La persistance du trouble au sens de l’art. 28a al. 1 ch. 3 CC et sa preuve dans le cadre d’articles publiés sur internet

Le Tribunal fédéral précise sa position sur différentes questions d’importance en droit de la personnalité

Marie-Laure Papaux van Delden, professeure ordinaire en droit civil, Université de Genève

Zusammenfassung: BGE 147 III 185 (Urteil des Bundesgerichts 5A_247/2020 vom 18. Februar 2021) äussert sich zu verschiedenen Fragen, die im Zivilrecht des Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ff. ZGB) von Bedeutung sind. Die Anforderungen an die Erfüllung der Voraussetzung der fortdauernden Störung und an deren Nachweis im Rahmen der Feststellungsklage nach Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB werden im Hinblick auf im Internet veröffentlichte Medieninhalte geklärt. Der Zusammenhang zwischen der erwarteten Wahrnehmung des Durchschnittslesers bzw. der Durchschnittsleserin und seinem/ihrem Gesamteindruck als Kriterium für die Beurteilung einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB wird unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Medienberichterstattung auf Online-Portalen herausgearbeitet. Die Leitlinien, die bei der Frage zu berücksichtigen sind, ob eine Person die Veröffentlichung eines Berichts, in dem ihr Name und ihr Bild vorkommen, dulden muss, werden erläutert. Von Interesse sind auch nicht veröffentlichte Erwägungen des Urteils, in denen es um die Bestätigung geht, dass Abwehrklagen nach Art. 28a Abs. 1 ZGB unverjährbar sind im Gegensatz zu den in Art. 28a Abs. 3 ZGB vorbehaltenen Wiedergutmachungsklagen, die der Verjährung nach Art. 60 OR unterliegen.

Résumé: L’ATF 147 III 185 (arrêt du Tribunal fédéral 5A_247/2020 du 18 février 2021) se prononce sur différentes questions d’importance en droit civil de la protection de la personnalité (art. 28 ss CC). Les exigences quant à la réalisation de la condition de la persistance du trouble et à sa preuve dans le cadre de l’action en constatation selon l’art. 28a al. 1 ch. 3 CC sont clarifiées en présence de contenus médiatiques publiés sur internet. La relation entre la perception attendue du lecteur/lectrice moyen.ne et son impression générale en tant que critère d’appréciation d’une atteinte aux droits de la personnalité au sens de l’art. 28 al. 1 CC est mise en évidence en tenant compte des particularités des reportages des médias sur des portails en ligne. Les lignes directrices à prendre en compte pour déterminer si une personne doit tolérer la publication d’un reportage dans lequel figurent son nom et son image sont précisées. Des considérants non publiés de l’arrêt sont également d’intérêt ; ils portent sur la confirmation générale de l’imprescriptibilité des actions défensives au sens de l’art. 28a al. 1 CC, contrairement aux actions réparatrices réservées à l’art. 28a al. 3 CC, soumises à la prescription de l’art. 60 CO.

ATF 147 III 185 (Arrêt du Tribunal fédéral 5A_247/2020 (d) du 18 février 2021)

I. Faits et procédure

1

L’affaire oppose un particulier, A.R, à Ringier SA. A.R. a demandé le 8 novembre 2017 l’effacement de toutes les données relatives à sa personne diffusées sur le portail en ligne Blick en date du 20 octobre 2013, ainsi que la constatation de l’atteinte à sa personnalité. L’article incriminé a été publié sous le titre suivant, ici traduit librement :

« A.R. de Rafz ZH.
Ce Suisse aide une secte torturant des enfants (traduction de Kinderquäl-Sekte) ».
Avec un sous-titre ainsi libellé: « La justice allemande enquête sur ‘Douze Tribus’. La secte torture des enfants – avec le soutien de la Suisse. »

2

Une photo d’une taille importante de A.R., en gros plan, accompagnait la première version de cet article, avec le nom complet de celui-ci ; la photo a ensuite été maintenue, mais seules les initiales ont été indiquées. L’article était disponible sous cette dernière forme lorsque A.R. a introduit son action en justice. Celle-ci a été rejetée en première instance par le tribunal de district de Zofingen, siège de la recourante Ringier SA, puis partiellement admise par le tribunal cantonal d’Argovie. Ce dernier a constaté une atteinte illicite à la personnalité de A.R. par la mention de son nom complet dans la version originale de l’article et par la photo, présente dans les deux versions de l’article ; le tribunal cantonal a exigé la suppression, dans le sous-titre, de la précision « avec le soutien de la Suisse » et la pixellisation du visage, afin de ne pas permettre l’identification de A.R. (état de faits A et B, plus en détail dans la version non publiée de l’arrêt TF, 5A_247/2020, B.a. et B.b) Cette dernière version reste à ce jour disponible en ligne (https://www.blick.ch/news/schweiz/a-r-aus-rafz-zh-dieser-schweizer-hilft-kinderquael-sekte-id7652113.html, indiqué sous B.). Le 1^er avril 2020, Ringier SA a recouru au Tribunal fédéral, qui a rendu l’arrêt aujourd’hui publié et ici commenté.

3

Le recours déposé par A.R. contre l’admission seulement partielle de ses conclusions par le Tribunal cantonal argovien a été rejeté le même jour par le Tribunal fédéral dans un arrêt non publié (TF, 5A_254/2020 du 18 février 2021).

II. Considérants en droit et commentaire

4

L’arrêt du 18 février 2021, dorénavant dénommé l’arrêt « Kinderquälsekte »^[1], témoigne déjà de son importance par sa taille: 23 pages dans sa version publiée ! Il a par ailleurs également fait l’objet d’une délibération publique et ses conclusions n’ont donc pas emporté l’unanimité. L’importance de l’arrêt tant d’un point de vue dogmatique que pratique est soulignée en doctrine^[2]. L’arrêt de notre Haute Cour est publié, signe que ses développements méritent d’être commentés, et ce tout particulièrement sous deux aspects.

1. De l’action en constatation au sens de l’art. 28a al. 1 ch. 3 CC

5

Le premier aspect d’intérêt a trait à l’interprétation de l’art. 28a al. 1 ch. 3 CC, selon lequel le demandeur peut requérir le juge de constater le caractère illicite d’une atteinte à la personnalité, « si le trouble qu’elle a créé subsiste ». Le Tribunal fédéral renvoie sur ce point à sa jurisprudence antérieure publiée à l’ATF 127 III 481/JT 2002 I 426/SJ 2001 I 554, connue sous le nom de l’arrêt Minelli. Cette procédure a offert l’occasion d’étudier la question de principe de l’intérêt à l’action en constatation, en relation avec une divergence de jurisprudence entre la Ire et la IIe Cour civile du Tribunal fédéral. La jurisprudence de la Ire Cour civile l’emporte ; elle admet la recevabilité de l’action en constatation dès que la partie demanderesse établit l’existence d’un intérêt digne de protection à la suppression d’un trouble latent durable (Störungszustand), et ce indépendamment de la gravité du trouble. L’arrêt Minelli précise ainsi la jurisprudence et met en évidence que, selon l’art. 28a al. 1^er ch. 3 CC, le trouble ne doit pas disparaître de lui-même avec l’écoulement du temps, mais au contraire continuer, par exemple à entraîner un effet dévalorisant pour la personne en cause, sans avoir à prouver une perturbation effective (Störungswirkung). Or, le Tribunal fédéral reconnaît, déjà il y a 20 ans, que le risque est accru en ce qui concerne les médias, étant donné qu’un accès général aux archives est possible grâce aux moyens techniques. Il se départit de sa jurisprudence antérieure, en admettant que le flot journalier d’informations ne permet pas de douter qu’une information violant les droits de la personnalité et largement répandue crée une situation de trouble. Seul supprimerait l’intérêt à l’action, le fait que les circonstances auraient tellement changé que l’information causant une atteinte aurait perdu toute signification, ce qui permettrait d’exclure toute nouvelle publication (ATF 127 III 481, consid. 1c/aa).

6

Le Tribunal fédéral, au considérant 3.3 de son arrêt du 18 février 2021, apporte sur ce point un complément à sa jurisprudence Minelli dans un sens plus restrictif^[3]. En effet, il ne suffit pas de faire valoir de manière générale et abstraite que les publications en ligne sont toujours accessibles compte tenu des possibilités d’archivage électronique, la question discutable de savoir s’il s’agit d’un fait notoire au sens de l’art. 151 CPC étant laissée ouverte. Il convient au contraire de le concrétiser dans le cas d’espèce et le fardeau de la preuve repose sur le lésé (art. 8 CC). Celui-ci doit en conséquence prouver l’accès du public sans entrave et sans effort particulier (ungehindert und ohne besondere Anstrengungen) à l’article litigieux, ce qui consiste en un trouble continu porté à sa personnalité mise en cause dans la publication (sur l’exigence de cette preuve concrète, voir déjà les arrêts non publiés TF, 5A_100/2015 du 29 octobre 2014, consid. 6.4 et 5A_605/2007 du 4 décembre 2008, consid. 3.2). Le Tribunal fédéral n’explicite toutefois pas la notion d’accès libre et sans effort particulier, qui devra être interprétée^[4] et méritera des éclaircissements de notre Haute Cour.

7

Sur ce point, le Tribunal fédéral admet le recours en ce qui concerne la version originale de l’article (consid. 3.4), comportant la photo et le nom complet de A.R., étant donné que ce dernier n’a pas concrètement établi de quelle manière cette version était encore disponible sur internet, étant rappelé que l’article est sorti en ligne en 2013, alors que l’action a été introduite en première instance en 2017. La suppression sur la page d’accueil de l’entreprise de médias a suffi à admettre le caractère inaccessible de la première version de l’article.

8

Le Tribunal fédéral suit en revanche l’instance supérieure cantonale en admettant l’intérêt digne de protection de A.R. à la constatation de l’atteinte issue de la deuxième version de l’article, dans laquelle son nom complet est réduit à ses initiales, et donc à mettre fin au trouble latent durable y relatif (consid. 3.4). Aucune circonstance ne permet de conclure que les affirmations ont perdu toute actualité ou toute signification pour le lecteur moyen, permettant d’exclure qu’elles soient diffusées à nouveau. L’action en constatation (Festellung) illustre ici sa fonction de « réhabilitation » (consid. 3.3).

9

Les considérants sur l’aspect temporel du litige sont absents de la version publiée de l’arrêt. Ringier SA a en effet fait valoir sans succès que les actions défensives étaient prescrites début 2015 au plus tard (consid. non publié 4.1.1), le Tribunal fédéral rappelant le caractère imprescriptible de l’action en constatation du caractère illicite de l’atteinte, ouverte tant que le trouble créé subsiste, ce qu’il avait admis dans le cadre d’une atteinte à la personnalité due à un changement de nom (consid. non publié 4.1.2, cf. ATF 118 II 1, consid. 5, confirmé in TF, 5C.233/2002 du 30 avril 2003, consid. 2.1, déjà non publié à l’ATF 129 III 369) ; il l’affirme toutefois le 18 février 2021 de manière générale, ce qui aurait pu mériter de figurer dans les considérants publiés. La doctrine unanime soutient le caractère imprescriptible des actions défensives de l’art. 28a al. 1 CC, qui découle du caractère absolu des droits de la personnalité^[5] ; il faut réserver la limite de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC)^[6]. Seules les actions réparatrices réservées à l’art. 28a al. 3 CC, soit les actions en dommages-intérêts, en réparation du tort moral et en remise du gain sont soumises à la prescription (consid. non publié 4.1.2 in fine). L’art. 60 CO leur est applicable, ce qui confirme la jurisprudence antérieure (cf. ATF 126 III 382, c. 4a/JT 2000 I 520), soutenue par la doctrine^[7].

10

Le Tribunal fédéral suit également la dernière instance cantonale en reconnaissant que l’atteinte à la personnalité peut résulter de titres, sous-titres et légendes accompagnant des images, tout particulièrement pour les articles destinés à être publiés en ligne (consid. 4.2.3 et 4.2.4). Ces éléments sont aptes à forger l’impression globale du lecteur moyen, qui souvent ne prend pas le temps de poursuivre la lecture, ce qui découle de l’expérience générale de la vie. Selon la jurisprudence constante, le juge doit en effet adopter un point de vue objectif, à savoir celui du citoyen moyen afin de déterminer si une déclaration de presse porte atteinte à la personnalité (cf. ATF 129 III 49, consid. 2.2 / JT 2003 I 59 ; ATF 127 III 481, consid. 2b/aa / JT 2002 I 426)^[8]. L’interprétation de la première instance cantonale, selon laquelle le titre et le sous-titre ne peuvent être considérés que dans leur contexte global est clairement rejetée. Déjà dans l’arrêt Minelli (ATF 127 III 481/JT 2002 I 426/SJ 2001 I 554), la coexistence du titre « Un vieux braconnier devient garde-chasse » et du sous-titre de l’article litigieux permettait de saisir la métaphore, bien que l’atteinte à la personnalité de L. Minelli a été jugée en l’espèce licite compte tenu d’un intérêt public prépondérant l’emportant sur l’interdiction de l’intéressé. La presse doit savoir, qu’en se jouant de titres accrocheurs, elle prend le risque de violer les droits de la personnalité. Elle ne pourra pas se prévaloir d’avoir levé ses ambiguïtés, clarifié, voire relativisé ses affirmations ou jugements de valeur dans le corps du texte (cf. ATF 126 III 305, consid. 4b/aa / JT 2001 I 34). Certes, cette jurisprudence rend difficile pour les entreprises de médias d’évaluer la conformité de leurs articles avec le droit civil^[9]. Nous partageons néanmoins l’avis de la doctrine qui soutient que ce risque doit être supporté par l’entreprise de média, qui décide seule du contenu et de la forme de ses publications susceptibles de porter atteinte à de multiples droits de la personnalité^[10]. Les droits de la personnalité sociale, en particulier le respect de la vie privée, de l’image, du nom, de l’honneur, dont fait partie la réputation professionnelle, économique et sociale, en sus de la considération morale, sont les plus en danger face à la presse, qui a une force de frappe considérable, amplifiée à l’ère numérique ; en tant que droits absolus, opposables erga omnes, les droits de la personnalité doivent pouvoir conserver leur vocation protectrice de la personne contre les atteintes émanant de tiers.

11

En conclusion intermédiaire, l’article porte atteinte à la personnalité de A.R. Celle-ci est présumée illicite conformément au mécanisme de l’art. 28 CC.

2. Les motifs justificatifs

12

Le second aspect d’intérêt de l’arrêt tient à l’examen des motifs justificatifs au sens de l’art. 28 al. 2 CC permettant de renverser la présomption d’illicéité de l’atteinte. Il s’agit plus particulièrement du motif justificatif de l’intérêt public des médias, lié à leur mission d’information, laquelle ne justifie pas de manière absolue une atteinte à la personnalité mais exige de procéder dans chaque cas particulier à une pesée des intérêts en présence.

13

L’arrêt s’attache à la distinction entre les personnes dites relatives et absolues de l’histoire contemporaine (consid. 4.3.3). Lorsqu’une personne est connue de ses contemporains, même relativement, elle se place dans la catégorie des personnes soumises à un intérêt public prépondérant où la presse joue un rôle important à défaut de consentement de l’intéressé. Le Tribunal fédéral s’est fondé, déjà dans l’arrêt Minelli, sur la définition donnée par la doctrine des personnes de l’histoire contemporaine jouissant d’une notoriété absolue, en raison notamment de leur position ou de leurs fonctions, comme les politiciens, les sportifs et les artistes. Les personnes relatives de l’histoire contemporaine bénéficient au contraire d’une célébrité qui n’est pas durable, étant donné que celle-ci est liée à un événement particulier, tel qu’une catastrophe naturelle ou un crime médiatisé ; un article de presse sans leur consentement n’est justifié que dans le cadre dudit événement. Le Tribunal fédéral rappelle sa jurisprudence selon laquelle une stricte division entre la notoriété absolue et relative ne permet pas de saisir l’ensemble de la réalité. Il y a des niveaux intermédiaires, Minelli en était d’ailleurs déjà une illustration, étant étiqueté à mi-chemin entre la notoriété absolue et la notoriété relative ce qui a justifié une appréciation au cas par cas de l’intérêt du public à l’information compte tenu de l’ensemble des circonstances (ATF 127 III 481, consid. 2b/bb). En insistant sur l’interdiction d’une approche schématique du droit de la personnalité, qui serait fondée sur des concepts abstraits, au profit d’un examen sur la base des circonstances concrètes de la question de savoir s’il existe un intérêt digne de protection du média qui l’emporte sur le droit à la vie privée de la personne concernée, le Tribunal fédéral paraît relativiser de manière considérable la distinction opérée entre les personnes au bénéfice d’une notoriété relative et absolue. Cette distinction est d’ailleurs à juste titre critiquée en doctrine^[11].

14

Quant à la photographie en gros plan permettant d’identifier A.R., il s’agit d’une atteinte à son droit à l’image, qui est aussi un droit de la personnalité au sens de l’art. 28 al. 1 CC. Il y a violation de ce droit, non seulement lorsque la personne est photographiée sans son consentement, mais également lorsqu’une image prise avec son consentement est utilisée ultérieurement hors contexte (consid. 4.3.3). Le motif justificatif de l’intérêt public attaché à la publication faite par la presse doit s’apprécier comme pour tout reportage écrit et nécessite une mise en balance avec les intérêts de la personne concernée à protéger son anonymat, respectivement sa vie privée. Les critères d’appréciation du motif justificatif ne diffèrent pas qu’il s’agisse d’un écrit ou de la publication d’une photographie. Ce constat signifie également qu’un reportage écrit, portant atteinte de manière justifiée au droit de la personnalité du protagoniste, peut en principe s’accompagner d’une photo de celui-ci^[12].

15

Le Tribunal fédéral admet que A.R. peut entrer dans la catégorie des personnes relatives de l’histoire contemporaine, à laquelle l’instance précédente l’a intégré. Celui-ci est apparu publiquement en Allemagne lors d’une manifestation en déclarant son soutien à la secte des Douze Tribus et à leur méthode éducative fondée sur les châtiments corporels, alors que le 5 septembre 2013, les autorités de protection allemandes avaient retiré des enfants de la secte pour les placer. Être au bénéfice d’une notoriété relative ne suffit pas à justifier l’intérêt de la presse à publier un article et une photo permettant d’identifier la personne. D’un côté, l’instance inférieure s’est référée aux exemples concrets donnés par A.R. de la manière dont il a souffert de l’article litigieux, alors que Ringier SA n’explique pas en quoi le soutien que A.R. a apporté à la secte rend impératif la révélation de l’identité de celui-ci ; cette précision est d’intérêt pour les avocat.e.s des parties à une action en protection de la personnalité. La pondération des intérêts en présence ayant été faite à satisfaction par le tribunal cantonal supérieur, celui-ci n’a pas violé le droit fédéral. Le Tribunal fédéral confirme en conséquence que la deuxième version de l’article en ligne, accompagnée d’une photo et des initiales, a porté atteinte de manière illicite à la personnalité de A.R.

3. Remarques conclusives

16

L’importance de la voie prétorienne en matière de droit de la personnalité est à nouveau mise en exergue. La solution du litige dépend de l’analyse rigoureuse des circonstances concrètes du cas particulier, ce qui laisse par ailleurs régner une certaine incertitude quant au résultat final.

17

La présente jurisprudence poursuit sur plusieurs aspects celle de l’arrêt Minelli, lequel avait porté à l’époque l’affaire sans succès à Strasbourg ; la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH) avait rendu à l’unanimité une décision d’irrecevabilité le 14 juin 2005, les faits de la cause ne faisant état d’aucun manque de respect pour la vie privée du requérant (requête n° 14991/02).

18

Aujourd’hui, le Tribunal fédéral requiert du lésé de démontrer concrètement que l’article litigieux est encore librement disponible en ligne, ce qui appellera des précisions. Il conviendra de suivre également comment cette jurisprudence se cordonne avec celle qui admet qu’une atteinte grave à la personnalité fonde une présomption de la persistance du trouble (ATF 122 III 449, consid. 2b).

19

Le Tribunal fédéral conserve le « lecteur moyen » comme critère d’évaluation de l’atteinte à l’honneur et l’objet de cette évaluation consiste en l’impression générale dont le citoyen moyen reste imprégné après la lecture du contenu qui est fait pour attirer l’attention, approche protectrice de ses droits.

20

Le Tribunal fédéral prend ses distances par rapport à des conséquences automatiques de la distinction rigide entre personnes de notoriété absolue et relative, pour lui préférer une pesée des intérêts. Il suit ce faisant la jurisprudence de la CourEDH, qui s’est déjà distancée de distinctions dogmatiques et a développé une série de critères, parmi lesquels la notoriété de la personne concernée, pour mettre en balance le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression (ACEDH de Grande Chambre Axel Springer AG c. Allemagne du 7 février 2012, requête n° 39954/08, § 89-95, et ACEDH de Grande Chambre Von Hannover (n^o2) c. Allemagne du 7 février 2012, requêtes n° 40660/08 et 60641/08, Recueil 2012, § 108-113).

21

Enfin, en excursus, il sera relevé que la CourEDH a approuvé à l’unanimité les décisions des juridictions allemandes de placer les enfants des Douze Tribus soumis à des châtiments corporels dans ses arrêts du 22 mars 2018 dans les affaires Tlapak et autres c. Allemagne (requêtes n° 11308/16 et 11344/16) et Wetjen et autres c. Allemagne (requêtes n° 68125/14 et 72204/14).

Notes de bas de page:

Sic ! 2021, p. 468. ↑
Lengacher Philippe/Stucki Loïc, Entscheidbesprechungen, BGE 147 III 185, in PJA 2021, p. 1280. Voir également le commentaire de Legler Ariane, La constatation de l’atteinte à la personnalité dans un média en ligne (1/2) : le trouble persistant, in www.lawinside.ch/1056/ et (2/2) : les personnes de l’histoire contemporaine, www.lawinside.ch/1059/ ↑
Legler, (1/2) op. cit. note 2, parle de nuance. ↑
Lengacher/Stucki, op. cit. note 2, p. 1285, proposent des distinctions selon les plateformes et leur mode d’accès aux archives. ↑
Meier Philippe, Droit des personnes, Schulthess 2021, N 579 et réf. note 1218 ; Steinauer Paul-Henri/Fountoulakis Christiana, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Stämpfli 2014, N 508. ↑
En détail sur l’imprescriptibilité des actions défensives : Lengacher/Stucki, op. cit. note 2, p. 1286. ↑
Meier, op. cit. note 5, N 810 et réf. note 1960 ; Steinauer/Fountoulakis, op. cit. note 5, N 508 et 614b in fine. En détail sur la prescription des actions réparatrices, en particulier celle de l’action en remise du gain : Lengacher/Stucki, op. cit. note 2, p. 1287 ss. ↑
Meier, op. cit. note 5, N 623 ; Steinauer/Fountoulakis, op. cit. note 5, N 536. Dénonçant l’insécurité juridique résultant de la notion de « lecteur moyen » : Born C., Schafft den « Durschnittsleser ab ! », sic ! 1998, p. 517 ss ; également critique : Senn M. C., Der « gedankenlose » Durchschnittsleser als normative Figur ?, medialex 1998, p. 150 ss. ↑
Dans ce sens : Sprecher Luca A., Atteinte à la personnalité par un titre sur le portail en ligne du quotidien Blick, ius.focus, Juillet 2021, Cahier 7 in fine. ↑
Dans ce sens : Lengacher/Stucki, op. cit. note 2, p. 1289 in fine se réfèrent à la «Risikosphäre des Medienunternehmens», laquelle en assume la responsabilité. ↑
Meier, op. cit. note 5, N 649 ; Morand A.-S., Die Person der Zeitgeschichte, medialex 2015, p. 49 ss, en prenant, N 15 et 16 l’exemple convaincant de Roger Federer versus Martin Suter ; implicitement également : Steinauer/Fountoulakis, op. cit. note 5, N 538a. ↑
Plus catégorique encore : Legler, (2/2) op. cit. note 2, p. 2. ↑

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«Medienkampagne»: Problematische Ausdehnung des Persönlichkeitsschutzes

Risiken und Nebenwirkungen des
Hirschmann II-Urteils des Bundesgerichts

Christoph Born, Dr. iur., Rechtsanwalt, LL.M., Konsulent bei Quadra Rechtsanwälte AG, Zürich

Résumé: Depuis l’arrêt Hirschmann II, dans lequel le Tribunal fédéral a reconnu qu’une atteinte à la personnalité avait été réalisée par une campagne médiatique, la littérature scientifique et les instances judiciaires cantonales et locales se sont penchées sur cette question. L’arrêt du Tribunal fédéral s’avère problématique et compliqué, car il accorde un double droit de constatation, dont le fondement légal est discutable. Ce verdict ouvre aussi la porte à une possible restriction de la publication de faits véridiques par les médias. Il incite en outre les instances inférieures à considérer qu’il y a eu une campagne médiatique dans des cas où les critères du Tribunal fédéral ne sont pas remplis. Dans l’affaire Hirschmann, il s’agissait d’un battage médiatique sans précédent. Une campagne médiatique portant atteinte à la personnalité ne devrait donc être admise que dans des cas exceptionnels.

Zusammenfasung: Seit dem Hirschmann II-Urteil, in dem das Bundesgericht eine Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne bejahte, haben sich Literatur und untere Gerichtsinstanzen mit diesem Thema beschäftigt. Das Bundesgerichtsurteil erweist sich als kompliziert und problematisch, denn es gewährt einen doppelten Feststellungsanspruch, dessen gesetzliche Grundlage fraglich ist, und es hat den Boden dafür bereitet, die Verbreitung wahrer Tatsachen durch die Medien einzuschränken. Ferner verleitet es die unteren Instanzen dazu, eine Medienkampagne in Fällen anzunehmen, in denen die bundesgerichtlichen Kriterien nicht erfüllt sind. Im Hirschmann-Fall ging es um einen präzedenzlosen Medienhype. Eine persönlichkeitsverletzende Medienkampagne sollte deshalb nur in Ausnahmefällen bejaht werden.

Inhaltsübersicht:

I. Einleitung Rn 1

II. Das Hirschmann II-Urteil
     1. Sachverhalt     3
     2. Keine rechtliche Definition des Begriffs “Medienkampagne”     5
     3. Kriterien des Bundesgerichts     6
          A. Tatbestandsmerkmale der Verletzung     7
              a) Berichterstattung während mehrerer Monate    8
              b) Überdurchschnittliche Masse und Intensität     10
              c) Fokussierung auf dasselbe personenbezogene Thema     14
              d) Massive tatsächliche und spürbare Beeinträchtigung einer Person     16
              e) Problem Wahrheitsgehalt      18
          B. Verletztes Rechtsgut
              a) Privatsphäre     23
              b) Recht auf informationelle Selbstbestimmung     25
          C. Rechtfertigungsgründe     29
              a) Öffentliches (Unterhaltungs-)Interesse bejaht     30
              b) Informationsbedürfnis versus reine Unterhaltung     31
          D. Verneinung des Beseitigungsanspruchs     32

III. Weitere Urteile     37
       1. Der Fall KESB Linth
          A. Sachverhalt     38
          B. Teilurteil des Kreisgerichtes Werdenberg-Sarganserland     39
               a) Vermischung von Intensität und Inhalt     40
               b) Vermischung von Verletzungs- und Rechtfertigungsebene     42
          C. Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen     45
               a) Vermischung von Intensität und Inhalt     47
               b) Vermischung von Verletzungs- und Rechtfertigungsebene     50
      2. Der Fall F. P.
          A. Sachverhalt     55
          B. Urteil des Bezirksgerichts Zürich     56
               a) Anders gelagert als der Hirschmann-Fall     57
               b) Informationsbedürfnis bejaht     62
               c) Knappe Begründung     63
      3. Der Fall Wirtschaftskammmer     66

IV. Exkurs: Der Fall Schnyder gege “SonntagsBlick”     69
      1. Sachverhalt     70
      2. Bedeutung nicht verletzender Folgeartikel     72
      3. Keine Bedeutung bezüglich Medienkampagne     74
      4. Problem Wahrheitsgehalt     76

V. Fazit 78

I. Einleitung

1

Bevor das Bundesgericht das sogenannte Hirschmann II-Urteil^[1] fällte, schienen seine Grundsätze zur Medienberichterstattung klar: “Die Verbreitung wahrer Tatsachen ist grundsätzlich durch den Informationsauftrag der Presse gedeckt, es sei denn, es handle sich um Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich oder die betroffene Person werde in unzulässiger Weise herabgesetzt, weil die Form der Darstellung unnötig verletzt (…)”^[2]. Seit das Bundesgericht im Hirschmann II-Urteil eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne bejaht hat, ist fraglich, ob diese Grundsätze weiterhin so gelten oder ob sie eingeschränkt wurden.

2

Dieser Frage soll in diesem Aufsatz nachgegangen werden, nachdem Entscheide unterer Gerichtsinstanzen ergangen sind, die sich mit dem Thema Medienkampagne bzw. mit den Erwägungen des Bundesgerichts im Hirschmann II-Urteil auseinandergesetzt haben.

II. Das Hirschmann II-Urteil

1. Sachverhalt^[3]

3

Im Zeitraum vom 4. November 2009 bis 2. Oktober 2010 erschienen über Carl Hirschmann, einen jungen Unternehmer und Betreiber des Nachtclubs Saint Germain in Zürich, im Zusammenhang mit seiner Verhaftung 273 Berichte in verschiedenen Medien (Print, Online, Radio, Fernsehen) der Tamedia-Gruppe^[4]. Darüber hinaus erschien auch in anderen Medien eine Vielzahl von Berichten über Hirschmann.

4

Das Bundesgericht stellte fest, dass die Tamedia-Medien die Persönlichkeit Hirschmanns widerrechtlich verletzt hatten, indem sie an einer “eigentlichen Medienkampagne rund um die Verhaftung” von Hirschmann mitwirkten^[5].

2. Keine rechtliche Definition des Begriffs “Medienkampagne”

5

Vor dem Hirschmann II-Urteil sah sich das Bundesgericht noch nie veranlasst, den Begriff bzw. das Vorliegen einer Medienkampagne zu definieren^[6], und auch das Hirschmann II-Urteil enthält keine Definition. Somit blieb es einstweilen der Literatur und den unteren Gerichtsinstanzen überlassen zu analysieren und herauszuschälen, was das Bundesgericht mit “Medienkampagne” eigentlich meint.

6

Die ersten Reaktionen waren konträr^[7]. Eine weitere, umfassende Analyse schliesst mit der folgenden Feststellung: “Einzelne Punkte bleiben dabei allerdings noch unklar. Das Bundesgericht wird sicherlich Gelegenheit haben, sich in weiteren Urteilen dazu zu äussern, wobei nicht auszuschliessen ist, dass es sich dabei um einen Entscheid Hirschmann III handeln könnte”^[8].

3. Kriterien des Bundesgerichts

7

Die Erwägungen des Bundesgerichts zur Medienkampagne im Hirschmann II-Urteil sind leider kompliziert und auch nicht eindeutig. Das liegt zum einen an der verschlungenen Gedankenführung und zum andern daran, dass das Bundesgericht dabei bisherige klare Abgrenzungskriterien aufweicht^[9] und mit neuen Begriffen operiert, die es nicht definiert^[10]. Dennoch wird im Folgenden versucht, die Kriterien einer persönlichkeitsverletzenden Medienkampagne herauszuschälen, welche im Hirschmann-Fall zum Ergebnis geführt haben, dass eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung durch die Teilnahme an einer Medienkampagne bejaht wurde.

A. Tatbestandsmerkmale der Verletzung

a) Berichterstattung während mehrere Monate

8

Die erste Medienkampagne dauerte rund elf Monate (vom 4. November 2009 bis 2. Oktober 2010)^[11], die zweite – im Hirschmann II-Urteil nicht berücksichtigte – rund viereinhalb Monate (vom 9. September 2011 bis 27. Januar 2012)^[12].

9

Daraus ist abzuleiten, dass sich eine Berichterstattung zumindest über mehrere Monate hinziehen muss, um im Sinne des Bundesgerichts als Medienkampagne zu gelten. Eine kurzzeitige intensive Berichterstattung, wie sie in den Medien oft stattfindet, stellt deshalb noch keine Medienkampagne dar^[13].

b) Überdurchschnittliche Masse und Intensität

10

Gestützt auf die bindenden Feststellungen des Handelsgerichts des Kantons Zürich hebt das Bundesgericht die folgenden Aspekte der Berichterstattung über Hirschmann – auch derjenigen der nicht eingeklagten Medienunternehmen – hervor : “schiere Masse, Intensität und Allgegenwärtigkeit”, “Vielzahl an Berichterstattungen”, “sehr grosse Flut von Medienberichten”, als “präzedenzlos” bezeichneter “Medienhype”, “überdurchschnittliche Intensität”. Tagtäglich seien mehrere Berichte zu demselben Thema erschienen. Es sei der Eindruck entstanden, dass die Medien den “Fall” geradezu “medial ausschlachteten”. Die Medien hätten sich “regelrecht auf das Ereignis” gestürzt^[14].

11

Die konkrete Anzahl der Berichte, die Teil der vom Bundesgericht beurteilten ersten Medienkampagne waren, nennt das Bundesgericht nicht. Auch aus den drei Urteilen des Handelsgerichts des Kantons Zürich geht sie nicht hervor. Hingegen ist dem dritten Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2019 zu entnehmen, dass im Zeitraum vom 23. August bis 22. September 2011 (also vor und zu Beginn der zweiten Medienkampagne^[15]) 1’463 Printartikel erschienen, wovon nur ein kleiner Teil von den Tamedia-Medien publiziert wurde^[16]. Aus den bundesgerichtlichen Erwägungen geht ebenfalls nicht hervor, ob die Berichterstattung während des gesamten Zeitraums von gleichbleibender quantitativer Intensität war^[17].

12

Die Begriffe, welche das Bundesgericht bei der Beschreibung der Berichterstattung hervorhebt, machen aber deutlich, dass deren Masse und Intensität weit über das Übliche hinausgingen und von einer überdurchschnittlichen und einmaligen Dimension waren^[18].

13

Dass die Medienberichte sowohl während der ersten als auch währen der zweiten Medienkampagne nicht allein von den Tamedia-Medien publiziert wurden, sondern auch aus andern Medienhäusern stammten, erachtete das Bundesgericht als nicht von Bedeutung. Gemäss Art. 28. Abs. 2 ZGB kann die verletzte Person zu ihrem “Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen”^[19]. Es bleibt somit offen, ob das Bundesgericht in Bezug auf Masse und Intensität gleich entschieden hätte, wenn die eingeklagten Berichte der Tamedia-Medien für sich allein zu beurteilen gewesen wären – und nicht als Teil einer Medienkampagne, an der auch andere Medienunternehmen teilnahmen.

c) Fokussierung auf dasselbe personenbezogene Thema

14

Das Bundesgericht hält fest, dass sich die Tamedia-Medien am “Medienrummel” rund um Hirschmann beteiligt hatten, “indem sie eine Vielzahl von Berichten veröffentlichten, die sich immer um dasselbe Thema drehten. Um den Schwung dieses medialen Karussells aufrechtzuerhalten, bauschten sie die Berichte mit weiteren (angeblichen) Episoden aus dem Leben des Beschwerdeführers von untergeordneter Bedeutung auf”^[20]. “Tagtäglich seien mehrere Berichte zu demselben Thema erschienen”, und “tagtäglich seien neue Fakten ans Tageslicht gekommen und verschiedenste, irgendwie involvierte Personen hätten in den diversen Medien ihre Meinung zum Thema kundgetan”^[21].

15

Der Aspekt der Fokussierung auf dasselbe Thema, nämlich auf die Person und das Leben von Hirschmann, spielt zwar im Hirschmann II-Urteil eine Rolle. In Bezug auf dieses Kriterium zeigen sich jedoch “rasch Abgrenzungsschwierigkeiten, beispielsweise wenn regelmässig über einen bestimmten Aspekt einer Person, wie ihre Frisur, berichtet wird. So wäre es fragwürdig, wenn regelmässige Berichte über die neueste Frisur einer Schauspielerin als Kampagne betrachtet würden”^[22]. Eine Fokussierung auf dasselbe Thema darf deshalb nur dann als Kriterium einer Medienkampagne dienen, wenn sie im Rahmen einer massiven und intensiven Berichterstattung von überdurchschnittlichem Ausmass erfolgt.

d) Massive tatsächliche und spürbare Beeinträchtigung

16

Aus der vom Handelsgericht des Kantons Zürich verbindlich festgestellten Masse und Intensität der Berichterstattung zieht das Bundesgericht den folgenden, für die Bejahung der Medienkampagne, zentralen Schluss: “Mit den Berichten, die sie im erwähnten Zeitabschnitt veröffentlichten, beraubten” die Tamedia-Medien Hirschmann “seines privaten Herrschaftsrechts (…), selber darüber zu bestimmen, von welchen Informationen über sich und sein Leben die Öffentlichkeit erfahren soll”^[23].

17

Dies kann so ausgelegt werden, dass die überdurchschnittliche Masse und Intensität der Berichterstattung zur Folge haben muss, dass die betroffene Person dagegen praktisch nichts unternehmen kann: Publizistische Eindämmungsversuche gehen in der Masse der sich täglich mehrenden Berichte unter, juristische Abmahnschreiben sind bereits überholt, wenn sie bei den Medienunternehmen eintreffen, und auch mit Massnahmebegehren an Gerichte ist der “sehr grossen Flut von Medienberichten” zeitlich und quantitativ nicht beizukommen.

e) Problem Wahrheitsgehalt

18

Im Licht der bundesgerichtlichen Erwägungen scheint der Gegenstand der Kampagne bzw. der Inhalt der fraglichen Berichte für das Vorliegen einer Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne irrelevant zu sein. “Die Inhalte müssen für sich alleine nicht persönlichkeitsverletzend sein, damit eine persönlichkeitsverletzende Medienkampagne vorliegt. Dies ist konsequent. Andernfalls bliebe unklar, worin der spezifische Gehalt einer persönlichkeitsverletzenden Medienkampagne liegen sollte, wenn bereits die konkreten Berichte eine Persönlichkeitsverletzung darstellten”^[24].

19

Diese Konsequenz ist aber höchst problematisch. Wenn der Inhalt irrelevant ist, spielt auch der Wahrheitsgehalt der Berichterstattung keine Rolle. Auf den ersten Blick scheint das Bundesgericht diese Konsequenz auf Eingriffe in die Privat- und Intimsphäre zu beschränken: “Wie bereits erörtert, geht es bei dieser Persönlichkeitsverletzung nicht um den Wahrheitsgehalte einzelner Berichte, sondern um den Verlust an Privatsphäre”, den Hirschmann “aufgrund des Umfangs und der Intensität der Berichterstattung in ihrer Gesamtheit erlitt”^[25]. Dass bei einer Persönlichkeitsverletzung durch einen Eingriff in die Privatsphäre der Wahrheitsgehalt primär keine Rolle spielt, sondern nur die Frage, ob der Eingriff im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt ist, ist nichts Neues.

20

Das Hirschmann II-Urteil enthält aber auch Erwägungen, die darauf hindeuten, dass der Wahrheitsgehalt auch bei Verletzungen der Ehre keine Rolle spielen könnte: Es stünden “hier das Recht auf Achtung der Privatsphäre (…) und das Recht auf Achtung des gesellschaftlichen und beruflichen Ansehens, also der Ehre” (…) in Frage. Berühren die von den Medien verbreiteten Presseinhalte diese Individualrechtsgüter, so kann eine Persönlichkeitsverletzung auch dann gegeben sein, wenn die Medien in ihrer Berichterstattung die Wahrheit wiedergeben (…).” Letztlich ausschlaggebend sei, ob die Berichte in die Geheim- oder Privatsphäre eingreifen oder “die betroffene Person auf unzulässige Weise in ihrem Ansehen herabsetzen”^[26].

21

Dies hätte zur Folge, dass Berichte mit ehrverletzendem Inhalt als persönlichkeitsverletzend zu gelten hätten, selbst wenn der Inhalt der Wahrheit entsprechen würde. Damit würden die eingangs genannten Grundsätze zur Medienberichterstattung^[27] über den Haufen geworfen. Die Verbreitung wahrer Tatsachen wäre in diesen Fällen nicht mehr durch den Informationsauftrag der Medien gedeckt. Die Grundsätze müssten deshalb eingeschränkt und neu definiert werden, in etwa wie folgt: Die Verbreitung wahrer Tatsachen ist grundsätzlich durch den Informationsauftrag der Presse gedeckt, es sei denn, es handle sich um Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich, oder die Verbreitung erfolge im Rahmen einer persönlichkeitsverletzenden Medienkampagne oder die betroffene Person werde in unzulässiger Weise herabgesetzt, weil die Form der Darstellung unnötig verletzt.

22

Ob dies vom Bundesgericht tatsächlich so gewollt ist und zu einer Einschränkung der Verbreitung wahrer Tatsachen durch die Medien führen wird, werden weitere höchstinstanzliche Urteile zeigen müssen.

B. Verletztes Rechtsgut

a) Privatsphäre

23

Wie oben ausgeführt, enthält das Hirschmann II-Urteil Andeutungen, dass eine Medienkampagne sowohl die Privatsphäre als auch die Ehre einer Person verletzen kann^[28].

24

Im Ergebnis stellt das Bundesgericht jedoch eine Verletzung der Privatsphäre fest, wobei es dabei verschiedene Begriffe verwendet: “Achtung der Privatsphäre”, “Diskretionsbedürfnis”, “schutzwürdiger Bereich des Privaten”, “informationelle Privatheit”^[29], “Achtung [der] (informationellen) Privatsphäre”, “Abstriche an Privatsphäre und Diskretionsbedürfnis”, Beraubung des “privaten Herrschaftsrechts”^[30], “Verlust an Privatsphäre”^[31].

b) Recht auf informationelle Selbstbestimmung

25

Zwar stellt das Bundesgericht auch fest, dass die Medien Hirschmann “seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beraubten”^[32]. Diese Feststellung findet sich in Erwägung 7 des Hirschmann II-Urteils, in der das Gericht den Beseitigungsanspruch behandelt. Die Erwägung 7 ist in der amtlichen Publikation aber nicht enthalten^[33]. Weshalb dem so ist, ist unerfindlich.

26

Wer sich ausschliesslich auf die amtliche Publikation abstützt, erfährt nichts davon, dass das Bundesgericht eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung festgestellt hat. Dies ist störend. Zwar verweist das Bundesgericht bei der Verwendung des Begriffs “informationelle Selbstbestimmung” auf die Erwägung E. 6.5 ^[34], doch verwendet es dort einen andern Begriff, nämlich den des “privaten Herrschaftsrechts”^[35]. Dies ist verwirrend.

27

Bedeutet dies, dass das Bundesgericht die Achtung der Privatsphäre im Sinne der informationellen Selbstbestimmung versteht und den Anwendungsbereich der informationellen Selbstbestimmung in Bezug auf Art. 28 ZGB erweitert hat^[36]? Wenn dem so sein sollte: Weshalb wird die informationelle Selbstbestimmung im amtlich publizierten Text nicht genannt, und weshalb nimmt das Bundesgericht ohne ausdrückliche Begründung eine Erweiterung des umstrittenen Konzepts der informationellen Selbstbestimmung auf Art. 28 ZGB vor? Auch zu diesem Thema werden weitere höchstinstanzliche Urteile Klarheit schaffen müssen.

28

Will man im Hirschmann II-Urteil tatsächlich eine Erweiterung der informationelle Selbstbestimmung erkennen, wäre zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht diese im Kontext von Art. 28 ZGB nicht einfach generell einführt. “Vielmehr wird eine tatsächliche und spürbare Beeinträchtigung durch den Eingriff gefordert”^[37]. Und diese Beeinträchtigung muss eine überdurchschnittlich massive und intensive sein^[38].

C. Rechtfertigungsgründe

29

Eine Verletzung in der Persönlichkeit ist nur dann widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).

a) Öffentliches (Unterhaltungs-)Interesse bejaht

30

Was die Rechtfertigung durch ein überwiegendes öffentliches Interesse betrifft, ging es im Hirschmann-Fall gemäss Bundesgericht “im Kern um die Frage, ob darunter auch die kollektive Klatschsucht fällt, welche die Medienkampagne bedient.” Bei der Prüfung dieser Frage stellt das Bundesgericht zuerst generell – und überraschend – fest, dass “auch Sensationsberichte, mit denen ein Boulevardblatt oder ein Lokalfernsehen seinen Lesern bzw. Zuschauern die Zeit vertreibt, im öffentlichen (Unterhaltung-)Interesse liegen”. Einer “reinen Unterhaltung” als öffentlichem Interesse komme jedoch “nicht das Gewicht zu, welches das Informieren – verstanden als aufklärendes Vermitteln von Neuigkeiten aus verschiedensten Bereichen des Allgemeininteresses – für sich beanspruchen kann”^[39].

b) Informationsbedürfnis versus reine Unterhaltung

31

Bei der Interessenabwägung prägte das Bundesgericht den folgenden Grundsatz: Wenn als öffentliches Interesse “einzig die Unterhaltung der Allgemeinheit oder einer Vielzahl von Personen in Frage” stehe, müsse “sich der Verletzte mit Blick auf seine Persönlichkeitsrechte … weniger gefallen lassen, als wenn es um die Befriedigung eines legitimen Informationsbedürfnisses geht”. Da das Bundesgericht in der Berichterstattung der Tamedia-Medien “kein nennenswertes Informationsbedürfnis” erkennen konnte, kam es zum Schluss, dass “ein allfälliges öffentliches Interesse an dieser Art von Berichterstattung” die Persönlichkeitsverletzung, die Hirschmann widerfahren sei, nicht aufzuwiegen vermöge^[40].

D. Verneinung des Beseitigungsanspruchs

32

Hirschmann hatte (u.a.) auch das Begehren gestellt, sämtliche Presseartikel, TV/Video- und Radiobeiträge mit persönlichkeitsverletzenden und gegen das UWG verstossende Inhalten aus allen verfügbaren Archiven in allen Formen und Formaten zu löschen^[41]. Das Bundesgericht lehnte dieses Begehren aus den folgenden Gründen ab:

33

“Denn die Persönlichkeitsverletzung, gegen die sich ein allfälliger Beseitigungsanspruch richten würde, ist die Medienkampagne selbst, das heisst die Tatsache, dass die Medien – darunter die Beschwerdegegnerinnen [die Tamedia-Medien, Anm. des Autors] – zwischen dem 4. November 2009 und dem 2. Oktober 2010 mit zahllosen Berichten auf etlichen Kanälen seine [Hirschmanns] mediale Skandalisierung provozierten und ihn damit seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beraubten (s. E. 6.5). (…) Lassen sich die einst veröffentlichten Medienberichte auch heute noch online abrufen, so bedeutet dies allein nicht, dass auch der damals entbrannte Medienhype nach wie vor andauert, also eine im Sinne von Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ‘bestehende’ Persönlichkeitsverletzung ist. Der Beschwerdeführer [Hirschmann] täuscht sich, wenn er meint, mit dem Beseitigungsbegehren gegen den Medienhype auf einen Streich und ohne weitere Begründung sämtliche Medienberichte aus der Welt schaffen zu können, die in seinen Augen sein Recht auf Privatleben beeinträchtigen”^[42].

34

Diese Ausführungen finden sich in Erwägung 7 des Hirschmann II-Urteils. Wie bereits erwähnt, ist die Erwägung 7 in der amtlichen Publikation nicht enthalten^[43]. Es ist somit erneut festzustellen, dass es unerfindlich ist, weshalb diese Erwägung in der amtlichen Publikation fehlt, zumal die Ausführungen zum Beseitigungsbegehren zum besseren Verständnis beitragen, was das Bundesgericht unter Medienkampagne versteht.

35

Die Erwägung 7 macht deutlich, dass das Bundesgericht zwischen der “Medienkampagne selbst” und den einzelnen Berichten unterscheidet. Die Persönlichkeitsverletzung durch eine Kampagne besteht in der Summe der “zahllosen Berichte auf etlichen Kanälen”. Sie hat nichts mit der Frage zu tun, ob auch einzelne Berichte persönlichkeitsverletzend sind^[44]. Diese Unterscheidung erscheint konsequent: Wenn die Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne erfolgt, kann sich auch der Beseitigungsanspruch nur auf die Kampagne und nicht auf einzelne Berichte beziehen^[45]. Die Folge ist aber, dass in Bezug auf einen und denselben Bericht gleich zweimal eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung festgestellt werden kann: einmal, weil er Bestandteil einer persönlichkeitsverletzenden Kampagne ist und ein zweites Mal, weil sein Inhalt persönlichkeitsverletzend ist.

36

Ob Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB einen solchen “doppelten Feststellungsanspruch”^[46] zulässt, ist höchst zweifelhaft.

III. Weitere Urteile

37

Seit dem Hirschmann II-Urteil sind weitere Urteile ergangen, in denen sich Gerichte unterer Instanzen mit dem Thema Persönlichkeitsschutz und Medienkampagne befasst haben.

1. Der Fall KESB Linth

A. Sachverhalt

38

Im Zeitraum von 25.September 2014 bis 4. August 2016 veröffentlichten die “Obersee Nachrichten” in 56 Ausgaben und 20 Facebook-Beiträgen zahlreiche Äusserungen über die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Linth und deren Leiter. Die Stadt Rapperswil, der die Verantwortung über die KESB Linth obliegt, sowie der damalige Leiter der KESB reichten gegen den Verlag, den Chefredaktor und einen Redaktor der “Obersee Nachrichten” wegen Persönlichkeitsverletzung Klage ein und beantragten (u.a.), es sei festzustellen, dass sie durch die “KESB-Kampagne” in ihrer Persönlichkeit verletzt worden seien^[47].

B. Teilentscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland

39

In seinem (nicht veröffentlichten) Teilentscheid vom 8. Dezember 2017 stellte das Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland (u.a.) fest, dass die Berichterstattung der “Obersee Nachrichten”, “verbunden mit den publizierten bzw. veröffentlichten Leserbriefen und Beiträgen auf der Facebook-Seite der Obersee Nachrichten AG … eine persönlichkeitsverletzende Kampagne” gegen den Leiter der KESB Linth und die Stadt Rapperswil-Jona darstellt. Das Medienunternehmen wurde verpflichtet, bei sämtlichen von der Kampagne umfassten Berichten und Leserbriefen im Onlinearchiv, in allen anderen verfügbaren Datenquellen auf der Website und der Facebook-Seite sowie in den Mediendatenbanken SMD und Swissdox den Hinweis anzubringen, dass diese Teil einer persönlichkeitsverletzenden Kampagne gegen die Stadt Rapperswil und den Leiter der KESB Linth sind^[48].

a) Vermischung von Intensität und Inhalt

40

Das Kreisgericht hielt in Bezug auf die Prüfung der Frage, ob eine Medienkampagne vorliege, zum einen fest, dass “nicht jede einzelne Berichterstattung und nicht jede Äusserung für sich zu würdigen” sei, sondern dass “die Intensität, die Art und Weise, wie ein Sachverhalt in den Medien präsentiert wird, einer Gesamtwürdigung zu unterziehen” seien. Dabei sei “insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Ehrverletzung zu würdigen, wie sich die Berichterstattung im Gesamtbild auf das Ansehen einer Person” auswirke bzw. ob die Person durch die Gesamtheit der Berichterstattung in ihrem Ansehen herabgesetzt” werde. Daraus ergebe sich indessen nicht, “dass auf eine Beurteilung der Einzelberichterstattung verzichtet werden” könne. Der ehrverletzende Charakter der Kampagne ergebe sich u.a. “aus der Wortwahl und dem Bild, welches aus den einzelnen Berichten gewonnen wird” sowie daraus, “ob der Leser die Berichterstattung als Einheit” wahrnehme, die “in ihrer Summe persönlichkeitsverletzend” sei. So sei der Fall denkbar, dass “einzelne Berichterstattungen noch im Rahmen des Zulässigen” seien und dass sich “der persönlichkeitsverletzende Charakter erst aus deren Gesamtheit” ergebe. Bei der Verbreitung wahrheitswidriger Tatsachen könne “beispielsweise bei einem einzelnen Bericht die Messlatte durchaus hoch angesetzt werden und einzelne – unwichtigere – Falschinformationen können dahin gewertet werden, dass bei einer Drittperson noch kein falsches Bild von der Sachlage entsteht. Wiederholen sich diese Falschinformationen aber mehrfach und in verschiedenen Variationen, kann der dadurch ausgelöste Gesamteindruck unter Umständen aber dennoch persönlichkeitsverletzend sein. Insofern ergibt sich, dass die bei der Prüfung, ob eine persönlichkeitsverletzende Kampagnen vorliegt, zunächst die einzelnen Berichterstattungen zu würdigen und diese in einem zweiten Schritt in ihrer Summe zu betrachten sind”^[49].

41

Diese Erwägungen zeigen, dass das Kreisgericht die Begründung des Bundesgerichts im Hirschmann II-Urteil gründlich missverstanden hat. Die Beurteilung der “Intensität, Art und Weise” der Berichterstattung wird mit der Beurteilung des Inhalts der Einzelberichterstattung vermischt. Die “Gesamtwürdigung” der Kampagne wird mit der Würdigung des “Gesamtbilds” der Person verknüpft, wobei letztere ausschliesslich unter dem Aspekt der Ehrverletzung vorgenommen wird.

b) Vermischung von Verletzungs- und Rechtfertigungsebene

42

Die Feststellung, dass kein Rechtfertigungsgrund für die persönlichkeitsverletzende Kampagne vorliegt, begründet das Kreisgericht u.a. wie folgt: “Die Berichterstattung der Beklagten – sowohl in den oben abgehandelten Einzelfällen als auch in einer Gesamtschau – war vorliegend aber in einem solchen Ausmass persönlichkeitsverletzend, dass dies weder durch die Pressefreiheit oder durch den öffentlichen Informationsauftrag der Presse gerechtfertigt werden kann”^[50]. Und: “Die Masse an Berichterstattungen zu verschiedenen Fällen erzeugt aber ein Gesamtbild, welches dermassen persönlichkeitsverletzend erscheint, dass das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes in weite Ferne rückt”^[51].

43

Das Kreisgericht begründet die Verneinung eines Rechtfertigungsgrunds somit zum einem mit dem Ausmass der Persönlichkeitsverletzung in den Einzelberichten und zum andern mit der Masse der Berichterstattung. Beide Aspekte aber haben mit der Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB vorliegt, nichts zu tun. Sowohl das Ausmass einer Persönlichkeitsverletzung als auch die Masse der Berichterstattung in den Medien schliessen die Rechtfertigung durch ein überwiegendes öffentliches Interesse nicht aus. Dies ergibt sich auch aus der Interessenabwägung, die das Bundesgericht im Hirschmann II-Urteil vorgenommen hat. Diese scheint dem Kreisgericht aber entgangen zu sein.

44

Das Teilurteil des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland trägt somit nichts zur Verdeutlichung des Hirschmann II-Urteils des Bundesgerichts bei, sondern zeigt höchstens, dass dieses Urteil kompliziert und unklar ist.

C. Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen

45

Die Obersee Nachrichten AG akzeptierte das Teilurteil des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland und löschte alle beanstandeten Berichte noch während der laufenden Rechtsmittelfrist freiwillig. Der Leiter der KESB Linth und die Stadt Rapperswil-Jona sowie der Chefredaktor und der Reaktor fochten das Teilurteil mit Berufung an^[52].

46

In seinem Entscheid vom 6. Juli 2020 bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen (u.a.) das Vorliegen einer persönlichkeitsverletzenden Kampagne^[53].

a) Vermischung von Intensität und Inhalt

47

Zu den Hirschmann I und II-Urteilen stellte das Kantonsgericht fest, dass diese nicht dahingehend zu verstehen seien, “dass damit ein für alle Mal festgelegt wurde, unter welchen Umständen eine persönlichkeitsverletzende ‘Medienkampagne’ vorliege. Sie liefern nur ein Beispiel einer solchen ‘Kampagne'”^[54]. Demensprechend geht das Kantonsgericht wie folgt über die Erwägungen des Bundesgericht hinaus: “Lässt man das im angesprochenen Leitentscheid als verletzt anerkannte Rechtsgut (informationelle Selbstbestimmung) aussen vor, fällt auf, dass es sich im Grunde genommen bloss um einen Anwendungsfall des allgemeinen Grundsatzes handelte, wonach der Eingriff in die Persönlichkeit einer bestimmen Person nicht nur durch einen einmaligen Akt, sondern auch durch das Zusammenspiel mehrerer Handlungen erfolgen kann. (…) So verstanden macht es jedoch keinen Unterschied, ob die Handlungen resp. Anhäufung an Presseberichten (‘Serie’ oder ‘Kampagne’) am Recht der betroffenen Person auf informationelle Selbstbestimmung rührt (…) oder ob sie diese Person in den Augen eines Durchschnittslesers in ihrem gesellschaftlichen, beruflichen oder wirtschaftlichen Ansetzen (recte wohl: Ansehen) herabsetzt”^[55].

48

Damit übersieht das Kantonsgericht, dass es bei der Beurteilung einer Medienkampagne nicht auf den Inhalt der Berichterstattung ankommt, sondern auf deren überdurchschnittliche Masse und Intensität^[56]. Wie die Vorinstanz vermischt auch das Kantonsgericht die Frage, ob der Inhalt persönlichkeitsverletzend ist, mit der Frage, ob die Masse und Intensität der Berichterstattung persönlichkeitsverletzend sind. Letzteres wäre gemäss Bundesgericht nur dann zu bejahen, wenn die Stadt Rapperswil und der Leiter der KESB Linth ihres Herrschaftsrechts beraubt worden wären, selber darüber zu bestimmen, von welchen Informationen über sie die Öffentlichkeit erfahren soll^[57]. Ob dies der Fall war, hat das Kantonsgericht aber gar nicht geprüft. Stattdessen hat es, wie die Vorinstanz, auf den “ehrverletzende[n] Charakter” abgestellt und die Kampagne deshalb – in Abweichung von den Erwägungen im Hirschmann II-Urteil – als persönlichkeitsverletzen qualifiziert.

49

Problematisch wird die Vermischung der Intensität der Gesamtberichterstattung mit dem Inhalt der Einzelberichte dort, wo das Kantonsgericht feststellt, im zu beurteilenden Fall stehe “der Schutz des Ansehens im Vordergrund”, und dabei komme es “weniger auf den Wahrheitsgehalt einzelner Äusserungen als vielmehr auf jenen des Gesamtbildes an, welches durch die Berichterstattung beim Durchschnittsleser hervorgerufen wurde”^[58]. Abgesehen davon, dass das Kantonsgericht nicht erklärt, weshalb der Wahrheitsgehalt eines Gesamtbilds vom Wahrheitsgehalt der einzelnen Äusserungen abweichen kann, übersieht es die Problematik, dass der Wahrheitsgehalt bei der Beurteilung von Ehrverletzungen entscheidend ist – anders als bei der Beurteilung von Eingriffen in die Privatsphäre^[59].

b) Vermischung von Verletzungs- und Rechtfertigungsebene

50

Bei der Beurteilung, ob Rechtfertigungsgründe vorliegen, erkannte das Kantonsgericht zwar richtigerweise, dass die Vorinstanz “die Verletzungs- und die Rechtfertigungsebene … (jeweils) miteinander vermischt” hat. Dennoch heisst es das Ergebnis deren Interessenabwägung gut: Mit einer Ausnahme habe die Vorinstanz “jede der persönlichkeitsverletzenden Einzelberichterstattungen auf eine mögliche Rechtfertigung hin” geprüft und eine solche jeweils zu Recht ausgeschlossen, “womit eine Rechtfertigung der Gesamtberichterstattung in Anbetracht der sich summierenden Schwere der Verletzung (…) logischerweise erst recht ausser Betracht fallen musste”^[60].

51

Damit vermischt das Kantonsgericht die Verletzungs- und die Rechtfertigungsebene im gleichen Ausmass wie die Vorinstanz. Zudem übersieht es, dass die Einzel- und die Gesamtberichterstattung nach unterschiedlichen Massstäben zu beurteilen sind – jedenfalls soweit es um die Frage geht, ob eine persönlichkeitsverletzende Medienkampagne vorliegt. Dies geschieht sowohl in Bezug auf die Verletzungstatbestände als auch die Rechtfertigungsgründe. Eine Summe von persönlichkeitsverletzenden Einzelberichten bedeutet nicht automatisch, dass auch eine persönlichkeitsverletzende Medienkampagne vorliegt. Gleichermassen bedeutet eine Verneinung von Rechtfertigungsgründen in Bezug auf eine Medienkampagne nicht automatisch, dass es auch für einzelne Berichte keine Rechtfertigungsgründe gibt.

52

Das Kantonsgericht scheint seiner Logik denn auch nicht ganz zu trauen. Jedenfalls nimmt es auf der Basis des Hirschmann II-Urteils doch noch eine Interessenabwägung vor. Dabei stellt es zuerst fest, dass sich auf Seiten der “Obersee Nachrichten” “im Wesentlichen bloss das Unterhaltungsinteresse der Leserschaft” anführen lasse. Es seien “hier klarerweise nicht die Informationen …, sondern die Befriedigung der Neugierde des Publikums (an Tragödien und vermeintlichen Skandalen innerhalb der Verwaltung) im Vordergrund” gestanden. Mit zunehmender Dauer sei es bloss noch darum gegangen, der KESB Linth und deren Leiter “stets weitere und spektakuläre Vorwürfe machen zu können”^[61]. Im Ergebnis gelangt das Kantongericht zu der folgenden Feststellung: “Ein allfälliges öffentliches Interesse an dieser Art der Presseberichterstattung (vgl. zur Gewichtung des öffentlichen Unterhaltungsinteresses: BGer 5A_256/2016 E. 6.7.3) ist jedenfalls als sehr gering einzustufen und vermag die schwere Persönlichkeitsverletzung”, die der Stadt Rapperswil-Jona und dem Leiter der KESB Linth über die gesamte Kampagne hinweg widerfuhr, “nicht ansatzweise aufzuwiegen”^[62].

53

Das klingt, als habe das Kantonsgericht die Güterabwägung des Bundesgerichts übernommen. Dem ist aber nicht so. Zum einen überzeugt der Versuch, die Berichterstattung über die Handlungen der KESB Linth, also einer Behörde, als Unterhaltung zu qualifizieren, in keiner Weise. Mag die Berichterstattung noch so überbordend gewesen sein, sie ist nicht annähernd vergleichbar mit Publikationen über das Leben einer Person, welche das Bundesgericht zur “Cervelat-Prominenz” zählt^[63]. Ausserdem lässt das Kantonsgericht ausser Acht, dass gemäss Bundesgericht auch “Sensationsberichte … im öffentlichen (Unterhaltungs-)Interesse liegen”, und dass Gegenstand der Interessenabwägung die “reine” Unterhaltung” ist^[64].

54

Es ist deshalb fraglich, ob diese Interessenabwägung einer Überprüfung durch das Bundesgerichts standgehalten hätte. Das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen wurde zwar an das Bundesgericht weitergezogen. Da der Verlag indes alle beanstandeten Beiträge schon nach dem erstinstanzlichen Urteil gelöscht hatte, musste sich das Bundesgericht mangels Rechtsschutzinteresses nicht mehr mit dem Thema Medienkampagne befassen^[65].

2. Der Fall F.P.

A. Sachverhalt

55

Im Zeitraum vom 26. Juni 2018 bis 22. Februar 2019 erschienen 44 Artikel in verschiedenen Printmedien und auf verschiedenen Online-Plattformen der TX Group AG mit zahlreichen Äusserungen über den in Lausanne wohnhaften schwedischen Milliardär und Mäzen Frederik Paulsen. Dieser reichte gegen die TX Group AG und sechs ihrer Gruppengesellschaften Klage wegen Persönlichkeitsverletzung ein. Er beantragte (u.a.), es sei festzustellen, dass er durch eine “eigentliche Medienkampagne” widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt worden sei^[66].

B. Urteil des Bezirksgerichts Zürich

56

In seinem (nicht publizierten) Urteil vom 23. September 2021 wies das Bezirksgericht Zürich alle Klageanträge ab, damit auch das Feststellungsbegehren bezüglich der Medienkampagne (die Erwägungen zur Medienkampagne finden sich auf den Seiten 111 – 118 des Urteils).

a) Anders gelagert als der Hirschmann-Fall

57

Was die Medienkampagne betrifft, prüfte das Bezirksgericht mit Blick auf das Hirschmann II-Urteil zuerst, ob “aufgrund des Umfangs und der Intensität der Berichterstattung eine Persönlichkeitsverletzung zu bejahen ist”. Dabei stellte es fest, dass der vorliegende Fall “gänzlich anders gelagert ist” als der Hirschmann-Fall^[67].

58

Der grösste Teil der beanstandeten Artikel habe Westschweizer Politiker und nicht F.P. zum Gegenstand gehabt. Dieser sei in den Artikeln nur insoweit vorgekommen, als Politikern im Wesentlichen vorgeworfen worden sei, angesichts ihrer amtlichen Funktionen heikle Beziehungen zu ihm zu unterhalten. Dem Verweis von F.P. auf die “schiere Masse von Artikeln” hielt das Bezirksgericht entgegen, dass diese wesentlich auf dem Ansatz gründe, dieselben Artikel mehrfach zu zählen, wenn sie als Online- und als Printartikel sowie in verschiedenen von der TX-Gruppe vertriebenen Zeitungen erschienen seien. Aus der “konzerninternen Verwertung” derselben Artikel in verschiedenen Pressetiteln könne keine Medienkampagne abgeleitet werden. Es handle sich dabei schlicht um eine Folge der Pressekonzentration bzw. der Gegebenheiten der neueren Medienlandschaft. Kein entscheidendes Kriterium für das Vorliegen einer Kampagne sei auch die von P.F. hervorgehobene Verlinkung der verschiedenen Berichte. Dies gehöre bei der Online-Berichterstattung zum Standard^[68].

59

Anders als im Fall Hirschmann würden die Artikel “nicht um einen isolierten Themenkreis, der ausgeschlachtet und aufgebauscht wurde”, kreisen^[69].

60

Die Themen der streitgegenständlichen Artikel hätten “nichts gemein … mit den Berichten über angebliche Sexual- und Gewaltdelikte sowie angebliche Charakterschwächen eines Boulevard-Prominenten wie im Fall Hirschmann. In keinem Artikel wird über private oder intime Details des Klägers berichtet; sein Privatleben kommt in den Artikeln gar nicht vor”^[70].

61

Das Bezirksgericht kommt deshalb zum Schluss, dass die zu beurteilende Berichterstattung nicht unter den Begriff der Medienkampagne fällt^[71].

b) Informationsbedürfnis bejaht

62

Bei der Prüfung der Frage, ob Rechtfertigungsgründe vorliegen, zieht das Bezirksgericht die bundesgerichtlichen Erwägungen bei der Interessenabwägung im Hirschmann II-Urteil heran und kommt zum folgenden Ergebnis: “Vorliegend geht es nicht um Klatschsucht bzw. reine Unterhaltung. Vielmehr wurden Themen behandelt, an denen durchaus ein gewichtiges Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit besteht”^[72].

c) Knappe Begründung

63

Die Urteilsbegründung des Bezirksgerichts Zürich umfasst zwar 120 Seiten. Das liegt daran, dass das Gericht jede der eingeklagten Äusserungen geprüft (und eine widerrechtliche Persönlichkeit verneint) hat. Für die Erwägungen zur Medienkampagne benötigte es jedoch nur gerade knapp acht Seiten.

64

Auffallend ist, dass es die Frage, ob F.P. seines Herrschaftsrechts beraubt worden sei, selbst darüber zu bestimmen, von welchen Informationen über sich und sein Leben die Öffentlichkeit erfahren soll, weder anschneidet noch beantwortet. Es lässt es dabei bewenden, der Art und Weise, wie F.P. die Artikel zählt, zu widersprechen. Ferner begnügt sich das Bezirksgericht mit dem Hinweis, das Privatleben von F.P. komme in den Artikeln gar nicht vor. Auch die Interessenabwägung fällt knapp aus.

65

Es wird sich zeigen, ob die knappen Erwägungen zur Medienkampagne ausreichen, denn F.P. hat gegen das Urteil Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich eingelegt. Dessen ungeachtet ist zu bemerken, dass sich das Bezirksgericht eng an die Erwägungen des Bundesgerichts im Hirschmann II-Urteil hält und weder die Intensität der Berichterstattung mit dem Inhalt der Berichte noch die Verletzungsebene mit der Rechtfertigungsebene miteinander vermischt.

3. Der Fall Wirtschaftskammer

66

Die “Basler Zeitung” hat im Zeitraum vom 20. Januar 2018 bis 12. Februar 2020 zahlreiche Artikel über die Wirtschaftskammer Baselland und deren Direktor publiziert. Die Wirtschaftskammer hat gegen die Tamedia Basler Zeitung AG und den Autor der Artikel deswegen eine Klage wegen unlauteren Wettbewerbs angehoben und (u.a.) das Begehren gestellt, dass die Beklagten mit ihrer Kampagne die Wirtschaftskammer unlauter in ihrer Wettbewerbsstellung verletzt haben.

67

In seinem Entscheid vom 25. Oktober 2021 stellte das Kantonsgericht Basel-Landschaft fest, dass die Beklagten die Wirtschaftskammer mit neun Berichterstattungen im genannten Zeitraum in ihrer Wettbewerbsstellung verletzt haben. Ferner verpflichtete es die “Basler Zeitung” zur Löschung einer Reihe von Artikeln bzw. Aussagen und Tweets. Das Begehren auf Feststellung einer unlauteren Medienkampagne gegen die Wirtschaftskammer wies das Kantonsgericht ab.

68

Die schriftliche Urteilsbegründung liegt noch nicht vor. Das Urteilsdispositiv ist auf der Website der Wirtschaftskammer Baselland zugänglich^[73].

IV. Exkurs: Der Fall Schnyder gegen “SonntagsBlick”

69

Eine Beurteilung des Hirschmann II-Urteils wäre nicht vollständig, würde dabei nicht auch der Bundesgerichtsentscheid Schnyder gegen “SonntagsBlick” in Betracht gezogen.^[74]

1. Sachverhalt

70

Der “SonntagsBlick” publizierte im Zeitraum vom 10. Februar bis 3. November 2002 in vier Ausgaben Äusserungen über Willy Schnyder, den Vater der damals sehr bekannten Tennisspielerin Patty Schnyder.

71

Willy Schnyder reichte gegen die Ringier AG, die Herausgeberin des “SonntagsBlicks”, sowie den Autor Klage wegen Persönlichkeitsverletzung ein und beantragte (u.a.) die Feststellung der Widerrechtlichkeit der beanstandeten Äusserungen, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich hiessen die Feststellungsbegehren teilweise gut und wiesen die übrigen Begehren ab. Die Beschwerde an das Bundesgericht hatte nur noch die Punkte der Gewinnherausgabe und der Genugtuung zum Gegenstand^[75].

2. Bedeutung nicht verletzender Folgeartikel

72

Im Zusammenhang mit der Frage, welche Eckdaten bei der Schätzung des mit der unrechtmässigen Persönlichkeitsverletzung generierten Gewinns eine Rolle spielten, hielt das Bundesgericht Folgendes fest: “Massgeblich ist sodann, ob es sich um einen einzelnen Artikel, um eine ganze Serie oder gar um eine Medienkampagne handelt, in welchem Fall die Berichterstattung besonders geeignet ist, über eine längere Zeit dem angestrebten Zweck der Absatzförderung zu dienen. Bei der Kampagne und der Serie ist, (…), auch nicht zwingend erforderlich, dass Folgeartikel erneut bzw. eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger als je nach Art der Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand insofern nachwirken kann, als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen nicht verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet wird”^[76].

73

In der Folge verneinte das Bundesgericht zwar das Vorliegen “einer eigentlichen, systematisch aufgebauten Kampagne.” Es handle sich indes auch “nicht um eine lose Folge in sich geschlossener, voneinander unabhängiger Artikel”. Vielmehr bestehe “in objektiver Hinsicht und nach dem Empfinden des Durchschnittslesers jeweils eine Anknüpfung an der vorangegangenen Berichterstattung”^[77].

3. Keine Bedeutung in Bezug auf Medienkampagne

74

Auf den ersten Blick sieht es so aus, als ob das Bundesgericht im Hirschmann II-Urteil den Ansatz aus dem Schnyder-Urteil ausgeweitet habe^[78], nicht persönlichkeitsverletzende Artikel als persönlichkeitsverletzend zu qualifizieren, weil sie Folgeartikel von persönlichkeitsverletzenden Berichten sind. Dies ist aber nicht der Fall. Im Hirschmann II-Urteil spielt der Inhalt der Berichte keine Rolle, und das Bundesgericht stellt auch nicht auf die Anknüpfung an vorangegangene Artikel ab.^[79]

75

Ausserdem stellt das Bundesgericht die Überlegungen zum persönlichkeitsverletzenden Charakter im Zusammenhang mit der Schätzung des Gewinns an – und nicht mit der Feststellung einer Persönlichkeitsverletzung.

4. Problem Wahrheitsgehalt

76

Die Parallele zwischen dem Hirschmann II- und dem Schnyder-Urteil besteht darin, dass einzelne Berichte widerrechtliche Persönlichkeitsverletzungen darstellen können, obwohl sie “eigenständig”, das heisst ohne Berücksichtigung anderer Artikel, nicht persönlichkeitsverletzend sind.

77

Dass diese Konsequenz vor allem in Bezug auf den Wahrheitsgehalt der Medienberichterstattung höchst problematisch ist, wurde bereits ausgeführt^[80].

V. Fazit

78

Das Hirschmann II-Urteil ist rechtlich problematisch, weil es einen doppelten Feststellungsanspruch ermöglicht, dessen gesetzliche Grundlage fraglich ist, und weil es den Boden dafür bereitet hat, die Verbreitung wahrer Tatsachen durch die Medien einzuschränken.

79

Die Urteilserwägungen sind kompliziert; sie verleiten die Gerichte unterer Instanzen dazu, eine Medienkampagne auch in Fällen zu bejahen, in denen die bundesgerichtlichen Kriterien nicht erfüllt sind.

80

Die Berichterstattung im Fall Hirschmann war extrem: ein präzedenzloser Medienhype, ein Medienrummel, an dem zahlreiche Medien verschiedener Medienunternehmen teilgenommen haben. Dementsprechend sind die Hürden, die das Bundesgericht für die Annahme einer Medienkampagne angesetzt hat, hoch: Es muss eine mehrmonatige Berichterstattung vorliegen, die in der Masse und Intensität von überdurchschnittlichem Ausmass ist. Sie muss die betroffene Person tatsächlich und spürbar dermassen beeinträchtigen, dass sie nicht mehr in der Lage ist zu bestimmen, welche Informationen über sie und ihr Leben in der Öffentlichkeit verbreitet werden sollen. Zudem muss es den Berichten an einem nennenswerten Informationsbedürfnis fehlen.

81

Die Bejahung einer Persönlichkeitsverletzung infolge Masse und Intensität von Medienberichten im Rahmen einer Medienkampagne darf deshalb “nur in extremen Ausnahmefällen erfolgen”^[81].

82

Es bleibt zu hoffen, dass das Bundesgericht dies bei nächster Gelegenheit bestätigt.

Fussnoten:

BGE 143 III 297 (ohne diverse Erwägungen, insbesondere ohne E. 7) bzw. BGer 5A_256/2016 (vollständig) ↑
BGE 138 III 641 S. 643, E. 4.1.1 ↑
Vgl. die ausführliche Zusammenfassung des Hirschmann II-Urteils in: Stephanie Hrubesch-Millauer, Olivia Fuhrer, Rechtsprechungspanorama Einleitungsartikel und Personenrecht, AJP 2018 S. 641 ff. ↑
Zweites Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 2016, HG150112-O, https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG150112-O2.pdf, S. 85, E. 5.6.3. Im sogenannten Hirschmann I-Urteil des Bundesgerichts ist von “mindestens 140 Medienberichten” die Rede (BGer 5A_658/2014, E. 6.1). Ein erstes Urteil des Handelsgerichts in der Sache Hirschmann, HG110029-O/U, war am 26. Juni 2014 ergangen (https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG110029-O22.pdf; vgl. auch Medialex 3|4, S. 164 ff.) ↑
BGE 143 III 297 S. 316 f., E. 6.8 ↑
Vgl. zweites Urteil des Handelsgericht des Kantons Zürich vom 8. Februar 2016, HG150112-O, https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG150112-O2.pdf, S. 83, E. 5.6.2 ↑
Matthias Schwaibold, Ein Schrecken ohne Ende, Medialex 6|17; Daniel Glasl, Medienkampagne und Gewinnabschöpfung – kein Ende ohne Schrecken, Medialex 7/8 | 17 ↑
Bettina Bacher, Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne, in: sui generis 2017, S. 259. Zu einem dritten Bundesgerichtsurteil im Fall Hirschmann wird es allerdings nicht kommen. In seinem Teil-Urteil vom 25. Februar 2019 – d.h. in seinem dritten Urteil – stellte das Handelsgericht des Kantons Zürich fest, dass die Tamedia-Medien Hirschmann und seine Gesellschaft widerrechtlich in ihrer Persönlichkeit verletzt hatten, indem sie in der Zeit vom 9. September 2011 bis 27. Januar 2012 an einer zweiten Medienkampagne rund um das Strafverfahren von Hirschmann mitgewirkt hatten. Die Verlagsunternehmen wurden verpflichtet, eine ganze Reihe von Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des mit den Medienkampagnen erzielten Gewinns offen zu legen

(https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG170133_2019-02-25.pdf, S. 27 f.; in der publizierten Fassung des Urteils werden bei der Dauer der Medienkampagnen nur die Jahreszahlen angegeben). Am 23. Mai 2019 gab die Tamedia AG im “Tages-Anzeiger” bekannt, dass der jahrelange Rechtsstreit mit einer Einigung beigelegt worden war, und sie entschuldigte sich bei Hirschmann (www.tagesanzeiger.ch/zuerich/stadt/tamedia-entschuldigt-sich-bei-carl-hirschmann/story/13085934). ↑
Bettina Bacher, Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne, in: sui generis 2017, S. 257 ↑
So scheint es eine Persönlichkeitsverletzung schon dann zu bejahen, wenn Presseberichte das Recht auf Achtung der Privatsphäre und auf Achtung der Ehre “berühren”. Ferner verwendet es den Begriff “informationelle Privatheit”, ohne diesem Konturen zu verleihen, und es setzt in Bezug auf die Beschaffung von Informationen durch die Medien “unfair” mit “unerlaubt” gleich. Schliesslich bringt es auch noch – völlig sachfremd – “die Objektivität der medialen Äusserungen” ins Spiel. Vgl dazu Matthias Schwaibold, Ein Schrecken ohne Ende, Medialex 6 | 17, Ziff. 5.2, 5.4 und 5.5. ↑
BGE 143 III 297 S. 311, E. 6.5 ↑
Drittes Urteil des Handelsgerichts vom 25. Februar 2019, HG170133-O, https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG170133_2019-02-25.pdf,

S. 25, E. 10; in der publizierten Fassung des Urteils werden bei der Dauer der Medienkampagnen nur die Jahreszahlen angegeben. ↑
Bettina Bacher, Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne, in: sui generis 2017, S. 250 ↑
BGE 143 III 297 S. 303, E. 6.1 ↑
Zur zweiten Medienkampagne vgl. Fussnote 8 ↑
https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG170133_2019-02-25.pdf, S. 14 ↑
Bettina Bacher, Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne, in: sui generis 2017, S. 251 ↑
Auch Schwaibold weist in seiner Kritik auf die ausserordentliche Dimension des Falls hin: “Ausmass und Umfang der Berichterstattung standen – und stehen auch rückblickend – sicher in keinem vernünftigen Verhältnis weder zu den (damals) vermuteten noch den (in der Folge strafrechtlich und rechtskräftig) erstellten Tatsachen, (…)” (in: Ein Schrecken ohne Ende, Medialex 6|17, Ziff. 3). ↑
Vgl. dazu BGE 143 III 297 S. 311 mit Hinweis auf das Hirschmann I-Urteil, BGer 5A_658/2014, E. 4.2 ↑
BGE 143 III 297 S. 316 ↑
BGE 143 III 297 S. 303 ↑
Bettina Bacher, Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne, in: sui generis 2017, S. 251 f. ↑
BGE 143 III 297 S. 311 ↑
Bettina Bacher, Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne, in: sui generis 2017, S. 254 ↑
BGE 143 III 297 S. 314 ↑
BGE 143 III 297 S. 308 f., E. 6.4.2 ↑
Ziff. I oben ↑
Ziff. II 3 A e oben ↑
BGE 143 III 297 S. 309 ↑
BGE 143 III 297 S. 311 ↑
BGE 143 III 297 S. 314, E. 6.7.2 ↑
BGer 5A_256/2016, E. 7.4.2 ↑
BGE 143 III 297 ↑
BGer 5A_256/2017, E. 7.4.2 ↑
BGE 143 III 297 S. 311 ↑
Vgl. dazu Bettina Bacher, Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne, in: sui generis 2017, S. 252 f. ↑
Bettina Bacher, Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne, in: sui generis 2017, S. 253 ↑
Ziff. II 3 A d oben ↑
BGE 143 III 297 S. 315, E. 6.7.3 ↑
BGE 143 III 297, S. 316 ↑
Zweites Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 2014, https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG110029_2014-06-26.pdf, S. 7 ↑
BGer 5A_256/2016, E. 7.4.2. Zur Problematik des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung vgl. Ziff. II 3 B b oben ↑
BGE 143 III 297 ↑
Deshalb kommt es bei der Beurteilung der Medienkampagne auch nicht darauf an, dass in den Hirschmann-Urteilen sowie in den Urteilen des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland und des Kantonsgerichts St. Gallen (vgl. Ziff. III 1 B und C unten) auch einzelne Berichte als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzungen qualifiziert wurden. ↑
Bettina Bacher, Persönlichkeitsverletzung durch eine Medienkampagne, in: sui generis 2017, S. 257 ↑
Matthias Schwaibold, Ein Schrecken ohne Ende, Medialex 6|17, Ziff. 4 ↑
Nicht veröffentlichter Teilentscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 8. Dezember 2017 ↑
Urteilsdispositiv Ziff. 1 und 2 ↑
Teilentscheid S. 74 f. ↑
Teilentscheid S. 186 ↑
Teilentscheid S. 188 ↑
Vgl. Mitteilung des Kantonsgerichts St. Gallen vom 22. Juli 2020,

https://www.sg.ch/news/sgch_gerichte/2020/07/persoenlichkeitsverletzung-durch-medien—kesb-berichterstattung.html ↑
https://publikationen.sg.ch/fileadmin/ekab/judical_sg/2020/09/BO-2018-28-32/attachments/BO.2018.28-32.pdf ↑; vgl. auch Christiana Fountoulakis, Julien Francey, L’année des procès infructueux de la protection de la personnalité, medialex 06/2021, Ziff. III 4.
Entscheid, S. 76 ↑
Entscheid, S. 76 ↑
Vgl. Ziff. II 3 A b oben ↑
Vgl. Ziff. II 3 A d oben ↑
Entscheid, S. 78 ↑
Vgl. Ziff. II 3 A e oben ↑
Entscheid, S. 197 ↑
Entscheid, S. 199, E. 4.12.2.3.2 ↑
Entscheid, S. 200 ↑
BGer 5A_658/2014, E. 5.6 (Hirschmann I-Urteil) ↑
BGE 143 III 297, S. 315, E. 6.7.2 ↑
BGer 5A_758/2020 ↑
Vgl. Artikel, “Tamedia hat gegen Frederik Paulsen keine Medienkampagne geführt”, “Tages-Anzeiger” vom 15. Oktober 2021, https://www.tagesanzeiger.ch/tamedia-hat-gegen-frederik-paulsen-keine-medienkampagne-gefuehrt-697049293392 ↑
Urteil des Bezirksgerichts Zürich, S. 113 ff. ↑
Urteil, S. 114 f., E. 4.3.2.1 ↑
Urteil, S. 115, E. 4.3.2.2 ↑
Urteil, S. 116, E. 4.3.2.3 ↑
Urteil, S. 116, E. 4.3.2.4 ↑
Urteil, S. 117 f. E. 4.4.3 ↑
https://www.kmu.org/sites/default/files/2021-10/Entscheid%20des%20Kantonsgerichts%20Basel-Landschaft_2021_10_25.pdf ↑
BGE 133 III 153 ↑
BGE 133 III 153 S. 155 ↑
BGE 133 III 153 S. 164, E. 3.5 ↑
BGE 133 III 153 S. 165, E. 3.6 ↑
Matthias Schwaibold, Ein Schrecken ohne Ende, Medialex 6 | 17, Ziff. 4 ↑
↑ Ziff. II 3 A e und II 3 B
Ziff. II 3 A e ↑
Peter Nobel, Rolf H. Weber, Medienrecht, 4. A., 2021, Rz. 156 ↑

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Hassrede bekämpfen, häusliche Gewalt anprangern, journalistische Quellen wirksam schützen

Entscheidübersicht Verfassungsrecht und EMRK: Medienrelevante Rechtsprechung 2020

Franz Zeller, Titularprofessor an der Universität Bern und Lehrbeauftragter für Medien- und Kommunikationsrecht an der Universität Basel

Résumé: L’année sous revue (2020) a une nouvelle fois été placée sous le signe d’une riche jurisprudence en provenance de Strasbourg, complétée par des arrêts du Tribunal fédéral en droit de la communication. L’augmentation du nombre de verdicts dans le domaine des discours haineux (hate speech) est frappante. De nouveaux développements sont aussi visibles dans le domaine de la critique sans retenue contre les responsables présumés de violence domestique et dans le domaine des mesures étatiques contre la cyberviolence, une forme très fréquente de violence domestique. Le nombre de verdicts concernant le principe de base légale conditionnant une restriction de la liberté d’expression (art. 10, al. 2 de la CEDH) a aussi augmenté. Les conditions posées par le législateur ont joué un rôle important dans l’un des deux cas suisses en lien avec l’art. 10 traités par Strasbourg en 2020. Le Tribunal fédéral n’avait pas respecté la protection des sources dans le cas d’un compte-rendu à propos d’un dealer, ce que la Cour européenne des droits de l’homme (CrEDH) a critiqué. Dans l’autre cas concernant la Suisse, la cour de Strasbourg a traité de l’obligation de diffuser un spot publicitaire critiquant la SSR.

Zusammenfassung: Das Berichtsjahr stand erneut im Zeichen einer reichhaltigen Strassburger Rechtsprechung, die durch kommunikationsgrundrechtlich erwähnenswerte Entscheide des Bundesgerichts ergänzt wurde. Besonders fällt die Zunahme der Gerichtsurteile im Bereich der Hassrede (hate speech) auf. Neue Entwicklungen sind sodann im Bereich unerschrockener Kritik an den Verantwortlichen für (vermutliche) häusliche Gewalt und auch im Bereich wirksamer staatlicher Massnahmen gegen Cyberviolence, einer häufigen Form häuslicher Gewalt, auszumachen. Zugenommen haben Urteile zur gesetzlichen Grundlage, die eine unabdingbare Voraussetzung für die Beschränkung freier Kommunikation (Art. 10 Abs. 2 EMRK) darstellt. Die Vorgaben des Gesetzgebers waren auch ein wichtiger Aspekt in einem der beiden Schweizer Fälle zu Art. 10 EMRK, die der EGMR 2020 beurteilte. Das Bundesgericht hatte eine Durchbrechung des Quellenschutzes im Falle eines Berichts über einen Dealer zugelassen, was der EGMR bemängelte. Im anderen Schweizer Fall hatte sich der Gerichtshof mit dem Zwang zur Ausstrahlung eines die SRG kritisierenden Werbespots zu befassen.

Inhaltsverzeichnis

Einleitung Rn 1

I. Medien-, Meinungs-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit
    1. Allgemeines     4
    2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation
        A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen?     5
        B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?     7
        C. Betroffenheit: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff     12
        D. Verbot des Missbrauchs der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK)     13
    3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)     16
    4. Berechtigtes Beschränkungsziel (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)     24
    5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen
        A. Schutz des Ansehens     25
        B. (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen     38
        C. Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor    39
        D.  Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens     40
        E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern     45
        F.  Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)     50
        G.  Schwere der Sanktion bei rechtswidrigen Vorwürfen     55
    6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit
        A.  Schutz staatlicher Geheimnisse     57
        B. Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt     59
        C.  Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord     66
        D.  Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit und Moral     68
        E.  Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen     70
        F.  Schutz von Wahlen und Abstimmungen     71
        G.  Bekämpfung von Terrorismus und Aufrufen zur Gewalt     72
       H.  Weitere öffentliche Interessen     76
    7. Beschränkungen der journalistischen Recherche     77
    8. Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK)     81
   9. Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)     86
    10. Zensurverbot (Art. 17 Abs. 2 BV)     87

II. Informationszugang für Medien und Allgemeinheit
    1. Informationszugang gestützt auf die EMRK     89
    2. Informationszugang gestützt auf das BGÖ     92
    3. Informationszugang gestützt auf kantonales Recht     94
   4. Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 und 9 BV)    95
    5. Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)
        A.  Öffentlichkeit der Verhandlung     96
        B.  Öffentliche Bekanntgabe des Entscheids     98
    6. Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen     99

III. Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens 101

IV. Radio und Fernsehen (Art. 93 BV; Art. 10 EMRK)
    1. Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen
        A.  Bundesgerichtspraxis     103
        B.  Rechtsprechung des EGMR     107
    2. Weitere Aspekte     110

V. Verfassungs- und konventionsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation
    1. Recht auf Zugang zu Online-Informationen     114
   2. Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen
        A.  Haftung für Links und anderes Weiterverbreiten     115
        B.  Haftung für Kommentare von Dritten    117
    3. Sperrung des Zugangs zu Online-Inhalten    118
    4. Staatliche Schutzpflichten im Online-Bereich     120

Einleitung

1

Das Berichtsjahr stand wie die Vorjahre im Zeichen der reichhaltigen Strassburger Rechtsprechung, die durch einzelne kommunikationsgrundrechtlich erwähnenswerte Entscheide des Bundesgerichts ergänzt wurde. Ein Beleg für die anhaltend hohe Bedeutung der EGMR-Praxis zur freien Kommunikation ist der Umstand, dass der Gerichtshof mehr als drei Dutzend erwähnenswerte Urteile gefällt hat. Die Zusammenstellung richtungsweisender Urteile durch die Registry des Gerichtshofs im „Guide on Article 10 of the European Convention on Human Rights“ listet für das Jahr 2020 rund 30 massgebende Fälle auf (und klammert dabei erst noch einzelne wichtige Urteile aus). Dabei fallen verschiedene Tendenzen auf:

Auffallend ist die Zunahme der Gerichtsurteile im Bereich der Hassrede (hate speech), zu deren Bekämpfung der EGMR auch drastische Sanktionen wie ein mehrjähriges Berufsverbot akzeptiert hat.
Bemerkenswert sind neue Entwicklungen etwa im Bereich unerschrockener Kritik an den Verantwortlichen für (vermutliche) häusliche Gewalt und auch im Bereich wirksamer staatlicher Massnahmen gegen Cyberviolence, welche ebenfalls eine häufige Form häuslicher Gewalt ist.
Festzustellen ist eine Zunahme der Judikatur zur gesetzlichen Grundlage. Sie ist eine der drei unabdingbaren Voraussetzungen für die Beschränkung freier Kommunikation (Art. 10 Abs. 2 EMRK), hatte den Gerichtshof aber bislang ungleich weniger beschäftigt als die Voraussetzung der Verhältnismässigkeit (in den Worten der EMRK: der Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft). Verhältnismässigkeitsfragen bleiben zwar im Zentrum der Strassburger Praxis zu Art. 10 EMRK. In immer mehr Einzelfällen zweifelt der EGMR aber daran, ob sich eine bestimmte staatliche Sanktion überhaupt auf eine ausreichende Grundlage im nationalen Gesetzesrecht stützen kann. Die Vorgaben des Gesetzgebers waren auch ein wichtiger Aspekt eines der beiden Schweizer Fälle zu Art. 10 EMRK, die der EGMR 2020 beurteilt hat. Die vom Bundesgericht bestätigte Durchbrechung des Quellenschutzes im Falle der BaZ-Journalistin Nina Jecker („Besuch bei einem Dealer“) stützte sich auf den gesetzlichen Katalog in Art. 28a Abs. 2 Bst. b des Strafgesetzbuchs (StGB). Der Gerichtshof bemängelte hier nicht primär die Arbeit des eidgenössischen Gesetzgebers, wohl aber die übermässige Zurückhaltung des Bundesgerichts. Es habe sich zu sehr an der gesetzlichen Weichenstellung orientiert und deshalb eine ausreichende Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen unterlassen.
Im anderen Schweizer Fall hatte sich der Gerichtshof mit dem Zwang zur Ausstrahlung eines die SRG kritisierenden Werbespots zu befassen. Es stellten sich fundamentale Fragen zur Kollision zwischen der Meinungsfreiheit des Werbeauftraggebers und der Meinungsfreiheit der SRG. Die Antwort des Gerichtshofs war weniger eindeutig als jene des vor ihm urteilenden Bundesgerichts.
Der seit einigen Jahren festzustellende Ausbau des Anspruchs auf Zugang zu amtlichen Informationen hat 2020 eine – wenn auch eher zaghafte – Fortsetzung bzw. Präzisierung erfahren.
Dies gilt auch für die Rechtsprechung zu Kommunikationsfragen im Online-Bereich, die 2020 namentlich durch verschiedene Urteile zu staatlichen Sperrmassnahmen erweitert worden ist.

2

Die Berichterstattung zur verfassungs- und menschenrechtlichen Kasuistik ergänzt wie in den Vorjahren die bereits erschienenen Jahresübersichten zur Rechtsprechung auf gesetzlicher Ebene (im Zivilrecht, Strafrecht, Programmrecht und dem BGÖ):

– Christiana Fountoulakis/Julien Francey, Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2020 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias, medialex Newsletter 06/21.

– Oliver Sidler, Rechtsprechungsübersicht 2020 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI, medialex Newsletter 06/21.

– Miriam Mazou, Morceaux choisis de jurisprudence pénale rendue durant l’année 2010 en lien avec les médias, medialex Newsletter 04/21.

– Daniel Ladanie-Kämpfer/Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex Newsletter 03/21.

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Wie üblich erhebt die Entscheidübersicht keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Sie bemüht sich um die Darstellung der wichtigsten staats- und menschenrechtlichen Entwicklungen des Rechtsprechungsjahres auf dem Gebiet freier Kommunikation. Zwecks Wahrung der Kontinuität folgt die Darstellung der gleichen Systematik wie in den Vorjahren. Ausgangspunkt ist die etablierte Dogmatik für die Beschränkung von Freiheitsrechten. Sie fragt zunächst, ob ein staatlicher Eingriff in ein Kommunikationsgrundrecht vorliegt (nachstehend I/2). In einem zweiten Schritt ist zu klären, ob der hoheitliche Eingriff sämtliche Voraussetzungen für eine rechtmässige Grundrechtbeschränkung (Art. 36 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK) erfüllt (nachstehend I/3-6). Spezielle Abschnitte widmen sich der freien Recherche (I/7), dem journalistischen Quellenschutz (I/8), der staatlichen Pflicht zum Schutz freier Kommunikation (I/9), dem grundrechtlichen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen (II), dem oft mit der Medienfreiheit kollidierenden Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (III) sowie den verfassungs- und konventionsrechtlichen Aspekten von Radio und Fernsehen (IV). Den Abschluss bildet die Rechtsprechung zur Online-Kommunikation (V).

I. Medien-, Meinungs-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit
(Art. 16, 17, 21 und 27 BV; Art. 10 EMRK)

1. Allgemeines

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Das schweizerische Verfassungsrecht garantiert die freie Kommunikation durch eine Reihe spezifischer Verfassungsbestimmungen (u.a. der Meinungsfreiheit in Art. 16, der Medienfreiheit in Art. 17 und der Wirtschaftsfreiheit in Art. 27 BV), während sie die Europäische Menschenrechtskonvention primär im Rahmen der Meinungsfreiheit schützt (Art. 10 EMRK), wobei in bestimmten Konstellationen auch die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK) oder die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit (Art. 11 EMRK) im Zentrum stehen können. Im Einzelfall haben die Gerichte zu prüfen, ob sich eine bestimmte Äusserung im Geltungsbereich eines oder mehrerer bestimmter Grundrechte befindet und ob der grundrechtlich geschützte Freiraum geschmälert wurde. Diesfalls sind die strengen Voraussetzungen von Art. 36 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK zu respektieren: Gesetzliche Grundlage, berechtigtes Eingriffsziel, Verhältnismässigkeit des Eingriffs (sowie im schweizerischen Verfassungsrecht der unantastbare Kerngehalt, das Zensurverbot).

2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation

A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen?

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Im EGMR-Urteil „Religious Community of Jehovah’s Witnesses c. Aserbaidschan” (Verbotener Buchimport) N° 52884/09 vom 20.02.2020 [Importance Level 3] prüfte der Gerichtshof die verbotene Einfuhr religiöser Bücher primär unter dem Blickwinkel der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK), da die Drucksachen zur weiteren Verbreitung vorgesehen waren. Die eng mit der Meinungsfreiheit verbundenen Aspekte der Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK) seien ebenfalls zu berücksichtigen. Mit anderen Worten interpretierte der EGMR die Meinungsfreiheit im Lichte von Art. 9 EMRK. (Zur Prüfung der – vorliegend nicht erfüllten – Beschränkungsvoraussetzungen vgl. hinten Rn 87).

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Um eine polizeiliche Beschlagnahme von religiöser Literatur in einer Privatwohnung ging es im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Mammadov c. Aserbaidschan” (Beschlagnahme religiöser Bücher) N° 7308/12 vom 03.12.2020 [IL 3]. Der Beschwerdeführer hatte keine Verteilung der Bücher angestrebt. Der Gerichtshof prüfte daher eine Verletzung von Art. 9 EMRK (Religionsfreiheit) und von Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur Konvention (Schutz des Eigentums; zur fehlenden gesetzlichen Grundlage des Eingriffs vgl. hinten Rn 19).

B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?

a) Wird das Grundrecht überhaupt beschränkt?

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Auch im Berichtsjahr hatte sich der EGMR verschiedentlich mit der Frage zu befassen, ob eine hoheitliche Massnahme überhaupt als rechtlich relevante Beschränkung eines Konventionsrechts einzustufen ist. Üblicherweise erfolgen Beschränkungen in der Form letztinstanzlich bestätigter Gerichtsurteile. In bestimmten Konstellationen kann aber auch ein durch Freispruch oder Verfahrenseinstellung beendetes Verfahren die Intensität eines Eingriffs in die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) erreichen. So war es im EGMR-Urteil „Kaboğlu + Oran c. Türkei (No. 2)“ (Verfahren gegen Uniprofessoren) N° 36944/07 vom 20.10.2020 [IL 2]. Wegen der Veröffentlichung eines von ihnen mitverfassten Berichts über die Situation des Schutzes von Minderheiten in der Türkei wurde einem Professor und einem Menschenrechtler wegen Aufrufs zu Hass und Herabwürdigung staatlicher Gerichte der Prozess gemacht. Hinsichtlich des ersten Vorwurfs erfolgte ein Freispruch, hinsichtlich des Vorwurfs der Herabwürdigung nach mehr als drei Jahren Verfahrensdauer eine Einstellung des Verfahrens. Obwohl letztlich kein Schuldspruch resultierte, bejahte der EGMR einstimmig einen Grundrechtseingriff: Die Furcht vor einer Verurteilung setzte die beiden Menschenrechtsexperten während des hängigen Verfahrens unweigerlich unter Druck und führte zur Selbstzensur. Der Prozess war dazu geeignet, sie von Äusserungen zu Themen von öffentlichem Interesse abzuschrecken.

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Eingriffe können auch durch Verfahren geschehen, die lediglich indirekt mit einer missliebigen Äusserung zu tun haben. Das EGMR-Urteil „Cimpersek c. Slowenien“ (Verweigerter Expertentitel) N° 58512/16 vom 30.06.2020 [IL 2] betraf einen Ingenieur, der in einem Blogbeitrag Kritik an der Obrigkeit geübt hatte. Zwar wurde er deswegen nicht unmittelbar verfolgt. Trotz erfolgreichem Abschluss der Prüfung als Gerichtssachverständiger verweigerten ihm die Behörden aber die Eintragung und hiermit auch den Expertentitel. Zwar fliesst aus der Konvention kein menschenrechtlicher Anspruch auf Ausübung einer solchen Funktion, doch darf die Verweigerung laut EGMR die in der EMRK garantierten Rechte nicht missachten. Der Gerichtshof bezeichnete es als sinnvoll, Parallelen zu seiner Rechtsprechung über Einschränkungen des Privatlebens (Art. 8 EMRK) im Arbeitsverhältnis zu ziehen (§ 57).

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Der zuständige Minister hatte die verweigerte Eintragung auf keine anderen Gründe gestützt als auf die kritischen Äusserungen des Ingenieurs in seinem Blog und in E-Mails. Damit überschritt der staatliche Entscheid die Schwelle für einen Eingriff in Art. 10 EMRK. Er erfüllte das massgebende Kriterium, dass sich zentrale Entscheidelemente auf die Ausübung der Meinungsfreiheit bezogen. Die dem Kandidaten aufgebürdeten Nachteile hingen direkt mit dem Kern seines Anspruchs auf freie Kommunikation zusammen. Überdies wirkte die verweigerte Eintragung auch potentiell abschreckend auf die Äusserungsbereitschaft anderer Personen, die sich für die Expertenfunktion interessieren (chilling effect). Da ein Eingriff vorlag, hatte der Gerichtshof das slowenische Vorgehen an den drei Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 2 EMRK zu messen. (Er kam einstimmig zum Schluss, dass der abschlägige Entscheid unverhältnismässig war: Die Behörden hatten dem Kandidaten einzig den pauschalen Vorwurf angeblich beleidigender Äusserungen gemacht. Sie blieben aber jede Begründung schuldig, inwiefern seine Kritik über das Ziel hinausgeschossen war und weshalb dies vernünftige Zweifel an seiner Eignung als unabhängiger und sorgfältiger Experte zu wecken vermochte.)

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Nicht immer erfolgt ein Grundrechtseingriff in Gestalt eines Rechtsaktes. Auch faktische hoheitliche Handlungen (Realakte) können die Medienfreiheit beschränken, wie das EGMR-Urteil „Basok c. Russland“ (Polizeiprügel wegen Fotos) N° 10252/10 vom 24.03.2020 [IL 3] illustriert. Basok hatte 2009 in Jekaterinburg als freier Journalist für ein Internet-Nachrichtenportal eine Protestkundgebung gegen die Steuererhöhung auf Importfahrzeugen beobachtet. Er vermutete ein gesetzeswidriges Verhalten des leitenden Beamten der für die Demonstrationsüberwachung zuständigen Verkehrspolizei, erstellte Videoaufnahmen von dessen Fahrzeug und versuchte den Beamten zu fotografieren. Dieser reagierte rabiat, beschimpfte Basok unflätig, ohrfeigte ihn und versuchte, den Journalisten am Genick zu packen. Nach Basoks Angaben wurde seine Kamera beschädigt. Die Medien berichteten über den Vorfall. Verschiedene straf- und zivilrechtliche Schritte Basoks gegen den Beamten waren erfolglos. Der dreiköpfige Ausschuss des EGMR ging in seiner kurzen Urteilsbegründung ohne Weiteres davon aus, dass das Verhalten des diensthabenden Beamten ein dem Staat zuzurechnender Eingriff in die Medienfreiheit war. Da sich der Übergriff nicht rechtfertigen liess (Art. 10 Abs. 2 EMRK), war er konventionswidrig (zur Prüfung der – vorliegend nicht erfüllten – Eingriffsvoraussetzungen vgl. hinten I/7 Beschränkungen der journalistischen Recherche Rn 79f.).

b) Verursacht die Grundrechtsbeschränkung einen erheblichen Nachteil (Art. 35 Abs. 3 Bst. b EMRK)?

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Nach Art. 35 Abs. 3 Bst. b der EMRK erklärt der EGMR Beschwerden für unzulässig, „wenn er der Ansicht ist, dass dem Beschwerdeführer kein erheblicher Nachteil entstanden ist“. An dieser Hürde scheitern Beschwerden, deren praktische Folgen nach Auffassung des Gerichtshofs zu wenig signifikant sind. Im Bereich der freien Kommunikation bringt der EGMR dieses Prozesshindernis nur zurückhaltend zur Anwendung. So bejahte das EGMR-Urteil „Chitic c. Rumänien“ (Parolen) N° 6512/13 vom 14.01.2020 [IL 3] einen erheblichen Nachteil durch eine letztlich zu einer blossen Ermahnung herabgesetzte Geldstrafe wegen des Rufens von Parolen an einer Demonstration gegen die Regierung (angebliche Störung der öffentlichen Ordnung).

C. Betroffenheit: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff

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Die Befugnis zur Beschwerde gegen eine Beschränkung von Art. 10 EMRK verneinte der EGMR im Zulässigkeitsentscheid „Kalfagiannis + POSPERT c. Griechenland“ (Schliessung des Rundfunkveranstalters ERT) N° 74435/14 vom 09.06.2020 [IL 3]. Die griechische Regierung hatte den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter „Elliniki Radiofonia Tileorasi“ (ERT) 2013 kurzfristig geschlossen, was ein Mitarbeiter der ERT-Finanzabteilung und ein Verband von Rundfunk-Gewerkschaften wegen Verletzung von Art. 10 EMRK anfochten. Die Konvention gemäss der Strassburger Praxis kennt jedoch keine „actio popularis“ für nicht direkt betroffene Personen. Der Gerichtshof verneinte bei beiden Beschwerdeführenden die unmittelbare Betroffenheit, die für eine Opfereigenschaft (Art. 34 EMRK) verlangt ist. Der ERT-Mitarbeiter hatte zwar seinen Job verloren. Mangels journalistischer Tätigkeit hinderte ihn dies aber nicht an der Verbreitung von Informationen im Sinne von Art. 10 EMRK (§ 44). Dass ihm die Schliessung als Bürger den Informationsempfang verunmöglichte, vermochte ebenfalls keine direkte Verbindung zur staatlichen Intervention zu begründen: Die Massnahme tangierte ihn als Rundfunkkonsument nicht stärker als die gesamte griechische Bevölkerung (§ 46). Auch dem Gewerkschaftsverband sprach der einstimmige Entscheid die unmittelbare Betroffenheit ab: Nur einzelne der unter seinem Dach vereinigten Gewerkschaftsmitglieder waren durch die Schliessung tangiert, und die Ziele von POSPERT dienten neben den Anliegen der bei öffentlich-rechtlichen Veranstaltern Angestellten auch jenen der privaten Radio- und Fernsehbranche (§ 49).

D. Verbot des Missbrauchs der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK)

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Eine weitere Hürde für die inhaltliche Prüfung von Eingriffen in die freie Kommunikation ist Artikel 17 EMRK. Diese Vorschrift richtet sich gegen den Missbrauch der EMRK-Rechte durch Handlungen, die auf Abschaffung der in der Konvention festgelegten Rechtsansprüche und Freiheiten zielen. Wer ein EMRK-Recht missbraucht im Sinne von Art. 17, bewegt sich nicht mehr im Schutzbereich, d.h. die Frage der Beschränkung stellt sich gar nicht. Die Praxis ist mittlerweile umfangreich, wie der vom EGMR publizierte Guide on Article 17 of the European Convention on Human Rights (Prohibition of abuse of rights; www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_17_ENG.pdf) dokumentiert. Verschiedene der dort dargestellten Fälle beurteilte der Gerichtshof im Berichtsjahr. Als Leiturteil (Key Case) bezeichnet der Gerichtshof das EGMR-Urteil „Ayoub u.a. c. Frankreich“ (Auflösung rechtsextremer, paramilitärischer Vereinigung) N° 77400/14 vom 08.10.2020. Dieser Fall wurde primär unter dem Blickwinkel von Art. 11 EMRK (Vereinigungsfreiheit) beurteilt („a la lumière de l’art 10“). Der Gerichtshof liess die Frage eines Missbrauchs offen (§§ 92-103). Er prüfte (und bejahte) die Beschränkungsvoraussetzungen.

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Ebenfalls offen liess der Gerichtshof die Anwendung von Art. 17 EMRK im Urteil „Atamanchuk c. Russland“ (Hassrede gegen nichtrussische Bevölkerungsgruppen) N° 4493/11 vom 11.2.2020 [IL 2] § 35. In seinem Sondervotum bemühte sich Richter Lemmens, die bislang wenig stringente Methodik zu Art. 17 EMRK zu verbessern (vgl. zu diesem Fall hinten I/6/B/b, Rn 63).

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Geprüft und verneint wurde die Anwendung von Art. 17 EMRK im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Lilliendahl c. Island“ (Hasserfüllte Kommentare über Homosexualität) N° 29297/18 vom 12.05.2020 [IL 3] (vgl. dazu hinten Rn 61f.). Der Gerichtshof erinnerte daran, dass diese Missbrauchsklausel nur ausnahmsweise und in extremen Fällen zur Anwendung kommen sollte. Es müsse ins Auge springen, dass das Recht auf freie Meinungsäusserung für Zwecke genutzt wird, die den Werten der Konvention eindeutig zuwiderlaufen. Lilliendahls Hassrede war zwar schädlich. Es war aber nicht unmittelbar erkennbar, dass sein Kommentar auf eine Anstiftung zu Gewalt oder Hass oder eine Abschaffung der durch die EMRK garantierten Menschenrechte abzielte (§ 26).

3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)

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Nach ständiger Rechtsprechung bedingt eine Beschränkung der Meinungsfreiheit u.a. eine ausreichend präzise formulierte Gesetzesbestimmung, welche eine nach den Umständen vernünftige Vorhersehbarkeit staatlichen Einschreitens ermöglicht. Dieses Erfordernis dient auch dem Schutz vor hoheitlicher Willkür. Stützt sich eine Beschränkung der Meinungsfreiheit ausnahmsweise unmittelbar auf eine Verfassungsvorschrift, so sind die Anforderungen an den Detaillierungsrad der Norm reduziert: Im EGMR-Urteil „Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft und publisuisse SA c. Schweiz“ (Was das Schweizer Fernsehen totschweigt) N° 41723/14 vom 22.12.2020 [IL 2] erinnerte der EGMR daran, dass von einer Verfassungsvorschrift (wie Art. 35 Abs. 2 BV zur Grundrechtsbindung von Trägern staatlicher Aufgaben) nicht die gleiche Präzision verlangt werden kann wie von Beschränkungen der Meinungsfreiheit auf Gesetzesstufe (§ 79). Zur Vorhersehbarkeit beitragen kann gerade in solchen Konstellationen eine klärende Gerichtspraxis. (Für eine ausführliche Schilderung dieses auch hinsichtlich der Verhältnismässigkeit wichtigen Falles vgl. hinten IV/2 Rn 110ff.).

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Hinsichtlich grundrechtsbeschränkender Vorschriften auf gesetzlicher Ebene hat der EGMR im Berichtsjahr verschiedentlich an der verlangten Vorhersehbarkeit gezweifelt oder diese gar verneint. Die erforderliche Bestimmtheit fehlte beispielsweise einer Vorschrift im ungarischen Wahlverfahrensgesetz, wie die Grosse Kammer des EGMR im Urteil „Magyar Ketfarku Kutya Part c. Ungarn“ (Wahl-Beeinträchtigung durch App) N° 201/17 vom 20.01.2020 [IL Key cases] festhielt. Die regierungskritische Partei MKKP hatte der Wählerschaft eine mobile App zur Verfügung gestellt, mit der sie anonym Fotos von ihren Stimmzetteln hochladen und teilen konnte, wobei sie die Stimmberechtigten gleichzeitig zur Abgabe ungültiger Stimmen ermutigte. Die wegen Verletzung des Wahlverfahrensgesetzes ausgesprochene Busse war nach mehrheitlicher Auffassung der Grossen Kammer nicht ausreichend vorhersehbar. Es bestehe eine erhebliche Unsicherheit über die möglichen Auswirkungen der fraglichen Rechtsvorschriften. Der EGMR war nicht davon überzeugt, dass die massgebenden Gesetzesbestimmungen so präzis formuliert worden waren, dass sie jegliche Willkür ausschlossen und der MKKP ermöglichten, ihr Verhalten danach zu richten (vgl. zu diesem Fall auch hinten I/6/F, Rn 71).

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Für den EGMR hängt das Mass der von einer gesetzlichen Formulierung verlangten Präzision u.a. davon ab, an welchen Adressatenkreis sich die fragliche Gesetzesbestimmung richtet: EGMR-Urteil „Religious Community of Jehovah’s Witnesses c. Aserbaidschan“ N° 52884/09 vom 20.2.2020 [IL 3], § 28.

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Auch beim EGMR-Urteil „Mammadov c. Aserbaidschan” (Beschlagnahme religiöser Bücher) N° 7308/12 vom 03.12.2020 [IL 3] fehlte dem Eingriff in die Freiheitsrechte die verlangte gesetzliche Grundlage.

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Im EGMR-Urteil „N.Š. c. Kroatien” (Informationen über hängigen Sorgerechtsstreit) N° 36908/13 vom 10.09.2020 [IL 3] zweifelte der Gerichtshof daran, dass eine strafrechtliche Verurteilung wegen verletzter Vertraulichkeit eines Sorgerechtsverfahrens auf einer ausreichenden gesetzlichen Regelung beruhte. Er liess die Frage letztlich offen, da dem Schuldspruch die durch Art. 10 Abs. 2 EMRK verlangte Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft fehlte (vgl. dazu hinten I/5/F/c, Rn 53).

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Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für eine Beschränkung der Meinungsfreiheit kann nicht nur durch unzureichende Formulierungen des Gesetzgebers missachtet werden. Es ist auch dann verletzt, wenn in einem konkreten Einzelfall das sanktionierte Verhalten gar nicht unter die im Gesetz umschriebenen Tatbestandsmerkmale fällt. Im EGMR-Urteil „Bagirov c. Aserbaidschan“ (Suspendierung wegen Bruch des Anwaltsgeheimnisses) N° 81024/12 und 28198/15 vom 25.06.2020 [IL 2] beanstandete der Gerichtshof die Suspendierung eines Anwalts, der nach dem Tod eines Inhaftierten die Polizei gegenüber den Medien scharf kritisiert und eine Protestkundgebung gegen Polizeibrutalität in Aussicht gestellt hatte. Die nationalen Behörden hatten dem Anwalt (einem bekannten Menschenrechtler) vorgeworfen, er habe das Anwaltsgeheimnis verletzt. Da er Ende Februar 2011 lediglich die bereits im Januar 2011 publizierten Vorwürfe der Mutter des Verstorbenen wiederholt und ihn die Mutter erst im März mandatiert hatte, gab er offenkundig keine Informationen preis, die ihm in anwaltlicher Funktion anvertraut worden waren (§ 59).

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Kommentar: Der Fall des renommierten Menschenrechtsanwalts Bagirov illustriert die Versuchung, gesetzliche Vorschriften als Vorwand für die Verfolgung anderer Zwecke zu missbrauchen. Vorliegend war der angebliche Bruch des Anwaltsgeheimnisses lediglich vorgeschoben. Stein des Anstosses war nicht eine mögliche Indiskretion des Anwalts, sondern der Inhalt seiner scharfen Kritik (Vorwürfe der Folter und Misshandlungen durch die Polizei). Der Leiter des Polizeidepartements von Baku hatte darauf zunächst mit einer Ehrverletzungsklage reagiert, die beim zuständigen Bezirksgericht chancenlos war. Danach gelangte er an die Anwaltskammer und verlangte disziplinarische Sanktionen wegen diffamierender Äusserungen. Den schwach begründeten Vorwurf eines Verstosses gegen das Berufsgeheimnis konstruierte erst das Präsidium der Anwaltskammer. In seiner bisherigen Praxis hatte sich der Gerichtshof selten mit Fällen zu befassen, in denen derart offenkundig war, dass das sanktionierte Verhalten gar nicht unter den Text der vom betroffenen Staat angeführten Verbotsnorm fiel.

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Das Urteil des BGer 1C_497/2018 (Einsicht in Urteile des Verwaltungsgerichts Kanton Zug) vom 22.01.2020 beanstandete eine Gebühr von CHF 2‘000.- für die Zustellung von 16 anonymisierten Gerichtsurteilen. Der Gebühr fehlte die erforderliche gesetzliche Grundlage, für die im Bereich des Abgaberechts besonders strenge Anforderungen gelten. Dort ist das Legalitätsprinzip ein selbstständiges verfassungsmässiges Recht (Art. 127 BV). Die fehlende gesetzliche Grundlage liess sich laut Bundesgericht nicht durch das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip ersetzen, da eine kostendeckende Gebührenbemessung bei Gerichtsurteilen ohnehin nicht bezweckt werde: Die von Gerichten eingenommenen Gebühren sind laut Bundesgericht erfahrungsgemäss weit davon entfernt, die entstandenen Unkosten zu decken (E. 3.4.2; zu diesem Urteil vgl. auch hinten II/5 und II/6 Rn 98f.).

4. Berechtigtes Beschränkungsziel (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)

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Die Rechtsprechung zu den zulässigen Zwecken für staatliche Beschränkungen freier Kommunikation war auch im Berichtsjahr eher spärlich, weil sich ein Eingriff meist unter eines oder mehrere der weit zu verstehenden legitimen Beschränkungsziele in Art. 10 Abs. 2 EMRK subsumieren lässt. Vereinzelt bezeichnete der Gerichtshof bestimmte Zwecke als unzulässig: Im EGMR-Urteil „Bagirov c. Aserbaidschan“ (Kritik an Richter) N° 81024/12 und 28198/15 vom 25.06.2020 [IL 2] § 82 wendete er sich gegen eine Beschränkung von Art. 10 EMRK, die damit begründet worden war, eine Äusserung habe einen Schatten über den Staat Aserbaidschan geworfen. Die Verhinderung solcher Kommunikation kann nach den Worten des EGMR in einer von Pluralismus, Toleranz und Weltoffenheit geprägten demokratischen Gesellschaft kein berechtigtes Ziel darstellen.

5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen

A. Schutz des Ansehens

a) Vorwürfe im politischen Zusammenhang

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Ehrverletzungsstreitigkeiten im politischen Milieu gehörten auch im Berichtsjahr zum Kerngeschäft des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Gegen die Meinungsfreiheit verstiess etwa die Verurteilung der früheren rumänischen Justizministerin, die zwei nationalen Parlamentsabgeordneten in der Presse Korruption vorgeworfen hatte. Das EGMR-Urteil „Macovei c. Rumänien“ (Korruptionsvorwurf gegen Parlamentarier) N° 53028/14 vom 28.07.2020 [IL 2] bezeichnete die von der rumänischen Ziviljustiz zugesprochene Entschädigung mit 5:2 Stimmen als unverhältnismässig. Das gemischte Werturteil der Politikerin sei zwar polemisch und etwas übertrieben gewesen. Der Behauptung, es seien millionenschwere Verträge mit staatlichen Unternehmen abgeschlossen worden, fehlte hinsichtlich eines Abgeordneten auch die Tatsachengrundlage. Gesamthaft aber handelte es sich um Statements von eher allgemeiner Natur, die den beiden Abgeordneten keine Korruption im strafrechtlichen Sinne vorgeworfen hatten und keine unnötigen persönlichen Angriffe enthielten. Während die Mehrheit einen Verstoss gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) bejahte, kritisierte die zweiköpfige Gerichtsminderheit, dass Monica Macoveis Korruptionsvorwürfe nicht allgemein formuliert waren, sondern sehr wohl auf die Person („ad hominem“) zielten. Von allgemeiner Tragweite ist das Sondervotum (Concurring opinion) des polnischen Richter Krysztof Wojtyczek: Bei auf 10 EMRK gestützten Beschwerden wegen Sanktionen gegen Ehrverletzungen sollte auch die vor den nationalen Gerichten obsiegende Partei die Möglichkeit erhalten, sich aktiv am Verfahren vor dem Gerichtshof zu beteiligen (audiatur et altera pars). Laut Wojtyczek sollte allen durch ein EGMR-Urteil direkt Betroffenen erlaubt werden, ihre Sichtweise einzubringen und sich insbesondere zu den Tatsachen, der Rechtslage und ihren Anliegen zu äussern.

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Kommentar: Bei Prozessen um den Schutz des guten Rufs vor dem EGMR stellt sich in der Tat das verfahrensrechtliche Problem, dass die vor der nationalen Justiz erfolgreiche Partei ihre Sicht der Dinge in Strassburg nicht mehr einbringen kann. Gegenpartei des sich auf Art. 10 EMRK berufenden Beschwerdeführers ist nicht die (ihrerseits durch Art. 8 EMRK geschützte) Ehrverletzungsklägerin, sondern der Staat: Anders als im innerstaatlichen Zivil- oder Strafprozess stehen sich die beiden Grundrechtsträger nicht mehr in einem kontradiktorischen Verfahren gegenüber. Die wegen Ehrverletzung klagende Partei muss darauf hoffen, dass sich der Staat ihrer Sache argumentativ annimmt und ihre Anliegen in Strassburg möglichst überzeugend vertritt. Das Verfahren vor dem EGMR entspringt der abwehrrechtlichen Tradition bipolarer Konflikte zwischen Staat und Bürger(in). Auf komplexe, mehrpolige Grundrechtskonstellationen (mit kollidierenden Positionen von jeweils grundrechtsgeschützten Individuen) ist es nicht zugeschnitten. Jörg Paul Müller, Verwirklichung der Grundrechte nach Art. 35 BV, Bern 2018, S. 154f. hat darauf hingewiesen, dass ein gewisser Einbezug der Betroffenen über das Instrument der Beteiligung Dritter (Art. 36 Abs. 2 EMRK) realisiert werden könnte. Auch so lasse sich allerdings „nicht völlig verhindern, dass die verfahrensrechtliche Position des Dritten in einer tripolaren Grundrechtskonstellation prekär bleibt.“ Vor diesem Hintergrund sind die Überlegungen in Richter Wojtyczeks Concurring Opinion nützlich und wichtig.

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Beim EGMR-Urteil „Rashkin c. Russland“ (Polemik gegen Abgeordneten) N° 69575/10 vom 07.07.2020 [IL 3] ging es um die Rede eines Oppositionspolitikers, der den Abgeordneten Volodin in eine Reihe mit anderen Protagonisten gestellt und ihm Verbrechen gegen die russische Nation vorgeworfen hatte. Die russische Ziviljustiz verurteilte den Politiker, worauf der EGMR mit 4:3 Stimmen eine unverhältnismässige Beschränkung von Art. 10 EMRK bejahte. Die Vorwürfe zielten eher auf die negative Entwicklung des Landes seit 1991 als auf ein spezifisches Verbrechen des Abgeordneten Volodin. Überdies war die zugesprochene Entschädigung sehr hoch (mehr als umgerechnet 25‘000 €). Sie liess sich nach Auffassung der Mehrheit nicht durch ein dringendes soziales Bedürfnis rechtfertigen.

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Im EGMR-Urteil „Tête c. Frankreich“ (Kritik wegen Stadionbau) N° 59636/16 vom 26.03.2020 [IL 3] schützte der Gerichtshof die von einem früheren Vizebürgermeister in einem offenen Brief geäusserten Vorwürfe gegen den Fussballverein Olympique Lyonnais (OL), es seien vor dem Börsengang irreführende Angaben zum damals geplanten Stadionbau gemacht worden. Der Brief war Teil einer politischen Kampagne gegen ein bedeutendes Infrastrukturprojekt mit erheblichen Umweltauswirkungen. Überdies war er lediglich in Frageform formuliert. Die strafrechtliche Verurteilung des Briefverfassers zu einer Busse von 3‘000 € und zur Bezahlung von 10‘000 € Kosten an die Gegenpartei missachtete Art. 10 EMRK.

b) Vorwürfe gegen andere öffentlich exponierte Personen

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Das EGMR-Urteil „Magosso + Brindani c. Italien“ (Interview mit Ex-Polizisten) N° 59347/11 vom 16.01.2020 [IL 3] rekapitulierte, dass sich Polizisten im Gegensatz zu amtierenden Politikern nicht bewusst öffentlicher Kontrolle aussetzen. Sie müssen sich aber hinsichtlich ihrer amtlichen Tätigkeit heftigere Kritik gefallen lassen als Normalsterbliche (§ 48). Dies berücksichtigte die italienische Justiz in einem Strafprozess um die Ehre von zwei ehemaligen hochrangigen Polizeibediensteten nicht ausreichend. Bei der Beurteilung des 2004 publizierten Zeitungsberichts über die behördliche Mitverantwortung für die Ermordung des Journalisten Tobagi im Mai 1980 differenzierte die italienische Strafjustiz laut EGMR nicht genügend zwischen den Statements der Journalisten und den Vorwürfen eines von ihnen zitierten früheren Brigadiers der Anti-Terror-Einheit der Carabinieri (§§ 51-58). Die italienischen Gerichte stellten übertriebene Anforderungen an die journalistische Sorgfalt und verhängten eine exzessive Sanktion (Entschädigungszahlungen von 120‘000 € an die Zivilkläger). Die hohen Entschädigungssummen verstiessen gegen Art. 10 EMRK. Dass dieser hohe Betrag durch den Verlag der Wochenzeitung bezahlt wurde, ändere nichts an seiner abschreckenden Wirkung auf die Medienschaffenden (§ 61).

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Der relativ weite Spielraum für Kritik am polizeilichen Verhalten verengt sich deutlich, wenn die publizierte Kritik auf die Privatsphäre der Polizeibeamten zielt. Das EGMR-Urteil „Marina c. Rumänien“ N° 50469/14 vom 26.05.2020 [IL 3] stellte einen Verstoss gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) fest, nachdem im Rahmen einer satirischen Radiosendung ein Brief der mit einem Polizeikommissar zerstrittenen Schwester vorgelesen worden war. Die Verfasserin des Briefs hatte unwahre (und vom Radio nicht verifizierte) Vorwürfe in familiären Angelegenheiten erhoben. Dennoch blieb die Zivilklage des Polizeibeamten auf Genugtuung erfolglos. Die rumänische Justiz unterliess laut EGMR eine überzeugende Begründung dafür, dass sie den Polizeikommissar im vorliegenden Kontext als „public figure“ eingestuft hatte (§ 77).

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Zum Massstab der Kritik an nichtpolizeilichen Beamten äusserte sich das EGMR-Urteil „Balaskas c. Griechenland“ (Kritik an Schuldirektor) N° 73087/17 vom 05.11.2020 [IL 2]. Ein Schuldirektor geniesse als Beamter zwar einen gewissen Schutz vor exzessiver Kritik. Allerdings hatte sich der Direktor auf seinem Blog zu politischen Fragen in der Öffentlichkeit exponiert, was ihn zwar nicht zur public figure machte, aber seinen Schutzanspruch gegen scharf formulierte Kritik doch relativierte (§ 50). Der EGMR beanstandete eine bedingte Gefängnisstrafe von drei Monaten gegen einen Journalisten, der den Direktor wegen dessen positiver Äusserungen zur Militärdiktatur und zur rechtsstehenden Partei „Goldene Morgenröte“ als bekannten Neo-Nazi-Direktor bezeichnet hatte. Die griechische Justiz versäumte es nach einhelliger Ansicht des Gerichtshofs, die provokativen Werturteile des Journalisten auf deren Tatsachengrundlage hin zu prüfen (§ 55).

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Das BGer-Urteil 5A_561/2019 (Vorwurf einer Vorstrafe) vom 05.02.2020 betraf eine Facebook-Publikation über den Tierschützer Erwin Kessler. Die II. zivilrechtliche Abteilung akzeptierte aus persönlichkeitsrechtlicher Optik, dass ihm ein Kontrahent eine zwei Jahrzehnte zurückliegende Verurteilung wegen Rassendiskriminierung vorgeworfen hatte. Der Präsident des Vereins gegen Tierfabriken (VgT) habe den inzwischen im Strafregister gelöschten Schuldspruch wegen Verstosses gegen Art. 261^bis StGB immer wieder selbst thematisiert. Daher beeinträchtigte das Aufwärmen der Vorstrafe weder seine Privatsphäre noch seine Ehre widerrechtlich (Art. 28 ZGB). Gemäss Bundesgericht musste sich Kessler als relativ bekannte Persönlichkeit und angesichts seiner antijüdischen Ausfälle mehr Kritik gefallen lassen als andere Menschen. Zwar könne sich sein Widersacher nicht wie ein Medienunternehmen auf einen eigentlichen Informationsauftrag berufen. Auch Privatpersonen dürften aber öffentlich zugängliche Informationen (ab-) wertend weiterverbreiten (E. 4.4.4). Unzulässig war es hingegen, dass der Kritiker dem Tierschützer eine mehrfache Verurteilung vorgeworfen hatte. Kessler war lediglich einmal schuldig gesprochen worden (wenn auch wegen mehrerer Äusserungen).

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Kommentar: Die Ausführungen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts überzeugen. Im Prinzip leuchtet auch ein, dass das oberste Gericht nicht nur von professionellen Journalisten ausreichende Sorgfalt verlangt, falls nachteilige Tatsachenbehauptungen in die Welt gesetzt werden. Für das Bundesgericht ging es deswegen zu weit, dem Tierschützer eine mehrmalige Verurteilung vorzuwerfen, handelte es sich doch um einen einmaligen Schuldspruch aus dem Jahr 2000 (wenn auch wegen mehrfacher Verletzung von Art. 261^bis StGB). Diese Nachlässigkeit des Autors verletzte nach dem recht strengen Sorgfaltsmassstab des Bundesgerichts die Persönlichkeitsrechte des kritisierten Tierschützers.

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Das BGer-Urteil 6B_1114/2018 (Entlastungsbeweis für Nazi-Vorwurf) vom 29.01.2020 (teilweise publiziert in BGE 146 IV 23) betrifft einen Schuldspruch wegen mehrfacher übler Nachrede (Art. 173 StGB) nach Vorwürfen antisemitischer und „brauner“ Gesinnung. Die Kritik gegen Tierschützer Kessler wurde nicht nur per E-Mail kommuniziert, sondern auch auf der sozialen Plattform Facebook durch das Drücken von „Gefällt mir“ („Like“) und „Teilen“ („Share“). Die Strafrechtliche Abteilung bemühte sich um verallgemeinerungsfähige Aussagen zur Frage, wann das Betätigen dieser Facebook-Symbole als ehrenrührige Handlung einzustufen ist (E. 2.2.3 und 2.2.4). In der nicht im BGE veröffentlichten Erwägung 2.3 korrigierte das Bundesgericht die Zürcher Justiz, welche die Möglichkeit eines Wahrheitsbeweises für die Vorwürfe nationalsozialistischer und antisemitischer Gesinnung ausgeschlossen hatte. Das Bundesgericht stellte klar, dass eine Entlastung durch den Wahrheitsbeweis durchaus möglich ist, wenn eine ehrenrührige Behauptung auch wertende Elemente hat (gemischtes Werturteil).

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Kommentar: Der Fall dokumentiert, dass bei Ehrverletzungsverfahren nicht nur der technische Wandel Mühe bereitet: Unterinstanzliche Gerichte sind manchmal bereits überfordert, wenn sie etablierte strafrechtliche Instrumente wie den Wahrheitsbeweis anzuwenden haben. Das Zürcher Obergericht verkannte erstaunlicherweise, dass der Vorwurf nationalsozialistischer und antisemitischer Gesinnung einen überprüfbaren (und damit beweisbaren) Tatsachenkern enthält. Das Bundesgericht musste daher klärend festhalten: Auch wer eine Behauptung teilweise in eine wertende Form kleidet, kann sich durch den Beweis ihrer Wahrheit entlasten (nicht in BGE publizierte E. 2.3). Schon vor mehr als drei Jahrzehnten war dieser Beweis beispielsweise dem Beschuldigten in einem ähnlich gelagerten Ehrverletzungsprozess vor dem bernischen Obergericht gelungen. Laut Obergericht wurde der Wahrheitsbeweis für den Vorwurf des nazihaften Rassismus der politischen Partei NA erbracht (Urteil Obergericht BE vom 10.02.1987, veröffentlicht in SJZ 84/1988, S. 327 ff.: „Die NA mausert sich immer mehr von einer biedermännischen Fremdenfeindlichkeit zu einem nazihaften Rassismus“).

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Im Urteil (Wahrheitsbeweis für Antisemitismus; 6B_440/2019 vom 18.11.2020 (nicht in BGE 147 IV 65 veröffentlichte Erwägung 4) beschäftigte sich das Bundesgericht erneut mit dem Vorwurf antisemitischer Gesinnung des damaligen Präsidenten des Vereins gegen Tierfabriken. Im Gegensatz zur Vorinstanz hielt das Bundesgericht den Wahrheitsbeweis (Art. 173 Ziff. 2 StGB) für erbracht. Das bernische Obergericht hatte aktuellen Antisemitismus verneint, obwohl es von einem „antisemitischen Nimbus“ Kesslers sprach. Dadurch knüpfte die bernische Strafjustiz den Entlastungsbeweis an übertriebene Anforderungen. Das Bundesgericht erinnerte daran, dass der strafrechtliche Ehrenschutz verfassungskonform anzuwenden ist. Eine extensive Auslegung der strafrechtlichen Normen berge die Gefahr, dass auch begründete Kritik nicht mehr vorgebracht wird („chilling effect“). In einer Demokratie seien überhöhte und einschüchternde Vorgaben für kritische Äusserungen verfehlt. Dies gelte besonders für verbale Angriffe auf Personen der Zeitgeschichte, welche ihrerseits Mitmenschen scharfer Kritik zuführen (E. 4.3.7).

c) Rufschädigende Vorwürfe gegen besonders geschützte Personen

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Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „B.Z. Ullstein GmbH c. Deutschland“ (Foto eines jugendlichen Straftäters) N° 43231/16 vom 22.09.2020 [IL 3] unterstrich die besondere Schutzwürdigkeit eines 18jährigen Angeklagten, der sich wegen eines versuchten Tötungsdelikts vor Gericht verantworten musste. Der Gerichtshof schützte das Vorgehen der deutschen Ziviljustiz, die einer Zeitung die Publikation des unverpixelten Bildes untersagt hatte. Die Pflicht zur Verheimlichung seiner Identität diente einem berechtigten Resozialisierungsinteresse und erfüllte die Anforderungen für eine Beschränkung von Art. 10 EMRK. Der Gerichtshof betonte die erhöhte Schutzbedürftigkeit des Tatverdächtigen als Heranwachsender (vgl. zu diesem Fall auch hinten I/5/F Rn 50).

B. (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen

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Auch im Berichtsjahr beschäftigte sich die Justiz verschiedentlich mit der Rechtsfrage, ob die Medienschaffenden die gebotene Sorgfalt bei rufschädigenden Tatsachenbehauptungen gewahrt hatten. Herausgegriffen sei etwa das EGMR-Urteil „Agentstvo televideniya Novosti, OOO c. Ukraine“ (Sturz aus einem Bus) N° 34155/08 vom 16.01.2020 [IL 3]. Das Programm ATN hatte 2006 vier Nachrichtenbeiträge über den Sturz eines Polizeibeamten aus einem Trolleybus ausgestrahlt. Es wurde u.a. darüber spekuliert, ob der im Koma liegende Offizier alkoholisiert gewesen war und ob ihn ein Selbstverschulden traf. Die ukrainische Ziviljustiz verurteilte die Rundfunkveranstalterin zur Publikation einer Richtigstellung sowie zur Bezahlung einer Entschädigung. Der Gerichtshof differenzierte zwischen zwei Aspekten der Berichtigung und warf der Veranstalterin in einem der beiden Teile mangelnde Sorgfalt vor: Unhinterfragt hatte sie aufgrund einer Behauptung eines Verantwortlichen der Verkehrsbetriebe als erwiesene Tatsache präsentiert, dass der Offizier die Türe selbst geöffnet habe. Der EGMR gab zu bedenken, dass der Verantwortliche und das Unternehmen ein eigenes Interesse daran hatten, die Schuld allein dem Verunfallten anzulasten, denn ihnen drohte eine Haftbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung. Hier wäre eine zusätzliche Recherche oder eine nuanciertere Darstellung unabdingbar gewesen. Stattdessen wurde der schwer verletzte Betroffene auch noch grundlos verhöhnt. Die Pflicht zur Ausstrahlung einer Berichtigung respektierte in diesem Punkt Art. 10 EMRK. Konventionswidrig war hingegen die Berichtigungspflicht hinsichtlich der vom Sender erwähnten Möglichkeit, der Beamte könnte Alkohol oder Drogen konsumiert haben. Der Rauschzustand war ausdrücklich als nur eine von verschiedenen Versionen der untersuchten Ereignisse präsentiert worden. Überdies wurde in einer späteren Sendung berichtet, gemäss der Kriminalpolizei sei Alkohol- und Drogeneinfluss definitiv auszuschliessen. In diesem Aspekt handelte die Redaktion im Einklang mit den Grundsätzen eines verantwortungsvollen Journalismus.

C. Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor

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Im EGMR-Urteil „Khadija Ismayilova c. Aserbaidschan (Nr. 3)” (Schmutzkampagne gegen Journalistin) N° 35283/14 vom 07.05.2020 [IL 3] hatte sich der Gerichtshof mit einer anstössigen Zeitungspublikation zu befassen. In § 74 hielt er fest, beim fraglichen Medienbericht handle es sich nicht um einen harmlosen satirischen Scherz in spielerisch-respektlosem Ton. Dies unterscheide den Fall etwa vom Sachverhalt des EGMR-Urteils „Sousa Goucha c. Portugal“ N° 70434/12 vom 22.03.2016 (Witz über einen Homosexuellen in einer Late-Night-Comedy-Show; vgl. medialex Jahrbuch 2017, S. 77 Rn 46). Dies war einer der Gründe dafür, dass der EGMR eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) bejahte (vgl. ausführlicher zu diesem Fall hinten III Rn 101).

D. Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens

a) Unschuldsvermutung, Ansehensschutz und Recht auf einen fairen Prozess

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Eines der bemerkenswertesten Urteile des Berichtsjahrs betrifft den in einem Radiointerview erhobenen Vorwurf der Misshandlung der Ehefrau. Im EGMR-Urteil „Tölle c. Kroatien“ (Vorwurf häuslicher Gewalt) N° 41987/13 vom 10.12.2020 [IL 3] hiess der Gerichtshof die Beschwerde der Präsidentin eines Vereins zur Unterstützung weiblicher Gewaltopfer gut. Neva Tölle reagierte 2003 in einem Radiointerview auf die Vorwürfe, die ein Ehemann am Vortag in einer nationalen Tageszeitung erhoben hatte. Der Mann hatte den Verein dafür verantwortlich gemacht, dass seine Frau die gemeinsame Tochter gekidnappt und sich mit ihr ins Ausland abgesetzt habe. Tölle entgegnete, der Verein sei an der Flucht nicht beteiligt gewesen. Die Frau sei aus dem Frauenhaus ins Ausland geflüchtet, weil ihr Mann sie misshandelt habe. Es gehe nicht an, dass die Täter-Opfer-Rolle umgedreht werde („victim blaming“). Auf Strafklage des Mannes wurde Tölle durch die kroatische Strafjustiz wegen Ehrverletzung schuldig gesprochen, richterlich ermahnt und zur Zahlung der Gerichts- und Parteikosten verurteilt (das erstinstanzliche Gericht hatte noch auf Freispruch entschieden).

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In seinem einstimmigen Urteil bejahte der EGMR-Ausschuss in Dreierbesetzung einen Verstoss gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK). Das im Interview behandelte Thema der Gewalt gegen Frauen sei als seriöses gesellschaftliches Phänomen von gewichtigem öffentlichen Interesse (§ 40). Da sich der Ehemann zuvor an eine überregionale Tageszeitung gewendet und so in der öffentlichen Arena den Verein einer gravierenden Straftat beschuldigt habe, müsse er eine erhöhte Toleranz gegenüber ihn treffender Kritik an den Tag legen. Vor diesem Hintergrund konnte laut EGMR von Neva Tölle nicht erwartet werden, sie verzichte darauf, den Ruf ihres Vereins engagiert zu verteidigen. Die kroatische Justiz habe sich mit der Feststellung begnügt, der Mann sei nie wegen häuslicher Gewalt verurteilt worden. Zwar liefert ein rechtskräftiges Strafurteil laut EGMR den unumstösslichen Beweis, dass eine Person eine Straftat begangen hat. Es sei aber unvernünftig, diesen Massstab bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens an den Entlastungsbeweis in Ehrverletzungsprozessen anzulegen (§ 45). Die kroatischen Gerichte hätten den Gesamtzusammenhang ungenügend berücksichtigt und sich auch nicht damit befasst, ob Tölle berechtigte Gründe für ihre Annahme hatte, der Mann habe die Frau misshandelt (u.a., dass sich die Frau mehrere Monate in einer vom Verein zur Verfügung gestellten Unterkunft aufgehalten und dass es nach Aussagen mehrerer Zeugen auch polizeiliche Interventionen gegeben hatte; § 46). Die gegen Tölle ausgesprochene Strafe war zwar mild, führte aber doch zu einem Eintrag ins Strafregister und erhöhte die Chancen des Ehemannes auf eine zivilrechtliche Entschädigung. Die Sanktion beschränke die Meinungsfreiheit in unverhältnismässiger Weise. Es handle sich um eine Art Zensur, die Neva Tölle entmutigen konnte, sich künftig öffentlich für die Ziele des Vereins zu engagieren.

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Kommentar: Neva Tölle hatte gegenüber dem Gerichtshof betont, nach dem strafrechtlichen Schuldspruch habe die Furcht vor zivilrechtlichen Konsequenzen ihr Verhalten in gewisser Weise jahrelang bestimmt (§ 30). Es handelte sich mithin um ein typisches Beispiel eines einschüchternden Gerichtsverfahrens, das die betroffene Person vor künftiger Äusserung legitimer und gesellschaftlich erwünschter Kritik zurückschrecken lässt (chilling effect). Gerade vor diesem Hintergrund inakzeptabel ist die gesamte Verfahrensdauer von 17 Jahren (davon acht Jahre zwischen dem letztinstanzlichen kroatischen Entscheid und dem für Tölle erlösenden Urteil aus Strassburg). Dies ist umso gravierender, als ein unerschrockenes und rasches Anprangern von Gewalttaten gegen Frauen heute im In- und Ausland geradezu unabdingbar ist – und zwar nicht nur in Fällen, bei denen der Täter bereits rechtlich belangt worden ist. Es ist bekannt, dass die wenigsten Fälle häuslicher Gewalt zu gerichtlichen Verfahren (und noch seltener zu Schuldsprüchen) führen. Besteht ein seriöser Verdacht auf eine Misshandlung, so muss dieser gerade durch die Verantwortlichen von Frauenhäusern energisch vorgebracht werden können. Wohl kann man darüber streiten, ob Tölle ihre Entgegnung auf die massiven Vorwürfe des Ehemanns zurückhaltender hätte formulieren und ob sie klarer zwischen dringendem Tatverdacht und erwiesener Schuld hätte unterscheiden sollen. Der Gerichtshof macht aber deutlich, dass die Justiz die Worte in einer solchen Konstellation nicht auf die Goldwaage legen darf. Dies ist die zentrale Erkenntnis aus einem Urteil, das als weiterer Schritt des EGMR weg von einer männerzentrierten richterlichen Optik gewürdigt worden ist (vgl. Dirk Voorhoof/Inger Hoedt-Rasmussen, Strasbourg Observers, 5.1.2021). Auch deswegen verblüfft es, dass der Gerichtshof dieses Urteil lediglich in die Wichtigkeitsstufe (Importance Level) 3 eingereiht hat.

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Das EGMR-Urteil „Civinskaite c. Litauen“ (Medienkampagne gegen Staatsanwältin) N° 21218/12 vom 15.09.2021 [IL 2] verneinte einen Verstoss gegen das Recht auf ein faires Verfahren vor einem unvoreingenommenen Gericht (Art. 6 Abs. 1 EMRK) im Rahmen eines aufsehenerregenden Disziplinarverfahrens gegen eine Staatsanwältin. Im Raum stand der Vorwurf der Pflichtverletzung bei einem Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs einer Minderjährigen. Weder die öffentlichen Äusserungen hochrangiger Politiker noch die ausführliche Medienberichterstattung standen nach Auffassung der EGMR-Mehrheit einem fairen Disziplinarverfahren im Wege. Zwar könne eine virulente Medienkampagne unter Umständen zu einer Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK führen. In einer Demokratie führten vielbeachtete Fälle unvermeidlich zu journalistischer Berichterstattung (§ 122). Vorliegend fehlten greifbare Anzeichen dafür, dass sich die Berufsrichter durch die Medien hatten beeinflussen lassen (§ 139). Da es im Disziplinarverfahren nicht um eine strafrechtliche Anklage gegen die Staatsanwältin ging, fand die Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) hier übrigens keine Anwendung.

b) Behördliche Äusserungen über identifizierte Tatverdächtige

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Überbordende (z.B. vorverurteilende) behördliche Information führt immer wieder zu Beschwerden wegen Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK). Im EGMR-Urteil „Khadija Ismayilova c. Aserbaidschan (No. 2)“ N° 30778/15 vom 27.02.2020 [IL 3] hielt der Gerichtshof fest, dass ein öffentliches Statement der Generalprokuratur kurz nach der Verhaftung der für ihre Berichte über Korruption und Menschenrechtsverletzungen bekannten Journalistin Ismayilova eine vorverurteilende Schuldigerklärung bedeutete. Einstimmig wurde (auch) in diesem Punkt eine Konventionsverletzung bejaht.

E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern

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Auch juristische Personen können sich nach schweizerischem Recht auf den strafrechtlichen Ehrenschutz berufen. Zum Strafantrag wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB) berechtigt war bspw. eine GmbH, die einen Tankstellenshop betreibt (BGer-Urteil 6B_1423/2019 vom 26.10.2020).

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Neben dem zivil- und strafrechtlichen Ehrenschutz müssen Medienpublikationen seit 1988 auch die vom Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gesetzten Grenzen respektieren, die eine Art wirtschaftlichen Ehrenschutz markieren. Im BGer-Urteil 5A_958/2019 (Kritik an Mietberatungsunternehmen) vom 08.12.2020 verneinte die II. zivilrechtliche Abteilung einen Gesetzesverstoss durch kritische Beiträge in SRG-Konsumentsendungen über ein Mietberatungsunternehmen („Verwechslungsgefahr und Abzocke“). Bei Konsumentenschutzplattformen (wie der Fernsehsendung „Kassensturz“ oder der Radiosendung „Espresso“) rechne das Durchschnittspublikum mit plakativen Formulierungen (E. 4.5.2).

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In seinem Urteil „OOO Regnum c. Russland“ (Bericht über Quecksilbervergiftung) N° 22649/08 vom 08.09.2020 [IL 2] unterstrich der EGMR, dass die Reputation einer juristischen Person nicht den gleichen Stellenwert hat wie das Ansehen einer natürlichen Person, dessen Beeinträchtigung auch auf die Menschenwürde abfärben kann. Dem guten Ruf kommerzieller Unternehmen fehle diese moralische Dimension (§ 66). Das Online-Medium OOO Regnum hatte in mehreren Beiträgen über einen Fall von Quecksilbervergiftung nach dem Genuss eines Softdrinks berichtet und wurde wegen Kreditschädigung zur Bezahlung von umgerechnet rund CHF 30‘000 verurteilt. Der EGMR verlangte grosse Freiräume für schonungslose Berichte über die Hersteller möglicherweise gesundheitsgefährdender Produkte und bezeichnete die Verurteilung einstimmig als Verstoss gegen Art. 10 EMRK. Die russische Justiz habe nicht zwischen dem Interesse des betroffenen Produzenten und dem Interesse des Publikums auf Information abgewogen. Solche Streitigkeiten um die Reputation von Marktteilnehmern sind nach der EGMR-Rechtsprechung anhand von vier Kriterien zu prüfen: Erstens das öffentliche Interesse an der Publikation (vorliegend klar gegeben, da die mögliche Gesundheitsgefahr eines im Handel erhältlichen Produkts zur Diskussion stand). Zweitens Inhalt, Art und Konsequenzen der Veröffentlichung (es handelte sich um kurze Meldungen mit Informationsgehalt, wobei ein Schaden für den klagenden Produzenten nicht nachgewiesen war). Drittens die Quelle und der Wahrheitsgehalt der publizierten Information (die Berichte stützten sich auf Angaben der staatlichen Konsumentenschutzeinrichtung, der Polizei und des Katastrophenschutzministeriums und respektierten sämtliche Anforderungen eines verantwortungsvollen Journalismus). Viertens die Höhe der Sanktion (sie hatte einen „chilling effect“).

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Auch im EGMR-Urteil „Petro Carbo Chem S.E. c. Rumänien” N° 21768/12 vom 30.06.2020 [IL 2] betonte der Gerichtshof, dass Kritik am Geschäftsgebaren von (grossen) Unternehmen in weitreichendem Mass zulässig sein muss. Hintergrund war ein Konflikt innerhalb eines vom rumänischen Staat beherrschten Chemiekonzerns. Die deutsche Holding „Petro Carbo Chem” hatte eine Minderheitsbeteiligung der staatlichen „Oltchim” übernommen und kritisierte deren Generaldirektor wegen der prekären finanziellen Situation vehement, worauf „Oltchim” ebenfalls resolut zurückschlug. Nach einer Klage von „Petro Carbo Chem” und einer Widerklage von „Oltchim” urteilte die rumänische Ziviljustiz gegen das deutsche Unternehmen und verurteilte es wegen unlauterer Äusserungen und der Verwendung vertraulicher Informationen zu einer symbolischen Entschädigung von weniger als 1 € sowie zur Publikation des Urteils in einer nationalen Zeitung. Nach dem einstimmigen Urteil des EGMR verstiess dies gegen die Meinungsfreiheit der „Petro Carbo Chem”. Die rumänische Justiz hatte die gebotene Abwägung unterlassen. Die Vorwürfe von „Petro Carbo Chem” waren nicht aus der Luft gegriffen. Dass sie allein Panik verursachen und den Interessen von „Oltchim” schaden wollte, sei nicht ausreichend belegt. Die Verurteilung des deutschen Unternehmens verstiess – trotz der bloss geringfügigen Sanktion – gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK). Auf der anderen Seite musste „Petro Carbo Chem” hinnehmen, dass sie in diesem wirtschaftlichen Konflikt ihrerseits heftig angegriffen wurde: Als offensichtlich unbegründet bezeichnete der Gerichtshof die von der deutschen Holding eingereichte Beschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK). Dabei liess der EGMR offen, ob sich Unternehmen zum Schutz ihrer geschäftlichen Reputation überhaupt auf Art. 8 EMRK stützen können und ob die Beeinträchtigung des Rufs vorliegend so gravierend war, dass Art. 8 ins Spiel kommen könnte (§ 63). Der EGMR verwies dabei auf den Zulässigkeitsentscheid „EDV für Sie, EfS Elektronische Datenverarbeitung Dienstleistungs GmbH c. Deutschland” N° 32783/08 vom 02.09.2014, der diese Frage ebenfalls offengelassen hatte.

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Kommentar: Die Urteilsbegründung im Fall „Petro Carbo Chem S.E. c. Rumänien” weist auf eine bislang noch offene Frage zum Schutz der wirtschaftlichen Reputation hin. Zwar ist es unbestritten, dass Urteile der nationalen Justiz wegen überbordender (z.B. unlauterer) Äusserungen auch von kommunizierenden Unternehmen als Einschränkung der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) beim EGMR angefochten werden können. Umgekehrt ist aber ungeklärt, ob der Weg nach Strassburg auch offensteht, wenn ein Unternehmen vor den nationalen Gerichten vergeblich wirtschaftlichen Ehrenschutz verlangt hat. Gerügt wird in einer solchen Konstellation, dass der Meinungsfreiheit der Kritiker zu viel Raum gegeben und das kritisierte Unternehmen ungenügend abgeschirmt wurde. Privatpersonen können in Strassburg geltend machen, der Staat habe ihren konventionsrechtlich garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) unzureichend geschützt. Für kommerzielle (Gross-) Unternehmen lässt der Gerichtshof diese Frage erneut offen und hält fest, eine allfällige Beschränkung von Art. 8 EMRK sei vorliegend ohnehin gerechtfertigt gewesen. Er begründet dies relativ ausführlich (§§ 64-74), was die Vermutung nährt, dass Art. 8 EMRK künftig auch bei Konflikten um den geschäftlichen Ruf zur Anwendung kommen könnte (gerade wenn die Reputation von Kleinstfirmen und anderen weniger mächtigen Marktteilnehmern auf dem Spiel steht).

F. Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)

a) Recht am eigenen Bild

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Das EGMR-Zulässigkeitsentscheid „B.Z. Ullstein GmbH c. Deutschland“ (Foto eines jugendlichen Straftäters) N° 43231/16 vom 22.09.2020 [IL 3] beanstandete die identifizierende Berichterstattung der Berliner Boulevardzeitung B.Z. über einen 18jährigen Mann, der eine schwere Körperverletzung in einer U-Bahn-Station gestanden hatte und wegen versuchten Mords vor Gericht gestellt wurde. Zwar hatte das LG Berlin angeordnet, die Berichterstattung über den Strafprozess dürfe nicht zur Identifizierung des Täters geeignet sein. Dennoch publizierte die Zeitung eine aus unbekannter Quelle beschaffte, unverpixelte Fotografie. Danach erwirkte der Tatverdächtige eine einstweilige Verfügung. Der EGMR wies die Beschwerde des Verlags als offensichtlich unbegründet ab. Die Identifikation des Angeklagten habe keinen Beitrag zu einer Debatte von legitimem Allgemeininteresse geleistet, der über die bereits bekannte Information zum Delikt hinausgehe. Auch durch sein Geständnis habe der Betroffene kein implizites Einverständnis zur Schmälerung seiner Persönlichkeitsrechte gegeben. Angeklagte in Strafverfahren seien nicht wie Personen zu behandeln, die sich freiwillig ins öffentliche Rampenlicht stellen. Zudem handelte es sich um einen besonders schutzbedürftigen Heranwachsenden (vgl. dazu vorne Rn 37).

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Das EGMR-Urteil „Rodina c. Lettland“ (Familiendrama in den Medien) N° 48534/10 und 19532/15 vom 14.05.2020 [IL 3] stellte einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK fest. Auf Initiative von Verwandten war eine Ärztin zunächst in einer Zeitung und später auch im kommerziellen Fernsehen wegen des Verkaufs der Wohnung ihrer psychisch kranken Mutter angeprangert worden. Die Schilderungen über den familiären Konflikt wurden durch eine unverpixelte Familienfotografie illustriert. Rodina konnte als eine der Öffentlichkeit unbekannte Privatperson besonderen Schutz ihres Privatlebens beanspruchen. Der Gerichtshof verneinte, dass ein legitimes öffentliches Interesse an dieser Story bestanden hatte und zweifelte, ob sich die Medienschaffenden in diesem Fall bemüht hatten, genaue und zuverlässige Informationen zu liefern. Zwar ging es um ein neutrales Familienfoto, doch illustrierte es einen Beitrag, der eine der abgebildeten Personen in ein negatives Licht rückte. Deshalb handle es sich um einen gravierenden Eingriff in das Privatleben einer Person, die keine Öffentlichkeit gesucht hatte.

b) Bilder von public figures

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Eine Verletzung von Art. 8 EMRK bejahte das EGMR-Urteil Urteil „Dupate c. Lettland“ (Paparazzi vor der Geburtsklinik) N° 18068/11 vom 19.11.2020 [IL 2]. Auf der Titelseite und im Heftinnern hatte ein lettisches Prominentenmagazin 2004 mehrere Abbildungen der Lebensgefährtin eines führenden Oppositionspolitikers publiziert. Die Frau war nach der Geburt des zweiten gemeinsamen Kindes beim Verlassen des Spitals fotografiert worden. Der EGMR verneinte, dass die bebilderte Story einen Beitrag zu einer wichtigen öffentlichen Debatte zu leisten vermochte, zumal der Text zu dieser Fotostory bloss eine untergeordnete Bedeutung hatte. Zwar könne sich die Bekanntheit einer selber nicht prominenten Person auch aus dem Kontakt zu einer public figure ergeben und musste die Partnerin des Prominenten damit rechnen, dass die Geburt in den Medien thematisiert würde. Die fragliche Publikation ging aber deutlich weiter, als vernünftigerweise zu erwarten war. Die Geburt des ersten gemeinsamen Kindes hatte der Leiter der kleinen Oppositionspartei in einem Interview mit der Zeitschrift im Sommer 2003 angekündigt. Dieses frühere Interview mache die Geburt des zweiten Kindes aber nicht zu einem öffentlichen Ereignis. Es greife auch zu kurz, die Strasse vor dem Spitaleingang als öffentlichen Raum zu bezeichnen. Die heimlich fotografierte Mutter hatte gar keine andere Wahl, als auf ihrem Heimweg kurz den öffentlichen Parkplatz beim Spital zu benützen (§ 71). Die lettische Justiz hatte in den Augen des EGMR bei ihrer Abwägung nur unzureichend berücksichtigt, dass auch das Verlassen des Krankenhauses kurz nach einer Geburt zu den privaten und intimen Ereignissen gehört (§ 60), dass die Fotos im Verborgenen aufgenommen worden waren und die Medienleute das Paar bis nach Hause verfolgt hatten. Der Anspruch auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) könne auch dann verletzt sein, wenn die Fotografen eine Person in ihrem Alltag nicht systematisch verfolgen, sondern ihr lediglich im Zusammenhang mit einem bestimmten Ereignis nachstellen (§ 72). Die 5. Kammer des EGMR bejahte einstimmig einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK.

c) Weitere Beeinträchtigungen der Privatsphäre

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Einen zu formalistischen Ansatz verfolgte die kroatische Justiz in einem Verfahren wegen Verstosses gegen die Vertraulichkeit des Sorgerechtsverfahrens. Das EGMR-Urteil „N.Š. c. Kroatien” (Informationen über hängigen Sorgerechtsstreit) N° 36908/13 vom 10.09.2020 [IL 3] betraf eine Grossmutter, die im Streit um das Sorgerecht an ihrer Enkelin in einem Interview mit einer Tageszeitung den Namen ihres Grosskindes genannt und später an einer Fernsehsendung teilgenommen hatte. Auf Anzeige des sorgeberechtigten Onkels wurde die Grossmutter zu einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Nach Auffassung des EGMR hatte die kroatische Strafjustiz die nötige Güterabwägung unterlassen. Der Gerichtshof gab zu bedenken, dass Informationen zur Funktionsfähigkeit des Systems der Kinderzuteilung einem legitimen öffentlichen Interesse dienen. In amtlicher Funktion handelnde Personen müssten daher schärfere Kritik akzeptieren. Auf der anderen Seite verdiene die Privatsphäre der besonders verletzlichen Kinder eine besondere Abschirmung. In Verfahren um Adoption, Kindsmissbrauch oder das Sorgerecht müsse der Staat die Identität von Kindern, ihr Wohlergehen und ihre Würde, ihre Persönlichkeitsentwicklung, ihre psychische Unversehrtheit und ihre Beziehungsfähigkeit wirksam schützen. Im vorliegenden Fall habe das Interesse der gedruckten und elektronischen Medien die Privatsphäre des Kindes ernsthaft gefährdet. Der tödliche Autounfall der Eltern und der anschliessende Sorgerechtsstreit zogen beträchtliches Medieninteresse auf sich. Die umstrittene Fernsehshow habe aber keine Informationen enthüllt, die nicht bereits öffentlich bekannt waren. Darüber hinaus diente die Teilnahme der Grossmutter dem Bestreben des Kindesschutzes und der Diskussion allfälliger Versäumnisse der Sozialfürsorgedienste. Diese Aspekte hätten in die Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) und dem Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) einfliessen müssen. Einstimmig verneinte der Gerichtshof die Verhältnismässigkeit des Schuldspruchs gegen die Grossmutter.

54

Das EGMR-Urteil „Gafiuc c. Rumänien“ (Akkreditierungsentzug nach Informationen über Sportler) N° 59174/13 vom 13.10.2020 [IL 3] betraf einen Journalisten der „Gazeta Sporturilor“, der gestützt auf Angaben aus den Securitate-Archiven sehr persönliche Angaben über Sportler in der kommunistischen Zeit veröffentlicht hatte. Dadurch griff er nach Auffassung der Archivverantwortlichen unzulässig ins Privatleben der Athleten ein, welche diese Informationen nicht publik gemacht hatten. Laut EGMR konnte er voraussehen, dass sein Verstoss gegen die Pflicht zum Schutz der allein zu wissenschaftlichen Zwecken zugänglichen Personendaten den Entzug der Akkreditierung provozieren würde. Die Wahrheit der nicht zu einer Debatte von legitimem allgemeinem Interesse beitragenden sensiblen Informationen liess sich nicht überprüfen; der Sportjournalist hatte die Angaben aus dem Archiv „roh“ veröffentlicht. Er unterliess es, deren Relevanz wissenschaftlich einzuordnen. Der unbefristete Entzug der Akkreditierung für den Zugang zum Archiv der Securitate war nach Ansicht des EGMR vernünftig und legitim. Er hinderte den Medienschaffenden nicht daran, weiterhin seinem Beruf nachzugehen und beschränkte die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) nicht übermässig.

G. Schwere der Sanktion bei rechtswidrigen Vorwürfen

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Im Lichte von Art. 10 EMRK müssen staatliche Sanktionen gegen rufschädigende oder sonstwie rechtswidrige Medienberichte stets verhältnismässig sein. Auch im Berichtsjahr musste der EGMR mehrmals feststellen, dass Beschränkungen der Medienfreiheit in ihrer Schwere (deutlich) über das Ziel hinausschossen. Dies galt etwa für eine bedingte Gefängnisstrafe von drei Monaten für eine Ehrverletzung im Kontext einer öffentlich interessierenden Debatte: Im EGMR-Urteil „Balaskas c. Griechenland“ (Kritik an Schuldirektor) N° 73087/17 vom 05.11.2020 [IL 2] erinnerte der Gerichtshof daran, dass selbst bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafen für Ehrverletzungen nur unter ausserordentlichen Umständen mit Art. 10 EMRK vereinbar sind (§ 61).

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Auch finanzielle Sanktionen können exzessiv sein, wie das EGMR-Urteil „Magosso + Brindani c. Italien“ (Interview mit Ex-Polizisten) N° 59347/11 vom 16.01.2020 [IL 3] hinsichtlich einer Entschädigungssumme von 120‘000 € festhielt (vgl. zu diesem Fall vorne 5A/b Rn 29). Und im EGMR-Urteil „Tolmachev c. Russland“ (Ehrenschutz für kritisierte Richter) N° 42182/11 vom 02.06.2021 [IL 3] bemängelte der Gerichtshof, dass die russische Justiz die hohen Summen unzureichend begründet hatte, die sie nach ehrenrühriger Zeitungskritik einem Richter (rund 5‘250 €) und dem Nachkommen einer Richterin (rund 25‘000 €) zugesprochen hatte.

6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit

A. Schutz staatlicher Geheimnisse

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Im Zulässigkeitsentscheid „Akinci + Kutlutürk c. Türkei“ N° 38758/09 + 38764/09 vom 26.05.2021 [IL 3] bezeichnete der Gerichtshof die Beschwerde der Chefredaktorin der Lokalzeitung „Malatya Yenigün“ einstimmig als offensichtlich unbegründet. Sie hatte den Inhalt einer Aussage publiziert, die ein Zeuge im Rahmen des hängigen Strafverfahrens gegen einen Chefarzt bei der Polizei zu Protokoll gegeben hatte. Eigentümer Kutlutürk hatte an der Publikation des 2007 veröffentlichten Artikels mitgewirkt. Wegen Verletzung des Untersuchungsgeheimnisses (Art. 285 der türkischen Strafprozessordnung) wurden sie zu bedingten Freiheitsstrafen von je 15 Monaten verurteilt. Der EGMR erinnerte an die Bedeutung des Untersuchungsgeheimnisses, welche die Grosse Kammer in ihrem Grundsatzurteil „Bédat c. Suisse“ N° 56925/08 vom 29.03.2016 (§§ 48-81) betont hatte. Die Strafe schütze das gute Funktionieren der Justiz, aber auch die Rechte des Tatverdächtigen auf einen fairen Prozess und auf Achtung seines Privatlebens. Sie sei nicht übermässig streng.

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Um eine Geldstrafe wegen Verletzung des Untersuchungsgeheimnisses ging es im EGMR-Urteil „Sellami c. Frankreich“ (Phantombild) N° 61470/15 vom 17.12.2020 [IL 2]. Sellami hatte 2012 in der Tageszeitung „Le Parisien“ das von der Polizei aufgrund der Angaben eines Opfers angefertigte und ihm zugespielte Phantombild eines mutmasslichen Serienvergewaltigers veröffentlicht. Der EGMR prüfte den Fall anhand von 5 Kriterien: Erstens die Art, in welcher der Journalist in den Besitz des Phantombildes gekommen war (sie war mangels Erklärungen des sich auf Quellenschutz berufenden Journalisten unklar, doch musste er wissen, dass das Bild aus einer geheimen Untersuchung stammte). Zweitens den Inhalt des fraglichen Zeitungsartikels (welcher reisserisch und in Verletzung der journalistischen Verantwortlichkeit formuliert war). Drittens den Beitrag des Artikels zu einer Debatte von legitimem Allgemeininteresse (den der EGMR verneinte, da der Zeitungsartikel primär auf die Neugierde der sensationslüsternen Leserschaft abzielte und sie durch unpräzise Informationen in die Irre führte). Viertens den Einfluss der Publikation auf das hängige Strafverfahren (welcher deutlich negativ war, denn der Journalist hatte bewusst in der heikelsten Phase der Ermittlungen interveniert und diese erheblich beeinträchtigt: Da das Phantombild nicht den in der Zwischenzeit aufgetauchten Fotos des Tatverdächtigen entsprach, führte dessen Publikation zu zahlreichen unbrauchbaren Hinweisen aus der Bevölkerung und die Ermittlungsbehörden sahen sich zu einem eigentlich nicht vorgesehenen Fahndungsaufruf veranlasst, worauf der Tatverdächtige nach Belgien fliehen konnte). Als fünften und letzten Punkt prüfte der EGMR die Schwere der Sanktion (3‘000 € Busse), welche nach der einstimmigen Ansicht der 5. Kammer die Verhältnismässigkeit respektierte. Es lag kein Verstoss gegen Art. 10 EMRK vor.

B. Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt

a) Bundesgericht

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Art. 261^bis StGB schützt vor Diskriminierung und Aufruf zu Hass wegen bestimmter Merkmale (Rasse, Ethnie und Religion, seit Juli 2020 auch wegen sexueller Orientierung). Das Bundesgericht hatte sich auch im Berichtsjahr mit verbalen Exzessen zu befassen. Im BGer-Urteil 6B_644/2020 (Freude über das Leid von Muslimen) vom 14.10.2020 bestätigte die Strafrechtliche Abteilung den Schuldspruch gegen einen Walliser Anwalt und SVP-Parlamentarier. Dieser hatte 2014 nach einer tödlichen Schiesserei in einer Moschee auf Twitter und Facebook geschrieben: „On en redemande!“ (sinngemäss: „Wir bitten um mehr!“). Nach dem Verständnis eines unbefangenen Durchschnittslesers habe der Politiker mit seinem Wunsch nach Wiederholung der Tat seine Leserschaft dazu eingeladen, sich über den tragischen Vorfall zu freuen. Als Ausdruck von Abneigung sei die Freude über das Leid Dritter ein wesentliches Merkmal von Hass. Zwar ist im politischen Meinungskampf nach bundesgerichtlicher Praxis sogar vehemente Kritik an einer Bevölkerungsgruppe grosszügig zu interpretieren. Sie muss aber im Gesamtzusammenhang sachlich bleiben und sich auf objektive Umstände stützen (BGE 131 IV 23 E. 3.1 S. 28f.). Der hasserfüllte Kommentar des Parlamentariers bezog sich laut Bundesgericht nicht auf aktuelle politische Kontroversen (etwa in Sachen Extremismus oder Einwanderung in die Schweiz). Er schüre völlig grundlos und auch fernab des Programms seiner Partei den Hass gegen die Muslime.

b) EGMR

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Der Kampf gegen Hassrede nimmt gerade in der Strassburger Rechtsprechung einen wachsenden Stellenwert ein. Dies belegen verschiedene Fälle, die den Gerichtshof 2020 beschäftigt haben. Das zu Jahresbeginn gefällte EGMR-Urteil „Beizaras + Levickas c. Litauen“ (Hassrede gegen zwei Homosexuelle auf Facebook) N° 41288/15 vom 14.01.2020 [IL Key cases] betraf die aus Art. 8 EMRK abgeleitete Pflicht des Staates zu positiven Schutzmassnahmen gegen homophobe Hassrede u.a. in den Online-Medien. Durch die Einstellung des Strafverfahrens mit einer problematischen Begründung missachtete Litauen seine Pflicht, aktive Schutzmassnahmen zur Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) zu ergreifen (vgl. dazu hinten V/4 Rn 120).

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Unter dem Blickwinkel von Art. 10 EMRK akzeptierte der Gerichtshof einige Monate später im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Lilliendahl c. Island“ (Hasserfüllte Kommentare über Homosexualität) N° 29297/18 vom 12.05.2020 [IL 3] einen strafrechtlichen Schuldspruch wegen eines hasserfüllten Kommentars über homosexuelle Menschen. Carl Jóhann Lilliendahl hatte in den sozialen Medien auf einen Online-Nachrichtenartikel reagiert, der über den Ausbau des Schulunterrichts zu LGBT-Themen berichtete. Er empfand den Plan einer Erziehung und Beratung als „ekelhaft“, bezeichnete Homosexualität als sexuelle Abweichung und als Kopulation von Tieren. Wegen öffentlicher Bedrohung, Verspottung, Diffamierung und Verunglimpfung einer Gruppe von Personen aufgrund ihrer sexuellen Orientierung und geschlechtlichen Identität (Artikel 233 (a) des isländischen Strafgesetzbuches) wurde Lilliendahl zu einer Busse von umgerechnet rund 800 € verurteilt. Der EGMR stufte die Äusserungen als eine Form von Hate Speech (Hassrede) ein. Diese umfasse nicht nur ausdrückliche Aufrufe zu Gewalt oder anderen Straftaten, sondern auch die Beleidigung, Verspottung oder Verleumdung bestimmter Bevölkerungsgruppen (§ 36-38). Hass aufgrund sexueller Orientierung sei ebenso gravierend wie Hass aufgrund von Rasse, Herkunft oder Hautfarbe. Der Gerichtshof erinnerte an eine Empfehlung des Ministerkomitees von 2010 und die Entschliessung der Parlamentarischen Versammlung des Europarates zur Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung und der geschlechtlichen Identität, die den Schutz vor hasserfüllten und diskriminierenden Äusserungen fordern und auf die Marginalisierung geschlechtlicher und sexueller Minderheiten hinweisen (§ 21-22).

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Gemäss dem einstimmig gefällten Zulässigkeitsentscheid der 2. Kammer war Lilliendahls Verurteilung zu einer moderaten Busse (bei einem Strafrahmen von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe) klarerweise konventionskonform. Die Voraussetzungen für eine Beschränkung der Meinungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 EMRK) seien erfüllt und Lilliendahls Beschwerde offensichtlich unbegründet. Der EGMR verneinte hingegen, dass hier ein Missbrauch der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK) vorlag (vgl. dazu vorne Rn 15).

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Drastische Massnahmen nach einer flammenden Hassrede gegen die ausländische Bevölkerung akzeptierte das EGMR-Urteil „Atamanchuk c. Russland“ (Hass gegen nichtrussische Bevölkerungsgruppen) N° 4493/11 vom 11.02.2020 [IL 2] . Der Gerichtshof prüfte ein zweijähriges Verbot journalistischer und publizistischer Tätigkeit gegen einen (ebenfalls zu einer hohen Busse verurteilten) Geschäftsmann, der 2008 in einer Zeitungskolumne hasserfüllte Vorwürfe gegen nichtrussische Ethnien publiziert hatte. Der Gerichtshof bekräftigte, dass die verbotene Aufhetzung zu Hass nicht unbedingt einen ausdrücklichen Aufruf zu einer Gewalttat oder anderen Straftaten umfassen muss. Auch Angriffe auf bestimmte Bevölkerungsgruppen durch Beschimpfung, Verspottung oder Verleumdung seien Anlass für entschlossene staatliche Massnahmen im Kampf gegen fremdenfeindliche oder andere diskriminierende Äusserungen, die einen unverantwortlichen Gebrauch der Meinungsfreiheit bedeuten (§ 52). Selbst wenn die Schwelle eines eigentlichen Missbrauchs der freien Kommunikation (Art. 17 EMRK) noch nicht erreicht ist (vgl. vorne I/2/D, Rn 14), sind staatliche Sanktionen in einer demokratischen Gesellschaft meist notwendig. Sie dürfen in ihrer Schärfe aber nicht über das Ziel hinausschiessen. Im vorliegenden Fall hatte Lokalpolitiker Atamanchuk den angegriffenen Ethnien einen Hang zu Kriminalität, Mord, Vergewaltigung, Versklavung und Barbarei vorgeworfen. Auch die harte Strafe schien einer Mehrheit der urteilenden Kammer (6:1) angesichts der ausserordentlichen Umstände des Falles nicht exzessiv. Beim zweijährigen Berufsverbot falle ins Gewicht, dass Atamanchuks Hauptberuf nicht im journalistischen Bereich lag und das Verbot daher keine bedeutenden praktischen Konsequenzen hatte. In seiner abweichenden Meinung hielt der zyprische Richter Georgios Serghides fest, die übertrieben harte Strafe beeinträchtige die Rolle der Presse als „public watchdog“.

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Das EGMR-Urteil „Baldassi u.a. c. Frankreich“ (Boykottaufruf gegen Israel) N° 15271/16 u. 15280/16 vom 11.06.2020 wurde vom Gerichtshof als Leiturteil („Key Case“) kategorisiert. Es befasst sich mit der Initiative „Boycott Israel“. Das „Collectif Palestine 68“ war Teil der internationalen Initiative „BDS“ (Boycott, Divestment and Sanctions), einer aus Palästina geführten Nichtregierungsorganisation, die den Rückzug Israels aus den palästinischen Gebieten fordert und sich allgemein für palästinensische Anliegen einsetzt. Sie verfolgte ihre Ziele u.a. durch Aufrufe zum Boykott israelischer Produkte. Vor französischen Supermärkten wurden Flugblätter mit einer Liste aus Israel importierter Waren verteilt (Text: „Sie können Israel zur Achtung der Menschenrechte zwingen. Boykott von Produkten, die aus Israel importiert worden sind“). Die Flugblattverteiler wurden aufgrund dieser Boykottaufrufe zu einer bedingten Geldstrafe von 1‘000 € und zur gemeinsamen Zahlung an gemeinnützige Organisationen verurteilt. Die Verurteilung stützte sich auf ein französisches Gesetz, das die Anstachelung zur Diskriminierung von Personengruppen auf Grundlage ihrer Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion usw. unter Strafe stellt.

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Nach Ansicht des EGMR war die Verurteilung in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig. Es liege hier eine andere Konstellation vor als beim EGMR-Urteil „Willem c. Frankreich“ N° 10883/05 vom 16.07.2009 (Strafe für Bürgermeister nach Boykottaufruf gegen israelische Produkte): Damals war es um einen Boykottaufruf durch einen Amtsträger gegangen, der eine gewisse Zurückhaltung hätte an den Tag legen müssen. In politischen Debatten hingegen sei eine Beschränkung der freien Kommunikation erst bei Aufrufen zu Gewalt oder zum Hass geboten. Diese Grenze war hier nicht erreicht, was auch der UNO-Berichterstatter zur Meinungsfreiheit in seiner Intervention an den EGMR unterstrichen hatte.