Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2022 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Rechtsberater im Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bern
Annina Keller*, MLaw, Juristin bei der Universität Bern

Résumé: Si en 2022, la LTrans a fait l’objet de peu de jugements, il convient tout de même de se pencher sur quelques arrêts intéressants et importants. Les prétendues dispositions spéciales de la LTrans, cette fois dans le domaine d’application de la loi sur les douanes et de la loi sur la surveillance de la révision, se sont révélées toujours aussi controversées. En outre, deux arrêts ont porté sur la protection des intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure ainsi que sur la protection de l’exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs. Enfin, dans le contexte de la pandémie de Covid 19, un premier arrêt a été rendu concernant l’exception prévue à l’art. 7 al. 1 let. f LTrans (mise en danger des intérêts économiques ou monétaires de la Suisse) en relation avec l’acquisition de vaccins.

Zusammenfassung: Im Jahr 2022 ergingen zum BGÖ wenige, dafür wiederum interessante und wichtige Urteile. Erneut als umstritten erwiesen sich die angeblichen Spezialbestimmungen zum BGÖ, dieses Mal im Anwendungsbereich des Zollgesetzes und des Revisionsaufsichtsgesetzes. Weiter befassten sich zwei Entscheide mit dem Schutz aussenpolitischer Interessen der Schweiz sowie mit dem Schutz der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen. Im Kontext der Covid-19-Pandemie erging schliesslich ein erstes Urteil zur Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ (Gefährdung der wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz) im Zusammenhang mit der Beschaffung von Impfstoffen.

 I. Einleitung

1

Der vorliegende Beitrag liefert einen Überblick über praxisrelevante Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) und des Bundesgerichts (BGer) zum Öffentlichkeitsgesetz vom vergangenen Jahr. Wie in den Vorjahren werden die Urteile anhand der geprüften Bestimmungen des BGÖ gruppiert und gegebenenfalls von den Autoren kurz kommentiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals erwähnt werden. Zwar ergingen im vergangenen Jahr vergleichsweise wenige Entscheide zum BGÖ, doch setzten diese einmal mehr wichtige und teilweise deutliche Signale im Hinblick auf die hohen Anforderungen bei der Anwendung von Ausnahmebestimmungen.

II. Zugangsmodalitäten (Art. 6 BGÖ)

a) Aircraft Support Optimisation Study beim Bundesamt für Rüstung armasuisse (BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022)

2

Nachdem mehrere Medienschaffende unabhängig voneinander bei armasuisse Zugang zur Aircraft Support Optimisation Study (Studie) verlangt hatten, liess armasuisse mit Blick auf das offenkundig bestehende öffentliche Interesse einen 28-seitigen zusammenfassenden Bericht zur Studie («Management Summary AMOS») erstellen und den Gesuchstellenden mit einigen wenigen Schwärzungen zukommen. Gleichzeitig bot es den Gesuchstellenden ein Hintergrundgespräch an, da die Zusammenfassung nicht ohne Weiteres verständlich sei. Den Zugang zur Studie selber verweigerte armasuisse hingegen vollständig (siehe dazu weiter unten).

3

Ein Medienschaffender war mit diesem Vorgehen von armasuisse nicht einverstanden und machte geltend, es sei nicht mit Sinn und Zweck des BGÖ vereinbar, wenn Behörden spezifische Publikationsvarianten anfertigen würden, anstatt Einsicht in das Originaldokument zu gewähren. Er anerkenne zwar die Bemühungen von armasuisse, dem BGÖ nach bestem Wissen und Gewissen zu entsprechen, indem es eigens eine Zusammenfassung habe erstellen lassen. Damit werde allerdings lediglich Scheintransparenz geschaffen. Es sei daher vom BVGer zu klären, ob dieses Vorgehen rechtmässig sei.

4

Das BVGer konnte in der Publikation der Zusammenfassung, welche als Aktivinformation zu werten ist, keinen Widerspruch zu Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsprinzips erkennen. Die aktive und passive Informationstätigkeit von Behörden würden sich gegenseitig bedingen und ergänzen. Folglich sei klar, dass mit einer blossen Publikation der Zusammenfassung dem Zugangsgesuch des Beschwerdeführenden nicht Genüge getan wäre. Davon sei armasuisse indes auch nicht ausgegangen. Vielmehr habe die Behörde das Zugangsgesuch in der angefochtenen Verfügung gemäss den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des BGÖ behandelt.

b) Anordnungsformulare für Überwachungsmassnahmen des Dienstes Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF (BVGer A-4521/2020 vom 29. März 2022)

5

Der Verein «Digitale Gesellschaft» ersuchte beim Dienst ÜPF um Zustellung der (leeren) Formulare für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen gemäss BÜPF^[1] zuhanden der Anbieterinnen der entsprechenden Dienste. Dieses Ersuchen lehnte der Dienst ÜPF ab (siehe dazu weiter unten). Stattdessen schlug er dem Verein vor, vor Ort in Bern den Prozess bei solchen Anordnungen darzulegen und die Abläufe direkt im entsprechenden Verarbeitungssystem zu demonstrieren. Auf diesen Vorschlag ging der Verein nicht ein und hielt an seinem Zugangsgesuch fest, welches der Dienst ÜPF schliesslich mit Verfügung ablehnte.

6

Im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor BVGer war die Frage einer möglichen Einsichtnahme vor Ort nicht Verfahrensgegenstand. Gleichwohl erlaubte sich das BVGer den Hinweis, dass dieses Angebot, die Formulare beim Dienst ÜPF vor Ort einsehen zu können, nichts daran ändern würde, dass dem Gesuchsteller die Wahl zwischen der Einsichtnahme vor Ort und dem Erhalt einer Kopie des Dokuments zustehe (Art. 6 Abs. 2 BGÖ).

7

Kommentar: Diese beiden Urteile zeigen anschaulich auf, dass den Behörden nebst dem Öffentlichkeitsgesetz noch weitere Mittel zur Verfügung stehen, um die Transparenz über ihre Tätigkeit fördern zu können. Zu Recht hält das BVGer fest, dass diese Alternativen stets nur als Ergänzung zum Zugangsanspruch nach Art. 6 Abs. 2 BGÖ zu verstehen sind, bei welchem die gesuchstellende Person grundsätzlich wählen kann, ob sie eine Kopie des Dokuments erhalten oder dieses vor Ort einsehen möchte. Gerade das Instrument von Hintergrundgesprächen oder zusätzlichen Erläuterungen zum Inhalt eines Dokuments bieten den Behörden die Gelegenheit, die Deutungshoheit über die herausgegebenen Informationen bestmöglich zu wahren. Will die Behörde anstelle des verlangten amtlichen Dokuments bloss eine Zusammenfassung abgeben oder durch eine andere Vorgehensweise dem Gesuch begegnen, empfiehlt es sich, ein solches Vorgehen vorab mit der gesuchstellenden Person zu vereinbaren.

III. Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a) Angaben zu Goldimporten beim Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG (BVGer A-741/2019, A-743/2019, A-745/2019, A-746/2019 vom 16. März 2022)

8

Im Dezember 2017 ersuchte eine Organisation bei der Eidg. Zollverwaltung EZV (heute Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG) um Zugang zu statistischen Angaben betreffend Goldimporte in die Schweiz. Konkret interessierte sich die Gesuchstellerin für die Herkunft und die Lieferanten der vier mengenmässig grössten goldimportierenden Unternehmen in der Schweiz (ohne Banken). Nachdem das BAZG dieses Zugangsgesuch zuerst ablehnend beantwortet hatte, verfügte es nach entsprechender Empfehlung des EDÖB den Zugang zu den verlangten Informationen. Gegen diese Verfügung erhoben die vier betroffenen goldimportierenden Unternehmen Beschwerde vor BVGer.

9

Dort brachten diese u.a. vor, dass die verlangten Daten dem Steuergeheimnis nach Art. 74 MWSTG^[2] unterliegen würden, da die strittigen Angaben im Rahmen der Erhebung der Einfuhrsteuer erhoben worden seien. Weiter dienten die Daten der Erstellung der Aussenhandelsstatistik, weshalb sie zusätzlich auch unter das Statistikgeheimnis gemäss Art. 14 Abs. 1 BStatG^[3] fallen würden. Damit lägen Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ vor, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen würden.

10

Demgegenüber stellte sich das BAZG auf den Standpunkt, dass die verlangten Angaben nicht unter das Steuergeheimnis fielen, da es sich dabei weder um Daten über die Einfuhrsteuer noch um Zoll- oder Mehrwertsteuerveranlagungen handle. Die Daten würden zum Zweck der Überwachung und Kontrolle des Warenverkehrs über die Schweizer Grenze sowie zu Steuerzwecken – d.h. zur Erhebung von Zollabgaben und Mehrwertsteuer – erhoben. Das BAZG argumentierte weiter, dass das Steuergeheimnis die gleiche Tragweite habe wie das Amtsgeheimnis, welches keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ darstelle. Da zudem nicht Zugang zu den Daten der Aussenhandelsstatistik als solche, sondern zu den Daten der Zollanmeldungen über die Einfuhr von Gold verlangt worden sei, könnten sich die betroffenen Unternehmen auch nicht auf das Statistikgeheimnis berufen.

11

Zunächst hielt das BVGer fest, dass es sich bei Art. 74 Abs. 1 MWSTG um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ handle, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehe. Weiter führte das BVGer aus, dass sich aus der Stellungnahme des BAZG ergebe, dass sämtliche strittigen Informationen – welche im Informationssystem «e-dec» gespeichert seien – anlässlich der Zollanmeldung der Waren und insbesondere im Rahmen ihrer offiziellen Funktion als Veranlagungsbehörde für die Mehrwertsteuer bei der Einfuhr gesammelt worden seien, ohne dass dabei eine Abgrenzung in Bezug auf die anderen damit verfolgten Zwecke vorgenommen werde. Gemäss Ziff. 1.2 des Anhangs 23 der Datenbearbeitungsverordnung für das BAZG^[4] könnten die bei der Zollanmeldung erhobenen Personendaten auch zu Reporting- und Statistikzwecken sowie zur Planung der Kontrollen verwendet werden. Dies unterstreiche die Tatsache, dass die Daten in nicht unterscheidbarer Weise erhoben worden seien. Da diese Informationen zur Privatsphäre der betroffenen Goldimporteure gehörten und diese ein schutzwürdiges privates Interesse an der Geheimhaltung des Inhalts hätten, würden die Angaben unter das Steuergeheimnis und folglich unter die Ausnahme nach Art. 4 Bst. a BGÖ fallen. Daran ändert laut BVGer auch der Umstand nichts, dass die Datenerhebung auch zum Zweck der Zollerhebung, die im Gegensatz zur Mehrwertsteuer kein Steuergeheimnis kennt, oder zu statistischen Zwecken erfolge, und dass sich die verlangten Daten unter Umständen für die Erhebung der Mehrwertsteuer gar nicht als relevant herausstellen würden. Das Steuergeheimnis stelle einen absoluten Schutz der fraglichen Informationen dar, unabhängig von anderen Zwecken, für die die Daten gesammelt worden seien.

12

Hingegen komme das Statistikgeheimnis auf die vorliegend relevanten Daten nicht zur Anwendung, da die Daten bereits vorliegen und nicht ausschliesslich zu statistischen Zwecken erhoben worden seien.

13

Aufgrund dieses Ergebnisses erübrigte sich die Prüfung der weiteren von den betroffenen Unternehmen vorgebrachten Ausnahmebestimmungen (Geschäftsgeheimnis und Schutz von Personendaten).

14

Im Ergebnis hiess das BVGer die Beschwerde mit Verweis auf das Steuergeheimnis gut und hob die Verfügung des BAZG auf.

15

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

16

Kommentar: Dieses Ergebnis vermag nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu überzeugen. Es ist mittlerweile unbestritten, dass es sich beim Steuergeheimnis um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ handelt, die dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht. Entsprechend sind alle Informationen, die unter das Steuergeheimnis fallen, vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen. Nicht zugänglich sind im Steuerbereich lediglich diejenigen Informationen, die eine Identifikation der steuerpflichtigen Person erlauben. Hingegen ist das Steuerrecht nicht als gesamter Rechtsbereich vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen.^[5]

17

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die verlangten Dokumente einen Bezug zur steuerpflichtigen Person zulassen, da die Gesuchstellerin explizit Zugang pro Unternehmen verlangt. Es liegt jedoch insofern eine spezielle Situation vor, als dass die verlangten Angaben nicht ausschliesslich zu Steuererhebungszwecken, sondern noch zu weiteren, zollrechtlichen Zwecken erhoben wurden. Indem sich das BVGer auf den Standpunkt stellt, dass dies irrelevant sei und das in Art. 74 Abs. 1 MWSTG verankerte Steuergeheimnis gleichsam über allem anderen stehe, berücksichtigt es diese zollspezifischen Umstände zu wenig. Spezialbestimmungen nach BGÖ sind vielmehr so auszulegen, dass dem Zweck des Öffentlichkeitsprinzips am besten entsprochen werden kann.^[6] Es bleibt abzuwarten, ob das BGer diese Einschätzung des BVGer korrigieren wird.

b) Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022)

18

Die Schweizerische Post AG sowie die PostAuto AG ersuchten die Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) um Zugang zum Prüfungsbericht sowie den darin referenzierten Dokumenten über die Revisionstätigkeiten der KPMG für die PostAuto AG. Die RAB verweigerte den Zugang unter Hinweis auf den angeblichen spezialgesetzlichen Vorbehalt zum BGÖ gemäss Art. 19 Abs. 2 RAG^[7], wonach sie die Öffentlichkeit nur über laufende und abgeschlossene Verfahren informiere, wenn dies aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich sei.

19

Nachdem das BVGer diese Haltung gestützt hatte^[8], kam das BGer im Rahmen seiner Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG zum gegenteiligen Schluss. So hielt es etwa fest, dass der Umstand des zeitlich nachgelagerten Erlasses des RAG im Verhältnis zum BGÖ nicht automatisch bedeute, dass es sich bei der fraglichen Bestimmung im RAG um eine gewollte Einschränkung der Information der Öffentlichkeit handle. Dies umso weniger, als dass der Botschaft des RAG keine entsprechende Koordination zwischen RAG und BGÖ zu entnehmen sei, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Hinweis zu verstehen sei, dass der Geltungsbereich des BGÖ gerade nicht tangiert werden sollte. Auch ergebe sich aus der Botschaft kein Verbot, auf ein konkretes Zugangsgesuch hin weitergehende Informationen offenzulegen, sofern die Voraussetzungen des BGÖ erfüllt seien. Auch das Revisionsgeheimnis nach Art. 730b OR vermöge daran nichts zu ändern, denn dieses könne höchstens als Berufsgeheimnis i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ eine Zugangsbeschränkung bzw. -verweigerung rechtfertigen, habe jedoch nicht indirekt zur Folge, dass Art. 19 Abs. 2 RAG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ zu qualifizieren sei.

20

Kommentar: Die Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG sowie das Ergebnis überzeugen. Zwar mag es auf den ersten Blick etwas erstaunen, dass das BVGer gleich bei mehreren Auslegungselementen zu einem gegenteiligen Zwischenergebnis im Vergleich zum BGer kam. Bei genauerer Betrachtung des vorinstanzlichen Urteils wird jedoch deutlich, dass sich das BVGer im Rahmen seiner Auslegung von Art. 19 Abs. 2 RAG teilweise zu Fragen geäussert hatte, welche eigentlich erst anlässlich der Prüfung von Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 BGÖ zu beantworten gewesen wären. Die Korrektur durch das BGer ist daher zu begrüssen.

IV. Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

21

Ein Rechtsanwalt ersuchte beim SEM u.a. um Zugang zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea. Das SEM verweigerte den Zugang zum Dokument unter Verweis auf mehrere Ausnahmebestimmungen des BGÖ vollständig. Zwar machte es nicht geltend, das fragliche Dokument sei nicht als amtliches Dokument im Sinne des BGÖ zu betrachten, doch wies es anlässlich des Zugangsverfahrens sowie in seiner Verfügung darauf hin, dass es sich um ein internes Arbeitsinstrument handle, welches den Mitarbeitenden des SEM vorbehalten und in keiner Weise dazu gedacht sei, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden.

22

Das BVGer prüfte das Vorliegen eines amtlichen Dokumentes in seinem Urteil von Amtes wegen und kam zum Schluss, dass es sich beim Dokument APPA um eine Art Richtschnur für die Tätigkeit des SEM im Rahmen von Asylverfahren betreffend Eritrea handle. Das Dokument richte sich an eine grosse Zahl von Mitarbeitenden des SEM und bezwecke eine gewisse Kohärenz bei der Behandlung von Asylgesuchen eritreischer Asylsuchender, weshalb es gerade nicht als einfaches persönliches Hilfsmittel zu verstehen sei. Damit gelte das zur Einsicht verlangte Dokument nicht als zum persönlichen Gebrauch bestimmt (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ) und sei als amtliches Dokument im Sinne des BGÖ zu qualifizieren.

23

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

V. Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

a) Anordnungsformulare für Überwachungsmassnahmen des Dienstes Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF (BVGer A-4521/2020 vom 29. März 2022)

24

Im bereits erwähnten Verfahren betreffend Zugang zu den Formularen für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen nach dem BÜPF stellte sich die Frage, ob eine Zugangsgewährung (und damit verbunden die Möglichkeit einer anschliessenden Veröffentlichung durch den Gesuchsteller) die zielkonforme Durchführung von konkreten behördlichen (Überwachungs-)Massnahmen im Sinne der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ beeinträchtigen könnte.

25

Behörden, welche Überwachungsmassnahmen nach BÜPF anordnen möchten, verwenden für ihre Überwachungsanordnungen entweder einen Online-Zugriff auf das vom Dienst ÜPF betriebene Verarbeitungssystem oder die vorliegend in Frage stehenden Formulare, welche per Post oder Fax eingereicht werden können.

Nach Ansicht des Dienstes ÜPF würde es eine Offenlegung der leeren Formulare an einen unbekannten Empfängerkreis ermöglichen, dass unberechtigte Personen den Dienst ÜPF in Schädigungsabsicht mit gefälschten Anordnungen eindecken könnten. Dies würde beim Dienst ÜPF zu einem erheblichen Mehraufwand bei der Prüfung dieser Anordnungen führen und könnte daher die Durchführung von Überwachungsmassnahmen insb. in zeitlicher Hinsicht verzögern und damit gefährden. Daher sei der Zugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zu verweigern. Zwar sei der Inhalt dieser Formulare den jeweiligen Verfahrensbeteiligten solcher Überwachungsmassnahmen aufgrund des Akteneinsichtsrechts bereits bekannt. Jedoch biete diese restriktive Bekanntgabe an einen begrenzten Personenkreis einen gewissen zusätzlichen präventiven Schutz vor möglichem Missbrauch.

26

Das BVGer folgte dieser Argumentation nicht. Es hielt fest, dass die in den Formularen enthaltenen Informationen allgemein bekannt seien und sich die einzureichenden Angaben für die Überwachungsmassnahmen bereits aus den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen ergeben würden. Mit Blick auf die Rechtsprechung und die Empfehlungspraxis des EDÖB sei zudem klar, dass sich die Beeinträchtigung grundsätzlich auf konkrete behördliche Massnahmen beziehen müsse, auch wenn dies nicht bedeute, dass ein individueller Einzelfall betroffen sein müsse. Im vorliegenden Fall befürchte der Dienst ÜPF eine Beeinträchtigung seiner internen Prozesse und damit eine Beeinträchtigung der Durchführung von Überwachungsmassnahmen als solche. Dies stelle keine konkrete behördliche Massnahme im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ dar. Doch selbst wenn von einer konkreten behördlichen Massnahme ausgegangen würde, wäre nicht dargetan, dass mit der Zugänglichmachung der Formulare mit hoher Wahrscheinlichkeit deren zielkonforme Durchführung beeinträchtigt wäre. Eine Gefahr des Missbrauchs infolge falsch ausgefüllter Formulare erscheine nicht sehr wahrscheinlich. Dies, weil im Moment nur noch drei Kantone diese Formulare benutzen würden. Zudem prüfe der Dienst ÜPF die Echtheit der eingehenden Formulare bereits heute. Weiter bräuchte es für wissentlich falsch ausgefüllte Formulare nähere Kenntnisse über die in Frage stehenden Kantone und deren Behörden. Ebenso seien Rückfragen bei der anordnenden kantonalen Behörde jederzeit möglich, selbst bei dringlichen Massnahmen, zumal diese wohl eher per Telefon erfolgen dürften und das Formular später nachgereicht würde. Damit habe der Dienst ÜPF nicht ausreichend darlegen können, dass durch die Offenlegung der verlangten Formulare der damit angestrebte Erfolg von Überwachungsmassnahmen ernsthaft beeinträchtigt wäre.

27

Aufgrund dieser Erwägungen hiess das BVGer die Beschwerde gut und wies den Dienst ÜPF an, dem Gesuchsteller den Zugang zu den gewünschten Formularen vollumfänglich zu gewähren.

28

Kommentar: Die Ausführungen des BVGer sind nachvollziehbar und überzeugend sowie im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ, wonach sich die Beeinträchtigung grundsätzlich auf konkrete behördliche Massnahmen zu beziehen hat. Von der Ausnahmebestimmung nicht erfasst sind hingegen die Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätigkeit einer Behörde insgesamt.^[9]

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

29

Im bereits erwähnten Urteil zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea verweigerte das SEM den Zugang zum Dokument vollständig und stellte sich u.a. auf den Standpunkt, eine Offenlegung dieses Dokumentes würde seinen gesetzlichen Auftrag im Rahmen der Durchführung der Asylverfahren im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erheblich beeinträchtigen, da es den Asylsuchenden als eine Art Leitfaden für das Asylverfahren im Hinblick auf die Darlegung der Fluchtgründe dienen könnte.

30

Das BVGer folgte der Argumentation des SEM über weite Strecken nicht. Es stellte fest, dass die Informationen, Leitlinien und Einschätzungen im streitgegenständlichen Dokument zu einem Grossteil bereits öffentlich bekannt seien oder zumindest aus anderen öffentlich zugänglichen Quellen abgeleitet werden könnten. Es erachtete die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ deshalb nur für einige spezifischen Stellen im Dokument als erfüllt. Dies etwa in Bezug auf Fragen oder Abklärungen zur Person, zur ursprünglichen Herkunft, zu Zwangsheirat und zur Zumutbarkeit einer Rückführung bei unbegleiteten Minderjährigen. Demgegenüber gehe jedoch die Asylpraxis in Bezug auf Eritrea bereits klar aus den entsprechenden Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission sowie den Entscheiden des BVGer hervor und sei demnach ebenfalls bereits öffentlich bekannt. Neben den ausdrücklich erwähnten Stellen im Dokument, welche nicht offenzulegen seien, erkannte das BVGer bezüglich der übrigen Inhalte des Dokuments kein ernsthaftes Risiko für eine Beeinträchtigung der ordnungsgemässen Durchführung der Asylverfahren durch das SEM. Dementsprechend hob es die Verfügung des SEM in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und verpflichtete dieses, dem Gesuchsteller unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes einen teilweisen (aber weitgehenden) Zugang zum verlangten Dokument zu gewähren.

31

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

32

Kommentar: In diesem Urteil machte das BVGer einmal mehr deutlich, dass die Anwendbarkeit von Ausnahmebestimmungen des BGÖ – insbesondere bei einer vollständigen Zugangsverweigerung – nicht leichthin angenommen und mit generischen Argumenten gerechtfertigt werden kann. Vielmehr hielt es dem SEM in einer relativ aufwendig recherchierten Argumentationslinie zahlreiche Fakten und Quellen aus der Asylpraxis entgegen, die dessen Haltung teilweise widerlegten.

Als überraschend und im Rahmen von BGÖ-Urteilen eher selten erweist sich der Umstand, dass das BVGer die Verfügung des SEM nicht nur aufhob, sondern direkt reformatorisch abänderte, indem es die der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ unterliegenden Stellen im Dokument explizit auflistete und dem SEM zusammen mit dem Urteil eine Version des streitgegenständlichen Dokuments mit entsprechenden Hervorhebungen zukommen liess.

VI. Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

a) Aircraft Support Optimisation Study beim Bundesamt für Rüstung armasuisse (BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022)

33

Im bereits erwähnten Gesuchsverfahren betreffend Zugang zur Aircraft Support Optimisation Study hatte armasuisse gegenüber dem Gesuchsteller die vollständige Zugangsverweigerung verfügt. Die

34

Die Zugangsverweigerung zur Studie begründete armasuisse insbesondere damit, dass diese den Bestimmungen der USA zur Beschränkung des Exports rüstungsrelevanter Güter ins Ausland, den sog. ITAR-Richtlinien (International Traffic in Arms Regulations), unterliegen würde, und das U.S. Departement of State (US-DoS) auf Anfrage die Freigabe der Studie ausdrücklich abgelehnt habe. Die ITAR-Richtlinien würden die Verpflichtungen der USA unter dem Wassenaar Arrangement^[10] ausführen, an welchem auch die Schweiz beteiligt sei. Eine Offenlegung der Studie ohne Zustimmung der USA berge das Risiko, die Beziehungen zu den USA, die sich unterdessen wieder normalisiert hätten, erneut und nachhaltig zu verschlechtern. Es bestehe demnach ein ernsthaftes und naheliegendes Risiko, dass bei einer Zugangsgewährung die aussenpolitischen Interessen und die internationalen Beziehungen der Schweiz im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erheblich beeinträchtigt würden.

35

Das BVGer führte hierzu aus, dass es weder den internationalen Gepflogenheiten noch der Staatenpraxis entspreche, mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen öffentlich zugänglich zu machen. Die Offenlegung von solchen Informationen könne zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Zudem sei in diesem Fall zu beachten, dass das Exportkontrollregime des Wassenaar Arrangements der Wahrung der internationalen Sicherheit und Stabilität, mithin gewichtigen internationalen Interessen diene und die USA eine Publikation der betroffenen Studie in Anwendung ihrer ITAR-Richtlinien wiederholt in aller Deutlichkeit abgelehnt hätten. Daher sei anzunehmen, dass die USA kein Verständnis dafür aufbringen würden, sollte der Zugang zur Studie dennoch gewährt werden, zumal die Schweiz ebenfalls Teilnehmerstaat des Wassenaar Arrangements sei und sich damit zu dessen Zielen bekannt habe. Die politische Verlässlichkeit der Schweiz als Teilnehmerstaat des Wassenaar Arrangements könnte dadurch in Frage gestellt werden.

36

Damit habe armasuisse das überwiegende Geheimhaltungsinteresse an der strittigen Studie in Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nachvollziehbar dargelegt. Unter den vorliegenden Umständen sei von einem ernsthaften und keinesfalls nur von einem entfernt denkbaren Risiko auszugehen, dass eine Veröffentlichung die aussenpolitischen Interessen und internationalen Beziehungen der Schweiz erheblich beeinträchtigen könnte. Im konkreten Fall sei es zudem auch nicht möglich, die Studie auszugsweise zugänglich zu machen, denn die USA hätten ausdrücklich an einer umfassenden Geheimhaltung der Studie festgehalten. Folglich wären die erwähnten Beeinträchtigungen für die Interessen der Schweiz auch bei einem teilweisen Zugang zu erwarten. Demnach habe armasuisse den Zugang zu Recht verweigert. Das BVGer wies die Beschwerde daher ab.

37

Kommentar: Auch wenn es unbefriedigend erscheint, einem ausländischen Staat de facto ein Vetorecht gegen eine Offenlegung eines im Auftrag der Bundesverwaltung erstellten Dokuments einräumen zu müssen, blieb dem BVGer bei dieser Ausgangslage keine andere Möglichkeit, als die Anwendbarkeit dieser Ausnahmebestimmung zu bejahen. Es liegt auf der Hand, dass eine langjährige, historisch gewachsene Praxis im Umgang mit Informationen eines anderen Staates nicht leichthin umgestossen werden kann.

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

38

Im bereits erwähnten Urteil zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea verweigerte das SEM den Zugang zum Dokument vollständig, indem es u.a. unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erklärte, die Offenlegung des fraglichen Dokuments würde die Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und Eritrea im Bereich der Migration und Rückführung beeinträchtigen. Dies insbesondere deshalb, weil im Dokument mehrfach Kritik an der Situation in Eritrea und am Umgang mit Deserteuren, Armeedienstverweigerern und regierungskritischen Personen geäussert werde. Darüber hinaus gelte Eritrea seit einem Jahrzehnt als eines der Hauptherkunftsländer von Asylsuchenden in der Schweiz. Die entsprechend umfangreiche Diaspora in der Schweiz sei gut vernetzt, weshalb das streitgegenständliche Dokument mit grosser Wahrscheinlichkeit innert kurzer Zeit auch in Eritrea verbreitet werden würde. Schliesslich habe der EDÖB anlässlich eines anderen Schlichtungsverfahrens die teilweise Verweigerung des Zugangs zu einem Dienstreisebericht des SEM in Eritrea geschützt, weil dieser Bewertungen über Eritrea enthielt, die als offizielle Werturteile der Schweiz zu qualifizieren waren.

39

Das BVGer widersprach dieser Argumentation. Es stellte fest, dass das fragliche Dokument im Wesentlichen die Asylpraxis in Bezug auf eritreische Asylsuchende beschreibe, wie sie bereits aus den Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission und des BVGer hervorgehe. Diese Praxis, die bekanntermassen kritisch gegenüber der in Eritrea herrschenden Gegebenheiten sei, gelte somit grundsätzlich als öffentlich bekannt. Weiter verweise das Dokument verschiedentlich auf andere Berichte mit länderspezifischen Informationen, deren Hauptautor ebenfalls das SEM sei. Die offizielle, kritische Haltung des SEM gegenüber der eritreischen Regierung und der Situation in Eritrea könne etwa auch auf dessen Website unter der Rubrik “Häufig gestellte Fragen zu Eritrea”; “Wie ist die Lage in Eritrea nach Ansicht des SEM?” nachgelesen werden. Entsprechendes gehe überdies auch aus der öffentlich publizierten Antwort des EJPD auf das Schreiben des UNO-Hochkommissariates für Menschenrechte (OHCHR) aus dem Jahr 2019 zur Situation von eritreischen Asylsuchenden in der Schweiz hervor.

40

Schliesslich wies das BVGer auf den Umstand hin, dass das SEM die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erst im Beschwerdeverfahren anrief, nicht hingegen in vorangegangenen Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB. Darin erkannte es einen Hinweis auf die Bedeutung, welche das SEM dieser Ausnahmebestimmung selbst beizumessen schien. Wäre das SEM tatsächlich von einer solchen Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz ausgegangen, so hätte es diese Einrede bereits im Schlichtungsverfahren an erster Stelle vorgebracht. Auch vor diesem Hintergrund sei es dem SEM nicht gelungen, rechtsgenügend nachzuweisen, dass die Offenlegung des Dokuments APPA mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer ernsthaften Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz führen würde.

41

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

42

Kommentar: Mit diesem Urteil macht das BVGer deutlich, dass die übliche gerichtliche Zurückhaltung im Rahmen der Überprüfung aussenpolitischer Einschätzungen der Behörden anlässlich der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ tatsächlich nicht als Blankocheck verstanden werden darf. Vielmehr muss das Schadensrisiko für eine mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Beeinträchtigung glaubhaft dargelegt werden können.

Soweit ersichtlich hat das BVGer zudem zum ersten Mal in seiner BGÖ-Rechtsprechung die Legitimität der Anrufung einer Ausnahmebestimmung durch die Behörde unter Hinweis auf die Prozessgeschichte in Zweifel gezogen. Da dies nur in Ergänzung zur üblichen Prüfung der Anwendungsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ geschah, ist nichts dagegen einzuwenden. Für sich alleine genommen dürfte hingegen der Umstand, dass eine Behörde erst anlässlich des Beschwerdeverfahrens eine (weitere) Ausnahmebestimmung anruft, nicht zu ihrem Nachteil ausgelegt werden.

VII. Gefährdung der wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ)

Impfstoffverträge des Bundesamtes für Gesundheit BAG mit diversen Unternehmen während der COVID-19-Pandemie (BVGer A-3858/2021 vom 21. April 2022)

43

Eine Interessenvertreterin verlangte beim BAG Zugang zu diversen Verträgen mit Moderna, Molecular Partners, AstraZeneca, Pfizer/Biontech, Curevac und Novavax für COVID-19-Impfstoffe. Das BAG schob den Zugang u.a. gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ bis zum Abschluss der Verhandlungen über die Beschaffung der Impfstoffe auf. Im darauffolgenden Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB schützte dieser in seiner Empfehlung den Zugangsaufschub, woraufhin die Gesuchstellerin vom BAG eine Verfügung verlangte und gegen diese mit Beschwerde an das BVGer gelangte.

44

In seinem Urteil kam das BVGer zum Schluss, dass der Zugangsaufschub bis zum Abschluss der Impfstoffbeschaffung (vom BAG selbst auf den 30. Juni 2022 festgelegt) gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ legitim erscheine. Dies deshalb, weil sich zum Zeitpunkt des Zugangsaufschubes durch das BAG der internationale Impfstoffmarkt noch nicht stabilisiert habe und die Nachfrage nach grossen Mengen an Impfstoffen das Angebot bei Weitem übersteige, weshalb jeder Staat versuchte, seine eigene Versorgung möglichst rasch abzusichern. Demnach habe das BAG also nicht riskieren können, dass durch eine Veröffentlichung der selbst ausgehandelten Bedingungen andere Länder die Möglichkeit erhielten, höhere Preise für den verfügbaren Impfstoff anzubieten, um sich damit die vorrangige Verfügbarkeit zu sichern. Insofern würde eine Offenlegung der verlangten Impfstoffverträge während der noch laufenden Impfstoffbeschaffung durchaus die wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz beeinträchtigen.

45

Weiter habe das Parlament in der Wintersession 2021 im Rahmen der Beratung der Revision des Covid-Gesetzes^[11] gerade keine Einigung über eine grundsätzliche Pflicht zur Veröffentlichung von Impfstoffverträgen erzielt, sondern daran erinnert, dass sich das Recht auf Zugang zu diesen Verträgen nach dem BGÖ richte. Demnach sei den vom BAG angerufenen Ausnahmebestimmungen und der entsprechenden Risikoeinschätzung der Behörde bei einer Offenlegung Rechnung zu tragen. Nicht relevant sei zudem der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass die EU Informationen über ihre eigenen Impfstoffverträge publiziere, denn in der Schweiz würden die Transparenzvorschriften der EU keine direkte Anwendung finden. Vielmehr beruhe das schweizerische Transparenzrecht gerade nicht auf denselben Grundsätzen wie jenes der EU, und auch die Position der Schweiz und der EU sowie ihre jeweilige Verhandlungsmacht auf dem Impfstoffmarkt sei keineswegs identisch.

46

Da aus heutiger Sicht auf dem Impfstoffmarkt keine Versorgungsengpässe mehr bestünden und das Angebot die Nachfrage decken könne, nehme die Bedeutung der zunächst legitimen Begründung für den vorübergehenden Zugangsaufschub laut BVGer mit zunehmender Zeit ab. Das BAG habe verschiedentlich selbst festgehalten, dass es nach dem 30. Juni 2022 keinen Grund für einen weiteren Aufschub des Zugangs mehr sehe und zu diesem Zeitpunkt eine Anhörung nach Art. 11 BGÖ der betroffenen Unternehmen durchführen werde. Mit diesem Vorgehen habe das BAG demnach auch dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung getragen.

47

Da die vom BAG vorgebrachten Gründe für den Zugangsaufschub zum Zeitpunkt des Urteils gemäss BVGer immer noch relevant waren, sah es keinen Grund, die angefochtene Verfügung abzuändern. Es warf jedoch die Frage auf, ob der Zugangsaufschub in der Verfügung dahingehend modifiziert werden könnte, dass er explizit nur bis zum bereits vom BAG genannten Termin vom 30. Juni 2022 befristet werde. Es verwarf diese Idee jedoch sogleich wieder unter Hinweis darauf, dass das BGÖ die Behörde anlässlich eines Zugangsaufschubes nicht verpflichte, nach Wegfall der Aufschubgründe von sich aus auf das Gesuch zurückzukommen. Vielmehr habe die gesuchstellende Person jederzeit die Möglichkeit, ein neues Gesuch einzureichen.

48

Kommentar: Ein vorübergehender Aufschub des Zugangs zu amtlichen Dokumenten bezweckt den Schutz zeitlich befristeter Geheimhaltungsinteressen. Je nach zeitlicher Perspektive für das Bestehen solcher vorübergehenden Geheimhaltungsinteressen muss sich eine gesuchstellende Person die Frage stellen, inwiefern ein Beschwerdeverfahren überhaupt zielführend sein kann. Im vorliegenden Fall wurden die zeitlich befristeten Geheimhaltungsgründe von der Behörde selbst auf einen relativ kurzen zeitlichen Rahmen beschränkt, welcher ein Beschwerdeverfahren nach der hier vertretenen Auffassung von vornherein als wenig aussichtsreich erscheinen liess.

VIII. Dokumente mit Personendaten / Anhörung betroffener Dritter (Art. 7 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 BGÖ und Art. 19 Abs. 1^bis DSG)

a) Prüfungsbericht der RAB betreffend die Revisionstätigkeiten der KPMG AG für die PostAuto AG (BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022)

49

Im bereits erwähnten Fall des Prüfungsberichts der RAB rügte das BGer auch die unterlassene Prüfung durch das BVGer, ob der streitgegenständliche Bericht gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisierbar gewesen wäre. Für die im Bericht enthaltenen Personendaten von natürlichen Personen bejahte es dies sogleich, während es eine Anonymisierung der im Bericht enthaltenen Personendaten der KPMG für nicht möglich erklärte. Schliesslich beurteilte es die vom BVGer vorgenommene Interessenabwägung nach Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1^bis DSG als mangelhaft, da diese einerseits konzeptwidrige Elemente, wie etwa das Einsichtsinteresse der Gesuchstellerinnen, berücksichtigte und andererseits naheliegende und gewichtige öffentliche Einsichtsinteressen ausblendete oder zumindest falsch gewichtete. Im Ergebnis hob das BGer das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das BVGer zurück.

50

Kommentar: Das Urteil des BGer vermag zu überzeugen. Die Kritik an der unterlassenen Prüfung der Anonymisierbarkeit des streitgegenständlichen Berichts und an der mangelhaften Interessenabwägung durch die Vorinstanz ist schlüssig begründet und mit Blick auf die konzeptionelle Ausgestaltung des BGÖ korrekt hergeleitet. Dieses Urteil ist ein interessantes Beispiel dafür, wie eine konzeptwidrige und unsorgfältige Anwendung des BGÖ zu falschen Ergebnissen führen kann.

b) Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (BVGer A-2022/2021 vom 7. Juni 2022)

51

Im bereits erwähnten Urteil zum Dokument “APPA” (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea verweigerte das SEM den Zugang zum Dokument u.a. auch unter Hinweis auf den Schutz der Privatsphäre von im Dokument erwähnten Mitarbeitenden des SEM. Die Namen dieser Personen müssten vertraulich behandelt werden.

52

Das BVGer stellte zunächst fest, dass das fragliche Dokument insbesondere die Namen jener SEM-Mitarbeitenden enthalte, die für die Leitung der jeweiligen Sektionen zuständig seien, sowie Namen und E-Mail-Adressen von Ansprechpersonen in der zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland. Es wies unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung darauf hin, dass der im BGÖ vorgesehene Schutz der Privatsphäre für Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung nicht im gleichen Masse wie für private Dritte gelte. Soweit die Person in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehandelt habe, könne sie sich grundsätzlich nicht auf den Schutz ihrer Privatsphäre berufen. Ihre persönlichen Daten im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer öffentlichen Tätigkeit würden daher grundsätzlich nicht der gesetzlichen Anonymisierungsverpflichtung unterliegen.

53

Im Ergebnis liess das Gericht eine Anonymisierung der SEM-Mitarbeitenden im Dokument aber dennoch zu, da der Gesuchsteller sich anlässlich seiner Beschwerdeschrift explizit mit einer Anonymisierung ebendieser Personendaten einverstanden erklärt hatte und eine solche ohne Weiteres umsetzbar war. Ergänzend wies das Gericht zudem auf die Praxis der ehemaligen Asylrekurskommission hin, wonach im Rahmen des Rechts auf Anhörung in Asylverfahren die Personendaten von Experten des SEM für die Herkunfts- und Dokumentenanalyse vertraulich behandelt worden seien, um Druckversuchen oder Vergeltungsmassnahmen vorzubeugen.

54

Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

55

Kommentar: Das Abstellen des BVGer auf die Anonymisierungspraxis der ehemaligen Asylrekurskommission betreffend Personendaten von Experten mit Spezialaufgaben im Asylverfahren belegt, dass Interessenabwägungen anlässlich der Bekanntgabe von Personendaten immer Einzelfallentscheide sind. Trotz der geltenden Praxis, wonach Daten von Mitarbeitenden der öffentlichen Verwaltung, die in direktem Zusammenhang mit der Ausübung ihrer öffentlichen Aufgabe stehen, grundsätzlich nicht der Anonymisierungspflicht unterliegen, wurde in diesem Einzelfall ein überwiegendes privates Geheimhaltungsinteresse aufgrund möglicher negativer Beeinträchtigungen ihrer Privatsphäre anerkannt.

---

* Die Autorin (annina.keller@gmx.ch) und der Autor (danielkae@hotmail.com) vertreten in diesem Beitrag ihre persönliche Meinung.

---

Fussnoten:

1. Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1). ↑
2. Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20). ↑
3. Bundesstatistikgesetz (BStatG; SR 431.01). ↑
4. Verordnung über die Bearbeitung von Personendaten im Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit (Datenbearbeitungsverordnung für das BAZG, DBZV; SR 631.061). ↑
5. Einen guten Überblick über die Rechtsprechung zum Steuergeheimnis im Anwendungsgebiet des BGÖ bietet das Urteil BVGer A-6255/2018 vom 12. September 2019 E. 6. ↑
6. BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 5.3. ↑
7. Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG; SR 221.302). ↑
8. Vgl. dazu auch Daniel Ladanie-Kämpfer, Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/2021, 8. April 2021. ↑
9. BGE 144 II 77 E. 4.2 f. ↑
10. https://www.wassenaar.org/. ↑
11. Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102). ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Der Journalist Jean-Philippe Ceppi hat die Regelungen in vier verschiedenen Ländern untersucht

Résumé: Il n’y a pas qu’en Suisse que l’utilisation de caméras cachées pour des enquêtes journalistiques est soumise à des conditions très restrictives. L’auteur a – pour sa thèse – enquêté sur les règlements en vigueur aux Etats-Unis, en Grande-Bretagne, en France et, bien sûr, en Suisse également. Il peut ainsi révéler qu’en Suisse, contrairement à ce qui prévaut dans les pays anglo-saxons, c’est la protection des droits de la personnalité, comme par exemple l’article 179quater du Code pénal (qui interdit notamment l’usage du téléobjectif à l’insu d’une personne, quelles que soient les circonstances) qui explique les « restrictions drastiques » à l’utilisation des caméras cachées.

Zusammenfassung: Der Einsatz einer «versteckten» Kamera hat nicht bloss im Schweizer Journalismus einen schweren Stand. Der beim Westschweizer Fernsehen tätige Journalist Jean-Philippe Ceppi hat für seine historische Dissertation die diesbezüglichen Regelungen in den USA, Grossbritannien, Frankreich und in der Schweiz untersucht. Er kommt zum Schluss, dass in der Schweiz im Unterschied zu angelsächsischen Staaten investigativer Journalismus aufgrund von Bestimmungen zum Schutz von Persönlichkeitsrechten wie z.B. Art. 179^quater StGB «drastische Einschränkungen» erfahre.

Dieses Interview, geführt von Gilles Labarthe, erschien in der Ausgabe 1/2023 des Schweizer Medienmagazins Edito (Orginalversion in französischer Sprache).

EDITO: Ihre 673 Seiten dicke Dissertation «Glisser sur une glace dangereusement fine – La caméra cachée en journalisme de télévision, en France, aux Etats-Unis, en Grande-Bretagne et en Suisse (1960–2015)» beleuchtet den Einsatz versteckter Kameras im Fernsehjournalismus in Frankreich, den USA, Grossbritannien und in der Schweiz zwischen 1960 und 2015. Was hat Sie dazu motiviert?

Jean-Philippe Ceppi: Der Ausgangspunkt sind Vorfälle, mit ­denen wir vor rund zehn Jahren bei RTS konfrontiert waren und die zu einem Quasi-Arbeitsverbot mit versteckter Kamera geführt haben. Doch wie konnte es überhaupt so weit kommen? Bei ­mehreren Themen, die wir mit «Temps présent» beackern wollten, stiessen wir auf Widerstand,  ja gar Verbote. Sie stützten sich auf den Entscheid 6B_225/2008 des Bundesgerichts vom 7. 10. 2008 gegen die Sendung ­«Kassensturz» des Schweizer Fernsehens (Anm. der Redaktion: Vier Mitarbeitende des Senders wurden wegen des Einsatzes einer versteckten Kamera verurteilt; sie hatten einen Versicherungsmakler «hereingelegt»; der Entscheid diente bis 2015 als Präzedenzfall). Der Einsatz der versteckten Kamera fiel danach bei uns ganz aus der journalistischen Praxis.

Gab es andere Ereignisse, welche die umfassende Recherche auslösten?

2012 hatten wir bei RTS eine heftige Auseinandersetzung ­wegen eines Beitrags über Auftragskiller in Genf. Wir hatten im Quartier Les Pâquis mit versteckter Kamera gedreht und fanden heraus, dass man einen Auftragskiller für 15 000 Franken anheuern konnte. Noch bevor diese Reportage ausgestrahlt werden konnte, wurde ich von RTS formell abgemahnt, weil ich die versteckte Kamera «unangemessen» und «ohne Genehmigung» eingesetzt haben soll. Das habe ich angefochten. Ich war betroffen und begann, mir Fragen zu stellen. Umso mehr, weil wir im Jahr 2010 in Genf die Global Investigative Journalism Conference (GIJC) organisierten und dabei sahen, wie Kolleginnen und Kollegen aus Afrika, China oder Indien die versteckte Kamera einsetzten. Das war beeindruckend! Wie war es möglich, dass die versteckte ­Kamera in diesen Ländern so breit eingesetzt wurde, während sie bei uns praktisch verboten war? Dazu kommt eine Inkohärenz: Bei «Temps présent» sind nämlich etwa ein Drittel der ausgestrahlten Beiträge auf dem internationalen Markt gekaufte Reportagen; bei einem Grossteil dieser investigativen Beiträge wird mit versteckten Kameras ­gearbeitet. Das hat mich bewogen, mich in die Recherche zu stürzen – eine Recherche, die, zugegeben, anfangs etwas «aktivistisch» motiviert war. Ich war, wie meine Kolleginnen und Kollegen vom «Kassensturz», davon überzeugt, dass die Praxis in der Schweiz «fehl am Platz» war. Deswegen legte die SRG gegen den Bundesgerichtsentscheid von 2008 beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg Beschwerde ein – mit Erfolg (Entscheid des EGMR vom 24.2.2015 i.S. Haldimann c. Schweiz, Nr. 21830/09). Glücklicherweise hat der positive Entscheid aus dem Jahr 2015 dazu beige­tragen, die Situation in der Schweiz zu korrigieren.

Ihre Dissertation fusst auf beachtlich viel Archivmaterial, das Sie in vier verschiedenen Rechtssystemen untersucht haben.

Ich wollte die historischen Gründe der Sachlage in der Schweiz recherchieren, die Tradition des Undercover-Journalismus verstehen und die Erkenntnisse mit den USA, England und Frankreich vergleichen. Dank dieser vergleichenden Analyse versteht man besser, warum die Schweiz dort steht, wo sie zurzeit ist. Deontologische und rechtliche Regeln etablierten sich im Laufe der Zeit, Krisen mussten überwunden werden, sodass heute niemand mehr infrage stellt, dass die versteckte Kamera ein unverzicht­bares Recherche-Instrument ist, das einen sehr strikten Rahmen benötigt – einen Rahmen, den wir hier bei der SRG haben.

Die Erklärung der Pflichten und Rechte von Journalistinnen und Journalisten besagt, dass «unlautere» Methoden die Ausnahme sein sollten und nur dann eingesetzt werden sollten, wenn es sich um Infor­mationen handelt, die «nicht auf eine andere Weise beschafft werden können» und die von «überwiegendem öffentlichem Interesse» sind. Das gilt auch für die versteckte Kamera.

Ja, das ist grundlegend, selbst wenn die versteckte Kamera beispielsweise auch zu Testzwecken verwendet wird. Gerade in Konsumentensendungen kommt dies sehr häufig vor. Das überwiegende öffentliche Interesse ist dort zwar nicht immer auf den ersten Blick ersichtlich, doch gewisse Informationen, die im Interesse der Konsumentinnen und Konsumenten sind, sind nur ohne das Wissen der gefilmten Personen zu erhalten. Das entspricht der journalistischen Tradition des «Mystery Shopping», das es seit Beginn des Konsumentenschutzes gibt. Man gibt sich als Kunde beziehungsweise Kundin aus, obwohl man in Wirklichkeit Produkte testen oder Preise vergleichen will. Für das Fernsehen ist man gezwungen, dies mit versteckter Kamera zu tun. Dasselbe gilt auch für Problematiken, die einzig durch Beobachten aufgedeckt beziehungsweise gezeigt werden können, so etwa Rassismus. Wir haben den Test mit einem afrikanischen Journalisten gemacht, der mit versteckter Kamera filmte: Er suchte einen Job, eine Wohnung und testete den Zugang in einen Nachtclub. Er wurde abgewiesen, während das europäische, «weisse» Team den Zugang ­zum Club erhielt.

Ein überwiegend öffentliches Interesse ist zwar nicht immer gegeben, die BBC drückt es aber wie folgt aus: Es wird eine soziale Fehlfunktion aufgedeckt – nicht in strafrechtlicher, sondern in sozialer Hinsicht. Meiner Meinung nach können wir auch in diesem Bereich den Einsatz der versteckten Kamera ausbauen.

Warum hinkt die Schweiz hinterher?

Der rechtliche und deontologische Rahmen hat sich in den USA und in Grossbritannien ganz anders entwickelt als im französischsprachigen Raum. Der erste Zusatzartikel der amerikanischen Verfassung («First Amendment») verbietet Zensur mit all ihren Ausprägungen bereits in den 60er- und 70er-Jahren. Er erklärt die Rechte von investigativem Journalismus für unantastbar. In England spielte der ungebremste wirtschaftliche Wettbewerb eine wichtige Rolle. Er förderte die Kreativität und zwang die Justiz, Fernsehjournalistinnen mit Printjournalisten gleichzustellen. Letztere praktizierten den Undercover-Journalismus schon sehr lange. In den englischsprachigen Ländern hat er seit dem 19. Jahrhundert und den Recherchen der Amerikanerin Nellie Bly Tradition. Relativ schnell haben sie die gleichen Rechte eingefordert. Das Publikum ist auch sehr versessen auf diese Art von Journalismus. Der Bezug zu Intimität, zu Persönlichkeitsrechten und zur Informationsbeschaffung ist im Vergleich zum französischsprachigen Raum ganz anders.

Sie verweisen auf einen historischen Wendepunkt.

Zwischen 1967 und 1970 kristallisiert sich dieser grundlegende Scheideweg heraus: Die USA und Grossbritannien erleben, auch im Fernsehen, ein goldenes Zeitalter des investigativen Journalismus. Gleichzeitig setzen Frankreich und die Schweiz sehr starke Einschränkungen im Hinblick auf die Persönlichkeitsrechte um, wodurch der investigative Journalismus und insbesondere der Fernsehjournalismus drastische Einschränkungen erfahren. In Frankreich gründet dies auf Affären in der Sensationspresse. In der Schweiz erschien ab 1959 der Blick, der die politische Klasse in Angst und Schrecken versetzte. So beeilte man sich hierzulande, den Journalistinnen und Journalisten eine «prophylaktische Behandlung» in Form des Artikels 179^quater des Strafgesetzbuches zu verabreichen. Dieser verbietet unter anderem die Verwendung von Teleobjektiven ohne das Wissen der Person, egal unter welchen Umständen. Stellen Sie sich einmal vor: Sie beobachten live ­einen Mord und dürfen nicht fotografieren! Ein weiterer Aspekt ist, dass wir uns damals mitten im Kalten Krieg befanden. In der Politik wurden Horrorszenarien entworfen, wonach alle einander ausspionieren würden.

In Frankreich wie in der Schweiz verabschiedeten die Parlamente im Eiltempo Gesetze, die extrem repressive Regeln hinsichtlich der Recherchemöglichkeiten von Journalistinnen und Journalisten enthalten. Auffallend dabei ist, dass in keiner dieser parlamentarischen Diskussionen die Begriffe des Rechts der Öffentlichkeit auf Information, die Informations­beschaffung oder die Wächterfunktion der Medien auftauchen usw., Begriffe, die für eine demokratische Gesellschaft grundlegend sind!

Welcher Dokumentarfilm von «Temps présent» kann als gutes Bei­spiel herangezogen werden, um zu zeigen, dass dank der versteckten Kamera und im öffentlichen Interesse Missstände aufgedeckt werden können?

Der Dokumentarfilm über Misshandlungen in Pflegeheimen aus dem Jahr 1997. Seine Bilder schlugen ein wie eine Bombe, denn der Film zeigte Bilder von Misshandlungen. Ich möchte aber auch einen unserer letzten Dokumentarfilme erwähnen, der meiner Meinung nach ein gutes Beispiel dafür ist, was eine versteckte ­Kamera alles möglich macht: Es handelt sich um eine Reportage über den sogenannten Voluntourismus – eine Reiseform, zwischen Urlaubsreise und Freiwilligendienst («Tourisme humanitaire, le business de la honte», 2021). Er zeigt, dass die Erfahrungen, die junge Menschen im Ausland machen, grosse Probleme mit sich bringen. Beispielsweise hinsichtlich ihrer Sicherheit in Ländern, in denen die Situation ganz anders ist als in der Schweiz, aber auch betreffend Inkompetenz oder Aus­beutung von Frei­willigen im Rahmen eines lukrativen Geschäfts.

Um mit versteckter Kamera zu arbeiten, benötigt man eine Aus­bildung, eine journalistische Kultur, eine klare Vorstellung der journalistischen Pflichten und Rechte usw. Welche Leitlinien empfehlen Sie?

Die versteckte Kamera bleibt ein aussergewöhnliches Instrument der Ermittlung, das in einem sehr strengen ethischen, deonto­logischen und rechtlichen Rahmen eingesetzt werden muss. Bei RTS haben wir viele Regeln, angefangen bei einem internen Rahmen und Richtlinien, welche die allgemeinen Grundsätze festlegen und die sich aus dem Recht oder den Richtlinien des Presserats ableiten. Bei «Temps présent» haben wir eine extrem strenge Einsatzvereinbarung mit einer Checkliste, die ich von der BBC übernommen habe. So darf beispielsweise nicht willkürlich nach Bildern «gefischt» werden, alle Gesichter müssen systematisch verschwommen gezeigt werden und für die Sicherheit des Teams muss gesorgt sein usw. Man muss sehr professionell sein, um mit versteckter Kamera recherchieren zu können – von der Auswahl des Themas bis zur Ausstrahlung der Bilder.

CS-Klage, Übersicht zum Öffentlichkeitsgesetz und ein Interview zur «versteckten» Kamera

Liebe Leserin, lieber Leser

Wie Ende letzten Jahres mehreren Medien zu entnehmen war, reichte die Credit Suisse (CS) im Dezember 22 beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Klage gegen das Finanzportal Inside Paradeplatz ein. Auf über 260 Seiten wird geltend gemacht, rund 30 Artikel und nahezu 300 Leserkommentare, worin u.a. Untergangsszenarien der Bank gezeichnet und deren Spitzen als Versager und Abzocker tituliert wurden, hätten die Persönlichkeit der CS verletzt und/oder gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstossen. Nachdem die Bank inzwischen untergegangen und deren Führung von der Finma, der Politik und vielen Aktionären mit heftigster Kritik eingedeckt worden ist, wird die Fortsetzung des Prozesses spannend zu verfolgen sein. Insbesondere auch, ob die Bank bzw. deren Rechtsnachfolgerin Interesse am Aufrechterhalten der Klage haben wird, welche die Beklagten als SLAPP-Klage (siehe zum Begriff Bähler «’SLAPP’ und ‘SLAPP-Back’: Goliath und David», medialex 02/22) betrachten.

Im vergangenen Jahr ergingen zum Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ) wichtige Urteile. So befassten sich zwei Entscheide mit dem Schutz aussenpolitischer Interessen der Schweiz sowie mit dem Schutz der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen. Im Kontext der Covid-19-Pandemie erging ein erstes Urteil zur Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ (Gefährdung der wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz) im Zusammenhang mit der Beschaffung von Impfstoffen. Die ausführliche Analyse der Urteile von 2022 zum Öffentlichkeitsgesetz finden Sie im Beitrag von Daniel Ladanie und Annina Keller mit dem Titel «Spezialbestimmungen, Schutz behördlicher Massnahmen sowie aussenpolitische Interessen im Fokus».

Der Einsatz einer «versteckten» Kamera hat nicht bloss im Schweizer Journalismus einen schweren Stand. Der beim Westschweizer Fernsehen tätige Journalist Jean-Philippe Ceppi hat für seine historische Dissertation die diesbezüglichen Regelungen in den USA, Grossbritannien, Frankreich und in der Schweiz verglichen. Er kommt im Interview zur Arbeit mit der versteckten Kamera zum Schluss, dass in der Schweiz im Unterschied zu angelsächsischen Staaten investigativer Journalismus aufgrund von Bestimmungen zum Schutz von Persönlichkeitsrechten wie z.B. Art. 179^quater StGB «drastische Einschränkungen» erfahre.

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

Der nächste Newsletter erscheint in der ersten Maiwoche.

Gute Lektüre wünscht Ihnen

Simon Canonica
Redaktor «Medialex»

Übersicht zur Praxis des Schweizer Presserats der Jahre 2021 und 2022

Michael Schweizer, Dr. iur., Rechtsanwalt^[1]

Résumé: Après le record de 2020, le Conseil suisse de la presse avait à nouveau enregistré un impressionnant nombre de plaintes en 2021. L’année suivante, le bilan a retrouvé le niveau d’avant pandémie. Toutes ces plaintes témoignent d’un intérêt constant pour le travail d’éthique journalistique du Conseil de la presse. Le survol des années 2021 et 2022 révèle l’infinie diversité des cas traités: le corona occupe une place importante, mais aussi des commentaires journalistiques, des manifestations et de la publicité cachée. Des cas ont aussi concerné des conflits entre médecins, des professeurs controversés ou encore des entreprises dépassées par une situation et des journalistes manquant de collégialité. 

Zusammenfassung: Nach dem Rekordjahr 2020 ging beim Presserat im 2021 erneut eine beeindruckende Anzahl Beschwerden ein. Im 2022 sank die Zahl wieder auf das durchschnittliche Niveau der Jahre vor Ausbruch der Pandemie. Die zahlreichen Beschwerden zeugen vom ungebrochenen Interesse an einer medienethischen Beurteilung von Medienbeiträgen durch den Presserat. Die Praxisübersicht für die Jahre 2021 und 2022 gibt einen praktischen Einblick in die schier endlose thematische Vielfalt der behandelten Fälle: Vom Evergreen «schwerer Vorwurf oder nicht?» oder Dauerbrenner Corona über unbeliebte journalistische Kommentare, Demonstrierende im Scheinwerferlicht und indiskrete Schleichwerbung bis hin zu streitenden Ärzten, streitbaren Professoren, überrumpelten Unternehmen oder unkollegialem Verhalten unter Medienschaffenden.

I. Einleitung

1

Mehr als 150 neue Beschwerden gingen 2021 beim Presserat ein. Unter Berücksichtigung bereits hängiger Verfahren erledigte der Presserat insgesamt 197 Verfahren, wovon 81 mit Stellungnahmen.^[2] Die Zahlen sind ähnlich hoch wie im Rekordjahr 2020, in welchem die Anzahl eingegangener Beschwerden gegenüber dem Vorjahr um fast 50% angestiegen war.^[3] Das hohe Interesse steht etwas im Widerspruch zum bisweilen erhobenen Vorwurf – er ist fast so alt wie der Presserat selbst –, Medienhäuser würden sich für die Stellungnahmen nur interessieren, wenn sie zu ihren Gunsten ausfallen. Das grosse Interesse an einer Beurteilung zeigt: Der Presserat wird durchaus als qualifizierte, unabhängige berufs- und medienethische Beschwerdeinstanz wahrgenommen.

2

Den zusätzlichen Anstieg der Beschwerden ab 2020 führt der Presserat allerdings auch auf das anspruchsvolle Pandemiejahr zurück.^[4] Damit ist er nicht allein. So verzeichneten etwa die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI, verantwortlich für die programmrechtliche Beurteilung der Sendungen schweizerischer Programmveranstalter, sowie die ihr vorgelagerten Ombudsstellen, aufgrund der Corona-Situation Rekordwerte.^[5] Diese Annahme bestätigt die Entwicklung im 2022: Die Anzahl neuer Beschwerden beim Presserat sinkt auf den langjährigen Durchschnitt vor dem ersten Pandemiejahr.^[6] Das Thema Corona bildete zu Jahresbeginn 2022 vereinzelt noch Gegenstand von Beschwerden und rückte danach in den Hintergrund.

3

Auch bei der Anwaltschaft erfreuen sich die Beschwerden an den Presserat an wachsender Beliebtheit. Damit hält unweigerlich eine Unsitte aus der Rechtspraxis Einzug: 50 bis 100-seitige Eingaben. Im Jahrheft 2022 konnte sich der Presserat einen Hinweis auf Überlängen nicht verkneifen. Wieso auch? Gerichte ärgern sich darüber ebenso. Abhilfe schafft die per 1. Mai 2021 neu redigierte Regelung für mangelhafte Eingaben im Geschäftsreglement des Presserats. Demnach gelten weitschweifige, d.h. 20 Seiten überschreitende Eingaben als mangelhaft.^[7] Hierfür kann der Presserat, wie bei unverständlichen oder offensichtlich unsachlichen Eingaben, innert Nachfrist Verbesserung verlangen.

4

Nicht nur die Zahl der Beschwerden ist eindrücklich, auch die Vielfalt der behandelten Themen. Dabei prüft der Presserat im Rahmen einer Beschwerde regelmässig die Verletzung mehrerer berufsethischer Pflichten. 34 Verstösse zu konkreten Pflichten hat der Presserat im 2021 festgestellt; im 2022 deren 20. Angesichts der Vielzahl von Beschwerden und gerügten Pflichtverletzungen erschöpfen sich die Stellungnahmen oft mehrheitlich darin, die bisherige Praxis zu wiederholen und zu bestätigen.

5

Vor diesem Hintergrund erhebt die nachfolgende Übersicht keinen Anspruch auf Vollständigkeit; sie ist vielmehr eine Annäherung an die Vielfalt der in den Jahren 2021 und 2022 behandelten Fälle. Die Übersicht gibt einen Einblick in die vielschichtige Praxis und soll die Konsultation derselben fördern. Hierzu gruppiert der Artikel jeweils eine Auswahl von Stellungnahmen unter ausgesuchte Sachthemen (II) und berufsethische Rechte und Pflichten (III). Dabei wird regelmässig auf einzelne berufsethische Aspekte einer Stellungnahme fokussiert.

II. Ausgesuchte Sachthemen

1. Corona: Von Leugnern, Skeptikern und redaktionellen Fehlschlüssen

6

Im Jahr 2021 steckte die Schweiz noch in der Pandemie. Sinnigerweise beschäftigte sich der Presserat gleich in seinem ersten Entscheid und danach mehrfach mit dem Begriff «Coronaleugner» – namentlich unter dem Titel der Wahrheitspflicht, aber auch unter Aspekten wie der Trennung von Fakten und Kommentar oder des Diskriminierungsverbots. Als offensichtlich unbegründet beurteilte der Presserat in 1/2021 die erste Beschwerde. Die Bezeichnung Coronaleugner sei wahrheitsgetreu für einen Demonstrationszug, dessen Teilnehmende offensichtlich und mehrheitlich davon ausgehen, dass «Covid-19» keine wirkliche Gefahr darstelle und die Pandemie eine Erfindung sei.

7

Auch liess sich der Presserat in 3/2021 nicht auf die wortklauberische Argumentation ein, dass kein Coronaleugner sei, wer die Existenz des Virus nicht in Frage stelle. Das Medium durfte einen Arzt als Coronaleugner bezeichnen, der öffentlich in selbsternannten Alternativmedien die Existenz der Pandemie in Frage stellte, weil sie auf falschen Tests und Fallzahlen beruhe. Zudem liess der Presserat die Bezeichnung «Pseudowissenschaft» zu für Ausführungen des Arztes, die nicht nachvollziehbar und belegt seien oder aus unglaubwürdigen Quellen und Portalen stammten.

8

Für den Presserat änderte nichts, dass einzelne Wissenschaftler die Gefährlichkeit von Corona bestreiten. Die Wissenschaft komme ganz grossmehrheitlich zu anderen Schlüssen. Deshalb hielt der Presserat in Nr. 7/21 nochmals fest: Der Gebrauch des Begriffs «Leugnen» beim Bestreiten der Corona-Gefahr ist weder ein Verstoss gegen die Wahrheitspflicht noch gegen das Diskriminierungsverbot. Für falsch hält der Presserat den neutraleren Begriff «Coronaskeptiker» für Personen, welche die Gefährlichkeit oder sogar die Existenz von Corona bestreiten.

9

Im Oktober 2021 titelten zwei Medien «93% der Verstorbenen nicht geimpft» bzw. «93 Prozent der Covid-Todesfälle sind Ungeimpfte». Sie nahmen Bezug auf Zahlen des Bundesamts für Gesundheit zur Anzahl Menschen, die seit Januar 2021 in der Schweiz verstorben waren oder ins Spital eingewiesen wurden. Die Medien schlossen daraus: Von 1’681 Verstorbenen waren 93 Prozent nicht gegen das Coronavirus geimpft. Nur rund sieben Prozent waren schon zweimal geimpft.

10

Ein Beschwerdeführer sieht dadurch die Wahrheitspflicht verletzt. Gemäss Bericht setze sich die Zahl der angeblich Nicht-Geimpften zusammen aus 790 Nicht-Geimpften, 77 teilweise Geimpften und 702 mit unbekanntem Impfstatus. Die Medien anerkannten gleich selbst, dass ihre Berichte auf einem ungenügenden Umkehrschluss beruhten: Aufgrund der Aussage nur 7% seien geimpft, haben sie automatisch den Schluss gezogen, die übrigen Personen seien ungeimpft.

11

Der Presserat bestätigte die Verletzung des Wahrheitsgebots und unterstrich: Die Berichte seien in einem sehr zentralen Punkt inhaltlich falsch – und dies in einem gesellschaftlich breit und heftig umstrittenen Thema. Die Redaktionen hätten besondere Sorgfalt im Umgang mit der Materie walten lassen müssen (5/2022).

2. Ukrainekrieg: Kein Dauerbrenner beim Presserat

12

Wie in den Jahren zuvor die Pandemie, so beschäftigt der Ukraine-Krieg seit seinem Ausbruch im Februar 2022 die Schweizer Bevölkerung. Anders als Corona bildete die Kriegsberichterstattung aber nicht Gegenstand vieler Beschwerden. Aufgefallen sind zwei:

13

Mit Blick auf das Wahrheitsgebot und das Verbot des Entstellens von Tatsachen rügte der Presserat die unmittelbar nach Kriegsausbruch publizierte Einschätzung «Ob SVP oder ‹Weltwoche›, ob Republikaner oder Fox News: Sie alle stehen stramm hinter dem russischen Präsidenten und seinem absurden Krieg.» Das Problem war nicht die Tonalität. Der Presserat betonte diesbezüglich einmal mehr den grossen Spielraum (siehe zur Kommentarfreiheit unten III. Ziff. 1). Fraglich war die Faktenbasis: In den Aussagen von SVP-Exponenten und in «Weltwoche»-Beiträgen lasse sich zwar Verständnis für die Haltung Putins erkennen. Dies würde im Rahmen eines Kommentars den ersten Satzteil rechtfertigen («Sie alle stehen stramm hinter dem russischen Präsidenten») – nicht aber den zweiten Teil. Im Ergebnis sei eine eigentliche Kriegsunterstützung durch SVP oder «Weltwoche» zum Zeitpunkt der Publikation nicht belegt (48/22).

14

Eine Nebenbemerkung wert war dem Presserat die (durch die Kommentarfreiheit gedeckte) Kritik eines Journalisten, eine Korrespondentin habe unnötig mit schusssicherer Weste berichtet und so die Situation in der Ukraine dramatisiert. Für bedenklich hielt der Presserat, dass ein Berufskollege «vom Schreibtisch aus» die aus einem Kriegsgebiet berichtende Journalistin für das Tragen der Weste kritisiere. Das Tragen einer schutzsicheren Weste mache nicht nur im Kugelhagel Sinn. Die Kritik sei «zynisch und unangebracht»; in Kriegs- und Konfliktgebieten würden immer wieder Medienschaffende bei der Arbeit getötet (45/22).

3. Israel-Kritik: Von fliessenden Grenzen und Schlagseiten

15

Die Grenze zwischen Kritik am israelischen Staat und Antisemitismus ist bekanntlich fliessend. Das illustriert 44/21. Ist die Wahrheitspflicht verletzt durch die Bezeichnung einer Bewegung als antisemitisch, die sich für Boykott, Desinvestition und Sanktionen gegen Israel einsetzt (BDS)? Ein ungutes Gefühl hinterlässt die pauschale Verteidigung der Beschwerdeführerin, Aktionen wie Konsumboykott richteten sich «gegen Institutionen nicht gegen Individuen». Gleichsam ist es just am Presserat, den Hinweis auf die legitime (politische) Meinungsäusserung von BDS mit Bedacht zu prüfen. Der Europäische Gerichtshof für Menschrechte hatte die Boykottaufrufe des BDS in einem Fall als zulässige Meinungsäusserung geschützt.^[8]

16

Die Umsetzung verläuft harzig: Der Presserat rügte das Medium mit einer Begründung, die scharf kritisiert wird. Ein Revisionsgesuch lehnte der Presserat ab. Er beurteilte den Fall trotzdem neu. Grund: Im Verfahren kritisierte die Beschwerdeführerin die Arbeitsdefinition von Antisemitismus der International Holocaust Remembrance Alliance. In einem Postulatsbericht hatte der Bundesrat just diese Definition als rechtlich nicht bindender Leitfaden für die Identifikation antisemitischer Vorfälle anerkannt. Der unmittelbar vor der Beratung publizierte Bericht war dem Presserat bei der Beurteilung nicht bekannt. Der Presserat bestätigte die Rüge, überarbeitete aber die Begründung und liess sich nicht (mehr) auf die Äste hinaus. Es sei nicht an ihm, widersprechende Expertenmeinungen zu BDS zu klären. Zu Recht fokussierte er aus medienethischer Sicht auf den Umgang des Mediums mit dem Vorwurf. Dieser wiege besonders schwer, weil der Boykott mit der Judenverfolgung im Nationalsozialismus in Verbindung gebracht werde. Der Presserat erklärte, welche relativierenden Elemente das Medium hätte vorbringen müssen und – etwas kleinlich – an welcher Stelle im Text. Dafür kritisierte er nur mit einem Halbsatz, was das Medium allem voran hätte tun müssen: den Kritisierten die Möglichkeit zur Stellungnahme geben. Nicht nur ist dies bei schweren Vorwürfen zentrale Pflicht (dazu unten III. Ziff. 2). Der Inhalt einer allfälligen Stellungnahme beeinflusst auch Notwendigkeit und Umfang allfälliger relativierender Elemente.

17

In 13/22 bildete das Thema Israel-Palästina allenfalls Hintergrund der behandelten Reportage. Es war aber nicht eigentlicher Gegenstand des Beitrags. Es ging um Anschuldigungen, die zur Demission des Direktors des Palästinenser-Hilfswerks UNRWA geführt hatten. In der Reportage kamen mehrere Hauptakteure und Kommentatoren zu Wort. Ein Beschwerdeführer kritisierte unter anderem, die Reportage zeige drei vermeintlich unabhängige und neutrale Protagonisten, darunter einen SP-Ständerat. Das Publikum erfahre aber nichts über deren antiisraelische Agenden und Publikationen oder Funktionen bei antiisraelischen Organisationen. Gleichzeitig prangere der Beitrag die frühere Mitgliedschaft von Bundesrat Cassis in der parlamentarischen Gruppe Schweiz–Israel mit tendenziösem Unterton an und unterstelle ihm eine pro-israelische Tendenz.

18

Der Presserat wies die Beschwerde ab und stellte fest: Die unterschiedlichen, sich widersprechenden Auffassungen zum Werdegang und zu den Anschuldigungen des UNRWA-Direktors waren klar dargelegt, ebenso die Schlussfolgerungen des UNO-Untersuchungsberichts. Die Frage, ob die UNRWA insbesondere über den Vertrieb von Schulbüchern Thesen und Politik der «Hamas» weiterverbreite, werde deutlich angesprochen und mit Statements «markiert», sei aber ohnehin nicht das zentrale Thema des Beitrags. Die Frage musste deshalb auch nicht weiter vertieft werden.

19

Nach Auffassung des Presserats war auch mehr Hintergrund zu den drei Protagonisten unnötig. Das Publikum habe diese klar einordnen können. Wenn aber der Beitrag schon die Verbindung von Bundesrat Cassis zur parlamentarischen Gruppe Schweiz-Israel thematisiere, wäre auch der Hinweis auf die Rolle des SP-Ständerats in der Gruppe Schweiz-Palästina wünschenswert gewesen.

4. Frustrierte Unternehmen: Schall und Rauch um Interviews

20

Gelingt ein Interview nicht wie gewünscht, erheben Unternehmen bisweilen rasch (und laut) den Vorwurf, sie seien von Medienschaffenden «hereingelegt» worden. So auch ein Tabakunternehmen in 30/22. Schlaumeiereien kommen zwar vor. Der Fall zeigt indes das Gegenteil: der Journalist hatte vorgängig präzise über den Gegenstand des Interviews informiert. Für den Presserat war damit dem Vorwurf der Boden entzogen, die Strategie des Unternehmens, namentlich in Bezug auf das breit beworbene Alternativprodukt zur Zigarette, hätte im Gespräch nicht thematisiert werden dürfen. Darüber hinaus bestand keine berufsethische Pflicht des Journalisten, dem Unternehmen vorgängig die Quelle der entsprechenden Fragen mitzuteilen. Konkret ging es um ein unternehmensinternes Strategiepapier, welches dem Medienunternehmen vorlag.

21

Auf Druck des Unternehmens hin machte das Medium die Antwort des Mediensprechers zum Strategiepapier mit einem «Beep» unkenntlich und verwies auf den Rückzug der Aussage durch das Unternehmen. Auch dagegen wehrte sich das Unternehmen. Das Vorgehen habe erst recht auf das Strategiepapier aufmerksam gemacht. Der Presserat erinnerte an das Recht der Medienschaffenden, wesentliche Änderungen des Interviews durch den Interviewpartner transparent zu machen. Nichts anderes habe das Medium gemacht. Diese Regel ist Überbleibsel einer älteren und teilweise widersprüchlichen Praxis. Sie nahm ihren Ursprung in medienethischen und praktischen Überlegungen. Demnach wird dem Interviewten zwar ein jederzeitiges, aber letztlich formales Rückzugsrecht betreffend die eigenen Aussagen gewährt. Bei wesentlichen Änderungen machen Medien den Vorgang transparent oder zitieren Äusserungen sogar indirekt. Nach Auffassung des Autors wäre im vorliegenden Fall zumindest persönlichkeitsrechtlich massgeblich, ob der Interviewte die Frage erwarten musste oder nicht. Musste er sie erwarten, bewegte sich das Interview also auch in diesem Punkt im Rahmen der Einwilligung, hätte das Medium die Antwort des Mediensprechers auch ohne «Beep» ausstrahlen können.^[9]

22

Auch das Wiederholen von Positionen Dritter löst oft Frust bei Befragten aus. «Die Rega und Alpine Air Ambulance ringen um die Vorherrschaft am Zürcher Himmel», so der Untertitel des fraglichen Medienbeitrags in 79/21. Als voreingenommen und unfair taxierte die Alpine Air Ambulance die Autorin. Diese haben zudem ein mehrmonatiges Volontariat bei der Rega verschwiegen (6 Jahre zuvor). Als Beweis für die Voreingenommenheit führte die Beschwerdeführerin an: Die Journalistin habe im Gespräch gesagt, sie frage jetzt «aus der Sicht der Rega», ob die Alpine Air Ambulance nicht Rosinenpickerei betreibe. Der Presserat winkte ab: «Eine in Interviews übliche, Transparenz schaffende Formulierung, die signalisiert, dass man nicht eine eigene, sondern die Position einer anderen Partei zur Diskussion stellt». Der Presserat sprach für einmal an, was dem Frust von Interviewten und Gesprächspartnern oft zu Grunde liegt: Der Artikel mag nicht aussagen, was die Beschwerdeführerin sich gewünscht hat. Das allein macht ihn aber noch nicht unethisch.

5. Whistleblower: Mais im Krankenhaus

23

Viel Lärm gab es in Medien rund um den damaligen Leiter der Klinik für Herzchirurgie am Universitätsspital Zürich (USZ). Von ihm trennte sich das USZ einvernehmlich, nachdem Vorwürfe eines (später entlassenen) Whistleblowers und Mitarbeitenden des Spitals öffentlich diskutiert worden waren.

A. Medienkampagne?

24

Viel Lärm um wenig gab es dazu in 25/21. Der anwaltschaftlich vertretene Herzchirurg warf dem Medium eine Kampagne vor und wehrte sich gegen eine Reihe von Artikeln. Der Presserat forderte den Beschwerdeführer auf, sich auf wenige repräsentative Artikel zu fokussieren. Offenbar begründete der Beschwerdeführer viele Vorwürfe nur allgemein, mit sich wiederholenden, nicht zuordenbaren Ausführungen. Wer sich im Presseratsverfahren anwaltschaftlich vertreten lässt und kostenbewusst bleiben will, der beschränkt sich also besser von vornherein auf 20 Seiten.^[10] Eine Abfuhr erhielt der Versuch, mit dem Argument der Medienkampagne mehrere Artikel als «Tateinheit» anzusehen und so verpasste Beschwerdefristen bezüglich einzelner Artikel zu heilen.

25

Der Presserat hielt fest: Er untersucht den pauschalen Vorwurf der Medienkampagne nicht. Entscheidend sei, ob sich Medienschaffende in Zusammenhang mit den konkret zu beurteilenden Artikeln berufsethisch korrekt verhalten. Es wird allerdings nicht das letzte Mal sein, dass Beschwerdeführer eine Medienkampagne kritisieren werden. Der Bundesgerichtsentscheid, der sich zum Schutz der Persönlichkeit eines ehemaligen Clubbesitzers äusserte, mag das vorschnelle Erheben dieses Vorwurfs befeuert haben.^[11] Der vage Begriff Medienkampagne ist aber für sich allein auch rechtlich nicht massgeblich. ^[12] Insofern ist nachvollziehbar, dass sich der Presserat nicht auf den pauschalen Vorwurf der Medienkampagne eingelassen hat.

B. Zu späte Berichtigung nach Publikation des Untersuchungsberichts?

26

Der verfahrensgegenständliche Artikel in 77/21 wiederholte schwere Vorwürfe, die gegen den Whistleblower selbst erhoben wurden. Der Presserat sah die Wahrheitspflicht nicht verletzt, obwohl der Whistleblower auf einen bald zu veröffentlichenden Untersuchungsbericht des Universitätsspitals verwies, der die Vorwürfe entkräften sollte. Das Medium machte die Medienmitteilung zum Untersuchungsbericht zum Gegenstand eines neuen, separaten Berichts. Der Presserat kritisierte, dass der ursprüngliche Artikel nicht mit dieser inhaltlich relevanten Ergänzung aktualisiert wurde. Angesichts der Schwere der Vorwürfe rügte der Presserat ebenso die Reaktionsfrist. 9 Tage nach der Publikation der Medienmitteilung sei «deutlich zu spät», weshalb eine Verletzung der Berichtigungspflicht vorliege.^[13]

27

Weiter rügte der Presserat das Medium, weil es den Whistleblower mit Namen identifiziert hatte; dies trotz seiner wichtigen Funktion im Universitätsspital und seiner aktiven Rolle bei der Informationsvermittlung an Medien (siehe dazu unten, III. Ziff. 4).

C. Berichterstattung über USZ: Medienschaffende vs. Medienschaffende

28

In 18/22 beschäftigte sich der Presserat ein letztes Mal mit dem Thema. Medienschaffende eines Rechercheteams beschwerten sich gegen ein anderes Medium: Dieses habe in einer Artikelserie zu den Vorgängen rund um die Herzmedizin schwere Vorwürfe gegen das Rechercheteam erhoben, die Medienschaffenden aber nicht angehört. Parallel dazu zankten sich die Parteien im Zivilverfahren um eine Gegendarstellung.

29

Mit Verweis auf 24/2015 erinnerte der Presserat: Auch wenn ein Parallelverfahren läuft, kann der Presserat auf eine Beschwerde eintreten, falls dabei unterschiedliche Fragen behandelt werden. Art. 11 des Geschäftsreglements will «verhindern, dass sich zwei unterschiedliche Instanzen mit der gleichen Frage beschäftigen». Vorliegend ging der Presserat aber von sich überschneidenden Fragestellungen aus: Es gehe in beiden Verfahren darum, ob gegen das Rechercheteam falsche bzw. schwerwiegende Vorwürfe gemacht wurden. Eine allfällige Verletzung der Anhörungspflicht gehe aus diesen Vorwürfen hervor.

III. Ausgesuchte berufsethische Rechte und Pflichten

1. Kommentarfreiheit: Von Medienschaffenden und ihren (unerwünschten) Meinungen

30

Zwar kann sich der von sozialen Medien geprägte Alltag vor Meinungsäusserungen kaum retten. Mehr und mehr stören sich Beschwerdeführende daran, wenn dies Medienschaffende tun.

31

Es ist grundrechtlich anerkannt: Medienschaffende dürfen neben der Wiedergabe von Tatsachen auch subjektiv kommentieren, werten und kontroverse Meinungen äussern – dies auch pointiert, verkürzt oder überzeichnend, unter Berücksichtigung der Art des Diskurses (z.B. politischer Kontext) und der journalistischen Form (z.B. Kolumne oder Satire). Der Kodex schützt die Kommentarfreiheit der Medienschaffenden ebenso.^[14] Für subjektive Einschätzungen postuliert der Presserat praxisgemäss eine besonders grosse inhaltliche Bandbreite. Das wiederholt er in 73/21. Es ist das gute Recht aller, die Meinung von Medienschaffenden nicht zu teilen. Das ändert indes nichts an der grundsätzlichen Zulässigkeit der Meinungsäusserung, so 64/21.

32

Aus medienethischer Sicht ist zentral: Das Durchschnittspublikum muss erkennen, ob Medienschaffende Fakten oder Meinungen äussern.^[15] Das kann durch formale Elemente erfolgen wie zum Beispiel die gestalterische Trennung, die Bezeichnung oder sonstige Erkennbarkeit als Kommentar, oder das in den Vordergrund rücken der Autorenschaft, zum Beispiel durch das besondere Platzieren des Namens, das Einfügen der Kontaktadresse oder eines Fotos. Unter Umständen kann das Publikum sogar das subjektive Element aufgrund des Inhalts erkennen. Zu denken ist an den offensichtlich polemischen oder hämischen Charakter eines Kommentars (45/22). Den berufsethisch korrekten Mix gibt es nicht. Massgeblich ist die Wahrnehmung des Publikums.

• Kein Zweifel offen lässt die Einleitung eines Texts als «Gastkommentar» (64/21).
• Klar ist die Betitelung einer Kolumne als «Dinos Check»: Die Identifikation des Autors stelle den Bezug zum Namen «Dino» im Titel her. Weil diese Identifikation online fehlte, beurteilte der Presserat die Betitelung «Dinos Check» in der online-Version als ungenügend. Nicht alle, die online einem Text begegnen, seien geübte oder langjährige Lesende des Printtitels. Die Formulierung wirft eine Frage auf. Massgeblich sind nicht einzelne Lesende. Abzustellen ist praxisgemäss auf die Wahrnehmung der durchschnittlichen Leserschaft. Ging der Presserat somit selbstredend davon aus, im konkreten Fall kenne die durchschnittliche Online-Leserschaft die Print-Ausgabe bzw. die Kolumne nicht? Die Frage muss offen bleiben. Die Annahme ist im Entscheid nicht substantiiert (41/21).
• Ein Text ist für die Leserschaft nicht hinreichend als Kommentar erkennbar: Ein System, das kommentierende Medienschaffende zu Beginn des Texts nennt, bei einer Berichterstattung dagegen am Ende des Texts (31/22).

33

Ein Artikel kann sowohl berichtende wie kommentierende Elemente enthalten. Dies ist regelmässig bei Berichten von Korrespondentinnen und Korrespondenten der Fall. So kam der Presserat in 55/21 zum Schluss: Die Feststellung «Begnadigungen sind für Trump vor allem Freundschaftsdienste» ist eine erkennbar einordnende Beurteilung des Korrespondenten. Der Wert von Korrespondenten liege darin, dass die Leserschaft von ihnen Fakten und Einordnungen erhalte – und zwar von jemandem, der die Geschehnisse und deren Wirkungen vor Ort miterlebe und diese entsprechend besser beurteilen könne als die Redaktion oder die Leserschaft zu Hause.

34

Eine für die Leserschaft nicht erkennbare Vermischung behandelt 31/22: Der Artikel kritisiert einen Gerichtsentscheid als behördenfreundlich. Nach Auffassung des Presserats erkennt die Leserschaft nicht, wo die Wiedergabe des Inhalts des Entscheids aufhört und die kritische Kommentierung beginnt. Dies gelte in diesem Fall umso mehr, weil dem Artikel eine ausdrücklich als Kommentar bezeichnete Passage folge.

35

Anders 71/21: Die ein Interview begleitenden Textelemente seien klar als Meinung des Interviewers erkennbar. Deshalb sah der Presserat keine Verletzung der Trennung von Fakten und Kommentaren, auch wenn der Interviewer selbst anonym blieb – ein Umstand, welcher dem Presserat eine rare Klammerbemerkung mit Ausrufezeichen wert war.

2. Anhörungspflicht: Von mehr oder weniger schweren Vorwürfen

36

Journalistinnen und Journalisten haben die Pflicht, Betroffene vor der Publikation schwerer Vorwürfe anzuhören.^[16] Die zur Publikation vorgesehenen Vorwürfe sind präzis zu benennen. Der Sichtweise der Betroffenen muss im Bericht nicht derselbe Umfang zugestanden werden wie der Kritik. Aber ihre Stellungnahme ist im Bericht fair wiederzugeben. Das ist mit Blick auf das Fairnessprinzip eine bedeutende, praxisrelevante Pflicht. Entsprechend häufig äusserte sich der Presserat dazu. Praxisgemäss gilt als schwerer Vorwurf ein illegales oder damit vergleichbares Verhalten. Diese Definition bestätigte der Presserat in mehreren Entscheiden.

A. Schwere Vorwürfe

37

Ein schwerer Vorwurf liegt in folgenden Fällen vor:

• Der Titel, eine Person habe «Alte im Stich» gelassen und die damit verbundene Unterstellung an den verantwortlichen Regierungsrat und kantonalen Gesundheitsdirektor, er habe den Tod in Kauf genommen. Der Artikel verfolgte (zulässigerweise) die These, ob Corona-Todesfälle in Altersheimen vermeidbar gewesen wären. Eine besonders betroffene Institution habe beim Gesundheitsdepartement um Hilfe zur Erarbeitung von Schutzkonzepten ersucht, aber zu spät Unterstützung erhalten (Anhörung zu Unrecht nicht erfolgt in 11/21).
• Der Vorwurf in einem Tatsachenbericht, ein Gutachter stelle überrissene Rechnungen: Ein solcher Vorwurf suggeriere zumindest Unehrlichkeit und potenziell illegales Verhalten – unabhängig davon, ob im Artikel konkret ein strafbares Verhalten erwähnt werde (Anhörung zu Unrecht nicht erfolgt in 70/21).
• Der Vorwurf an ein Medienunternehmen, es habe mit öffentlichen Geldern indirekt terroristische Aktivitäten finanziert: Das Unternehmen hatte einen Mitarbeitenden beschäftigt, bei dem sich nachträglich eine Verbindung zum Terrorismus ergab und der schliesslich in der Schweiz verhaftet und verurteilt wurde. Damit werde eine Verbindung hergestellt zwischen der Beschäftigung und der Haltung des Unternehmens zu Terrorismus. (Anhörung zu Unrecht nicht erfolgt in 46/2021).
• Der gegenüber einem Medienunternehmen bzw. einer Journalistin erhobene Verdacht, sie habe im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zum Stand eines umstrittenen Buchprojekts unwahre Angaben gemacht: Vor Gericht die Unwahrheit zu sagen sei «im Moral- und Rechtsverständnis einer durchschnittlichen Leserin oder eines Lesers zweifellos ein gravierendes Fehlverhalten». An der Pflicht zur Anhörung ändere nichts, dass der Verdacht als Frage formuliert ist (Anhörung ungenügend in 28/22, siehe dazu auch unten C).
• Anhörungspflicht bestätigt gegenüber dem früheren Präsidenten eines Verbands, obwohl die Vorwürfe – fahrlässige Planung, verschwenderischer Umgang mit Verbandsmitteln in Zusammenhang mit einem Museumsprojekt – gegen den Verband «als Ganzes» erhoben wurden. Im fraglichen Artikel werde erwähnt, das aktuelle Verbandspräsidium habe Strafanzeige wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung eingereicht. Zudem werde die Rolle des früheren Präsidenten in Bezug auf spezifische Etappen des Projekts implizit wie explizit thematisiert (abgewiesen, da Anhörung erfolgt in 22/22).

B. Keine schweren Vorwürfe

38

Kein schwerer Vorwurf und damit keine Anhörungspflicht ergab sich in folgenden Fällen:

• Beim Vorwurf der üblen Nachrede, soweit er sich aus einem amtlichen Dokument ergibt (in casu knapp; allerdings suggeriere der Artikel insgesamt eine Verurteilung, obwohl der Strafbefehl noch nicht rechtskräftig war. Das beurteilte der Presserat als Entstellung von Tatsachen; 17/21).
• Scharfe Kritik an Gerichtsentscheid, die als Kommentar erkennbar ist und schwergewichtig das Handeln des Gerichts betrifft – dies obwohl die Kritik, der Entscheid erlaube «lasches oder gar irreführendes Vorgehen gegen das Stimmvolk» von der Stadtregierung indirekt als schwerer Vorwurf ihr gegenüber interpretiert wurde (31/22).
• Scharfe Kritik am Management eines Schweizer Fussballklubs betreffend Führungsstil und Politik (18/21).
• Der Vorwurf, die Kirche würde mit Steuergeldern eine wirtschaftsfeindliche Initiative unterstützen (Konzernverantwortungsinitiative). Der Presserat wies darauf hin: Kritische Äusserungen im politischen Diskurs, die unter das «öffentliche Interesse» fallen, bilden ohnehin eine Ausnahme von der Anhörungspflicht gemäss Richtlinie 3.9 (15/21).
• Der für Durchschnittslesende auch «zwischen den Zeilen» nicht zwingend lesbare Vorwurf der Amtsgeheimnisverletzung. Dieser Entscheid war nicht unumstritten. Der Presserat unterstrich, der betreffende Punkt sei für das Verständnis des Artikels nicht von zentraler Bedeutung (10/21).
• Der Vorwurf an eine Person, die sich im Rahmen von Vereinsaktivitäten gegen Gewalt im Netz engagiert, sie habe einen streitbaren redaktionellen Tweet geliked. Zentraler Aussagegehalt des Tweets war ein Meme mit dem durch eine Guillotine abgetrennten Kopf. Über den ursprünglich gezeichneten Kopf war das Foto einer Journalistin montiert. Der satirisch gemeinte Tweet nahm gemäss den Autorinnen Bezug auf Hinrichtungsmetaphern der Journalistin. Eine Anhörung der Vereinsperson war nicht nötig (36/22).
• Der Vorwurf, eine Journalistin sei voreingenommen, zeige ein anti-israelische Schlagseite und verletze publizistische Leitlinien des eigenen Mediums sowie berufsethische Pflichten. Im Artikel wurde der Journalistin vorgeworfen, sie habe zur Verteidigung des zurückgetretenen Direktors des Palästinenser-Hilfswerks UNRWA in ihrem Beitrag drei Kronzeugen mit anti-israelischer Agenda zu Wort kommen lassen. Dies habe sie nicht transparent gemacht. Ebenso habe die Journalistin Bundesrat Cassis eine pro-israelische Haltung unterstellt. Nach Ansicht des Presserats sind das zwar «fraglos sehr gravierende Vorwürfe an die Adresse der Journalistin, aber sie betreffen nicht illegales oder vergleichbares Verhalten» (14/22). Siehe oben II. Ziff. 3 zur Beschwerde 13/22 gegen den Bericht der Journalistin.

C. Modalitäten der Anhörung

39

Liegt ein schwerer Vorwurf vor, ist die Anhörung ausnahmsweise verzichtbar^[17]:

• bei schweren Vorwürfen, die sich auf öffentlich zugängliche amtliche Quellen stützen (z.B. Gerichtsurteile).
• wenn ein Vorwurf und die zugehörige Stellungnahme bereits früher öffentlich gemacht worden sind. Zusammen mit dem Vorwurf ist die frühere Stellungnahme wiederzugeben.
• wenn dies durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt ist.

40

In 28/22 hielt der Presserat fest: Solange keine dieser Ausnahmen vorliegt, ersetzen Zitate aus der anwaltschaftlichen Eingabe der betroffenen Person im Rahmen eines Gerichtsverfahrens die Anhörung nicht. Insbesondere handle es sich dabei nicht um eine «öffentlich zugängliche amtliche Quelle» wie ein Gerichtsurteil.

41

Wer wissen möchte, was in einer Anhörung gerade noch so geht, liest die umständlichen Ausführungen in 14/22: Im konkreten Fall habe der Journalist die wichtigsten Vorwürfe effektiv vorgängig unterbreitet «zwar nur in Form einer einzigen Frage mit langem Vorlauf, zwar nicht auf dem eigentlich dafür vorgesehenen Weg, zwar ohne darauf hinzuweisen, dass er einen Artikel (…) plane, zwar mit einer zu kurzen Antwortfrist und zwar mit einer entschieden vorgefassten Meinung (…); und mit unprofessioneller Tonalität. Wichtig war für den Presserat, dass der Journalist sich klar als «solcher zu erkennen gab, der einen Artikel plane». Liess der Presserat Milde walten, weil sich die Anhörung an eine Redaktion richtete? Tatsächlich können sie eine journalistische Anfrage aus eigener Erfahrung gut einordnen, interpretieren und beantworten. Dann müsste diese Überlegung allerdings auch für andere medienerfahrene Personen gelten wie zum Beispiel professionelle Medienbeauftragte von Unternehmen. Falls dem so ist: Es wäre wünschenswert, dass der Presserat solche Überlegungen transparent macht. Andernfalls entstehen falsche Eindrücke über die (im konkreten Fall doch eher tiefen) Anforderungen an eine Anhörung.

3. Schutz der Privatsphäre: Private und ihre öffentlich zur Schau gestellte Meinung

42

Namen nennen oder nicht? Die praxisrelevante Frage stellt sich jedes Mal in neuem Kontext und führt immer wieder zu Diskussionen – auch innerhalb des Presserats.

43

So rügte der Presserat in 77 /21, ein Medium habe den Namen eines Whistleblowers entgegen den berufsethischen Vorgaben zur Identifikation transparent gemacht. Der Entscheid kam erst nach kontroverser Diskussion zustande. Die Gründe dazu listet der Presserat gleich selbst auf: Die betroffene Person habe eine wichtige Funktion in einem staatlich kontrollierten und von Steuerzahlenden finanzierten Unternehmen. Er sei nicht nur Whistleblower, sondern wichtiger und aktiver Akteur. Seinen Namen habe er zwar lange aus den Medien gehalten, aber diese grosszügig mit seiner Sicht der Dinge beliefert. Für die Mehrheit war letztlich entscheidend: Kein Mehrwert. Die Leserschaft könne sich auch ohne Namen ein geeignetes Bild über die Vorfälle machen. Das Interesse am Schutz der Privatsphäre überwiege deshalb das öffentliche Interesse an der Identifikation.

44

In einem anderen Fall beurteilte es der Presserat in Zusammenhang mit Vorwürfen des «autoritären Machismus» als zulässig, einen Universitätsprofessor und Institutsleiter mit Namen und Bild zu identifizieren, der auch regelmässig als Fachexperte in Medien auftritt (38/22).

45

Ein Sonderfall sind Demonstrationen: Das sind wesensgemäss öffentliche Veranstaltungen. Deshalb gilt der Schutz der Privatsphäre nur eingeschränkt.^[18] Ein Artikel identifizierte zwei Personen, die im Kontext einer Klimademonstration die Eingänge der Credit Suisse besetzten und deswegen gebüsst wurden. Nach Auffassung des Presserats haben die Personen mit der Besetzung einen Polizeieinsatz und strafrechtliche Folgen in Kauf genommen. Schliesslich seien sie wegen Hausfriedensbruch und Nötigung verurteilt worden. Wer auf diese Weise bewusst Öffentlichkeit herstelle, könne sich den Medien gegenüber nicht auf den Schutz der Privatsphäre berufen (52/21).

46

So kurz zusammengefasst mag die Feststellung bei der Leserschaft einen schalen Nachgeschmack hinterlassen. Worin liegt der journalistische Mehrwert, zwei Klima-Demonstrierende gegenüber einem nationalen Publikum namentlich zu identifizieren? Eine Frage, die der Presserat in 65/21 in Zusammenhang mit einer digitalen Demonstration auf Twitter explizit aufgeworfen hat.

47

Die Feststellung suggeriert nämlich, dass die Teilnahme an einer Demonstration komme einer impliziten Einwilligung in eine weitergehende Identifikation in nationalen Medien gleich, z.B. durch Namensnennung. Selbstverständlich ist jede Demonstration eine öffentliche Meinungsbekundung. In der Praxis des Presserats zu Demonstrationen steht im Vordergrund: Die Berichterstattung führt zwangsläufig dazu, dass Dritte das Gesicht von Teilnehmenden erkennen und damit die Person identifizieren können. Es ist in der Tat nicht Rolle der Medien, Demonstrierenden eine anonyme Teilnahme zu gewährleisten. Wer sicher nicht erkannt werden will, ist an einer Demonstration fehl am Platz. Das Erfordernis der Namensnennung ist mit Blick auf das Informationsinteresse in der Regel aber nicht zwingend, soweit die Teilnehmenden dazu keinen Anlass geben oder bereits bekannt sind. Zudem finden auch in der Schweiz  Demonstrationen statt, die für Teilnehmende mit indirekten Gefahren verbunden sein können, etwa weil im Falle der Identifikation ihren Familien im Heimatland Repressionen drohen. Hier werden Medien schon bei der Bildauswahl nicht ohne journalistischen Mehrwert Personen unnötig exponieren, die an der Demonstration in der Masse aufgehen. Das gilt mit Blick auf die Unschuldsvermutung auch für Bilder von Festnahmen.

48

Tatsächlich erfüllt ein (wie hier sogar provokativer) Auftritt an einer Demonstration die berufsethischen Voraussetzungen für die Identifikation.^[19] Aber der Umgang mit dem konkreten Namen ist nach Auffassung des Autors differenziert zu handhaben. Dass sich Teilnehmende einer Demonstration nicht auf die Privatsphäre berufen können, sollte für sich allein nicht Grundlage sein für die unnötige (zusätzliche) Identifikation von Teilnehmenden. Deshalb sei angefügt, was sich erst aus der Lektüre des gesamten Entscheids ergibt: Der fragliche Artikel berichtete nicht generell über die Demonstration. Er thematisierte die Zusammensetzung der Demonstrierenden und beleuchtete deren Hintergrund exemplarisch. Thema waren etwa die Verbindungen zu einer konkreten Umweltschutzorganisation oder der politische Kontext wie zum Beispiel öffentliche Ämter oder Kandidaturen. Das Medienunternehmen wies denn auch darauf hin, dass die Beschwerdeführerinnen sich selber als politische Aktivistinnen bezeichneten und zuvor schon öffentlich aufgetreten waren.

4. Diskriminierungsverbot: Sexismus, Klischees und amtliche Bibelstunden

49

In Fall 51/21 rügte der Presserat einen Bericht über das neue Amt von Ngozi Okonjo-Iweala mit dem Titel «Diese Grossmutter wird neue Chefin der Welthandelsorganisation». Nicht der Hinweis auf die Grossmutterschaft per se war problematisch. Diskriminierend sei im Kontext des Berichts die Reduktion der 66-jährigen Frau, Ökonomin, ehemaligen Harvard-Absolventin, Finanz- und Aussenministerin eines grossen Landes und stellvertretende Generaldirektorin der Weltbank auf die Charakterisierung als Grossmutter. Bleibt anzumerken: Das Medium hatte sich aufgrund von Publikumsreaktionen drei Tage später von sich aus  für den unglücklichen Titel entschuldigt. Trotz dieser Korrekturmassnahme trat der Presserat auf die Beschwerde ein; potenziell diskriminierende Berichterstattung sei kein Fall von geringer Relevanz gemäss Art. 11 Abs. 1 des Geschäftsreglements.

50

Ab und an verwischen Beschwerdeführende die Grenzen zwischen dem Diskriminierungsverbot und dem Schutz der Privatsphäre. So etwa in 3/22, der zudem zeigt: Auch Ämter gelangen an den Presserat. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements wehrte sich gegen eine Artikel-Serie, die den Direktor des Bundesamts für Zoll und Grenzsicherheit diskreditiere und diffamiere. Kritisiert wurden nicht nur Darstellungen bezüglich der Amtsführung. Das EFD störte sich auch an «privaten Episoden». Sie hätten mit dem Inhalt der Berichterstattung kaum etwas zu tun. Unter anderem beurteilte das EFD den Hinweis auf die religiöse Zugehörigkeit des Direktors als diskriminierend.

51

Der Presserat hatte nicht den geringsten Zweifel, dass die Amtsführung des Direktors, seine Eignung dazu, sein Umgang mit dem Personal und die daraus folgenden Konsequenzen für die Arbeit der Behörde von grossem öffentlichem Interesse sind – auch wenn er das umfangreiche Serien-Format nicht als zwingend beurteilte. Ebenso sei der Direktor des Bundesamts mit 4’500 Mitarbeitenden eine Person des öffentlichen Interesses; die Schwelle zur Wahrung der Privatsphäre sei entsprechend tiefer anzusetzen als bei Privatpersonen. An der Erwähnung der religiösen Zugehörigkeit bestehe dann ein öffentliches Interesse, wenn diese sich in seiner beruflichen Tätigkeit in problematischer Weise manifestiere. Das sei nicht der Fall. Für den Presserat stellte sich denn auch keine Frage bezüglich der Verletzung des Diskriminierungsverbots. Dieses setze praxisgemäss voraus, dass die fragliche Äusserung negative Vorurteile gegen Minderheiten bestärken könne. Vielmehr stellte der Presserat eine Verletzung des Schutzes der Privatsphäre fest. Dem Presserat fehlte im Übrigen ein plausibilierender Beleg für die (vom Direktor bestrittenen) Bibelstunden im Berufsumfeld. Man darf vermuten: Die Beurteilung wäre sonst anders ausgefallen.

52

Von einem «echten» Diskriminierungsvorwurf handelt 49/21: In einem Meinungsbeitrag habe der Autor tatsächliche und vermeintliche diskriminierende Vorgänge thematisiert, denen Jüdinnen und Juden in der Schweiz ausgesetzt sind. Dabei habe er selber Klischees und Stereotype reproduziert und sich nicht davon distanziert. Es sei deshalb der Eindruck entstanden, gewollt oder ungewollt, dass der Autor einige dieser Stereotype teile. Der Presserat stellte jedoch «knapp» keine Verletzung des Diskriminierungsverbots fest. Es fehle die praxisgemäss erforderliche Mindestintensität. Der Presserat schien etwas hin- und her gerissen. Das zeigen zwei Vorbehalte in die entgegengesetzte Richtung. Der Presserat sehe sich nicht als Hüter der politischen Korrektheit; also ein Ja zur Meinungsäusserungsfreiheit. Gleichzeitig mahnte er das Medium an, «bei Artikeln über Diskriminierungserfahrungen von Gruppen oder Individuen in Zukunft erhöhte journalistische Sorgfalt an den Tag zu legen».

5. Wahrheitsgebot: Von Zuspitzung, Verkürzung und Wortklauberei

53

Ein Beitrag thematisierte unter dem Titel «Kubanische Ärzte versklavt» die kubanische Ärztebrigade, die um die Welt reise und Länder mit schwachem Gesundheitssystem unterstütze. Dabei handle es sich für die kubanische Regierung vor allem um ein Geschäft. Von dem, was die ausländischen Regierungen für die Einsätze bezahlten, erhielten die Ärzte und Ärztinnen selber nur ein Bruchteil. Deshalb suchten einige Ärzte, die sich ins Ausland abgesetzt hatten, auch einen Rechtsweg.

54

Der Presserat sah eine Verletzung des Wahrheitsgebots im Titel «Kubanische Ärzte versklavt». Zwar sei es praxisgemäss zulässig, einen Sachverhalt im Titel stark zuzuspitzen, wenn er dadurch auf den Punkt gebracht werde. Dies aber nur, wenn in unmittelbarer Umgebung, zum Beispiel im Untertitel, eine Präzisierung stattfinde. Der Untertitel «Havanna schickt Mediziner-Brigaden in alle Welt und kassiert dabei ab» relativiere die Schlagzeile nicht. Damit bleibe eine unbelegte Tatsachenbehauptung stehen (02/22).

55

Die apodiktische Beurteilung mag auf den ersten Blick erstaunen. Just aus dem Lead ergab sich den Durchschnittslesenden, dass der Begriff Sklaverei primär auf ausbeuterische Konditionen referenzierte («abkassieren»). Das wäre eine Relativierung. Der Artikel konkretisierte zudem verschiedene Aspekte dieser Konditionen. Im Artikel selbst erkannte der Presserat keine Verletzung des Wahrheitsgebots. Auch das Wort «abkassieren» im Lead und dessen pejorative Konnotation sei zulässig. Der kubanische Staat behalte unbestritten den grösseren Teil des Lohnes ein. Letzteres wird aber ebenso erst im Artikel vertieft. Allerdings thematisierte der Beitrag ein hängiges Verfahren vor dem Internationalen Strafgerichtshof. Der Vorwurf: Sklaverei. Damit stellte der Artikel selbst den Bezug her zur strafrechtlichen Komponente des Begriffs Sklaverei. Ein Urteil darüber stand aus.

56

Sehr genau und unter Berücksichtigung des Sprachgebrauchs prüfte der Presserat die Verwendung des Begriffs «Dutzende» in 21/22. Eine Zeitung publizierte ein Interview mit der Justizministerin. Im Untertitel stand «In der Schweiz werden jährlich Dutzende Frauen von ihren Männern getötet.» Ein Beschwerdeführer kritisierte: Je nach Statistik würden pro Jahr 14 bis 24 Frauen im Rahmen häuslicher Gewalt umgebracht. Der Plural «Dutzende» sei falsch. Für den Presserat hat «Dutzende» im Sprachgebrauch eine doppelte Bedeutung. Erstens: Die Multiplikation von 12. Zweitens: «Eine grosse Menge» oder eine «unbestimmt grosse Anzahl». Daraus kombiniert der Presserat eine Regel. Dutzende bedeute «irgendeine grosse Anzahl, die jedenfalls über 24 liegen sollte». Die durchschnittlich 19 Femizide pro Jahr seien weder zwei Dutzend noch eine grosse Menge. Der Hinweis auf jährlich «Dutzende» getöteter Frauen sei somit irreführend. Die Differenz sei allerdings gering. «Am Problem ändert sich effektiv wenig, ob jährlich durchschnittlich 17, 19 oder 25 Frauen von ihren Partnern ermordet werden». Zudem sei die Anzahl im Artikel von untergeordneter Bedeutung. Fazit: Ein handwerklicher Fehler ja, aber kein medienethischer Verstoss.

6. Trennung zwischen redaktionellem Teil und Werbung: Von wenig diskreter Schleichwerbung

57

Für den Presserat ist Ziff. 10 des Kodex eine zentrale Säule des unabhängigen, freien Journalismus: Medienschaffende vermeiden in ihrer beruflichen Tätigkeit jede Form von kommerzieller Werbung und akzeptieren keinerlei Bedingungen von Seiten der Inserenten.

58

Namentlich müsse die Leserschaft jederzeit wissen, womit sie es zu tun hat. Werbesendungen und bezahlte oder durch Dritte zur Verfügung gestellte Inhalte sind gestalterisch von redaktionellen Beiträgen klar abzuheben. Sofern sie nicht optisch bzw. akustisch eindeutig als solche erkennbar sind, müssen sie als Werbung deklariert werden. Medienschaffende dürfen diese Abgrenzung nicht durch Schleichwerbung in der redaktionellen Berichterstattung unterlaufen. Wer eine aktuelle Übersicht zu den Vorgaben und Verweise auf die bisherige Praxis sucht, der findet sie in 47/22.

59

Die sehr klare und deutliche Kennzeichnung von Werbung ist für den Presserat wesentlich für den Erhalt von journalistischer Qualität und Glaubwürdigkeit. Er sieht sich bestätigt durch eine Untersuchung der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaft (ZHAW). Demnach realisiere die durchschnittliche Leserschaft selbst bei deutlich gekennzeichneten Formen von «Native Advertising» nicht, dass es sich dabei um bezahlte Inhalte handle (in 7/22).

A. PREMIUM = bezahlter Inhalt oder Qualitätsinhalt?

60

«Warum Berner ihr Auto in Frutigen kaufen»; unter diesem Titel thematisierte ein Bericht ein Autohaus inklusive Fotos und Videointerview mit dem Auftraggeber. Die Autorin des Beitrags zeichnete regelmässig als Journalistin im redaktionellen Teil des Mediums. Über dem Titel des Artikels stand in sehr viel kleinerer Schrift das Wort «PREMIUM», gefolgt von der Byline «Frutigen» und Datum. Am Ende des Artikels, nach Adresse und Link zur Website des Autohauses, folgte ein Hinweis in sehr kleiner Schrift: «PREMIUM Informationen zum News Format Premium finden Sie hier». Der Link führte zum kommerziellen Angebot mit den Bedingungen für Werbeformen mit redaktionell unterstütztem Storytelling – gegen Zuschlag mit Beitrag in einer Nachrichtensendung. In 7/22 fand der Presserat klare Worte:

• Die klein gehaltene Bezeichnung «Premium» zu Beginn des Artikels ist zu klein.
• «Premium» signalisiert «hochwertig», «von erster Qualität» – nicht «bezahlter Inhalt».
• Diese Täuschung wird zusätzlich verstärkt: Die Autorin ist der Leserschaft aus ihrer regulären redaktionellen Tätigkeit bekannt.
• Die Publikation des Artikels in einer separaten Rubrik hilft nur, wenn das Publikum sie als Rubrik für bezahlte Inhalte erkennt.
• Ein «besonders grober Verstoss» liegt zudem im kommerziellen Angebot, Inhalte in einer Nachrichtensendung zu platzieren.
• Der Link mit Hinweis zu den Werbeform schafft zwar Transparenz. Der durchschnittlichen Leserschaft ist indes «nicht von Beginn weg» klar, was für eine Art Text vorliegt.

B. Positiver redaktioneller Bericht oder Publireportage?

61

In 29/22 behandelte der Presserat einen redaktionellen Artikel über eine Veranstaltung mit einem Unternehmer und Alt-Bundesrat. Veranstalterin des Führungsseminars war das Unternehmen C. Die Beschreibung der Veranstaltung wird ergänzt mit einem Bild, welches die Veranstalterin zur Verfügung gestellt hat. Am Ende des Texts wirbt die Autorin für die nächste Ausgabe der Veranstaltungsreihe und weist auf weitere Angebote von C. hin, inklusive Website.

62

Eine Beschwerdeführerin kritisierte, der Artikel sei Werbung für das Unternehmen C. und für den Alt-Bundesrat. Beide würden im besten Licht dargestellt. Zudem fehle der Hinweis, dass der Alt-Bundesrat Eigentümer des verantwortlichen Mediums sei

63

Allein in der positiven Darstellung sah der Presserat keine Verletzung berufsethischer Plichten. Er stellte aber fest:

• Die Autorin arbeitet nicht für das Medium, sondern für die Veranstalterin C.
• Am Ende des Beitrags erfolgt Werbung für die nächste Veranstaltung und die Website von C.
• Auf der Website werden Seminare mit dem Alt-Bundesrat zum Kauf angeboten.
• Die begeisterte Beschreibung des Anlasses erinnert an eine Publireportage.
• Der Beitrag kommt im üblichen Layout des Mediums in einer redaktionellen Rubrik daher.

64

Vor diesem Hintergrund spiele es keine grosse Rolle, ob für den Artikel Geld geflossen sei oder nicht. Der Text habe einen starken Werbeeffekt; er sei aber nicht als Werbung deklariert. Der Benefit für die Redaktion könne auch darin bestehen, dass die Redaktion ohne Aufwand und kostenlos zu einem seitenfüllenden Inhalt mit einer zugkräftigen Persönlichkeit komme. Verdikt: Schleichwerbung.

65

Irrelevant für die Beurteilung sei die Eigentümerstellung des Alt-Bundesrats. Es gebe kein Indiz für einen Auftrag an die Redaktion. Angesichts des öffentlichen Interesses am Alt-Bundesrat würden ohne Weiteres rein journalistische Gründe für den Bericht sprechen. Der Hinweis auf die Eigentümerstellung wäre aus Transparenzgründen aber ein nice-to-have.

C. Tipp des Chefredaktors oder Publireportage?

66

Der Chefredaktor lobte in seinem Videoblog die finanzielle Lösung einer Investmentgesellschaft inklusive mündlichen Hinweisen auf die Website der Gesellschaft. Der Gründer der Gesellschaft sei ihm «persönlich bestens bekannt»; das sei «der Tipp». Für den Presserat war relevant: Der Bericht über die Investmentgesellschaft ist ausschliesslich positiv und lobend; am Ende des Beitrages erfolgt Werbung für die Webseite der Firma; der Bericht ist ähnlich aufbereitet wie eine Publireportage; der Beitrag hat einen starken Werbeeffekt, ist aber nicht als Werbung deklariert; der Bericht unterscheidet sich gestalterisch nicht vom restlichen (redaktionellen) Inhalt. Die Täuschung des Publikums werde zudem verstärkt: Die Äusserung erfolge durch eine Person, die der Leserschaft aus ihrer üblichen redaktionellen Tätigkeit als Chefredaktor bekannt sei. Fazit: Der Bericht verletzt Ziffer 10 des Kodex (47/22).

---

Fussnoten:

1. Dr. Michael Schweizer, Rechtsanwalt, ist Inhaber der Schweizer recht AG in Bern und spezialisiert in Fragen des Medien- und Kommunikationsrechts. ↑

2. Siehe Jahrheft Presserat 2022, Presseratsstatistik 2021 S. 16, auffindbar unter https://presserat.ch/wp-content/uploads/2022/06/20_PR_jahrheft_2022_DE.pdf ; der Presserat stützt seine Entscheidungen auf die «Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten» oder kurz «Journalistenkodex» (nachfolgend: Erklärung) sowie auf die von ihm erlassenen Richtlinien (nachfolgend: Richtlinien). ↑

3. Jahrheft Presserat 2022, a.a.O., Statistik 2011-2021, S. 17. ↑

4. Jahrheft Presserat 2021, a.a.O., S. 7, auffindbar unter: https://presserat.ch/wp-content/uploads/2021/06/SPR_Jahrheft_2021_DE-1.pdf ↑

5. Jahresbericht 2020 der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, S. 2, auffindbar unter: https://www.ubi.admin.ch/inhalte/pdf/Dokumentation/Jahresberichte/Jahresberichte_DE/jb2020.pdf; Jahresbericht 2021, S. 2, auffindbar unter: https://www.ubi.admin.ch/inhalte/pdf/Dokumentation/Jahresberichte/Jahresberichte_DE/jb2021.pdf ↑

6. Einschätzung auf Basis vorläufiger Zahlen des Presserats. Die offiziellen Zahlen erscheinen erst im Verlauf des Jahres im Jahrheft 2023. ↑

7. Art. 9a Geschäftsreglement des Schweizer Presserats, abrufbar unter https://presserat.ch/der-presserat/geschaeftsreglement/ ↑

8. Siehe zum Urteil Baldassi u.a. gegen Frankreich und zum Urteil Willem gegen Frankreich, mit gegenteiligem Schluss bezüglich des Aufrufs zum Boykott israelischer Produkte durch einen Amtsträger, Franz Zeller, Entscheidübersicht Verfassungsrecht und EMRK: Medienrelevante Rechtsprechung 2020, medialex 10/21, 7. Dezember 2021. ↑

9. Siehe zum Recht am Wort Michael Schweizer, «Das Recht am Wort nach Art. 28 ZGB», medialex 4, 2011. ↑

10. Siehe zur entsprechenden Vorgabe des Presserats vorne, I. Einleitung. ↑

11. BGE 143 III 297. ↑

12. BGer 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015, E. 9.3. ↑

13. Erklärung Ziff. 5; gemäss Richtlinien Ziff. 5.1 muss die Berichtigung «unverzüglich von sich aus wahrgenommen» werden. ↑

14. Ziff. 2 des Journalistenkodex. ↑

15. Ziff. 2.3 Richtlinie zum Journalistenkodex. ↑

16. Ziff. 3.8 der Richtlinie. ↑

17. Richtlinien Ziff. 3.9. ↑

18. Richtlinien Ziff. 7.2. ↑

19. Richtlinie Ziff. 7.2: «Sofern die betroffene Person im Zusammenhang mit dem Gegenstand des Medienberichts öffentlich auftritt oder auf andere Weise in die Veröffentlichung einwilligt». ↑

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Das Bundesgericht klärt Zuständigkeit beim übrigen publizistischen Angebot des Senders

Oliver Sidler, Rechtsanwalt, Küssnacht am Rigi

Résumé: Le Tribunal fédéral admet dans l’arrêt 2C_1023/2021 du 29 novembre 2022 (ATF 149 I 2) la compétence de l’autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio et de télévision (AIEP) pour juger des commentaires et des suppressions dans la partie des autres services journalistiques de la SSR conçue par la rédaction. La SSR est liée aux droits fondamentaux et les commentaires ainsi que la contribution rédactionnelle correspondante constituent une unité. En supprimant des commentaires ou en excluant individuellement, temporairement ou durablement des personnes de la fonction de commentaire, la SSR porte atteinte à la liberté d’expression des personnes concernées. C’est pourquoi une voie de droit doit être ouverte, qui réponde aux exigences de la Constitution fédérale (article 29a Cst.), car les recours civils ou pénaux ne sont pas suffisamment efficaces dans ce contexte.

Zusammenfassung: Das Bundesgericht bejaht  im Urteil 2C_1023/2021 vom 29. November 2022 (BGE 149 I 2) die Zuständigkeit der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) zur Beurteilung von Kommentaren und Löschungen im übrigen publizistischen Angebot der SRG. Die SRG ist grundrechtsgebunden und Kommentare wie auch der dazugehörige redaktionelle Beitrag stellen eine Einheit dar. Mit der Löschung von Kommentaren oder dem individuellen, vorübergehenden oder dauernden Ausschluss von Personen von der Kommentarfunktion greift die SRG in die Meinungsäusserungsfreiheit der Betroffenen ein. Deshalb muss ein Rechtsweg offenstehen, der den Anforderungen der Bundesverfassung (Artikel 29a BV) genügt, weil zivil- oder strafrechtliche Rechtsmittel in diesem Zusammenhang nicht hinreichend wirksam sind.

BGer 2C_1023-2021 vom 29.11.2022

Sachverhalt:

1

Dem Bundesgerichtsurteil liegt der folgende Sachverhalt zugrunde: Am 10. August 2021 veröffentlichte SRF News auf Instagram den Beitrag «Deutschland schafft kostenlose Corona-Tests ab» und löschte einen Kommentar einer Nutzerin nur wenige Stunden nach Veröffentlichung des Artikels. Die Nutzerin kommentierte den Beitrag auf Instagram wie folgt: «Sollen sie nur auch in der Schweiz einführen. Ich muss weder in eine Bar, noch sonst etwas. Von mir aus kann ich auch auf der Strasse tanzen und meine Drinks selber mixen, zudem benötige ich keine Ferien im Ausland. Bin bisher gut ohne irgend einen Test oder eine Impfung ausgekommen». Die SRG ging bei der Löschung davon aus, dass dieser Kommentar ihrer eigenen «Netiquette» (Regeln für das soziale Kommunikationsverhalten der SRG) widerspricht. Die Ombudsstelle SRG Deutschschweiz trat auf die Beanstandung der Nutzerin mangels Zuständigkeit nicht ein und überwies die Eingabe für eine allfällige (aufsichtsrechtliche) Bearbeitung an das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM). Auch die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) erachtete sich als nicht zuständig und trat auf die an sie gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 22. Oktober 2021 nicht ein.

Anmerkungen:

2

Der hier zu besprechende Bundesgerichtsentscheid befasst sich nicht mit den inhaltlichen Aspekten des gelöschten Kommentars, sondern lediglich mit der formellen Frage, ob der beanstandete Nichteintretensentscheid der UBI Bundesrecht verletzt.

In einem ersten Teil beurteilt das Bundesgericht die Frage, ob die SRG grundrechtsgebunden (Art. 35 Abs. 2 BV) ist und die Weigerung der UBI zur Behandlung der Beanstandung eine Verletzung der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und damit einen Eingriff in die Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 2 BV der Kommentarschreiberin darstellt. Das Bundesgericht erinnert daran, dass bei der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben die Grundrechtsbindung und die Verpflichtung, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV), zu beachten sei. Die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV vermittle ihrerseits einen individualrechtlichen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz, «mithin auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde mit voller Sachverhalts- und Rechtskontrolle, unter der Voraussetzung, dass eine Rechtsstreitigkeit vorliegt». Für das Vorliegen einer Rechtsstreitigkeit muss die Streitigkeit «im Zusammenhang mit einer individuellen, schützenswerten Rechtsposition stehen (…), was bei angeblichen Verletzungen von Grundrechtspositionen regelmässig der Fall ist» (Erwägungen Ziff. 2.1).

3

Die Grundrechtsbindung der SRG im Werbebereich wurde bereits in einem früheren Bundesgerichtsentscheid (BGE 138 I 274) bestätigt. Nun stellt sich die Frage, ob dies auch für das übrige publizistische Angebot, das so genannte üpA  – also das Angebot ausserhalb der reinen Radio-und Fernsehsendungen der SRG – gilt. Dabei handelt es sich um ein Angebot, «das zur Erfüllung des Programmauftrags auf sprachregionaler, nationaler und internationaler Ebene notwendig ist und aus den Abgaben für Radio und Fernsehen finanziert wird» (Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG). Gemäss Art. 18 der Konzession SRG umfasst das sog. üpA Online-Angebote, den Teletext, den Dienst Hybrid Broadcast Broadband Television (HbbTV), ein multimediales Angebot für die italienische Sprachregion, programmassoziierte Informationen, das publizistische Angebot für das Ausland nach Artikel 28 Absatz 1 RTVG sowie Begleitmaterialien zu einzelnen Sendungen. Zum Online-Angebot gelten spezifische Grundsätze wie Schwerpunkt auf Audioinhalte und audiovisuelle Inhalte, zeichenmässige Beschränkung von Textbeiträgen, Verknüpfung zu Audioinhalten oder audiovisuellen Inhalten, zu Spielen, Links zu Online-Angeboten Dritter oder etwa zur Eigenwerbung (vgl. Art. 18 Abs. 2 Konzession SRG).

4

Mit Blick auf Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG sowie Art. 1, 3 Abs. 1 und Art. 18 der SRG-Konzession vom 29. August 2018 erfüllt die SRG auch mit dem üpA einen Programm-und Leistungsauftrag. Dies ist unbestritten und auch die UBI behandelt praxisgemäss entsprechende Beanstandungen. Das Bundesgericht geht in seinem Urteil nun davon aus, dass auch die Kommentarfunktion zu den Social-Media-Beiträgen im übrigen publizistischen Angebot in einem engen Zusammenhang mit dem der SRG diesbezüglich übertragenen und weitgehend aus der Radio-und Fernsehabgabe finanzierten konzessionsrechtlichen Aufgaben im Programmbereich steht: «Sie dient dem Meinungsaustausch und der Meinungsbildung rund um einen redaktionellen Beitrag der SRG in ihrem übrigen publizistischen Angebot (üpA) und bildet eine Einheit mit diesem, weshalb ihre Beschränkung funktional die entsprechende öffentlich-rechtliche Rechtsnatur teilt» (Erwägungen Ziff. 2.2.3). Weiter führt das Bundesgericht Folgendes aus: «Wegen dieses engen Sachzusammenhangs und der Auswirkungen der Streichung eines Kommentars im übrigen publizistischen Angebot (üpA) auf die Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV) der Kommentierenden und des Publikums im Allgemeinen ist die SRG deshalb auch in diesem Zusammenhang grundrechtsgebunden» (Erwägungen Ziff. 2.3.1).

5

Im Urteil des Bundesgerichts wird an verschiedenen Stellen immer wieder auf den engen Zusammenhang zwischen dem redaktionellen Beitrag und dem Kommentar hingewiesen und diese beiden Elemente werden auch als «Einheit» dargestellt (Erwägungen Ziff. 2.2.3, 3.2.3, 3.3.6). Bei der ersten Erwähnung dieses Zusammenhangs (Erwägungen Ziff. 2.3.2) verweist das Bundesgericht auf BGE 136 IV 145. In diesem Urteil ging es um den Begriff der Information und die Frage, ob ein Blog-Kommentar Quellenschutz nach Art. 28a StGB in Anspruch nehmen könne. Das Bundesgericht ging damals davon aus, dass alleine durch die Einladung an Blogbesucherinnen und -Besucher, die Beiträge der Blog-Autoren zu kommentieren und sich dabei an die Netiquette zu halten, Blog und Kommentare eine «sich bedingende Einheit» bildeten und nicht voneinander getrennt werden könnten. Aus diesem Grund sei der Kommentar tatsächlich der Information zuzurechnen. Diese Auffassung bezieht sich auf die Auslegung von Art. 28a StGB und steht in keinem Zusammenhang mit der Frage, was aus verwaltungsrechtlicher Sicht zum redaktionellen Inhalt des üpA der SRG gehört und was nicht. Auch aus dem konzessionsrechtlichen Auftrag, der gesamten Bevölkerung die Möglichkeit zu bieten, sich mit ihr über frei zugängliche Online-Plattformen kostenlos über ihre Programme auszutauschen (Art. 5 Abs. 4 Konzession SRG), lässt sich eine Einheit zwischen Kommentaren und redaktionellen Beiträgen im Übrigen publizistischen Angebot der SRG nicht ableiten, auch wenn im konkreten Fall ein gewisser Sachzusammenhang vorhanden sein kann. Ein von einer Redaktion gestalteter Inhalt stellt einen redaktionellen Beitrag dar; ein Kommentar einer Nutzerin, welche nicht Teil der Redaktion ist, gerade nicht. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass nutzergenerierte Inhalte «kaum eine stärkere Wirkung [haben] als Publikationen in Printmedien, die ebenfalls lediglich (aber immerhin) die allgemeinen Grenzen des Straf- und Zivilrechts zu beachten haben» (Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen [RTVG] vom 29. Mai 2013, BBl 2013 5017) und hat deshalb auch die Kommentare auf Online-Foren der SRG nicht als Teil einer redaktionellen Publikation i.S.v. Art. 2c^bis RTVG definiert.

6

Das Bundesgericht äussert sich in seinem Urteil weiter zu Frage, ob mit der Teilrevision des RTVG im Jahr 2016 die Frage der Zuständigkeit der UBI zur Prüfung von nutzergenerierten Inhalten ausgeschlossen wurde. Gemäss dem damals neu eingefügten Art. 2 lit. c^bis RTVG gilt als redaktionelle Publikation nur ein «von der Redaktion gestalteter Beitrag im übrigen publizistischen Angebot der Schweizerischen Radio-und Fernsehgesellschaft». Demnach würde auch das Löschen eines Kommentars nicht als Löschen einer redaktionellen Publikation gelten und wäre somit nicht vom verwaltungsrechtlichen Rechtsweg erfasst. Das Bundesgericht interpretiert Art. 2 lit. c^bis RTVG verfassungsmässig im Hinblick auf Art. 29a BV und kommt zum Schluss, dass «der – vom Gesetzgeber im vorliegenden Problemkreis offenbar privilegierte (vgl. Botschaft vom 29. Mai 2013 zur Änderung des RTVG [BBL 2013 4975 ff. Ziff. 2.2 S. 5014 und 5017])- zivil-, straf- und aufsichtsrechtliche Rechtsweg, auf den die SRG und die UBI verweisen, (…) den verfassungsrechtlichen Vorgaben von Art. 29a BV nicht (…) [genügt]» (Erwägungen Ziff. 3.2.2). Es begründet dies damit, dass die Streichung eines Kommentars, der in engem Zusammenhang zu einem redaktionellen Beitrag der SRG in ihrem übrigen publizistischen Angebot steht, gegenüber der Kommentierenden in der Regel keine strafrechtliche oder zivilrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstelle und es mithin an der erforderlichen zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage fehle. Auch könne kaum je wettbewerbs- oder lauterkeitsrechtlich gegen das Streichen eines Kommentars vorgegangen werden. Die zivil- oder strafrechtlichen Rechtsmittel seien deshalb nicht hinreichend wirksam im Sinne von Art. 29a BV bzw. Art. 13 EMRK.

7

Zu Recht weist das Bundesgericht darauf hin, dass das allgemeine Aufsichtsverfahren beim BAKOM zur Überprüfung und Einhaltung der «Netiquette» der SRG den verfassungs- respektive konventionsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich des erforderlichen Individualrechtsschutzes nicht genügen könne. Schliesslich werden mit der Aufsichtsanzeige öffentliche Interessen verfolgt, es können aber keine individuellen Rechte zugesprochen werden. Die SRG wiederum hat keine Verfügungsbefugnis und die Streichung eines Kommentars seitens der SRG stellt lediglich ein Realakt dar. Für das Bundesgericht steht somit nur noch der Rechtsweg an die UBI als fachkundiges Gericht offen. Die UBI kann «im Interesse der Meinungsvielfalt und des Grundrechtsschutzes auch Einzelfallweise über die Streichung von Kommentaren oder die Verweigerung des Zugangs zu Kommentarfunktion durch die SRG im übrigen publizistischen Angebot (üpA) entscheiden; die Kommentare stehen in einem engen Zusammenhang mit dem entsprechenden redaktionellen Inhalt und sind – auch für das weitere Publikum – als Einheit zu diesem zu sehen» (Erwägungen Ziffer 3.3.6).

8

Wie bereits erwähnt ist zu bezweifeln, ob das Publikum den redaktionellen Inhalt und die Kommentare als eine Einheit betrachtet, zumal in Online-Foren der Kommentarteil klar vom redaktionellen Teil getrennt ist. Und Aufgabe der UBI ist es nicht, nutzergenerierte Inhalte, die nicht zum redaktionellen Teil der SRG gehören, zu beurteilen. Die UBI ist von Gesetzes wegen für die Behandlung von Beschwerden über den Inhalt redaktioneller Publikationen sowie den verweigerten Zugang zum Programm oder zum übrigen publizistischen Angebot der SRG zuständig (Art. 86 Abs. 1 RTVG). BGE 122 II 471 S. 475 f: «Das Verfahren vor der UBI ist “ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen»; es ist nicht – wie etwa das Gegendarstellungsrecht – als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, «sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie (BBl 1987 III 708; unveröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1991 betreffend ‘Kassensturz’, E. 4b).» Auch bei der Beurteilung von Zugangsbeschwerden zum übrigen publizistischen Angebot der SRG i.S.v. Art. 86 RTVG geht es nur um die Verweigerung des Zugangs zum von der Redaktion gestalteten Teil des übrigen publizistischen Angebots der SRG (Art. 91 Abs. 3 lit. b RTVG). Nutzergenerierte Inhalte, welche in Form von Kommentaren zu solchen redaktionellen Beiträgen auf Social-Media angebracht werden können, fallen nicht darunter.

9

Die Ausdehnung der Rechtsweggarantie auf nutzergenerierte Inhalte, die keine Einheit zu den redaktionellen Beiträgen des übrigen publizistischen Angebots der SRG bilden, überzeugt nicht. Immerhin geht das Bundesgericht davon aus, dass nur wenige Verfahren zu dieser Thematik geführt werden und erachtet eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit bei Löschung eines Kommentars nur dann als gegeben, wenn «gar keine relevante Beeinträchtigung im Sinne der Vorgaben der Netiquette selber (mehr) vorliegt» (Erwägungen Ziffer 4.2).

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Viel beschäftigter Presserat und zusätzliche Arbeit für die UBI

Liebe Leserin, lieber Leser

Das Bundesgericht hat sich im Urteil 2C_1023/2021 vom letzten November zur Zuständigkeit der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) geäussert. Diese soll nicht nur die Radio- und Fernsehsendungen von SRF programmrechtlich beurteilen, sondern auch Kommentare und deren Löschungen im übrigen publizistischen Angebot (üpA) der SRG. Mit der Löschung von Kommentaren oder dem Ausschluss von Personen von der Kommentarfunktion greife die SRG in die Meinungsäusserungsfreiheit der Betroffenen ein. Diesen müsse ein Rechtsweg offenstehen, der den Anforderungen der Bundesverfassung (Artikel 29a BV) genüge. Rechtsanwalt Oliver Sidler überzeugt das Urteil aus Lausanne nicht in jeder Hinsicht. Er bespricht den Entscheid im Beitrag «UBI muss Beschwerden zu Löschungen von Kommentaren durch die SRG behandeln».

Letztes Jahr fiel leider die Übersicht über die Spruchpraxis des Schweizer Presserates aus. Nun nimmt «Medialex» die Besprechung der wichtigen Stellungnahmen des Presserates wieder auf. Die Praxisübersicht für die Jahre 2021 und 2022 hat Rechtsanwalt Michael Schweizer verfasst. Sie trägt den Titel «Demonstrierende im Scheinwerferlicht, Schleichwerbung, streitende Ärzte und andere Episoden» und gibt einen Einblick in die thematische Vielfalt der behandelten Fälle. Sie reichen vom Evergreen «schwerer Vorwurf oder nicht?» oder dem Dauerbrenner Corona über unbeliebte journalistische Kommentare, Demonstrierende im Scheinwerferlicht und indiskrete Schleichwerbung bis hin zu streitenden Ärzten, streitbaren Professoren, überrumpelten Unternehmen oder unkollegialem Verhalten unter Medienschaffenden. Die grosse Zahl der eingegangenen Beschwerden in den beiden Jahren zeugt vom ungebrochenen Interesse an einer medienethischen Beurteilung von Medienbeiträgen.

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

Der nächste Newsletter erscheint in der ersten Aprilwoche.

Gute Lektüre wünscht Ihnen

Simon Canonica
Redaktor «Medialex»

Was Politiker zu erdulden und Fussballprofis zu beachten haben

Liebe Leserin, lieber Leser

Erstaunlicherweise hat ein Urteil aus Strassburg vom letzten Herbst in den hiesigen Medien kaum Beachtung gefunden, obwohl der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) eine Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit durch die Schweiz festgestellt hatte. Es ging um Äusserungen des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) und dessen inzwischen verstorbenen Präsidenten Erwin Kessler, der in den Jahren 2006 und 2010 einen damaligen Staatsrat des Kantons Freiburg heftig angegriffen hatte.

Das Bundesgericht hatte vorinstanzliche Urteile, die eine Persönlichkeitsverletzung bejaht hatten, bestätigt. Der EGMR dagegen stellte einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK fest. Die schweizerischen Gerichte hätten nicht berücksichtigt, dass für Politiker die Grenzen zulässiger Kritik weiter gesteckt seien als für einfache Privatpersonen. Rechtsanwalt Christoph Born, der den Entscheid im Beitrag «Ein Politiker muss sich mehr gefallen lassen als eine einfache Privatperson» bespricht, überzeugt die Begründung des EGMR nicht in allen Punkten.

Wieder einmal wirft «Medialex» einen Blick über die Grenzen. Die Beziehung des früheren deutschen Fussballnationalspielers Mats Hummels zu seiner Ehefrau und diversen Influencerinnen ist in Deutschland Gegenstand intensiver medialer Berichterstattung. Anlass genug, um zu hinterfragen, wann Sportler und Influencer ihren Persönlichkeitsschutz gefährden.

Im Lichte der Rechtsprechung des EGMR zeichnen die deutschen Rechtsanwälte Malte Frank und Lucas Brost die Rechtslage in Deutschland, Österreich und auch in der Schweiz nach. Sie zeigen im Beitrag «Drei Engel für Mats» auf, wann eine sogenannte Selbstöffnung gegenüber den Medien und in sozialen Netzwerken die Gefahr begründet, sich nicht mehr auf den Privatsphärenschutz berufen zu können.

In Teil 7 der letztes Jahr gestarteten Serie «Meine Diss» wirft Sando Macciacchini, inzwischen Mitglied der Geschäftsleitung der TX Group AG, einen Blick zurück auf seine im Jahr 2000 erschienene Doktorarbeit, die das Spannungsfeld von Urheberrecht und Meinungsfreiheit am Beispiel der Verwendung urheberrechtlich geschützter Werke in der Medienberichterstattung thematisierte. Im Interview mit dem Titel «’Eine Samba-Truppe, die alles zeigt, was sie hat’» erinnert er sich u.a. daran, wie er am Ende lieber auf die Bestnote verzichtete als seine Arbeit auf das vom Doktorvater verordnete Umfangsmaximum herunterzukürzen.

Wie üblich finden Sie unter «Aktuelle Entscheide» die Liste mit neu publizierten medienrechtlich relevanten Urteilen der Bundesgerichte, mit UBI-Entscheiden und den jüngsten Stellungnahmen des Presserats. Und «Neue Literatur» bietet Ihnen einen Überblick über neu erschienene wissenschaftliche Publikationen zum Medienrecht.

Der nächste Newsletter erscheint in der ersten Märzwoche 2023.

Gute Lektüre wünscht Ihnen

Simon Canonica
Redaktor «Medialex»

Der EGMR gibt dem VgT und Erwin Kessler sel. recht

Dr. Christoph Born, Rechtsanwalt, Zürich

Résumé: En 2006 et 2010, l’Association contre les usines d’animaux (VgT) et son président Erwin Kessler avaient violemment attaqué Pascal Corminboeuf, alors conseiller d’Etat du canton de Fribourg, dans deux numéros du bulletin d’information «VgT-News». Le politicien avait déposé plainte pour atteinte aux droits de la personnalité. Celle-ci avait été acceptée par le Tribunal d’arrondissement de la Broye. Saisis de recours, tant le Tribunal cantonal fribourgeois que le Tribunal fédéral (en grande partie) avaient débouté la VgT (en partie, en ce qui concerne la Haute cour), qui s’est ensuite tournée vers Strasbourg. Dans un arrêt du 11 octobre 2022, la CEDH a constaté une violation de l’article 10 CEDH. Les tribunaux suisses n’auraient pas pris en compte le fait que les déclarations poursuivies en justice concernaient un homme politique, pour lequel les limites de la critique admissible sont plus larges que pour de simples particuliers. L’auteur de l’analyse qui suit n’est pas convaincu par tous les arguments de la Cour européenne des droits de l’homme.

Zusammenfassung: Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) und dessen Präsident Erwin Kessler sel. hatten in den Jahren 2006 und 2010 den damaligen Staatsrat des Kantons Freiburg, Pascal Corminboeuf, in zwei Ausgaben der Broschüre “ACUSA-News” heftig angegriffen. Corminboeuf reichte Klage wegen widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung ein. Diese wurde vom Tribunal d’arrondissement de la Broye gutgeheissen. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht Freiburg abgewiesen, die Beschwerde an das Bundesgericht (zum grossen Teil) ebenfalls. Der EGMR stellte in seinem Entscheid Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) und Erwin Kessler gegen Schweiz, Nr. 21974/16, vom 11. Oktober 2022 einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK fest. Die schweizerischen Gerichte hätten nicht berücksichtigt, dass sich die eingeklagten Äusserungen auf einen Politiker bezogen hätten, für den die Grenzen zulässiger Kritik weiter gesteckt seien als für einfache Privatpersonen. Die Begründung überzeugt nicht in allen Punkten.

EGMR-Urteil Kessler

I. Vorgeschichte und Sachverhalt

1

Vor den Staatsratswahlen im Kanton Freiburg im Oktober 2006 rief der VgT in seiner Broschüre “ACUSA-News” dazu auf, den bisherigen Staatsrat Pascal Corminboeuf, Vorsteher der Direktion der Institutionen und der Land- und Forstwirtschaft, nicht mehr zu wählen. Die Broschüre enthielt auf der Titelseite ein Foto von Corminboeuf, das mit einem roten Kreuz durchgestrichen und mit der Aufschrift “Ne votez plus pour ce conseiller d’Etat sans pitié!”versehen war. Dem Staatsrat wurde u.a. vorgeworfen, einen Landwirt, der wegen Vernachlässigung seines Viehs verurteilt worden war, weiter gewähren zu lassen und sich einem Tierhalteverbot zu widersetzen. In der Broschüre wurden Beispiele von Missachtungen des Tierschutzgesetzes gezeigt und verlautbart, das werde sich nicht ändern, solange ein tierverachtender Staatsrat für die Umsetzung des Gesetzes verantwortlich sei. Die Haltung von Corminboeuf, der für den Tierschutz zuständig sei, habe verheerende Folgen: “Des fabriques d’animaux concentrationnaires, comme dans des pays où aucune loi sur la protection des animaux n’existe”. Auf einer Seite der Broschüre befand sich ein Foto von totgeborenen Ferkeln, ein rot durchgestrichenes Foto von Corminboeuf sowie das Wort “déchet”.

2

Im März 2010 verteilte der VgT eine weitere Ausgabe der “ACUSA-News”. Darin war u.a. von der “hypocrisie” des Staatsratsmitglieds Corminboeuf die Rede sowie von den politischen und juristischen Machenschaften, die ihn deckten und bei den letzten Wahlen den Ochsen (“le boeuf”) wieder gewählt hätten. Corminboeuf wurde vorgeworfen, im Wahlkampf erfundene Behauptungen zu den vom VgT publizierten Fotos verbreitet zu haben (“le mensonge gros comme une maison”, “inventé sans scrupules”). Wiederum warf der VgT Corminboeuf vor, einen tierquälenden Landwirt geschützt zu haben. Das sei nicht verwunderlich angesichts der tierverachtenden und tierfeindlichen Haltung, die Corminboeuf in seinem Umgang mit dem rückfälligen Landwirt offenbart habe, dessen Verbot der Tierhaltung er aufgehoben habe. Mit seinen haltlosen Anschuldigungen gegen Kessler versuche Corminboeuf offensichtlich mit allen Mitteln, seine im Wahlkampf laut angekündigte Strafanzeige zu retten, um die Wähler zu täuschen, um nicht ganz das Gesicht zu verlieren. Die Art und Weise, wie er bei diesen skrupellosen Machenschaften (“machinations sans scrupules”) unterstützt worden sei, stelle einen Missbrauch der Justiz für politische Zwecke dar – einen Machtmissbrauch.

3

Die Broschüren vom Oktober 2006 und März 2010 wurden in einer Auflage von 100’000 Exemplaren an alle Haushaltungen im Kanton Freiburg verteilt und an die Abonnenten des VgT verschickt. Die Broschüre vom März 2010 wurde auch auf die Website des VgT aufgeschaltet.

II. Urteile in der Schweiz

4

Am 30. Oktober 2006 reichte Corminboeuf u.a. gegen Erwin Kessler eine Strafanzeige ein. Dieser wurde mit Strafbefehl vom 28. April 2009 der üblen Nachrede und Beschimpfung im Zusammenhang mit der genannten Broschüre schuldig gesprochen und zu einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen à CHF 70 verurteilt. Mit Urteil vom 17. November 2009 wies das Bundesgericht die Beschwerde gegen das kantonale Urteil, das diese Verurteilung bestätigt hatte, ab (BGer 6B_833/2009 vom 17. November 2009).

5

Am 24. September 2010 reichte Corminboeuf beim Tribunal d’arrondissement de la Broye gegen Kessler und den VgT eine Klage wegen widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung ein. Er klagte auf Unterlassung, auf Feststellung der widerrechtlichen Verletzung seiner Persönlichkeit, auf Veröffentlichung des Urteils und auf Zahlung einer Genugtuung von CHF 5’000. Mit Urteil vom 14. Januar 2011 hiess das Tribunal die Klage gut. Die Beklagten wurden auch verpflichtet, die Broschüren vom Oktober 2006 und März 2010 sowie alle früheren und zukünftigen Stellungnahmen über Corminboeuf im Internet zu löschen und das Urteil in den Zeitungen “La Liberté”, “La Gruyère” und “Freiburger Nachrichten” zu veröffentlichen.

6

Mit Urteil vom 13. Mai 2014 wies das Kantonsgericht Freiburg die Berufung des VgT und Kesslers gegen das erstinstanzliche Urteil ab und bestätigte dieses.

7

Die dagegen vom VgT und von Kessler erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht in seinem Urteil BGer 5A_639/2014 vom 8. September 2015 insoweit gut, als es zum Schluss kam, dass Corminboeuf keine Genugtuung zuzusprechen sei. In allen andern Punkten wies es die Beschwerde ab. Bemerkenswert ist, dass das Bundesgericht festhielt, der angefochtene Entscheid stütze sich auf einen offensichtlich unvollständigen Sachverhalt, da er insbesondere den Inhalt der Aussagen in den strittigen Broschüren, die Anlass zum vorliegenden Verfahren gaben, nicht wiedergebe. Es ergänzte deshalb in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 BGG den Sachverhalt auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils und der Akten von Amtes wegen (E. 2.2.2). In seinem Urteil schützte es die Feststellung der Vorinstanz, die Beklagten hätten ihre Beweismittel (Zeitungsausschnitte, ein Bundesgerichtsurteil und ein Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen) zu spät eingereicht und deren Inhalt könne nicht als notorisch gelten, nur weil dieser jedermann zugänglich war (E. 7.3 und 7.4). Obwohl das Bundesgericht einräumte, dass aus der Begründung der Vorinstanz nicht explizit hervorgehe, dass diese eine Interessenabwägung vorgenommen habe, wies es den Vorwurf der Verletzung von Art. 28 ZGB zurück. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass ein öffentliches Interesse an der Verbreitung bestimmter Informationen über die Schweinezucht im Kanton Freiburg bestehe, könne dies keinesfalls den Inhalt der gesamten Äusserungen gegen Corminboeuf rechtfertigen. Aus dem kantonalen Sachverhalt, der für das Bundesgericht verbindlich sei, gehe hervor, dass Corminboeuf nicht nur als Politiker angegriffen worden sei, denn er sei mehrmals als Lügner bezeichnet worden, man habe über seine Heuchelei berichtet und ihn als Abfall sowie als “boeuf” bezeichnet. Eine solche Beschimpfung ziele nicht nur darauf ab, die Fähigkeiten von Corminboeuf zur korrekten Ausübung seines politischen Mandats in Frage zu stellen, sondern auch darauf, ihn in seiner privaten Wertschätzung anzugreifen (E. 10.4). Auf die Rüge, die umfassende Verpflichtung zur Löschung aller Beiträge über Corminboeuf verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, ging das Bundesgericht mangels offensichtlicher unzureichender Begründung nicht ein. Die Verpflichtung, das Urteilsdispositiv in drei Freiburger Zeitungen zu veröffentlichen, schützte es mit der Begründung, eine Veröffentlichung in “ACUSA-News” selbst würde es kaum ermöglichen zu überprüfen, ob die Exemplare im gleichen Verhältnis verteilt und das gleiche Publikum erreichen würden wie die streitigen Publikationen (E. 11.3.1 und 11.3.2).

III. Entscheid des EGMR

8

Am 15. April 2016 reichten der VgT und Kessler Beschwerde bei Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) ein. Am 24. September 2021 verstarb Erwin Kessler. Nachdem seine Söhne die Absicht ausgedrückt hatten, das Verfahren fortzuführen, sprach er diesen die Berechtigung zu, an die Stelle ihres Vaters zu treten.

9

In seinem Entscheid Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) und Kessler gegen Schweiz, Nr. 21974/16, vom 11. Oktober 2022 kam der EGMR zum Schluss, dass das Urteil des Bundesgerichts gegen Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verstosse. Die Schweizer Gerichte hätten nicht festgestellt, ob es sich bei den eingeklagten Äusserungen (“déclarations”) um Tatsachenbehauptungen oder Werturteile handelte. Diese hätten Aussagen (“assertions”) eines Gewählten, der sich um eine Wiederwahl beworben habe, zu Fragen des öffentlichen Interesses, nämlich des Tierschutzes, widergespiegelt, die als solche Werturteile darstellten (“constituent à ce titre des jugements de valeur”). Was die Faktenbasis betreffe, hätten die Beklagten Zeitungsausschnitte vorgelegt, die nach ihrer Auffassung bekannte Tatsachen enthielten. Diese seien jedoch vom Kantonsgericht zurückgewiesen worden, und das Bundesgericht habe dies geschützt (Ziff. 23). Die nationalen Gerichte hätten nicht berücksichtigt, dass sich die eingeklagten Äusserungen auf einen Politiker (“homme politique”) bezogen hätten, für den die Grenzen zulässiger Kritik weiter gesteckt seien als für einfache Privatpersonen (Ziff. 24). Auch wenn die verwendeten Ausdrücke hart klingen mögen, würden sie im Kontext mit einer Wahl und dem allgemeinen Interesse am Tierschutz im Rahmen des Zulässigen bleiben. Was das Wort “boeuf” betreffe, handle es sich um ein Wortspiel, und es sei sehr zweifelhaft, dass sich das Wort “déchet” auf den Politiker beziehe (Ziff. 25). Die nationalen Gerichte hätten die vom VgT und von Kessler vorgebrachten Beweismittel prüfen und die Privatsphäre von Pascal Corminboeuf gegen das Recht des VgT und Kesslers auf freie Meinungsäusserung abwägen müssen. Die Notwendigkeit, die Rechte von Corminboeuf über die Rechte des VgT und Kesslers zu stellen, sei nicht überzeugend begründet worden (Ziff. 25). Schliesslich bezog sich der EGMR auf die Verpflichtung, die Broschüren, welche die eingeklagten Äusserungen enthielten, von der Internetseite zu entfernen und das Urteil in drei Zeitungen des Kantons Freiburg zu veröffentlichen. Er bezeichnete die Verpflichtung zur Löschung angesichts des wichtigen politischen Themas als unverhältnismässig und hielt fest, dass beide Sanktionen ziviler Natur eine abschreckende Wirkung (“effet dissuasif”) auf die Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäusserung durch den VgT und Kessler haben könnten, indem sie diese davon abhielten, ihre statutarischen Ziele zu verfolgen und künftig Kritik an der Politik zu üben (“critiquer les politiques”) (Ziff. 26).

IV. Anmerkungen

10

Gemäss ständiger Rechtsprechung des EGMR ist bei der Beurteilung von Rufschädigungen zu unterscheiden zwischen Privatpersonen und Personen, die in einem öffentlichen Kontext als politische Persönlichkeiten oder Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens auftreten. Während eine Privatperson, die der Öffentlichkeit nicht bekannt ist, einen besonderen Schutz ihres Rechts auf Privatleben beanspruchen kann, gilt dies gemäss EGMR nicht für Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens. Bei diesen seien die Grenzen für kritische Äusserungen weiter gesteckt, da sie unweigerlich und wissentlich der öffentlichen Kontrolle ausgesetzt seien (“inevitably and knowingly exposed to public scrutinity”) und daher ein besonders hohes Mass an Toleranz zeigen müssten. Wer bei (Parlaments-)Wahlen antrete, betrete die politische Bühne und setze sich einer genauen Prüfung aus – einer Prüfung jedes seiner Worte und Taten (“every word and deed”) sowohl durch Journalisten als auch durch die breite Öffentlichkeit (EGMR Prunea gegen Rumänien, Nr. 47881/11, 8. Januar 2019, Ziff. 30 f.).

11

Erwägungen dieser Art hat das Bundesgericht in Bezug auf die Äusserungen über Pascal Corminboeuf nicht angestellt. Den Umstand, dass Corminboeuf als gewähltes und wieder kandidierendes Mitglied der Kantonsregierung der öffentlichen Kontrolle ausgesetzt war und deshalb ein besonders hohes Mass an Toleranz zeigen müsste, zog es nicht in Betracht. Vielmehr begnügte es sich mit der Feststellung, dass Corminboeuf in seiner privaten Wertschätzung angegriffen worden sei, und dass offensichtlich kein öffentliches Interesse bestehe, welches die Verwendung der eingeklagten Bezeichnungen rechtfertigen könnte. Diese Feststellung traf das Bundesgericht, obwohl im Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg nicht einmal die eingeklagten Äusserungen wiedergegeben waren und aus der Urteilsbegründung nicht explizit hervorging, dass eine Interessenabwägung vorgenommen worden war. Der vorliegende Fall gehört somit zu den Konstellationen, in denen der EGMR das Anliegen freier Kommunikation höher einstuft, als es die bundesgerichtliche Praxis tut (vgl. dazu Franz Zeller, Öffentliches und internationales Medienrecht, Skriptum Universität Bern und Basel, 19. A., 2022, S. 183).

12

Zwei Erwägungen des EGMR erweisen sich bei näherem Hinsehen als problematisch. Zum einen vertritt er die Auffassung, dass die eingeklagten Äusserungen (“déclarations”) als solche (“à ce titre”) Werturteile darstellten, weil sie Aussagen (“assertions”) des wieder kandidierenden Corminboeuf zu Fragen des öffentlichen Interesses, nämlich des Tierschutzes, widergespiegelt hätten. Eingeklagt waren aber nicht nur Werturteile, sondern auch Tatsachenbehauptungen, wie zum Beispiel der Vorwurf, Corminboeuf habe das Tierhalteverbot gegen einen Tierquäler aufgehoben, und seine Behauptung, der VgT habe veraltete Fotos publiziert, sei eine Lüge. Diese Tatsachenbehauptungen sind ohne Weiteres einem Beweis zugänglich. Wenn sie unwahr sind, stellen sie eine widerrechtliche Verletzung des Ansehens von Corminboeuf dar. Sie können nicht einfach zu (zulässigen) Werturteilen erklärt werden, weil sie sich auf das Verhalten eines wieder kandidierenden Politikers im Bereich Tierschutz beziehen. Bereits in seinem Entscheid Paturel gegen Frankreich, Nr. 54968/00, 22. September 2005 hat der EGMR die Ansicht vertreten, dass die inkriminierten Äusserungen Aussagen zu Fragen von öffentlichem Interesse widerspiegeln und insofern eher Werturteile als Tatsachenbehauptungen darstellten (Ziff. 37). Diese Auffassung bekräftigte er in seinem Entscheid GRA Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus gegen Schweiz, Nr. 18597/13, 9. Januar 2018 (Ziff. 68). Im zuletzt genannten Fall ging es aber nicht um eine reine Tatsachenbehauptungen, sondern um ein gemischtes Werturteil, sodass die Übergewichtung des wertenden Gehalts vertretbar erschien (vgl. dazu “Der Vorwurf ‘verbaler Rassismus’ war ein Werturteil, das der sachlichen Grundlage nicht entbehrte”, Medialex 01/18). Im Fall VgT und Kessler setzt sich der EGMR aber über die Unterscheidung zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen hinweg und behandelt die eingeklagten Äusserungen generell als Werturteile. Weshalb er dies tut, begründet er nicht – und es leuchtet auch nicht ein, zumal er an anderer Stelle den Schweizer Instanzen vorwirft, sie hätten nicht festgestellt, ob es sich bei den beanstandeten Äusserungen um Tatsachenbehauptungen oder Werturteile handelte (Ziff. 23). Dieser Widerspruch nimmt dem Entscheid eitwas von seiner Überzeugungskraft.

13

Problematisch erscheint auch die Erwägung des EGMR, die nationalen Gerichten hätten die vom VgT und von Kessler zur Untermauerung ihrer Behauptungen vorgelegten Elemente prüfen müssen (Ziff. 25). Dabei zog der EGMR offenbar nicht in Betracht, dass die Beweismittel deshalb nicht geprüft wurden, weil sie verspätet eingereicht worden waren und weil sie auch nicht als notorisch bekannte Tatsachen gelten konnten (BGer 5A_639/2014 vom 8. September 2015, E. 7.3 f.). Es wurden demzufolge deshalb keine Beweise abgenommen, weil sie gemäss den zivilprozessrechtlichen Vorschriften nicht (mehr) abgenommen werden durften. Weshalb der EGMR über diesen Umstand einfach hinweggegangen ist, ist nicht ersichtlich. Somit bleibt die Frage offen, ob er anders, oder zumindest differenzierter, entschieden hätte, wenn er sich damit befasst hätte – eine Frage, welche die Überzeugungskraft des Entscheids ebenfalls mindert.

14

Zu Recht hat der EGMR festgestellt, dass die Verpflichtung, die Broschüren auf der Internetseite des VgT zu löschen, unverhältnismässig war. Gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB kann vom Gericht nur die Beseitigung einer bestehenden “Verletzung” verlangt werden. Soweit die Löschung von Äusserungen angeordnet wurde, die weder eingeklagt worden waren noch als widerrechtlich qualifiziert wurden, fehlte dazu allein schon die gesetzliche Grundlage.

Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.

Die Selbstöffnung als Grenze des Persönlichkeitsschutzes von Sportlern und Influencern in Deutschland, Österreich und der Schweiz

Dr. Malte Frank, Rechtsanwalt, Berlin
Dr. Lucas Brost, Rechtsanwalt, Köln^[1]

Résumé: Les relations entre le footballeur professionnel et ancien joueur de l’équipe nationale allemande Mats Hummels et son épouse, de même que diverses influenceuses, fait l’objet de d’une intense couverture médiatique dans l’espace germanophone (voir I). C’est l’occasion de se demander à partir de quand les sportifs et les influenceurs mettent en danger leurs droits à la protection de la personnalité. Cette analyse présente la situation juridique à ce propos en Allemagne, en Autriche et en Suisse (voir note 12), sous l’angle de la jurisprudence de la Cour européenne des droits humains (voir II). Elle montre à partir de quel moment une présentation ouverte de soi-même dans les médias et les réseaux sociaux faire courir le risque de ne plus pouvoir s’en référer à la protection de la sphère privée lors de sollicitations médiatiques ultérieures (voir III). 

Zusammenfassung: Die Beziehung des Fussballprofis und früheren Nationalspielers Mats Hummels zu seiner Ehefrau und diversen Influencerinnen ist seit einiger Zeit in Deutschland Gegenstand intensiver medialer Berichterstattung (siehe I). Anlass genug, um zu hinterfragen, wann Sportler und Influencer ihren Persönlichkeitsschutz gefährden. Im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zeichnet der folgende Beitrag die Rechtslage in Deutschland, Österreich und auch in der Schweiz (Rn 12 f.) nach (siehe II). Die Autoren zeigen auf, wann eine sogenannte Selbstöffnung gegenüber den Medien und in sozialen Netzwerken die Gefahr begründet, sich gegenüber den Medien nicht mehr auf den Privatsphärenschutz berufen zu können (siehe III).

Dieser Artikel erschien im letzten Herbst in der deutschen «Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht» ZUM, Nr. 10/2022, S. 700 ff. «Medialex» dankt den Autoren, dem Verlag und der ZUM-Redaktion für die Einwilligung zur Zweitpublikation dieses Aufsatzes.

I. Die »Causa Hummels«

1

Seit einiger Zeit kursieren in den Medien Gerüchte über eine Trennung von Mats Hummels und seiner Ehefrau, der Influencerin und Moderatorin Cathy Hummels. Glaubt man dem Boulevard, soll Lisa Marie Straube, eine ehemalige Tischtennisspielerin und Influencerin, ein Grund für die Trennung gewesen sein. Lisa Marie Straube ging auf ihrem Instagram-Profil mit diversen Andeutungen auf die Gerüchte ein und erklärte unter anderem, dass sie ihr »Liebesleben privat«, aber ihre »Fröhlichkeit öffentlich« halte, wodurch sie die Gerüchte anheizte.^[2] Das Ehepaar Hummels äußerte sich dagegen nicht gegenüber den Medien zu den Gerüchten. Anders Anfang April als Céline Bethmann, Germany’s Next Top Model-Gewinnerin und Influencerin, in ihrer Instagram-Story Bilder eines gemeinsamen Abendessens mit Mats Hummels und aus seinem Schlafzimmer postete.

2

Die BILD Zeitung griff die Posts von Céline auf und berichtete über Mats »turbulente Damen Dreierkette«.^[3] Darauf reagiert Cathy und kommentierte unter anderem einen Instagram-Post über die vermeintliche Affäre ihres Mannes mit den Worten »man kann ja auch mit Viererkette spielen«.^[4] Auf Cathy reagierte wiederum Lisa Marie. Sie verkündete auf Instagram, dass sie viel Respekt vor Cathy habe und sprachlos sei. Céline sah sich daraufhin veranlasst, eine private Nachricht von Mats in ihren sozialen Medien zu teilen, in der dieser bestätigt haben soll, dass er »[o]h Gott, ja«^[5] Single sei, zog sich sodann aber ebenso wie Lisa Marie aus dem virtuellen Schlagabtausch zurück. Die Hummels blieben jedoch am Ball. Sie teilten Familienbilder, Mats veröffentlichte darüber hinaus ein zwischenzeitlich von seinem Instagram-Profil wieder gelöschtes Bild, auf dem er einen Pullover mit dem Aufdruck »KONTAKT IST KEIN FOUL«^[6] trug und likte mehrere Tweets zu seinem Liebesleben.

3

Die »dramatische[…] Triage«^[7] wurde eng von der Regenbogenpresse begleitet. Jedes deutsche, österreichische und Schweizer Boulevardmedium analysierte, sezierte und kommentierte den »Instagram-Krieg«.^[8] Die BILD Zeitung, das Flaggschiff des deutschen Boulevardjournalismus, veröffentlichte zeitweise im Stile eines Livetickers gar mehrfach tägliche Updates über die »Hummels-Daily-Soap«.^[9] Es wurde über Therapiesitzungen von Cathy gemutmaßt,^[10] den drei Damen wurde eine »feministische […] Selbstdemontage«^[11] vorgeworfen und Mats geraten, zukünftig »[e]infach mal Frauen [zu] daten, die keine Influencerinnen sind«.^[12] Die Geschichte »des Fußballer[s], ein[es] Model[s], eine[r] Tischtennisspielerin und seine[r] Noch-Ehefrau«^[13] schaffte es sogar in einzelne deutsche Leitmedien.^[14] Der Boulevard verfolgt das Ehepaar Hummels und die beiden Influencerinnen seitdem dauerhaft eng.

II. Die Selbstöffnung als Grenze des Persönlichkeitsrechtsschutzes

4

Mit ihrer engen medialen Berichterstattung hat die Boulevardpresse in das Persönlichkeitsrecht der vier Beteiligten eingegriffen. Indem sowohl Mats als auch Cathy, Céline und Lisa Marie das »wahnwitzige Liebeswirrwarr«^[15] öffentlich kommentierten, haben sich alle vier allerdings wohl ein »Eigentor«^[16] geschossen. Ihre Äußerungen waren zwar teilweise kryptisch, im Kontext der Äußerungen der anderen Beteiligten sind sie jedoch wohl als Selbstöffnung zu werten. Durch ihre Selbstöffnung können sie sich einer Berichterstattung über ihre Beziehungen gegenwärtig und in der kommenden Zeit vermutlich nicht mehr erwehren. Die Geltung und die dogmatische Begründung des insoweit maßgeblichen Instituts der Selbstöffnung wird im Folgenden ausgehend von der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) für das deutsche, österreichische und Schweizer Recht nachvollzogen.

1. Die Europäische Menschenrechtskonvention

5

Die EMRK verbürgt in Art. 8 Abs. 1 den Schutz der Privatsphäre. Dieser Schutz ist allerdings nicht grenzenlos. Er reicht gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK nur so weit, wie Rechte anderer nicht beeinträchtigt werden und wird dementsprechend unter anderem durch die in Art. 10 Abs. 1 EMRK verbürgte Meinungs- bzw. Pressefreiheit begrenzt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), dessen Rechtsprechung alle Vertragsstaaten der EMRK gemäß Art. 46 Abs. 2 EMRK zu beachten haben,^[17] erkennt an, dass bei der Suche nach einer Konkordanz beider Grundrechte unter anderem das der Berichterstattung vorangehende Verhalten des Rechtsgutträgers zu berücksichtigen ist.^[18] Er geht davon aus, dass »Informationen nicht mehr geheim und frei verfügbar [sind], sobald sie von dem Rechtsgutträger selbst veröffentlicht wurden«^[19] und dass die Interessenabwägung in einem solchen Fall zugunsten der Meinungs- bzw. Pressefreiheit auszufallen hat. Dogmatisch rechtfertigt sich dieser zuweilen zur »Selbstverständlichkeit«^[20] erklärte Vorbehalt aus dem zivilrechtlichen Rechtsgrundsatz venire contra factum proprium und dem strafrechtlichen Dogma volenti non fit iniuria.

2. Das deutsche Recht

6

In Deutschland wurde das sogenannte allgemeine Persönlichkeitsrecht im Jahr 1954, einige Monate nachdem die Bundesrepublik der EMRK beigetreten war, als ein verfassungsrechtlich durch Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG) garantiertes Grundrecht anerkannt.^[21] Es ist allerdings bis heute nur in Teilbereichen kodifiziert und folgt maßgeblich aus einem umfassenden Richterrecht.^[22] Das Spannungsverhältnis mit der ebenfalls verfassungsrechtlich verbürgten Meinungs- und Pressefreiheit wird wie im Fall der EMRK mittels einer Interessenabwägung aufgelöst.

7

Als Gradmesser wird bei dieser Interessenabwägung das abgestufte Schutzkonzept der Intim-, Privat- und Sozialsphäre genutzt. Nach heute herrschender Ansicht können danach Angelegenheiten der Privatsphäre, zu denen unter anderem die in der »Causa Hummels« relevanten Themen Beziehungen, Eheprobleme und Scheidungsabsichten gehören,^[23] nicht zum Thema medialer Berichterstattung gemacht werden. Dieses Schutzniveau der Privatsphäre wurde nicht immer so hoch angesetzt. Noch im Jahr 1999 entschied das Bundesverfassungsgericht, dass zugunsten der Pressefreiheit Personen des öffentlichen Lebens eine Berichterstattung über alltägliche oder private Anlässe erdulden müssten und eine solche ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht nicht verletze.^[24] Nachdem der EGMR im Jahr 2004 bei einer Veröffentlichung von Bildern aus der Privatsphäre prominenter Personen eine Verletzung von Art. 8 EMRK für möglich erachtete,^[25] korrigierte das Bundesverfassungsgericht unter Berücksichtigung der in Art. 46 Abs. 2 EMRK verankerten Bindungswirkung von Urteilen des EGMR seine Rechtsprechung und stärkte den Persönlichkeitsrechtsschutz.^[26]

8

Die Instanzrechtsprechung hat diese Rechtsprechungsänderung weiter konkretisiert und in der Folge unter anderem Sportler, Trainer und deren Familienangehörige stärker geschützt, insbesondere im Bereich von der Privatsphäre zuzuordnenden Liebesbeziehungen.^[27] Übereinstimmend mit der Rechtsprechung des EGMR wird jedoch nach der sogenannten »Verzichtstheorie«^[28] weiterhin ein allenfalls reduzierter Schutz der Privatsphäre gewährt und eine Berichterstattung im Regelfall für zulässig erachtet, wenn der Rechtsgutträger sich selbst gegenüber der Öffentlichkeit öffnet.^[29] Ein Rechtsgutträger, der seine Privatsphäre in die Öffentlichkeit trägt, kann Dritte nicht daran hindern, hierüber zu berichten.^[30] Die Interessenabwägung zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und der Meinungs- bzw. Pressefreiheit fällt in diesen Fällen im Regelfall zugunsten der Presse aus.^[31]

3. Das österreichische Recht

9

Im Gegensatz zum deutschen Recht ist in Österreich bis heute nicht abschließend geklärt, ob ein allgemeines Persönlichkeitsrecht verfassungsrechtlich gewährleistet wird.^[32] Der Persönlichkeitsrechtsschutz wird über zahlreiche spezialgesetzliche Einzelbestimmungen gesichert und ist damit zuweilen »unübersichtlich«.^[33] Dies gilt jedoch nicht für den Persönlichkeitsschutz gegenüber der medialen Berichterstattung. Insoweit gilt das Mediengesetz (MedienG). § 7 Abs. 1 MedienG nimmt die Privatsphäre von der Medienberichterstattung aus. Zu der Privatsphäre werden unter anderem die Ehe und insbesondere Ehekrisen gezählt.^[34]

10

Der Schutzbereich von § 7 Abs. 1 MedienG ist jedoch nicht absolut. Ausgehend vom Schrifttum^[35] hat die Rechtsprechung^[36] bereits in den achtziger Jahren anerkannt, dass dann kein Persönlichkeitsrechtsschutz bestehen kann, wenn der Rechtsgutträger als Ausdruck seines Selbstbestimmungsrechts seine Privatsphäre bewusst an die Öffentlichkeit getragen hat. Die dogmatische Begründung der Selbstöffnung ist bis heute allerdings nicht abschließend geklärt. In der Rechtsprechung^[37] und im Schrifttum^[38] bleibt unklar, ob der Rechtsgutträger bei einer Selbstöffnung die kundgetane Angelegenheit »aus dem Bereich des Höchstpersönlichen heraus[hebt]«^[39] und bereits der Tatbestand des § 7 Abs. 1 MedienG nicht eröffnet ist oder des § 7 Abs. 2 Ziff. 3 MedienG greift. Nach diesem Ausnahmetatbestand ist eine Berichterstattung zulässig, wenn angenommen werden kann, dass der Betroffene mit der Veröffentlichung einverstanden war.

11

Unabhängig von dieser Frage ist jedoch gesichert, dass eine Selbstöffnung zum Verlust des Persönlichkeitsrechtsschutzes führen kann. So hat der Gesetzgeber an anderer Stelle im weitverzweigten österreichischen Persönlichkeitsrecht bestätigt, dass ein »Betroffene[r, der] seine privaten Lebensumstände ›öffentlich […] macht‹, etwa indem er ein Interview gibt, in dem auch private Aspekte erörtert werden […], […] sich nicht auf eine Verletzung der Privatsphäre berufen [kann], wenn diese Umstände in der Öffentlichkeit weiter erörtert werden«.^[40]

4. Das Schweizer Recht

12

In der Schweiz wird die mediale Berichterstattung durch den in Art. 28 Zivilgesetzbuch (ZGB) gewährten Persönlichkeitsschutz begrenzt. Die Verletzung des Persönlichkeitsschutzes ist nach der Generalklausel des Art. 28 Abs. 1 ZGB grundsätzlich widerrechtlich, kann jedoch durch die in Art. 28 Abs. 2 ZGB genannten Gründe gerechtfertigt werden. In der Rechtsprechung^[41] ist grundsätzlich anerkannt, dass eine gelebte Öffentlichkeit des Rechtsgutträgers zu einer Einschränkung seines Persönlichkeitsrechtsschutzes führen kann.

13

Die Selbstöffnung spielt in der Entscheidungspraxis jedoch bisher eine untergeordnete Rolle. Es ist deswegen noch nicht abschließend geklärt, wie eine Selbstöffnung dogmatisch einzuordnen ist. Während sich im deutschen Recht die Sphärentheorie aufgrund ihrer Unzulänglichkeiten nie vollständig durchsetzen konnte, wurde sie in der Schweiz vom Gesetzgeber in Art. 179quater Schweizer Strafgesetzbuch^[42] ausdrücklich anerkannt und wird als möglicher Anknüpfungspunkt für die dogmatische Begründung der Selbstöffnung in Betracht gezogen. Im Unterschied zum deutschen Recht, in dem eine Tatsache infolge einer Selbstöffnung nicht einer anderen Sphäre zugeordnet wird, wird in der Schweiz erwogen, dass sich die Sphäre einer Tatsache »verschieben«^[43] kann, wenn sie in die Öffentlichkeit getragen wurde. In der Konsequenz würde der Schutz des Art. 28 Abs. 1 ZGB entfallen. Daneben kommt der Weg über die Rechtfertigungsgründe des Art. 28 Abs. 2 ZGB in Betracht. Obwohl gemäß des in Österreich erwogenen Ansatzes eine Lösung über den Einwilligungstatbestand des Art. 28 Abs. 2 Fall 1 ZGB naheliegt,^[44] scheint die Rechtsprechung sich auf ein überwiegendes öffentliches Interesse und damit Art. 28 Abs. 2 Fall 2 ZGB zu stützen. So geht sie davon aus, dass ein Rechtsgutträger, der seine Privatsphäre in die Öffentlichkeit trägt, sich zu einer relativen Person der Zeitgeschichte macht und dementsprechend ein öffentliches Interesse an seiner Privatsphäre hinzunehmen hat.^[45]

III. Die Selbstöffnung in der Praxis

14

Während die dogmatische Begründung der Selbstöffnung insbesondere in Österreich und der Schweiz noch nicht abschließend geklärt ist, lassen sich zwischenzeitlich über eine Gesamtschau der deutschen, österreichischen und Schweizer Rechtsprechung die Konturen einer Selbstöffnung konkretisieren. So scheint sich entgegen der Mahnungen, dass die Selbstöffnung stets im Einzelfall zu bewerten ist und sich jegliche Schematisierung verbietet,^[46] in der Rechtsprechung ein Leitmaßstab zur Bewertung der Selbstöffnung in klassischen und sozialen Medien herauszubilden.

1. Die Selbstöffnung in klassischen Medien

15

Die Rechtsprechung verdeutlicht, dass nicht erst die Veröffentlichung von Autobiografien^[47] und Memoiren^[48] oder die Beteiligung an Homestories^[49] eine Selbstöffnung begründet. Bereits Interviews,^[50] Porträts^[51] oder die Ablichtung auf einem Magazin-Cover^[52] können den Persönlichkeitsrechtsschutz einschränken. Das gilt grundsätzlich unabhängig von dem Verbreitungsgebiet der berichtenden Medien. So wurde beispielsweise einem Fußballer kein Rechtsschutz gegen die Veröffentlichung oberkörperfreier Bilder in der deutschen Regenbogenpresse zugestanden, da er sich in entsprechender Pose von einem russischen Magazin hatte ablichten lassen.^[53] Auch besteht bei einer Veröffentlichung von Aussagen in einem Medium mit einem begrenzten Adressatenkreis kein Vertrauen darauf, dass die Selbstöffnung keinem größeren Adressatenkreis bekannt wird. Aussagen in Sportmagazinen oder Regionalzeitungen können deswegen von bundesweit erscheinenden Medien herangezogen werden, um eine Selbstöffnung nachzuweisen und die eigene Berichterstattung zu rechtfertigen.^[54] Thematisch muss sich die mediale Berichterstattung grundsätzlich auf den »geöffneten« Teil der Privatsphäre beschränken.^[55] Allerdings können schon Interviews, in denen der Sportler aus seiner Sicht »Belanglosigkeiten« zu seinem Beziehungsstatus, wie die Wohnsituation mit seiner Partnerin preisgibt, eine Selbstöffnung begründen und es der Presse ermöglichen, das Liebesleben des Sportlers insgesamt zu thematisieren.^[56] Der von der Rechtsprechung genutzte Maßstab ist objektiver Natur. Innere Vorbehalte, wie eine Aussage über das Privatleben, die getätigt wird, um weitergehende Fragen zu verhindern und »in Ruhe« gelassen zu werden, stehen in der Regel der Annahme einer weitergehenden Selbstöffnung nicht entgegen.^[57] Vor diesem Hintergrund erscheint es auch fraglich, ob ein Sportler – wie im Schrifttum vorgeschlagen wird^[58] – eine Selbstöffnung dadurch verhindern kann, dass er für eine Homestory fremde Räumlichkeiten anmietet, weil er tatsächlich gerade keinen Einblick in das reale Lebensumfelds gestatten will. Andererseits ist es aber nicht erforderlich, sich vollständig jeglicher Aussage zu verweigern.^[59] Die deutsche^[60] und österreichische^[61] Rechtsprechung haben eine Selbstöffnung abgelehnt, wenn in einem Interview zwar Eheprobleme eingestanden, aber auf Fragen zu den Gründen des Scheiterns der Ehe ausweichend reagiert und damit eindeutig manifestiert wurde, dass weitere Details nicht in die Öffentlichkeit getragen werden sollen.^[62]

16

Zeitlich wirkt eine Selbstöffnung nicht dauerhaft fort.^[63] Die deutsche Rechtsprechung hat jedoch eine Berichterstattung über eine Ehekrise im Einzelfall selbst dann für zulässig erachtet, wenn die Selbstöffnung achteinhalb Jahre zurücklag.^[64] Eine Selbstöffnung kann darüber hinaus nur dann rückgängig gemacht werden, wenn der Wandel im Umgang mit der Medienöffentlichkeit situationsübergreifend und konsistent zum Ausdruck gebracht wird.^[65] Jede erneute Selbstöffnung setzt die Frist wieder in Gang.

2. Die Selbstöffnung in sozialen Medien

17

Eine Unterscheidung zwischen klassischen und sozialen Medien lässt sich heute im Hinblick auf die Selbstöffnung nur noch schwer begründen. Dies spiegelt sich in der Rechtsprechung wieder. Immer häufiger stuft die deutsche, österreichische und Schweizer Rechtsprechung Posts in sozialen Netzwerken, wie Facebook,^[66] Instagram^[67] und Twitter,^[68] als Selbstöffnung ein, die es Medien erlaubt, über den Inhalt des Posts zu berichten. Darüber hinaus können in sozialen Medien gepostete Bilder eine Selbstöffnung hinsichtlich der abgelichteten und geposteten Situation begründen.^[69] Die durch das Posten eines Bilds in sozialen Medien begründete Selbstöffnung erlaubt nach der deutschen^[70] und österreichischen^[71] Rechtsprechung allerdings nicht das Weiterverbreiten eines geposteten Bilds in anderen Medien.^[72] Ob diese Grenze der Selbstöffnung allerdings auch bei Sportlern und Influencern gilt, ist in persönlichkeitsrechtlicher Hinsicht fraglich. So ist nach der deutschen Rechtsprechung^[73] eine konkludente Einwilligung in die Verbreitung eines Bildnisses gegeben, wenn Medien aufgrund der Umstände davon ausgehen können, dass die Weiterverbreitung des Bilds erwünscht ist. Bei Sportlern und Influencern, die ihre Profile in sozialen Medien zumindest nicht allein zur sozialen Interaktion, sondern auch für Werbebotschaften und zur Profilschärfung nutzen, kann der objektive Eindruck bestehen, dass auch die Weiterverbreitung von geposteten Bildern mit privatem Inhalt erwünscht ist, da diese als Multiplikatoren für Posts mit beruflichem Hintergrund wirken.

IV. Fazit und Ausblick

18

Der Grad, in dem eine Selbstöffnung gegeben ist, ist schnell erreicht. Insbesondere Posts in sozialen Netzwerken sind sorgfältig abzuwägen. Nicht nur ein unbedachtes Interview oder Fotoshooting, sondern schon ein unvorsichtiger Post in einem sozialen Netzwerk können weitreichende Auswirkungen haben. Einzelnen Beteiligten der »Hummels-Daily-Soap«^[74] scheint dies bewusst geworden zu sein. Während Mats Hummels sich jüngst in der YouTube-Sendung »Erkennst DU den Song?« mit den Worten »ich bin Mats, 33, zu dritt ist mir am liebsten«^[75] vorstellte und damit die Selbstöffnung vertieft hat, scheint Lisa Marie Straube, deren Instagram-Posts insbesondere im Kontext derartiger Äußerungen von Mats als Selbstöffnung gelten könnten, den entgegengesetzten Weg zu wählen. Sie vermeidet in jüngeren Interviews zuletzt nicht nur jegliche Anspielung, sondern stellt klar, dass Fragen zu ihrem Beziehungsstatus »zu privat«^[76] seien. Sollte sie dies auch zukünftig konsequent umsetzten, erscheint nicht ausgeschlossen, dass sie ihre Instagram-Posts in der »Causa Hummels« noch einmal umkehren kann. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu einer Selbstöffnung in klassischen Medien wirkt eine Selbstöffnung zwar im Einzelfall mehrere Jahre fort. Ob dies allerdings bei einer Selbstöffnung in sozialen Medien gelten kann, erscheint zumindest bei einer einmaligen Äußerung zu privaten Angelegenheiten in sozialen Medien fraglich. Interviews und Fotos, die in klassischen Medien veröffentlicht werden, werden im Vorfeld geplant und abgestimmt sowie üblicherweise vor Veröffentlichung redigiert und freigegeben. Während die Selbstöffnung in klassischen Medien dementsprechend verbürgt ist, kann dies bei einem Post in sozialen Netzwerken nicht immer angenommen werden. Posts in sozialen Netzwerken werden häufig spontan abgesetzt. Dieser Unterschied kann zwar nicht die Selbstöffnung relativieren, ist jedoch auf der Rechtsfolgenseite zu berücksichtigen und muss es einem Rechtsgutträger ermöglichen, den Privatsphärenschutz zumindest bei einer einmaligen Selbstöffnung in sozialen Medien in einem kürzeren Zeitraum als bei einer Selbstöffnung in klassischen Medien wiedeherzustellen.

---

Fussnoten:

1. Dr. Malte Frank ist Senior Associate im Berliner Büro der Kanzlei Hengeler Mueller. Dr. Lucas Brost ist Partner der in Köln ansässigen Kanzlei Brost Classen. Der Beitrag gibt allein die Meinung der Autoren wieder.

   Dr. Malte Frank veröffentlichte kürzlich seine Dissertation “Zweite Halbzeit”, die wie dieser Beitrag rechtsvergleichend konzipiert ist und an der Schnittstelle des Kartell-, Medien- und Immaterialgüterrechts unter Berücksichtigung von insgesamt 18 Rechtsordnungen eine Lösung für die Probleme rund um die Vermarktung von Sportübertragungsrechten entwickelt.↑

2. Siehe die Meldung “Liebesleben privat”: Sind Mats und Lisa etwa doch zusammen?, Promiflash, 21.10.2021, abrufbar unter: www.promiflash.de/news/2021/10/21/liebesleben-privat-sind-mats-und-lisa-etwa-doch-zusammen.html (Alle Internetquellen zuletzt abgerufen am 7.7.2022). ↑

3. May/Puthenpurackal, Die größte Liebes-Soap des Frühlings, Bild 12.4.2022, abrufbar unter: www.bild.de/bild-plus/unterhaltung/leute/leute/mats-hummels-cathy-celine-bethmann-und-lisa-straube-die-grosse-liebes-soap-79750004.bild.html. ↑

4. Ein Screenshot des Instagram-Posts ist z.B. in dem Beitrag Cecati, Sie scherzt über das turbulente Liebes-Chaos: »Das geht jetzt zu weit, Mats«, Bunte 13.4.2022, abgelichtet, abrufbar unter: www.bunte.de/stars/star-news/cathy-hummels-das-geht-jetzt-zu-weit-mats.html. ↑

5. Ein Screenshot des Instagram-Posts ist zB in dem Beitrag Céline Bethmann: Jetzt teilt sie privaten Nachrichtenverlauf mit Mats Hummels, Cosmopolitan 11.4.2022, abgelichtet, abrufbar unter: www.cosmopolitan.de/celine-bethmann-jetzt-teilt-sie-privaten-nachrichtenverlauf-mit-mats-hummels-119350.html. ↑

6. Ein Screenshot des Bilds ist z.B. in dem Artikel Lungu, Er bricht sein Schweigen: »Kontakt ist kein Foul«, Bunte 12.4.2022, einsehbar, abrufbar unter: www.bunte.de/stars/star-news/mats-hummels-er-bricht-sein-schweigen-kontakt-ist-kein-foul.html. ↑

7. Renzi, Mats Hummels und seine peinliche Dreierkette! Der Kampf der Influencer-Girlfriends, Klatsch-Tratsch.de, 13.4.2022, abrufbar unter: www.klatsch-tratsch.de/stars-promis/mats-hummels-und-seine-peinliche-dreierkette-der-kampf-der-influencer-girlfriends-1398807/. ↑

8. Aus dem österreichischen Boulevard siehe Ogris, Mats Hummels: Instagram-Krieg zwischen Ex und Neuer, Weekend, 11.4.2022, abrufbar unter: www.weekend.at/promitalk/mats-hummels-instagram-krieg-zwischen-ex-und-neuer. ↑

9. Seiler, Die Dreierkette von Mats Hummels! Kicker scheißt sich mit peinlichem Liebes-Wirrwar Eigentor, nachrichten.cyou, 14.4.2022, abrufbar unter: https://nachrichten.cyou/die-dreierkette-von-mats-hummels-kicker-scheisst-sich-mit-peinlichem-liebes-wirrwar-eigentor/. Der Tippfehler im Titel des Beitrags von Seiler entspricht dem Original. ↑

10. Aus der Schweizer Boulevard siehe die Meldung Mats Hummels: Jetzt mischt sich Cathy ins Dating-Spiel ein, Nau 13.4.2022, abrufbar unter: www.nau.ch/people/welt/mats-hummels-jetzt-mischt-sich-cathy-ins-dating-spiel-ein-66154650. ↑

11. Renzi, Mats Hummels und seine peinliche Dreierkette! Der Kampf der Influencer-Girlfriends, Klatsch-Tratsch.de, 13.4.2022. ↑

12. Renzi, Mats Hummels und seine peinliche Dreierkette! Der Kampf der Influencer-Girlfriends, Klatsch-Tratsch.de, 13.4.2022. ↑

13. Böker, Quatschen mit Soße, Die Zeit 12.4.2022, abrufbar unter: www.zeit.de/zeit-magazin/leben/2022-04/mats-hummels-celine-bethmann-date-cathy-hummels-instagram. ↑

14. Neben dem vorstehend zitierten Beitrag siehe auch Mayr, Pretty Hummels, Die Zeit 20.4.2022, abrufbar unter: www.zeit.de/2022/17/mats-hummels-cathy-beziehung-boulvevardpresse-celine-bethmann. ↑

15. Tomescheit, Mats Hummels und das wahnwitzige Liebeswirrwarr auf Instagram, stern 13.4.2022, abrufbar unter: www.stern.de/lifestyle/leute/mats-hummels–c%C3%A9line-bethmann-und-das-wahnwitzige-liebeswirrwarr-31776882.html. ↑

16. Seiler, Die Dreierkette von Mats Hummels! Kicker scheißt sich mit peinlichem Liebes-Wirrwar Eigentor, nachrichten.cyou, 14.4.2022. Der Tippfehler im Titel des Beitrags von Seiler entspricht dem Original. ↑

17. Diesbzgl. siehe Heldrich NJW 2004, 2634 (2635 f.). ↑

18. EGMR Urt. v. 7.2.2012, –Nr. 39954/08, Ziff. 92 – Axel Springer AG/Deutschland; EGMR, Urt. v. 23.7.2009, 12268/03, Ziff. 52 – Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS)/France; EGMR Urt. v. 8.7.2010, 44102/04, Ziff. 34 – Sapan/Türkei; EGMR, Urt. v. 27.6.2017, 931/13, Ziff. 165 – Satakunnan Markkinapörssi Oy u. Satamedia Oy/Finland. ↑

19. EGMR, Urt. v. 23.7.2009, 12268/03, Ziff. 53 – Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS)/France. ↑

20. Gersdorf/Paal/Söder, Informations- und Medienrecht, 2. Aufl. 2021, BGB § 823 Rn. 167. ↑

21. BGH GRUR 1955, 197 (198) – Leserbrief. ↑

22. Siehe insbesondere BGH GRUR 1958, 408 – Herrenreiter; BGH GRUR 1958, 615 – Tonband und BVerfG GRUR 1974, 44 – Soraya. ↑

23. Diesbzgl. siehe aus der jüngeren Rechtsprechung BGH ZUM-RD 2017, 429 Rn. 19 – Popstar und Dessousmodel. ↑

24. BVerfG ZUM 2000, 149 – Caroline von Monaco II. ↑

25. EGMR, Urt. v. 24.6.2004, 59320/00 – von Hannover/Deutschland. ↑

26. BVerfG GRUR 2008, 539 – Caroline von Hannover. ↑

27. KG ZUM-RD 2009, 534 – Sebastian Deisler; LG Köln ZUM-RD 2013, 146 – Cora Schumacher (Schleck-Affäre); LG Köln ZUM-RD 2018, 108 – Jogi Löw. ↑

28. Schertz NJW 2013, 721 (723). ↑

29. BVerfG NJW 1990, 563 (563 f.) – Caroline von Monaco I; BVerfG ZUM 2000, 149 (156) – Caroline von Monaco II; BGH ZUM 2004, 207 (207) – Alida Gundlach; BGH ZUM 2005, 155 (156 f.) – Uschi Glas; BGH ZUM-RD 2009, 4 Rn. 23 – Ernst August von Hannover; BGH ZUM-RD 2012, 12 Rn. 16 – Mitwirkung in einem Pornofilm; BGH ZUM-RD 2018, 327 Rn. 27 – Christian Wulff; BGH ZUM-RD 2018, 613 Rn. 14 – Jan Josef Liefers. ↑

30. Wenzel/Burkhardt/Pfeifer, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl. 2018, Kapitel 5 Rn. 60; Paschke/Berlit/Meyer/Kröner, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl. 2021, Kapitel 31 Rn. 38; Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, 7. Aufl. 2021, Kapitel 42 Rn 11; Gersdorf/Paal/Söder, Informations- und Medienrecht, 2. Aufl. 2021, BGB § 823 Rn. 166 ff.; Löffler/Steffen, Presserecht, 6. Aufl. 2015, § 6 Rn. 216; Götting/Schertz/Seitz/Wanckel, Handbuch Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl. 2019, § 19 Rn. 44 ff. Für den Sonderbereich des Bildnisschutzes siehe Wandtke/Bullinger/Fricke, Urheberrecht, 5. Aufl. 2019, KUG § 23 Rn. 27; Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, Urheberrechtsgesetz, 7. Aufl. 2022, KUG § 23 Rn. 25; Schricker/Loewenheim/Götting, Urheberrecht, 6. Aufl. 2020, KUG § 23 Rn. 55 ff. Aus dem Sportrecht siehe Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 4. Aufl. 2020, 5. Kapitel Rn. 225. ↑

31. Bzgl. dieser Interessenabwägung und der Rechtsschutzmöglichkeiten bei einem Überwiegen des Persönlichkeitsrechts im Allgemeinen und bei Sportlern im Speziellen siehe Furmanski/Pervelz SpoPrax 2022, 348. ↑

32. Zur Existenz eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Österreich weiterführend Lazarakos ZfRV 2002, 1 (2 f.). ↑

33. Koziol/Warzilek, Persönlichkeitsschutz gegenüber Massenmedien, 2005, S. 30 Rn. 85. ↑

34. Aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung siehe beispielsweise OGH, Urt. v. 23.9.2008 – 4 Ob 150/08z – Julius M. I; OGH, Urt. v. 19.8.2009 – 15 Os 32/09h – Außereheliche Beziehung; OGH, Urt. v. 19.8.2009 – 15 Os 5/09p – Ehekrieg II und OGH, Urt. v. 19.8.2009 – 15 Os 81/09i – Kampusch/Diskothek III. ↑

35. Grundlegend Hartmann/Rieder, Kommentar zum Mediengesetz, 1985, MedienG § 7 S. 73, 76. ↑

36. Grundlegend OLG Innsbruck, Urt. v. 19.1.1989 – 8 Bs 607/88 – Aids-infizierter Rückfallstäter. ↑

37. Siehe OGH, Urt. v. 19.8.2009 – 15 Os 32/09h – Außereheliche Beziehung, das wohl eine teleologische Reduktion des Schutzbereichs in Erwägung zieht. OGH, Urt. v. 19.8.2009 – 15 Os 5/09p – Ehekrieg II und OGH, Urt. v. 19.8.2009 – 15 Os 81/09i – Kampusch/Diskothek III scheinen sich dagegen auf den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 2 Ziff. 3 MedienG zu stützen. ↑

38. Götting/Schertz/Seitz/Bohne, Handbuch Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl. 2019, § 61 Rn. 35; Höhne/Noll/Polley/ Berka, Mediengesetz, 2. Aufl. 2005, § 7 Rn. 14, 30; Schumacher, Medienberichterstattung und Schutz der Persönlichkeitsrechte, 2001, S. 156 und Esztegar lex:itec 5/2010, 16 (20) scheinen bereits den Schutzbereich für nicht eröffnet zu erachten und damit eine teleologische Reduktion des § 7 Abs. 1 MedienG zu befürworten. Höpfel/Ratz/Rami, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 232 Lieferung 2019, MedienG § 47 Rn. 12 befürwortet dagegen wohl einen Rückgriff auf den Rechtfertigungstatbestand des § 7 Abs. 2 Ziff. 3 MedienG. ↑

39. Schumacher, Medienberichterstattung und Schutz der Persönlichkeitsrechte, 2001, S. 156. ↑

40. RV 173 BlgNr 22 GP, S. 18 – Zivilrechts-Änderungsgesetz 2004. ↑

41. BGer ZUM-RD 2002, 396 Ziff. C.2.c.bb – Porträt; BGer EuGRZ 2016, 29 Ziff. E.3.3.2 – Kristallnacht-Twitterer. ↑

42. Bzgl. der Geltung der Sphärentheorie siehe darüber hinaus BGE 97 II, 97 (100 f.) – Philanthropische Gesellschaft und BGE 118 IV 41 (45) – Zigarettenschmuggel. ↑

43. Geiser SJZ 92 (1996), 73 (76). ↑

44. Kritisch bzgl. eines Rückgriffs auf Art. 28 Abs. 2 Fall 1 ZGB Fähndrich, Der Persönlichkeitsschutz des Sportlers in seiner Beziehung zu den Massenmedien, 1987, S. 49 ff. ↑

45. BGer ZUM-RD 2002, 396 Ziff. C.2.c)bb) – Porträt; BGer EuGRZ 2016, 29 Ziff. E.3.3.2 – Kristallnacht-Twitterer. ↑

46. Paschke/Berlit/Meyer/Kröner, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl. 2021, Kapitel 31 Rn. 38; Gersdorf/Paal/Söder, Informations- und Medienrecht, 2. Aufl. 2021, BGB § 823 Rn. 167. ↑

47. EGMR, Urt. v. 23.7.2009 – 12268/03, Ziff. 53 – Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS)/France und BGH ZUM-RD 2018, 613 Rn. 25 f. – Jan Josef Liefers. ↑

48. OLG Köln AfP 1982, 181 – Rudi Carell. ↑

49. OLG Köln ZUM-RD 2019, 371 Rn. 43 – Julian Draxler. ↑

50. OLG Hamburg AfP 2020, 156. (159) – Judith Rakers. ↑

51. BGer ZUM-RD 2002, 396 Ziff. C.2.c.bb – Porträt. ↑

52. OLG Köln ZUM-RD 2019, 371Rn. 43 – Julian Draxler. ↑

53. OLG Köln ZUM-RD 2019, 371 Rn. 43 – Julian Draxler. ↑

54. BGH ZUM 2021, 530 Rn. 35 – Andreas Lubitz. ↑

55. Klarstellend KG ZUM-RD 2012, 260 (262) – Comedy-Künstler; LG Köln ZUM-RD 2013, 146 (148) – Cora Schumacher (Schleck-Affäre). Siehe aber BGH ZUM-RD 2018, 613 Rn. 29 – Jan Josef Liefers, in dem eine »wenig intensive Vertiefung der Informationen« für zulässig erachtetet wurde. ↑

56. OLG Köln ZUM-RD 2019, 371 Rn. 43 – Julian Draxler. ↑

57. OLG Köln ZUM-RD 2019, 371 Rn. 43 – Julian Draxler. Insoweit siehe auch LG Berlin AfP 2007, 257 (259) – Thomas Gottschalk. ↑

58. Götting/Schertz/Seitz/Wanckel, Handbuch Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl. 2019, § 19 Rn. 48. ↑

59. Diesbzgl. siehe BGH ZUM-RD 2007, 397 Rn. 28 – Herbert Grönemeyer und LG Köln ZUM-RD 2018, 108 (112) – Jogi Löw. ↑

60. OLG Köln ZUM 2014, 806 (809) – 2. Promi-Generation. ↑

61. OGH Urt. v. 19.8.2009, 15 Os 5/09p – Ehekrieg II. ↑

62. Kritisch hierzu Zöchbauer MR 2009, 258 (259). ↑

63. Klarstellend OGH Urt. v. 19.8.2009, 15 Os 81/09i – Kampusch/Diskothek III. ↑

64. OLG Hamburg AfP 2020, 156 (159 f.) – Judith Rakers. Bzgl. des Zeitrahmens siehe darüber hinaus auch BGH ZUM 2014, 139 (142) – Mascha S. und OLG Köln ZUM 2014, 806 (809) – 2. Promi-Generation. ↑

65. BVerfG ZUM 2000, 149 (156) – Caroline von Monaco II und KG ZUM-RD 2006, 555 (556) – Fotomodell. ↑

66. LG Frankfurt a.M. ZUM-RD 2018, 237 (239) – Ungarischer Hooligan. ↑

67. OLG Köln ZUM-RD 2019, 371 Rn. 43 – Julian Draxler. ↑

68. BGer EuGRZ 2016, 29 Ziff. E.3.3.2 – Kristallnacht-Twitterer. ↑

69. LG Frankfurt a.M. ZUM-RD 2018, 237 (239) – Ungarischer Hooligan; OLG Köln ZUM-RD 2019, 371 Rn. 43 – Julian Draxler. ↑

70. OLG München ZUM-RD 2016, 381 (383) – Facebook-Profilfoto; LG Frankfurt a.M. ZUM-RD 2020, 371 (375) – Xing-Profilfoto. Siehe auch AG Münster ZUM 2013, 159 – Verpixeltes Bild aus Facebook-Account. ↑

71. OGH GRUR Int. 2016, 697 Rn. 3.6. – Facebook-Foto. ↑

72. Weiterführend Lauber-Rönsberg NJW 2016, 744. ↑

73. BGH, GRUR 2015, 295 (296) – Hostess auf Eventportal. ↑

74. Seiler, Die Dreierkette von Mats Hummels! Kicker scheißt sich mit peinlichem Liebes-Wirrwar Eigentor, nachrichten.cyou, 14.4.2022. Erneut sei darauf hingewiesen, dass der Tippfehler im Titel des Beitrags dem Original entspricht. ↑

75. Die Sendung ist unter www.youtube.com/watch?v=Tr7gcvH0PPs abrufbar. Die Aussage erfolgte zur Minute 0:45. ↑

76. RED, LISA STRAUBE GANZ PRIVAT, 30.6.2022, abrufbar unter: www.prosieben.de/stars/red/video/202226-lisa-straube-ganz-privat-clip. Die Aussage erfolgte zur Minute 2:55. ↑

Medialex-Serie «Meine Diss»: Was AutorInnen heute über ihre Doktorarbeit von damals denken – Teil 7

Sandro Macciacchini zu seiner 2000 erschienenen Dissertation «Urheberrecht und Meinungsfreiheit»

Résumé: Dans la série «Ma dissertation», dont les épisodes sont publiés à intervalles irréguliers, Medialex donne la parole à des juristes qui avaient travaillé, pour leur doctorat, sur des thèmes relevant du droit des médias. Ces juristes reviennent sur leurs réflexions, au moment de la rédaction et aujourd’hui, et ils – ou elles – se demandent si ce travail a eu des effets sur la pratique juridique.
Pour ce nouveau texte, c’est Sandro Macciacchini, aujourd’hui membre de la direction générale de TX Group, qui revient sur son travail de doctorat. Son thème: le champ de tensions entre le droit d’auteur et la liberté d’opinion, qu’il avait analysé à l’aune de l’utilisation d’oeuvres protégées par le droit d’auteur dans des articles médiatiques.

Zusammenfassung: In seiner losen Serie «Meine Diss» möchte Medialex aufspüren, was Juristinnen und Juristen, die eine Doktorarbeit zu einem medienrechtlich interessanten Thema verfasst haben, heute über ihre Arbeit denken, woran sie sich erinnern und ob sie finden, ihre Diss habe Auswirkungen auf die Praxis gehabt.
Im Teil 7 schaut Sandro Macciacchini, heute Mitglied der Geschäftsleitung der TX Group AG, auf seine Doktorarbeit zurück, die das Spannungsfeld von Urheberrecht und Meinungsfreiheit am Beispiel der Verwendung urheberrechtlich geschützter Werke in der Berichterstattung von Medien thematisierte.

Wie geht es Ihnen, wenn Sie heute in Ihrer Dissertation lesen?

Die Frage ist gut formuliert, weil ich ein paar Mal nach Veröffentlichung noch «in» meiner Dissertation gelesen habe, aber nie mehr «die» Dissertation. Ich hatte und habe noch Freude am Aufbau und an den Schlussfolgerungen. Dazwischen liegen viele Seiten, die an die vielen Tage erinnern, die zu ihrer Erstellung erforderlich waren. Einiges davon hat auch beim erneuten Reinlesen Esprit, vieles ist aber etwas ausufernd geraten. Oder wie es mein Doktorvater, Manfred Rehbinder, formuliert hat: Die Dissertation erinnere ihn «an eine Samba-Truppe, die alles zeigt, was sie hat».

Wie packten Sie damals die Doktorarbeit an?

Ich hatte mir ein Jahr Zeit gegeben zwischen zwei Anstellungen, erstens um die Arbeit zu schreiben, und zweitens, um meinen Hobbys nachzugehen, die während der Erwerbsarbeit zu kurz kamen. Ich hatte mir ein Verhältnis von 1 zu 3 vorgestellt, im Ergebnis war es umgekehrt, d.h. es blieben nach Fertigstellung der Arbeit noch 3 Monate «übrig». Ich habe eher viel Zeit investiert in das Studium von Lehre und Praxis sowie in die Struktur, und einmal erstellt, die Arbeit dann relativ zügig geschrieben.

Wovon handelte Ihre Doktorarbeit?

Sie thematisiert das Spannungsfeld von Urheberrecht und Meinungsfreiheit am Beispiel der Verwendung urheberrechtlich geschützter Werke in der Berichterstattung von Medien. Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass urheberrechtlich geschützte Werke Teil der Wirklichkeit sind, d.h. Tatsachen. Da es Aufgabe der Medien ist, über Tatsachen zu berichten, stellt sich die Frage, ob das Urheberrecht die freie Berichterstattung einschränkt. Ein naheliegendes Beispiel ist die Berichterstattung über eine Kunstausstellung. Für solche Fälle kennt das Urheberrecht Schrankenbestimmungen, welche in der Arbeit im Einzelnen analysiert werden. Der potenzielle Konflikt zwischen Urheberrecht und Meinungsfreiheit ist aber viel grundlegender also solche Anwendungsfälle es vermuten lassen: Weil das Werk ein geistiges Gut ist, und weil das Urheberrecht das Recht ist, zu verbieten, dass dieses geistige Gut einem Dritten zur Kenntnisnahme gebracht wird, kollidiert dieses Ausschliesslichkeitsrecht fundamental mit dem Recht, sich frei zu äussern. Die Wertung der kollidierenden Interessen konzentriert sich deshalb im Urheberrecht nicht auf die Schrankenbestimmungen. Auch Objekt und Inhalt des Urheberechts sind das Resultat einer Wertung. Dabei sind auch die Gesichtspunkte zu beachten, die sich aus der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie und der Meinungsfreiheit ergeben.

War Ihre Dissertation auch von Nutzen für die Rechtspraxis?

Ein Rezensent hat dies in einer österreichischen Fachzeitschrift prophezeit; leider hat sich die Prophezeiung nicht erfüllt. Ich habe dann eine bekannte Strategie im Verlagswesen angewandt und den Inhalt zweitverwertet in einem Kommentar zum Urheberrecht, der dann doch in dem einen und anderen Entscheid zitiert wurde.

Was würden Sie anders machen, wenn Sie Ihre Diss nochmals schreiben würden?

Ich würde im Titel statt ein «und» ein «versus» verwenden. Getreu der Regel, dass gute Geschichten immer von einem Konflikt handeln, was am besten bereits im Titel zum Ausdruck kommt.

Gibt es Merkmale, die Ihre Arbeit von damals von anderen abhebt?

Vielleicht die Kombination von grundsätzlichen Erwägungen zum Konflikt zwischen Urheberrecht und Meinungsfreiheit einerseits und den detaillierten Erläuterungen zu den einzelnen gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere den Schranken des Urheberrechts, andererseits. Und dass diese grundsätzlichen Erwägungen in einem gewissen Kontrast stehen zur oft vertretenen Haltung, dass das Urheberrecht extensiv angewandt bzw. ausgelegt werden müsse, weil es die «Kreativen» schütze. Das Urheberrecht ist eben ein absolutes Recht, das sich gegen jeden anderen potenziellen Urheber richten kann. Ganz abgesehen davon, dass das Urheberrecht nicht nur den Roman schützt, der in der viel zitierten einsamen Schreibstube geschrieben wurde, sondern auch Gebrauchsanweisungen und Pornofilme.

Verraten Sie zum Schluss eine Anekdote im Zusammenhang mit ihrer Diss?

Da kommen mir zwei Anekdoten in den Sinn. Die Erste: Ich hatte kurz vor Beginn der Dissertation mit Rauchen aufgehört. Wer selber Raucher war oder ist, weiss, dass Schreiben unter Verzicht auf Zigaretten keine einfache Sache ist. Ich hielt es durch und mein Arbeitszimmer blieb rauchfrei. Nach Fertigstellung schickte ich ein Exemplar an meinen Lektor. Als das korrigierte Exemplar zurückkam, roch es stark nach Tabak: offenbar war mein Lektor ein starker Raucher.

Die Zweite: Mein Doktorvater hat mir gleich zu Beginn ein Limit an Seitenzahlen genannt, die meine Arbeit nicht überschreiten sollte. Als ich ihm nach Fertigstellung mitteile, dass ich (trotz kleiner Schriftpunktgrösse) deutlich darüber sei, meinte er: «Kommen sie vorbei und dann schauen wir uns den Schaden einmal an». Er meinte dann, er gäbe mir ein «summa», wenn ich die Arbeit auf das geforderte Limit kürzen würde. Ich habe es dann dabei bewenden lassen und mit einem «magna» vorliebgenommen.