgesamt 5 Nutzungen verwendet worden ist (4 x digital, 1 x print), die 4 Bilder für 900 CHF aber einzig für eine gedruckte Publikation lizenziert worden sind. Zudem setzt sich der Betrag von 3‘920 CHF nur zu 2’020 CHF aus den Nutzungslizenzen zusammen, die restlichen 1‘900 CHF wurden mit dem Verletzerzuschlag, der fehlenden Namensnennung und einer Umtriebsentschädigung begründet.

6. Kostet ein Bild mit vielen Pixeln mehr als eines mit wenigen?

40

Fern jeglicher Praxis konnte das Handelsgericht in der Erwägung 21.1.6 auch keinen Zusammenhang zwischen Preis und Anzahl Pixel erkennen. Es argumentierte, der Kläger hätte nicht geltend gemacht, dass die Kosten für die Herstellung eines Bildes mit hoher Auflösung höher seien als für eines mit tieferer Auflösung. Diese Argumentation zielt ins Leere, weil die Lizenzgebühren vom Nutzen abhängen und nicht vom Aufwand für die Erstellung einer Aufnahme. Ein Blick in die Preisstaffelungen von Bildagenturen hätte genügt, um festzustellen, dass oft sehr wohl ein direkt proportionaler Zusammenhang zwischen Anzahl Pixel eines Bildes und dem Preis für eine Nutzungslizenz besteht.^[14]

7. Das ungenügend beachtete Beweismittel des Klägers

41

Dass das Bundesgericht die Erwägungen der Vorinstanz gestützt hat, ohne sich damit tiefer auseinanderzusetzen, ist bedauerlich. Wenn in E. 4.2 das Bundesgericht behauptet, der Beschwerdeführer hätte nicht aufgezeigt, inwiefern die vorinstanzliche Würdigung willkürlich sein soll, ist das schlicht falsch. Der Beschwerdeführer hat detailliert aufgezeigt, dass die Vorinstanz Tatsachen berücksichtigt habe, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen (nicht statthafte Preisvergleiche mit nicht vergleichbaren Angeboten) und indem sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen habe, die hätten beachtet werden müssen (Empfehlungen SAB, Tarif ProLitteris, frühere Rechnung des Beschwerdeführers, (…). Insbesondere die Tatsache, dass das Handelsgericht Bern die vom Kläger vorgebrachte Rechnung für eine andere, früher erfolgte Bildlizenzierung einer anderen Drohnenaufnahme bei der Bezifferung des Ausgleichsanspruchs unbeachtet gelassen hat, deutet darauf hin, dass die Vorinstanz ihre Erwägungen sehr zielorientiert zusammengestellt hat.

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Der Beschwerdeführer schreibt in seiner Eingabe ans Bundesgericht, dass sich die Vorinstanz bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs von Faktoren habe leiten lassen, welche willkürlich und der gegebenen Situation nicht angemessen seien und umgekehrt nahe liegende Bemessungsfaktoren unberücksichtigt gelassen hätte. Diesem Fazit ist zuzustimmen, und vom Bundesgericht hätte hier eine deutliche Korrektur erwarten werden dürfen.

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In der besagten als Beweismittel eingereichten Rechnung hat der Fotograf für 4 Bilder (davon eine Drohnenaufnahme) für die Nutzung in einer gedruckten Publikation (also ohne jegliche digitale Nutzungen) pauschal 900 CHF in Rechnung gestellt. Gestützt auf den SAB-Tarif 2021 hätten für diese Nutzung eigentlich CHF 1’250 CHF verrechnet werden können: 250 pro Bild + einen 100%-Zuschlag von 250 für das Drohnenbild. Das Handelsgericht hat deshalb zu Recht festgestellt, dass der Fotograf mit seiner Rechnung über 900 CHF unter den SAB-Tarifen geblieben ist. Es hat jedoch zu Unrecht diese Rechnung nicht als Beispiel herangezogen, um den Marktpreis für die erfolgte Nutzung eines Drohnenbildes zu bestimmen. Aufgrund dieser Rechnung hätte dieser für die fragliche Nutzung (1 x print + 4 x digital) wie folgt ermittelt werden können: Wenn für die vier Bilder nur für eine Print-Nutzung 900 CHF bezahlt worden sind, liegt man für das Drohnenbild allein für die Printnutzung bei 360 CHF (drei „normale“ Bilder à 180, ein Drohnenbild mit 100%-Zuschlag à 360 CHF). Da die Nutzung im vorliegenden Streitfall neben einer gedruckten Publikation auch noch vier digitale Publikationen umfasste, wäre hier ein entsprechender Zuschlag angemessen gewesen. Auf Nachfrage bei der SAB, welche Lizenzgebühr für die erfolgten Nutzungen des Drohnenbildes durch die Immobilienfirma ohne Streitfall in etwa angemessen gewesen wären, lautete die Auskunft: 500 CHF +/- 10%.

44

Wenn das Bundesgericht erwägt, die betreffende Rechnung sei von der Vorinstanz berücksichtigt worden, sie hätte in ihr aber in willkürfreier Würdigung gerade umgekehrt einen Beleg dafür gesehen, dass der Beschwerdeführer seine Bilder selber zu tieferen Preisen als zu den SAB-Empfehlungen, auf die er sich für seine Klageforderung stützte, anbot, trifft das zwar zu. Diese richtige Feststellung ist jedoch kein Grund, deshalb dieses Beweismittel nicht genau so für die Ermittlung des Marktpreises beizuziehen, wie die von der Gegenpartei vorgebrachten Beweismittel. Wenn gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ein „ziffernmässig nicht nachweisbarer Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge“ ermittelt werden muss, hat dies die Vorinstanz unterlassen und das Bundesgericht hat diese Unterlassungssünde mit dem Hinweis gedeckt, eine Verletzung von Art. 4 ZGB und von Art. 42 Abs. 2 OR sei nicht dargetan.

45

Insbesondere in Bezug auf diese frühere Rechnung des Fotografen, die die Vorinstanz nicht als Bemessungsgrundlage für ein realistisches Bildhonorar hat beiziehen wollen, müssen sich beide Instanzen den Vorwurf gefallen lassen, dass sie ein wichtiges Beweismittel des Klägers einfach unter den Tisch gewischt haben. Das Bundesgericht schreibt in der Erwägung 4.1: „Mangels klägerischer Behauptungen und Belegen zu den Marktpreisen ging die Vorinstanz von den Beweismitteln aus, welche die Beschwerdegegnerin für die Marktpreise eingereicht hat.“

VI. Verletzerzuschlag

46

Auch wenn das Urteil des Bundesgerichts von der Fotografengemeinde als „katastrophal“ und beim Journalistenverband impressum das zugestandene Bildhonorar als „lächerlich“^[15] betitelt worden sind, hat es immerhin den Verdienst, schonungslos aufzuzeigen, was bei einer Urheberrechtsverletzung in einem Zivilfahren aufgrund der aktuellen Gesetzeslage und Rechtsprechung resultieren kann: Zuerst bedient man sich im Internet illegal mit Fotografien, nennt natürlich den Bildautor nicht, sondern fügt vielmehr noch sein eigenes Logo ins Bild ein und rechnet danach einem klagenden Urheber vor, dass sein Bild nicht mehr wert sei als einigermassen ähnliche Bilder, die man im Internet zum tiefst möglichen Preis gefunden hat. Dass dieses Urteil eine Einladung für Urheberrechtsverletzungen darstellt, wie von Etienne Coquoz in medialex^[16] beklagt, ist leider nicht von der Hand zu weisen.

1. Die aktuelle Situation privilegiert Rechtsverletzer

47

Der Staat erlässt Gesetze, um unerwünschtes Verhalten zu sanktionieren. Wenn die geltende Rechtsordnung für eine dreifache Urheberrechtsverletzung eine Bezahlung von 55 CHF vorsieht, motiviert das nicht, das Urheberrecht zu respektieren. Das Zürcher Obergericht hat vor knapp 30 Jahren zu dieser Problematik festgehalten, die aktuelle Methode der Lizenzanalogie bei Urheberrechtsverletzungen stelle rechtmässige und widerrechtliche Benützungen eines geschützten Werks vergütungsmässig gleich und privilegiere damit den Rechtsverletzer.^[17] Und bei EGLOFF ist nachzulesen, dass die aktuelle Rechtslage dazu führe, dass Personen, die Werke oder andere immaterielle Leistungen unrechtmässig nutzen, genau gleichgestellt seien mit denjenigen, die sich korrekt um eine Nutzungserlaubnis bemühten.^[18]

48

VOGT forderte in einem profunden Aufsatz bereits 1997 die Einführung eines Sonderzivilrechts für Immaterialgüterverletzungen, unter anderem weil das Privatrecht nur die vermögensrechtlichen Konsequenzen aus einer Urheberrechtsverletzung behandelt, nicht jedoch die immateriellen Benachteiligungen durch eine solche.^[19] Auch er schlug die Einführung eines Verletzerzuschlags als „notwendiges Element eines Sonderzivilrechts für Immaterialgüterrechtsverletzungen“ vor. Der Verletzer sei so gegenüber einem Lizenznehmer besser gestellt, das zeuge nicht von Kohärenz in einem Rechtssystem, das eine „wertungsmässige Kongruenz von Rechtsmacht und Verletzungsfolge“ anstrebe.^[20] VOGT sieht im Verletzerzuschlag denn auch nicht ein pönales Element, sondern ein ergänzendes, das dem auf Lizenzanalogie basierenden Ausgleich des materiellen Schadens hinzugefügt wird und so auch einen präventiven Charakter entfalten könne.

49

Und JENNY hat mit seinem Beitrag in sic! 2004/9^[21] aufgezeigt, dass mit dem Fehlen eines Verletzerzuschlags in der Schweiz eine rechtspolitische Lücke besteht, die nicht de lege lata mit schlecht begründeten Gerichtsentscheiden gefüllt werden dürfe. Diese Lücke bestehe nicht nur aufgrund des technologischen Fortschritts, der Urheberrechtsverletzungen sehr einfach gemacht habe (wie er vor 19 Jahren festhielt), sondern auch, weil das Strafrecht nur bei Vorsatz greife. Ein solcher ist jedoch bei der unautorisierten Nutzung von immateriellen Gütern nur selten gegeben und noch schwieriger zu beweisen.

2. Die Gerichte sehen den Handlungsbedarf beim Gesetzgeber

50

Dass auch die Gerichte dem Gesetzgeber eine Änderung in diesem Sinn nahelegen, lässt sich zwei Bundesgerichtsentscheiden entnehmen: In BGE 122 III 463 wird auf ein Postulat von THEO FISCHER hingewiesen, der schon im Jahre 1961 den an einer angemessenen Vergütung zu messenden Schaden bei widerrechtlicher Benützung eines geschützten Werks allenfalls höher ansetzen wollte als eine vergleichbare Lizenzgebühr.^[22] Und ALOIS TROLLER hätte gefordert, in Urheberrechtssachen sei, wenn einmalige Benutzungen mit verhältnismässig geringem Entgelt zur Diskussion stünden, ein Zuschlag von 100% zur normalen Grundgebühr zuzulassen, er hielte hierfür aber eine gesetzliche Grundlage für notwendig.^[23]

51

Auch BGE 132 III 379 (2005) setzte sich mit der Problematik auseinander und argumentierte, dass die autonome Übernahme in Schweizer Recht der Richtlinie 2004/48 EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 9. März 2004 helfen würde.

3. Die Richtlinie 2004/48 EG

52

Art. 13 dieser Richtlinie lautet unter dem Titel „Schadenersatz“ wie folgt:

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Gerichte auf Antrag der geschädigten Partei anordnen, dass der Verletzer, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, dem Rechtsinhaber zum Ausgleich des von diesem wegen der Rechtsverletzung erlittenen tatsächlichen Schadens angemessenen Schadensersatz zu leisten hat.

Bei der Festsetzung des Schadensersatzes verfahren die Gerichte wie folgt:

a) Sie berücksichtigen alle in Frage kommenden Aspekte, wie die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen, einschliesslich der Gewinneinbußen für die geschädigte Partei und der zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers, sowie in geeigneten Fällen auch andere als die rein wirtschaftlichen Faktoren, wie den immateriellen Schaden für den Rechtsinhaber,

oder

b) sie können stattdessen in geeigneten Fällen den Schadensersatz als Pauschalbetrag festsetzen, und zwar auf der Grundlage von Faktoren wie mindestens dem Betrag der Vergütung oder Gebühr, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Rechts des geistigen Eigentums eingeholt hätte.

(2) Für Fälle, in denen der Verletzer eine Verletzungshandlung vorgenommen hat, ohne dass er dies wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, können die Mitgliedstaaten die Möglichkeit vorsehen, dass die Gerichte die Herausgabe der Gewinne oder die Zahlung von Schadensersatz anordnen, dessen Höhe im Voraus festgesetzt werden kann.

53

Dass ein Verletzerzuschlag mit Erfolg und auch europarechtskonform praktiziert wird, zeigen die Erfahrungen z.B. aus Deutschland.^[24]

4. Wo der Verletzerzuschlag schon praktiziert wird

54

Dass ein solches Instrument auch in der Schweiz methodologisch nichts Neues und deshalb ein logischer Schritt wäre, zeigen z.B. die Tarifverordnungen von ProLitteris und vieler anderer Verwertungsgesellschaften, die einen Verletzerzuschlag zum Teil ihrer Geschäftsbedingungen gemacht haben. Es ist stossend, wenn ein legaler Nutzer, der z.B. mit ProLitteris in einer Geschäftsbeziehung steht, im Fall einer Urheberrechtsverletzung eine Konventionalstrafe hierfür schuldet, ein anderer Nutzer, der Bilder von ProLitteris illegal nutzt, für dasselbe Vergehen nichts schuldet, weil er keine Geschäftsbeziehung mit dieser Verwertungsgesellschaft eingegangen ist. Gewohnt ist man sich zudem hierzulande auch, dass wenn man die Nutzungslizenz für einen Parkplatz nicht bezahlt hat, nicht nur den Preis für ein normales Parkticket (Lizenzanalogie), zu bezahlen hat, sondern wesentlich mehr. Dasselbe gilt für den Ladendiebstahl: Man bezahlt nicht nur die entwendete Ware, sondern eine meist als Umtriebsentschädigung deklarierte Pauschale dazu.

5. Den Appetit auf illegale Nutzungen einschränken

55

Es geht dem Autor bei diesem Plädoyer zur Einführung eines Verletzerzuschlags ins Schweizer Rechtssystem nicht darum, Fotografen zu mehr Einnahmen zu verhelfen, sondern darum, Verstösse gegen das Urheberrecht weniger attraktiv zu machen. Sollte ein Verletzerzuschlag eingeführt werden, sollte dieser nicht nur nach einem festgelegten Prozentsatz des ermittelten Marktpreises des Bildes, sondern auch abgestuft nach Anzahl und Schwere der Urheberrechtsverletzungen festgelegt werden.^[25]

56

Im hier diskutierten Rechtsfall hat das Handelsgericht gestützt auf BGE 122 III 463 den vom Kläger geforderten Verletzerzuschlag de lege lata zu Recht verneint. Seit diesem Entscheid ist mehr als ein Vierteljahrhundert ins Land gezogen, Fotografen arbeiten mittlerweile mit Drohnen und der Bildermarkt hat sich aufgrund der Digitalisierung und damit einhergehenden Internationalisierung total und zugunsten der Nutzer verändert: ein besseres Angebot zu tieferen Preisen. Es wäre nichts als logisch, wenn der Gesetzgeber diese längst fällige Einführung des Verletzerzuschlags vornehmen und damit den immer noch weit verbreiteten Appetit auf illegale Bildernutzung wenigstens etwas einschränken könnte.

VII. Strafrechtlich oder zivilrechtlich klagen?

57

Künftige Kläger wären vermutlich besser beraten, wenn über ein Strafverfahren zuerst sämtliche Aspekte der Urheberrechtsverletzung geklärt und die Täter bestraft würden. Sollten sich letztere aufgrund des Verdikts immer noch weigern, (vernünftig hoch) angesetzte Lizenzgebühren zu bezahlen, müsste zwar noch ein zivilrechtliches Verfahren geführt werden. Ein solches würde aber mit Sicherheit weniger Verfahrens- und Parteikosten generieren. Die Kostenverteilung hat in diesem Verfahren den vermeintlichen Sieger zum Verlierer gemacht. Dieser musste mit 9’459 CHF die Gerichtskosten, die eigenen Anwaltskosten und die Parteientschädigung bezahlen, das ist 172 Mal mehr als die zugestandene Entschädigung von 55 Franken für die illegalen Bildnutzungen. Wie es soweit kommen konnte, wird im nächsten Kapitel beschrieben.

58

Noch sinnvoller als Klagen vor Gericht erachtete der Autor die Möglichkeit, solche Konflikte mit relativ kleinen Streitsummen vor einer kostenlosen Schlichtungsstelle (wie z.B. im Mietrecht) ausfechten zu können. Es ist schade, dass diese Möglichkeit im Rahmen der letzten ZPO-Revision nicht aufgenommen worden ist. Vielleicht nehmen die betroffenen Berufsorganisationen diesen Faden wieder einmal auf und bieten eine Ombudsstelle an.

VIII. Verfahrens- und Parteikosten

59

Weil der Fotograf bei seinen monetären Forderungen nur mit 1.4% der Streitsumme durchgedrungen ist, hat ihm das Berner Handelsgericht 100% der Verfahrens- und Parteikosten auferlegt.

60

Die bundesrichterliche Bestätigung dieser vorinstanzlichen Kostenverteilungsverfügung bedeutet im Ergebnis für die Geschädigten bei Urheberrechtsverletzungen: Trotz gerichtlicher Anerkennung sogar mehrfacher Urheberrechtsverletzungen riskiert ein Kläger die volle Verfahrenskostenübernahme. Dies kommt einer störenden Benachteiligung der rechtmässigen Urheber gegenüber den unrechtsmässigen Nutzern gleich.

61

Bezüglich der Kostenverteilung hat der Kläger in seiner Beschwerdebegründung ans Bundesgericht die Verletzung von Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO gerügt und gefordert, dass die Vorinstanz einen Grossteil der Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin auferlegen und dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung hätte zusprechen müssen.

62

Das Bundesgericht hat diesen Beschwerdepunkt des Klägers mit der Begründung als unzulässig erklärt: „Weder den Beschwerdeanträgen noch der Beschwerdebegründung lässt sich ein hinreichend bestimmter materieller Antrag auf Abänderung der vorinstanzlichen Prozesskostenregelung entnehmen.“^[26] Auch wenn dieser Standpunkt durch Bundesgerichtsentscheide^[27] abgesichert ist, so ist dieser Vorwurf befremdend: Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO legt fest, dass die Prozesskostenverteilung im Ermessen des Gerichts liegt, entsprechend hat der Beschwerdeführer nur verlangt, dass dieses Ermessen auch angewendet werde. Und immerhin hat er in seiner Beschwerdeschrift zwei klare Hinweise gegeben, woran sich dieses Ermessen hätte orientieren können: Die klägerische Partei habe in mehreren Punkten des Streitfalls obsiegt (Urheberrechtsverletzung, fehlende Namensnennung, Einfügen des Wasserzeichens), ein Grossteil der Gerichtskosten müssten deshalb der Beschwerdegegnerin auferlegt und dem Beschwerdeführer wenigstens eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen werden.

63

Letztlich bleibt Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO jedoch eine Kann-Formulierung, das Bundesgericht hätte sich als Ablehnungsgrund also auch darauf beziehen und argumentieren können, dass es nicht in diese Kompetenz des Handelsgerichts habe eingreifen wollen.

IX. Fazit

64

Das Fazit ist ernüchternd: eine zu hoch veranschlagte Forderung des Fotografen, der Glaube des Klägers an die Durchsetzbarkeit von Preisempfehlungen, ein keck agierender Gegenanwalt, fehlende Beweise des Klägers, ein Handelsgericht, das die Beweismittel der Beklagten zum Grossteil ungeprüft in seine Erwägungen übernommen hat und mindestens eines der Klägerin unbeachtet liess, eine Kostenverteilung, die nicht nachvollziehbar ist und ein Bundesgericht, das dieses unschöne Urteil bestätigt hat.

65

Es ist am nächsten Kläger, in Kenntnis dieses Falles ein wesentlich besseres Resultat für den Urheber zu erzielen. Und es ist am Gesetzgeber dafür zu sorgen, dass unrechtmässige Nutzer gegenüber den ehrlichen nicht bevorteilt werden und mindestens ein wenig mehr zu erwarten haben als dass sie nur jene Lizenzgebühr bezahlen müssen, die bei rechtmässiger Nutzung angefallen wäre.

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Fussnoten:

1. BGE 130 III 714 ↑
2. BGE 130 III 714 ↑
3. BGE 122 III 463 E.5 ↑
4. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 18.1.2 ↑
5. BGE 4A_395/2015 vom 2. Nov. 2015 E.3 ↑
6. BGE 126 III 392 E. 11a S. 393 ↑
7. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 20.4.1 ↑
8. BGE 122 III 463 E. 5 b ↑
9. KG St. Gallen 23.2.1999, publiziert in sic S. 631 ↑
10. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 21.1.2 ↑
11. https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Bielersee-Seeland.png ↑
12. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 21.1.6 ↑
13. https://www.kartenplanet.ch/schweiz/bern/60964/port-flugaufnahme?c=13 ↑
14. https://tw-photomedia.de/kataloge/web.pdf ↑
15. medialex 05/2023 https://medialex.ch/2023/06/06/une-epine-dans-le-pied-des-photographes-professionnels/ ↑
16. medialex 05/2023 https://medialex.ch/2023/06/06/une-epine-dans-le-pied-des-photographes-professionnels/ ↑
17. BGE 122 III 463 ↑
18. BARRELET/EGLOFF, das neue Urheberrecht 2020 Rz 19 zu Art. 62 ↑
19. VOGT in recht 1997 Heft 6 ↑
20. VOGT in recht 1997 Heft 6, S.250 ↑
21. JENNY in sic(!) 2004/9 S.651 ↑
22. BGE 122 III 463 E. 5cc ↑
23. BGE 122 III 463 E. 5cc ↑
24. https://www.lhr-law.de/magazin/urheber-designrecht/verdopplung-des-lizenzschadensersatzes-bei-nichtnennung-des-urhebers-mit-europarecht-vereinbar ↑
25. Vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Nov 1995 in Sachen M.B. gegen G.M. betreffend Urheberrecht (LK950008), S. 8 ↑
26. BGer vom 21.4.2023, 4A_168/2023 ↑
27. BGE 143 III 111 E. 1.2; Urteile 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 4.3; 4A_398/2011 vom 1. Dezember 2011 E. 2.2.4; 4A_ 164/2011 vom 10. November 2011 E. 1.3.2 ↑

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Zur Bedeutung der Meinungsfreiheit und des Medienprivilegs für Äusserungen in sozialen Medien

Niklaus Sempach, BLaw, Zürich

Résumé: Avec l’importance croissante des réseaux sociaux, la dimension pénale des paroles qui y sont exprimées a aussi gagné en importance. Les appels à la violence, en particulier, ont de plus en plus lieu sur les médias sociaux, comme on l’a vu lors des émeutes du Capitole, à Washington, le 6 janvier 2021. L’analyse qui suit met en lumière les questions et les problèmes se posant dans le domaine de la punissabilité des appels à la violence sur internet. La liberté d’expression peut-elle être invoquée? L’auteur explique les avantages de la pratique suisse – lien entre liberté d’opinion et intérêts de la poursuite pénale – en la comparant avec la doctrine américaine de Brandenburg. Il n’est par ailleurs pas définitivement établi que le privilège des médias au sens de l’article 28 du Code pénal s’applique à des affirmations sur les réseaux sociaux, ce qui conduit, en pratique, à des jugement illogiques et peu compréhensibles. L’auteur explique aussi que le droit pénal des médias n’est pas conçu pour s’appliquer aux médias sociaux. Il faudrait élaborer une norme particulière pour ces derniers, dans ce domaine.

Zusammenfassung: Mit der wachsenden Bedeutung der sozialen Medien steigt auch die strafrechtliche Relevanz von in diesen getätigten Äusserungen. Insbesondere Gewaltaufrufe finden vermehrt in den sozialen Medien statt, so zum Beispiel im Vorfeld zu den Capitol Riots am 6. Januar 2021. Im vorliegenden Aufsatz werden Fragestellungen und Probleme bezüglich der Strafbarkeit von Gewaltaufrufen in sozialen Medien beleuchtet. Einerseits stellt sich die Frage, welche Bedeutung der Meinungsfreiheit für die Strafbarkeit solcher Äusserungen zukommt, wobei anhand eines Vergleichs mit der US-amerikanischen Brandenburg-Doktrin die Vorteile der Schweizer Konzeption des Verhältnisses zwischen der Meinungsfreiheit und Strafverfolgungsinteressen erläutert werden. Ebenso ist nicht abschliessend erstellt, inwiefern das Medienprivileg gemäss Art. 28 StGB auf Äusserungen in sozialen Medien anwendbar ist, was in der Praxis zu inkonsequenten und kaum nachvollziehbaren Urteilen führt. Diesbezüglich wird dargelegt, dass das Medienstrafrecht nicht für den Umgang mit Äusserungen in sozialen Medien konzipiert ist, weshalb diesbezüglich eine Sonderbestimmung notwendig ist.

I. Einleitung

1

Soziale Medien haben eine enorme und stetig wachsende Bedeutung für die Gesellschaft. 72% der Schweizer Bevölkerung gaben 2022 an, zumindest gelegentlich soziale Medien zu nutzen.^[1] Auch die Nachrichtenbeschaffung verschiebt sich in die sozialen Medien. Seit 2020 nutzen hierfür mehr Schweizer:innen soziale Medien als klassische Printmedien, wobei 43% der Befragten 2022 angaben, soziale Medien als Nachrichtenquellen zu nutzen.^[2]

2

Mit der zunehmenden Relevanz der sozialen Medien wächst auch die strafrechtliche Bedeutung von Äusserungen, welche darin getätigt werden. Am eindrücklichsten zeigte sich dies bei den Capitol Riots vom 6. Januar 2021, wo insbesondere durch soziale Medien radikalisierte und organisierte Personen versuchten, die Zertifizierung der Wahl Joe Bidens als Präsident der USA zu stören.^[3] Auch in der Schweiz stellt sich regelmässig die Frage nach der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Äusserungen in sozialen Medien.^[4] In Anbetracht der wachsenden Bedeutung von sozialen Medien für die Verbreitung von Nachrichten und Meinungen drängt sich die Frage auf, inwiefern strafbare Äusserungen in sozialen Medien vom Medienstrafrecht erfasst werden sollen.

3

Ziel dieses Aufsatzes ist es, die Bedeutung der Meinungsfreiheit für die strafrechtliche Verfolgung von Gewaltaufrufen zu skizzieren und darzulegen, inwiefern Gewaltaufrufe in sozialen Medien einerseits vom grundrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV^[5] andererseits vom Medienprivileg gemäss Art. 28 StGB^[6] erfasst werden. Des Weiteren soll untersucht werden, inwiefern diese Praxis angemessen und zeitgemäss ist. Zur Beantwortung dieser Fragen wird die Schweizer Rechtsordnung der US-amerikanischen gegenübergestellt.

II. Die Bedeutung der Meinungsfreiheit für die Strafverfolgung von Äusserungen in Sozialen Medien

4

Von zentraler Bedeutung für die Strafbarkeit von  Äusserungen ist das Spannungsfeld zwischen den staatlichen Strafverfolgungsinteressen einerseits und dem grund- und freiheitsrechtlichen Individualrechtsschutz, namentlich der Meinungsäusserungsfreiheit, andererseits. Nachfolgend werden die Ausgestaltung der Meinungsfreiheit sowie die grundrechtlichen Einschränkungsmechanismen in den Rechtsordnungen der Schweiz und der USA skizziert und verglichen.

1. Die schweizerische Konzeption der Meinungsfreiheit

5

Beginnend mit der Schweizer Konzeption der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV, lässt sich festhalten, dass deren Ziel der umfassende Schutz und die generelle Gewährleistung von freier Kommunikation ist.^[7] Dies bedeutet, dass die Meinungsfreiheit allen natürlichen und juristischen Personen zusteht^[8] und diesen das Recht vermittelt, sich eine Meinung zu bilden, sie zu haben, zu äussern und anderen bekanntzugeben.^[9] Nach unbestrittener Auffassung von Lehre und Rechtsprechung ist von einem weiten Meinungsbegriff auszugehen,^[10] d.h. vom Schutzbereich erfasst werden alle «Mitteilungen menschlichen Denkens»,^[11] unabhängig von der zur Vermittlung gewählten Kommunikationsform.^[12] Ebenfalls nicht ausschlaggebend für den grundrechtlichen Schutz ist der Inhalt einer Äusserung, so dass Art. 16 BV sowohl provozierende oder schockierende Äusserungen als auch unhaltbare und unaufrichtige Meinungen sowie offensichtlich falsche Tatsachenbehauptungen erfasst.^[13] Alle ideellen Äusserungen, die in den sozialen Medien verbreitet werden, sind somit grundsätzlich vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit erfasst.

6

Bezüglich der Wirkung der Meinungsfreiheit für das Strafrecht lässt sich festhalten, dass das Strafrecht alle Grundrechte zu wahren und zu respektieren hat.^[14] Einschränkungen der Meinungsfreiheit aus strafrechtlichen Überlegungen sind zulässig, solange sie den Voraussetzungen von Art. 36 BV genügen.^[15]

7

In der Regel dürfte sich die Prüfung der Zulässigkeit der strafrechtlichen Verfolgung einer Meinungskundgabe darauf beschränken, ob die Strafbarkeit nach StGB gegeben ist und somit eine gesetzliche Grundlage i.S. von Art. 36 Abs. 1 BV vorliegt. Denn sofern die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, wird eine Einschränkung der Meinungsfreiheit auch den restlichen Anforderungen von Art. 36 BV genügen.

2. Die US-amerikanische Konzeption der Meinungsfreiheit

8

Die US-Konzeption der Meinungsfreiheit ergibt sich aus dem First Amendment zur Verfassung der USA. Bei der Meinungsfreiheit handelt es sich um das wohl kontroverseste verfassungsmässige Recht der USA,^[16] sodass nicht einmal der Supreme Court abschliessend beantworten kann, wie weit deren Schutzbereich tatsächlich reicht.^[17] Ausgehend vom Wortlaut ergibt sich klarerweise, dass sich die Meinungsfreiheit nur gegen staatliches Handeln richtet.^[18] Gemäss dem Supreme Court soll die Meinungsfreiheit sicherstellen, «[that] governmental restraints [are removed] from the arena of public discussion, putting the decision as to what views shall be voiced largely into the hands of each of us, in the hope that use of such freedom will ultimately produce a more capable citizenry and more perfect polity […]».^[19]

9

Die Konzeption der Meinungsfreiheit in den USA lässt sich am besten durch die Betrachtung der Fallgruppen erfassen, welche als feststehende Ausnahmen^[20] nicht oder weniger streng geschützt sind.^[21] Vom hohen Schutzniveau ausgenommen sind demnach:

• Aufforderungen zu Straftaten (subversive speech/true threats),
• Äusserungen, die Gewaltanwendung provozieren (fighting words)^[22],
• obszöne Pornographie (obscenity)^[23] sowie Kinderpornographie^[24],
• diffamatorische Äusserungen (libel)^[25] und
• falsche oder irreführende kommerzielle Bekanntmachungen sowie Werbung für illegale Produkte und Dienstleistungen (commercial speech).^[26]

10

Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass staatliche Eingriffe in alle anderen Kommunikationsakte durch das First Amendment ausgeschlossen sind.

11

Da das US-Verfassungsrecht keine Bestimmung zur Einschränkung von Grundrechten kennt, ist es nicht weiter verwunderlich, dass auch die Frage nach der Wirkung der etablierten Ausnahmen kontrovers diskutiert wurde. Einzelne Vertreter der Lehre gingen so weit, dass sie «no constitutional protection for any speech advocating the violation of law»^[27] forderten. Auch der Supreme Court nahm bezüglich subversive speech sowohl zurückhaltenden als auch gewichtigen Grundrechtsschutz an. So wurde die Ansicht vertreten: «[freedom of speech] does not confer an absolute right to speak or publish, without responsibility […] That a state may punish those who abuse this freedom […] is not open to question».^[28] Zur gleichen Zeit, mitunter auch im gleichen Urteil, äusserten die Richter Oliver Holmes und Louis Brandeis, dass sich der weitreichende Schutz des First Amendments auch auf subversive speech erstrecken müsse.^[29] Ausgehend vom Urteil Schenk v. United States und den zuvor zitierten Urteilen etablierte der Supreme Court den clear and present danger test,^[30] welcher sich bis zu den Siebzigerjahren stetig weiterentwickelte. Schliesslich formulierte der Supreme Court in Brandenburg v. Ohio den bis heute geltenden Prüfstandard des Grundrechtsschutzes für subversive speech.^[31]

12

Der Supreme Court kam letztlich zu folgendem Schluss: «Freedoms of speech and press do not permit a State to forbid advocacy of the use of force or of law violation except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action».^[32] Hieraus ergeben sich vier Komponenten, die erfüllt sein müssen, um subversive speech vom Schutz des First Amendments auszunehmen.

• Erste Voraussetzung ist die Unmittelbarkeit (imminence) einer Äusserung, d.h. dass sie eine unmittelbare Gefahr für ein Rechtsgut schafft.^[33] Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass dieses Kriterium nur erfüllt ist, wenn sich die Rechtsverletzung auf einen Zeitpunkt innert Stunden bzw. maximal wenigen Tagen nach der Äusserung bezieht.^[34] So fällt die Aussage «We’ll take the fucking street later», nicht unter die Komponente der Unmittelbarkeit, da sich «later» auf irgendeinen zukünftigen Zeitpunkt beziehen kann.^[35]
  
• Zweitens muss die Äusserung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Rechtsverletzung (likelihood) in sich tragen.^[36] Nicht abschliessend geklärt ist, wie hoch diese Wahrscheinlichkeit tatsächlich sein muss,^[37] und ob sich die Schwere der Straftat, zu welcher aufgefordert wird, auf die nötige Eintrittswahrscheinlichkeit auswirkt.^[38]
  
• Drittens muss eine explizite Aufforderung (words of incitement/advocacy) zu lawless action vorliegen.^[39]
  
• Schliesslich muss die sich äussernde Person die Absicht (intent) haben, mindestens eine andere Person zu lawless action zu veranlassen.^[40] Die Äusserung muss also explizit «intended to produce […], imminent disorder»^[41] sein.

13

Abschliessend lässt sich festhalten, dass der Supreme Court eine Doktrin geschaffen hat, die von einem sehr weitreichenden Schutzbereich der Meinungsfreiheit ausgeht, so dass durchaus zurecht gefragt werden kann, ob die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht ungenügend berücksichtigt wurden.^[42]

14

Ebenfalls wird gerade mit Blick auf die sozialen Medien berechtigterweise gefragt, inwiefern die Brandenburg-Doktrin noch zeitgemäss ist.^[43] Die Anwendung fixer Einschänkungskriterien auf soziale Medien lässt völlig unbeachtet, dass sich die Kommunikationsdynamik in diesen fundamental von sonstiger Kommunikation unterscheidet, da weder ein direkter zeitlicher noch ein direkter räumlicher Zusammenhang zwischen der Äusserung und der Kenntnisnahme durch andere besteht.^[44] Die kurze Zeitspanne, in welcher lawless action nach einer Gewaltaufforderung geschehen muss, um das Kriterium der imminence zu erfüllen, ist aufgrund dieser Diskrepanz vollkommen unangebracht.^[45] Ein Gewaltaufruf in den sozialen Medien bleibt zeitlich unbegrenzt wahrnehmbar, so dass er jederzeit auffordernd wirkt, jedoch nur in den Stunden und Tagen nach der Äusserung strafrechtlich verfolgt werden kann. Selbst wenn jedoch die Kenntnisnahme unmittelbar nach der Kundgabe erfolgt, kann die Adressat:in meist nicht sofort handeln, da eine räumliche Distanz zwischen beiden Parteien besteht.^[46]

15

Letztlich lässt der rigide Standard^[47] des Supreme Courts auch Raum für Missbrauch. So kann eine Person, welche die Voraussetzungen des Brandenburg-Tests kennt, zu Gewalttaten anstiften, ohne dass sie alle diese erfüllt. Die Problematik des cleveren Anstifters wird in der Lehre mit einem Beispiel aus Shakespeares «Julius Caesar» illustriert. Marcus Antonius lobt die Mörder Caesars als «honorable men», und ohne, dass er jemals explizit dazu aufruft, gelingt es ihm dennoch, die Bürger von Rom zur Gewalt gegen Caesars Mörder aufzustacheln.^[48]

16

Im Vergleich der beiden Konzeptionen der Meinungsfreiheit ist hervorzuheben, dass sowohl das schweizerische als auch das US-Verständnis der Meinungsfreiheit einen weitreichenden Schutz für die Verbreitung von Meinungen vorsieht, der auch gilt, wenn diese in sozialen Medien geäussert werden. Auffallend ist des Weiteren das Fehlen eines gesetzlichen Mechanismus in der US-Theorie, welcher die Einschränkung der Meinungsfreiheit regelt.

III. Die strafrechtliche Relevanz von Gewaltaufrufen in sozialen Medien

17

Im folgenden Teil wird geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Gewaltaufruf in sozialen Medien in den jeweiligen Rechtsordnungen von strafrechtlicher Relevanz sein kann.

1. Relevante Bestimmungen des schweizerischen Strafgesetzbuches

A. Aufforderung zu Gewaltdelikten

a) Art. 259 StGB

18

Primär fallen Gewaltaufrufe in sozialen Medien unter Art. 259 StGB. Dieser Tatbestand setzt objektiv voraus, dass öffentlich zu einem Verbrechen bzw. zu einem Vergehen mit Gewalttätigkeit aufgefordert wird. Öffentlich sind Äusserungen, welche von «einem unbestimmten Personenkreis gesehen und gelesen werden».^[49] Laut der Rechtsprechung des Bundesgerichts heisst dies, dass Äusserungen öffentlich sind, sofern sie nicht im Familien- und Freundeskreis bzw. in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen.^[50] Die Lehre ist sich dementsprechend einig, dass Äusserungen, welche in den sozialen Medien verbreitet werden, öffentlich sind, sofern der Adressatenkreis nicht durch die Verfasser:innen beschränkt wird.^[51]

19

Eine Aufforderung liegt vor, sobald inhaltlich «für den unbefangenen Leser aus dem Text des Aufrufs erkennbar ist, auf was für ein Verbrechen oder Vergehen der Täter abzielt»^[52] und sich aus dem Gesamtzusammenhang das anvisierte Delikt ergibt.^[53] Letzte Voraussetzung ist, dass die Aufforderung eindeutig ist, d.h. Inhalt und Aufforderungscharakter müssen aus der Äusserung klar hervorgehen,^[54] was jeweils unter Berücksichtigung des Kontexts der Äusserungen geschieht.^[55] Art. 259 StGB stellt ein Gefährdungsdelikt dar, womit es nicht massgeblich ist, ob der Äusserung Folge geleistet wird, ob die Äusserung tatsächlich als Aufruf verstanden wird, nicht einmal, ob sie wahrgenommen wird.^[56] Da Äusserungen in sozialen Medien häufig kurzgefasst sind, läuft die undifferenzierte Äusserungen verfassende Person immer Gefahr, dass der Inhalt als ernsthaft und eindeutig verstanden werden kann.^[57] Diesbezüglich zu beachten ist jedoch, dass der Aufruf zur Teilnahme an einer unbewilligten Kundgebung allein den Tatbestand noch nicht erfüllt.^[58]

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Bezüglich des subjektiven Tatbestandes von Art. 259 StGB wird z.T. kontrovers diskutiert, ob sich der Tatvorsatz auch auf die Verwirklichung des Delikts, zu welchem aufgefordert wird, erstrecken muss, was die herrschende Lehre ablehnt.^[59] Dem ist zuzustimmen, da es in der Natur des Gefährdungsdeliktes liegt, dass die Gefährdung sanktioniert wird. Poenalisiert wird bereits die Bedrohung des öffentlichen Friedens durch den Gewaltaufruf an sich.^[60] Ebenfalls setzt Art. 259 StGB objektiv nicht voraus, dass der Aufforderung Folge geleistet wird, womit ein Vorsatz zur Verwirklichung als subjektives Tatbestandsmerkmal ausser Betracht fallen muss.

b) Anstiftung zu Gewaltdelikten

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Neben dem Tatbestand von Art. 259 StGB kann ein Aufruf zur Gewalt in den sozialen Medien auch eine Teilnahme an einem anderen Delikt im Sinne der Anstiftung nach Art. 24 StGB darstellen. Dies ist der Fall, wenn eine Äusserung eine bestimmte Person zur Begehung einer konkreten Straftat bewegt.^[61] Ein Aufruf zu gewalttätigen Ausschreitungen kann als Anstiftung namentlich zu Tötungsdelikten (Art. 111 ff. StGB), Körperverletzungsdelikten (Art. 122 f. StGB), Raufhandel und Angriff (Art. 133 f. StGB) sowie Landfriedensbruch (Art. 260 StGB), gewertet werden.

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In subjektiver Hinsicht ist im Vergleich zu Art. 259 StGB hervorzuheben, dass sich der Anstiftungsvorsatz jeweils auch auf die Vollendung der Haupttat erstrecken muss.^[62]

B. Überblick über die relevanten Bestimmungen des US-Rechts

23

Der U.S.C.^[63] sieht für die Strafbarkeit von Gewalt- und Demonstrationsaufrufen gegen die staatliche Autorität hauptsächlich incitement of rebellion or insurrection^[64] vor. Eine ähnliche Funktion wie Section 2383 erfüllt 18 U.S.C. § 2385^[65], die Äusserungen, welche einen gewaltsamen politischen Umsturz propagieren, sowie deren Verbreitung unter Strafe stellt.^[66] Folgt man dem Wortlaut der jeweiligen Bestimmungen strikt, sehen diese eine extensive Strafbarkeit vor, so dass bereits das blosse Befürworten einer solchen Idee von strafrechtlicher Relevanz wäre.^[67] In der Praxis hingegen waren sowohl Prozesse als auch Verurteilungen gestützt auf diese Bestimmungen in den letzten Jahrzehnten höchst selten.^[68]

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Auch dies ist letztlich Folge der Wahrung der Brandenburg-Doktrin bzw. des First Amendments. So setzt incitement i.S. von Section 2383 wiederum das Anstiften zu bzw. Herbeiführen einer imminent lawless action voraus.^[69] Die enge Begrenzung der Strafbarkeit durch das Kriterium der imminence führt dazu, dass Section 2383 zu nichts mehr als einem Papiertiger verkommt.^[70] Das gleiche Schicksal trifft auch Section 2385, denn dieser Artikel erfasst im Sinne einer mit dem First Amendment kompatiblen Auslegung lediglich «advocacy and teaching of concrete action for the forcible overthrow of the Government, and not of principles divorced from action».^[71] Gerade nicht erfasst werden hingegen praktisch bedeutende Sachverhalte wie etwa, «advocacy in the realms of ideas»^[72] oder «the teaching of moral propriety or even moral necessity for a resort to force or violence».^[73]

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Gerade in Bezug auf Gewalt- und Demonstrationsaufrufe sind den US-Strafverfolgungsbehörden weitestgehend die Hände gebunden. So wurden bis heute gerade einmal 18 Personen für ihre Äusserungen im Vorlauf zu den Captiol Riots verurteilt.^[74]

IV. Die Wirkung des Medienstrafrechts für soziale Medien

1. Die Rechtslage in der Schweiz

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Die zentrale Bestimmung des Medienstrafrechts in Art. 28 Abs. 1 StGB besagt, dass im Grundsatz für «Delikte im Bereich der Medien» allein die Autor:in bzw. die in Art. 28 Abs. 2 und 3 StGB vorgesehene Person die strafrechtliche Verantwortung zu tragen hat.^[75] Die restlichen Beteiligten werden somit privilegiert behandelt und bleiben entgegen der allgemeinen Lehre von Täterschaft und Teilnahme straffrei.^[76] Bezüglich Gewaltaufrufen in den sozialen Medien drängt sich demnach die Frage auf, ob, und mit welcher Wirkung, diese vom Medienstrafrecht erfasst werden.

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Anwendungsvoraussetzung für Art. 28 StGB ist, dass eine Straftat durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wird. Primär ist daher zu klären, von welchem Medienbegriff auszugehen ist, worauf die Lehre bislang keine abschliessende Antwort gefunden hat. Denkbar ist eine Beschränkung auf Massenmedien^[77], aber auch ein weites Medienverständnis, welches grundsätzlich alle technischen Kommunikationsmittel^[78] erfasst. Letztere Auffassung, die sich auf die Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Medienstrafrechts^[79] sowie auf den deutschen und französischen Gesetzeswortlaut stützt, ist m.E. die zutreffendere.^[80] Die herrschende Lehre und Rechtsprechung kommen von einem weiten Medienbegriff ausgehend zum Schluss, dass soziale Medien in den Anwendungsbereich von Art. 28 StGB fallen.^[81]

28

Des Weiteren setzt Art. 28 StGB eine Veröffentlichung, also das öffentliche Zugänglichmachen einer Äusserung, voraus.^[82] Auch diesbezüglich kommt der zuvor definierte Öffentlichkeitsbegriff des Bundesgerichts zur Anwendung,^[83] womit Äusserungen in sozialen Medien unabhängig von der Kenntnisnahme durch eine Drittperson als veröffentlicht gelten.^[84]

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Letzte Voraussetzung ist, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft, wobei dies bei Hinzuziehen der französischen und italienischen Gesetzesfassungen^[85] klarerweise die Deliktsvollendung meint.^[86] Konkret bedeutet dies, dass Art. 28 Abs. 1 StGB dem Wortlaut folgend nur Gedankenäusserungsdelikte erfasst.^[87] Aufforderungen zu gewalttätigen Ausschreitungen i.S. von Art. 259 StGB werden somit von Art. 28 Abs. 1 StGB erfasst.^[88] Stellt ein Gewaltaufruf hingegen eine Anstiftung dar, so liegt diese ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 28 StGB. Die herrschende Lehre geht zwar davon aus, dass auch Delikte, welche die Kenntnisnahme durch Dritte voraussetzen, namentlich Ehrverletzungsdelikte, vom Medienstrafrecht erfasst sind,^[89] jedoch setzt die Anstiftung über die Kenntnisnahme hinaus ein Bestimmen der kenntnisnehmenden Person voraus, was den Rahmen der Erschöpfung in der Veröffentlichung endgültig sprengt.^[90]

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Um eine unverhältnismässige Ausweitung der Strafbefreiung gestützt auf Art. 28 Abs. 1 StGB zu verhindern, privilegiert das Bundesgericht nur Personen, welche sich medienmässig an der Herstellung oder Verbreitung des strafbaren Medienerzeugnisses beteiligen.^[91] Unstrittigerweise ausser Betracht fällt somit eine Privilegierung von Personen, «welche ausserhalb der vorgesehenen Produktions- und Verbreitungskette tätig werden».^[92] Das Bundesgericht vertritt die Auffassung, dass auch Personen, welche nur für die Verbreitung verantwortlich sind, ohne Einfluss auf den Produktionsprozess zu haben, medienmässig beteiligt und von der Privilegierung erfasst sein können, was von einem Teil der Lehre kritisiert wird.^[93] Dieser Kritik ist m.E. beizupflichten, denn sie stellt sich richtigerweise auf den Standpunkt, dass eine Anwendung des Medienstrafrechts nach der Veröffentlichung vom Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 StGB partout ausgeschlossen ist.^[94] Zu begrüssen ist eine vermittelnde Ansicht, wie sie Zeller propagiert, wonach direkte Veröffentlichungshandlungen wie das Austragen von Zeitungen oder das Plakatieren noch als medienspezifische Verbreitungshandlungen angesehen werden, wobei sonstige dem Delikt nachgelagerte Verbreitungshandlungen wie etwa eine Weiterverbreitung einer ehrverletzenden Äusserung aus einem Zeitungsartikel mittels Flugblatt,^[95] der private Versand eines rassendiskriminierenden Buchs^[96] oder der Import zum Verkauf und die Bewerbung eines Buchs mit nachweislich strafbarem Inhalt^[97]  nicht unter die Privilegierung von Art. 28 StGB fallen.^[98]

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Im Bereich der sozialen Medien sorgt das Erfordernis der medienmässigen Mitwirkung, abgesehen von der Verfasser:in, für grosse Unklarheiten. So kamen Gerichte, mitunter auch das Bundesgericht, zum Schluss, dass ein Retweet, d.h. ein kommentarloses Weiterverbreiten, Teil der von Twitter gewollten, typischen und üblichen Verbreitungskette sei, womit eine Privilegierung nach Art. 28 StGB möglich ist.^[99] Zumindest ein Teil der Lehre^[100] lehnt diese Auffassung zurecht ab, da dies zu einer Sprengung der medienspezifischen Verbreitungskette führt.^[101] Ebenso verkennt die Rechsprechung, dass die strafbare Handlung, d.h. die Gedankenäusserung, zum Zeitpunkt des Retweets bereits abgeschlossen ist, wodurch eine Teilnahme per definitionem ausgeschlossen ist.^[102] Selbst wenn man der vermittelnden Ansicht Zellers folgt, liegt ein Retweet weit ausserhalb der Grenzen einer direkten Veröffentlichungshandlung des Tweets, da er für die Veröffentlichung desselben gänzlich unbedeutend ist.^[103] Ein Retweet ist eine eigenständige Weiterverbreitung und bewegt sich somit ausserhalb der vorgesehenen Produktions- und Verbreitungskette, welche mit der Veröffentlichung des ursprünglichen Tweets endet.^[104] Primär ist eine medienmässige Mitwirkung durch Retweets (oder analoge Handlungen auf anderen Plattformen) eher abzulehnen, ausnahmsweise dürfte ein mit Kommentar versehener Retweet, welcher sich inhaltlich (d.h. zitierend) mit dem ursprünglichen Tweet auseinandersetzt, als medienmässige Mitwirkung angesehen werden, da das Ziel der retweetenden Person in diesem Fall gerade nicht die Verbreitung einer strafbaren Äusserung, sondern die in diesem Fall tatsächlich medienspezifische bzw. von Twitter gewollte Auseinandersetzung mit der Äusserung sein dürfte.^[105]

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Auch sonst bleibt unklar, wer bezüglich Äusserungen in sozialen Medien von Art. 28 StGB erfasst werden soll. Unbestritten ist, dass die Verfasser:in bzw. die Inhaltsanbieter:in, d.h. die Person, welche Inhalte in den sozialen Medien teilt, Autor:in i.S. von Art. 28 StGB ist.^[106] Widerspricht man der obigen Auffassung der Gerichte, so ist auch die retweetende Person eigenständige Verfasser:in. Gleiches gilt für eine Person, welche einen Beitrag mittels Like^[107] oder Teilen auf Facebook weiterverbreitet.^[108] Im Gegensatz zu einem Retweet fällt eine medienmässige Mitwirkung durch einen Like gänzlich ausser Betracht, denn ein solcher stellt begriffsnotwendig eine Zustimmung dar.^[109]

33

In sozialen Medien kaum von Bedeutung ist die Redaktor:in nach Art. 28 Abs. 2 1. Halbsatz StGB. Ausnahmsweise kann die Inhaltsanbieter:in die Rolle der Redaktor:in einnehmen, wenn sie im Rahmen eines redaktionellen Gefässes (Blog, Website, Social Media Account) Kontrolle über zu publizierende Inhalte hat und diese auswählt.^[110]

34

Als Publikator:in i.S. von Art. 28 Abs. 2 2. Halbsatz StGB verantwortlich sein könnten primär Platformbetreiber:innen, welche zumindest nach einer Veröffentlichung die Möglichkeit zur Inhaltskontrolle haben.^[111] Grundsätzlich geht das Bundesgericht davon aus, dass publizistisch-redaktionelle Betreiber:innen eines Internet-Diskussionsforums mit Verweis auf die Sozialadäquanz keine Pflicht zur permanenten Überwachung der Beiträge trifft,^[112] womit eine solche auch für Betreiber:innen von sozialen Medien ausgeschlossen sein dürfte. Ausnahmsweise könnte eine solche Überwachungspflicht denkbar sein, wenn durch wiederholte Rechtsverletzungen in der Vergangenheit mit weiteren solchen ernsthaft gerechnet werden muss.^[113]

35

Zusammenfassend ist die Anwendbarkeit des Medienstrafrechts auf die sozialen Medien anzunehmen, wobei die praktische Handhabung durch die Gerichte vor allem mangels auf die sozialen Medien zugeschnittenen Bestimmungen teils nicht vollständig nachvollziehbar, häufig aber gänzlich unberechenbar scheint.^[114]

2. Zur Rechtslage in den USA

36

Im vorliegenden Kontext ist 47 U.S.C. § 230 c 1^[115] hervorzuheben, welche die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber:innen von sozialen Medien in den USA pauschal ausschliesst. Ähnlich wie die Schweizer Bestimmung basiert auch diese auf Überlegungen, welche keinen Bezug zu sozialen Medien hatten und lediglich auf diese übertragen wurden. Der Ausgangspunkt für Section 230 c 1 ist ein Urteil des Supreme Courts,^[116] welches die Straflosigkeit eines Buchhändlers für den Verkauf von Büchern strafbaren Inhalts, bei fehlender Kenntnis von eben diesem Inhalt, statuierte.^[117] Die Kodifizierung und Anwendung dieser auf einem analogen Sachverhalt basierenden Regelung auf soziale Medien wird auch in den USA häufig kritisiert und führt teilweise zu inkonsequenten und unvorhersehbaren Urteilen.^[118] Dennoch bietet Section 230 c 1 den Platformbetreiber:innen weitaus grössere Sicherheit als die Regelung in Art. 28 StGB und führt dazu, dass die meisten sozialen Medien ihren Sitz in den USA als «sicheren Hafen» haben.^[119]

V. Fazit

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Abschliessend lässt sich bezüglich der strafrechtlichen Verfolgung von Gewaltaufrufen in den sozialen Medien festhalten, dass beide Rechtsordnungen fundamentale Komplikationen aufweisen. Positiv hervorzuheben ist, dass es der Schweizer Rechtsordnung gelingt, das Spannungsfeld zwischen Meinungsfreiheit und strafbaren Äusserungen adäquat zu regeln. Art. 36 BV ermöglicht sowohl Flexibilität als auch Einzelfallgerechtigkeit, und die Rechtssicherheit wird dank der gesicherten Rechtsprechung des Bundesgerichts kaum bedroht. Im Vergleich dazu mag die Brandenburg-Doktrin beim ersten Hinschauen aus einer liberalen Perspektive wünschenswert erscheinen, da diese ein höheres Schutzniveau zu vermitteln scheint. Jedoch ist dies m.E. kaum zu bevorzugen, wenn sich der Schutz auch auf offensichtlich Gewalttätigkeiten produzierende Äusserungen, wie sie z.B. vor dem 6. Januar 2021 erfolgten, erstreckt. Besonders im Bereich der sozialen Medien wird evident, dass der rigide Standard der Brandenburg-Doktrin, allen voran die Voraussetzung der Unmittelbarkeit, die Strafverfolgung beinahe vollständig aushebelt. Eine engere Begrenzung der Meinungsfreiheit bezüglich Gewaltaufrufen, welche sich in erster Linie aus Art. 24 und 259 StGB ergibt und sich auf Art. 36 BV stützt, ist m.E. zweckmässiger und zu bevorzugen.

38

Im Bereich des Schweizer Medienstrafrechts führt die Anwendung von Überlegungen, welche sich ursprünglich auf klassische Medien (Print, Radio, TV) bezogen, zu Rechtsunsicherheit und schwer nachvollziehbaren Urteilen. Insbesondere führt die Übertragung dieser Überlegungen dazu, dass weitaus mehr Personen als angemessen von der Privilegierung nach Art. 28 StGB erfasst werden. Schliesslich ist Art. 28 StGB ein Relikt einer Zeit, in welcher soziale Medien für die massenmässige Verbreitung von Meinungen kaum eine Rolle spielten. Im Interesse der Rechtssicherheit sind zumindest auf soziale Medien zugeschnittene punktuelle Sonderbestimmungen, namentlich bzgl. des Erfordernisses der «medienmässigen Beteiligung» sowie der Kaskadenhaftung nach Abs. 2 und 3, für Art. 28 StGB vonnöten. M.E. ist eine explizit auf die sozialen Medien zugeschnittene Sondervorschrift in Anbetracht aller Umstände notwendig. Im Vergleich dazu illustriert in den USA Section 230 1 c, dass es auch möglich ist, auf soziale Medien zugeschnittene Sonderbestimmungen zu erlassen, welche zumindest einen gewissen Grad an Rechtssicherheit bieten.

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Fussnoten:

1. Vgl. Interessengemeinschaft elektronische Medien (IGEM), Zusammenfassung Digimonitor 2022. ↑

2. Nic Newman et al, Reuters Institute Digital News Report 2022, Oxford 2022, S. 107. ↑

3. Vgl. New York Times vom 6. Januar 2021 (The storming of Capitol Hill was organized on social media). ↑

4. So z.B. Urteil des Bezirksgericht Zürich GG150250 vom 26.01.2016. ↑

5. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) ↑

6. Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). ↑

7. BGE 127 I 145 E. 4b; Maya Hertig in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 16 BV N 1 (zit. BSK BV-Berabeiter:in); Regina Kiener / Walter Kälin / Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3. Aufl., Bern 2018, § 19 N 3. ↑

8. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 (BBI 1997 I), S. 158; BSK BV-Hertig, Art. 16 N 7; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), §19 N 4; Andreas Kley / Esther Tophinke in: Ehrenzeller et al., Die schweizerische Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 16 BV N 13 (zit. SGK BV-Bearbeiter:in). ↑

9. BGE 105 Ia 182 E. 2a; BGE 113 Ia 309 E. 4b; BGE 117 Ia 472 E. 3c; Botschaft über eine neue Bundesverfassung (Fn. 8), S. 158; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), §19 N 1 und N 5 f.; SGK BV-Kley/Tophinke, Art. 16 N 9 f. ↑

10. BGE 101 Ia 148 E. 2; BGE 117 Ia 472 E. 3c; BGE 127 I 164 E. 3b; SGK BV-Kley/Tophinke, Art. 16 BV N5. ↑

11. BGE 127 I 145 E. 4b. ↑

12. BGE 107 Ia 226 E. 4b/aa; BGE 117 Ia 472 E. 3c; Botschaft über eine neue Bundesverfassung (Fn. 8), S. 158. ↑

13. BGE 138 I 274 E. 2.2.1; BSK BV-Hertig, Art. 16 N 6; SGK BV-Kley/Tophinke, Art. 16 N 9. ↑

14. Botschaft über eine neue Bundesverfassung (Fn. 8), S. 192; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), §4 N 42; SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 6, BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 13. ↑

15. Vgl. BGE 143 IV 193 E. 3.2. ff.; BSK BV-Hertig, Art. 16 N 35 f.; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), § 19 N 10 und 14. ↑

16. Congressional Research Service/Library of Congress (CRS/LoC), The Constitution of the United States of America – Analysis and Interpretation, Interim Edition: Analysis of cases decided by the Supreme Court of the United States to August 26. 2017, S. 1146 f.; Burt Neuborne, An Overview of the Bill of Rights, The Founders’ Ideal Commonwealth, in: Morrison, Fundamentals of American Law, New York 1996, S. 91; vgl. zu den meistvertretenen Positionen: Thomas Emerson, Toward a general theory of the First Amendment, Yale Law Review 1963 Vol. 72, S. 877 ff. m.w.N. ↑

17. Robert H. Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, Indiana Law Journal 1971

    Vol. 47, S. 20; Thomas Emerson, The system of freedom of expression, New York 1971, S. 15; in der Praxis listet der Supreme Court die Sachverhalte auf, welche durch die Meinungsfreiheit gedeckt sind, vgl. z.B. First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765, S. 776 f. ↑

18. Consolidated Edison Co. v. PSC, 447 U.S. 530, S. 530 und 540; Bill McCollum, The Freedom of Speech, University of Florida Journal of Law and Public Policy 2008 Vol 19, S. 187. ↑

19. Cohen v. California 403 U.S. 15, S. 24 m.H.a. Whitney v. California 274 U.S. 357, S. 375 ff. ↑

20. Ebd. ↑

21. Vgl. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, S. 571 f. ↑

22. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568. ↑

23. Miller v. California, 413 U.S. 15. ↑

24. Osborne v. Ohio, 495 U.S. 103. ↑

25. Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250, weitgehend eingeschränkt durch New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254. ↑

26. Central Hudson Gas & Electric Corporation v. Public Service Commission of New York 447 U.S. 557; Markus Kern, Kommunikationsgrundrechte als Gefahrenvorgaben, Umgang mit kommunikationsbedingten Gefahren in den Rechtsordnungen der USA, Deutschlands und der Schweiz, Diss. Freiburg 2012, Zürich 2012, S. 117, S. 105; Kathleen Ruane, Freedom of Speech and Press: Exceptions to the First Amendment (CRS Report Nr. 95-815), S. 2 ff.; Geoffrey Stone, Content Regulation and the First Amendment, William and Mary Law Review 1983-1984 Vol. 25, S. 194 f. ↑

27. Bork, (Fn. 17), S. 31. ↑

28. Gitlow v. New York, 268 U.S. 652, S. 666 f. ↑

29. Vgl. Abrams v. United States, 250 U.S. 616, S. 630 f.; Gitlow v. New York, 268 U.S. 652, S. 672; Whitney v. California, 274 U.S. 357, 373 ff.; Neuborne (Fn. 16), S. 92 f. ↑

30. Schenck v. United States, 249 U.S. 47, S. 48; Neuborne (Fn. 16). S. 96 f. ↑

31. Vgl. für einen ausführlichen Überblick: Kern (Fn. 26), S. 106 ff; Chris Montgomery, Can Brandenburg v. Ohio Survive the Internet and the Age of Terrorism: The Secret Weakening of a Venerable Doctrine, Ohio State Law Journal 2009 Vol. 70, S. 145 ff.; Lucas Powe Jr., Brandenburg then and now, Texas Tech Law Review 2011 Vol. 44, S. 71 ff. ↑

32. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, S. 444, Hervorhebung hinzugefügt. ↑

33. Clay Calvert, First Amendment Envelope Pushers: Revisiting the Incitement to Violence Test with Messrs. Brandenburg, Trump, & Spencer, Connecticut Law Review 2019, S. 122 f.; Kern (Fn. 26), 115; Daniel Kobil, Advocacy on Line: Brandenburg v. Ohio and Speech in the Internet Era, University of Toledo Law Review 2000 Vol. 31, S. 233. ↑

34. NAACP v. Claiborne Hardware Co., 458 U.S. 886, S. 928, Calvert (Fn. 33) S. 151; Powe Jr. (Fn. 31), S. 78; a.M. Kern (Fn. 26) S. 115 m.w.N. ↑

35. Hess v. Indiana, 414 U.S. 105, S. 108. ↑

36. Calvert (Fn. 33), S. 134; Kern (Fn. 26), S. 115 f.; Kobil (Fn. 33), S. 236; Montgomery (Fn. 31), S. 156. ↑

37. Thomas Healy, Brandenburg in a Time of Terror, Notre Dame Law Review 2009 Vol. 84, S. 660. ↑

38. Vgl. Dennis v. United States, 341 U.S. 494; a.M. Kern (Fn. 26), S. 116. ↑

39. Hess v. Indiana, 414 U.S. 105, S. 108, Kern (Fn. 26), S. 116; James G. Wilson, Surveying the Forms of Doctrine on The Bright Line-Balancing Test Continuum, Arizona State Law Review 1995 Vol. 27, S. 804. ↑

40. Calvert (Fn. 33), S. 129 ff.; Kent Greenawalt, Speech, crime, and the uses of language, New York 1989, S. 207; Healy (Fn. 37), S. 698; Kern (Fn. 26), 116; Kobil (Fn. 33), 240; Wilson (Fn. 39), S. 804. ↑

41. Hess v. Indiana, 414 U.S. 105, S. 109. ↑

42. So etwa Kern (Fn. 26), S. 117. ↑

43. Vgl. u.a. Kobil (Fn. 33); Montgomery (Fn. 31). ↑

44. John Cronan, The Next Challenge for the First Amendment: The Framework for an Internet Incitement Standard, Catholic University Law Review 2002, S. 428, S. 451. ↑

45. Cronan, (Fn. 44), S. 451. ↑

46. Ebd. ↑

47. Vgl.  Kern (Fn. 26), S. 189.  ↑

48. David Crump, Camouflaged Incitement: Freedom of Speech, Communicative Torts, and the Borderland of the Brandenburg Test, Georgia Law Review 1994 Vol. 29, S. 56, S. 1 f.; vgl. ein ähnliches Beispiel in Greenawalt (Fn. 40) S. 207 f. ↑

49. BGE 111 IV 151 E. 2. ↑

50. BGE 130 IV 111 E. 5.2.2; Andreas Donatsch / Marc Thommen / Wolfgang Wohlers, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl., Zürich 2017, S. 188; Günter Stratenwerth / Felix Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl., Bern 2013, §38 N 15; Stefan Trechsel / Hans Vest, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 259 StGB N 4 (zit. PK StGB-Bearbeiter:in); vgl. auch Gerhard Fiolka, in: Niggli/Wiprächtinger (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht, 4 Aufl., Basel 2019, Vor Art. 258 StGB N 5 m.w.N.(zit. BSK StGB-Bearbeiter:in). ↑

51. Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 188; BSK StGB-Fiolka, Vor Art. 258 N 25; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 13; Andreas Meili / Michèle Galfano, Medienrechtliche und medienethische Schranken für Online-Leserkommentare, medialex 11/2015, N 11; Stratenwerth/Bommer (Fn. 50), § 38 N 15. ↑

52. BGE 111 IV 151 E. 1a. ↑

53. BGE 111 IV 151 E. 1a; Urteil des Obergerichts Thurgau RB-OG TG 1994 Nr. 14 vom 10.02.1994; BSK StGB-Fiolka Art. 259 N 14. ↑

54. Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 188; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 12; Stratenwerth/Bommer (Fn. 50), § 38 N 14. ↑

55. Vgl. Urteil des Kantonsgericht Graubünden SK2 2015 33 vom. 10.02.2016 E. 3c.dd. ↑

56. BGE 111 IV 151 E. 3; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 22.07.2014 E.2.2.2; Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 188 f.; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 11; Ludivine Livet / Marie Dolivo-Bonvin, in: Macaluso/Moreillon/Queloz, Commentaire Romand Code pénal II, Basel 2017, Art. 259 StGB N 3 (zit. CR StGB-Bearbeiter:in); Stratenwerth/Bommer (Fn. 50), §38 N 15. ↑

57. Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 22.07.2014 E.2.2.2; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 13. ↑

58. Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Amherd 11.3912 vom 29.September 2011 (Rechtliche Basis für Social Media), S. 46. ↑

59. Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 189; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 23; CR StGB-Livet/Dolivo-Bonvin, Art. 259 N 10 m.H.a BGE 111 IV 151; PK StGB-Trechsel/Vest, Art. 259 N 2. ↑

60. BGE 111 IV 151 E. 3. ↑

61. Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Amherd 11.3912 vom 29. September 2011, S. 46. ↑

62. BGE 127 IV 122 E. 4a; BSK StGB-Forster, Art. 24 N 5; PK StGB-Trechsel/Geth, Art. 24 N 6. ↑

63. United States Code. ↑

64. ,Fortan: Section 2383. ↑

65. Fortan: Section 2385. ↑

66. Kern (Fn. 26), S. 228. ↑

67. Michael Head, Crimes against the State, from treason to terrorism, Farnham 2011, S. 77. ↑

68. Jeff Barge, Sedition Prosecutions Rarely Successful – Government tries to beat the odds in trial of blind cleric’s followers, A.B.A 1994 Vol 80, S. 16; Thomas Church Jr., Conspiracy Doctrine and Speech Offenses a Reexamination of Yates v United States from the Perspective of United States v Spock, Cornell Law Review 1975, S. 569; John Cohan, Seditious Conspiracy, The Smith Act, and Prosecution for Religious Speech Advocating the Violent Overthrow of Government, Journal of Civil Rights and Economic Development 2003 Vol. 17, S. 202. ↑

69. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, S. 444. ↑

70. Vgl. The Marshall Project vom 08.01.2021 (A Civilian’s Guide to Insurrection Legalese). ↑

71. Yates v. United States, 354 U.S. 298, 320 (1957), Hervorhebung hinzugefügt. ↑

72. Ebd. ↑

73. Noto v. United States, 367 U.S. 290, 298 (1961). ↑

74. The New York Times vom 06.01.2023 (Two Years Later, Prosecutions of Jan. 6 Rioters Continue to Grow). ↑

75. Andreas Donatsch / Gunhild Godenzi / Brigitte Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Aufl, Zürich 2022, S. 208; PK StGB- Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 8; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 73. ↑

76. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf enthalten das schweizerische Strafgesetzbuch vom 23. Juli 1918 (BBI 1918 IV 1), S. 11; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 9; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 39 f. ↑

77. Vgl. italienische Marginalie zu Art. 28 StGB; Christian Schwarzenegger, Der Anwendungsbereich des Medienstrafrechts (Art. 28, 322bis StGB), in: Cavallo et al., Liber amicorum für Andreas Donatsch, Zürich 2012, S. 173 m.w.N. ↑

78. Franz Riklin, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I. Verbrechenslehre, 3. Aufl., Zürich 2007, § 20 N 3; Schwarzenegger (Fn. 77), S.173; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 3. ↑

79. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafrechts (Medienstraf- und Verfahrensrecht) vom 17. Juni 1996 (BBI 1997 IV 525), S. 527 und 549. ↑

80. Vgl. für eine extensive Auflistung von unter den Medienbegriff fallende Kommunikationsmittel: Schwarzenegger (Fn. 77), S. 173. ↑

81. BGE 147 IV 65 E. 5.4.2; Urteil des Bezirksgerichts Zürich GG150250 vom 26.01.2016 E. 4.3.7; Christof Riedo / Robin Beglinger, Ehrverletzungen im Internet – insbesondere auf Facebook, medialex 3/2022, N 58; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 174; Christian Schwarzenegger, Twibel – Tweets und Retweets mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Jositsch/Schwarzenegger/Wohlers, Festschrift für Andreas Donatsch, Zürich 2017, S. 223 f.; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 3; CR StGB-Werly, Art. 28 N 14; a.M: Matthias Schwaibold, Warum Twitter kein Medium im Sinne des Strafrechts ist, sui-generis 2017, N 15 ff. ↑

82. BGE 128 IV 53 E. 5c; Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 209; Riklin (Fn. 78), § 20 N 4; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl., Bern 2011, § 13 N 167 f.; Schwarzenegger (Fn. 77), 175; CR StGB-Werly, Art. 28 N 15; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 50. ↑

83. BGE 126 IV 176 E. 2b; Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung: ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG: mit Rücksicht auf das “Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung” und die entsprechenden Regelungen anderer Unterzeichnerstaaten, 2. Aufl., Zürich 2007, N 954 ff.; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 176; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 5. ↑

84. BGE 111 IV 151 E. 3; Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 209 f.; Niggli (Fn. 83), N 986 und N 1123. ↑

85. «commise et consommée sous forme de publication par un média»; «commesso mediante pubblicazione in un mezzo di comunicazione sociale e consumato per effetto della pubblicazione» ↑

86. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 210; Riklin (Fn. 78), § 20 N 5; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 178 f. ↑

87. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 211; Riklin (Fn. 78), § 20 N 5; CR StGB-Werly, Art. 28 N 16 m.w.N.; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 63. ↑

88. Vgl. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 210; Riklin (Fn. 78), § 20 N 7; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 65 f. ↑

89. Riklin (Fn. 78), § 20 N 5, Riedo/Beglinger (Fn. 81), N 53 ff.; Stratenwerth (Fn. 82), § 13 N 168; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 49; a.M. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75) S. 211 f.; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 180. ↑

90. Vgl. BGE 125 IV 206 E. 3.b. ↑

91. BGE 128 IV 53 E. 5e; vgl. auch BGE 73 IV 65 67; Dorrit Schleiminger / Christoph Mettler, Die Strafbarkeit der Medienverantwortlichen im Falle von Rassendiskriminierung. Art. 27, Art. 261bis Abs. 4 StGB, Bemerkungen zu BGE 125 IV 206, AJP 8/2000, S. 1041; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 9; Stefan Trechsel / Peter Noll / Mark Pieth, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 7. Aufl., Zürich 2017, S. 230; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 56 f. ↑

92. BGE 128 IV 53 E. 5e; auch: BGE 86 IV 145 E. 1; CR StGB-Werly, Art. 28 N 24; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 57. ↑

93. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 214 f.; Marcel Alexander Niggli / Christian Schwarzenegger, Strafbare Handlungen im Internet, SJZ 2002, S. 65; Schleiminger/Mettler (Fn. 91), S. 1041; Stratenwerth (Fn. 82), § 13 N 171; a.M. PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel Art. 28 N 9. ↑

94. Schleiminger/Mettler (Fn. 91), 1041 m.w.N. ↑

95. Schwarzenegger (Fn. 77), S. 178 m.w.N. ↑

96. BGE 126 IV 176. ↑

97. BGE 125 IV 206. ↑

98. Vgl. BSK StGB-Zeller Art. 28 N 59. ↑

99. Urteil des Bundesgericht 5A_195/2016 vom 04.07.2016 E. 5.3; Urteil des Bezirksgerichts Zürich GG150250 vom 26.01.2016 E. 4.5.1 und E.4.8. ↑

100. Schwarzenegger (Fn. 81), S. 224 ff. m.w.N. ↑

101. BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 60a. ↑

102. Schwarzenegger (Fn. 81), S. 225. ↑

103. Schwarzenegger (Fn. 81), S. 229. ↑

104. Ebd. Insb. die treffende Analogie wonach ein Retweet mit dem von der Wand nehmen eines Plakats und nachträglicher Plakatierung an der eigenen Hauswand vergleichbar ist. ↑

105. Vgl. Regula Bähler, Tweet und Retweet: Mitgegangen, Mitgefangen – Aber nicht immer, medialex 2/2017, N 31 m.w.N. insb. zur deutschen Praxis, nach welcher die Strafbarkeit der Weiterverbreitung davon abhängt, dass sich die Äusserung «zu eigen gemacht» wird; vgl. Urteil des Kantonsgerichts Graubünden SK2 2015 33 vom. 10.02.2016 E. 3c.dd. ↑

106. Bericht des Bundesrates, Netzwerkkriminalität, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Provider und Kompetenzen des Bundes bei der Verfolgung von Netzwerkdelikte, Februar 2008. ↑

107. So auch: BezGer ZH Urteil GG160246 vom 29.05.2017. ↑

108. Simon Roth, Nr. 26 Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, Urteil vom 26. Januar 2016 i.S. Hermann Lei gegen B. – GG150250, forumpoenale 5/2017, S. 294; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel Art. 28 N 8 m.w.N. ↑

109. Vgl. Roth (Fn. 108), S. 294. ↑

110. Bericht des Bundesrates (Fn. 106), S. 19. ↑

111. Ebd. ↑

112. Urteil des BGer 6B_645/2007 vom 02.08.2008 E. 7.3.4.4.2; vgl. BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 103a. ↑

113. Bericht des Bundesrates (Fn 113), S. 64 m.H.a BGE 126 III 161. ↑

114. Schwarzenegger (Fn. 81), S. 230. ↑

115. Fortan: Section 230 c 1. ↑

116. Seth Oranburg, Social Media and Democracy after the Capitol Riot, or, A Cautionary Tale of the Giant Goldfish, Mercer Law Review 2021 Vol. 73, S. 593. ↑

117. Vgl. Smith v. California, 361 U.S. 147. ↑

118. Oranburg (Fn. 116), S. 595 ff; Rusell L. Weaver, Social Media, Section 230, and Free Expression, Mercer Law Review: Vol. 73, S. 626 ff. ↑

119. Weaver (Fn. 118), S. 626; e contrario die Schweizer Rechtslage vgl. Marcel Alexander Niggli / Franz Riklin / Günther Stratenwerth, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern, medialex 2000. ↑

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Von geheimen Unterlagen, interessanten Zivilurteilen, Sperrverfügungen und vom Schutz von Whistleblowern

Liebe Leserin, lieber Leser

Diesen Sommer hat das Bundesgericht zwei Urteile zum Zugang zu Dokumenten zur  Cryptoleaks-Affäre gefällt. In beiden Entscheiden (1C_321/2021 und 1C_257/2022) gewichtete es das Interesse an der Geheimhaltung der verlangten Unterlagen stärker als das öffentliche Interesse an der Aufarbeitung der Affäre. Rechtsanwalt Michael Schweizer, der die Urteile im Beitrag «Unterlagen rund um die Crypto AG bleiben geheim» analysiert, zeigt sich wenig überrascht von den Entscheiden. Für ihn zeigen die Begründungen, dass Behörden und Medienschaffende mit ungleich langen Spiessen kämpfen. Während sich die Behörden bei der Begründung der Risiken einer Veröffentlichung mit Allgemeinplätzen begnügen können, sollen Medienschaffende deren vagen Argumente substantiiert entkräften.

Neu aufgeschaltet ist die Übersicht der medienrelevanten Urteile des letzten Jahres im Zivil- und Zivilprozessrecht. In der Schweiz ergingen 2022 relativ wenige Entscheide im Bereich der Persönlichkeitsverletzungen durch Medien. Louis Wéry und Jonas Dupraz heben in ihrem Beitrag «Les meilleurs (droits de réponse) sont les plus courts mais l’humour a ses limites» zwei Urteile des Bundesgerichts hervor: Im einen stellte sich die Frage, ob die in einem Fernsehinterview geäusserte Kritik lediglich den Fussballclub Luzern oder auch dessen Sportdirektor betraf, das zweite handelt von der noch akzeptablen Länge einer Gegendarstellung. Umfangreicher war die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR). In einem die Schweiz betreffenden Entscheid ging es um die Grenzen der noch zulässigen Kritik an einem Politiker.

Etwas ausserhalb des klassischen Medienrechts bewegt sich die Untersuchung von BLaw Tina Hediger mit dem Titel «Sperrverfügungen gegen Access Provider». Der Beitrag beleuchtet die bisherige Schweizer Praxis bezüglich Sperrverfügungen gegen Internetzugangsdienstleister. Der Kern der Überlegungen besteht in einer Grundrechtsprüfung gemäss Art. 36 BV. Es werden auch mögliche allgemeine rechtliche Grundlagen diskutiert und die sich aus dem Verhältnismässigkeitsgebot ergebenden Anforderungen an Sperrverfügungen abgebildet.

In der Herbstsession der eidgenössischen Räte ist etwas Bewegung in die Frage des besseren gesetzlichen Schutzes für Whistleblowerinnen und Whistleblower gekommen. Nachdem zuletzt diesbezügliche Versuche gescheitert waren, startet nun der Ständerat – gegen den Willen des Bundesrates – einen neuen Anlauf. Er hat eine entsprechende Motion des Zürcher Ständerats Ruedi Noser gutgeheissen, wie Sie dem kurzen Bericht «Neuer Anlauf zum besseren Schutz von Whistleblowern» entnehmen.

Und – nicht vergessen: Heute in einem Monat, am Donnerstag, 9. November, 17 Uhr, geht an der Universitätstrasse 100 in Zürich der jährliche Medialex-Apéro über die Bühne. Eingeladen sind alle, denen Medialex am Herzen liegt. Der Stiftungsrat, die Autorinnen und Autoren von Medialex und die bekannten Kommunikationsrechtler:innen in unserem Land werden zahlreich zugegen sein. Wer dabei sein möchte, möge sich bitte bis Ende Oktober mit einem Mail an redaktion@medialex.ch anmelden.

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

Der nächste Newsletter erscheint in der ersten Novemberwoche.

Gute Lektüre wünscht Ihnen

Simon Canonica
Redaktor «Medialex»

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Zwei Urteile des Bundesgerichts offenbaren: Behörden und Medienschaffende kämpfen mit ungleich langen Spiessen

Michael Schweizer, Dr. iur., Rechtsanwalt *

Résumé: Deux décisions similaires fondées sur des bases juridiques différentes : Dans les ârrets 1C_321/2021 und 1C_257/2022 de 7 juni 2023 le Tribunal fédéral estime que la confidentialité des documents concernant Crypto AG prévaut sur l’intérêt public du suivi de l’affaire. Au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’art. 7 al. 1 let. d LTrans, ces décisions ne sont guère surprenantes. Mais l’argumentation traduit un déséquilibre. Alors que les autorités peuvent se contenter de généralités (en comparaison) dans la justification des risques, les médias doivent invalider ces vagues arguments de manière étayée. Si un préjudice aux relations internationales est invoqué, les médias auront beaucoup de mal à défendre leur accès aux documents. Toutefois, la décision encouragera d’autres procédures judiciaires sur la base de l’art. 7, al. 1 let. d LTrans. Les justiciables voudront concrétiser les limites de l’important pouvoir d’appréciation des autorités et en particulier les exigences en matière de probabilité des risques et leur justification. Sans quoi l’exception se transformera en règle, car les autorités invoqueront l’article de manière de plus en plus globale.

Zusammenfassung: Zwei gleichlautende Entscheide auf unterschiedlicher Rechtsgrundlage: In den Urteilen 1C_321/2021 und 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023 gewichtet das Bundesgericht das Interesse an der Geheimhaltung von Unterlagen rund um die Crypto AG stärker als das öffentliche Interesse an der Aufarbeitung der Affäre. Angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ überraschen die Entscheide kaum. Die Begründung offenbart indes: Behörden und Medienschaffenden kämpfen mit ungleich langen Spiessen. Während sich die Behörden bei der Begründung der Risiken (vergleichsweise) mit Allgemeinplätzen begnügen können, sollen Medienschaffende deren vagen Argumente substantiiert entkräften. Steht also die Beeinträchtigung von Aussenbeziehungen im Raum, haben Medienschaffende im Streit um die Einsicht einen schweren Stand. Trotzdem werden die Entscheide weitere Rechtsverfahren zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eher fördern. Rechtssuchende werden die Grenzen des weiten behördlichen Ermessensspielraums greifbarer machen wollen – insbesondere auch die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Risiken und deren Begründung. Ansonsten wandelt sich der Ausnahmetatbestand zur Regel, indem sich Behörden zunehmend pauschal darauf berufen.

1. Ausgangslage: Zwei Gesuche um Akteneinsicht, zwei Rechtsgrundlagen

1

In Zusammenhang mit Recherchen und der Berichterstattung rund um die «Cryptoleaks-Affäre» bemüht sich eine SRF-Journalistin im Herbst 2019 sowie anfangs 2020 um Einsicht in verschiedene Akten.

2

Einerseits ersucht sie das Bundesarchiv (BAR) um Einsicht in archivierte Akten der damaligen Bundespolizei. Die Akten stammen aus der polizeilichen Voruntersuchung, die im 1994 und 1995 wegen Verdacht auf Spionage gegen die ehemalige Crypto AG durchgeführt wurde. Das Einsichtsgesuch stützt sich auf das Bundesgesetz über die Archivierung (BGA).^[1] Die Einsicht verfolgt namentlich das Ziel, die Ernsthaftigkeit der durchgeführten Befragungen zu analysieren. Es steht die Frage im Raum, ob die Untersuchung in Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze politisch beeinflusst wurde.

3

Anderseits gelangt die Journalistin gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)^[2] an die Schweizerische Exportrisikoversicherung (SERV). Konkret verlangt sie Zugang zu einer ungeschwärzten Liste aller bei der SERV beantragten und bewilligten Projekte der Crypto AG zwischen 2007 und 2018 – und weiter zurück, falls die SERV über Daten ihrer Vorgängerin, der Exportrisikogarantie, verfügt. Konkret verlangt die Journalistin pro Projekt Angaben zum Exportland, Titel und Wert der Lieferung, Datum der versicherten Lieferung, Typ des Produkts.

2. Das Verfahren SERV (BGer 1C_321/2021 vom 7. Juni 2023)

a) EDÖB empfiehlt Einsicht, SERV und Gerichte verweigern sie

4

Die SERV verweigert den Zugang nach Anhörung der betroffenen Unternehmen B. AG und C. AG vollständig.^[3] Danach strengt die Journalistin ein Schlichtungsverfahren beim EDÖB an. Dieses endet im Juni 2020 mit einer Empfehlung des EDÖB. Zusammenfassend stellt dieser fest, dass keine Ausnahmetatbestände hinreichend dargelegt seien. Er empfiehlt der SERV, der Journalistin Zugang zur Liste mit den versicherten Produkten zu gewähren, mit Firmennamen (Exporteur), Produkttyp, Käuferstaat, Auftragswert und Abschlussjahr der Versicherung.^[4]

5

Auf Ersuchen der betroffenen Unternehmen erlässt die SERV eine Verfügung. Sie verweigert den Zugang vollständig, unter anderem mit Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ. Demnach kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können.^[5]

6

Die dagegen erhobene Beschwerde der Journalistin wies das Bundesverwaltungsgericht im April 2021 ab.^[6] Schliesslich gelangte sie an das Bundesgericht, das den Entscheid der Vorinstanz bestätigte.^[7]

b) Zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ

7

Wie schon der Titel von Art. 7 BGÖ zum Ausdruck bringt, gehört Art. 7 Abs. 1 Bst. d zu den Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip. Die gesetzgeberische Prämisse war: Die Aussenbeziehungen zählen zu den sensitiven Bereichen staatlicher Tätigkeit. Deshalb hätten sämtliche Staaten, welche das Öffentlichkeitsprinzip eingeführt haben, die Veröffentlichung von Auskünften oder Informationen eingeschränkt, welche die Wahrnehmung ihrer Interessen in auswärtigen Angelegenheiten stören.

8

Im Vordergrund stand die Informationsbeschaffung der Schweiz über das Ausland und die Wahrung der Vertraulichkeit als Voraussetzung erfolgreicher Verhandlungen und diplomatischer Demarchen, etwa diplomatische Schutzmassnahmen bei Entführungen von Schweizer Bürgerinnen und Bürger im Ausland. Auch könne die Schweiz aufgrund von Verträgen oder internationaler Praxis verpflichtet sein, Informationen geheim zu halten, welche ein ausländischer Staat oder eine internationale Organisation als vertraulich übergibt. Bei Verletzung dieser Grundsätze riskiere eine Behörde, dass wichtige Informationsquellen versiegen.

9

Leitgedanke ist der Schutz der Beziehungen zu anderen Staaten oder internationalen Organisationen. Diese können in einem weiteren Sinn auch Beziehungen der Schweiz zu halbprivaten oder privaten ausländischen Ansprechpartnern umfassen.^[8] Das gesetzgeberische Anliegen ist nachvollziehbar. Die Materialien und der Gesetzeswortlaut zeigen aber: Die Intention ist äusserst weit gefasst.

c) Praxis des Bundesgerichts

10

Ganz im Sinne der breit gefassten gesetzgeberischen Intention liest sich die bisherige Praxis des Bundesgerichts. Es können die aussenpolitischen Interessen der Schweiz beeinträchtigt sein, wenn ein anderer Staat zu veröffentlichende Daten zum Nachteil der Schweiz ausnützen könnte. Insbesondere sollen durch eine allfällige Publikation von Informationen die aktuellen und künftigen Verhandlungspositionen der Schweiz nicht geschwächt werden. Analoges gelte, wenn sich durch die Veröffentlichung bestimmter Daten die Beziehungen zu anderen Staaten oder internationalen Organisationen verschlechtern könnten. Immerhin muss die befürchtete Beeinträchtigung bei Offenlegung der Daten gemäss Bundesgericht erheblich sein, und es muss ein ernsthaftes Risiko für deren Eintritt bestehen. Diese Gefahr setze voraus, dass sich der Nachteil nach dem üblichen Lauf der Dinge und mit hoher Wahrscheinlichkeit ergebe^[9].

11

Das Bundesgericht musste sich schon in früheren Verfahren mit der Kritik auseinandersetzen, Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ räume den Behörden einen zu weiten Spielraum ein. Die Antwort des Bundegerichts: Das ist so gewollt. Es liege in der Natur von Entscheiden politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts, «dass sie der justiziellen Kontrolle nur bedingt zugänglich sind, da sie gerade nicht allein auf rechtlichen, sondern zu einem grossen Teil auf politischen Kriterien beruhen.» Der gerichtliche Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 7 Bst. d BGÖ sei eine Rechtsfrage, «die über eine nicht unbedeutende aussenpolitische Komponente verfügt». Dem sei mit einer gewissen Zurückhaltung bei der Überprüfung des Exekutiventscheids durch die gerichtlichen Instanzen Rechnung zu tragen. Konkret beziehe sich die Zurückhaltung auf die politische Opportunität des Entscheides. Dafür erhalte die Exekutive aber keinen Freipass. Deren Entscheide müssten zumindest nachvollziehbar sein und sachlich; der Beurteilungsspielraum sei pflichtgemäss zu nutzen.^[10]

d) Zum Entscheid des Bundesgerichts

12

Auf die oben dargelegte Praxis stützt sich das Bundesgericht auch im hier besprochenen Urteil. Vor diesem Hintergrund überrascht der Entscheid nicht. Wer sich ein eigenes Bild über die konkreten Geheimhaltungsinteressen und deren Abwägung mit den öffentlichen Interessen an Aufarbeitung sucht, wird allerdings enttäuscht. Die Auseinandersetzung bleibt insofern oberflächlich, als das Bundesgericht sie bewusst auf einer übergeordneten Argumentationsebene führt.

13

So argumentierte die Journalistin beispielsweise, die Informationen zum Produktetyp seien derart allgemein, dass das ins Ausland gelieferte Produkt nicht identifizierbar sei. Gleichzeitig enthielten vom SECO publizierte Statistiken zu erteilten Exportbewilligungen bereits Informationen zu Exportland, Produkttyp, Datum und Auftragswert. Die ersuchten Informationen seien also bereits weitestgehend bekannt. Zudem wäre selbst ein identifizierbares Produkt nicht per se geheimhaltungswürdig, da es keinen Rückschluss auf den individuellen Algorithmus pro Produkt erlaube. Die Überwindung von Sicherheitsbarrieren werde durch die verlangten Informationen nicht erleichtert.

14

Das Bundesgericht hält indes schon die Information für schützenswert, welcher Staat zu welchem Zeitpunkt und Auftragsvolumen Verschlüsselungstechnologie von welchem konkreten Anbieter erworben hat. Dies sei mit den Informationen gemäss SECO-Statistik nicht zu vergleichen. Die Frage der Identifizierbarkeit konkreter Produkte sei folglich irrelevant.

15

Zudem gehe es auch nicht um den Schutz vor Überwindung von Sicherheitsbarrieren, sondern «um die internationalen Gepflogenheiten und die Staatenpraxis, wonach mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen nicht öffentlich zugänglich gemacht würden.» Die betroffenen Empfängerländer hätten aufgrund von Geheimhaltungsinteressen kein Verständnis dafür, wenn die Schweiz Informationen über die von ihnen erworbene Verschlüsselungstechnik für abhörsichere Kommunikation an eine Journalistin weitergäbe. Tatsächlich verwies jedoch das Bundesverwaltungsgericht auf Praxis in Zusammenhang mit der Überwindung von Sicherheitsbarrieren. Demnach sei die Vermeidung der Streuung von Informationen zu Produktversionen ein legitimes Anliegen, um das Überwinden durch weite Kreise zu verhindern. Vielleicht ein Grund dafür, dass das Bundesgericht zusätzlich noch das Novenverbot bemüht: Die Journalistin habe nicht dargelegt, dass die Ausstattung mit einem geheimen, kundenspezifischen Algorithmus bereits in einem vorinstanzlichen Verfahren thematisiert worden wäre.

16

Hätte dies etwas geändert? Kaum. Die übrigen Erwägungen des Bundesgerichts führen denn auch zum Kern der Argumentation: dem politischen Ermessenspielraum. Die Journalistin kritisierte wie schon der EDÖB, dass die SERV nicht plausibel habe darlegen können, inwiefern die Empfängerstaaten ein substanzielles Interesse an Vertraulichkeit ihrer Beziehungen mit der Krypto AG (aufgelöst), der B. AG (liquidiert) oder der C. AG haben, und inwiefern dies zu ernsthaften zwischenstaatlichen Verstimmungen führen würde. Zwar habe die SERV diplomatische Spannungen erwähnt. Diese beträfen aber die potenzielle Entsiegelung von Chiffriergeräten, die im Rahmen der (eingestellten) Untersuchungen durch die Bundesanwaltschaft bei der C. AG beschlagnahmt worden waren.

17

Dem folgt das Bundesgericht nicht. Die Vorinstanz habe auf die internationalen Gepflogenheiten und die Staatenpraxis verwiesen, denen zufolge mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen nicht öffentlich zugänglich gemacht werden. Die Offenlegung könne zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Mit dieser «nachvollziehbaren Argumentation» habe sich die Journalistin nicht auseinandergesetzt. Dazu ist festzustellen: Sehr viel mehr als diesen generischen Hinweis auf die Staatenpraxis hat die Vorinstanz nicht erläutert.

18

Das Bundesgericht stimmt zwar zu, dass die diplomatischen Spannungen nicht mit der potenziellen Offenlegung der streitgegenständlichen Informationen zusammenhängen. Die Spannungen rund um die Entsiegelung, die von Staatsvertretern als potenzielle Verletzung ihrer Souveränität beurteilt worden sei, deute aber darauf hin, «dass der Handel mit Verschlüsselungstechnologie im internationalen Kontext als sensibler Bereich wahrgenommen werde». Die Vorinstanz sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Offenlegung der Informationen die Beziehungen der Schweiz zu diesen Staaten ernsthaft beeinträchtigen könnte. Vielmehr würde die Offenlegung «konkret» «mit einiger Wahrscheinlichkeit» zu einem Vertrauensverlust gegenüber dem Umgang der Schweizer Behörden mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen ausländischer Staaten führen. Wie die betroffenen Empfängerstaaten reagieren würden, sei schwierig abzuschätzen. Ein «eindeutiger» Beweis könne daher nicht verlangt werden.

19

Diese Begrifflichkeiten des Bundesgerichts klingen mit Blick auf die praxisgemäss geforderte hohe Risikowahrscheinlichkeit fast schon schüchtern. Zudem verlangte die Journalistin keinen eindeutigen Beweis. Sie bemängelte, die Vorinstanz habe die Wahrscheinlichkeit nicht hinreichend plausibel dargelegt. Mehr hat das Bundesgericht zur Plausibilität nicht beigetragen. Es genügt die übergeordnet begründete Schutzwürdigkeit der Informationen. Es genügt ein wenig substantiierter Hinweis auf Staatenpraxis. Es genügt ein Hinweis auf frühere diplomatische Spannungen in ähnlichem Zusammenhang. Die Überlegungen sind zwar im Grundsatz nachvollziehbar. Es entsteht jedoch der Eindruck, dass Behörden in Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ pauschal argumentieren können, während Rechtssuchende deren Argumente substantiiert entkräften sollen.

3. Das Verfahren BAR (BGer 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023)  

a) Einbezug des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB)

20

Das Bundesarchiv überwies das Gesuch zuständigkeitshalber an den NDB zur Prüfung. Auf Basis des NDB-Entscheids wollte das BAR nur teilweise Einsicht gewähren. Auf Ersuchen der Journalistin erliess der NDB nach Gewährung des rechtlichen Gehörs im September 2020 eine anfechtbare Verfügung und verweigerte seinerseits die Einsicht in die restlichen Dossiers.

21

Das Bundesverwaltungsgericht wies eine Beschwerde der Journalistin im März 2022 ab. Es begründete die Abweisung im Wesentlichen mit gewichtigen öffentlichen Interessen. Namentlich könne die Gewährung des Zugangs die Beziehungen der Schweiz zu mehreren ausländischen Staaten dauerhaft beeinträchtigen. Der potenzielle Vertrauensverlust habe möglicherweise Implikationen auf die Sicherheit der Schweiz.^[11] Das Bundesgericht bestätigte am gleichen Tag wie im SERV-Verfahren auch diesen Entscheid.^[12]

b) Die rechtliche Ausgangslage

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Die streitgegenständlichen Dossiers unterstehen einer verlängerten Schutzfrist von 50 bzw. 80 Jahren. Gemäss Art. 13 Abs. 1 BGA können die abliefernden Stellen auf Antrag des Bundesarchivs bereits vor Ablauf der Schutzfrist die Einsichtnahme u.a. dann gewähren, wenn keine gesetzlichen Vorschriften (Bst. a) und keine überwiegenden schutzwürdigen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Bst. b).

23

Die Vorinstanz vertrat die Position, eine Interessenabwägung sei unnötig. Der Verordnungsgeber habe in Art. 14 Abs. 3 VBGA^[13] definiert, welche überwiegenden Geheimhaltungsinteressen eine Verlängerung der Schutzfrist erlaubten. Dazu gehört die Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz sowie der Beziehungen zu ausländischen Staaten und internationalen Organisationen. Lägen im konkreten Einzelfall solche Geheimhaltungsinteressen vor, sei automatisch auch die Voraussetzung der überwiegenden Geheimhaltungsgründe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGA erfüllt.

c) Zum Entscheid des Bundesgerichts

24

Kann also aufgrund der korrekt verlängerten Schutzfrist auf eine Interessenabwägung verzichtet werden? Diese Auffassung teilt das Bundesgericht nicht. Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGA verlange im konkreten Fall eine Abwägung zwischen den Geheimhaltungsinteressen einerseits und den Einsichtsinteressen andererseits. Zwar lägen öffentliche Interessen vor, die im Sinne des BGA zu einer Verlängerung der Schutzfrist geführt haben. Das schliesse aber nicht von vornherein aus, dass zum Zeitpunkt der Anfrage ein überwiegendes Interesse an Einsicht vorliege. Eine Interessenabwägung erübrige sich nur, wenn der Einsicht gesetzliche Vorschriften gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA entgegenstünden.

25

Für das Bundesgericht ändert das jedoch nichts an der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Entscheids. Die Vorinstanz habe «entgegen ihren eigenen Ausführungen» sehr wohl eine Interessenabwägung vorgenommen.

26

Auch in diesem Entscheid umschifft das Bundesgericht das Argument der Journalistin, zahlreiche Fakten im Zusammenhang mit der Crypto AG-Affäre seien aufgrund der medialen Aufarbeitung bereits publik. Es gehe nicht direkt um Informationen, die bereits bekannt seien, sondern um jene, die noch geheim seien. Dazu gehörten Informationen über oder von ausländischen Partnerdiensten, über involvierte Personen oder über jene Länder, die Chiffriergeräte von der Crypto AG bezogen haben.

27

Darüber hinaus verweist das Bundesgericht auf die oben in Ziff. 2 (Rn 10 f.) erwähnte Praxis zum Öffentlichkeitsgesetz. Die Behörde habe einen grossen Interpretationsspielraum bei der Beantwortung der Frage, ob die Bekanntgabe von Informationen die aussenpolitischen Interessen und internationalen Beziehungen der Schweiz gefährde. Diesen Leitgedanken wendet das Bundesgericht auch auf das Gesuch nach Archivierungsgesetz an. In gleicher Weise bedürfe es «gewisser Hypothesen bzw. der Annahme unerwünschter Szenarien», die als Folge der Veröffentlichung bestimmter Informationen eintreten könnten, um solche Gefahren zu beurteilen.

28

Aus Sicht des Bundesgerichts sei «nicht von der Hand zu weisen», dass bei Veröffentlichung dieser Informationen das Risiko eines Vertrauensverlustes seitens der Partnerdienste, aber auch seitens der Länder, welche Chiffriergeräte von der Crypto AG bezogen haben, erheblich wäre. Die Bekanntgabe der Informationen könne zu einer Beeinträchtigung der internationalen Beziehungen führen und Auswirkungen auf die Sicherheit haben, wenn die Schweiz von ausländischen Nachrichtendiensten als unsichere Partnerin betrachtet würde.

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Die Erwägung überrascht angesichts der bisherigen Praxis nicht. Auch in diesem Entscheid fällt indes auf: Auf der einen Seite kritisiert das Bundesgericht die Journalistin, sie habe nicht aufzeigen können, «dass keine Geheimhaltungsinteressen an diesen Informationen bestehen». Umkehrt verteidigt es die Vorinstanz vor der Kritik, die Ausführungen zu den Geheimhaltungsgründen seien zu vage. Das liege in der Natur der Sache: «Bei zu vielen Details besteht das Risiko der indirekten Veröffentlichung der (geheim zu bleibenden) Akten; bei zu wenigen Details besteht das Risiko einer Verletzung der Begründungspflicht». Insgesamt genüge die Argumentation der Vorinstanz. In einem früheren Entscheid formulierte das Bundesgericht diese Ausgangslage noch mit etwas grösseren Anforderungen an die Begründung der Behörde.^[14]

30

Etwas quer in der Landschaft steht der Hinweis auf die Arbeit der parlamentarischen Geschäftsprüfungsdelegation. Sie habe diesen Themenkomplex in Kenntnis aller verfügbarer Akten untersucht und einen Bericht darüber veröffentlicht. Zwar ersetze dieser die mediale Aufarbeitung des Themas nicht; er vermöge jedoch dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit an der Aufklärung der Rolle der Bundespolizei in der Crypto-Affäre zumindest teilweise gerecht zu werden. Man darf vermuten, dass der Entscheid ohne die Arbeit der Delegation gleich ausgefallen wäre. Insofern hätte sich das Bundesgericht den halbherzigen Hinweis ersparen können. Die Journalistin wollte analysieren, ob die damaligen Voruntersuchungen unabhängig von politischem Einfluss und damit rechtsstaatlich unbedenklich abgelaufen sind. Die Analyse der Arbeit der Untersuchungsbehörden im Rahmen der politischen Oberaufsicht ersetzt die Aufarbeitung durch die Medien nicht, auch nicht teilweise. Das Argument steht vielmehr im Widerspruch zum Hinweis des Bundesgerichts, dass Medien in Bezug auf die behördliche Tätigkeit eine Kontrollfunktion wahrnehmen. Diese verfassungsrechtlich abgestützte Kontrollfunktion wird nicht dadurch obsolet, dass die Arbeit der einen Gewalt des Staates durch eine andere Gewalt aufgearbeitet wird.

4. Fazit

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Jüngst stellten Autoren einen Trend fest: Beim Konflikt zwischen Diskretions- und Transparenzanliegen stärkt das Bundesgericht die Transparenz und verpflichtet eidgenössische wie kantonale Vorinstanzen zur sorgfältigen Abwägung aller Interessen – ob es nun um amtliche Dokumente, Herausgabe von archivierten Akten oder Gerichtsurteile geht.^[15]

32

Diese generelle Entwicklung ist durch die neuen Entscheide des Bundesgerichts nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Sie manifestieren aber eine ungleiche Länge der Spiesse, wenn Schweizer Behörden den Zugang zu amtlichen Dokumenten mit Verweis auf die Gefährdung von Aussenbeziehungen verweigern. Während sich die Behörden bei der Begründung der Risiken (vergleichsweise) mit Allgemeinplätzen begnügen können, sollen Medienschaffende die vagen Argumente substantiiert entkräften. In diesem Bereich haben Medienschaffende im Streitfall also einen schweren Stand.

33

Trotzdem oder gerade deshalb werden die beiden Entscheide weitere Rechtsverfahren zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eher fördern. Rechtssuchende werden die Grenzen des weiten behördlichen Ermessensspielraums greifbarer machen wollen – insbesondere auch die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Risiken und deren Begründung. Ansonsten wandelt sich der Ausnahmetatbestand zur Regel, indem sich Behörden pauschal darauf berufen.

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Weiter hat das Bundesgericht kürzlich einen vielbeachteten Entscheid gefällt. Es stärkte die Einsicht in das Bundesarchiv zu Forschungszwecken.^[16] Die neuen Entscheide lassen nicht den Schluss zu, dass der damalige zugangsfreundliche Entscheid anders ausgefallen wäre, wenn der Zugang zum Bundesarchiv zum Zwecke der Veröffentlichung in Medien gefordert worden wäre anstatt zu Forschungszwecken. Im Archiventscheid ging es um den Schutz der Privatsphäre von Privatpersonen. Dem können Medien bei der Publikation ihrer Beiträge ebenso gut Rechnung tragen wie ein Doktorand bei der Publikation seiner Dissertation. Entsprechende Pflichten ergeben sich schon aus dem straf- und zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz.^[17] In den Crypto AG-Entscheiden stehen dagegen staatliche Geheimhaltungs- und Sicherheitsinteressen im Fokus. Es ist zu vermuten, dass das Bundesgericht wohl auch Forschenden den Zugang zu den Crypto AG-Akten weitgehend verwehrt hätte.

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*  Dr. Michael Schweizer ist Inhaber der Schweizer recht AG in Bern und spezialisiert in Fragen des Medien- und Kommunikationsrechts. ↑

Fussnoten:

1. Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 über die Archivierung (BGA, SR 152.1). ↑

2. Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ, SR 152.3). ↑

3. Die frühere Crypto AG wurde im 2019 aufgelöst. Das internationale Geschäft übernahm das im 2018 neu gegründete Unternehmen C. AG – das nationale Geschäft ging an ein neues Schweizer Unternehmen. Aktiven und Passiven wurden sodann von der B. AG übernommen (https://en.wikipedia.org/wiki/Crypto_AG). Die B. AG befand sich während des Verfahrens in Liquidation. Es wurde im 2022 aus dem Handelsregister gelöscht, was zum Verlust der Parteistellung der B. AG vor Bundesgericht führte. ↑

4. Empfehlung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 11. Juni 2020. ↑

5. Das SERV begründete seine Abweisung unter anderem auch mit den Ausnahmetatbeständen Art. 7 Abs. 1 Bst. g (Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimisse) sowie Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Schutz der Privatsphäre Dritter). Auch der Anwendungsbereich des BGÖ war ein Streitpunkt. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, dass ein Teil der amtlichen Akten in zeitlicher Hinsicht nicht in den Anwendungsbereich fallen (Art. 23 BGÖ). Diese Akten habe das SERV von der Vorgängerin übernommen, ohne sie in irgendeiner Form zu bearbeiten. Die Liste mit Informationen aus dieser Zeit sei nur zum Zwecke des Schlichtungsverfahrens erstellt worden. Sie sei allein dadurch nicht als Dokument zu betrachten, das im Sinne von Art. 23 BGÖ nach Inkrafttreten des Gesetzes fertiggestellt wurde, BVGer A‑4494/2020 vom 20. April 2021, E. 3.3. ↑

6. BVGer A‑4494/2020 vom 20. April 2021. ↑

7. BGer 1C_321/2021 vom 7. Juni 2023. ↑

8. Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963, S. 2010 f. ↑

9. BGE 142 II 313 S. 319, E. 4.2; BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019, E. 5.3 mit Hinweisen. ↑

10. BGE 142 II 313 S. 319 f., E. 4.3. Siehe auch auf Basis des Datenschutzgesetzes BGE 125 II 225 S. 228, E. 4 a mit Verweis auf den grossen Behördenspielraum bei der Beurteilung der Interessen im Bereich der Diplomatie. ↑

11. BVGer A-5348/2020 vom 16. März 2022. ↑

12. BGer 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023. ↑

13. Verordnung zum Bundesgesetz über die Archivierung vom 8. September 1999 (VBGA, SR 152.11). ↑

14. Das Bundesgericht wies in BGer 1C_122/2015 vom 18. Mai 2016 E. 3.2.2 in grundsätzlicher Hinsicht auf die Bedeutung der Erläuterungen der Risiken hin, die mit einer Publikation bestimmter Informationen verbunden wäre: «Solches erscheint denn auch bis zu einem gewissen nützlichen Grad durchaus möglich, ohne dass dadurch unverzichtbare Geheimnisse verraten würden». Im konkreten Fall kritisierte es die zurückhaltenden bzw. fehlenden Vernehmlassungen des NDB als «nicht hilfreich». ↑

15. Siehe Lienhard /Tschannen /Tschentscher /Zeller, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2021 und 2022 (1/2), ZBJV 158/2022 S. 491 ff., 514 f. ↑

16. BGE 148 II 273. ↑

17. BGE 148 II 273, E. 6.5.5. ↑

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Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2022 en matière de droit civil en lien avec les médias

Louis Wéry, MLaw, assistant et doctorant à la Chaire de droit civil I, Université de Fribourg
Jonas Dupraz, BLaw, sous-assistant à la Chaire de droit civil I, Université de Fribourg *

Zusammenfassung: Für die Schweizer Gerichte war 2022 im Bereich Persönlichkeitsverletzungen durch Medien kein sonderlich ertragreiches Jahr. Immerhin sind zwei Urteile des Bundesgerichts hervorzuheben. Im ersten Fall stellte sich die Frage, ob die in einem Fernsehinterview geäusserte Kritik lediglich den Fussballclub Luzern oder auch den Sportdirektor des Clubs betraf, das zweite Urteil handelt von der noch akzeptablen Länge einer Gegendarstellung.

Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist umfangreicher und war dieses Jahr durch französische Fälle geprägt: So beschäftigte der umstrittene Essayist Eric Zemmour den EGMR mit seinen Äusserungen gegenüber einem Angehörigen der muslimischen Gemeinschaft und testete die französische Sendung „Touche pas à mon poste“, produziert von C8, die Grenzen des Humors aus. In einem die Schweiz betreffenden Entscheid wurden die zulässigen Grenzen für die Kritik an einem Politiker diskutiert.

Résumé: L’année 2022 fut pour les tribunaux suisses une année maigre en termes de décisions concernant des atteintes à la personnalité par les médias. Deux arrêts fédéraux ont cependant retenu notre attention : une affaire à travers laquelle le TF a dû démêler diverses critiques afin de déterminer si ces dernières visaient le directeur sportif d’un club de football ou le club lui-même, et un droit de réponse jugé pas assez concis par les tribunaux pour pouvoir être publié.

S’agissant de la Cour européenne des droits de l’homme, la jurisprudence, émanant principalement de France, est plus fournie : le polémiste et essayiste Eric Zemmour a occupé la CourEDH pour des propos jugés discriminatoire envers la communauté musulmane et la société C8, productrice de l’émission française « Touche pas à mon poste », a testé les limites de « l’humour » devant la CourEDH. Dans une décision concernant la Suisse, les limites admissibles pour la critique d’un politicien ont été discutées.

I. Introduction

1

Les auteurs présentent et commentent deux arrêts rendus par le Tribunal fédéral, un jugement cantonal ainsi que divers arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH).

II. Arrêts fédéraux

1. La critique du fonctionnement d’un club de football et de son directeur sportif (TF, 5A_1050/2021 du 6 octobre 2022)

2

Cette affaire s’inscrit dans le cadre d’une émission de télévision alémanique lors de laquelle B. fait diverses déclarations concernant le changement d’entraineur du club de foot Y, le FC Y, ainsi que les actionnaires de la holding détenant le FC Y., C., D. et A. En substance, lors de l’émission, B. déclare que le conseil d’administration de la holding du club est composé de membres qui n’ont aucune idée de ce qu’est le football. Ses déclarations s’en prennent en particulier à A. que B. qualifie comme une personne n’ayant que « […] wenig Ahnig […] » (« peu d’idées ») sur le sport mais « […] weiss emmer eigentlech alles e chli besser. » (« [sachant] apparemment toujours mieux »). Toujours selon B., toutes les décisions prises au sein de la holding font l’objet d’une approbation par A. « […] är tanzt eigentlech set Jahre de Verwaltigsröt of de Nase ome […] » (« [qui] depuis des années danse sur le nez du conseil d’administration »). Lorsque le modérateur de l’émission demande à B. de préciser ses propos, ce dernier donne pour exemple les discussions qui ont eu lieu lors d’un possible changement de gardien de l’équipe. À cette époque, le gardien qui était en place, ne voulant pas voir son contrat prendre fin, a directement pris contact avec A. car « […] weiss genau wo s Büro esch vom A. […] » (« [il] sait où est le bureau de A. […] ») et a réussi à faire prolonger son contrat malgré le fait que des voix se sont élevées dans le conseil d’administration du club pour un changement de gardien. B. conclut son discours en disant que : « Ond das esch eifach typisch FC Y. S’gäb no vel meh Biespel, aber das esch symptomatisch wäg de Vetterliwertschaft. » (« C’est typique du FC Y. Il ne s’agit que d’un exemple, mais c’est symptomatique du copinage qui existe au sein du FC Y. »).

3

Suite à cette émission A. ouvre action en protection de sa personnalité. Il est débouté de sa demande devant les deux premières instances et forme alors un recours au Tribunal fédéral.

4

L’impression et la compréhension du téléspectateur moyen sont des questions de droit que le TF revoit librement . Le TF rappelle qu’une atteinte à la personnalité peut résulter du contexte d’une présentation de faits, de l’interaction entre plusieurs informations, mais aussi d’éléments pris isolément d’un article de presse dans la mesure où, selon l’expérience générale de la vie, il faut s’attendre à ce que l’on prenne connaissance des éléments en question sans tenir compte du reste du contenu (c. 4.3.1). Dès lors, des affirmations de fait, des commentaires, des opinions ou des jugements de valeur peuvent porter atteinte à la personnalité. Par ailleurs, il importe peu qu’un fait allégué reflète la vérité de manière exacte ou fausse, incomplète ou inexacte, ou encore que la critique exprimée soit fondée ou non. La manière de s’exprimer n’a non plus d’importance. En effet, il peut s’agir de gestes, de paroles prononcées ou écrites ou encore de dessins. Ce qui importe est qu’aux yeux d’un observateur moyen, la personne concernée soit perçue comme étant méprisable.

5

Pour ce qui est du critère de l’intensité de l’atteinte, selon la jurisprudence du TF, le comportement analysé doit atteindre une certaine intensité, de sorte qu’il y ait une véritable « intrusion ». Une diminution de la réputation peut, dans certaines circonstances, déjà se produire lorsqu’une personne se fait reprocher d’avoir commis un acte socialement désapprouvé ou douteux au regard de l’État de droit. La véracité des faits allégués ou des critiques formulées ne joue un rôle que lorsqu’il s’agit de déterminer si la violation est autorisée ou non.

6

Un jugement de valeur est considéré comme contraire à l’honneur lorsqu’il dépasse le cadre du supportable ou quand il se réfère à un fait inexistant ou faux. Le jugement de valeur mixte est attentatoire à l’honneur s’il est inutilement blessant par sa forme ou repose sur des faits qui sont faux. La publication d’un jugement de valeur ou d’un jugement de valeur mixte relève de la liberté d’expression, raison pour laquelle une certaine retenue est de mise lorsque les tribunaux déterminent s’ils sont attentatoires à l’honneur.

7

Dans cette affaire, le TF considère qu’il convient de suivre le recourant dans la mesure où l’impression générale de l’émission est plus déterminante que les déclarations prises individuellement. En effet, selon le TF, il convient de retenir l’impression générale à plus forte raison, car il ne s’agit pas en l’espèce d’un écrit mais d’une émission télévisuelle pour laquelle, au regard de l’expérience générale de la vie, il ne faut pas s’attendre à ce que des éléments de cette émission soient pris en compte indépendamment des autres contenus de l’émission.

8

Cependant, selon le TF, l’impression générale laissée par l’émission ne porte pas atteinte à la personnalité de A, car les critiques émises par B. concernent la structure organisationnelle du club de manière générale. Selon le TF, la critique émise par B. vise avant tout à mettre en exergue le fait que A. joue un rôle déterminant au sein du conseil d’administration et que son avis est tant suivi que les autres membres du conseil d’administration protègent ce procédé ou s’en remettent au recourant pour la prise de décisions sportives. Le TF réfute alors l’interprétation faite par A. des propos de B. qui considère, pour sa part, que les allégations litigieuses tendent à indiquer qu’il ne prend pas en compte les décisions prises par le club et n’agit pas dans l’intérêt du FC Y., mais poursuit en quelque sorte ses propres intérêts.

9

En conclusion, la réputation du recourant, respectivement son honneur professionnel en tant qu’administrateur, n’apparaît pas comme étant diminuée au regard de la protection conférée par l’art. 28 CC. Le recours est par conséquent rejeté.

10

Commentaire : A travers cette décision, le TF rappelle, conformément à sa jurisprudence, qu’en matière d’atteinte à la personnalité par voie de presse une impression générale laissée par un reportage peut à elle seule constituer une atteinte à la personnalité.

11

Le TF retient l’impression générale du reportage plutôt que les allégations de l’intimé prises isolément car « au regard de l’expérience générale de la vie, il ne faut pas s’attendre à ce que des éléments de cette émission soient pris en compte indépendamment des autres contenus de l’émission. ». Le doute est permis quant à cette considération. En effet, « l’expérience générale de la vie » tend aujourd’hui plutôt à ce que des extraits d’émissions télévisuelles soient dissociés du reste du contenu de l’émission. Des applications telles que Tiktok (1,6 milliards d’utilisateurs échangeant des vidéos de trois minutes au maximum) ou Youtube shorts (1,5 milliards d’utilisateurs échangeant des vidéos de soixante secondes au maximum) le prouvent à l’envie. Il arrive ainsi fréquemment que des allégations sorties de leur contexte tenues lors d’émissions télévisuelles soient diffusées à travers ces applications ce qui tendrait ainsi à considérer, au contraire, qu’il faille s’attendre à ce que des éléments d’une émission télévisuelle soient pris en compte indépendamment du reste de l’émission. En l’espèce, il serait donc possible que des extraits de l’émission litigieuse soient diffusés sur de telles plateformes.

12

Enfin, sur l’absence d’atteinte à l’honneur, le Tribunal fédéral considère que les critiques émises par B. concernent le fonctionnement du club de foot dans lequel A. dispose en quelque sorte d’un blanc-seing en ce qui concerne les décisions sportives. La seule fois où B. vise directement A., c’est quand le premier dit du second qu’il « ne connaît rien au sport ». Pour le TF, cette allégation ne peut être considérée comme une atteinte à la personnalité car elle n’atteint pas l’intensité nécessaire pour être considérée comme telle.

2. La modification judiciaire d’un droit de réponse (TF, 5A_559/2021 du 7 juin 2022)

13

Les sociétés A. SA (recourante) et B. SA (intimée) sont toutes deux actives dans le domaine des médias. Les deux entreprises ont chacune publié un reportage faisant état de plusieurs défauts et incidents intervenus au sein d’un service d’un hôpital. B. SA a, en complément de son reportage, publié une interview du professeur H., alors éditeur d’une revue spécialisée.

14

À l’occasion de cette interview, le professeur H. remet en question le professionnalisme des journalistes de A. SA. Il leur reproche de ne pas avoir publié une liste de conflits d’intérêts en même temps que leur reportage sur l’ancien directeur du service de l’hôpital en question. On précisera au demeurant que l’ancien directeur de service contribuait à la revue spécialisée du professeur H. Ce dernier conclut l’interview en affirmant que la rédaction de A SA. « n’a rapporté que ce qui confirmait sa thèse », ce qui était « du mauvais journalisme ».

15

A. SA demande au tribunal de commerce du canton de Zurich la publication d’un droit de réponse dans le journal de B. SA. Le Tribunal rejette la demande au motif que les déclarations du professeur H. ne peuvent être comprises comme des allégations de fait, mais comme des jugements de valeur et opinions personnelles ne permettant pas de droit de réponse. A. SA recourt au Tribunal fédéral en réitérant sa demande et, subsidiairement, en demandant que le texte du droit de réponse soit publié dans une version raccourcie, selon l’appréciation du tribunal, dans l’hypothèse où le droit de réponse devait ne pas respecter les exigences de formes et de contenu (cf. art. 28h CC).

16

Le Tribunal fédéral ne tranche pas la question de savoir si les déclarations du professeur doivent être considérées comme une allégation de fait ou comme un jugement de valeur, le recours étant selon lui mal fondé même si l’on admet une déclaration de fait. En effet, le texte du droit de réponse doit se limiter, sous une forme concise, à l’objet de la publication contestée afin de satisfaire aux exigences légales de l’art. 28h al. 1 CC. Or, le texte du droit de réponse de la recourante va bien au-delà de la simple contestation de la date à laquelle la liste lui est parvenue et de la raison pour laquelle elle ne l’a pas publiée.

17

À ce titre, le Tribunal fédéral rappelle que, dans la mesure où le texte d’un droit de réponse ne satisfait pas aux exigences légales, le tribunal est tenu de l’adapter sans modification du contenu ou remaniement rédactionnel proprement dit. Le tribunal peut cependant refuser d’adapter une réponse, notamment lorsqu’il doit la reformuler lui-même. Il n’est toutefois pas possible de définir de manière générale et abstraite où se situe la limite entre un droit de réponse totalement inadmissible et donc non susceptible d’être réduit et un droit de réponse partiellement inadmissible et susceptible d’être raccourci. Ainsi, la jurisprudence admet de simples coupes de texte, ou l’ajout d’une date, mais ne permet pas une reformulation ou un remaniement du texte allant au-delà de l’affirmation initiale.

18

En l’espèce, le TF considère qu’il n’est pas possible, concernant le droit de réponse proposé par A. SA, de simplement supprimer certaines parties du texte afin de satisfaire aux exigences légales. Afin que le droit de réponse de B. SA y satisfasse, le Tribunal fédéral devrait rechercher, dans le texte, les informations pertinentes et les reformuler lui-même, ce qui dépasserait manifestement le cadre de ce qu’un tribunal est en droit de faire.

19

Le Tribunal fédéral fait en outre remarquer, qu’en tant qu’entreprise de médias, la recourante devait savoir que son texte de réponse n’était pas admissible, de sorte que sa demande pourrait constituer un abus de droit (art. 28h al. 2 CC). La question est toutefois laissée en suspens faute de constatation en ce sens à l’échelon cantonal.

20

Commentaire : Le présent arrêt a le mérite de rappeler la jurisprudence actuelle sur la question de la modification judiciaire du texte d’un droit de réponse. De plus, il met en exergue l’importance de la rédaction proprement dite du texte de réponse ; sa formulation, la présence d’informations accessoires ou encore simplement sa présentation peuvent empêcher toute modification du texte par le tribunal et conduire au rejet de la demande, alors que le droit de réponse était en soi possible.

III. Arrêts cantonaux

3. Précision de la définition de personnalité publique (TC/VD AX22.038444-230011 86 du 24 février 2023)

21

J. travaille dans le monde de la finance et possède une fortune considérable. Suite au prononcé d’une ordonnance pénale pour violation d’une obligation d’entretien dirigée contre lui, l’Administration fédérale des contributions (ci-après ; AFC) ouvre à son encontre des procédures pénale et administrative pour des soupçons de graves infractions fiscales. En outre, plus de 33 millions de francs appartenant au financier ont été séquestrés.

22

Suite à un article de deux journalistes du quotidien C., J. adresse une requête de mesures provisionnelles ordonnant aux journalistes de retirer l’article du site internet du quotidien. J. est débouté de ses conclusions en raison de sa qualité de « personne de l’actualité contemporaine relativement connue », dès lors qu’il a fait l’objet de trois articles de presse en Suisse et en Angleterre. Dans ces circonstances et eu égard à l’importance du requérant sur la place financière suisse, informer le public sur la procédure le concernant relevait de l’intérêt public.

23

J. forme appel contre l’ordonnance de mesures provisionnelles en invoquant une violation des art. 28 CC et 261 al. 1 CPC. Selon l’appelant, l’apparition récente de son nom dans des quotidiens britanniques et suisse ne saurait faire de lui une personnalité publique. De plus, J. considère que les articles de presse en question ne sont pas directement centrés sur lui, mais sur un tiers. La description détaillée des procédures pénale et administrative entrant dans son domaine privé, l’intérêt public à la divulgation de ces informations devrait ainsi céder le pas sur son intérêt privé à la protection de sa personnalité.

24

La Cour d’appel civile rappelle les conditions de l’art. 28 CC lors d’atteinte à la personnalité par une entreprise de médias (c. 5.1.2) et la notion de « personnalités publiques » selon laquelle celles-ci doivent tolérer des atteintes plus importantes à leur personnalité que des particuliers (c. 5.1.3).

25

En l’espèce, le tribunal nie la qualité de personnalité publique de l’intéressé. Selon le tribunal, pour retenir une telle qualité « il est en effet implicite que cette personne a – ou a eu – une certaine activité qui a nécessairement eu pour effet de la mettre sur le devant de la scène », tels des dirigeants politiques, des célébrités sportives, des artistes, ou encore des personnes ayant réalisé un exploit. Or, ce n’est pas le cas de J. qui n’est apparu que dans trois articles de presse dont un seul en Suisse. Soutenir l’inverse peine à convaincre car cela reviendrait à dire que le premier, voire les deux premiers articles touchant à la sphère privée d’un individu seraient, selon leur contenu, illicites alors que les suivants ne le seraient plus parce que la personne aurait entre-temps acquis le statut de personnalité publique. L’appel formé par J. est par conséquent admis.

4. L’affaire Spiess-Heggelin (Tribunal cantonal de Zoug, arrêt du 22 juin 2022, A1 2020 56)

26

Au titre des arrêts cantonaux parus en 2022, nous relevons encore la décision rendue dans l’affaire Spiess-Heggelin portant sur le calcul de la remise du gain en protection de la personnalité. Dans cette décision, la société Ringier SA, propriétaire du journal Blick, a été condamnée à remettre à la demanderesse, Madame Spiess-Heggelin, les informations nécessaires au calcul du bénéfice réalisé suite à la publication de quatre articles de presse portant atteinte à la personnalité de cette dernière. La décision est résumée ainsi que commentée par Louis Wéry dans la revue de jurisprudence de l’année passée (Julien Francey/Louis Wéry, Quand l’acharnement médiatique entraine la remise du gain, medialex 08/2022).

IV. Arrêts de la CEDH

5. Les propos discriminatoires d’un polémiste (Affaire Zemmour c. France, requête n° 63539/19)

27

Le présent arrêt de la CourEDH (ci-après ; la Cour) fait suite aux propos controversés tenus par l’essayiste et politicien Éric Zemmour lors d’une émission télévisée. Les propos ont été jugés, au regard de la législation française, comme une provocation à la discrimination, à la haine et à la violence envers un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur religion.

28

M. Zemmour conteste sa condamnation devant la Cour en se prévalant de l’art. 10 § 1 CEDH. La Cour établit d’abord que la condamnation pénale de M. Zemmour constitue une ingérence dans son droit à la liberté d’expression. La Cour rappelle ensuite que cette ingérence peut être justifiée si elle est prévue par la loi, poursuit un but légitime et est nécessaire dans une société démocratique (art. 10 § 2 CEDH).

29

S’agissant de la condition de la légalité et de la condition de la poursuite d’un but légitime, la Cour considère que ces dernières sont remplies (§ 45). Reste ainsi à examiner si l’atteinte était « nécessaire dans une société démocratique » et c’est sur ce dernier point que ce concentre l’analyse de la Cour (§ 47 ss).

30

M. Zemmour a qualifié les musulmans en France de « colonisateurs » et « d’envahisseurs » islamisant le pays, les incitant à choisir entre « l’islam et la France ». La Cour, à l’instar des juridictions nationales, interprète ces propos comme une incitation au rejet et à l’exclusion de la communauté musulmane, de sorte qu’ils ont été retenu comme étant discriminatoires et non pas simplement comme critiques envers l’Islam. Lors de la pesée des intérêts concurrents, la Cour prend en compte le fait que M. Zemmour est un journaliste et polémiste expérimenté, ce qui aurait dû l’amener à faire preuve de retenue.

31

La Cour conclut que les motifs retenus par les juridictions nationales justifiaient cette ingérence et que l’amende infligée était proportionnée à l’objectif poursuivi et considère que cette mesure était nécessaire pour préserver les droits d’autrui. Par conséquent, la Cour en conclut qu’il n’y a pas eu violation de l’article 10 de la Convention.

32

Commentaire : La Cour équilibre la liberté d’expression avec la protection contre la discrimination et la haine, en prenant en compte le contexte, la nature des propos et l’impact médiatique, aboutissant à une décision justifiée dans une société démocratique.

6. Des propos discriminatoires sous couvert d’humour (Affaire C8 c. France, requêtes n° 58951/18 et n° 1308/19)

33

« Touche pas à mon poste » est une émission de divertissement diffusée sur la chaîne C8, animée par C.H. et consacrée à l’actualité télévisuelle. En raison de nombreuses polémiques et plaintes des téléspectateurs, la société C8, propriétaire de la chaîne du même nom, a été mise en demeure par le Conseil supérieure de l’audiovisuel (ci-après ; CSA), à de nombreuses reprises, de respecter la législation française. Suite à deux séquences de l’émission intervenues après les mises en demeure, le CSA a sanctionné C8 en suspendant la diffusion de publicités pendant deux semaines avant et après l’émission et lui a infligé une amende.

34

Les deux décisions du CSA ont été portées devant le Conseil d’État qui les a confirmées.

35

Invoquant l’art. 10 CEDH, la société C8 porte les décisions du Conseil d’État devant la Cour européenne des droits de l’homme qui joint les deux procédures.

36

La Cour reconnaît que les sanctions du CSA à l’encontre de la société C8 constituent des ingérences dans le droit à la liberté d’expression, protégé par l’art. 10 § 1 CEDH. Pour être conformes à la Convention, de telles ingérences doivent être prévues par la loi, poursuivre un but légitime au regard de l’article 10, et être nécessaires dans une société démocratique.

37

La Cour conclut que les sanctions sont prévues par la loi et visent légitimement à protéger les droits d’autrui, notamment car les séquences litigieuses sont attentatoires à l’image des femmes, préjudiciables à des groupes en raison de leur orientation sexuelle, ainsi que portant atteinte à la vie privée, à l’image, à l’honneur ou à la réputation.

38

Concernant la nécessité de telles ingérences dans une société démocratique, la Cour souligne que l’expression sur des sujets d’intérêt général bénéficie d’une protection élevée, limitant la marge d’appréciation des États. Cependant, lorsque l’expression ne contribue pas au débat d’intérêt général, la marge d’appréciation des États est plus large.

39

À ce propos, dans cette affaire, la Cour estime que les séquences litigieuses n’avaient pas de caractère informatif ou idéologique. Elles étaient plutôt conçues comme du divertissement commercial visant à attirer un large public par le biais de mises en scène délibérément provocatrices, sans lien avec des sujets d’intérêt général. Par conséquent, l’État avait une marge d’appréciation étendue pour sanctionner la société C8 en raison du contenu de ces séquences.

40

Bien que la société C8 ait soutenu que les séquences étaient humoristiques, la Cour rappelle que la liberté d’expression, y compris l’humour, est sujette aux limites énoncées à l’art. 10 § 2 de la Convention. Le droit à l’humour n’autorise pas tout et les personnes qui invoquent la liberté d’expression doivent assumer des devoirs et des responsabilités.

41

Pour ce qui est de la sévérité des sanctions, la Cour rappelle que pour apprécier la lourdeur de sanctions prononcées il convient de les mettre en rapport avec le chiffre d’affaires de la société C8. Ainsi et malgré l’indéniable sévérité des sanctions prononcées, celles-ci représentent moins de 10% du chiffre d’affaires et ne mettent pas en péril la société C8, au demeurant toujours en activité. Les sanctions n’ont en outre pas eu pour conséquence la déprogrammation de l’émission « Touche pas à mon poste ». Partant, ces sanctions ne sont pas disproportionnées aux yeux de la Cour qui confirme les décisions précédentes en considérant qu’il n’y a pas eu de violation de l’art. 10 de la Convention.

42

Commentaire : Cette décision rappelle la marge d’appréciation dont bénéficie les Etats lorsqu’il s’agit de s’interroger sur une restriction de la liberté d’expression. Lorsque l’expression est usée dans le but de contribuer ou participer à un débat d’intérêt général, la marge d’appréciation dont disposent les Etats pour restreindre la liberté d’expression est réduite. Au contraire, la marge d’appréciation est plus ample dès lors qu’il s’agit d’un discours commercial et publicitaire. En l’occurrence, la Cour considère que l’émission « Touche pas à mon poste » est une émission de pur divertissement qui n’a pas d’autre ambition que d’attirer, dans un but commercial, le public le plus large possible y compris au moyen de mises en scènes délibérément provocatrices, voire choquantes. Rien de ce qui est exprimé dans cette émission ne se rattache d’une quelconque manière à un sujet d’intérêt général. Partant, la marge d’appréciation des juridictions françaises pour restreindre la liberté d’expression était grande et elles n’ont, par conséquent, pas outrepassé cette dernière en sanctionnant l’émission pour ses multiples « dérapages ».

7. Confirmation et consolidation des conditions de protection des lanceurs d’alerte (Affaire Halet c. Luxembourg, requête n° 21884/18)

43

La présente affaire concerne la divulgation aux médias par un lanceur d’alerte, employé d’une société luxembourgeoise d’audit, de déclarations fiscales et d’autres documents confidentiels de multinationales protégés par le secret professionnel. Les faits s’inscrivent dans l’affaire dite des « Luxleaks » lors de laquelle un premier lanceur d’alerte, employé de la même société d’audit, avait déjà, une année auparavant, divulgué quelques 45’000 pages de documents confidentiels. Selon les différentes instances nationales, les documents ainsi transmis par les deux lanceurs d’alerte ont permis d’informer le public sur le fonctionnement des accords fiscaux que concluait la société d’audit, pour le compte d’entreprises multinationales, avec les autorités fiscales luxembourgeoises. Bien que légale selon le droit luxembourgeois, cette pratique peut être perçue comme éthiquement douteuse, dès lors que, par des mécanismes de transfert de fonds entre sociétés d’un même groupe, des entreprises multinationales ont pu économiser des sommes considérables en étant imposées au Luxembourg.

44

Alors que le premier lanceur d’alerte s’est vu acquitté de l’ensemble des charges pesant sur lui, le second fut condamné en dernière instance nationale (ci-après ; la Cour d’appel) pour violation du secret professionnel. La Cour d’appel a considéré que les documents transmis par le requérant ne fournissaient aucune information cardinale jusqu’alors inconnue étant susceptible de relancer ou nourrir le débat sur l’évasion fiscale. Le requérant interjette recours auprès de la Cour pour violation de l’art. 10 CEDH.

45

La Cour rappelle en premier lieu que l’art. 10 de la Convention s’étend à la sphère professionnelle en générale, soit aux relations entre employé et employeur obéissant au droit public, mais également à celles ressortissant au droit privé (§ 111).

46

La Cour contrôle ensuite si le requérant peut être mis au bénéfice du fait justificatif du lanceur d’alerte à la lumière de sa jurisprudence (Guja c. Moldova [GC], n° 14277/04, §§ 74-95, CEDH 2008).

47

Six critères (qui ont tous le même poids dans l’appréciation de la Cour) permettent de déterminer s’il existe un fait justificatif, à savoir l’existence ou non d’autres moyens pour procéder à la divulgation, l’intérêt public présenté par les informations divulguées, l’authenticité de ces informations, le préjudice causé à l’employeur, la bonne foi du lanceur d’alerte et, enfin, la sévérité de la sanction. Parmi ces critères, la Cour examine en particulier le préjudice causé à l’employeur et sa mise en balance avec l’intérêt public à la divulgation.

48

S’agissant du premier critère litigieux, la Cour retient, contrairement à la Cour d’appel, que les divulgations présentaient bien un intérêt public d’information sur les pratiques fiscales luxembourgeoises. Le fait pour le requérant d’avoir divulgué ces informations alors que le débat était déjà ouvert depuis une année grâce au premier lanceur d’alerte est sans importance. Plusieurs alertes sur un même sujet peuvent en effet s’avérer nécessaires pour que les autorités compétentes se mobilisent (§ 180 ss).

49

Cela étant, la Cour estime nécessaire de rechercher si d’autres intérêts ont été atteints par les divulgations du requérant. La Cour retient ainsi une atteinte aux intérêts privés et à la réputation des sociétés multinationales dont les noms ont été révélés par le requérant. La Cour admet en outre une atteinte à l’intérêt public sur deux points. D’une part, avant de pouvoir divulguer les documents litigieux, le requérant a dû les soustraire à son employeur, de sorte qu’il convient de prendre en compte l’intérêt public à prévenir et sanctionner le vol. D’autre part, la Cour souligne que le requérant n’était pas simplement tenu à un devoir de loyauté et de discrétion envers son employeur, mais qu’il était également soumis, de par la loi, au respect du secret professionnel en tant que réviseur. Le respect du secret professionnel présente incontestablement un intérêt public en assurant la crédibilité des professions qui y sont soumises (§ 193 ss).

50

Au vu des considérations qui précèdent, la Cour conclut que les documents divulgués visent néanmoins un intérêt public indéniable qui doit l’emporter sur l’ensemble des effets dommageables en raison de l’importance du débat public sur les pratiques fiscales des multinationales (§ 201 ss).

51

Commentaire : À travers cet arrêt, la Cour a non seulement confirmé les « critères Guja » devant être réunis afin de bénéficier de la protection accrue des lanceurs d’alerte sur le fondement de l’art. 10 de la Convention, mais a également profité des spécificités du cas d’espèce pour les affiner. C’est le cas de la mise en balance des intérêts concurrents qui, jusqu’à présent, ne s’opérait qu’entre l’intérêt public à la divulgation et l’intérêt de l’employeur à en garder le secret. À présent, il convient d’apprécier non seulement l’intérêt de l’employeur, mais également tout autre effet dommageable résultant de la divulgation (§ 120 et 131-148) ; comme l’intérêt public à la prévention et à la répression des infractions ou celui du respect du secret professionnel (§ 193 ss).

8. Le droit à l’oubli face aux archives d’un quotidien belge (Affaire Hurbain c. Belgique, requête n° 57292/16)

52

Le requérant, éditeur du journal Le Soir, a publié un article en 1994 relatant un accident de voiture causé par G., un médecin, sous l’influence de l’alcool, entraînant la mort de deux personnes. G. a été condamné en 2000, puis réhabilité en 2006. En 2008, le journal a mis en ligne ses archives, y compris cet article. G. a demandé à la société propriétaire du journal de supprimer ou d’anonymiser l’article en 2010, craignant des conséquences professionnelles et personnelles. La même demande a été adressée à Google.

53

En première instance, le tribunal a ordonné l’anonymisation de l’article en ligne. En appel, cette décision est confirmée par le tribunal qui considère que G. bénéfice d’un droit à l’oubli numérique et que l’anonymisation de l’article est la manière la plus efficace de préserver la vie privée de G. sans pour autant porter atteinte de manière disproportionnée à la liberté d’expression du requérant.

54

La Cour de cassation rejette le pourvoi du requérant en affirmant que la Cour d’appel a fondé le « droit à l’oubli » sur des bases légales solides, notamment l’art. 8 CEDH. Selon la dernière instance nationale, le droit à l’oubli numérique est une composante intrinsèque du droit au respect de la vie privée qui peut justifier une ingérence dans le droit à la liberté d’expression. Estimant que sa liberté d’expression au regard de l’art. 10 CEDH est violé, le requérant dépose un recours auprès de la CourEDH (ci-après : la Cour).

55

La Cour considère en premier lieu qu’il y a effectivement une ingérence dans la liberté d’expression du requérant dès lors qu’il lui est demandé d’anonymiser l’article de presse relatant le passé judiciaire de G.

56

Sur la nécessité de cette ingérence dans une société démocratique la Cour relève d’une part qu’à l’heure actuelle les archives d’articles de presse sur internet constituent une source précieuse permettant entre autres l’enseignement, les recherches historiques et la formation de l’opinion démocratique et doivent de ce fait être protégées par l’art. 10 CEDH. D’autre part, le droit à l’oubli émanant de l’art. 8 CEDH confère une protection de la réputation d’une personne évitant ainsi que la perception de celle-ci dans l’opinion publique soit indéfiniment négative.

57

Afin de mettre en balance ces deux sphères de protection émanant des articles 8 et 10 CEDH, la Cour examine les critères sur lesquels la Cour d’appel s’est fondée pour ordonner l’anonymisation (la divulgation initiale licite des faits, la nature judiciaire des faits, l’absence d’intérêt contemporain à la divulgation, le temps écoulé depuis les faits et l’intérêt contemporain à l’information). Elle conclut que lesdits critères étaient appropriés et ont été correctement évalués afin de déterminer si, en l’espèce le droit à l’oubli numérique de G. devait l’emporter sur la liberté d’expression du requérant, sachant que la mesure d’anonymisation était la moins restrictive.

58

En définitive, la Cour conclut que la mesure d’anonymisation n’a pas eu d’impact disproportionné sur la liberté d’expression du requérant et que les tribunaux ont correctement équilibré les droits en jeu dans cette affaire. Sur la base de ces considérations, elle rejette le recours.

59

Commentaire : A travers cette décision, la CourEDH trace une fois de plus les contours du droit à l’oubli numérique. Les critères repris de la Cour d’appel dans la décision doivent permettre à un tribunal d’estimer dans quelle mesure le droit à l’oubli peut être considéré comme acquis par une personne qui prétend en bénéficier.

9. La prévisibilité d’une loi qui sanctionne des propos constitutifs de provocation à la haine (Affaire Sanchez c. France requête n° 45581/15)

60

Le requérant, maire de Beaucaire et membre du Rassemblement national, a été condamné pour provocation à la haine ou à la violence à l’égard d’un groupe de personnes, notamment en raison de leur origine suite à une publication sur Facebook dans laquelle il associait la communauté musulmane aux activités illégales et à l’insécurité de la ville de Nîmes et visait en particulier une personne de cette communauté. La Cour de cassation a rejeté le pourvoir du requérant en se référant à l’article 10 CEDH, considérant que le délit en question entre dans les restrictions permises par cet article en matière de liberté d’expression (art. 10 § 2 CEDH). Contre ce jugement, le requérant forme recours auprès de la CourEDH.

61

La Cour rappelle en premier lieu qu’une ingérence à l’art. 10 CEDH est possible si elle est prévue par la loi, poursuit un but légitime ainsi que nécessaire dans une société démocratique.

62

Le requérant considère que la législation française sur base de laquelle il a été condamné ne peut s’appliquer dans le contexte d’une publication sur Facebook.

63

En ce qui concerne l’exigence de prévisibilité de la loi, la Cour souligne que celle-ci doit être formulée de manière suffisamment claire pour permettre aux individus de comprendre ses implications et de régler leur conduite en conséquence. Une certaine marge d’interprétation n’est pas nécessairement problématique, tant que les tribunaux peuvent dissiper les doutes quant à son application.

64

De plus, le caractère inédit d’une question juridique ne constitue pas nécessairement une violation de l’accessibilité et de la prévisibilité de la loi, tant que la solution retenue est raisonnablement prévisible.

65

Par ailleurs, le pouvoir de contrôle du respect du droit interne de la Cour est limité. En effet, sa tâche consiste principalement à déterminer si les effets d’une ingérence sont compatibles avec la Convention, sous réserve d’interprétation arbitraire ou manifestement déraisonnable par les autorités nationales.

66

Par la suite, la Cour note que la condamnation du requérant se fonde sur des articles spécifiques de la loi française. Elle rappelle que ceux-ci sont conformes à l’exigence de prévisibilité de la loi en vertu de l’article 10 de la Convention, comme cela a été précédemment établi par la jurisprudence. Ainsi, l’interprétation de cet article par les juridictions françaises, ainsi que son application dans le cas d’espèce, n’ont pas été arbitraires ni manifestement déraisonnables. De plus, le fait que la question de la responsabilité du titulaire d’un compte Facebook pour les propos diffusés sur son mur n’était pas encore clarifiée dans la jurisprudence au moment des faits n’entraîne pas nécessairement une violation de l’exigence de prévisibilité de la loi.

67

En conclusion, la Cour estime que la loi française était suffisamment précise pour permettre au requérant d’adapter son comportement en conséquence. Partant, l’art. 10 de la Convention n’a pas été violé.

10. Un politicien accusé d’être un tortionnaire d’animaux (Affaire Verein gegen Tierfabriken Schweiz et Kessler c. Suisse (VgT) requête n° 21974/16)

68

À l’approche d’une élection pour le Conseil d’État fribourgeois, une association de protection des animaux (Verein gegen Tierfabriken (VgT)) et son président (M. Kessler) éditent deux brochures dans lesquelles ils critiquent un politicien, candidat à sa réélection et en charge du département de l’agriculture dans le canton, en le désignant notamment comme responsable de « fabriques concentrationnaires d’animaux » ayant une « absence de compassion envers des êtres sensibles sans défense », menteur et hypocrite.

69

Le politicien porte l’affaire devant les tribunaux suisses qui constatent une atteinte à sa personnalité. En substance, les instances nationales retiennent que même si les brochures peuvent répondre à un intérêt public (informer le public sur les méthodes d’élevage de porcs que l’homme politique a autorisé lors de sa législature), ledit intérêt ne justifie pas l’intégralité des propos visant le politicien.

70

Estimant leurs libertés d’expression violées, l’association et son président portent l’affaire devant la CourEDH.

71

La Cour relève en premier que les propos incriminés sont des assertions sur des questions d’intérêt public et constituent à ce titre des jugements de valeur. De plus, ces propos visent un homme politique pour qui les limites de la critique admissibles sont plus larges que pour les simples particuliers. Ainsi, la Cour considère que ces expressions restent dans les limites de l’admissible dans le contexte d’une élection et du sujet d’intérêt général de la protection des animaux. Par ailleurs, les juridictions nationales n’ont pas examiné les éléments produits par l’association et son président pour étayer leurs propos. De ce fait, lesdites juridictions n’ont, selon la Cour, pas établi de façon convaincante la nécessité de placer le droit du politicien à la protection de sa réputation au-dessus du droit de l’association et son président à la liberté d’expression. Partant, il y a eu violation de l’art. 10 CEDH.

72

Commentaire : La Cour considère les propos comme des jugements de valeur alors qu’en réalité il s’agit aussi d’affirmations de fait, comme par exemple une accusation selon laquelle le politicien aurait levé l’interdiction de détenir des animaux prononcée à l’encontre d’un tortionnaire d’animaux. Il s’agit d’affirmations factuelles aisément accessibles à la preuve et constituent, si elles sont fausses, une atteinte illicite à la réputation du politicien. De plus, la CourEDH reproche aux instances suisses de n’avoir pas examiné certains éléments présentés par l’association et son président sans prendre en considération le fait que lesdits éléments de preuve ont été présentés tardivement et ne pouvaient de plus pas être pris en compte comme des faits notoirement connus. Ainsi, lesdites preuves n’ont pas été administrées parce qu’elles ne pouvaient plus l’être en vertu de la procédure civile suisse.

73

Pour une critique complète de la décision : Christoph Born, Ein Politiker muss sich mehr gefallen lassen als eine einfach Privatperson, medialex 01/23, 8. Febr. 2023.

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* Les auteurs tiennent à remercier la Prof. Dr. Christiana Fountoulakis, titulaire de la Chaire de droit civil I à l’Université de Fribourg, pour ses précieuses relectures de la présente contribution.

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Überblick über die gesetzlichen Grundlagen und die Rechtsprechung in der Schweiz

Résumé: Cette contribution met en lumière la pratique suisse actuelle en matière d’ordonnances de blocage à l’encontre des fournisseurs d’accès à Internet. Au cours des dernières années, des bases légales spéciales pour le blocage des réseaux ont été discutées et en partie créées dans différents domaines juridiques. La présente contribution donne un aperçu de ces développements législatifs et illustre la pratique juridique actuelle dans ces différents domaines. L’essentiel des réflexions consiste en un examen du respect des droits fondamentaux conformément à l’art. 36 de la Constitution fédérale. Les bases juridiques générales possiblement applicables sont également discutées. En outre, les exigences relatives aux ordonnances de blocage découlant du principe de proportionnalité sont présentées.

Zusammenfassung: In den letzten Jahren wurden in verschiedenen Rechtsgebieten spezialgesetzliche Grundlagen für Netzsperren diskutiert und teilweise auch geschaffen. Der Beitrag beleuchtet die bisherige Schweizer Praxis bezüglich Sperrverfügungen gegen Internetzugangsdienstleister, die sog. Access Provider. Der Kern der Überlegungen besteht in einer Grundrechtsprüfung gemäss Art. 36 BV. Dazu werden auch mögliche allgemeine rechtliche Grundlagen diskutiert und die sich aus dem Verhältnismässigkeitsgebot ergebenden Anforderungen an Sperrverfügungen abgebildet.

Tina Hediger, BLaw, Universität Zürich *

Inhaltsübersicht

I. Definition und Funktion     Rn. 1

II. Mögliche Rechtsgrundlagen von Netzsperren    2
     1. Netzsperren im Bereich der harten Pornographie    5
     2. Die Netzsperren des Geldspielgesetzes    10 
     3. Keine Netzsperren aus URG 5    15
          A. Revision des Urheberrechts 2019    16     
          B. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit als Anknüpfungspunkt für Netzsperren    21
          C. Wegweisendes Urteil «Praesens-Film/Swisscom»     22
      4. Netzsperren als Beschlagnahme?    24
          A. Einziehungsbeschlagnahme    25
          B. Beschlagnahme zwecks Rückgabe    29
          C. Rechtsprechung über strafprozessuale Netzsperren    30
          D. Zwischenfazit    35

III. Wahrung der Verhältnismässigkeit    37

IV. Fazit     40

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I. Definition und Funktion

1

Als Sperrverfügung gilt die Anordnung technischer Massnahmen zur Verhinderung des Zugangs zu bestimmten Webseiten, Webangeboten oder Webinhalten.^[1] In der Botschaft zum Urheberrechtsgesetz (URG) werden Sperrverfügungen als «Blocking-Massnahmen» bezeichnet, durch welche «Access-Provider den Zugang zu über das Internet angebotenen Inhalten sperren» können.^[2] Sie richten sich an die Access Provider, obwohl diese lediglich den Zugang zu rechtsverletzenden Inhalten und nicht die Inhalte selbst anbieten.^[3] Anders als die Mehrheit der Content Provider und Hosting Provider befinden sich die Access Provider aber im Inland. Ihre Inanspruchnahme ermöglicht damit eine einfachere Rechtsdurchsetzung.^[4] Der Inhalt einer durch einen Access Provider gesperrten Webseite bleibt trotz der Netzsperre weiterhin im Netz, da nur der Zugriff auf die Webseite gesperrt wird. Die User können die Inhalte weiterhin abrufen, indem sie einen anderen Access Provider in Anspruch nehmen, der die betroffenen Inhalte nicht gesperrt hat, oder die Sperre durch technische Massnahmen umgehen.^[5] Die Sperrung erfolgt entweder per DNS-Sperre, IP-Sperre oder den Einsatz von Proxy-Filtern.^[6] Die Arten der Sperren unterscheiden sich im Implementierungsaufwand und ihren Umgehungsmöglichkeiten.

II. Mögliche Rechtsgrundlagen von Netzsperren

2

Je nach konkreter Ausgestaltung stellen Netzsperren schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte dar und bedürfen somit einer Grundlage in einem formellen Gesetz.^[7]

3

Ob die Art der Sperre im Gesetz festgelegt werden muss oder ob sie dem Access Provider überlassen werden kann, ist in Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot zweifelhaft. Muss der Access Provider über die Art der Sperre entscheiden, wird ihm die grundrechtliche Interessensabwägung aufgebürdet, was ein hohes Mass an Rechtsunsicherheit bewirken würde.^[8] Daher sind wenigstens die möglichen Kategorien der technischen Sperrmethode zu konkretisieren.^[9] Wegen deren technischer Natur kann dies statt auf Gesetzesstufe in einer Rechtsverordnung geregelt werden.^[10]

4

Das Schweizer Recht kennt keine allgemeine zivil- oder strafrechtliche Grundlage für die Anordnung von Netzsperren.^[11] Die rechtliche Grundlage ist daher abhängig vom Inhalt der Webseite. Im Folgenden werden zuerst die spezialgesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Netzsperren besprochen. Darauf folgt die Analyse möglicher allgemeiner Rechtsgrundlagen.

1. Netzsperren im Bereich der harten Pornographie

5

Im Bereich der harten Pornographie werden seit 2007 regelmässig polizeilich-präventive DNS-Blockaden eingesetzt. Die Sperrungen basierten auf der freiwilligen Zusammenarbeit der Fernmeldedienstanbieter (FDA) mit der Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität (KOBIK).^[12] Das System der freiwilligen Zusammenarbeit funktionierte gemäss dem Bundesrat derart gut, dass keine explizite gesetzliche Grundlage nötig sei. Gleichzeitig betonten aber sowohl der Bundesrat als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) die Notwendigkeit einer ausreichend präzisen gesetzlichen Grundlage.^[13] Bei der Revision des Fernmeldegesetzes (FMG) wurde deshalb in Art. 46a FMG eine explizite gesetzliche Grundlage geschaffen.^[14] Dieser Schritt ist aus rechtsstaatlicher Sicht zu begrüssen.

6

Art. 46a Abs. 3 Satz 1 FMG verpflichtet die FDA, Informationen mit hartem pornographischem Inhalt, auf welche das Fedpol sie hinweist, zu unterdrücken. Die Art der Sperre wird in der Verordnung offengelassen. Ziel von Art. 46a FMG ist es, mittels internationaler Koordination die Löschung harter Pornographie zu priorisieren, sodass Netzsperren nur als subsidiäres Instrument eingesetzt werden müssen. Ein solches Vorgehen würde das Problem an der Wurzel packen, anstatt Symptombekämpfung zu betreiben.^[15]

7

Trotz der neu geschaffenen gesetzlichen Grundlage bleiben einige Bedenken bestehen. So bemängelt Boxler, die gesetzliche Grundlage sei nicht hinreichend bestimmt und lasse den genauen Ablauf des Sperrverfahrens offen. Dieses sei wenigstens in der Verordnung genauer zu beschreiben.^[16] Auch der Rechtsschutz gegen Sperranordnungen wird nicht näher geregelt. Es sei zwar wegen der schwerwiegenden Rechtsgutverletzungen hinnehmbar, eine Sperre präventiv zu verfügen und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.^[17] Dennoch sollte ein Verfahren zur Information der FDA bzw. des Webseiten-Betreibers vorgesehen sein, mittels welchem sodann auch der Rechtsschutz gewährleistet werden könne.^[18] Schliesslich regt Boxler an, analog zu Art. 91 Geldspielgesetz (BGS) die Haftung der FDA für Inhalte ausserhalb der Sperrlisten und für durch die Sperrung bedingte Schäden ausdrücklich auszuschliessen.^[19]

8

Bislang sind keine Entscheide bzgl. der Netzsperren des FMG ergangen.

9

Im Bereich der weichen Pornographie forderte eine Motion von NR Gugger eine Rechtsgrundlage für die Sperrung weicher Pornographie, sofern hinreichende technische Vorkehrungen zum Schutz von Personen unter 16 Jahren fehlen.^[20] Die zuständige Kommission des Ständerates sprach sich aber gegen eine solche Lösung aus und setzt stattdessen auf die Rolle der Erziehungsberechtigten: Diese sollen durch die Telekomanbieter auf Schutzmassnahmen aufmerksam gemacht werden.^[21]

2. Die Netzsperren des Geldspielgesetzes

10

Neben dem Fernmelderecht sind die Geldspiele der einzige Bereich, in welchem das Schweizer Recht Netzsperren explizit vorsieht. Art. 86 BGS ist Grundlage für die Sperrung des Zugangs zu in der Schweiz nicht bewilligten Online-Geldspielen. Die Benutzer werden stattdessen auf eine Informationsseite der Behörden weitergeleitet (Art. 89 BGS).^[22] Die Sperre wird nur bei Veranstalterinnen mit Sitz im Ausland bzw. mit verschleiertem Sitz eingesetzt (Art. 86 Abs. 2 BGS). Die Einschränkung auf ausländische Angebote sei angezeigt, weil im Inland betriebene Angebote ohne Bewilligung in ordentlichen verwaltungs- oder strafrechtlichen Verfahren beurteilt werden können, in deren Rahmen auch eine vorläufige Sperre ausgesprochen werden kann.^[23]

11

Die Listen der zu sperrenden Spielseiten werden durch die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK, bzgl. der Spielbankenspiele) und durch die Swiss Gambling Supervisory Authority (Gespa, bzgl. den Grossspielen) durch einen Verweis im Bundesblatt veröffentlicht, was als Eröffnung in Form einer Allgemeinverfügung gilt (Art. 87 Abs. 1 BGS).^[24] Diese richtet sich auch an die FDA, sodass keine separate Individualverfügung erteilt werden muss.^[25] Die Botschaft zum Geldspielgesetz wies zudem auf die Strafe gemäss Art. 292 StGB im Falle des Nicht-Sperrens hin.^[26] Aktuell umfassen die Sperrlisten 1206 (ESBK)^[27] bzw. 279 (Gespa)^[28] Internetseiten. Sie werden in einer Form zur Verfügung gestellt, die eine automatisierte Sperrung ermöglicht und so den Aufwand der Access Provider minimiert, was hinsichtlich der Verhältnismässigkeit relevant ist.^[29]

12

Der erste in Zusammenhang mit Art. 86 ff. BGS ergangene Entscheid betraf neben der Eröffnung der Sperrlisten auch die Verhältnismässigkeit: Die ESBK und danach das BVGer bestätigten die Verhältnismässigkeit der Netzsperren.^[30]

13

In einem Entscheid vom Februar 2021 stufte das Geldspielgericht Geoblocking als alternative technische Massnahme nach Art. 87 Abs. 2 BGS ein.^[31] Bereits in der Botschaft zum BGS sei dies so beurteilt worden und es bestünde keine Veranlassung, dies nach so kurzer Zeit anders einzustufen.^[32] Das Geldspielgericht erachtete auch das Risiko eines Overblockings als gering. Daraufhin befasste sich das BGer erneut eingehend mit der Verhältnismässigkeit der Netzsperren, welche es sodann bejahte.^[33] Auch die Wirtschaftsfreiheit sei nicht von der Sperre tangiert. Art. 27 BV verschaffe kein Recht auf die Ausübung von Aktivitäten, die ohne entsprechende Konzession oder Bewilligung verboten sind.^[34] Die Frage des Geoblockings war nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

14

Das BVGer hatte Ende 2021 vier Beschwerden von Gesellschaften mit Sitz in Malta zu beurteilen.^[35] Es verneinte, dass Geoblocking eine alternative technische Massnahme darstellt. Zudem unterstrich das BVGer, dass das BGS mehrere Ziele von öffentlichem Interesse verfolge, und es beurteilte auch die Verhältnismässigkeit erneut positiv.^[36] Im darauffolgenden Beschwerdeverfahren hatte das BGer Gelegenheit, die Frage zu klären. Es bestätigte die Auffassung des BVGer mit Urteil vom 18. November 2022 und vom 30. Januar 2023.^[37] Die blosse IP-Sperre, also das Geoblocking, sei keine alternative technische Massnahme. Vielmehr müssen ausländische Anbieter aktiv dafür sorgen, dass Schweizer Spieler vollständig vom Glücksspiel ausgeschlossen sind, unbeachtet davon, ob sie aus dem In- oder Ausland (bzw. per VPN) auf die Webseite zugreifen. Das BGer stellt also entgegen dem Wortlaut der Botschaft strengere Anforderungen und erweitert faktisch den Wirkungsbereich des BGS.

3. Keine Netzsperren aus URG

15

Auch im Urheberrecht sind Sperrverfügungen von Bedeutung. Die Providerhaftung ist im Urheberrechtsgesetz jedoch nicht ausdrücklich geregelt.^[38] Daher wurde in der Lehre kontrovers diskutiert, ob die Access Provider wegen des von ihnen vermittelten Zugangs für negatorische Ansprüche passivlegitimiert sind.^[39]

A. Revision des Urheberrechts 2019

16

Bei der Revision des URG 2019 waren Netzsperren in Art. 66d bis 66f VE-URG vorgesehen. Die Sperren hätten sich gegen von ausländischen Anbietern urheberrechtswidrig zugänglich gemachte Werke gerichtet. Angedacht war, dass das Eidg. Institut für Geistiges Eigentum (IGE) urheberrechtswidrige Angebote auf eine Sperrliste setzt, sofern die in ihren Urheberrechten verletzte Person die Voraussetzungen gemäss Art. 66d Abs. 2 lit. a-d VE-URG glaubhaft machen kann.

17

Die Lehre beurteilte die Einführung von Netzsperren im URG kritisch. Einerseits stünden diese im Widerspruch zum dogmatischen Konzept des Urheberrechts. Unbeteiligte Dritte könnten weder für die Verletzung von Urheberrechten belangt werden noch könnten die Rechteinhaber von ihnen die Vornahme von Handlungen verlangen, die geeignet wären, eine Verletzung zu verhindern. Obwohl die Access Provider durch das Zugänglichmachen nicht an der Verletzung von Urheberrechten mitwirkten, würden sie als Dritte zur Vornahme entsprechender Handlungen verpflichtet.^[40]

18

Ausserdem wären Netzsperren im URG nicht mit der gegenwärtigen Rechtslage vereinbar. Der «Download aus illegaler Quelle», welcher durch die Netzsperren eingeschränkt würde, gilt als zulässiger Eigengebrauch. Wenn der Gesetzgeber einerseits an dessen Zulässigkeit festhält und gleichzeitig mit den Netzsperren eine Regelung einführt, um diesen Download zu verhindern, schafft er einen Wertungswiderspruch. Es wäre klarzustellen, dass der «Download aus illegaler Quelle» von der Privatgebrauchsschranke nicht mehr erfasst wird.^[41]

19

Die Wirkung der Netzsperren wäre wegen der zunehmenden Verbreitung von Streaming aber ohnehin begrenzt: Streaming gilt als vorübergehende Vervielfältigung i.S.v. Art. 24a URG und fiele somit ohnehin nicht unter Art. 66d bis 66f VE-URG. Einzig der illegale Download, welcher allerdings zunehmend an Bedeutung verliert, könnte eingeschränkt werden. Den Urheberrechtsinhabern wäre somit nur bedingt geholfen.^[42]

20

In der Vernehmlassung wurde der Vorentwurf ebenfalls stark kritisiert, sodass in der finalen Version keine Netzsperren mehr vorgesehen waren. Stattdessen wurde in Art. 39d URG die «Notice-and-Take-down»-Pflicht zulasten der Hosting Provider eingeführt.

B. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit als Anknüpfungspunkt für Netzsperren

21

Access Provider verletzen, soweit sie sich auf die Zugangsvermittlung beschränken, Urheberrechte nicht durch selbstständige Handlungen.^[43] Somit könnten sie höchstens als Teilnehmer ins Recht gefasst werden.^[44] Access Provider könnten entweder als Teilnehmer haften, wenn ihnen die Urheberrechtsverletzung ihrer Kunden zugerechnet wird, oder wegen des Zugänglichmachens von urheberrechtsverletzenden Inhalten beliebiger Dritter, die in keiner vertraglichen Beziehung zu den Access Providern stehen. Beide Anknüpfungspunkte sind strittig. Nach einer Meinung fehlt es an der Adäquanz des Tatbeitrags der Access Provider.^[45] Ausserdem laufe ein weites Verständnis der Teilnahme dem dogmatischen Konzept des Urheberrechts zuwider.^[46] Die Gegenmeinung stuft den Tatbeitrag der Access Provider als adäquat kausalen Beitrag zur Urheberrechtsverletzung ein. Sie seien als Teilnehmer passivlegitimiert für Unterlassungsansprüche.^[47]

C. Wegweisendes Urteil «Praesens-Film/Swisscom»

22

Im Fall «Praesens-Film/Swisscom» hatte das BGer schliesslich die Möglichkeit, sich zur zivilrechtlichen Verantwortlichkeit der Access Provider zu äussern.^[48] Es befand, dass die Bereitstellung einer technischen Infrastruktur für den Internetzugang keinen adäquat kausalen Tatbeitrag für das unerlaubte Zugänglichmachen urheberrechtlich geschützter Filme durch Dritte und damit auch keine rechtlich relevante Teilnahme an der Urheberrechtsverletzung darstellt.^[49] Dies würde eine weit über die zivilrechtliche Teilnehmerhaftung hinausgehende «Systemhaftung» der Access Provider begründen. Ohnehin sei eine Regelung zur Einbindung der Access Provider zur Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen im Internet durch den Gesetzgeber zu schaffen.^[50] Das BGer führte damit seine Tradition weiter, die Fortentwicklung der Urheberrechtsdurchsetzung wegen technologischer Veränderungen dem Gesetzgeber zu überlassen.^[51] Kritische Stimmen vermerkten daraufhin, dass das Urteil die Unterhaltungsindustrie trotz des Verzichts auf die Netzsperren im Rahmen der Revision des URG 2019 veranlassen könnte, den Gesetzgeber erneut zur Verankerung von Netzsperren im Urheberrecht zu motivieren.^[52]

23

Somit lassen sich zurzeit Netzsperren im schweizerischen Urheberrecht weder auf die zivilrechtliche Verantwortlichkeit stützen, noch wurde mit der Revision 2019 eine explizite Rechtsgrundlage geschaffen.

4. Netzsperren als Beschlagnahme?

24

Neben den spezialgesetzlichen Grundlagen könnten Netzsperren auch als strafprozessuale Instrumente eingeordnet werden. Dem liegt folgender Gedanke zugrunde: Ist eine Beschlagnahme des Computers, von welchem das rechtswidrige Material stammt, möglich, so muss a maiore minus auch die blosse Sperre von Webseiten, die jenes Material im Folgenden anzeigen, möglich sein.

A. Einziehungsbeschlagnahme

25

Erstens könnten Netzsperren als Einziehungsbeschlagnahme verstanden werden (Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO i.V.m. Art. 69 StGB bzw. Art. 46 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, VStR). Ob eine Netzsperre im Rahmen eines selbstständigen Einziehungsverfahrens angeordnet werden kann, ist strittig.^[53]

26

Objekte der Beschlagnahme sind nach dem Wortlaut des Gesetzes «Gegenstände und Vermögenswerte». Ob Webseiten als solche Gegenstände einzustufen sind, wird kontrovers diskutiert. Folgt man einer strikten grammatikalischen Auslegung, ist die Beschlagnahme nur von materiellen Gütern möglich.^[54] Ein Anhaltspunkt dafür ist die Tatsache, dass digitale Daten nicht als Sachen i.S.v. Art. 139 StGB und Art. 144 StGB gelten, sondern dass dafür mit Art. 143 und 144^bis StGB spezielle Tatbestände geschaffen wurden. Auch die Schaffung einer speziellen Grundlage für Netzsperren im Geldspielgesetz lässt vermuten, dass die Beschlagnahme von Webseiten nicht möglich ist, wäre doch sonst eine solche Rechtsgrundlage gar nicht nötig gewesen.^[55] Wird Art. 263 Abs. 1 StPO hingegen weit ausgelegt, kann man Webseiten durchaus als beschlagnahmefähige Gegenstände ansehen. Das BGer hat 2016 klargestellt, dass digitale Daten Gegenstand einer Editionsverfügung sein können.^[56] Diese Einstufung müsste auch für Gegenstände nach Art. 263 Abs. 1 StPO gelten.^[57]

27

Die Lehre sieht die Qualifikation von Webseiten als Gegenstände mehrheitlich kritisch. Der klare Wortlaut von Art. 263 Abs. 1 StPO entziehe sich einer so grosszügigen Auslegung. Wolle man die Beschlagnahme digitaler Daten ermöglichen, sei eine explizite gesetzliche Grundlage nach dem Vorbild von Art. 86 BGS nötig.^[58]

28

Neben der Frage des Vorliegens eines beschlagnahmefähigen Gegenstands ist strittig, ob der für die Sicherungseinziehung (Art. 69 Abs. 1 StGB) nötige Konnex zwischen dem Delikt und dem einzuziehenden Gegenstand vorliegt.^[59] Als instrumenta sceleris gelten Gegenstände, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder dazu bestimmt waren.^[60] Wie Schwarzenegger anführt, fehlt jedoch das instrumentum sceleris, da die Zugangsinfrastruktur des Access Providers die Wahrnehmung legaler Informationen ermöglichen soll. Es dient weder der Begehung der verschiedenen Kommunikationsdelikte noch ist es dazu bestimmt.^[61] Bei solchen Sperrverfügungen liegt also eine verdachtsunabhängige polizeiliche Gefahrenabwehr vor, welche nicht mit strafprozessualen Instrumenten operieren kann, sondern eine spezialgesetzliche Grundlage benötigt.^[62]

B. Beschlagnahme zwecks Rückgabe

29

Bächtold brachte mit der Beschlagnahme zwecks Rückgabe (Art. 263 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 267 StPO) einen weiteren Lösungsansatz ein. Er ortet das Problem der Einziehungsbeschlagnahme nicht bei der Unkörperlichkeit digitaler Daten, sondern in der Tatsache, dass eine Netzsperre keine konservatorische Massnahme darstellt. Da die fraglichen Daten gar nicht erst übertragen werden, liege nicht ein bloss vorübergehender Entzug der Verfügungsbefugnis vor, sondern, mindestens vorübergehend, ein definitiver Entzug. Dies stehe im Widerspruch zur Natur der Beschlagnahme. Um diesen Widerspruch zu lösen, zieht Bächtold Art. 267 Abs. 2 StPO heran. Dieser sieht vor, dass beschlagnahmte Gegenstände vor Abschluss des Verfahrens zurückgegeben werden. Wegen der ubiquitären Natur von Daten ist eine Rückgabe aber nicht möglich. Die Verfügungsberechtigung wird stattdessen geschützt, indem die Weiterverbreitung der Daten mittels einer Netzsperre erschwert wird.^[63] Dieser Ansatz basiert also auf einer sehr grosszügigen Auslegung von Art. 267 Abs. 2 StPO. Die Frage wurde von der Lehre nicht weiter diskutiert. Ob das Konstrukt mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist, ist jedoch zu bezweifeln.

C. Rechtsprechung über strafprozessuale Netzsperren

30

Die Einstufung von Netzsperren als Beschlagnahme nahm im «Appel au peuple»-Entscheid des KGer Waadt ihren Anfang.^[64] Das Gericht hob darin eine Sperrverfügung basierend auf Art. 58 aStGB bzgl. ehrverletzender Aussagen wegen Fehlens eines beschlagnahmefähigen Gegenstands auf.^[65] Zu einem anderen Schluss kam das BStGer. Es befasste sich als erstes eidgenössisches Gericht mit der gesetzlichen Grundlage für strafprozessuale Netzsperren. Im «Swissmedic»-Entscheid erachtete es die Beschlagnahme nach Art. 46 Abs. 1 lit. b VStR als genügende gesetzliche Grundlage.^[66] Auch wenn die Sperre von Webseiten im VStR nicht explizit erwähnt werde, könne über den Grundsatz a maiore minus auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage geschlossen werden. Voraussetzung dafür sei, dass die Sperre gegenüber einem im VStrR vorgesehenen strafprozessualen Zwangsmittel, der Beschlagnahme des Computers, bei gleichem Ergebnis eine geringere Eingriffsintensität bewirke. Die unkörperliche Natur des Internetzugangs stelle kein Hindernis für eine Beschlagnahme dar.^[67]

31

Dieser Ansicht folgte das KGer Waadt, als es im Fall «Swissjustice.net» erneut eine Netzsperre gegen ehrverletzende Inhalte zu beurteilen hatte. Es wich damit von seiner Rechtsprechung im Fall «Appel au peuple» ab. Der rein virtuelle Charakter des vom Access Provider vermittelten Zugangs sei kein Hindernis. Eine Netzsperre gestützt auf Art. 223 der damaligen StPO/VD sei möglich.^[68] Dabei stützte das Gericht sich auch auf das «Swissmedic» Urteil des BStGer.

32

In einem weiteren Entscheid stufte das BGer eine strafprozessuale Netzsperre als vorsorgliche Massnahme zur späteren Einziehung ein, äusserte sich aber wegen der abgelaufenen Beschwerdefrist nicht weiter in der Sache.^[69]

33

Das KGer Wallis bestätigte in zwei Entscheiden, denen wiederum ehrverletzende Inhalte zugrunde lagen, erneut die Einziehungsbeschlagnahme nach Art. 69 Abs. 2 StGB. Der rein virtuelle Charakter stehe einer Einziehung nicht im Wege. Die Sperrung komme einer Vernichtung gleich.^[70]

34

Schliesslich befasste sich das BGer im Urteil «Blogger», welches ebenfalls ehrverletzende Inhalte betraf, erstmals tiefer mit der Thematik.^[71] Es stellte fest, dass eine Netzsperre keine Vernichtung eines gefährlichen Gegenstandes, sondern die sofortige Unterbindung eines Verhaltens darstelle. Die Beschlagnahme zur Vernichtung nach Art. 69 Abs. 2 StGB sei somit ausgeschlossen.^[72] Da die Sperre wegen der langen Dauer von mehr als 15 Monaten aber ohnehin unverhältnismässig war, prüfte das BGer nicht, ob sie stattdessen auf Art. 69 Abs. 1 StGB gestützt werden könnte.^[73] Es betonte jedoch die Notwendigkeit eines hinreichenden Tatverdachts und dass eine allfällige vorsorgliche Sperrung auf die fraglichen deliktischen Äusserungen zu beschränken sei.^[74] Mit diesem Urteil war immerhin ein Teil der widersprüchlichen Praxis gelöst.^[75] Bezüglich der Sicherungseinziehung in Art. 69 Abs. 1 StGB gab es jedoch bislang keine höchstrichterliche Klärung.

D. Zwischenfazit

35

Mit dem «Blogger» Urteil ist klar, dass Art. 69 Abs. 2 StGB keine gesetzliche Grundlage für Netzsperren darstellt. Ob Webseiten als «Gegenstände» i.S.v. Art. 263 Abs. 1 StPO bzw. Art. 69 Abs. 1 StGB gelten und damit die Sicherungseinziehung möglich ist, bleibt offen. Die Lehre steht dem zu Recht kritisch gegenüber. Eine solche Einordnung genügt den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots nicht. Sie vermag die nötige Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit nicht zu gewährleisten und ist nicht mit der Rechtsprechung des EGMR vereinbar.^[76]

36

Zu erwähnen ist auch, dass staatsanwaltschaftliche Sperrverfügungen sich in der Praxis auf wenige Fälle pro Jahr beschränken.^[77]

III. Wahrung der Verhältnismässigkeit

37

Netzsperren müssen wegen des unvermeidbaren Grundrechtseingriffes auch den Anforderungen von Art. 36 Abs. 3 BV genügen. Eine Massnahme gilt schon als geeignet, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Zieles «nicht völlig wirkungslos» ist.^[78] Dahingehend äusserte sich auch Biaggini, der im Zusammenhang mit den Netzsperren des BGS anmerkte, dass von der unsicheren Wirksamkeit nicht direkt auf die Unzulässigkeit der Massnahme geschlossen werden kann.^[79] Die Eignung ist dennoch strittig, da Netzsperren mit geringem Aufwand umgangen werden können.^[80] Die Gegenmeinung weist auf den Lenkungseffekt von Netzsperren hin, welcher eine verhaltenspsychologische Wirkung habe.^[81] Auch wenn die Sperren mit minimem technischem Wissen umgangen werden könnten, wirkten sie für einen Teil der Nutzer ausreichend abschreckend.^[82] Dazu trage auch bei, dass den Nutzern die Widerrechtlichkeit des Angebots ausdrücklich vor Augen geführt werde, sodass, wenn zusätzlich legale Angebote als Alternative verfügbar sind, die Eignung zu bejahen sei.^[83] Insgesamt sind Netzsperren als bedingt geeignet einzustufen.^[84] Ihr geringer Wirkungsgrad ist bei der Interessenabwägung im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit zu berücksichtigen.^[85]

38

Als milderes Mittel zu Netzsperren kommt insbesondere das Löschen der Inhalte von den Servern der Anbieter, also die Inanspruchnahme der Hosting Provider, sowie die Sperrung von Internetseiten auf freiwilliger Basis in Frage.^[86] Im internationalen Kontext erscheinen diese Ansätze wegen der schwerfälligen internationalen Rechtshilfe häufig aussichtslos. Bei den Geldspielen kommt hinzu, dass die in der Schweiz verbotenen Geldspiele in den Ländern, aus denen sie angeboten werden, oft legal oder gar konzessioniert sind.^[87] Folgt man dieser Ansicht, sind Netzsperren in der überwiegenden Mehrheit der Fälle, nämlich immer bei Vorliegen eines internationalen Elements, erforderlich.^[88] Vom Access Provider eingerichtete Filtermassnahmen sind zwar wegen der schwierigeren Umgehbarkeit geeigneter, aber keine mildere Alternative, da sie für den Provider die Eingriffsintensität sogar erhöhen.^[89] Auch der blosse Verweis auf die Informationsseite der ESBK bzw. Gespa ist weniger wirksam als die im BGS vorgesehenen Netzsperren.^[90] Im Bereich der Online-Geldspiele wurde ausserdem über die Verpflichtung der Finanzintermediäre diskutiert, keine Zahlungen an ausländische Geldspielanbieter auszuführen. Wegen der vielfältigen Alternativen an schwieriger zu sperrenden Zahlungsmöglichkeiten ist dies aber auch kein milderes Mittel mit gleicher Wirksamkeit.^[91]

39

Die Zumutbarkeit von Netzsperren hängt stark von der konkreten Ausgestaltung der Netzsperren ab. Auch bei gewichtigem öffentlichen Interesse dürfen die Sperren das wirtschaftliche Überleben der Access Provider nicht gefährden.^[92] Sind wie in Art. 92 BGS Entschädigungen vorgesehen oder ist die Haftung der Provider ausgeschlossen (Art. 91 BGS), sind Sperren den Access Providern eher zuzumuten.^[93] Auch die Aufbereitung der Sperrlisten in einer Form, welche eine möglichst automatisierte Sperrung ermöglicht, beeinflusst die Zumutbarkeit positiv.^[94] DNS-Sperren sind wegen des selteneren Overblocking zudem eher zumutbar als IP-Blockaden.^[95] Auch die möglichen Rechtsmittel beeinflussen die Zumutbarkeit: Ist ein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung vorgesehen, ist diese eher gegeben.^[96] Die Verhältnismässigkeit von Netzsperren hängt also, sofern die Eignung überhaupt bejaht wird, stark von der konkreten Ausgestaltung ab.^[97]

IV. Fazit

40

Angesichts der herausfordernden Rechtsdurchsetzung im digitalen Raum ist die Verlockung, Netzsperren einzusetzen, nachvollziehbar. So hat sich in jüngerer Vergangenheit auch einiges in diesem Bereich bewegt. Im Hinblick auf die Problematik der Verhältnismässigkeit wäre es aber zu begrüssen, wenn der Gesetzgeber Zurückhaltung walten liesse und Netzsperren nur bei gewichtigen öffentlichen Interessen vorsähe.

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Fussnoten:

* Die Autorin dankt Dominique Diethelm, MLaw, LL.M., und Tina Ackermann, BLaw, für die gründliche Durchsicht der Arbeit.

1. Bächtold Simon, Die strafprozessuale Netzsperre, Jusletter vom 21.06.2021, N 2; Boxler Adrian, Verfassungsmässigkeit von Netzsperren im Internet, Diss. Zürich 2020, Zürich 2020, Rz. 33.
2. BBl 2018 591, 688. ↑
3. Anbieter und damit Störer bzw. «Rechtsverletzer» ist in erster Linie der Content Provider. ↑
4. Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 30, 34. ↑
5. Zum Ganzen Lohri-Kerekes Andrea, Grenzen der Urheberrechtsdurchsetzung in der Schweiz mittels Filtern und Sperren im Internet unter Berücksichtigung des EU-Rechts, in: Schmid Jörg (Hrsg.), Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band 118, Diss. Luzern 2017, Zürich 2017, Rz. 170. ↑
6. Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 154 ff.; Sieber Ulrich/Nolde Malaika, Sperrverfügungen im Internet, in: Sieber Ulrich (Hrsg.), Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht – Strafrechtliche Forschungsberichte, Band S 113, Berlin 2008, 49 ff. ↑
7. Thouvenin Florent et al., Keine Netzsperren im Urheberrecht, sic! 2017, 701-722, 713.↑
8. Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 310. ↑
9. Urteil des EGMR 3111/10 «Yildirim v. Türkei» vom 18.12.2012, insb. Concurring opinion von Richter Pinto de Albuquerque, Ziff. 2, welcher Mindestkriterien an eine solche gesetzliche Grundlage formuliert; Boxler (Fn. 1), Rz. 311. ↑
10. Vgl. Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 359. ↑
11. Boxler (Fn. 1), Rz. 108; Kuzniar Nadia, Inpflichtnahme der Internet-Provider bei Urheberrechtsverletzungen: Ist die Umsetzung der Providerhaftung im Vorentwurf vom 15. Dezember 2015 zum URG geglückt?, sic! 2017, 179-196, 182 f. ↑
12. Zum Ganzen SECO, Bericht Roundtable zum Urheberrecht im Internet, Bern 2014, 8 f. ↑
13. Zum Ganzen Bundesrat, Antwort Anfrage Schwaab; Bundesrat, Bericht zu Postulat Amherd; Urteil des EGMR 3111/10 «Yildirim v. Türkei» vom 18.12.2012, insb. Concurring opinion von Richter Pinto de Albuquerque, Ziff. 2. ↑
14. Bächtold (Fn. 1), Rz. 4. ↑
15. Voten Töngi und Ammann, AB 2018 N 1693 f.; Bächtold (Fn. 1), Rz. 28; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 133. ↑
16. Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 413. ↑
17. Boxler (Fn. 1), Rz. 415; Schwarzenegger Christian, Sperrverfügungen gegen Access-Provider – Über die Zulässigkeit polizeilicher Gefahrenabwehr durch Sperranordnungen im Internet, in: Arter Oliver/Jörg Florian S. (Hrsg.), Internet-Recht und Electronic Commerce Law, Bern 2003, 249-286, 279 f. ↑
18. Boxler (Fn. 1), Rz. 415. ↑
19. Boxler (Fn. 1), Rz. 413. ↑
20. Motion 20.3374 Gugger Niklaus-Samuel. ↑
21. Ständerat, Bericht der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen vom 23.05.2023, abrufbar unter <https://www.parlament.ch/centers/kb/Documents/2020/Kommissionsbericht_KVF-S_20.3374_2023-05-23.pdf>, 4. ↑
22. Gemäss Brägger Rafael, Schöne neue (Online-)Casinowelt – ein Jahr Netzsperren in der Schweiz und vier Jahre liberalisiertes Casinoregime in Liechtenstein, ZfWG 2020, 422-428, 425 erfolgte die technische Implementierung jedoch anfangs nicht konsequent. ↑
23. BBl 2015 8387, 8473. ↑
24. BVGer 86-2020 vom 05.01.2021 E. 4.4.6; BBl 2015 8387, 8477; ein Beispiel für die Veröffentlichung im Bundesblatt findet sich in BBl 2019 5823. ↑
25. BVGer B-86/2020 vom 05.01.2021 E. 4.4.6 mit Hinweis auf den französischen Wortlaut der Botschaft in BBl 2015 7712 f. ↑
26. BBl 2015 8387, 8477. Es scheint jedoch übersehen worden sein, dass Allgemeinverfügungen nicht mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB verknüpft werden können (BGE 78 IV 237, 238 ff.; Riedo Christof/Boner Barbara, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Basel 2018, Art. 292 N 64; Stratenwerth Günter/Bommer Felix, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil Band II, 7. Auflage, Bern 2013, § 53 Rz. 5). Streng gesehen fehlt hier ein Instrument, die per Allgemeinverfügung verfügten Sperren gegenüber den FDA durchzusetzen, was aber i.d.R. wegen der Kooperationsbereitschaft der FDA von geringer praktischer Bedeutung sein dürfte. ↑
27. https://www.esbk.admin.ch/esbk/de/home/illegalesspiel/zugangssperren.html (Liste per 30.05.2023). ↑
28. https://blocklist.gespa.ch/gespa_blocklist_20230530.pdf (Liste per 30.05.2023). ↑
29. Boxler (Fn. 1), Rz. 380. ↑
30. Zum Ganzen Entscheid der ESBK vom 20.11.2019, zitiert nach BVGer B-86/2020 vom 05.01.2021 C. sowie E. 5.8.4. ↑
31. Urteil des GSG Nr. 23-20 vom 15.02.2021 E. 8.4. ↑
32. BBl 2015 8387, 8476 f. ↑
33. Zum Ganzen BGer 2C_336/2021; 2C_337/2021; 2C_338/2021 vom 18.05.2022 E. 8. ↑
34. A.a.o. E. 5. ↑
35. BVGer B-434/2020, B-439/2020, B-450/2020 und B-520/2020 vom 30.11.2021. ↑
36. BVGer B-434/2020 vom 30.11.2021 E. 5.5 und E. 7. ↑
37. BGer 2C_91/2022 vom 18.11.2022; 2C_87/2022 und 2C_90/2022 vom 30.01.2023.↑
38. Kuzniar (Fn. 11), 182. ↑
39. Rigamonti Cyrill P., Providerhaftung – auf dem Weg zum Urheberverwaltungsrecht?, sic! 2016, 117-134, 119 f. m.w.H. ↑
40. Zum Ganzen Thouvenin et al. (Fn. 7), 718 ff. ↑
41. Zum Ganzen Thouvenin et al. (Fn. 7), 720 f.; Uhlmann Felix/Stalder Beat, «Unverhältnismässig, weil unwirksam?», zur Verhältnismässigkeit von Zugangssperren im Internet, sic! 2018, 365-376, 373. ↑
42. Zum Ganzen Thouvenin et al. (Fn. 7), 721. ↑
43. Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 358. ↑
44. Bericht des Bundesrates, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Providern, 11. Dezember 2015, abrufbar unter <https://www.ejpd.admin.ch/dam/bj/de/data/aktuell/news/2015/2015-12-110/
    ber-br-d.pdf>, 41 f.; Kuzniar (Fn. 11), 182; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 359 ff. Ob sich die Passivlegitimation für Art. 62 Abs. 1 lit. a, b URG nach Art. 50 Abs. 1 OR oder Art. 28 Abs. 1 ZGB analog richtet, war strittig, vgl. BGE 145 III 72, 75 E. 2.2.1. m.w.H. ↑
45. Bericht des Bundesrates (Fn. 44), 31 f.; Schoch Nik/Schüepp Michael, Provider-Haftung «de près ou de loin»? Abwehransprüche gegen Internet-Service-Provider im Immaterialgüer- und Wettbewerbsrecht im Lichte des Urteils des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013, Jusletter vom 13. Mai 2013, Rz. 32; Rosenthal David, Internet-Provider-Haftung – ein Sonderfall?, in: Jung Peter (Hrsg.), Tagungsband Recht aktuell 2006, Aktuelle Entwicklungen im Haftpflichtrecht, Edition Weblaw 2006, Rz. 107 ff.; Wullschleger Marc, Die Durchsetzung des Urheberrechts im Internet, in: Rehbinder Manfred/Hilty Reto M./Rigamonti Cyrill P. (Hrsg.), Schriften zum Medien- und Immaterialgüterecht, Heft 101, Diss. Bern 2014, Rz. 238. ↑
46. Rigamonti (Fn. 39), Rz. 129; Thouvenin et al. (Fn. 7), 718 ff. ↑
47. Cherpillod Ivan, Lutte contre la piraterie et mesures de blocage d’accès, sic! 2018, 463-471, 467 ff.; Francey Julien, La responsabilité délictuelle des fournisseurs d’hébergement et d’accès Internet, in: Gauch Peter (Hrsg.), Travaux de la faculté de droit de l’Université de Fribourg Suisse, Nr. 371, Diss. Freiburg 2017, Zürich 2017, Rz. 291 f.; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 377. ↑
48. BGer 4A_433/2018 vom 08.02.2019 = BGE 145 III 72.↑
49. A.a.O. E. 2.3. ↑
50. A.a.O. E. 2.3.2. ↑
51. Wullschleger Marc, «Netzsperren» Bundesgericht vom 8. Februar 2019, sic! 2019, 376-383, 381. ↑
52. Steiger Martin, Urteil: Keine Netzsperren gegen «Internet-Piraterie» in der Schweiz 2019, abrufbar unter <https://steigerlegal.ch/2019/02/27/urteil-keine-netzsperren-urheberrechtschweiz/>; Wullschleger (Fn. 51), 381. ↑
53. Zustimmend Schmid Niklaus/Jositsch Daniel, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 376 N 3; a.M. Schwarzenegger Christian, in: Donatsch Andreas et al. (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Art. 196-457, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 376 N 4. ↑
54. Benhamou Yaniv, Blocage de sites web en droit suisse: des injonctions civiles et administratives de blocage au séquestre pénal, in: De Werra Jacques (Hrsg.), Droit d’auteur 4.0/Copyright 4.0, Collection «p®opriété intelle©tuelle – intelle©tual p®operty », Genf/Zürich 2018, 10; Métille Sylvain/Guyot Nicolas, Le Tribunal fédéral refuse le séquestre pénal d’un domaine ou d’un site web, Medialex 2015, 67-69, Rz. 25. ↑
55. Zum Ganzen Benhamou (Fn. 54), 11. ↑
56. BGer 1B_185/2016, 1B_186/2016, 1B_188/2016 vom 16.11.2016 = BGE 143 IV 21 E. 3.1; BGer 1B_142/2016 vom 16.11.2016 E. 3.1. ↑
57. Hirsig-Vouilloz Madeleine, in: Moreillon Laurent et al. (Hrsg.), Code pénal I, Art. 1-110 CP, Commentaire Romand, 2. Auflage, Basel 2021, Art. 69 N 24a. ↑
58. Zum Ganzen Benhamou (Fn. 54), 12 f.; Favre Christian/Pellet Marc/Stoudmann Patrick, Code pénal annoté, 3. Auflage, Ferlens 2007, Art. 69 N 1.12; Francey (Fn. 47), Rz. 265; Julen Berthod Anne Valérie, in: Jeanneret Yvan/Kuhn André/Perrier Depeursinge Camille, Code de procédure pénale suisse, CPP, Commentaire Romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 263 Fn. 54 zu N 20; Métille Sylvain/Guyot Nicolas, Le Tribunal fédéral refuse le séquestre pénal d’un domaine ou d’un site web, Medialex 2015, 67-69, Rz. 25. ↑
59. BSK StGB-Baumann (Fn. 26), Art. 69 N 9. ↑
60. BSK StGB-Baumann (Fn. 26), Art. 69 N 10. ↑
61. Schwarzenegger (Fn. 17), 249 ff. ↑
62. Schwarzenegger Christian, in: Donatsch Andreas et al. (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Schulthess Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 376 N 4; Schwarzenegger (Fn. 17), 259 f. ↑
63. Zum Ganzen Bächtold (Fn. 1), Rz. 17. ↑
64. Boxler (Fn. 1), Rz. 109 ff. ↑
65. KGer VD, Urteil vom 02.04.2003, in: JdT 2003 III 123 ff. ↑
66. Zum Ganzen Urteil der Beschwerdekammer des BStGer BV.2004.26 vom 16.02.2005 E. 2. ↑
67. Zum Ganzen BStGer BV.2004.26 vom 16.02.2005 E. 2. ↑
68. Zum Ganzen KGer VD, Urteil 197/2008 vom 01.09.2008 E. 3, in: forumpoenale 5/2008, Nr. 55, 267 ff.  ↑
69. BGer 1B_242/2009 vom 21.10.2009 E. 2. ↑
70. Zum Ganzen KGer VS, Urteil vom 26.04.2012 E. 5.1.3, in: ZWR 2013, 202 ff.; KGer VS, Urteil vom 18.06.2014 E. 4d, in: JdT 2014 III, 168 ff. ↑
71. BGer 1B_294/2014 vom 19.03.2015. ↑
72. Zum Ganzen BGer 1B_294/2014 vom 19.03.2015 E. 4.1. ↑
73. A.a.o. E. 4.3. ↑
74. A.a.o. E. 4.6. ↑
75. Métille/Guyot (Fn. 58), Rz. 20. ↑
76. Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 305; Zeller Franz, Wegweiser im digitalen Dickicht?, Strassburger Vorgaben zur öffentlichen Online-Kommunikation, in: Gschwend Lukas et al. (Hrsg.), Recht im digitalen Zeitalter, Zürich/St. Gallen 2015, 483-505, 501. ↑
77. Bächtold (Fn. 1), Rz. 10. ↑
78. BGE 109 Ia 33, 39 E. 4c; Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn. 10), Rz. 522. ↑
79. Biaggini Giovanni, BV, Kommentar: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Auflage, Zürich 2017, Art. 106 N 6; bestätigt in BVGer 86-2020 E. 5.8.1.3 vom 05.01.2021; Bächtold (Fn. 1), Rz. 25. ↑
80. Boxler (Fn. 1), Rz. 325; Schwarzenegger, (Fn. 17), 281; vgl. zu den Umgehungsmöglichkeiten Pfitzmann Andreas/Köpsell Stefan/Kriegelstein Thomas, Sperrverfügungen gegen Access-Provider, Technisches Gutachten, Dresden 2008, abrufbar unter <https://www.kjm-online.de/fileadmin/user_upload/KJM/Publikationen/Studien_Gutachten/Gutachten_Sperrverfuegung_Technik_2008.pdf> (01.07.2023), 48 ff.; Thouvenin et al. (Fn. 7), 707 ff. ↑
81. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD, „Internetsperre“ und ihre Alternativen, Notiz zum Geldspielgesetz vom 4. Juli 2017, 13; Thouvenin et al. (Fn. 7), 714; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 369. ↑
82. Vgl. Benhamou (Fn. 54), 23 f. mit Hinweis auf Danaher Brett/Michael D. Smith/Rahul Telang, Website Blocking Revisited: The Effect of the UK November 2014 Blocks on Consumer Behavior, Pittsburgh 2016, Site Blocking Efficacy Study United Kingdom, 2014 von Netzsperren, wonach Netzsperren den Datenverkehr zur betroffenen Webseite um 70-90 % reduzieren; Thouvenin et al. (Fn. 7), 714 f., welche bzgl. der gleichen Studie bzgl. dem URG relativieren, dass in der Schweiz anders als im Vereinigten Königreich lediglich das Anbieten und nicht das blosse Nutzen urheberrechtswidriger Inhalte illegal ist, weshalb die Ergebnisse nicht eins zu eins auf die Schweiz übertragen werden können. ↑
83. BBl 2015 8387, 8475; Kuzniar (Fn. 11), 189. ↑
84. Boxler (Fn. 1), Rz. 334 f., Thouvenin Florent/Stiller Burkhard, Gutachten: Netzsperren vom 16. September 2016, abrufbar unter <https://www.grea.ch/sites/default/files/gutachten_der_universitat_zurich.pdf> (01.07.2023), 14 f., welche bzgl. der Netzsperren des BGS auf die Unterschiede zwischen Spielsüchtigen und Spielern mit unauffälligem Spielverhalten hinweisen. ↑
85. Boxler (Fn. 1), Rz. 335. ↑
86. Schwarzenegger, (Fn. 17), 278; Thouvenin et al. (Fn. 7), 715. ↑
87. BVGer 86-2020 vom 05.01.2021 E. 5.8.2.1 f. ↑
88. Bächtold (Fn. 1), Rz. 27 f.; Francey Julien, Le Tribunal fédéral refuse d’imposer aux fournisseurs d’accès le blocage de sites de streaming, Commentaire de l’arrêt du TF, 8 février 2019, 4A_433/2018, sic! 2019, 347-352, 352; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 427; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 370 f.; Thouvenin et al. (Fn. 7), 715; a.M. Schwarzenegger, (Fn. 17), 278 und Boxler (Fn. 1), Rz. 339 ff., insb. Rz. 347, welche als primär zielführendes Mittel die Unzugänglichmachung der inkriminierten Inhalte mittels Löschung und höchstens die subsidiäre Inanspruchnahme der Access Provider sehen. ↑
89. Boxler (Fn. 1), Rz. 337. ↑
90. Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 371; a.M. Thouvenin/Stiller (Fn. 84), 15. ↑
91. Zum Ganzen BGer 2C_336/2021 vom 18.05.2022 E. 8.3.3; EJPD (Fn. 81), 16 ff., insb. 24; Boxler (Fn. 1), Rz. 74 ff.; Thouvenin/Stiller (Fn. 84), 16; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 370 f. ↑
92. Equey David, La responsabilité pénale des fournisseurs de services Internet, Etude à la lumière des droits suisse, allemand et français, Diss. Bern 2016, Rz. 370. ↑
93. BVGer 86-2020 vom 05.01.2021 E. 5.8.1.4; Boxler (Fn. 1), Rz. 350 f.; Thouvenin et al. (Fn. 7), 716; Thouvenin/Stiller (Fn. 84), 16; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 372. ↑
94. Boxler (Fn. 1), Rz. 351. ↑
95. BVGer 86-2020 E. 5.8.3.3, 5.8.3.6 vom 05.01.2021; Kuzniar (Fn. 11), 192. ↑
96. Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 375; a.M. Uhlmann Felix, Gutachten zuhanden IFPI Schweiz betreffend Verhältnismässigkeit von Zugangssperren (unveröffentlicht), zitiert nach Thouvenin et al. (Fn. 7), 15. ↑
97. Zu diesem Schluss kommt auch Bächtold (Fn. 1), Rz. 26. ↑

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Ständerat heisst eine entsprechende Motion gut

Mehrere Versuche für einen besseren gesetzlichen Schutz von Whistleblowerinnen und Whistleblowern sind in der Schweiz bis heute gescheitert. 2020 hatte das Parlament den bisher letzten Anlauf versenkt, worauf der Bundesrat Anfang 2022 bekanntgab, vorläufig keine weiteren Reformanstrengungen zu unternehmen.

Nun startet der Ständerat – gegen den Willen des Bundesrates – einen neuen Anlauf zum besseren Schutz von Whistleblowern in der Schweiz. Er hat in der Herbsstsession eine entsprechende Motion des Zürcher Ständerats Ruedi Noser mit 35 zu 2 Stimmen angenommen, mit der die Schaffung eines Rechtsrahmens, um Whistleblower im privaten Sektor zu schützen, verlangt wird.

Der Ständerat ist auch für eine Erhöhung der maximal möglichen Bussen für Unternehmen im Strafgesetzbuch, dies allerdings knapp (Stichentscheid der Vizepräsidentin Eva Herzog). Hintergrund ist die wachsende Kritik der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) an der Schweiz, sie unternehme zu wenig gegen Lücken in der Korruptionsbekämpfung.

Als Nächstes wird der Nationalrat den Vorstoss behandeln.

(medialex/sda)

Künstliche Intelligenz und urheberrechtliche Urteile

Liebe Leserin, lieber Leser

Die fortschreitende Perfektionierung von ChatGPT und anderen Werkzeugen der Künstlichen Intelligenz kann dazu führen, dass „die Welt da draussen“ von KI-Systemen genau so authentisch und damit glaubwürdig beschrieben werden kann wie von Medienschaffenden. Doch wie sieht es bei KI-generierten Bildern aus? Dieser Problematik widmet sich Christoph Schütz in seinem Beitrag «KI und Fotografie in den Medien». Der Vertrauensverlust in Fotografien kann seines Erachtens nur durch ein Verbot oder durch freiwilligen Verzicht auf KI-generierte audiovisuelle Inhalte oder aber durch eine unübersehbare Deklaration von solchen Inhalten verhindert werden. Der Autor sieht auch den Presserat und die Verleger in der Pflicht, etwas gegen den Verlust der Verlässlichkeit der Informationsmedien zu unternehmen.

Unter dem Titel «Durchsetzen von Ansprüchen aus Urheberrecht ist ein dorniger Weg» finden Sie auf unserer Website neu die Jahresübersicht 2022 zur Praxis des Urheberrechts, verfasst von Rechtsanwältin Sandra Künzi. Sie hält fest, dass sich im Berichtsjahr mehrere urheberrechtliche Verfahren um das Kopieren und Paraphrasieren von publizierten Texten gedreht hatten. Weitere Entscheide handelten von einer sklavisch kopierten Website, der Werkqualität des so genannten Feuerrings, dem Urheberrecht an einer Software sowie von gehackten und auf einer Internetseite veröffentlichten Todesanzeigen, deren Werkcharakter weiterhin ungeklärt bleibt.

Im Sommer ist ein neues Buch aus der Feder des früheren Medialex-Stiftungsratspräsidenten, Prof. Urs Saxer, bei Mohr Siebeck erschienen mit dem Titel «Von den Medien zu den Plattformen. Die Regulierung öffentlicher Kommunikation  im Zeichen der digitalen Revolution» – ein hoch aktuelles Thema. Es ist als open access Publikation unentgeltlich abrufbar.

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

Der nächste Newsletter erscheint in der ersten Oktoberwoche.

Gute Lektüre wünscht Ihnen

Simon Canonica
Redaktor «Medialex»

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Was kann gegen den Verlust der Verlässlichkeit unternommen werden?

Christoph Schütz, Fotograf und Medienwissenschaftler, Fribourg

Résumé: Les médias d’information ont pour mission de présenter des faits et des événements, de les synthétiser, de les placer dans leur contexte et de les commenter. Avec l’arrivée des outils de l’intelligence artificielle, qui produit textes, images et sons, la question de l’authenticité a pris une nouvelle dimension. L’auteur se concentre sur la problématique des images générées par l’IA. Selon lui, la perte de confiance touchant les photographies pourrait se révéler fatale aux médias d’information. Seuls une interdiction ou un renoncement volontaire aux contenus audio-visuels générés par l’IA, ou encore, en cas d’utilisation, une déclaration obligatoire, pourraient empêcher cette perte de confiance. L’auteur propose que l’octroi de subsides soit lié au respect de ces principes. Il estime aussi que le Conseil suisse de la presse et les éditeurs ont le devoir de prendre des mesures pour maintenir la crédibilité des médias d’information. 

Zusammenfassung: Informationsmedien zeichnen Tatsachen und Ereignisse auf, fassen sie zusammen, setzen sie in einen Kontext und kommentieren sie. Durch die Möglichkeit Texte, Bilder und Töne mittels künstlicher Intelligenz zu produzieren, ist nun ein Werkzeug in diese Verarbeitungskette eingetreten, das Fragen zur Authentizität aufwirft. Die fortschreitende Perfektionierung von ChatGPT und Konsorten kann dazu führen, dass „die Welt da draussen“ von KI-Systemen ebenfalls authentisch und damit glaubwürdig beschrieben werden kann. Doch wie sieht es bei KI-generierten Bildern aus? Dieser Problematik widmet sich der Autor eingehend. Der Vertrauensverlust in Fotografien wäre für Informationsmedien fatal und kann seines Erachtens nur durch ein Verbot oder freiwilligen Verzicht auf KI-generierte audiovisuelle Inhalte oder aber eine unübersehbare Deklaration von solchen Inhalten verhindert werden. Gemäss dem Autor sollte die Einhaltung dieser Vorgaben über die Vergabe von Medien-Fördergeldern entscheiden, und er sieht auch den Presserat und die Verleger in der Pflicht, etwas gegen den Verlust der Verlässlichkeit der Informationsmedien zu unternehmen.

I. Einleitung

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Im Beitrag „Wie generative KI-Systeme Rechte nutzen“ hat Philip Kübler in medialex 6/2023 aufgezeigt, wie KI-Generatoren bei der Datenaggregation und teilweise auch der Verbreitung der generierten Inhalte das schweizerische Urheberrecht verletzen und unter welchen Umständen solche Inhalte selber unter den Schutz des Urheberrechts fallen können. Wörtlich schreibt er: „Maschinengenerierte Texte, Bilder, Audios und Videos werfen Fragen auf zur Transparenz der Herstellung und Quellentreue der Abbildung, zu Falschinformation und Manipulation, zu Überflutung und Ablenkung und zu einem versteckten Qualitätsverlust angesichts einer stets ansprechenden Gestaltung der Inhalte“. Diese Thematik soll in diesem Beitrag vertieft werden.

2

Diese Fragen betreffen zuallererst die Informationsmedien, weil diese ihre Existenzberechtigung und die Ansprüche auf staatliche Fördergelder genau aus Attributen wie „Transparenz“ und „Faktentreue“ herleiten. Sie betreffen aber auch die Politik, wie die Empörung um die KI-generierte Wahlwerbung der FDP (fotorealistisches KI-Bild von Klimaklebern) und der anschliessende Vorschlag zur Einführung eines KI-Ethikkodex für die politischen Parteien gezeigt hat. Es sind primär diese beiden Akteure, die über eine brancheninterne Selbstregulierung und/oder über gesetzliche Rahmenbedingungen dafür sorgen müssen, damit wir die KI-Geister, die schon hier sind, unter Kontrolle behalten können.

II. KI als neuer Akteur in der Medienproduktion

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Informationsmedien agieren primär als Vermittler zwischen einer gewesenen Realität und einem Publikum. Ihr Rohstoff sind Tatsachen und Ereignisse, die von Medienschaffenden wahrgenommen, aufgezeichnet, zusammengefasst, verständlich formuliert, in einen Kontext gesetzt und auch kommentiert werden. Den Rezipienten ist diese Verarbeitungskette bewusst und sie wollen sich darauf verlassen können, dass auch bei einer noch so boulevardesken Aufbereitung und Präsentation der Inhalte diese faktenbasiert sind. Mit dem Presserat verfügen die Medienproduzenten über eine brancheninterne Instanz, die mit ihren Richtlinien und den publizierten Stellungnahmen dafür sorgen sollte, dass die Informationsmedien diesem Anspruch des Publikums nach Faktentreue gerecht werden.

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Durch die Möglichkeit Texte, Bilder und Töne mittels künstlicher Intelligenz zu produzieren, ist nun ein Werkzeug in diese Verarbeitungskette eingetreten, das gemäss dem aktuellen Verständnis, was Authentizität bedeutet, vermutlich in einem Informationsmedium nichts verloren hat. Journalismus – auch ein Spielbericht eines 4. Liga-Fussballspiels – basierte bisher auf „eyewitness“ und anschliessender Verarbeitung des Gesehenen in einen Text. Ein KI-generierter Spielbericht desselben 4. Liga-Spiels liefert den Sportinteressierten dank Eckdaten des Spiels einen aufgrund von Algorithmen konstruierten Text, der mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit dem Geschehenen auch entspricht. Es mag sogar sein, dass solche KI-generierte Matchberichte statistisch gesehen weniger inhaltliche Fehler aufweisen als von Menschen geschriebene. Dennoch verlieren solche „errechneten Texte“ an Glaubwürdigkeit, weil sie von einer Maschine und nicht einem Menschen produziert worden sind. Es ist gut möglich, dass wir uns diesbezüglich in einer Übergangsphase befinden und schon die nächste Generation KI-generierten Texten dieselbe Authentizität attestiert wie von Menschen geschriebenen. Denn Glaubwürdigkeit als solche ist nicht zwingend an Menschen gebunden, so kann die fortschreitende Perfektionierung von ChatGPT und Konsorten tatsächlich dazu führen, dass „die Welt da draussen“ von KI-Systemen mindestens so authentisch und damit glaubwürdig beschrieben werden kann, wie dies heute noch vorwiegend Journalistinnen und Journalisten tun. Doch wie sieht es aus bei KI-generierten Bildern und Tönen?

III. Fotografie und Faktizität

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Gerade weil den Medienkonsumierenden bewusst ist, dass geschriebene Informationen immer zuerst durch einen Kopf und eine Hand eines Menschen mit seiner subjektiven Art, die Dinge zu sehen und zu vermitteln, den Weg in die Medien finden, setzen die Medien zur Steigerung ihrer Glaubwürdigkeit und zu Beweiszwecken, aber auch zur Steigerung der Attraktivität des Medienkonsums, auf Fotografien, Videos und Tonaufnahmen.

6

Im Unterschied zu Texten haben diese aufzeichnenden Medien bezüglich ihrer Authentizität eine grundlegend andere Qualität: Eine Fotografie bleibt immer und trotz der subjektiven Wahl von Bildausschnitt, Moment der Aufnahme und Kameraeinstellungen ein physikalisch generiertes Abbild von etwas Gewesenem. Während ein geschriebener Text Realität beschreibt und diese Beschreibung zu 100% (durch Menschen oder KI) erschaffen wird, ist in einer Fotografie die Realität als ihr Abbild immer noch repräsentiert. Unser Wissen um dieses imaginäre Band zwischen einer Realität und ihrem Abbild, und die damit inhärente Faktizität jeder Fotografie, begründet bis heute die grosse Faszination für dieses Medium. Die Millionen von selfies, die täglich geschossen werden, dienen letztlich als Beweis, dass man auch am abgebildeten Ort gewesen ist. Weshalb sammeln und schätzen all die Gedächtnisinstitutionen rund um den Erdball Fotografien wie archäologische Fundstücke, wenn nicht um deren Faktizität Willen? Es sind also nicht die (zu) lange dem Medium Fotografie angehefteten Attribute Objektivität und Wahrheit, die dessen inhärenten Wert begründen, sondern dessen Faktizität. Dasselbe gilt natürlich ebenso für Ton- und Videoaufzeichnungen.

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Wenn Informationsmedien nun beginnen, mit KI-generierten Bildern ihre Beiträge zu illustrieren, droht unser Glaube an Fotografien als Repräsentanten von etwas Gewesenem wie ein Kartenhaus in sich zusammenzufallen. Das ist nicht der Fehler der KI-Generatoren oder ihren Entwicklern, es ist vielmehr unsere Unfähigkeit, echte Fotografien von künstlich erzeugten Bildern zu unterscheiden, weil die KI-generierten mittlerweile exakt wie Fotografien aussehen. Das ist auch nicht weiter erstaunlich, denn der Rohstoff, an denen diese Bildgeneratoren trainiert werden, sind Fotografien. Allerdings wird dieser Rohstoff nun rasch durch KI-Bilder verwässert werden, denn auch die Bildgeneratoren können nicht wissen, ob sie sich noch auf authentisches Material oder nur noch einen digitalen Pixelmix stützen. Hinzu kommt die Problematik, dass – wiederum aufgrund des Rohstoffs, der zu einem überproportionalen Teil aus Bildern aus der westlichen Welt besteht – die bereits bestehende „visuelle Kolonialisierung“ noch verstärkt wird. Das bedeutet zum Beispiel konkret: Der in Burundi lebende Grafiker, der für einen Kunden ein KI-Bild einer Kücheneinrichtung generieren soll, wird Mühe haben, ein Bild hinzukriegen, das burundischen Kücheneinrichtungen ähnlich sieht, weil den KI-Generatoren zu wenig entsprechendes Rohmaterial zur Verfügung steht.

IV. Der Verlust der Verlässlichkeit

8

Indem also die fotografischen Wesensmerkmale auf Bilder übertragen werden, die – im Unterschied zu echten Fotografien – keinen physikalischen Zusammenhang mehr mit etwas real Existierendem haben, rezipieren wir solche, Fotografien gleichende Bilder fatalerweise und aus Gewohnheit weiterhin als Abbilder der realen Welt. Gleichzeitig wächst im Wissen um das fotografietypische Aussehen von KI-Bildern die Unsicherheit, ob es sich bei wie Fotografien aussehenden Bildern nun um echte Fotografien oder um generierte Bilder handelt; entsprechend werden wir auch den Glauben an die Faktizität echter Fotografien verlieren. Rund 200 Jahre nach der Erfindung der Fotografie, die einen Durchbruch in Bezug auf die faktentreue Repräsentation der Welt bedeutete, wird dieses Vertrauen mit dem Auftauchen von KI-generierten Bildern aktuell gerade zerstört, es verlässt uns die Verlässlichkeit in das Medium Fotografie. Die bereits stark erodierte Glaubwürdigkeit in unsere Informationsmedien darf durch dieses neue Phänomen nicht noch weiter Schaden nehmen. Der Vertrauensverlust in Fotografien ist für Informationsmedien fatal und kann vermutlich nur auf zwei Arten noch verhindert werden: Ein Verbot oder ein freiwilliger Verzicht auf KI-generierte audiovisuelle Inhalte in Informationsmedien oder aber eine unübersehbare Deklaration von solchen Inhalten.

V. Technische Lösungen kaum hilfreich

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In Anbetracht dieser in den USA schon länger diskutierten Problematik hat unter anderem die New York Times zusammen mit Adobe und Twitter die Content Authenticity Initiative initiiert: Dank in die Daten von digitalen Fotografien gespeicherten Metadaten soll deren Entstehungs- und Bearbeitungshistorie nachvollziehbar bleiben. So begrüssenswert dieser technische Ansatz ist, wird er die Probleme aber nur teilweise lösen: Erstens beruht das Einschreiben dieser Metadaten auf Freiwilligkeit und zweitens lassen sich über den einfachen Umweg von screenshots solche Metadaten beliebig entfernen und hinzufügen und damit der Ursprung und die Bearbeitungshistorie von Bildern fälschen. Konkret könnte also durch das Abfotografieren von hochaufgelösten KI-Bildern diesen ein vermeintliches Echtheitszertifikat implementiert werden.

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Weil sich über technische Lösungen Vieles machen aber genau so Vieles aushebeln lässt, müssen wir uns vermutlich in unser digitalisierten und virtuellen Welt auf Werte aus einer anderen Zeit zurückbesinnen: Das Vertrauen in jene Personen und Institutionen, die fotografische Bilder erstellen und diese publizieren. Vertrauen schafft man durch Transparenz und in diesem Fall durch Deklaration. Jene Tageszeitung, die auf ihrem Titelbanner damit wirbt, auf KI-generierte audiovisuelle Inhalt zu verzichten und deren Redaktion nur mit Medienschaffenden zusammenzuarbeitet, die vertraglich erklärt haben, bei der Medienproduktion ihrerseits auf KI-Technologie zu verzichten, könnte ihre Glaubwürdigkeit und damit ihren journalistischen Marktwert markant steigern.

VI. KI-Verzicht an Medienförderung knüpfen

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Weil die Produktion von KI-generierten Inhalten in vielen Fällen jedoch billiger ist als zum Beispiel einen Fotografen vor Ort zu schicken, sollten jene Medien, die KI-generierten audiovisuellen Inhalten eine Absage erteilen, hierfür eine finanzielle Teilkompensation erhalten (Teilkompensation deshalb, weil langfristig authentischer Journalismus hoffentlich auch höhere Auflagen garantiert). Die in der Schweiz aktuell laufende Diskussion zur Medienförderung bietet die ideale Gelegenheit, einen Verzicht auf KI-generierte, audiovisuelle Inhalte als eines der journalistischen Qualitätskriterien aufzunehmen, die über die Vergabe von Fördergeldern entscheiden. Als zweitbeste Lösung, nach einem generellen Verzicht, böte sich die unübersehbare Deklaration von KI-generierten Inhalten an. Als Modell könnte hier ein im Sommer 2022 in Norwegen in Kraft getretenes Gesetz dienen: Influencer und andere Werbeschaffende müssen Fotografien von Menschen, die inhaltlich verändert worden sind, in der oberen linken Ecke mit einem Logo kennzeichnen, das satte 7% der Bildfläche belegt und damit unübersehbar ist. Die Motivation zur Einführung dieses Gesetzes war jedoch eine andere: Insbesondere das Selbstwertgefühl von jungen Frauen, deren Aussehen nicht den manipulierten Körperbildern in der Werbung entspricht, sollte geschützt werden. In der Schweiz hat sich letzten Herbst Nationalrätin Sandra Locher Benguerel mittels Motion für eine ebensolche Kennzeichnungspflicht eingesetzt. Auch wenn es hier um psychosoziale Probleme mit dem Selbstbildnis geht, liegt das Grundübel auch hier in der Diskrepanz zwischen den für wahr genommenen und den dahinterliegenden, jedoch gefakten Bildern.

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Verfolgt man die Äusserungen der hiesigen Politik und Verwaltung zur Kontrolle der künstlichen Intelligenz, stehen die Zeichen auf „zuerst mal schauen, was die EU macht“ und „bitte keine Innovation verhindern“. Das EU-Parlament hat sich nun im Juni immerhin schon auf einen Gesetzesentwurf für die Regulierung von KI geeinigt. In der Schweiz scheint der Wille zu einem Gesetz, das den Einsatz von KI-generierten audiovisuellen Inhalten in den Informationsmedien verbieten würde, aktuell ausser Reichweite. Gleichwohl hat die Entrüstung vieler Politiker auf das fotorealistische, jedoch KI-generierte FDP-Wahlplakat mit den Klimaklebern aufgezeigt, dass diese Debatte noch an Fahrt aufnehmen könnte. Viele Menschen und damit auch die PolitikerInnen beginnen erst durch solche Beispiele zu begreifen, welche Gefahren auf uns zukommen, wenn wir nicht mehr wissen, ob es sich bei Bildern, Filmen und Radiointerviews um künstlich generiertes oder authentisches Material handelt.

VII. Die (mögliche) Rolle des Presserates

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Als weiteren Akteur, könnte man sich den Schweizer Presserat vorstellen. In dessen Richtlinien steht zu lesen, dass fiktive Sequenzen und Bildmontagen „klar als solche zu kennzeichnen“ seien. Eine explizite Nennung von KI-generierten Inhalten, die ebenso klar als solche zu kennzeichnen wären, wäre der nächste konsequente Schritt. Doch vom Presserat ist neben einer Absichtserklärung, dass er einheitliche geltende Richtlinien erarbeiten möchte, bisher nichts Konkretes zu vernehmen. Hinzu kommt, dass es der Presserat als von den Verlegern finanziell abhängiges und überwiegend von den angestellten JournalistInnen dieser Verlage dotiertes Gremium oft nicht schafft, dass sich die hehren Ziele seiner Richtlinien nachhaltig in der Medienlandschaft niederschlagen. Die jährlich zunehmende Verwässerung zwischen redaktionellem Inhalt und Werbung ist nur ein Beispiel: Trotz etlicher diesbezüglicher Beschwerden an den Presserat und dessen Stellungnahmen für diesbezügliche Transparenz überbieten sich die Verleger mit immer neuen Tricks, ihre als journalistisch getarnte Werbung ans Publikum zu bringen. Beim Presserat und den dahinterstehenden Verlegern müsste also zuerst die ihren Publikationen zugrundeliegende Haltung in eine Richtung justiert werden, die der journalistischen Berichterstattung und dem öffentlichen Diskurs als Bedingung für die Förderung und den Erhalt der Demokratie oberste Priorität einräumt. Unter dieser Prämisse könnte der Presserat mit einer Deklarationspflicht für KI-generierte Inhalte einen wichtigen Beitrag leisten. Damit sich Verleger und Medienschaffende wieder vermehrt um ihre Rolle als vierte Gewalt kümmern können – wenn sie das denn wirklich wollen -, braucht es aber auch die Politik, die dies mit einer an Qualitätskriterien geknüpften Subventionspolitik fördert.

VIII. KI-generierte Inhalte und Medienförderung

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Die vorne behandelte Problematik von KI-generierten Inhalten und die Medienförderung haben mehr miteinander zu tun, als es auf den ersten Blick den Anschein macht: Wäre genug Geld für Journalistinnen und Journalisten da, die sich vor Ort informieren, mit den Beteiligten sprechen und aus diesen aus erster Hand gewonnenen Erkenntnissen berichterstatten könnten, anstatt unter Zeitdruck aus ergoogelten Quellen und Bildern einen Beitrag zu destillieren, wäre die ganze Thematik der KI-generierten Bilder vielleicht dort geblieben, wo sie problemloser ausgelebt werden kann: in der Kreativküche der Kunst und der Werbung, wo dieser digitale Malkasten faszinierende Möglichkeiten eröffnet, zwar auch Schaden anrichtet, aber wo die Faktizität im Gegensatz zu den Informationsmedien eben noch nie das Kernkriterium dargestellt hat.

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Übersicht über die wichtigsten urheberrechtlichen Urteile im Jahr 2022

Sandra Künzi, lic. iur., Fürsprecherin und Mitglied der Eidg. Schiedskommission für Urheber- und Verwandte Schutzrechte

Résumé: Dans le domaine du droit d’auteur, les tribunaux ont eu à traiter de nombreuses plaintes pour des passages copiés ou paraphrasés, dans de nouvelles publications, de textes préexistants. D’autres verdicts ont porté par exemple sur un site internet copié à la virgule près, sur la qualité d’oeuvre d’un sculpteur nommée “anneau de feu”, opposée à un grill nommé “grill-anneau”, sur le droit d’auteur d’un logiciel ou encore sur un faire-part de décès piraté et ensuite publié sur un site internet, faire-part dont le caractère d’oeuvre n’a toujours pas été établi. 

Zusammenfassung: Im Berichtsjahr drehten sich mehrere urheberrechtliche Verfahren um das Kopieren und Paraphrasieren von publizierten Texten. Weitere Entscheide handelten von einer sklavisch kopierten Website, der Werkqualität des so genannten Feuerrings, dem Urheberrecht an einer Software sowie von gehackten und auf einer Internetseite veröffentlichten Todesanzeigen, deren Werkcharakter weiterhin ungeklärt bleibt.

I. Urheberrechtsprozesse

1. Zivilurteile

A. Medienunternehmen kopierte 10‘398  Artikel

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Mit Urteil 4A_527/2021 vom 17. Februar 2022 beurteilte das Bundesgericht einen Entscheid des Handelsgerichtes Zürich bezüglich einer Streitigkeit zwischen einem Nachrichtendienst und zwei Medienunternehmen. Letztere hatten 10’398 Artikel des Nachrichtendienstes ohne dessen Einwilligung kopiert und auf ihren Webseiten angeboten, teils gegen Bezahlung. Der Nachrichtendienst hatte von den beiden Medienunternehmen Schadenersatz und Gewinnherausgabe verlangt. Das Handelsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation, da sie ihre Rechteinhaberschaft nicht für alle 10‘398 Artikel beweisen könne. Diese wandte dagegen ein, dass ihr die Urheberrechte an den fraglichen Artikeln durch Arbeits- und Mitarbeitsverträge konkludent abgetreten worden seien. Ausserdem sei unbestritten, dass die „meisten“ Artikel von der Chefredaktorin verfasst worden seien. Auf jeden Fall aber sei sie als Herausgeberin gestützt auf die Vermutung von Art. 8 Abs. 2 URG ohnehin aktivlegitimiert.

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Das Bundesgericht folgte der Argumentation des Nachrichtendienstes nicht, sondern schützte das Urteil der Vorinstanz: Zwar könnten juristische Personen Urheberrechte derivativ erwerben und gerichtlich durchsetzen. Es sei auch naheliegend, dass per Arbeitsvertrag Urheberrechte konkludent übertragen würden, sofern dies zur Zweckerreichung benötigt sei. Aber dies „versteht sich indes nicht von selbst, sondern ist anhand der konkreten Vertragsgestaltung und der Umstände im Einzelfall zu prüfen“ (E.4.2.). Der Nachrichtendienst habe vorliegend nicht beweisen können, an welchen der 10’398 Artikeln er Urheberrechte inne habe, und ob er qua Art. 8 Abs. 2 URG zur Ausübung von Urheberrechten befugt sei. Die absolute Behauptung, alle Artikel würden von aktuellen oder ehemaligen Mitarbeitenden des Nachrichtendienstes stammen, und er sei daher Rechtsinhaber, verfing aus Sicht des Bundesgerichtes nicht. Somit scheiterte die Beurteilung der eigentlich wichtigen Frage, nämlich ob die beiden eingeklagten Medienunternehmen zu Recht massenhaft Texte des Nachrichtendienstes genutzt hatten, schon an der Hürde der Aktivlegitimation (vgl. Kübler, Hohe Anforderungen an die Aktivlegitimation, medialex 03/22).

B. Paraphrasierung eines Artikels

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Das Handelsgericht Zürich hatte im Entscheid HG 21050-O vom 25. 01. 2022 darüber zu entscheiden, ob der klägerische Artikel „500 Hotels suchen Käufer“ zu Unrecht vom Medienunternehmen X als Basis für einen eigenen Beitrag verwendet worden sei. Die Klägerin klagte auf Löschung des Artikels. Die Beklagte bestritt eine Urheberrechtsverletzung. Das Handelsgericht bejahte zunächst die Werkqualität des klägerischen Textes. Anschliessend hielt es fest, die Beklagte habe das Werk der Klägerin zwar «übernommen“, aber es sei zu prüfen, ob es sich um eine „Neugestaltung“ handle oder um eine Bearbeitung, und ob sich die Beklagte allenfalls auf Schranken gemäss Art. 28 Abs 2 URG (Berichterstattung über aktuelle Ereignisse) oder Art. 25 (Zitierfreiheit) berufen könne.

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Bei der Prüfung, ob eine „Neugestaltung“ vorliege, befasste sich das Gericht mit der Praxis des „Paraphrasierens“: „Wird ein ganzer Satz sinngleich oder sinnähnlich formuliert, spricht man auch von Paraphrase. Die Paraphrasierung eines Textes oder wesentlicher Teile eines Textes ist keine eigenständige Neugestaltung. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Reihenfolge von Sätzen teilweise umgestellt wird.“ Das Handelsgericht kam richtigerweise zum Schluss, dass der klägerische Text trotz gewissen Änderungen nach wie vor deutlich erkennbar und der Text der Beklagten keine eigenständige individuelle Schöpfung war.

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Es verneinte weiter das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale von Art. 28 Abs. 2 und Art. 25 URG, unter anderem mit dem richtigen Hinweis: „Vorliegend wird das Zitat benutzt, eine im Wesentlichen integrale Übernahme des Ursprungstextes zur rechtfertigen, ohne dass dies durch den Zitatzweck gerechtfertigt wäre“.

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Folglich wurde das Begehren um Löschung gutgeheissen. Die Schwierigkeiten bei der Rechtsdurchsetzung finanzieller Ansprüche in Folge ausservertraglicher Urheberrechtsverletzungen sind hinlänglich bekannt (Egloff/Heinzmann in Barrelet/Egloff [Hrsg.], Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, Art. 62 N 19). Hier besteht seit langem gesetzlicher Anpassungsbedarf, damit Nutzende nicht praktisch risikofrei unerlaubt geschützte Werke abkupfern können. So ist wohl auch zu erklären, dass sich die Klägerin im vorliegenden Fall auf ein Löschungsbegehren beschränkt hat. Dieses Vorgehen war erfolgreich, indem sie ein wichtiges Präjudiz über die Unzulässigkeit des Paraphrasierens erwirken konnte. Dieser wurde allerdings nicht einstimmig gefällt, wie sich in der vom Handelsgericht Zürich publizierten Mindermeinung nachlesen lässt (https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG210105-O6_01.pdf).

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Siehe zum Urteil des Handelsgerichts Zürich auch die Besprechung von Mario Minder, Paraphrasieren ist (k)eine Neugestaltung – die Grenze des Schutzbereichs, medialex 04/22.

C. Sklavische Kopie einer Website

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Die Cour de Justice Genève hatte sich im Urteil ACJC/283/2022 vom 01.03.2022 mit der Frage zu befassen, ob die von Rechtsanwalt A. gestaltete Internetseite zu Unrecht von der beklagten Anwaltskanzlei B. kopiert worden sei. Beide Parteien bieten juristische Dienste im Bereich Strassenverkehrsrecht an. A. ersuchte das Gericht, der Gegenseite gestützt auf URG und UWG vorsorglich die weitere Nutzung ihrer Webseite zu verbieten. Das Gericht kam zum Schluss, die von A. gestaltete Webseite, also die grafische Oberfläche wie auch die gewählte Struktur, sei als urheberrechtlich geschütztes Werk zu qualifizieren. Angesichts des engen Spielraums, den die Gestaltung von Webseiten böte, sei sie genügend individuell. Weiter bewertete das Gericht die Webseite der B. als eine fast sklavische Kopie, sowohl hinsichtlich der Gestaltung, der Struktur und der Texte. Zwar seien allgemeinen Begriffe aus dem Strassenverkehrsrecht wie „Alkohol am Steuer“, „Raserei“ oder „Führerscheinentzug“ nicht geschützt, aber B. habe ganze Textteile der Webseite von A., seine Beispiele, Rubriken usw. übernommen, oft nur ungeschickt paraphrasiert. Nach einigen Interventionen des Gesuchstellers habe der Gesuchsgegner zwar einige Änderungen vorgenommen – und damit stillschweigend die Rechtswidrigkeit seiner Webseite anerkannt -, aber die Änderungen seien ungenügend: Immer noch sei ein grosser Teil der Texte identisch . Damit war für das Gericht ausreichend glaubhaft gemacht, dass Art. 10 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 URG verletzt seien (E.3.2.2). Es erachtete aber den Antrag des Gesuchstellers, die Webseite von B. abzuschalten, als unverhältnismässig. So wies es die Gesuchsgegnerin B. an, ihre Website so zu ändern, dass sie nicht mehr eine sklavische Kopie („copie servile“) der Webseite von A. darstelle.

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In diesem Verfahren um provisorische Massnahmen erachtete es das Gericht für glaubhaft, dass eine Urheberrechtsverletzung nach Art. 10 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 URG vorliege. Dies ist insofern interessant, als dass sich diese beiden Normen für ein und dieselbe Handlung («kopieren») eigentlich ausschliessen: Denn entweder handelt es sich um eine unerlaubte Werknutzung (Art. 10 Abs. 1) oder um eine unerlaubte Werkänderung also um eine Bearbeitung (Art. 11 Abs. 1). Doch gerade der vorliegende Fall einer fast sklavischen Übernahme eines Werkes und der nachträglich halbherzig angebrachten Änderungen zeigt, dass die Subsumtion solcher «Nutzungen» nicht immer einfach ist. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass es sich um eine Bearbeitung gemäss Art. 11 Abs. 1 handelt, bei der das ursprüngliche Werk problemlos erkennbar ist.

D. Feuerring und Blumentopf

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Das Bundesgericht hatte im Entscheid 4A_472/2021 vom 17.06.2022 über das Urteil des Handelsgerichts Aargau vom 3. August 2021 (HOR.2019.16) zu befinden. Im Zentrum dieser heissen Streitigkeit stand der seit 2010 (CH) bzw. 2011 (EU) patentierte „Feuerring“ eines Bildhauers. Dieser klagte gegen den Herausgeber eines „Grillrings“, der 2014 auf den Markt gekommen war. Das Handelsgericht Aargau sprach dem «Feuerring» des Klägers Werkqualität zu, allerdings nicht wie vom Kläger beantragt nach Art. 2 Abs. 2 lit. c URG (bildende Kunst), sondern nach Art. 2 Abs. 2 lit. f URG (angewandte Kunst). Es kam weiter zum Schluss, dass nicht alle «Grillringe» des Beklagten das Urheberrecht des Klägers verletzen würden. Für die rechtsverletzenden Grillgeräte jedoch erliess das Gericht gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. a und b URG ein Verbreitungsverbot sowie die Pflicht zur Vernichtung derselben. Siehe zu diesem Urteil auch Künzi, Videos, Erben, Grill und Öffentlichkeitsprinzip, medialex 07/22, N 3 ff.

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Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Beschwerde beim Bundesgericht. Der Kläger verlangte, dass alle „Grillringe“ des Beklagten verboten würden, während der Beklagte sich dagegen wehrte, dass überhaut auch nur einer seiner Grillringe als urheberrechtsverletzend qualifiziert würde.

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Das Bundesgericht befasst sich eingangs mit der Kritik der Lehre an seiner Rechtsprechung zu Werken der angewandten Kunst, insbesondere zu der Frage, was der «kleinere Spielraum» hinsichtlich Anforderung an die Individualität bedeutet. Das Bundesgericht hielt fest: Für alle Werkkategorien würden die gleichen Schutzvoraussetzungen gelten, doch sei bei Gebrauchsgegenständen der Gestaltungsspielraum eben eingeschränkter. Daher müsse sich die individuelle künstlerische Gestaltung „aus demjenigen Teil ergeben, der nicht bereits durch den Gebrauchszweck vorgegeben ist“ (E.5.3). Das Gericht erörterte weiter die unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen nach Urheber- und Designrecht.

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Es kam im vorliegenden Fall zum Schluss, dass der klägerische Feuerring sich im Gesamteindruck künstlerisch eindeutig vom „damals bekannten Formenschatz des Grills“ abhob. Es käme ihm daher urheberrechtliche Individualität zu, und die Vorinstanz habe dem Feuerring zu Recht Werkqualität nach Art. 2 Abs 1 URG zugestanden. Es schützt das vorinstanzliche Urteil auch in der Frage, welche Modelle des Beklagten unerlaubt das klägerische Werk kopieren würden: Die treffe für die Modelle „dimidus“, „conicum“ und „hemisfär“ zu. Dagegen würden sich die beklagtischen Modelle „vesta“ und „dimidus altus“ klar vom Feuerring unterscheiden. Besonders „dimidus altus“ wirke im Vergleich zum Feuerring «plump und eher wie ein Blumentopf». Dies dürfte durch die Blumen gesagt etwa Folgendes bedeuten: Der Kläger möge doch froh sein, dass die beiden Modelle des Beklagten nicht als Kopien seines deutlich eleganteren Werkes anzusehen seien. Die klägerischen Ansprüche aus UWG wurden abgelehnt.

E. Urheberrecht an Software (Tracking-System zur Verfolgung von Ameisen)

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In seinem Entscheid 4A_317/2022 vom 22. November 2022 musste das Bundesgericht einen Entscheid des Kantonsgerichtes Waadt beurteilen. Die Universität Lausanne hatte verlangt, es sei ihrer ehemaligen Angestellten A. zu untersagen, sich als Inhaberin der Urheberrechte an einer spezifischen Software auszugeben. Die Beklagte A. war von 2006 bis 2012 als Doktorandin und Assistentin in der Abteilung „écologie et évolution“ mit Jahresarbeitsverträgen bei der Universität Lausanne angestellt gewesen. Im Rahmen dieser Tätigkeit verfasste sie ihre Doktorarbeit über den Biorhythmus von Ameisen. Sie hatte dafür zwischen 2006 und 2011 ein „Tracking-System“ zur Verfolgung der Ameisen sowie Software zur Verarbeitung der Tracking-Daten entwickelt. Auf Wunsch des Professors, der für ihre Dissertation zuständig war, veröffentlichte A. die Software auf der Plattform GitHub, allerdings mit dem streitgegenständlichen Vermerk „Copyright © A. ….. all rights reserved“.

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Das Bundesgericht kam zu folgendem Schluss: Art 17 URG sei nach überwiegender Lehre nicht auf öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse anwendbar. Aber Bund und Kantone hätten in ihren Gesetzen Grundlagen geschaffen, die die Rechte an Software, die von ihren Forschenden im Rahmen ihrer Tätigkeit erstellt wurde, an die Universitäten abgetreten würden. Ein solcher Passus findet sich auch im Gesetz der Universität Lausanne (LUL), dem auch das Rechtsverhältnis der beiden Parteien unterstand. Gemäss unbestrittener Auslegung des Kantonsgerichts regelt das LUL die Nutzungsrechte an Computerprogrammen in gleicher Weise wie Art 17 URG. Das kantonale Gericht habe weiter willkürfrei festgestellt, dass das Pflichtenheft von A. alle Schritte im Zusammenhang mit der Erstellung der Dissertation umfasse und dass die Dissertation ohne die strittige Software nicht hätte verfasst werden können. Somit wurde den Begehren der Universtität Lausanne stattgegeben und A. musste den Vermerk entfernen.

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Anzumerken ist: Art. 17 URG räumt dem Arbeitgeber nur die Verwendungsbefugnisse an Software, nicht aber die persönlichkeitsrechtlichen Elemente gemäss Art. 9 URG ein. Dies dürfte auch für die erwähnten Bundes- und Kantonsgesetze gelten. A. hätte also ihre Nennung als Urheberin der Software verlangen können.

F. Bearbeitung eines Comic

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Die Witwe des bekannten, 2012 verstorbenen Comicatuoren C. wurde von der amerikanischen company A. vor der Cour de Justice Genève eingeklagt. Der Entscheid ACJC/841/2022 vom 15.06.2022 drehte sich um die Bearbeitungsrechte eines Buches des Comicautoren. Dem Streit ging ein Geflecht von Verträgen und Rechtsübertragungen voraus, die C. noch zu Lebzeiten unterzeichnet hatte. In der Folge waren die Rechte mehrfach weiter «gewandert».

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2018 beauftrage die A. einen bekannten Künstler und Designer, das fragliche Werk von C. als Videospiel zu adaptieren. Die Witwe von C. war der Ansicht, dass dies ohne ihre Zustimmung nicht zulässig sei, da die A. die entsprechenden Bearbeitungsrechte am Werk nicht innehabe und sie ausserdem Inhaberin des «droit moral» sei. Die Witwe äusserte sich im Internet öffentlich gegen das Projekt zur Erarbeitung eines Videospiels, basierend auf dem Werk ihres verstorbenen Mannes.

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Da aussergerichtliche Schritte nicht fruchteten, sah sich die A. company gezwungen, vorsorgliche Massnahmen gegen die Witwe zu beantragen. Das Gericht sprach im September 2021 vorsorgeweise ein entsprechendes Verbot aus (Urteil ACJC/1130/2021) und setzte eine Frist, innert welcher die A. company eine Leistungs- und Feststellungsklage einreichte.

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Das kantonale Gericht kam zum Schluss, dass die klagende A. company belegen konnte, die Bearbeitungsrechte am fraglichen Werk von C. zu besitzen. Die Witwe habe dieses Recht durch ihre falschen Aussagen im Internet verletzt und das ganze Projekt gefährdet. Es sei von einer Wiederholungsgefahr der uneinsichtigen Beklagten auszugehen. Daher verbot das Gericht Frau B. unter Strafandrohung, die Adaption des fraglichen Werkes für ein Videospiel weiterhin zu stören. Auf das subsidiäre Feststellungsbegehren wurde nicht eingetreten.

2. Strafurteile

Sind Todesanzeigen Werke im Sinne des URG?

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Die Strafkammer des Obergerichtes Bern hatte sich im Entscheid vom 23.08.2022 (Beschluss 22 73/74) mit der Einstellung eines Strafverfahrens wegen unbefugter Datenbeschaffung, Verwertung fremder Leistung, Urheberrechtsverletzung u.a. zu befassen. Die Privatklägerinnen wehrten sich gegen die Einstellung des Strafverfahrens: Die Beschwerdegegnerinnen hätten sich unerlaubt in das Datenverarbeitungssystem der Beschwerdeführerin 2 gehackt, um Todesanzeigen herunterzuladen und auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen. Sie hätten damit unter anderem auch die Urheberrechte der Beschwerdeführerinnen verletzt. Das Obergericht kam zum Schluss, dass «…die Frage, ob es sich bei Todesanzeigen um Werke im Sinne des URG handelt, durch die Literatur- oder Rechtsprechung noch nicht geklärt ist. (…) Nach dem Grundsatz «in dubio pro duriore» ist diese Frage aber durch ein Sachgericht zu prüfen.“ Daher hob es die Einstellung des Strafverfahrens auf und wies die Staatsanwaltschaft an, das Strafverfahren weiterzuführen. Wir verfolgen mit Spannung, wie es mit der Werkqualität von Todesanzeigen weitergeht.

II. Tarife

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Im Jahr 2022 hat die Eidgenössische Schiedskommission (ESchK) drei Tarife genehmigt:

• GT 4i (Beschluss vom 21. Mai 2022) (PDF, 650 kB, 04.05.2023)  betr. Vergütung auf Speicher und Festplattenlaufwerke von digitalen Geräten
• GT 8 (Beschluss vom 2. Dezember 2022) (PDF, 608 kB, 21.03.2023) betr. Nutzungen in Organisationen
• Tarif A SUISA (Beschluss vom 14. Dezember 2022) (PDF, 439 kB, 21.03.2023) betr.  Sendungen der SRG SSR

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