Das Urteil BGE 147 IV 145 und seine (gewollten?) Folgen

Thomas Hasler, Dr. phil.,^[1], Gerichtsreporter des «Tages-Anzeigers»

Résumé: Le Tribunal fédéral s’est, en 2021, penché sur la publicité des débats judiciaires, avec un verdict (BGE 147 IV 145) très peu commenté mais dont l’importance a été, jusqu’ici, complètement sous-estimée. Il a en effet dû décider de la procédure à adopter dans le cadre des questions préjudicielles, au sens de l’art. 339 al. 2 lit. 2 CPP, et des conditions à remplir par les journalistes qui veulent assister aux audiences. Tranchant avec la jurisprudence en cours, la Haute Cour a massivement restreint les droits des médias rendant compte d’affaires judiciaires, les rendant tributaires de l’arbitraire des tribunaux, ce qui rend ce verdict très critiquable du point de vue de l’Etat de droit.

Zusammenfassung: In einem in seiner praktischen Konsequenz wenig besprochenen^[2] und völlig unterschätzten Urteil hat sich das Bundesgericht in BGE 147 IV 145 soweit ersichtlich erstmals mit der Frage beschäftigt, wie vorzugehen ist, wenn im Rahmen der Vorfragen im Sinne von Art. 339 Abs. 2 lit. e StPO über den Ausschluss der Öffentlichkeit und die Auferlegung von Auflagen an die anwesenden Medienschaffenden entschieden werden muss. Von der bisherigen Rechtsprechung abweichend^[3], fällte das Bundesgericht einen rechtsstaatlich fragwürdigen Entscheid, der nicht nur die Rechte der Gerichtsberichterstattenden massiv beschneidet, sondern sie letztlich auch der Willkür der Sachgerichte ausliefert.

Inhaltzsverzeichnis

I. Sachverhalt Rn. 1
II. Ein verfahrensleitender Entscheid 7
III. Erst mit dem Endentscheid anfechtbar 13
IV. Das rechtliche Gehör 17
V. Die Anfechtbarkeit der Verfügung 21
VI. Die Anwendung von Art. 292 StGB 25
VII. Informationsgehalt von Informationen 26
VIII. Fazit und Konsequenzen 28

 

I. Sachverhalt

1

Zu Beginn einer Hauptverhandlung am Kriminalgericht des Kantons Neuenburg, einem Mordprozess, wurde den anwesenden Journalisten mitgeteilt, dass die Öffentlichkeit ausgeschlossen wurde, die Medienvertreter aber anwesend bleiben dürfen. Die Präsidentin sagte:

«Toutefois, le Tribunal criminel, dans le but de protéger, de préserver au maximum les enfants communs du prévenu et de l'une des victimes, souhaiterait que les représentants des médias ici présents ne divulguent pas d'informations en lien avec les enfants. Le Tribunal criminel souhaiterait plus précisément que les enfants ne soient pas localisables et identifiables. Mais aussi, que le public ne puisse pas prendre connaissance de ce que les enfants ont vu ou pas vu, subi ou pas subi, en lien avec les faits que nous aurons à juger ces prochains jours. Le Tribunal criminel enjoint les médias à respecter cela»[4].

2

Nachdem ein anwesender Journalist während der laufenden Verhandlung online einen Bericht publizierte, in dem er unter anderem berichtete, dass ein Kind des Beschuldigten beobachtet hatte, wie sein Vater das Tötungsdelikt beging, verkündete das Gericht auf Antrag der Beiständin der Kinder des Beschuldigten mündlich und mit Vermerk im Protokoll die folgende Entscheidung:

«Il est interdit aux représentants des médias de faire état d'information rendant les enfants du prévenu et de la victime localisables et identifiables ou faisant état de ce qu'ils ont vu ou pas vu, subi ou pas subi, en lien avec les faits de la cause. Sous la menace de l'article 292 CP qui stipule: 'Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende'. Au surplus et en application de l'art. 63 CPP[5] si une nouvelle violation de ce type-là devait se reproduire, le Tribunal expulsera la personne responsable»[6].

3

Wie dieser Entscheid begründet wurde, geht aus dem Protokoll des Kriminalgerichts nicht hervor. Den anwesenden Journalisten sei aber mündlich erläutert worden, aus welchen Gründen das Gericht der Ansicht war, dass gewisse Informationen über die Kinder des Beschuldigten nicht veröffentlicht werden sollten^[7].

4

Die Tatsache, dass das Kind Zeuge des Tötungsdelikts wurde, fand auch Eingang in Berichte und einen Wortbeitrag des Journalisten, die nach der Gerichtsverhandlung erschienen. Kein anderes Medium erwähnte die Anwesenheit des Kindes. Androhungsgemäss wurde der Journalist wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) zu einer Busse von 2500 Franken verurteilt. Auf seine Beschwerde hin hob schliesslich das Bundesgericht die Verurteilung mit dem hier vorliegenden Urteil auf. Die Gründe dafür sind in unserem Zusammenhang nicht relevant.

5

Obwohl sich die Beschwerde des Journalisten materiell gegen die Verurteilung wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB richtete, prüfte das Bundesgericht darüber hinaus, ob die Beschränkung der Berichterstattung, mithin der Eingriff in die Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV, geeignet, erforderlich und zumutbar war. Konkret ging es um die Anwendung von Art. 70 Abs. 1 und Abs. 3 StPO, Art. 80 Abs. 3 StPO und Art. 292 StGB. Dass Art. 70 eine hinreichende gesetzliche Grundlage darstellt, um die Öffentlichkeit von einer Gerichtsverhandlung und mündlichen Urteilseröffnung auszuschliessen, beziehungsweise Medienschaffenden Auflagen zu erteilen und sie bei deren Nichtbefolgung von der Verhandlung auszuschliessen, hat die I. öffentlich-rechtliche Abteilung längst entschieden (BGE 143 I 204, Erw. 3.4.3; 137 I 211, Erw. 4 und 5). Offen schien dem Gericht die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Entscheid nach Art. 70 Abs. 3 StPO gültig ist^[8].

6

Im Folgenden werden diverse Erwägungen des Bundesgerichts zitiert und einer kritischen Würdigung unterzogen.

II. Ein verfahrensleitender Entscheid

7

Regeste a: «La décision préjudicielle interdisant aux représentants des médias, admis à assister à des débats tenus à huis clos partiel, de faire état de certaines informations est une décision d'instruction (art. 80 al. 3 CPP), qui ne doit pas nécessairement être rédigée séparément ni motivée mais peut être consignée au procès-verbal et notifiée aux parties de manière appropriée, notamment par oral»[9].

8

Würdigung: Es ist vom Bundesgericht in der Vergangenheit wiederholt bestätigt worden, dass sowohl der Ausschluss der Medien aus einer Strafverhandlung wie bereits auch die Erteilung von (die Berichterstattung einschränkenden) Auflagen einen (je nach Umständen: schweren) Eingriff in die Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV darstellen^[10]. Unabhängig von der Schwere des Eingriffs, bedeuten sie einen Eingriff in ein verfassungsmässiges Grundrecht, das überhaupt nur auf der Basis von Art. 36 BV eingeschränkt werden darf.

9

In der Konsequenz stellt sich das Bundesgericht in seinem Urteil auf den Standpunkt, dass die Einschränkung eines von der Verfassung garantierten Grundrechts lediglich einen einfachen, verfahrensleitenden Entscheid darstellt, wie es beispielsweise die Verfügung einer Staatsanwaltschaft über die Eröffnung einer Untersuchung ist. Entspricht es tatsächlich dem Willen des höchsten Schweizer Gerichts, wenn es glaubt, es sei nicht nötig, den Eingriff in ein verfassungsmässiges Grundrecht weder gesondert ausfertigen noch begründen zu müssen?

10

Die Auffassung des Bundesgerichts kann nicht geteilt werden. Es trifft zwar zu, dass sich der Gesetzgeber nicht näher zur Frage äusserte, was unter einem verfahrensleitenden Entscheid zu verstehen ist. Es überzeugt aber die Meinung, dass «insbesondere Entscheide, welche für die Verfahrensbeteiligten unmittelbar nachteilig sein können, mithin in deren Rechtsstellung eingreifen»^[11], nicht mehr als einfach im Sinne des Gesetzes qualifiziert werden können. Dass ein Verbot, bestimmte Informationen zu publizieren, für Medienschaffende unmittelbar nachteilig ist und in deren Rechtsstellung eingreift, braucht wohl nicht näher ausgeführt zu werden.

11

Gemäss Niklaus Schmid muss sich die Begründung eines Entscheids «bezüglich ihres Umfangs und der Tiefe nach der Eingriffsintensität des Entscheids sowie seiner Bedeutung für Parteien und Verfahren» richten^[12]. Mit anderen Worten: Von einem einfachen Entscheid kann grundsätzlich nicht gesprochen werden, wenn damit über den Ausschluss der Öffentlichkeit sowie die Beschränkung der Gerichtsberichterstattung, mithin Einschränkungen von Art. 16 bzw. Art. 17 BV, entschieden wird. Schliesslich ist auch an Art. 29 Abs. 2 BV zu erinnern. Mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör^[13] ist auch die Pflicht der Behörden verbunden, ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss die Begründung in einer Weise erfolgen, die es möglich macht, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten^[14].

12

Möglicherweise hat sich das Bundesgericht bei diesem rechtsstaatlich fragwürdigen, bei dieser, nach der hier vertretenen Meinung unhaltbaren Position von den Ausführungen im Basler Kommentar leiten lassen, die das Gericht praktisch wörtlich wiedergibt^[15]. Danach entscheidet das Gericht gemäss Art. 339 Abs. 3 StPO unverzüglich über die Vorfragen, nachdem es den anwesenden Parteien das rechtliche Gehör gewährt hat. Schwendener stellt fest, dass das Gericht über aufgeworfene Vorfragen in aller Regel in Form eines einfachen, verfahrensleitenden Entscheids befindet. Die erforderliche Begründung erfolge im Endentscheid. Deshalb seien verfahrensleitende Entscheide nicht selbstständig, sondern erst mit dem Endentscheid anfechtbar (Art. 65 Abs. 1 und Art. 393 Abs. 1 lit. b)^[16],[17].

III. Erst mit dem Endentscheid anfechtbar

13

Nur knapp fünf Monate nach dem hier thematisierten Urteil hielt die strafrechtliche Abteilung in gleicher Besetzung in einem (ebenfalls französischsprachigen und in der Amtlichen Sammlung publizierten) Urteil fest^[18]:

«La décision ordonnant le huis clos partiel est une décision d'instruction au sens de l'art. 80 al. 3 CPP. Elle ne peut pas faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral mais doit être attaquée avec la décision finale (confirmation de la jurisprudence; consid. 1.1)»[19].

14

Damit hielt das Bundesgericht erneut fest, dass ein Entscheid über den teilweisen Ausschluss der Öffentlichkeit von einer Verhandlung erst mit dem Endentscheid anfechtbar ist. Warum das Bundesgericht in diesem Zusammenhang von einer «Bestätigung der Rechtsprechung» ausgeht, ist nicht nachvollziehbar. Denn tatsächlich ändert es mit BGE 147 IV 145 und BGE 147 IV 297 seine seit Jahren gefestigte Rechtsprechung^[20]. Es teilte nämlich bisher die Lehrmeinung Schmids, wonach zwischen formell-prozessleitenden und materiell-prozessleitenden Entscheiden zu unterscheiden ist^[21]. Während erstere, den Verfahrensablauf betreffend, nur mit dem Endentscheid anfechtbar sind (Art. 65 Abs. 1 StPO sowie Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO), ist es bei letzteren Entscheiden, welche die verfahrensrechtliche Stellung der Parteien unmittelbar tangieren^[22], möglich, sich unmittelbar dagegen zu wehren – sofern ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht. So ist das Bundesgericht beispielsweise auf die Beschwerde eines Sohnes eines Bundesrats eingetreten, mit der er sich gegen die (vorgesehene) Anwesenheit von Medienschaffenden zu seiner Verhandlung (und damit für den Ausschluss der Öffentlichkeit) wehrte. Das Bundesgericht sprach explizit von einem «Zwischenentscheid, der geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachen Nachteil zu bewirken»^[23].

15

In Bezug auf die Öffentlichkeit und akkreditierte Medienschaffende hielt das Bundesgericht schon vor 15 Jahren fest, beim einschlägigen verfahrensleitenden Entscheid handle es sich für die Besucher einer Gerichtsverhandlung «um einen isolierten Entscheid, der als Endentscheid zu qualifizieren ist»^[24]. Auch im bekannten Zürcher Fall, bei dem ein Medienvertreter sich in einem unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfindenden Prozess den Auflagen des Gerichts nicht unterziehen konnte oder wollte, bestätigte das Bundesgericht, dass es sich (beim prozessleitenden Entscheid über die Wegweisung des Journalisten) um einen Endentscheid handelt^[25]. Auch auf die vom Schreibenden verfasste Beschwerde, die zum grundlegenden Urteil BGE 143 I 194 führte, trat das Bundesgericht ein, bevor ein Endentscheid in der Sache vorlag. Es ist Medienvertretern im Übrigen nicht zumutbar, und in der Praxis auch nicht ohne Weiteres möglich, einen Fall weiter verfolgen zu können, bis in der Sache ein Endentscheid vorliegt. Denn nach der Logik des hier kritisierten Bundesgerichts-Entscheids sind Medienschaffende ja auch keine Verfahrenspartei, die über den Fortgang eines Verfahrens quasi automatisch auf dem Laufenden gehalten werden dürfte.

16

Schliesslich widerspricht sich das Bundesgericht in Bezug auf die Beschwerdemöglichkeit selbst. In den Erwägungen 1.2, 1.4.5.2 und 1.4.5.3 weist es darauf hin, dass der Journalist eine Beschwerde gegen die Entscheidung des Kriminalgerichts und aufschiebende Wirkung hätte beantragen können, wenn er nicht einverstanden gewesen wäre. In Erwägung 1.4.2 hält das Bundesgericht fest, dass die Entscheidung des Kriminalgerichts «ne pouvait faire l’objet d’un recours immédiat mais devait être attaquée avec la décision finale»^[26] .

IV. Das rechtliche Gehör

17

Aus der Erwägung 1.2: «A lire le procès-verbal de l'audience, le tribunal criminel n'avait pas donné aux journalistes présents la possibilité de s'exprimer avant de formuler l'injonction assortie de la menace de l'art. 292 CP. Le recourant s'était alors trouvé dans la salle et aurait pu réagir s'il avait tenu la décision pour injustifiée. L'intéressé avait immédiatement contacté l'avocat de la société l'employant afin de lui demander conseil, avant de choisir d'ignorer l'interdiction. Le recourant avait ensuite assisté aux débats sans soulever une question sur ce point devant le tribunal criminel, alors qu'il aurait pu en demander la reconsidération, voire déposer un recours à l'encontre de la décision, en demandant l'effet suspensif, sur la base de l'art. 387 CPP»[27].

18

Würdigung:
Die Vorstellung des Bundesgerichts, der Journalist hätte von sich aus reagieren, eine Wiedererwägung verlangen, sogar eine Beschwerde einlegen und auf der Basis von Art. 387 StPO aufschiebende Wirkung beantragen können, ist nicht nur lebensfremd, sondern verkennt auch die rechtlichen Gegebenheiten. Es ist daran zu erinnern, dass Medienschaffenden, die Auflagen unterworfen sind, als «durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte» im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit f StPO das rechtliche Gehör zu gewähren ist^[28]. Indem das Kriminalgericht den Medienschaffenden die Möglichkeit nicht aktiv eingeräumt hat, sich zur Anordnung zu äussern, verletzte es Art. 339 Abs. 3 StPO^[29].

19

Das Bundesgericht ist zwar der Auffassung, dass es «aus Gründen der Effizienz nicht denkbar» sei, dass das Gericht systematisch gezwungen ist, vor einer solchen Entscheidung jeden Gerichtsreporter anzuhören. Das rechtliche Gehör könne vor der Beschwerdeinstanz geltend gemacht werden^[30]. Der Einwand geht fehl. Es geht im vorliegenden Fall um die Phase der Vorfragen gemäss Art. 339 StPO. Im Normalfall sind nicht so viele Medienschaffende anwesend, dass das Verfahren ungebührlich verzögert würde. Das rechtliche Gehör ist deshalb den im Gerichtssaal persönlich anwesenden Medienschaffenden zu gewähren. Es ist erneut daran zu erinnern, dass die Einschränkung eines Grundrechts zur Diskussion steht. Das Bundesgericht irrt, wenn es die Meinung vertritt, dass es «nicht ersichtlich» sei, dass die Reporter «hätten aufgefordert werden müssen, sich zu äussern», da sie ja keine Verfahrensparteien gewesen seien^[31].

20

Die Erwartung, dass Medienschaffende auf der Grundlage von Art. 387 StPO aufschiebende Wirkung beantragen, zeigt, dass das Bundesgericht den Bezug zu normalen Gerichtsverfahren «draussen auf dem Land» verloren hat. Zum einen stellt Art. 387 StPO im Grundsatz gerade fest, dass Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung haben. Zum andern ist es schlicht undenkbar, dass ein Gericht die Hauptverhandlung aussetzt und zuwartet, bis die dafür zuständige Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz entschieden hat, ob sie den Suspensiveffekt anordnet. Die Ankündigung einer Beschwerde hätte das Kriminalgericht sicher nicht daran gehindert, mit der Verhandlung fortzufahren, wobei die Auflagen weiterhin gültig gewesen wären. Angenommen, die Beschwerde wäre Monate oder Jahre später wegen Verletzung von Art. 17 BV in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV gutgeheissen worden: Was wären die Konsequenzen? Keine. Eine Wiederholung der Verhandlung wäre illusorisch.

V. Die Anfechtbarkeit der Verfügung

21

Aus der Erwägung 1.4.5.2: «Concernant la motivation de la décision litigieuse, il apparaît que si celle-ci ne ressort pas directement de l'inscription mentionnée au procès-verbal, le tribunal criminel a par ailleurs expliqué aux journalistes présents aux débats pour quelles raisons il estimait que certaines informations concernant les enfants du prévenu ne devaient pas être rendues publiques. Le recourant a bien compris ces motifs, qu'il a critiqués tant devant la cour cantonale que devant le Tribunal fédéral, cela en connaissance de cause (cf. à cet égard ATF 143 IV 40 consid. 3.4.3 p. 46).»[32]

22

Würdigung:
Die Darstellungen und Erwägungen des Bundesgerichts zeigen in aller Deutlichkeit entgegen seiner Ansicht, dass es dem Journalisten eben nicht möglich war, den Entscheid des kantonalen Gerichts sachgerecht anzufechten. Der Beschwerdeführer stellte in formaler Hinsicht die Gültigkeit der Verfügung in Abrede (Erw. 1). Er stellte infrage, was höchstrichterlich längst geklärt ist, nämlich die Frage, ob Art. 70 Abs. 3 StPO eine ausreichende gesetzliche Grundlage bietet, um Medienschaffenden Auflagen zu erteilen (Erw. 1.4.3). Er kritisierte, dass die Verfügung nicht begründet wurde und keine Rechtsmittelbelehrung enthielt. Er beanstandete, was an kantonalen Gerichten gang und gäbe ist, nämlich dass die Erteilung von Auflagen mit Art. 292 StGB verbunden wird. Und er warf die Frage nach der Beschwerdefrist auf.

23

Eine inhaltliche, materielle Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit der mündlichen Verfügung ist nicht erkennbar – und war ihm auch gar nicht möglich. Wie wäre er vor der nächsten Instanz in der Lage gewesen, die Angemessenheit und die Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV) der erteilten Auflagen zu bestreiten, wenn keine schriftliche Begründung existiert, die fundiert angefochten werden kann? Das ist insofern von Bedeutung, als das Bundesgericht für die behauptete Verletzung von Grundrechten ein qualifiziertes Rügen verlangt (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten ja nicht von Amtes wegen, sondern nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. «Dies bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids (Hervorhebung durch den Verfasser) darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen» (BGE 135 III 232 E. 1.2; 134 I 83 E. 3.2; je mit weiteren Hinweisen). Diese Erwägungen gibt es aber nicht. Und schliesslich: Wie würde das Bundesgericht die Stichhaltigkeit einer Beschwerde beurteilen können, wenn aus dem Protokoll des Kriminalgerichts nur der Entscheid, nicht aber dessen Begründung ersichtlich ist?

24

Der hier kritisierte BGE hinterlässt den Eindruck, als habe das Kriminalgericht eine fundierte Interessenabwägung gar nicht vorgenommen – eine Interessenabwägung, von der das Bundesgericht selbst verlangt, dass nicht nur das Interesse der Parteien, sondern auch diejenigen der Öffentlichkeit im Allgemeinen miteinbezogen werden^[33]. Mit den Interessen der Öffentlichkeit ist natürlich auch das Interesse der Medienschaffenden gemeint, in der Berichterstattung nicht weiter eingeschränkt zu werden als es das berechtigte schutzwürdige Interesse der Parteien nötig macht. Der bloss allgemeine Hinweis des Kriminalgerichts, es habe das Kind und ein Opfer schützen wollen, reicht nicht, um in einer Beschwerde gegen die ausgesprochenen Verbote sachgerecht und konkret auf den Einzelfall bezogen argumentieren zu können. Würde dieser allgemeine Hinweis zur Richtschnur, müssten den Medienschaffenden bei jeder Verhandlung Auflagen erteilt werden, bei der ein Kind oder ein (aus welchen Gründen auch immer) scheinbar schützenswertes Opfer involviert sind^[34]. Ein solcher Automatismus würde sich wohl schlecht mit dem Grundsatz der Justizöffentlichkeit bzw. mit Art. 17 BV vertragen. Wie das Bundesgericht auf diesem Hintergrund zum Schluss kommen kann, dass «on ne voit pas, pour le reste, que la décision du (…) pût être qualifiée d’arbitraire, ni qu’elle eût consacré une violation manifeste de la loi ou un abus manifeste du pouvoir d’appréciation, ce que le recourant ne soutient pas lui-même»^[35], ist nicht nachvollziehbar. Natürlich konnte der Journalist genau das nicht behaupten, weil ihm dazu die argumentative Grundlage von Seiten des Kriminalgerichts fehlte. Das Bundesgericht erlaubt sich in seinem Urteil ja selber den Hinweis, dass der Journalist die Gültigkeit des strittigen Entscheids unter verschiedenen formellen Gesichtspunkten erfolglos bestritten habe^[36].

VI. Die Anwendung von Art. 292 StGB

25

Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgericht widmet sich ausgiebig der Frage, ob auf der Grundlage von Art. 70 Abs. 3 StPO erteilte Auflagen mit der Androhung von Art. 292 StGB verbunden werden dürfen. Man dürfe. Es sei «nicht ersichtlich» («on ne voit pas»), was die Behörden daran hindern sollte. Damit soll die Befolgung von behördlichen Anordnungen sichergestellt werden (Erw. 1.4.4, mit Hinweisen). Möglicherweise wäre die bundesgerichtliche Rechtsprechung ein Hinderungsgrund: Art. 292 StGB ist eine Blankettstrafdrohung^[37]. Als solche ist sie nur subsidiär anwendbar, nämlich dann, wenn es keine besonderen Strafbestimmungen gibt, mit denen die Nichtbefolgung der Verfügung geahndet werden kann^[38], wenn also die Befolgung der Verfügung bloss «vom guten Willen des Betroffenen»^[39] abhängt. Viele Kantonen aber haben auf der Basis von Art. 72 StPO von der Legiferierungskompetenz Gebrauch gemacht, in ihre entsprechenden Gesetze/Verordnungen Strafbestimmungen aufgenommen^[40] und diese dann auch in ihre Verfügungen und Beschlüsse über Ausschluss/Auflagen aufgenommen. Es gibt also auf Kantonsebene besondere Strafbestimmungen, die eine Befolgung einer Verfügung nicht bloss vom guten Willen des Betroffenen abhängig machen. Wird explizit auf die kantonalen Strafbestimmungen verwiesen, besteht nach der hier vertretenen Meinung kein Raum mehr für die Androhung von Art. 292 StGB.

VII. Informationsgehalt von Informationen

26

Aus der Erwägung 2.4.4.2: «L'appréciation de la cour cantonale peut être partagée concernant la mise en balance des intérêts en jeu et l'existence d'un intérêt prépondérant du côté de l'enfant. On peut en particulier relever la faible valeur informative de l'élément dont la communication était proscrite, puisqu'il s'agissait tout au plus de faire part au public d'une circonstance scabreuse nullement décisive pour la condamnation du prévenu[41]».

27

Würdigung:
Das Kriminalgericht hat den Medienschaffenden verboten, darüber zu berichten, was die Kinder des Beschuldigten im Zusammenhang mit dem Sachverhalt gesehen oder nicht gesehen, erlitten oder nicht erlitten haben. Grundsätzlich mutet es befremdlich an, wenn das Gericht «die Tatbegehung vor den Augen des eigenen Kindes als anstössigen Nebenaspekt von bescheidenem Informationswert abqualifiziert»^[42]. Die Bemerkung ist auch deshalb verfehlt, weil die Tatbegehung vor den Augen des Kindes sowohl bei der Festsetzung der Strafe wie auch allenfalls bei der Bemessung einer opferrechtlichen Genugtuung eine Rolle spielen kann. Vor allem aber kann und darf es nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein zu entscheiden, was für die Medien eine wertvolle und was eine irrelevante Information ist.

VIII. Fazit und Konsequenzen

28

Nach Ansicht der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ergehen im Rahmen von Vorfragen gefällte Entscheiden über den Ausschluss der Öffentlichkeit und der Erteilung von Auflagen an Medienschaffende in Form eines verfahrensleitenden Beschlusses, der weder gesondert ausgefertigt noch begründet werden muss. Eine allfällige Beschwerde gegen solche Beschlüsse kann erst mit dem Endentscheid angestrengt werden. Vor Fällung des Entscheides müssen anwesende Medienschaffende nicht angehört werden.

29

Mit diesem Urteil wird den Medienschaffenden faktisch die Möglichkeit genommen, Ausschluss oder Auflagen fundiert anzufechten. Da keine Begründung protokolliert wird, ist eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Entscheid gar nicht möglich. Hat sich das Gericht an die Vorgaben von Art. 36 BV gehalten? Hat es tatsächlich das in sachlicher, zeitlicher, persönlicher und räumlicher Hinsicht mildeste unter allen mindestens gleich geeigneten Mitteln gewählt^[43]? War das Gericht in der Kürze der Zeit und auf der Basis einseitiger Vorbringen überhaupt in der Lage, die unterschiedlichen Interessen im Rahmen einer fundierten Güterabwägung in praktische Konkordanz zu bringen^[44]? Das muss bezweifelt werden. All dies lässt sich aber weder fundiert überprüfen noch sachgerecht anfechten.

30

Die Probleme, die dieser BGE schafft, könnten sich noch akzentuieren – und zwar in zweierlei Hinsicht. Zum einen könnten die Parteien versucht sein, einen Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit oder die Erteilung von Auflagen an Medienschaffende erst im Rahmen der Vorfragen zu stellen, sofern eine Öffentlichkeit überhaupt anwesend ist. Zum anderen könnte auch das Gericht versucht sein, bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung gestellte Anträge auf Ausschluss der Öffentlichkeit und Erteilung von Auflagen an Medienschaffende erst im Rahmen der Vorfragen zu behandeln. Denn auch das Gericht ist gemäss Art. 339 Abs. 2 befugt, Vorfragen aufzuwerfen. Sowohl im einen wie im anderen Fall ersparte sich das Gericht zusätzliche Arbeit – und dies zu Lasten der Medienschaffenden. Im schlechteren Fall wären die Medienschaffenden der Willkür des Sachgerichts ausgeliefert.

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Fussnoten:

1. Der Autor hat als Gerichtsreporter des «Tages-Anzeigers» über 30 Jahren über Strafprozesse berichtet. Der promovierte Politologe war daneben auch Dozent an der Schweizer Journalistenschule MAZ und ist Lehrbeauftragter an der Schweizerischen Richterakademie im Modul «Justiz und Öffentlichkeit». Von ihm in Medialex ebenfalls erschienen: «Schlichte Unkenntnis oder magistrale Ignoranz?» Medialex 2/2020; «Dunkelkammer Justiz» Medialex 7-8/2015, Jahrbuch 2015 S. 19 ff.. ↑

2. Franz Zeller, Leiturteile zur Online-Kommunikation, aber auch zum Journalismus, in: medialex 10/22, DOI: https://doi.org/10.52480/ml.22.24, N 66-68; Marie-Hélène Peter-Spiess, La liberté des médias et l’insoumission à une décision de l’autorité, in : www.lawinside.ch/1029; Christof Riedo und Jasmin Meile, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Strafprozessrecht im Jahr 2021, ZBJV 159/2023, S. 25 ff. ↑

3. Das Urteil fällte die (erste) strafrechtliche Abteilung, während mit den Artikeln 16, 17, 30 Abs. 3 und 36 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 14 UNO-Pakt II in Verbindung mit den Art. 69 und 70 StPO die I. öffentlich-rechtliche Abteilung befasst ist. ↑

4. «Um die gemeinsamen Kinder des Angeklagten und eines der Opfer zu schützen, möchte das Strafgericht jedoch, dass die hier anwesenden Medienvertreter keine Informationen im Zusammenhang mit den Kindern verbreiten. Das Kriminalgericht würde es insbesondere begrüßen, wenn die Kinder nicht lokalisierbar und identifizierbar wären. Aber auch, dass die Öffentlichkeit nicht erfahren kann, was die Kinder im Zusammenhang mit den Ereignissen, über die wir in den nächsten Tagen zu urteilen haben, gesehen oder nicht gesehen, erlitten oder nicht erlitten haben. Der Kriminalgericht fordert die Medien auf, dies zu respektieren.»  (teilweise mit Hilfe von deepl.com/translator übersetzt)

5. Art. 63 StPO ist dafür der falsche Anknüpfungspunkt. Denn sitzungspolizeiliche Massnahmen, wie eine Wegweisung, sind nur angezeigt, wenn die Person den Geschäftsgang stört oder Anstandsregeln verletzt. Tatsächlich könnten Medienschaffende gestützt auf Artikel 70 StPO aus dem Gerichtssaal gewiesen werden (BGE 137 I 214, Erw. 4.7). ↑

6. «Den Medienvertretern wird untersagt, über Informationen zu berichten, die die Kinder des Angeklagten und des Opfers lokalisierbar und identifizierbar machen oder die darüber berichten, was sie im Zusammenhang mit dem Sachverhalt gesehen oder nicht gesehen, erlitten oder nicht erlitten haben. Unter Androhung von Artikel 292 StGB, der besagt: «Wer einer Entscheidung nicht Folge leistet, die ihm unter Androhung der in diesem Artikel vorgesehenen Strafe von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten zugestellt wird, wird mit Geldstrafe bestraft». Im Übrigen und in Anwendung von Art. 63 StPO wird das Gericht die verantwortliche Person ausweisen, wenn sich ein solcher Verstoss wiederholen sollte.» (teilweise mit Hilfe von deepl.com/translator übersetzt)  ↑

7. BGE 147 IV 155, Erw. 1.4.5.2 ↑

8. BGE 147 IV 152, Erw. 1.4 ↑

9. «Der Vorentscheid, welcher den Medienvertretern, die zu Verhandlungen unter teilweisem Ausschluss der Öffentlichkeit zugelassen sind, die Berichterstattung über bestimmte Informationen untersagt, ist ein verfahrensleitender Beschluss (Art. 80 Abs. 3 StPO), der weder gesondert ausgefertigt noch begründet werden muss, sondern im Protokoll vermerkt und den Parteien in geeigneter Weise, insbesondere auch mündlich, eröffnet werden kann.» (teilweise mit Hilfe von deepl.com/translator übersetzt)  ↑

10. BGE 143 I 194, Erw. 3.1 ff.; 141 I 211, Erw. 3.1; 137 I 209, Erw. 4.2 mit Hinweisen. ↑

11. BSK StPO-Nils Stohner (3. Auflage), Art. 80 N 17, mit Hinweisen ↑

12. Niklaus Schmid (2011), Praxiskommentar, N 4 zu Art. 80 StPO ↑

13. Zum Anspruch auf rechtliches Gehör von Medienschaffenden: Medienschaffende, gegen die ein Ausschluss verfügt wird, oder deren Berichterstattung mit Auflagen eingeschränkt wird, sind als «durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte» im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO zu betrachten (Schmid/Jositsch (2017), Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, N 641). Ihnen stehen gemäss Art. 105 Abs. 2 die gleichen Verfahrensrechte, insbesondere das rechtliche Gehör, wie den Verfahrensparteien. Ausführlicher dazu: «Schlichte Unkenntnis oder magistrale Ignoranz?» in: Medialex 2/2020, Rz 6-8. ↑

14. BGE 142 III 433, Erw. 4.3.2; 147 IV 409, Erw. 5.3.4. ↑

15. BSK StPO-Schwendener (2023), Art. 339 StPO N 21 ↑

16. ebenda. ↑

17. Man kann bzw. muss sich fragen, ob hier eine Normenkollision vorliegt: Vorfragen sollen einerseits unverzüglich und relativ formlos entschieden werden. Nach der hier vertretenen Ansicht kann über die Einschränkung eines Grundrechts aber nicht in einer übers Knie gebrochenen Interessenabwägung auf die Schnelle entschieden werden. ↑

18. BGE 147 IV 297, Erw. 1.1 ↑

19. «Der Entscheid über den teilweisen Ausschluss der Öffentlichkeit von einer Verhandlung ist ein verfahrensleitender Beschluss im Sinne von Art. 80 Abs. 3 StPO. Er ist nicht mit sofortiger Beschwerde, sondern zusammen mit dem Endentscheid anzufechten (Bestätigung der Rechtsprechung Erw. 1.1).» (teilweise mit Hilfe von deepl.com/translator übersetzt)  ↑

20. Dass dieser Änderung der Rechtsprechung die Vereinigung der betroffenen Abteilungen zugestimmt hätte (Art. 23 BGG), lässt sich den erwähnten Urteilen nicht entnehmen. ↑

21. Niklaus Schmid (2013): Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, N 1510 ↑

22. BGer-Urteil 1B_134/2011 vom 14. Juli 2011, Erw. 1.4 ↑

23. BGer-Urteil 1B_87/2018 vom 9. Mai 2018, Erw. 1.1 ↑

24. BGer-Urteil 1C_332/2008 vom 15. Dezember 2008, E. 1.2 ↑

25. BGer-Urteil 1B_134/2011 vom 14. Juli 2011, E. 2.1 (nicht publiziert in BGE 137 I 209) ↑

26. «Konnte nicht Gegenstand einer sofortigen Beschwerde sein, sondern musste zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden». ↑

27. «Aus dem Protokoll der Verhandlung geht hervor, dass das Kriminalgericht den anwesenden Journalisten nicht die Möglichkeit gegeben hatte, sich zu äussern, bevor es die Anordnung mit der Androhung von Art. 292 StGB formulierte. Der Beschwerdeführer befand sich zu diesem Zeitpunkt im Saal und hätte reagieren können, wenn er die Entscheidung für ungerechtfertigt gehalten hätte. Er hatte sofort den Anwalt des Unternehmens, bei dem er angestellt war, kontaktiert und um Rat gebeten, bevor er sich entschied, das Verbot zu ignorieren. Der Beschwerdeführer nahm dann an der Verhandlung teil, ohne vor dem Strafgericht eine Frage zu diesem Punkt zu stellen, obwohl er die Wiedererwägung hätte verlangen oder sogar eine Beschwerde gegen die Entscheidung hätte einlegen können, indem er auf der Grundlage von Art. 387 StPO die aufschiebende Wirkung beantragt hätte.» (teilweise mit Hilfe von deepl.com/translator übersetzt)  ↑

28. siehe FN 14 ↑

29. «Das Gericht entscheidet (…), nachdem es den anwesenden Parteien das rechtliche Gehör gewährt hat.» ↑

30. «On ne saurait en effet envisager, pour des motifs d’efficacité de la justice, qu’un tribunal soit systématiquement contraint, avant de prendre une telle décision, d’entendre chaque chroniqueur judiciaire pouvant être affecté par un huis clos ou par le prononcé de conditions au sens de l’art. 70 al. 3 CPP. Le cas échéant, le droit d’être entendu du chroniqueur judiciaire intéressé doit être exercé devant l’autorité de recours» (Erw. 1.4.5.3, S. 157). ↑

31. “Il convient par ailleurs de relever que, avant de rendre la décision litigieuse, le tribunal criminel a invité les parties à se déterminer sur la requête de huis clos total présentée. Dans une telle configuration, il n’apparaît pas que les chroniqueurs judiciaires – lesquels n’étaient pas parties à la procédure mais allaient être touchés par la décision à rendre sur la base de l’art. 70 al. 1 ou al. 3 CPP – auraient dû être invités à se déterminer (a.a.O.). ↑

32. «Zur Begründung des streitigen Entscheids ist festzuhalten, dass diese zwar nicht direkt aus der Protokollierung hervorgeht, das Strafgericht den anwesenden Journalisten jedoch erläutert hat, aus welchen Gründen es der Ansicht ist, dass gewisse Informationen über die Kinder des Beschuldigten nicht veröffentlicht werden sollten. Der Beschwerdeführer hat diese Gründe verstanden und sie sowohl vor dem kantonalen Gericht als auch vor dem Bundesgericht in Kenntnis der Sachlage kritisiert (vgl. dazu BGE 143 IV 40 E. 3.4.3 S. 46)». (teilweise mit Hilfe von deepl.com/translator übersetzt) ↑

33. BGer-Urteil 6B_350/2012 vom 28. Februar 2013, Erw. 1.6 ↑

34. Randnotiz: Heute genügt gewissen Gerichten bei Delikten gegen die sexuelle Integrität bereits der allgemeine und nicht weiter spezifizierte Hinweis, dass in der Verhandlung Details sexueller Art thematisiert werden, um dem Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit stattzugeben und den Medien Auflagen zu erteilen. Es gibt auch Fälle, in denen die Öffentlichkeit ausgeschlossen wurde, obwohl die Parteien, auch die Privatklägerschaft, auf eine entsprechende Anfrage des Gerichts nicht einmal reagierten, was wohl bedeutet, dass ein Ausschluss wohl kaum nötig/angezeigt war. ↑

35. «Nicht ersichtlich ist, dass der Entscheid als willkürlich bezeichnet werden könnte, oder dass er eine offensichtliche Gesetzesverletzung oder einen offensichtlichen Ermessensmissbrauch darstellte, was der Beschwerdeführer selbst nicht behauptet» (BGE 147 IV 160, Erw. 2.3). (teilweise mit Hilfe von deepl.com/translator übersetzt) ↑

36. ebda. ↑

37. Trechsel/Vest, in Trechsel/Pieth (Hrsg.), StGB PK. 2. Aufl., N 1 zu Art. 292 StGB. ↑

38. BGE 105 IV 248, E. 1 ↑

39. FN 33, N 1 zu Art. 292 StGB ↑

40. Als Beispiel die Informations und Akteneinsichtsverordnung der obersten kantonalen Gerichte (IAV, LS 211.15), inkraft seit 1. November 2021. Als Sanktionen vorgesehen sind: Verwarnung, Busse bis 10’000 Franken, Suspendierung der Akkreditierung für längstens sechs Monate, Entzug der Akkreditierung. ↑

41. «Die Beurteilung des kantonalen Gerichts kann hinsichtlich der Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen und des Vorliegens eines überwiegenden Interesses auf Seiten des Kindes geteilt werden. Insbesondere ist der geringe Informationswert des Elements, dessen Weitergabe untersagt war, hervorzuheben, da es sich höchstens darum handelte, die Öffentlichkeit über einen skandalösen Umstand zu informieren, der für die Verurteilung des Angeklagten nicht entscheidend war». (teilweise mit Hilfe von deepl.com/translator übersetzt)  ↑

42. zitiert nach: Franz Zeller, Leiturteile zur Online-Kommunikation, aber auch zum Journalismus, in: medialex 10/22, DOI: https://doi.org/10.52480/ml.22.24, N 68 ↑

43. BSK StPO-Saxer/Thurnherr (2014), N 13 zu Art. 70 StPO ↑

44. BSK StPO-Saxer/Santschi Kallay/Thurnherr (2023), N 14 zu Art. 70 StPO ↑

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Entscheidübersicht Verfassungsrecht und EMRK: Medienrelevante Rechtsprechung 2022

Franz Zeller, Titularprofessor an der Universität Bern und Lehrbeauftragter für Medien- und Kommunikationsrecht an der Universität Basel

Résumé: Durant l’année sous revue, la justice a été confrontée à plusieurs affaires portant sur des affirmations, dans les médias, qui ont frappé par à un ton particulièrement dur:  les juges ont ainsi dû se prononcer sur des cas de justification du terrorisme, de banalisation du génocide et sur une haine grandissante contre les minorités (par exemple les gens du voyage). Les passages incriminés émanaient souvent de journalistes non professionnels et diffusés ensuite sur des canaux à grande audience. Mais, en 2022, les tribunaux ont aussi traité des thèmes plus habituels dans les médias, comme la protection de la personnalité ou de la réputation commerciale. De nouveaux phénomènes – tel l’emploi de drones pour des enquêtes journalistiques – ont aussi occupé les juges. 

Zusammenfassung: Im Berichtsjahr sah sich die Justiz mit einer punktuellen Verhärtung der Kommunikation konfrontiert: Zu beurteilen waren etwa die Rechtfertigung des Terrorismus, die Verharmlosung von Völkermord und der zunehmende Hass gegen Minderheiten (bspw. Fahrende). Die rechtswidrigen Äusserungen stammten oft nicht von professionellen Medienschaffenden, wurden aber meist über massenmediale Kanäle verbreitet. 2022 befassten sich die Gerichte auch mit typisch journalistischen Themen. Dazu gehörten gängige Konflikte wie der Schutz persönlicher oder geschäftlicher Reputation vor Verletzungen durch die Massenmedien. Die Justiz beurteilte aber auch neue Phänomene wie den Einsatz von Drohnen zum Zweck redaktioneller Recherche.

Inhaltsverzeichnis

I. Medien-, Meinungs-, Wissenschafts-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit (Art. 16, 17, 20, 21 und 27 BV; Art. 10 EMRK)
    1. Allgemeines     Rn. 5
    2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation    
        A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen? 4   6
        B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?   8
        C. Betroffenheit: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff   10
        D. Verbot des Missbrauchs der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK)  12
    3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)     16
    4. Berechtigtes Beschränkungsziel (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)   17
    5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen (guter Ruf u.a.)
        A. Schutz des Ansehens (guter Ruf, Art. 10 Abs. 2 EMRK)   20
        B. (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen   31
        C.  Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor   35
        D.  Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens    36
        E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern   39
        F.  Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)    40
        G.  Art und Schwere der Sanktion bei (angeblich) rechtswidrigen Vorwürfen   45
    6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit
        A. Schutz staatlicher Geheimnisse   47
        B. Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt   48    
        C.  Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord   59  
        D.  Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit, Gesundheit und Moral   62
        E.  Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen   63
        F.  Schutz von Wahlen und Abstimmungen    65
        G.  Bekämpfung von Terrorismus und Aufrufen zur Gewalt   66
        H.  Weitere öffentliche Interessen   70
    7. Beschränkungen der journalistischen Recherche   71
    8. Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK)   73
    9. Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)   76
    10. Zensurverbot (Art. 17 Abs. 2 BV)   77

II. Informationszugang für Medien und Allgemeinheit (Art. 17 und 16 Abs. 3 BV; Art. 10 EMRK)
    1. Informationszugang gestützt auf die EMRK   78
    2. Informationszugang gestützt auf Bundesrecht (BGÖ, Archivierungsgesetz)   81
    3. Informationszugang gestützt auf kantonales Recht   84
    4. Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 und 9 BV)   87
    5. Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)
        A.  Öffentlichkeit der Verhandlung   88
        B.  Öffentlichkeit des Urteils ab Verkündung    89
        C.  Weitere Aspekte   90
    6. Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen   91

III.  Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK)   92

IV.  Radio und Fernsehen (Art. 93 BV; Art. 10 EMRK)
    1. Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen
        A.  Bundesgerichtspraxis   95
        B.  Rechtsprechung des EGMR   97
    2. Weitere Aspekte   101

V.  Verfassungs- und konventionsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation (Art. 16, 17 und 27 BV; Art. 10 EMRK)
    1. Recht auf Zugang zu Online-Informationen   104
    2. Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen
        A.  Haftung für eigene Äusserungen, Links und anderes Weiterverbreiten   105
        B.  Haftung für Kommentare von Dritten   107
        C.  Weitere Aspekte   110
    3. Sperren und andere Beschränkungen des Zugangs zu Online-Inhalten   111
    4. Staatliche Schutzpflichten im Online-Bereich   113

---

Einleitung

1

Die Rechtsprechung des Jahres 2022 beinhaltet neben zahlreichen Entscheiden zu bekannten Rechtsfragen auch eine Reihe von grundlegenden Urteilen mit Leitcharakter. Dazu gehören die Urteile zur Klagebefugnis des Gemeinwesens gegen rufschädigende Medienberichte, zum Rechtsschutz gegen die Löschung nutzergenerierter Kommentare im Online-Angebot der SRG und zur Verhinderung rassistischer Userkommentare auf sozialen Plattformen.

2

Die Berichterstattung zur verfassungs- und menschenrechtlichen Kasuistik ergänzt wie in den Vorjahren die bereits in medialex erschienenen Jahresübersichten zur Rechtsprechung auf Gesetzesstufe (zum Strafrecht, Programmrecht, Zivilrecht und zum BGÖ):

– Miriam Mazou/Marie Besse, Morceaux choisis de jurisprudence pénale rendue durant l’année 2022 en lien avec les médias, medialex 05/23 vom 6. Juni 2023

– Oliver Sidler, Rechtsprechungsübersicht 2022 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI, medialex 06/23 vom 6. Juli 2023.

– Louis Wéry/Jonas Dupraz, Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2022 en matière de droit civil en lien avec les médias, medialex 08/23 vom 9. Oktober 2023.

– Daniel Ladanie-Kämpfer/Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2022 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/23 vom 11. April 2023.

Einzelne der in diesen Übersichten erörterten Bundesgerichtsentscheide werden in der vorliegenden Zusammenstellung ebenfalls thematisiert, falls sie verfassungs- oder konventionsrechtliche Fragen aufwerfen.

3

Wie üblich greift die Entscheidübersicht ohne Anspruch auf Vollständigkeit einige zentrale Urteile der Lausanner und der Strassburger Rechtsprechung heraus. Sie will die wichtigsten staats- und menschenrechtlichen Entwicklungen des Rechtsprechungsjahres 2022 auf dem Gebiet freier (Massen-)Kommunikation dokumentieren und punktuell würdigen.

4

Die Übersicht folgt der gleichen Systematik wie in den Vorjahren. Ausgangspunkt ist die etablierte Dogmatik für die Beschränkung von Freiheitsrechten: Zunächst ist zu klären, ob überhaupt eine staatliche Beschränkung des grundrechtlich garantierten Freiraums vorliegt (nachstehend I/2). In einem zweiten Schritt fragt sich, ob der hoheitliche Eingriff sämtliche Voraussetzungen für eine rechtmässige Grundrechtsbeschränkung (Art. 36 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK) erfüllt (nachstehend I/3-6). Spezielle Abschnitte widmen sich der freien Recherche (I/7), dem journalistischen Quellenschutz (I/8) sowie der staatlichen Pflicht zur Gewährleistung und zum aktiven Schutz freier Kommunikation (I/9). Behandelt werden sodann Rechtsfragen des Zugangs zu amtlichen Informationen (II) und des oft mit der Medienfreiheit kollidierenden Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK (III). Den Abschluss bilden die verfassungs- und konventionsrechtlichen Aspekte von Radio und Fernsehen (IV) und die Rechtsprechung zur Online-Kommunikation (V).

I. Medien-, Meinungs-, Wissenschafts-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit

1. Allgemeines

5

Im Berichtsjahr stellte sich verschiedentlich die Frage, welches von verschiedenen Grundrechten durch einen staatlichen Eingriff beschränkt wird. Auch die Opfereigenschaft als Voraussetzung für die Beschwerdeberechtigung beschäftigte die Justiz mehrmals.

2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation

A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen?

6

BGE 148 II 273 (Einsicht ins Bundesarchiv) hält fest, dass die einem Historiker verweigerte Einsicht in Akten des Bundesarchivs das in Artikel 20 der Bundesverfassung garantierte Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit beschränkt (E. 6.5.2). Der bundesgerichtliche Leitentscheid hält fest, Art. 20 BV sei bei Einsichtsgesuchen zum Zwecke historischer Forschung durchaus tangiert, selbst wenn das Archivierungsgesetz kein eigentliches Wissenschaftsprivileg verankere. Die zuständigen Bundesbehörden müssen in ihrer Güterabwägung die Wissenschaftsfreiheit gebührend berücksichtigen. (Näheres zu dieser Abwägung hinten Rn. 82).

7

Den verbotenen Besitz von Pornografie im Gefängnis überprüfte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Urteil „Chocholáč c. Slowakei“ N° 81292/17 vom 07.07.2022 [Importance Level (IL) 2]. Er tat dies unter dem Blickwinkel des Rechts auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK – Eingriff im Falle eines lebenslänglich inhaftierten Mörders unverhältnismässig), nicht aber hinsichtlich des Anspruchs auf Zugang zu Informationen (Art. 10 EMRK).

B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?

a) Wird das Grundrecht überhaupt beschränkt?

8

Die Bestrafung einer Menschenrechtsaktivistin wegen Verletzung einer russischen Gesetzesvorschrift zur Meldung ausländischer Bewohner tangierte die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) nicht. Im EGMR-Urteil „Kotlyar c. Russland“ (Scheinmeldung an die Behörde) N° 38825/16 vom 12.07.2022 [Importance Level (IL) 2] verneinte die 3. Kammer einstimmig, dass die Strafe für die aus Protest gegen die russischen Meldevorschriften eingereichte Scheinmeldung von mehr als 100 angeblich in ihrer Wohnung lebenden Migranten einen staatlichen Eingriff in die freie Kommunikation bedeutete. Das russische Gesetz ziele nicht auf die Beschränkung einer kommunikativen Tätigkeit (“communicative activity”). Die Aktivistin hatte ihre Auffassung in den Medien und in Schreiben an die Behörden kundtun können. (Strafrechtlich verbotene) Handlungen, die nicht zur Kundgabe der eigenen Auffassung nötig sind, bewegen sich laut EGMR ausserhalb des Geltungsbereichs der Meinungsfreiheit. In einer solchen Konstellation sind die Beschränkungsvoraussetzungen von Art. 10 Abs. 2 EMRK (gesetzliche Grundlage, legitimier Eingriffszweck, Notwendigkeit der Sanktion) nicht zu prüfen. Bei Strafsanktionen greift immerhin Art. 7 EMRK (Keine Strafe ohne Gesetz). Dieses Menschenrecht wurde im Fall der Aktivistin missachtet.

b) Verursacht die Grundrechtsbeschränkung einen erheblichen Nachteil (Art. 35 Abs. 3 Bst. b EMRK)?

9

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

C. Betroffenheit: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff

10

Gemäss ständiger Rechtsprechung kennt die EMRK keine Popularbeschwerden für nicht direkt betroffene Personen. Wer Beschwerde führt, muss von der Wirkung eines staatlichen Eingriffs nachteilig betroffen sein und ein berechtigtes persönliches Interesse an dessen Beendigung haben. Dies verneinte der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Ines de Pracomtal + Fondation Jérôme Lejeune c. Frankreich“ (Kurzfilm über Downsyndrom) N° 34701/17 + 35133/17 vom 07.07.2022 [IL 3]. Die französische Medienregulierungsbehörde CSA (Conseil supérieur de l’audiovisuel) hatte im Juli 2014 ein Schreiben an verschiedene Fernsehveranstalter gesandt. Diese hatten in ihrem Werbeblock einen von der Stiftung Jérôme Lejeune mitfinanzierten Kurzfilm mit dem Titel „Chère future maman“ ausgestrahlt. Darin wenden sich junge Menschen mit Downsyndrom an eine fiktive schwangere Frau, die eben erfahren hat, dass sie ein Kind mit Trisomie 21 erwartet. Der CSA schrieb den Sendunternehmen, dieser Film sei weder als Werbung noch als Einschaltung im allgemeinen Interesse zu qualifizieren. Sie sollten künftig achtsamer mit der Ausstrahlung von kontroversen Inhalten umgehen. In einer Verfügung hielt der CSA fest, die Ausstrahlung im Werbeblock sei unangemessen. Rechtsmittel gegen den Brief und die Verfügung des CSA lehnte der Conseil d’État ab. 2017 verweigerten die Sendeunternehmen die von der Stiftung gewünschte erneute Ausstrahlung des Kurzfilms zum Welttag des Downsyndroms. Gegen das Verhalten der Sender wehrte sich die Stiftung bei der französischen Justiz nicht. Ein dreiköpfiger Ausschuss der 5. Kammer erklärte die Beschwerde einstimmig für unzulässig. Zwar sei davon auszugehen, dass es zwischen dem Beschluss des CSA und der abgelehnten Ausstrahlung einen Zusammenhang gebe. Der Nichtausstrahlungsentscheid sei aber nicht vom CSA gefällt worden, sondern von einem anderen Akteur. Der Stiftung fehle die von Art. 34 EMRK verlangte Opfereigenschaft und ihre Beschwerde sei mangels erheblichen Nachteils unzulässig (Art. 35 Abs. 3 Bst. a EMRK).

11

Die Opfereigenschaft fehlte auch beim EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Miska Teleradiokompaniya Chernivtsi, Tov c. Ukraine“ (ursprünglich verweigerte Lizenz für digitale TV-Verbreitung) N° 55592/13 vom 01.09.2022 [IL 3]. Einer Fernsehveranstalterin war 2011 die Lizenz für die digitale terrestrische Programmverbreiterin verweigert worden. Sie musste sich bis 2019 gedulden, bis sie die gewünschte Lizenz erhielt. In der Zwischenzeit konnte sie ihr Fernsehprogramm in analoger Technologie ausstrahlen. Sie war daher zu keinem Zeitpunkt daran gehindert, ihr Publikum zu bedienen. Das Unternehmen war kein Opfer einer Konventionsverletzung (Art. 34 EMRK). Offensichtlich unbegründet war die Beschwerde im Fall „Teleradiokompaniya Era, Tov c. Ukraine“ (verweigerte Lizenz für digitale TV-Verbreitung) N° 24064/13 vom 01.09.2022 [IL 3]. Die beschwerdeführende Fernsehveranstalterin war 2011 bei der Vergabe digitaler Lizenzen leer ausgegangen. Sie hatte allerdings eine Lizenz zur Verbreitung über Satellit, mit der sie ein grösseres Publikum hätte erreichen können als mit der digitalen terrestrischen Verbreitung ihres Fernsehprogrammes. Ein dreiköpfiger Ausschuss der 5. Kammer des EGMR erklärte die Beschwerde als unzulässig.

Verbot des Missbrauchs der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK)

12

Eine immer wichtigere Hürde für die inhaltliche Prüfung staatlicher Eingriffe in die freie Kommunikation ist Artikel 17 EMRK (“Missbrauchsklausel”). Diese Konventionsbestimmung richtet sich gegen den Missbrauch der EMRK-Rechte durch Handlungen, die auf Abschaffung der in der Konvention festgelegten Rechtsansprüche und Freiheiten zielen: Wer im Sinne von Art. 17 ein EMRK-Recht missbraucht, verlässt den konventionsrechtlichen Schutzbereich. In besonders krassen Fällen von Hassrede hat es der Gerichtshof daher abgelehnt, nationale Schuldsprüche auf ihre Vereinbarkeit mit der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) zu untersuchen (vgl. den vom EGMR publizierten Guide on Article 17 of the European Convention on Human Rights – Prohibition of abuse of rights; www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_17_ENG.pdf). Im Berichtsjahr wurde Artikel 17 EMRK in verschiedenen Fällen thematisiert, doch kam er letztlich nicht zur Anwendung.

13

Im EGMR-Urteil „Zemmour c. Frankreich“ (Hass gegen Muslims) N° 63539/19 vom 20.12.2022 [IL 2] prüfte der Gerichtshof das Argument der französischen Regierung, die islamfeindlichen Interviewaussagen eines umstrittenen Politikers stellten einen Missbrauch der Konventionsrechte dar. Der Gerichtshof schilderte in seiner Urteilsbegründung (§ 25-28) seine bisherige Rechtsprechung zu Art. 17 EMRK und hielt fest, die provokativen Äusserungen seien nicht gravierend genug. Der Gerichtshof prüfte deshalb, ob Zemmours strafrechtliche Verurteilung sämtliche Voraussetzungen für eine Beschränkung der Meinungsfreiheit erfüllte (Art. 10 Abs. 2 EMRK), ­ was er einstimmig bejahte (zur Prüfung von Art. 10 Abs. 2 EMRK in diesem Fall vgl. hinten Rn. 53).

14

In anderen Fällen erwähnte der Gerichtshof Art. 17 EMRK, liess aber letztlich offen, ob die Missbrauchsklausel verletzt war. Dazu gehörte der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Alain Bonnet c. Frankreich“ (Chaplin vor Davidstern) vom 25.01.2022 N° 35364/19 (vgl. dazu hinten Rn. 59). Ebenfalls offen gelassen wurde die Anwendbarkeit von Art. 17 EMRK in den EGMR-Urteilen „Taganrog LRO u.a. c. Russland“ N° 32401/10 u.a. vom 07.06.2022 sowie „Ekrem Can u.a. c. Türkei“ N° 10613/10 vom 08.03.2022.

15

Kommentar: Selbst wenn der Gerichtshof 2022 letztlich keinen Missbrauch freier Kommunikation nach Art. 17 EMRK bejaht hat, ist diese Vorschrift in der Strassburger Rechtsprechung von unveränderter Aktualität. Dies belegt etwa der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Lenis c. Griechenland“ N° 47833/20 vom 27.06.2023 [IL 2]. Darin verweigerte der Gerichtshof dem Verfasser eines homophoben Blogposts die von ihm verlangte Prüfung seiner Verurteilung auf die Vereinbarkeit mit der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK). Seine Publikation gehöre nicht nur in die Kategorie schwerster Formen der Hassrede, sondern habe auch zur Gewalt aufgestachelt. Anders als in den 2022 beurteilten Fällen war für den Gerichtshof in dieser Konstellation die Schwelle zum Missbrauch der Konventionsrechte überschritten.

3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)

16

Nach ständiger Rechtsprechung verlangt jede Beschränkung grundrechtlich geschützter Kommunikation eine Gesetzesvorschrift, die eine nach den Umständen vernünftige Vorhersehbarkeit staatlichen Einschreitens ermöglicht. In eher seltenen Fällen hat der EGMR das Fehlen einer ausreichend präzise formulierten Gesetzesvorschrift moniert. Dazu gehört das Urteil „Karuyev c. Russland“ (Spucken auf Putin-Fotografie) N° 4161/13 vom 18.04.2022 [IL 2]. Im Rahmen einer Performance hatte der oppositionelle Aktivist Karuyev auf eine Fotografie von Präsident Putin gespuckt. Für die Verurteilung zu einer 15tägigen Freiheitsstrafe gab es nach Auffassung der 3. Kammer des EGMR im russischen Recht keine genügende Grundlage. Der Gerichtshof brauchte daher nicht zu prüfen, ob der Schuldspruch in einer demokratischen Gesellschaft notwendig (verhältnismässig) war. Zur Diskussion der Gerichtsminderheit über den Verhältnismässigkeitsaspekt vgl. hinten Rn. 23.

4. Berechtigtes Beschränkungsziel (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)

17

Staatliche Beschränkungen grundrechtlich geschützter Kommunikation kommen nur in Frage, wenn ein legitimer Eingriffszweck vorliegt. Art. 36 Abs. 2 BV verlangt ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter. Art. 10 Abs. 2 EMRK tut dies im Kern der Dinge ebenfalls, listet die einzelnen zulässigen Beschränkungsziele aber im Konventionstext auf. In der Strassburger Rechtsprechung gab es im Berichtsjahr ab und zu Diskussionen darüber, welche von verschiedenen denkbaren Eingriffszwecken in einem bestimmten Fall in die Abwägung einfliessen sollte und welche nicht.

18

Im Grundsatzurteil „NIT S.R.L. c. Republik Moldau“ (Lizenzentzug) N° 28470/12 vom 05.04.2022 [IL Key cases] akzeptierte die Grosse Kammer des EGMR, dass der Entzug einer Fernsehlizenz wegen einseitiger und tendenziöser Berichterstattung dem legitimen Zweck diente„ die “Rechte anderer” (Art. 10 Abs. 2 EMRK) zu schützen. Nicht zu überzeugen vermochte den Gerichtshof hingegen das Argument der moldawischen Regierung, der Lizenzentzug habe ebenfalls der nationalen Sicherheit, der öffentlichen Sicherheit und der Aufrechterhaltung der Ordnung gedient (zur anschliessenden Güterabwägung des EGMR zwischen den Rechten anderer und der Medienfreiheit vgl. hinten Rn. 97).

19

Unterschiedliche Auffassungen über die massgebenden Beschränkungsziele gab es in der 1. Kammer beim EGMR-Urteil „Rabczewska c. Polen“ (Bibelbeschimpfung durch Popsängerin) N° 8257/13 vom 15.o9.2022 [IL 2]. Nach Auffassung der Kammermehrheit bezweckte ein wegen öffentlicher Verletzung religiöser Gefühle (Art. 196 des polnischen Strafgesetzbuchs) verhängter Schuldspruch den Schutz der Rechte anderer (§ 55 der Urteilsbegründung). In ihrer Minderheitsmeinung empfahlen die beiden Richter Gilberto Felici (San Marino) und Ioannis Ktsitakis (Griechenland) ein neues Vorgehen. Staatliche Eingriffe gegen religionskritische Äusserungen sollte der EGMR nicht mehr mit dem Eingriffszweck des Schutzes privater Rechte begründen, sondern allein mit dem Ziel der Aufrechterhaltung der Ordnung (religiöser Frieden). Dabei stützte sich die Minderheit auf die 2007 von der Parlamentarischen Versammlung des Europarats verabschiedete Empfehlung 1805 (2007) über Blasphemie, religiöse Beleidigungen und Anstachelung zum Hass gegen Menschen aufgrund ihrer Religion. In Ziffer 15 fordert sie, es seien nur religionsbezogene Äusserungen zu bestrafen, “which intentionally and severely disturb public order and call for public violence”. In die gleiche Richtung argumentierte die Menschenrechtsorganisation Article 19 in ihrer Drittintervention an den Gerichtshof. (Zur Güterabwägung des EGMR in dieser Angelegenheit vgl. hinten Rn. 63).

5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen (guter Ruf u.a.)

A. Schutz des Ansehens (guter Ruf, Art. 10 Abs. 2 EMRK)

20

Wie üblich beschäftigte die Kollision zwischen Meinungsfreiheit und dem in Art. 10 Abs. 2 EMRK ausdrücklich erwähnten Schutz des guten Rufs sowohl den EGMR als auch das Bundesgericht. Dabei geht es nicht nur um Vorwürfe gegen Einzelpersonen, sondern immer öfter auch gegen Unternehmen, Vereinigungen oder Behörden. Besonders wichtig ist ein Grundsatzurteil des EGMR zur Klagebefugnis des Gemeinwesens (siehe Rn. 29).

a) Vorwürfe im politischen Zusammenhang (public figures)

21

Im EGMR-Urteil „Verein gegen Tierfabriken (VgT) & Kessler c. Schweiz” N° 21974/16 vom 11. Oktober 2022 [IL 3] bemängelte ein Dreierausschuss der 3. EGMR-Kammer, dass der Beschwerdeführer zivilrechtlich verurteilt worden war, weil er einen gewählten Politiker aus dem Kanton Freiburg in seiner Persönlichkeit verletzt hatte. In seinen Broschüren hatte der VgT den damaligen Staatsrat Pascal Corminboeuf aus tierschützerischer Optik scharf angegriffen. Der EGMR erinnerte daran, dass die Grenzen zulässiger Kritik an Amtshandlungen von Politikern besonders weit gesteckt sind. Die abwertende Wortwahl in der Broschüre (z.B. „Ochse“ und „Abfall“) sprengte diese Grenzen nicht. Überdies warf die Kammer in ihrem einstimmigen Entscheid der schweizerischen Ziviljustiz vor, sie habe die vom VgT ins Feld geführten Argumente (bzw. Beweismittel) nicht ausreichend geprüft und die geforderte Abwägung zwischen Corminboeufs Recht auf Privatleben und dem Recht des Vereins auf freie Meinungsäusserung unterlassen. Vor dem Hintergrund einer unerschrockenen Debatte zu politischen Angelegenheiten waren die ausgesprochenen zivilrechtlichen Sanktionen unverhältnismässig. Die Pflichten zur Entfernung der Broschüren von der VgT-Website und zur Veröffentlichung des Urteilstenors in drei Zeitungen waren geeignet, eine abschreckende Wirkung (“chilling effect”) zu entfalten.

22

Kommentar: Christoph Born hat in seiner Urteilsbesprechung vom 8. Februar 2023 (Ein Politiker muss sich mehr gefallen lassen als eine einfache Privatperson, medialex 01/23) auf vereinzelte Schwachstellen der Strassburger Urteilsbegründung hingewiesen. Gewisse Unschärfen des EGMR-Urteils könnten damit zu tun haben, dass der Gerichtshof davon ausging, hier brauche er für einmal nicht einen komplexen Grenzfall subtil auszubalancieren. Auf dem sonst oft heiklen Terrain kollidierender Konventionsrechte war der Fall VgT & Kessler für den EGMR eine relativ klare Angelegenheit. Dies dokumentiert seine Kernaussage: Das Bundesgericht blieb eine überzeugende Begründung dafür schuldig, weshalb der Anspruch des Regierungsmitglieds Corminboeuf auf Schutz seines Rufes über das Recht auf die Äusserung unverblümter Kritik an einem gewählten Magistraten gestellt werden musste. Im politischen Meinungsstreit dürfen verbale Angriffe auch auf die Person der Akteure zielen. Wichtig ist, dass die beissende Kritik des VgT die Amtsführung des Staatsrats aufs Korn nahm und nicht etwa Vorgänge aus seiner Privatsphäre. Angesichts der offenkundig unzureichenden Argumentation der Schweizer Ziviljustiz war es folgerichtig, dass der EGMR die Angelegenheit im vereinfachten Verfahren für Fälle gefestigter Rechtsprechung mit bloss drei Richtern erledigen konnte (Ausschuss nach Art. 28 Abs. 1 Bst. b EMRK für Fälle von “well-established case-law of the Court”). Aus Strassburger Sicht handelte es sich hier also gewissermassen um einen Dutzendfall. Ob er aus schweizerischer Sicht ein Ausnahmefall bleiben wird, bleibt abzuwarten. Beim Gerichtshof ist ein weiteres Verfahren gegen ein zivilrechtliches Urteil des Bundesgerichts hängig (Beschwerde N° 14652/22 “Benito Perez u.a. c. Schweiz” zum Urteil 5A_612/2019 der II. zivilrechtlichen Abteilung vom 10.09.2021 über eine rufschädigende Publikation der Tageszeitung “Le Courrier”).

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Beim vorne (Rn. 16) erwähnten EGMR-Urteil „Karuyev c. Russland“ (Spucken auf Putin-Fotografie) N° 4161/13 vom 18.04.2022 [IL 2] äusserten sich zwei Gerichtsmitglieder zur Frage der Verhältnismässigkeit einer Bestrafung. In seiner abweichenden Minderheitsmeinung bezeichnete der russische Richter Dmitry Dedov den Schuldspruch als notwendig in einer demokratischen Gesellschaft. Nicht zuletzt zum Erhalt einer friedfertigen gesellschaftlichen Atmosphäre sei es ein universelles und fundamentales Prinzip, dass Meinungen respektvoll zu äussern sind. Die an Hassrede grenzende Respektlosigkeit des oppositionellen Aktivisten Karuyev sei gefilmt und über Internet verbreitet worden. Sie gehöre bestraft. Diametral anderer Auffassung war der albanische Richter Darian Pavli. Der überwiegend satirische Protest gegen das russische Staatsoberhaupt habe die öffentliche Ordnung nicht beeinträchtigt und auch nicht zu einem polizeilichen Einschreiten geführt. Pavli erinnerte daran, dass in Osteuropa unlängst Personen für das Erzählen von Witzen über Politbüromitglieder in Arbeitslager gesteckt worden seien. Auch in Demokratien sollte der Respekt vor der Staatsspitze nicht mit der Androhung von Freiheitsstrafen gesichert werden.

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Dass vulgäre Kritik an Politikern über das Ziel hinausschiessen kann, belegte etwa das EGMR-Urteil „Pretorian c. Rumänien” (Bastard) N° 45014/16 vom 24.05.2022 [IL 3]. Eine Wochenzeitung beleidigte in einem satirischen Text einen Politiker u.a. als “liberalen Bastard”, machte sexuelle Unterstellungen und spielte auf Alkoholmissbrauch an. Für die überspitzten und teils auf blossen Gerüchten beruhenden, stigmatisierenden Werturteile gab es keine ausreichende Tatsachengrundlage, und der Politiker hatte diesen journalistischen Exzess auch nicht provoziert.

b) Vorwürfe gegen andere öffentlich exponierte Akteure

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Die ehrenrührige Kritik an Tierschützern beurteilte die II. zivilrechtliche Abteilung in BGer 5A_654/2021 vom 13.01.2022 (Fernsehen Tele Top ­ Mahnwache). In seiner News-Sendung vom 10. November 2018 kritisierte das Regionalfernsehen Tele Top V den Verein gegen Tierfabriken (VgT) und Erwin Kessler (bis zu seinem Tod im September 2021 Präsident und Geschäftsführer des VgT). Die Auswahl der gezeigten Szenen aus einem vom VgT veröffentlichten Original-Video suggerierte laut Bundesgericht dem Fernsehpublikum, dass der VgT einem Schafzüchter aus Herrenhof TG grundlos strafbares Verhalten vorgeworfen hatte (Tierquälerei). Mit dem von ihr selbst zusammengeschnittenen und um nachgestellte Aufnahmen ergänzten Videoausschnitt habe die Tele Top-Redaktion den Anspruch des VgT, als ehrliche und der Sache des Tieres verpflichtete Organisation zu gelten, empfindlich herabgesetzt. Vergeblich berief sich Tele Top auf seinen Informationsauftrag als Medienunternehmen. Dieser vermag nach bundesgerichtlicher Praxis die öffentliche Verbreitung von Unwahrheiten nicht zu rechtfertigen (E. 4.2). Zur strafrechtlichen Problematik des heimlich erstellten Originalvideos aus dem Schafstall vgl. hinten Rn. 40ff.

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Kommentar: Fast drei Jahre vor dem Bundesgericht befasste sich bereits die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) mit dem gleichen Beitrag der Fernsehsendung “Top News”. In ihrem Entscheid b. 802 vom 29.03.2019 bejahte die UBI-Mehrheit einen Verstoss gegen das Sachgerechtigkeitsgebot von Art. 4 Abs. 2 des Radio- und Fernsehgesetzes (RTVG). Für das Fernsehpublikum sei nicht erkennbar gewesen, dass es sich bei der ausgestrahlten Videosequenz teils um nachgestellte Szenen handelte und dass die ausgewählten Originalbilder vergleichsweise harmlos waren. Überdies habe es Tele Top unterlassen, dem Publikum notwendige Hintergrundinformationen zur Mahnwache des VgT zu vermitteln. Steht beim UBI-Entscheid die Optik des Publikums im Vordergrund, geht es beim Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung um die Sichtweise des in seinen Persönlichkeitsrechten betroffenen Vereins.

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Keine public figure war gemäss EGMR-Urteil „Mesic c. Kroatien“ (Anwalt eines Strafanzeigers) N° 19362/18 vom 05.05.2022 [IL 2] der vom damaligen Staatspräsidenten Stjepan Mesić angegriffene Anwalt eines Mannes, der 2006 in Frankreich im Namen seines Klienten eine Strafanzeige gegen elf Personen eingereicht hatte (wegen Beihilfe zum Mord und Erpressung durch eine kriminelle Organisation). Auf Anfrage von Medienschaffenden hatte sich der Anwalt jeglichen Kommentars zur von ihm eingereichten Anzeige enthalten. Er habe sich deshalb nicht willentlich ins öffentliche Rampenlicht begeben (§ 96).

c) Rufschädigende Vorwürfe gegen besonders geschützte Personen

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Die Begründung des EGMR-Urteils „Patrício Monteiro Telo de Abreu c. Portugal“ (Satirische Politcartoons) N° 42713/15 vom 07.06.2022 [IL 2] verdeutlicht, dass ehrenrührige Publikationen besonders problematisch sind, wenn sie den guten Ruf weiblicher Personen durch die Verwendung sexistischer Klischees beeinträchtigen (ausführlicher zu diesem Fall hinten Rn. 57).

d) Weitere Aspekte: Klage von Gemeinwesen als Konventionsverstoss

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In einem Grundsatzurteil hat der Gerichtshof die Aktivlegitimation des Gemeinweisens für persönlichkeitsrechtliche Klagen behandelt. Das EGMR-Urteil „OOO Memo c. Russland” (Klagebefugnis für Gemeinwesen) N° 2840/10 vom 15.03.2022 (IL Key cases) bejahte einen Konventionsverstoss durch eine Verleumdungsklage, die eine russische Regionalbehörde gegen die Betreiber der russischen Webseite Kavkazskiy Uzel eingereicht hatte. Im beurteilten Fall ging es um eine Zivilklage als Reaktion auf einen Online-Artikel, der das Exekutivorgan wegen der Kürzung von Mitteln an die Stadt Wolgograd kritisiert hatte. Die Regionalbehörde empfand dies als Vorwurf unsauberer Tätigkeit und erwirkte bei der Ziviljustiz, dass Kavkazskiy Uzel eine Richtigstellung publizieren musste. Der EGMR hielt fest, die Zulassung einschüchternder Verleumdungsklagen durch Regierungsstellen belaste die beklagten Medien übermässig. Solche Ehrenschutzverfahren könnten ihre Funktion als Informationsquelle und als Wachhunde der Öffentlichkeit (public watchdogs) beeinträchtigen. Die Interessen eines staatlichen Exekutivorgans an seiner intakten Reputation unterschieden sich ganz erheblich vom Anspruch auf Wahrung des guten Rufs, der neben natürlichen Personen auch jenen juristischen Personen zusteht, die im wirtschaftlichen Wettbewerb stehen (seien es private oder öffentliche Unternehmen). Ehrverletzungsverfahren von Körperschaften mit staatlichen Befugnissen dienten hingegen nicht dem berechtigten Zweck des “Schutzes des guten Rufes … anderer” (Artikel 10 Absatz 2 EMRK). Der EGMR verwies auf das Machtgefälle und hielt fest, es sei kein legitimes Ziel, Exekutivbehörden durch Gerichtsverfahren vor journalistischer Kritik abzuschirmen. Ein legitimer Zweck für die Beschränkung der Medienfreiheit existiere bloss in Fällen, in denen sich ein Gemeinwesen als Marktteilnehmer bei einem Zivilgericht für seine wirtschaftliche Reputation wehre. Überdies könnten erkennbar angegriffene Behördenmitglieder in ihrem eigenen Namen klagen. Das Gemeinwesen dürfe hingegen aus konventionsrechtlicher Sicht nicht als aktivlegimitierte Klagepartei auftreten.

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Kommentar: Das Leiturteil wurde zwar einstimmig gefällt, doch wehrten sich drei von sieben Gerichtsmitgliedern gegen die grundsätzliche Argumentationslinie der Mehrheit. Gemäss Minderheitsauffassung fehlten ausreichenden Gründe für die radikale Abkehr von der bisherigen Strassburger Rechtsprechung. In mehreren früheren Fällen habe der EGMR einen legitimen Eingriffszweck bejaht und eine einzelfallweise Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen, bspw. unlängst im Fall “Freitas Rangel c. Portugal” N° 78873/13 am 11.01.2022 (Beleidigung richterlicher und staatsanwaltlicher Verbände, § 53). Nach Ansicht der unterlegenen Minderheit sollte der EGMR nicht ausschliessen, dass die betroffene Behörde beim Schutz ihres Ansehens ein berechtigtes Anliegen verfolge. Deshalb sei stets eine Güterabwägung angezeigt (die vorliegend zugunsten der Medien ausfallen würde). Der vierköpfigen Kammermehrheit ging es jedoch unverkennbar darum, ein deutliches Zeichen für die Medienfreiheit zu setzen. In § 23 seiner Urteilsbegründung erwähnte der EGMR denn auch erstmals die hochaktuelle Problematik der SLAPPs (Strategic Litigation Against Public Participation = Strategische Klagen gegen öffentliche Beteiligung), die der Europarat in einer Empfehlung an seine Mitgliedstaaten aufgreifen will (zum Thema siehe auch REGULA BÄHLER, «<SLAPP> und <SLAPP-back>: Goliath und David», medialex 02/22).

B. (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen

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Bei rufschädigenden Tatsachenbehauptungen steht regelmässig die Frage im Zentrum, ob unzutreffende Vorwürfe im Einklang mit der journalistischen Ethik geäussert wurden und ob Medienschaffende mit der Sorgfalt gehandelt haben, die verantwortungsvoller Journalismus gebietet. Die Rechtsprechung zu diesen Fragen war auch im Berichtsjahr umfangreich. Anschaulich geschildert werden die grossen Linien der Judikatur in der Dissertation von Nora Camenisch, Journalistische Sorgfalt: Rechtliche und medienethische Anforderungen, Zürich 2022 und in Camenischs Aufsatz «Sorgfaltspflichten zu kennen ist essenziell – Leitlinien und Unterschiede der rechtlichen und medienethischen Anforderungen an die journalistische Sorgfalt», medialex 04/23 vom 5. Mai 2023.

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In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gab es wie üblich Beispiele von ausreichender und unzureichender Sorgfalt. Sie betrafen allerdings nicht journalistische Äusserungen, sondern von Privaten erhobene Vorwürfe. Der Entlastungsbeweis des guten Glaubens scheiterte etwa beim ehrverletzenden und unzutreffenden Vorwurf der Entsorgung giftiger Abfälle (Bundesgerichtsurteil 6B_1461/2021 vom 29.08.2022). Der Nachweis ausreichender Sorgfalt gelang hingegen bei dem vom BGer 6B_1296/2021 (Vorwurf der Spielmanipulation) vom 30.06.2022 beurteilten Bericht über die Verfehlungen von Verantwortlichen eines albanischen Fussballclubs. Nach den Worten des Bundesgerichts gab es ausreichende Gründe für die in einem Bericht an die Ethikkommission der UEFA erhobenen Vorwürfe gegen die Verantwortlichen des Proficlubs, der wegen systematischer Spielmanipulation sanktioniert worden war.

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Mit der Sorgfalt rufschädigender Publikationen von Medienschaffenden befasste sich der EGMR 2022 in mehreren Fällen. In der Strassburger Judikatur gab es auch im Berichtsjahr mehrere Beispiele für genügende und ungenügende Sorgfalt bei der journalistischen Recherche. Ausreichend sorgfältig handelte eine kleine satirische Zeitschrift, welche die Profiteure des Hafenmonopols von Madeira kritisiert hatte (EGMR-Urteil „Welsh & Silva Canha c. Portugal“ (Madeira) N° 58106/15 vom 30.08.2022 [IL 3]). Bei ihren Vorwürfen gegen ein Vorstandsmitglied durfte sie sich in guten Treuen auf die Publikationen verlässlicher Dritter stützen (überregionale Zeitungen). Eine unzureichende Überprüfung gravierender Vorwürfe bemängelte der Gerichtshof hingegen im Urteil „Azadliq und Zayidov c. Aserbaidschan“ (Korruptionsmaschine im Umfeld des Präsidenten) N° 20755/08 [IL 2]. Die von einer Tageszeitung ohne minimalen Faktencheck als Tatsachen präsentierten Korruptionsgerüchte rechtfertigten eine Sanktion. Die Höhe der Entschädigungsbeträge war allerdings überrissen. Sie betrug im Falle des verurteilten Chefredaktors mehr als das Neunfache des durchschnittlichen Jahresgehalts.

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Ein besonderes Augenmerk legt der EGMR auf die Verbreitung der Auffassung von Drittpersonen durch Journalistinnen und Journalisten. Nach etablierter Strassburger Rechtsprechung braucht es besonders überzeugende Gründe, wenn Medienschaffende für die blosse Schilderung ehrenrühriger Äusserungen von Aussenstehenden verantwortlich gemacht werden sollen. Sie fehlten etwa beim EGMR-Urteil „ZAO Informatsionnoye agentstvo ‘Rosbalt’ c. Russland“ (verdächtige Dissertation eines Politikers) N° 16503/14 vom 24.05.2022 [IL 3]. Konventionswidrig war auch die zivilrechtliche Verurteilung von Medienschaffenden, die dem Geheimdienstchef den Missbrauch seiner Amtsgewalt in einer Privatangelegenheit vorgeworfen hatten. Das EGMR-Urteil „Kostova & Apostolov c. Nordmazedonien“ (Vorwürfe gegen Geheimdienstchef) N° 38549/16 vom 05.04.2022 [IL 3] hält fest, dass sich der Artikel der Wochenzeitung auf Aussagen eines Beamten stützte, die sich die Medienleute nicht zu eigen gemacht und die sie auch zu verifizieren versucht hatten. Anders präsentierte sich die Situation jedoch beim Dokumentarfilm, der im EGMR-Urteil „Ghimpu u.a. c. Republik Moldau“ (Erstürmung des Präsidentenpalasts) N° 24791/14 vom 01.02.2022 [IL 3] zu beurteilen war. Im Film ging es um die Verantwortung der Liberalen Partei und ihrer Vorsitzenden für die gewalttätigen Ausschreitungen nach den Wahlen von 2009. Der Filmautor hatte nicht nur die Aussagen seiner Interviewpartner wiedergegeben, sondern seine weitergehenden persönlichen Stellungnahmen hinzugefügt.

C.  Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor

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Eine zulässige Satire bejahte das EGMR-Urteil „Patrício Monteiro Telo de Abreu c. Portugal“ (Satirische Politcartoons) N° 42713/15 vom 07.06.2022 [IL 2]. Ausführlicher zu diesem Fall hinten Rn. 57.

D.  Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens

a)  Unschuldsvermutung, Recht auf fairen Prozess, Resozialisierung

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Im EGMR-Urteil „RTBF c. Belgien (Nr. 2)“ (Sexvideos von Ringkämpfen) N° 417/15 vom 13.12.2022 [IL 3] beanstandete der Gerichtshof eine geringfügige Sanktion, welche die belgische Ziviljustiz nach einem 52-minütigen Fernsehbericht über ein tatverdächtiges Paar ausgesprochen hatte. Die im Januar 2006 ausgestrahlte TV-Reportage zeigte Aufnahmen einer Hausdurchsuchung, die im Anschluss an die Anzeige einer jungen Frau vorgenommen worden war. In der Wohnung des angezeigten Paars beschlagnahmten die Polizeikräfte Sex-Videokassetten der vom Paar veranstalteten Ringkämpfe mit nackten (und teils minderjährigen) Personen. Die belgische Ziviljustiz hiess eine Zivilklage des Paars gut und sprach ihm eine symbolische Genugtuungssumme von je einem Euro zu. Sie bemängelte die fehlende Neutralität und den sarkastischen Tonfall der Fernsehreportage. Die 2. Kammer des EGMR war jedoch einhellig der Ansicht, dass der Bericht weder die Unschuldsvermutung verletzt noch einen verpönten “trial by media” geführt habe. Die RTBF-Redaktion hatte auf die Unschuldsvermutung hingewiesen und auch in der nonverbalen Kommunikation die Grenzen des Zulässigen respektiert. Gesamthaft gesehen schilderte die Reportage nach Auffassung des EGMR lediglich eine bestehende Verdachtslage. Wesentlich war für den Gerichtshof auch der Umstand, dass die belgischen Behörden nicht festgestellt hatten, der Fernsehbericht habe die laufenden Ermittlungen beeinträchtigt oder die späteren Entscheide der Strafjustiz (sie verurteilte das Paar 2014) beeinflusst.

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Zu weit ging die Bezeichnung einer Person als “verurteilter Neonazi”, die vor zwei Jahrzehnten schuldig gesprochen und seither nicht mehr straffällig geworden war. Im EGMR-Urteil „Mediengruppe Österreich GmbH c. Österreich“ (Verurteilter Neonazi) N° 37713/18 vom 26.04.2022 [IL 2] akzeptierte die 4. Kammer des EGMR mit 4 gegen 3 Stimmen ein Zivilurteil auf Unterlassung der fraglichen Bezeichnung und Entschädigung. Vor dem Hintergrund der Resozialisierung von Straftätern betonte die Kammermehrheit das legitime Interesse des Betroffenen, nicht länger mit seinen lange zurückliegenden und aus dem Strafregister gelöschten Taten konfrontiert zu werden (§ 49 un d 70).

b) Behördliche Äusserungen über identifizierte Tatverdächtige

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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern

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Eine Art wirtschaftlichen Ehrenschutz gewährleistet das Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), das auch 2022 auf journalistische Berichterstattung angewendet wurde. Das Bundesgerichtsurteil 4A_475/2021 (Schwarzarbeit – Millionenskandal) vom 24.03.2022 stützte einen Entscheid des bernischen Handelsgerichts, das keinen UWG-Verstoss erkennen konnte. Die I. zivilrechtliche Abteilung verneinte eine Herabsetzung durch die SRF-Berichterstattung über die Wirtschaftskammer Baselland. Der Titel des Berichts (“Millionenskandal oder formaljuristisches Problem?”) stelle klar, dass beide Varianten denkbar sind. Zwar bleibe der Begriff “Millionenskandal” als Aufhänger im Gedächtnis haften, doch sei ein Titel notwendigerweise verkürzend (E. 6.3.2). Die von der Beschwerdeführerin behauptete skandalträchtige Diktion sprenge die lauterkeitsrechtlichen Grenzen des Journalismus nicht, zumal Medienschaffende über einen stilistischen Gestaltungsspielraum verfügen müssten und ihr Publikum oft in der Lage sei, reisserische Überschriften, Sensationshascherei oder übermässige Vereinfachungen zu relativieren (E. 6.3.3). Medienberichte über wirtschaftliche Zusammenhänge sind laut Bundesgericht nicht herabsetzend, sofern sie nicht in ein eigentliches Anschwärzen, Verächtlich- oder Heruntermachen ausarten. Eine kritische Auseinandersetzung mit Wettbewerbsteilnehmern und deren Angeboten müsse zulässig bleiben (E. 6.3.6).

F.  Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)

a) Recht am eigenen Bild

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Eine Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte (Art. 179^quater Abs. 1 und Abs. 3 StGB) bejahte das Bundesgerichtsurteil 6B_56/2021 (Aufnahmen aus Schafstall) vom 24.2.2022. Die Strafrechtliche Abteilung akzeptierte den Schuldspruch gegen einen Mann, der 2018 mit starker Zoomfunktion tierquälerische Vorgänge im Schafstall des benachbarten Bauernhofs mit seiner Videokamera dokumentieren wollte. Die verbotenen Aufnahmen stellte er anschliessend dem Präsidenten des Vereins gegen Tierfabriken zu, der sie auf der VgT-Internetseite veröffentlichte. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts verwarf den Einwand, das Verhalten sei wegen der Wahrnehmung berechtigter Interessen erlaubt gewesen. Der Nachbar habe nicht dargelegt, weshalb er mit seinen Beobachtungen nicht primär an die Behörden (Veterinäramt, Polizei oder Staatsanwaltschaft) gelangt war (E. 2.4).

41

Schuldig gesprochen wurde auch VgT-Präsident Kessler, dem das Thurgauer Obergericht eine bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 230 auferlegte. Kessler verstarb während des Beschwerdeverfahrens. Da seine Erben nicht zur Fortsetzung des Strafverfahrens legitimiert sind, schrieb das Bundesgericht ihre gegenstandslos gewordene Beschwerde vom Geschäftsverzeichnis ab (Verfügung der Strafrechtlichen Abteilung im Fall 6B_88/2021 vom 31.03.2022).

42

Kommentar: Hinsichtlich der verbotenen Filmaufnahmen ist festzustellen, dass das Bundesgericht eine strenge Linie verfolgt, die auch der journalistischen Dokumentation von Missständen enge Grenzen zieht. Die Aufnahmen aus dem Schafstall in Herrenhof TG und deren anschliessende Publikation führten übrigens nicht nur zu den zwei erwähnten Strafurteilen, sondern auch zu einem Rechtsstreit vor der Ziviljustiz und der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Vgl. dazu vorne Rn. 25.

43

Im EGMR-Urteil „I.V.T. c. Rumänien” (Fernsehaufnahmen einer Elfjährigen) N° 35582/15 vom 1.3.2022 [IL 2] betonte der Gerichtshof, dass die vorherige Zustimmung der Erziehungsberechtigten zu Aufnahmen von Kindern nicht eine blosse Formalität ist. Sie sei essentiell für den Schutz von Minderjährigen. Hätte die Mutter im fraglichen Fall vom Interview gewusst, hätte sie es verhindern und das Recht ihrer Tochter am eigenen Bild wahren können (§ 54 der Urteilsbegründung; vgl. zu diesem Fall auch hinten Rn. 92).

b) Weitere Beeinträchtigungen der Privatsphäre

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Um die Tonaufnahme und anschliessende Publikation eines Gesprächs durch einen Journalisten ging es im Bundesgerichtsurteil 6B_1241/2020 vom 03.05.2022. In Dreierbesetzung verneinte die Strafrechtliche Abteilung eine Verletzung von Art. 179^ter StGB. Massgebend ist nach höchstrichterlicher Praxis die begründete Erwartung des Betroffenen auf Vertraulichkeit seiner Worte. Sie fehlt einer Person, die sich zwecks öffentlicher Rache gegen ihren früheren Vorgesetzten an einen Medienschaffenden wendet und ihm im Lauf des (vom Journalisten heimlich aufgenommenen Gesprächs) freimütig eigene strafbare Handlungen schildert. Ob das Verhalten des Journalisten medienethisch oder zivilrechtlich in Ordnung ist, spielt laut Bundesgericht in strafrechtlicher Hinsicht keine Rolle.

G.  Art und Schwere der Sanktion bei (angeblich) rechtswidrigen Vorwürfen

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Art. 10 EMRK verlangt, dass staatliche Sanktionen gegen angeblich ehrverletzende oder sonstwie illegale Publikationen verhältnismässig sind. Besonders problematisch sind präventive Eingriffe in die freie Kommunikation. Nicht ohne Zögern akzeptierte das EGMR-Urteil „Yeremenko c. Ukraine” (Bericht über korrupte Justiz) N° 22287/08 vom 15.09.2022 [IL 2] letztlich eine einstweilige Massnahme gegen einen Zeitungsartikel über angebliche Korruption in der ukrainischen Justiz. Die Anordnung, den Artikel bis zum gerichtlichen Entscheid über die Verleumdungsklage von der Website zu entfernen, war konventionskonform. Der Gerichtshof hielt fest, diese Massnahme habe eine genügende gesetzliche Grundlage in der ukrainischen Zivilprozessordnung. Die offenkundigen Gefahren solcher präventiven Massnahmen verlangten eine äusserst sorgfältige Überprüfung durch das zuständige Gericht. Da der Artikel erst einen Monat nach der Publikation von der Internetseite entfernt wurde, sei die gerichtliche Anordnung verhältnismässig gewesen. Die Dringlichkeit führe zwangsläufig dazu, dass eine nuancierte und umfangreiche gerichtliche Begründung der provisorischen Massnahme nicht immer in Frage komme. Bedenklich sei allerdings, dass die ukrainische Justiz die einstweilige Verfügung derart knapp begründet hatte, dass deren Überprüfung für den Gerichtshof schwierig war. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles verletze dies die Meinungsfreiheit nicht.

Missachtet wurde Art. 10 EMRK hingegen durch das Urteil im Hauptverfahren. Dort wurde der Journalist zum Widerruf der umstrittenen Äusserungen verpflichtet und zur Bezahlung eines Schmerzensgeldes von rund 330 Euro verurteilt. Die ukrainischen Gerichte hatten beim Ehrverletzungsprozess die gebotene Interessenabwägung unterlassen und konnten damit den konventionsrechtlichen Anforderungen nicht genügen.

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Als offensichtlich unbegründet bezeichnete auch der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Wojciech Krysztofiak c. Polen” (Vorsorgliche verbotene Kritik an Kunstschule) N° 15355/14 vom 26.04.2022 [IL 3] die Beschwerde gegen eine einstweilige Verfügung. Sie untersagte einem Journalisten für die Dauer eines Jahres die rufschädigende Kritik an einer privaten Kunstschule.

6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit

A. Schutz staatlicher Geheimnisse

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2014 veröffentlichte eine spanische Zeitung einen Artikel über die angebliche Verschwörung von 33 katalanischen Richtern. Der Zeitungsbericht enthielt Fotos und Informationen, die wahrscheinlich aus einer polizeilichen Datenbank stammten. Vergeblich strengten die betroffenen Richter ein Strafverfahren wegen Amtsgeheimnisverletzung an. Das EGMR-Urteil „M.D. c. Spanien” (Leck in polizeilicher Datenbank) N° 36584/17 vom 28.06.2022 [IL 2] hielt einerseits fest, dass die Polizeidatenbank mangels gesetzlicher Grundlage gegen den Anspruch der Richter auf Achtung ihres Privatlebens (Art. 8 EMRK) verstiess. Die spanischen Behörden verletzten aber auch ihre positive Pflicht zum Schutz von Art. 8 EMRK vor privaten Übergriffen, denn sie unterliessen nach dem Geheimnisbruch ausreichende Untersuchungsmassnahmen. Sie hatten das Strafverfahren eingestellt, ohne den Verantwortlichen für die Datenbank zu befragen.

B. Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt

a) Bundesgericht

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2022 hat das Bundesgericht seine umfangreiche Rechtsprechung zu Art. 261^bis StGB (Diskriminierung und Aufruf zu Hass) erweitert. Im Zentrum standen herablassende Äusserungen rechtsstehender Politiker gegen Fahrende.

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BGE 148 IV 113 (Junge SVP – Transitplätze für Zigeuner) bestätigte die Verurteilung von zwei Exponenten der Jungen SVP des Kantons Bern. Sie hatten 2018 auf Facebook und auf ihrer Website eine abstossende Karikatur und einen herabsetzenden Textbeitrag (“Wir sagen NEIN zu Transitplätzen für ausländische Zigeuner”) publiziert. Zwar ist die Meinungsäusserungsfreiheit nach bundesgerichtlicher Praxis in der politischen Auseinandersetzung besonders stark zu gewichten und dürfen vermeintliche Missstände auch in zugespitzter Form angeprangert werden. Die Kritik an einer durch Art. 261^bis StGB geschützten (ethnischen) Gruppe müsse aber insgesamt sachlich bleiben und sich auf objektive Gründe stützen (E. 5.3.2). Die Kernbotschaft, wonach “ausländische Zigeuner” generell unhygienisch, geradezu ekelerregend, schamlos und kriminell seien, verunglimpfe die betroffenen Gruppen (Roma und Sinti) pauschal und gehe zu weit. Die Strafrechtliche Abteilung fällte ihr Urteil gegen die beiden Co-Präsidenten der JSVP nach kontroverser öffentlicher Urteilsberatung mit 3 gegen 2 Stimmen.

50

Wenig später bekräftigte die Strafrechtliche Abteilung in Dreierbesetzung ihre Haltung in BGer 6B_749/2020 (Gespräch mit Journalistin über Fahrende) vom 18.05.2022. Einstimmig akzeptierte sie die Verurteilung eines SVP-Stadtparlamentariers aus Arbon, der französische Fahrende in einem Telefongespräch mit einer Redaktorin der Thurgauer Zeitung unter anderem als Schlitzohren und Kleinkriminelle bezeichnet hatte. Der Fraktionspräsident habe es unterlassen, die von ihm beanstandeten Missstände auf Transitplätzen für Fahrende sachlich in den Vordergrund zu stellen. Auch in diesem Fall sprenge die pauschale Herabsetzung den Rahmen des nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR in politischen Debatten Zulässigen (E. 3.7).

51

Kommentar: Der Parlamentarier hatte vergeblich argumentiert, er sei aufgrund rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 141 Abs. 2 StPO) verurteilt worden: Die Journalistin habe ihm seine Zitate vor der Publikation nicht zur Autorisierung vorgelegt, was sein Recht am eigenen Wort (Art. 28 ZGB) verletze. Laut Bundesgericht betrifft dieser Einwand den Inhalt des Zeitungsartikels (bzw. dessen Entstehung), nicht aber die Beschaffung des Beweismittels (bspw. durch eine illegale Tonaufzeichnung). Ob der fragliche Zeitungsartikel mangels Gelegenheit zum Gegenlesen und wegen unzutreffender Wiedergabe der Äusserungen persönlichkeitsverletzend war, brauchte das Bundesgericht im Strafverfahren nicht zu beurteilen. Es konzentrierte sich auf die Würdigung der Zitate, deren Qualifikation als Straftat die Meinungsfreiheit (Art. 16 BV) nicht übermässig beeinträchtigte.

b) EGMR

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Die Thematik des Hasses und Gewaltaufrufs stand auch 2022 im Mittelpunkt der Strassburger Rechtsprechung. In verschiedenen Fällen akzeptierte der Gerichtshof 2022 strafrechtliche Massnahmen gegen diskriminierende Äusserungen.

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Das EGMR-Urteil „Zemmour c. Frankreich“ (Hass gegen Muslims) N° 63539/19 vom 20.12.2022 [IL 2] bestätigte den Schuldspruch gegen den früheren französischen Präsidentschaftskandidaten Éric Zemmour. Die Geldstrafe von 3’000 Euro wegen Anstiftung zu Diskriminierung und religiösem Hass gegen die muslimische Gemeinschaft durch herabsetzende Äusserungen in einer Fernsehsendung respektierte die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK). In seinem live ausgestrahlten Gastauftritt stellte Zemmour die Muslime im September 2016 als Bedrohung für die öffentliche Sicherheit und für die Werte der Republik dar. Er kritisierte nicht einfach den wachsenden religiösen Fundamentalismus, sondern rief vor dem Hintergrund aktueller Terroranschläge während der besten Sendezeit pauschal zur Ablehnung und Ausgrenzung der muslimischen Gemeinschaft auf. Seine Äusserungen verdienten das Prädikat “Hassrede” (“discours de haine”/ “Hate Speech”).

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Ebenfalls bestätigt wurde ein Strafurteil der französischen Justiz im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Henry de Lesquen du Plessis Casso c. Frankreich” (Nationalmannschaft) N° 34383/20 vom 15.12.2022 [IL 3]. Anlass für die Geldstrafe von 1’000 Euro war ein im Juli 2016 publizierter rassistischer Tweet mit dem Text « Comment franciser l’équipe de France de balle au pied ? 1. Expulser les Français de papier. 2. Réprimer le communautarisme ». Der EGMR unterstützte ein Einschreiten gegen den unverantwortlichen Umgang mit der Meinungsfreiheit durch rassistische Äusserungen, welche die Menschenwürde beeinträchtigen. Selbst wenn eine fremdenfeindliche Äusserung nicht zu einem Gewaltakt oder einem Delikt aufrufe, dürfe ihr der Staat mit strafrechtlichen Mitteln begegnen.

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Rassistische Entgleisungen schmälern die Sicherheit der betroffenen Bevölkerungsgruppen und tragen zur Spaltung der Gesellschaft bei. Sie sind nach Strassburger Praxis entschlossen zu bekämpfen. Dabei dürfen die Gerichte allerdings die Meinungsfreiheit nicht aus dem Auge verlieren. Sie haben den Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Massgebend sind nach etablierter EGMR-Rechtsprechung der Kontext einer verbalen Aggression, deren gesellschaftlicher und politischer Hintergrund, deren Verbreitung sowie ihr Schadenspotenzial. Übertrieben war beispielsweise der Schuldspruch nach einem ungehobelten Online-Kommentar gegen die russische Ethnie (EGMR-Urteil „Moseyev c. Russland“ N° 78618/13 vom 01.03.2022 [IL 3]). Dabei spielte auch eine Rolle, dass das zuständige russische Gericht nicht analysiert hatte, ob sich Moseyevs erzürnte Verunglimpfung (“Abschaum”) wirklich auf die gesamte russische Bevölkerungsgruppe bezogen hatte oder eher auf einen streitsüchtigen russischen Kommentarverfasser, der Moseyev provoziert hatte.

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Neben rassistischen Angriffen hatte der Gerichtshof in der Berichtsperiode auch Anfeindungen wegen der sexuellen Orientierung oder des Geschlechts zu beurteilen. Das EGMR-Urteil „Oganezova c. Armenien“ (Hassrede gegen LGBT-Aktivistin) N° 71367/12 und 72961/12 vom 17.05.2022 [IL 2] stellte einen Verstoss gegen die staatliche Pflicht zum Schutz vor homophober Erniedrigung und Diskriminierung fest. Die armenischen Behörden schützten eine LGBT-Aktivistin nicht ausreichend vor Hassrede im Internet. Die betroffene Geschäftsführerin einer Bar hatte der Polizei vergeblich Screenshots der homophoben Online-Publikationen übergeben. Angesichts der Drohungen und Gewalttaten (u.a. einem Brandanschlag auf Oganezovas Bar) hätten die Behörden die auf Social-Media-Plattformen geposteten Hasskommentare viel ernster nehmen müssen. Stattdessen wurden die Hassverbrechen von einigen Politikern und Amtsträgern offen gebilligt, wobei auch Polizeikräfte die Motive der Täter zu unterstützen schienen. Im armenischen Recht fehlte ein wirksamer strafrechtlicher Mechanismus zur Untersuchung homophober Hassrede. Einstimmig bejahte die 4. Kammer einen Verstoss gegen Artikel 3 (Verbot unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung) in Verbindung mit Artikel 14 EMRK (Diskriminierung).

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Sexistische Klischees spielten eine Rolle beim EGMR-Urteil „Patrício Monteiro Telo de Abreu c. Portugal“ (Satirische Politcartoons) N° 42713/15 vom 07.06.2022 [IL 2]. In ihrer Urteilsbegründung bedauerte die 4. Kammer zwar die in einer anzüglichen Karikatur verwendeten Stereotypen über Frauen in Machtpositionen. Einstimmig kamen sie aber zum Schluss, die Bestrafung eines Bloggers habe dessen Meinungsfreiheit (EMRK 10) übermässig beschränkt. Die von ihm publizierte Karikatur zeigte eine Stadträtin als Sau mit Spitzenstrümpfen, Strumpfhaltergürtel und High Heels. Angesichts des von der portugiesischen Justiz zu wenig berücksichtigten politischen Gesamtkontexts bewegte sich die umstrittene Karikatur im weiten Rahmen zulässiger satiretypischer Verzerrung, Übertreibung und Provokation. Der Schuldspruch wegen Ehrverletzung war konventionswidrig.

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Kommentar: Drei Richterinnen teilten zwar die Schlussfolgerung der Gerichtsmehrheit und sprachen sich gegen den Schuldspruch für den Blogger aus. In zwei Sondervoten unterstützten sie aber die Haltung der innerstaatlichen Strafgerichte in einem wesentlichen Punkt: Mit Fug und Recht habe die portugiesische Justiz den Aspekt der geschlechtsbezogenen Verunglimpfung in die Beurteilung dieses Ehrverletzungsfalls einbezogen. Es gehe nicht nur um die Reputation der kritisierten Politikerin. Sexistische Herabsetzung ebne ganz allgemein den Weg zur Verachtung diskriminierter Frauen und fördere geschlechtsbezogene Gewalttaten. Die Richterinnen bedauerten, dass die Mehrheit diesen wichtigen Aspekt in ihrer Urteilsbegründung nicht stärker beleuchtet hatte. Einige Monate später erhielt der Gerichtshof erneut die Gelegenheit, sich vertieft mit sexistischer (und auch mit homophober) Berichterstattung zu befassen. Im EGMR-Urteil „C8 (Canal 8) c. Frankreich“ N° 58951/18 und 1308/19 vom 09.02.2023 akzeptierte die 5. Kammer einstimmig harte verwaltungsrechtliche Sanktionen für einen Fernsehveranstalter, dessen schlüpfrige Sendung “Touche pas à mon poste” eine Teilnehmerin in entwürdigender Weise auf den Status eines Sexualobjekts reduziert hatte (vgl. dazu die Ausführungen von Alberto Godioli, Humour and Symbolic Violence: Canal 8 v. France, Strasbourg Observers vom 07.04.2023).

C.  Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord

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Im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Alain Bonnet c. Frankreich“ (Chaplin vor Davidstern) N° 35364/19 vom 25.01.2022 [IL 3] akzeptierte der Gerichtshof die Verurteilung für die Online-Publikation einer antisemitischen Zeichnung mit der Bildlegende “entgleiste Historiker”. Im Rahmen einer als “Chutzpah Hebdo” betitelten Parodie auf die Frontseite von “Charlie Hebdo” zeigte eine Illustration Charlie Chaplin vor einem Davidstern. Auf Chaplins Frage «Shoah où t’es ? – Shoah, wo bist du?» antworteten verschiedene Sprechblasen mit «hier», «dort» und «auch dort». Sie waren vor Zeichnungen platziert, die eine Seife, einen Lampenschirm, einen Schuh ohne Schnürsenkel und eine Perücke darstellten. Der EGMR ging davon aus, dass die Publikation direkt auf die jüdische Gemeinschaft zielte. Sie sei darauf ausgerichtet, den Holocaust ins Lächerliche und dessen Existenz in Zweifel zu ziehen. Deswegen war der Schutz der Meinungsfreiheit reduziert (§§ 48 ff.). Hinsichtlich des Kontexts spielte für den Gerichtshof eine Rolle, dass die Publikation wenige Tage nach einem Selbstmordanschlag in Brüssel vom 22. März 2016 erfolgt war.

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Kommentar: Der Strassburger Unzulässigkeitsentscheid gegen den zu einer Geldstrafe verurteilten Präsidenten der Vereinigung «Égalité et Réconciliation» blieb auch in Lausanne nicht unbemerkt. Das Bundesgericht nahm in seinem Urteil 6B_857/2022 vom 13.04.2023, E. 1.4.2 ausführlich auf den Entscheid „Alain Bonnet c. Frankreich“ Bezug. Es benützte ihn als argumentative Stütze für den Schuldspruch gegen den Präsidenten der „PNS – Parti Nationaliste suisse“. Dies ist ein weiterer Beleg dafür, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu strafbarer Diskriminierung und Hassaufrufen mittlerweile besser mit der EGMR-Praxis harmoniert als noch vor einigen Jahren.

61

Als offensichtlich unbegründet bezeichnete der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Lanzerath c. Deutschland“ (Judenstern an AfD-Demo) N° 1854/22 vom 05.07.2022 [IL 3] die Beschwerde eines Kommunalpolitikers der Alternative für Deutschland (AfD) gegen eine Geldstrafe von 4’500 Euro wegen Volksverhetzung (Art. 130 Abs. 3 des deutschen Strafgesetzbuchs). Rainer Edmund Maria Lanzerath hatte 2018 an einer Demonstration in Augsburg und auch im Internet die Kritik an der AfD mit der Judenverfolgung in Nazideutschland verglichen. Nach der vom EGMR gestützten Ansicht der deutschen Strafjustiz verharmloste Lanzerath den Holocaust.

D.  Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit, Gesundheit und Moral

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Dem Schutz öffentlicher Gesundheit und Moral sowie den Rechten anderer diente die Verurteilung eines dänischen Arztes, der bestimmten Personen Hinweise zum Begehen von Suizid gegeben hatte. Im EGMR-Urteil „Lings c. Dänemark“ (Ratschläge zur Selbsttötung) N° 15136/20 vom 12.04.2022 [IL 2] akzeptierte die 2. Kammer des Gerichtshofs einstimmig die Verurteilung des Arztes zu einer bedingten Freiheitsstrafe. Sie hielt fest, dass gemäss einer rechtsvergleichenden Studie von 2012 insgesamt 36 Europaratsstaaten jegliche Form der Beihilfe zum Suizid verbieten (darunter Dänemark, nicht aber die Schweiz). Zu dieser Thematik gebe bislang keinen gesamteuropäischen Konsens, und jeder EMRK-Vertragsstaat habe einen weiten Ermessensspielraum.

E.  Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen

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Im EGMR-Urteil „Rabczewska c. Polen“ (Bibelbeschimpfung durch Popsängerin) N° 8257/13 vom 15.o9.2022 [IL 2] bejahte die Kammermehrheit mit 6:1 Stimmen einen Verstoss gegen die Meinungsfreiheit der populären Sängerin Doda. 2009 hatte Doda in einem Interview erklärt, sie glaube zwar an eine höhere Macht und sei religiös erzogen worden. Sie sei aber eher von der Wissenschaft überzeugt als von den unglaubhaften biblischen Geschichten, die von besoffenen und bekifften Typen geschrieben worden seien. Auf Anzeige von zwei Privatpersonen klagte die Staatsanwaltschaft Doda wegen Verletzung von Art. 196 des polnischen Strafgesetzbuchs an. Doda habe die Heilige Schrift als Gegenstand religiöser Verehrung öffentlich beleidigt. Sie wurde zu einer Geldstrafe von umgerechnet etwa 1’200 Euro verurteilt. Der EGMR bemängelte, die polnische Justiz haben den grösseren Kontext von Dodas Äusserungen ausser Acht gelassen. Sie sei den Nachweis schuldig geblieben, dass die Beschränkung der Meinungsfreiheit notwendig war, um den religiösen Frieden zu wahren. Die Aussagen der Sängerin bedeuteten weder einen unangemessenen Angriff auf ein Objekt religiöser Verehrung noch verletzten sie den Geist der Toleranz als Grundlage einer demokratischen Gesellschaft.

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Kommentar: Die eher knappe Begründung des Urteils „Rabczewska c. Polen“ überzeugt im Ergebnis. Festzustellen ist allerdings, dass die Strassburger Rechtsprechung zu religionskritischen Äusserungen bislang eine klare Linie vermissen lässt. Dem Gerichtshof ist es noch nicht gelungen, nachvollziehbare Kriterien für solche Konstellationen zu entwickeln (vgl. dazu die treffenden Ausführungen von Tommaso Virgili, Rabczewska v. Poland and blasphemy before the ECtHR: A neverending story on inconsistency, Strasbourg Observers vom 21.10.2022).

F.  Schutz von Wahlen und Abstimmungen

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Um einen strafbaren Aufruf zum Wahlboykott ging es im EGMR-Urteil „Teslenko u.a. c. Russland“ N° 49588/12 vom 05.04.2022 [IL 2]. Vier Privatpersonen hatten auf Flugblättern dazu aufgerufen, eine bestimmte Partei (Einiges Russland) nicht zu wählen oder die Parlaments- und Präsidentschaftswahlen ganz zu boykottieren. Sie wurden festgenommen und zu Geldstrafen verurteilt. Der Gerichtshof liess offen, ob für diese strafrechtlichen Massnahmen eine ausreichende gesetzliche Grundlage bestand. Sie waren jedenfalls in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig (Art. 10 Abs. 2 EMRK). Nach einhelliger Auffassung der 3. EGMR-Kammer überschritten die russischen Behörden mit dem Schuldspruch den ihnen zustehenden Ermessensspielraum.

G.  Bekämpfung von Terrorismus und Aufrufen zur Gewalt

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Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Saúl Jorge López c. Spanien“ (Rapper) N° 54140/21 vom 20.09.2022 [IL 3] bestätigte eine Busse gegen einen spanischen Rapper, dessen Songs zwischen 2014 und 2016 die Taten terroristischer Organisationen (GRAPO, ETA) rechtfertigten oder glorifizierten. Sie gingen deutlich weiter als herkömmliche Protestsongs. Der Gerichtshof bejahte, dass López seine aggressiven Äusserungen vor einem angespannten politischen und sozialen Hintergrund tätigte, dass sie im fraglichen Kontext als direkter oder indirekter Aufruf zu Gewalt oder als Rechtfertigung von Gewalt, Hass oder Intoleranz einzustufen waren und dass sie ein erhebliches Schädigungspotenzial bargen. Die ausgesprochene Sanktion respektierte die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK): Zwar wurde der Rapper zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, doch wurde deren Vollzug zur Bewährung ausgesetzt und die Geldstrafe auf 1’200 Euro reduziert.

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Kommentar: Die Strassburger Rechtsprechung zu terrorismusverherrlichenden Äusserungen spanischer Rapper hat sich in der Zwischenzeit verfestigt: Im Zulässigkeitsentscheid „Pablo Rivadulla Duró“ N° 27925/21 vom 12.10.2023 [IL 3] bezeichnet die 5. Kammer eine Beschwerde gegen eine unbedingte neunmonatige Freiheitsstrafe als offensichtlich unbegründet. Der einschlägig vorbestrafte Rapper hatte in verschiedenen Tweets und einem Song seine Unterstützung für die verurteilten GRAPO-Terroristen bekundet.

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Im EGMR-Urteil „Rouillan c. Frankreich“ (Ex-Terrorist) N° 28000/19 vom 23.06.2022 [IL 2] akzeptierte der Gerichtshof im Grundsatz die Bestrafung eines früheren Mitglieds der linksradikalen Terrorgruppe Action Directe wegen Verteidigung des Terrorismus (“Apologie du terrorisme”). Rouillan hatte 2016 am Lokalradio die Täter der Pariser Anschläge von 2015 als mutig bezeichnet und ihren tapferen Kampf gelobt. Zum fraglichen Artikel 421-2-5 des französischen Strafgesetzbuchs gab es damals zwar noch wenig Rechtsprechung. Dennoch konnte Rouillan nach Auffassung des EGMR vernünftigerweise vorhersehen, dass seine Äusserungen rechtswidrig waren.

Der Schuldspruch diente den legitimen Zielen der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verhütung von Straftaten (Art. 10 Abs. 2 EMRK). Rouillans Äusserungen riefen zwar nicht unmittelbar zu Gewalt auf, doch rückten sie die Urheber der Terroranschläge in ein positives Licht. Die über Radio und Internet verbreiteten Statements erfolgten in einem Zeitpunkt, in dem die terroristische Bedrohung hoch war. Der EGMR teilte daher die Auffassung der französischen Justiz, dass eine indirekte Aufstachelung zu terroristischer Gewalt vorlag (“incitation indirecte à l’usage de la violence terroriste”, § 71). Eine entschlossene staatliche Antwort auf solche gefährlichen Aussagen schien dem Gerichtshof angemessen. Dennoch hielt er letztlich fest, dass der Schuldspruch unverhältnismässig war. Die gegen Rouillan verhängte Strafe schoss über das Ziel hinaus. In den Augen des EGMR war die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 18 Monaten (verknüpft mit einem Electronic Monitoring von sechs Monaten) übertrieben. Sie hatte eine exzessive Abschreckungswirkung (“chilling effect”) für die freie Meinungsäusserung.

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Kommentar: Im vorliegenden Fall hatte der zuständige Court de cassation beim Conseil Constitutionnel vorfrageweise eine abstrakte Kontrolle der Verfassungsmässigkeit von Artikel 421-2-5 des französischen Strafgesetzbuchs verlangt. Der Conseil Constitutionnel bejahte sie am 18. Mai 2018 (n^o 2018-706 QPC). Die Strafnorm sei ausreichend präzis formuliert und beschränke die Meinungsfreiheit nicht übermässig. Im schweizerischem Recht gibt es bislang keine dem französischen Recht entsprechende Spezialvorschrift, welche die (öffentliche) Rechtfertigung, Verharmlosung oder Verherrlichung terroristischer Gewalttaten unter Strafe stellen würde. Gewisse Grenzen setzen immerhin allgemeine Straftatbestände wie die Aufforderung zur Gewalt in Art. 259 StGB (die eine eindringliche motivierende Aussage voraussetzt) oder Art. 260^ter StGB (der eigentliche Unterstützungshandlungen für kriminelle Organisationen verbietet). Die Strassburger Rechtsprechung gewährt den EMRK-Vertragsstaaten nach wie vor einen grossen Handlungsspielraum für entschlossene Massnahmen gegen terroristische Gefahr. Sie macht aber auch deutlich, dass die Behörden selbst bei abscheulichen Äusserungen in besonders angespannten und hektischen Zeiten stets die Verhältnismässigkeit im Auge behalten müssen.

H.  Weitere öffentliche Interessen

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Dem Schutz einer wehrhaften Demokratie dienten die staatlichen Massnahmen gegen eine rechtsradikale Lehrerin. Das EGMR-Urteil „Godenau c. Deutschland“ (Lehrerin auf schwarzer Liste) N° 80450/17 vom 29.11.2022 [IL 2] betonte die enorme Wichtigkeit eines glaubwürdigen Schulunterrichts zu Fragen von Freiheit, Demokratie, Menschenrechten und Rechtsstaat (§ 52 der Urteilsbegründung).

7. Beschränkungen der journalistischen Recherche

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Erstmals hat sich das Bundesgericht mit journalistischen Recherchen mittels Drohnen befasst. In BGE 149 I 218 (Drohnenverbot) unterzog die I. öffentlich-rechtliche Abteilung ein kantonales Flugverbot für Drohnen der abstrakten Normenkontrolle (E. 9). Das Verbot betrifft unbemannte Luftfahrzeuge bis 30 kg Gewicht und gilt im Umkreis von 300 Metern um den Ort eines Einsatzes der Polizei, der Feuerwehr, des Zivilschutzes und des Rettungsdienstes. (§ 39^ter Abs. 1 des revidierten Gesetzes über die Kantonspolizei Solothurn, KapoG/SO). Eine solche Vorschrift beschränke die Recherchetätigkeit der Medien. Sie greife in die Medienfreiheit ein (Art. 17 BV und Art. 10 EMRK), tangiere aber auch das Recht der Medienkonsumenten auf freien Informationsempfang (Art. 16 BV und Art. 10 EMRK). In verfassungskonformer Auslegung der allgemein formulierten Vorschrift verlangte das Bundesgericht, dass sich dieses Verbot auf Notfalleinsätze zu beschränken hat. Im Licht der journalistischen Wächterfunktion präzisieren die bundesgerichtlichen Ausführungen den Umfang der kantonalen Strafnorm. Sie halten fest, die Medienleute könnten zumindest bei länger dauernden Notfalleinsätzen eine Ausnahmebewilligung beantragen (E. 9.3.4).

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Kommentar: Immer öfter kommen unbemannte Luftfahrzeuge in der Medienbranche zum Einsatz, beispielsweise für Aufnahmen von Grossveranstaltungen, aber auch für Bilder von Unfällen oder Naturkatastrophen, bei denen die Blaulichtorganisationen vor Ort sind. Verbote des Drohneneinsatzes können die journalistische Recherche erheblich erschweren. Mit seinem differenzierten Urteil zum Solothurner Polizeigesetz dokumentiert das Bundesgericht seine Sensibilität für den Drohnenjournalismus. Nicht optimal ist allerdings, dass das Flugverbot gemäss der Solothurner Regelung in einem Einzelfall durch einen Offizier der – kaum auf eine vielleicht kritische Beobachtung ihrer Einsätze erpichten – Kantonspolizei aufgehoben werden müsste. Anderswo (so im Kanton Waadt) gibt es statt der einzelfallweisen Bewilligungsmöglichkeit ein System mit generellen Ausnahmebewilligungen für akkreditierte Videojournalistinnen und -journalisten und andere fachkundige Personen. Selbst wenn es verfassungsrechtlich nicht zwingend gefordert sein mag, dürften solche Regelungen den Kommunikationsgrundrechten besser Rechnung tragen als die Ausnahmevorschrift im Solothurner Polizeigesetz.

8. Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK)

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Im Urteil 1B_553/2021 (Quellenschutz für Online-Aktivisten) vom 14.01.2022 stellte die I. öffentlich-rechtliche Abteilung in Dreierbesetzung grundsätzliche Überlegungen zur Frage an, ob der Quellenschutz der Medienschaffenden nur Journalisten und Journalistinnen im klassischen Sinne erfasst. Art. 172 StPO und Art. 28a StGB konkretisieren das verfassungsrechtliche Redaktionsgeheimnis (Art. 17 Abs. 3 BV) auf Gesetzesstufe. Sie beschränken den Quellenschutz auf die Publikation von Informationen im redaktionellen Teil periodisch erscheinender Medien und verlangen, dass die das Zeugnis verweigernde Person beruflich mit der Veröffentlichung solcher Inhalte befasst ist. Im Fall eines Aktivisten, der als Meinungsmacher zu den Covid-19-Massnahmen auf verschiedenen sozialen Netzwerken (Facebook, Telegram, YouTube) mehrere Tausend Personen erreichte, schloss das Bundesgericht nicht aus, dass diese Publikationstätigkeit sämtliche gesetzlichen Merkmale erfüllt und daher Quellenschutz beanspruchen kann (E. 3). Es liess die Frage letztlich offen.

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Den hohen Stellenwert des Schutzes journalistischer Informationsquellen untermauerte das EGMR-Urteil „Sergey Sorokin gegen Russland“ N° 52808/09 vom 30.08.2021 [IL 2]. Der Gerichtshof bemängelte die unberechtigte Wohnungsdurchsuchung und die Beschlagnahme der elektronischen Geräte eines russischen Chefredaktors. Der Gerichtshof zweifelte bereits daran, ob die russische Strafprozessordnung eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die strafprozessualen Zwangsmassnahmen darstellte, die im Anschluss an den möglichen Verrat von Staatsgeheimnissen durch einen vom Journalisten interviewten Beamten angeordnet worden waren. Die Strafprozessordnung enthielt keinerlei Vorschriften zum Schutz der Vertraulichkeit journalistischer Quellen bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen. Der EGMR war deshalb nicht überzeugt, dass das russische Recht willkürliche Beschränkungen des Quellenschutzes genügend zurückbindet. Er liess diese Grundsatzfrage letztlich offen, da das Vorgehen im konkreten Fall nach einhelliger Ansicht der 3. Kammer in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig war: Die russische Justiz hatte jegliche Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen unterlassen. Sie hatte die Ermittlungsbehörden auch nicht angewiesen, strafrechtlich relevante von anderen Informationen zu trennen.

75

Kommentar: Der Schweizer Richter Andreas Zünd und die deutsche Richterin Anja Seibert-Fohr bevorzugten in ihrem abweichenden Sondervotum eine grundsätzlichere Argumentationslinie. Der Verstoss gegen Art. 10 EMRK liege nicht nur im Fehlen verfahrensrechtlicher Garantien. Vorliegend sei es gar nicht um die Aufdeckung einer gravierenden Straftat gegangen, welche ernsthafte Konsequenzen für die öffentliche Ordnung hatte. Dieser Sichtweise folgt auch das geltende schweizerische Recht, das zwecks Aufklärung von Geheimnisverletzungen keinerlei Ausnahmen vom Quellenschutz erlaubt: Art. 320 StGB und andere Geheimnisschutznormen fehlen im Ausnahmekatalog von Art. 28a Abs. 2 StGB (bzw. im quasi deckungsgleichen Art. 172 Abs. 2 StPO). Im Bereich von Indiskretionen schützt das schweizerische Recht journalistische Informationsquellen damit besser als es der gegenwärtige Minimalstandard der EMRK tut.

9. Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)

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Einen Verstoss gegen die staatliche Pflicht zum Schutz der Medienfreiheit verneinte das EGMR-Urteil „Gasi u.a. c. Serbien“ (Medienkampagne gegen Journalisten) N° 24738/19 vom 06.09.2022 [IL 2]. Nachdem serbische Journalisten mehr Transparenz bei grossen Bauprojekten gefordert hatten, wurden sie bedroht und von regierungstreuen Medien als ausländische Agenten gebrandmarkt, die Konflikte schüren wollten. Die Medienleute beschwerten sich in Strassburg vergeblich, der serbische Staat habe sie ungenügend abgeschirmt. Die 2. EGMR-Kammer verneinte einstimmig einen Konventionsverstoss. Die finnische Richterin Pauliine Koskelo schloss sich der Mehrheitsansicht allerdings nur zögerlich an. In ihrem Sondervotum hielt sie fest, dass auch unterhalb der Schwelle der Hassrede eine staatliche Reaktion auf Einschüchterungen und Schmutzkampagnen vernünftigerweise erwartet werden könne. Es sei zweifelhaft, ob die serbischen Behörden genug getan hätten.

10. Zensurverbot (Art. 17 Abs. 2 BV)

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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

II. Informationszugang für Medien und Allgemeinheit

1.Informationszugang gestützt auf die EMRK

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Damit der menschenrechtliche Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen (Art. 10 EMRK) überhaupt ins Spiel kommt, verlangt die Strassburger Rechtsprechung den Nachweis, dass die angefragten Informationen für die Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäusserung tatsächlich nötig waren. Auch 2022 scheiterten Gesuchsteller an dieser formalen Hürde.

79

Im EGMR-Urteil „Saure c. Deutschland“ (Originalakten zum Barschel-Tod) N° 8819/16 vom 08.11.2022 [IL 2] akzeptierte der EGMR den 2012 vom Bundesnachrichtendienst (BND) verweigerten Zugang zu den physischen Akten über die Umstände des Todes von Ex-Ministerpräsident Uwe Barschel, der 1987 in einem Genfer Hotel ums Leben gekommen war. Der BND hatte u.a. argumentiert, die 30jährige Schutzfrist sei noch nicht abgelaufen. “Bild”-Reporter Saure erhielt vom BND immerhin Informationen über den Akteninhalt. Persönlichen Zugang zu den Originalakten gewährte der BND aber nicht. Die Angelegenheit wurde in der 3. Kammer des EGMR kontrovers diskutiert. Sie lehnte die Beschwerde des „Bild“-Journalisten Saure mit 4:3 Stimmen ab. Die Mehrheit argumentierte, Saure habe sein Bedürfnis nach Zugang zu den physischen Akten nicht ausreichend dargetan. Die Gerichtsminderheit (mit dem Schweizer Richter Andreas Zünd) bemängelte hingegen, dass die deutschen Behörden die gebotene Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen unterlassen hatten.

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Auch das EGMR-Urteil „Seks c. Kroatien“ (Dokumente aus Staatsarchiv) N° 39325/20 vom 03.02.2022 [IL 2] bestätigte den verweigerten Zugang zu amtlichen Informationen. Ein früherer Parlamentarier hatte im Rahmen seiner Recherchen für ein Buch Einsicht in Dokumente aus dem Büro des Staatspräsidenten verlangt. Dies lehnte die kroatische Justiz gestützt auf eine Stellungnahme der für Fragen nationaler Sicherheit zuständigen Fachstelle ab. Der EGMR bejahte zwar einen Eingriff in die menschenrechtlich garantierte Freiheit des Zugangs zu Informationen (Art. 10 EMRK). Dieser erfüllte aber sämtliche Eingriffsvoraussetzungen von Art. 10 Abs. 2 EMRK: Er beruhte auf einer gesetzlichen Grundlage und war aus wichtigen Gründen der nationalen Sicherheit notwendig, zumal der Antrag von Seks unabhängig überprüft worden war. Bei solchen Fragen gewährt der Gerichtshof den EMRK-Vertragsstaaten grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum, den Kroatien vorliegend nicht gesprengt habe.

2. Informationszugang gestützt auf Bundesrecht
(BGÖ, Archivierungsgesetz)

81

Den Zugang zu amtlichen Informationen regeln auf eidgenössischer Ebene das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz; BGÖ) sowie eine Reihe spezialgesetzlicher Vorschriften. Für die massgebende Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts sei auch dieses Jahr auf die Zusammenstellung von Daniel Ladanie-Kämpfer/Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2022 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex 03/2023 verwiesen. An dieser Stelle werden einzelne Urteile vertieft, die verfassungsrechtliche Fragen aufgeworfen haben.

82

Zentrale grundrechtliche Fragen stellten sich dem Bundesgericht beim Gesuch eines Historikers um die Einsicht in archivierte Asylakten. In BGE 148 II 273 (Einsicht ins Bundesarchiv) legte es das massgebende Bundesgesetz über die Archivierung (Archivierungsgesetz, BGA) im Lichte der Informationsfreiheit (Art. 16 BV) und der Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV) aus. Begehre ein Historiker die Akteneinsicht vor Ablauf der gesetzlichen Schutzfrist (Art. 13 BGA sowie Art. 18 Abs. 3 und 4 der Archivierungsverordnung, VBGA), so müsse die betroffene Behörde eine fundierte Güterabwägung vornehmen. Als gewichtiges Interesse an der Einsichtnahme sei die angestrebte Aufarbeitung der Geschichte zu berücksichtigen. Dieses Interesse an Informationen zur Geschichtsforschung werde durch die grundrechtlich garantierte Wissenschaftsfreiheit untermauert (E. 6.5.2). Die zuständige Bundesbehörde müsse die einer Einsicht entgegenstehenden privaten Geheimhaltungsinteressen differenziert abklären: Dabei habe eine “relativ bekannte” Persönlichkeit (vorliegend der Philosoph Mathieu Musey bzw. seine Angehörigen) einen weniger weitreichenden Anspruch auf Abschirmung ihrer Privatsphäre, zumal sie einen grossen Teil der Informationen ihres Archivdossiers zuvor selbst an die Öffentlichkeit getragen hatte (E. 6.5.2). Wichtig war für das Bundesgericht, dass das Problem einer möglichen Persönlichkeitsverletzung weniger bei einer Einsicht in das Dossier liegt als bei einer Veröffentlichung. Diesem Problem könne die Behörde dadurch begegnen, dass sie die Einsichtnahme an Auflagen knüpfe (E. 6.5.5).

83

Kommentar: Das bundesgerichtliche Urteil ist in verschiedener Hinsicht von grundlegender Bedeutung. Umfangreiche Analysen finden sich bei Gerold Steinmann, Kommentar zu BGE 148 II 273, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (ZBl), 124/2023, S. 24ff. und bei Franz Zeller, Mangelhafte Interessenabwägung beim Streit um Einsicht in archivierte Asylakten, medialex 04/22 vom 6. Mai 2022. Im Zentrum des Urteils stehen die verfassungskonforme Anwendung des Archivierungsgesetzes und die berechtigten Anliegen historischer Forschung. Die Urteilsbegründung ist aber auch für nichtwissenschaftliche, tagesaktuelle Medienberichterstattung über archivierte Informationen relevant. Zwar sind archivierte Akten vor Ablauf der dort verankerten Schutzfristen nicht allgemein zugänglich, weshalb sie streng genommen nicht unter den grundrechtlichen Geltungsbereich der Informationsfreiheit fallen (Art. 16 Abs. 3 BV; Erwägung 2). Gerold Steinmann hat aber zu Recht darauf hingewiesen, die Begründung von BGE 148 II 273 atme trotzdem den “Geist einer weit verstandenen Informationsfreiheit”. Die Informationsfreiheit scheine in die richterliche Interessenabwägung einzufliessen und eine liberale Praxis bei der Einsichtsgewährung zu fördern. Ebenfalls zutreffend ist die Feststellung, dass die zuständigen Behörden bei ihrer sorgfältigen Abwägung kollidierende Interessen der betroffenen Privatpersonen und auch der Allgemeinheit ernst nehmen müssen (Steinmann, ZBl 2023, S. 29). Die neuere Gerichtspraxis hat dies bestätigt: Im Urteil 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023 (Rundschau: Cryptoaffäre) hat das Bundesgericht die öffentlichen Geheimhaltungsinteressen letztlich höher gewichtet als die Informationsbedürfnisse der SRF-Journalistin. Gleichzeitig hat es eingeräumt, das Interesse der Öffentlichkeit an der journalistischen Aufarbeitung der Rolle der Bundespolizei in der Cryptoaffäre sei in keiner Weise zu unterschätzen (E. 7.4). Künftige Güterabwägungen könnten also durchaus zugunsten der Medien ausfallen.

3.Informationszugang gestützt auf kantonales Recht

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Das BGer-Urteil 1C_269/2021 (Polizeimeldungen) vom 13.10.2022 betrifft die Pflicht zur Nennung der Nationalität, die der Kanton Zürich im Rahmen einer Änderung des Polizeigesetzes (PolG/ZH) beschlossen hat. Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle wies die I. öffentlich-rechtliche Abteilung eine Beschwerde mehrerer Personen ab. Sie verneinte einen Verstoss gegen übergeordnetes Bundes- und Konventionsrecht. Der Anwendungsbereich der Zürcher Regelung beziehe sich lediglich auf Polizeimeldungen und nicht auf die nachgelagerte Phase des Strafverfahrens. Sie verstosse nicht gegen das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV; E. 4.2 und 2.1). Sie respektierte auch das Willkürverbot (Art. 9 BV). Die Nationalitätennennung diene der Transparenz, denn es bestehe ein öffentliches Interesse daran, “nicht nur zu erfahren, dass etwas Bestimmtes passiert ist, sondern auch eine grobe Vorstellung davon zu erhalten, wer in die Geschehnisse involviert war.” (E. 4.3). Die Vorschrift verstosse auch nicht gegen die Menschenwürde (Art. 7 BV). Für das Bundesgericht war nicht ersichtlich, wie die Nennung der Nationalität von Unfallopfern oder Vermissten deren Menschenwürde betreffen oder gar verletzen könnte (E. 4.5).

85

Verweigern durfte die zuständige kantonale Anstalt (Schweizerische Rheinhäfen mit Sitz in Birsfelden BL) die Erstellung zusätzlicher Aktenverzeichnisse. In einem ersten Umgang hatte sie bereits ein ausführliches Aktenverzeichnis geliefert und Einsicht in sämtliche konkret benannte Dokumente gewährt. Mit Urteil 1C_121/2022 vom 19.08.2022 verneinte die I. öffentlich-rechtliche Abteilung einen Anspruch auf die Erstellung weiterer Inhaltsverzeichnisse oder -übersichten. Zwar möge der Transparenzgrundsatz eine gewisse Pflicht zur Kooperation der Behörden mit Gesuchstellenden begründen. Das kantonale Recht lasse sich aber willkürfrei so auslegen, dass es keine Herstellung von Verzeichnissen verlange, die sich nicht ohnehin in den amtlichen Akten befinden (E. 4.3).

86

Kommentar: Die Urteilsbegründung dokumentiert das bundesgerichtliche Bestreben, beim berechtigten Wunsch nach Transparenz Augenmass zu bewahren und die behördlichen Informationspflichten auf ein vernünftiges Mass zu beschränken.

4. Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 und 9 BV)

87

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

5. Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)

A.  Öffentlichkeit der Verhandlung

88

Der Grundsatz der Justizöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 EMRK) gebietet, dass Verhandlungen öffentlich sind und der einzelfallweise Ausschluss der Allgemeinheit die Ausnahme bleiben muss. Im Urteil 6B_550/2021 vom 19.01.2022 bestätigte das Bundesgericht die in BGE 147 IV 297 begründete Praxis zu Beschränkungen der Gerichtsöffentlichkeit wegen der Corona-Pandemie. Danach ist es verfassungskonform, das breite Publikum teilweise auszuschliessen und interessierten Medienschaffenden die Teilnahme an der Verhandlung zu gestatten. Auf diese Weise werde die öffentliche Berichterstattung gewährleistet.

B.  Öffentlichkeit des Urteils ab Verkündung

89

Die Wichtigkeit der Gerichtsöffentlichkeit betonte die I. öffentlich-rechtliche Abteilung im Urteil 1C_584/2021 (Geschwärzte Einstellungsverfügung) vom 20.10.2022. Sie hiess die Beschwerde von zwei Medienschaffenden gut, die sich gegen die bloss rudimentäre Einsicht in eine Einstellungsverfügung wehrten. Die Verfügung betraf das Strafverfahren gegen einen im Kanton Tessin bekannten Theologen. Die kantonalen Behörden wollten den Medienleuten bloss eine einzige Seite der insgesamt 24 Seiten umfassenden Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 24. Februar 2021 herausgeben. Dies verunmöglichte nach Auffassung des Bundesgerichts eine wirksame journalistische Kontrolle der behördlichen Tätigkeit (E. 3.3.3). Für eine Überprüfung durch die Medien spreche auch der Umstand, dass der Theologe selber Vorwürfe gegen die Behörden geäussert hatte. Er hatte wenige Tage nach Einstellung des Strafverfahrens an einer Radiosendung teilgenommen und dort kritisiert, dass er in Untersuchungshaft genommen worden war.

C.  Weitere Aspekte

90

Im Urteil 1B_103/2021 (Nichtanhandnahmeverfügung) vom 04.03.2022 hielt die I. öffentlich-rechtliche Abteilung fest, der Grundsatz der Justizöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV) erfasse auch Nichtanhandnahmeverfügungen, welche noch nicht rechtskräftig sind. Deshalb müsse die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug eruieren, ob der geforderten Einsicht allfällige Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen.

6. Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen

91

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

III.  Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens

92

Einen unzureichenden Schutz des Privatlebens stellte die 4. Kammer im EGMR-Urteil „I.V.T. c. Rumänien” (Fernsehaufnahmen einer Elfjährigen) N° 35582/15 vom 01.03.2022 [IL 2] fest. Das Urteil unterstrich die ausgeprägte Schutzwürdigkeit von Heranwachsenden. Es betrifft ein Fernsehinterview mit einem elfjährigen Mädchen, das nach einem tödlichen Sturz ihrer Schulfreundin aus dem Zug ohne Einverständnis der Erziehungsberechtigten befragt worden war. Das ohne Unkenntlichmachung der Identität ausgestrahlte Statement führte dazu, dass die Schülerin anschliessend gemobbt wurde. Die rumänische Justiz lehnte eine Klage der Eltern nach (zu) oberflächlicher Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen ab und kam dadurch ihrer Schutzplicht nicht nach. Der EGMR betonte die besondere Verletzlichkeit von Kindern, deren Würde und Wohlbefinden durch eine solche Publikation stärker tangiert werde als bei Erwachsenen. Er bejahte einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK.

93

Respektiert wurde die staatliche Pflicht zum Schutz der Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) hingegen nach der Publikation eines Buchs über das 2007 in Portugal verschwundene Mädchen Madeleine McCann. Das EGMR-Urteil „Mc Cann & Healy c. Portugal” (Buch über Vermisstenfall Maddie) N° 57195/17 vom 20.09.2022 [IL 2] akzeptierte die Abweisung der Zivilklage, welche die Eltern gegen einen früheren Ermittler in diesem Fall eingereicht hatten. Dieser hatte in seinem Buch die These vertreten, dass die Eltern für das Verschwinden ihres Kindes verantwortlich seien. Die wertenden Einschätzungen des Buchautors stützten sich laut EGMR auf eine ausreichende Faktengrundlage. Der Gerichtshof hielt fest, dass sich die Eltern selber schon vor der Buchpublikation in der Medienöffentlichkeit exponiert hatten. Eine Schmälerung ihre Rufs beruhe weniger auf der Buchpublikation als auf den Ermittlungsunterlagen, die schon vorher in den Medien diskutiert worden waren.

94

Beim EGMR-Urteil „Ghimpu u.a. c. Republik Moldau“ (Erstürmung des Präsidentenpalasts) N° 24791/14 vom 01.02.2022 [IL 3; zum Sachverhalt vgl. vorne Rn. 34] liess der Gerichtshof die Frage offen, ob sich eine politische Partei auf den menschenrechtlichen Anspruch der Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) stützen kann. Die gegen die Liberale Partei Moldawiens in einem Dokumentarfilm erhobenen Vorwürfe waren jedenfalls zu wenig gewichtig, als dass sie eine Verletzung von Art. 8 EMRK hätten begründen können (§ 20).

IV.  Radio und Fernsehen

1. Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen

A.  Bundesgerichtspraxis

95

Die Anforderungen an den redaktionellen Inhalt der Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter (sowie des übrigen publizistischen Angebots der SRG) werden primär durch die UBI geprüft. Ihrer Rechtsprechung widmet sich Oliver Sidler, Rechtsprechungsübersicht 2022 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI, medialex 06/23 vom 6. Juli 2023. Die vorliegenden Ausführungen beschränken sich wie üblich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR.

96

Das Bundesgericht bestätigte mit Urteil 2C_432/2022 (Schuldspruch gegen Anwalt) vom 31. Oktober 2022den Entscheid der UBI (b. 863 vom 9. Dezember 2021) zu einem SRG-Bericht über die erstinstanzliche Verurteilung eines wegen Urkundenfälschung angeklagten Rechtsanwalts (vgl. zu dieser Angelegenheit auch Sidler 2023, N 15ff.). Der Anwalt brachte vergeblich vor, die Berichterstattung der SRG-Unternehmenseinheit RTS (Radio-télévision suisse) habe die Unschuldsvermutung verletzt. RTS hatte laut Bundesgericht deutlich darauf hingewiesen, dass der (nicht namentlich erwähnte) Anwalt das erstinstanzliche Urteil angefochten hatte. Dies verdeutlichte, dass der Anwalt die ihm zur Last gelegten Vorwürfe bestreitet. Überdies äusserte sich sein Rechtsvertreter zum Urteil des Tribunal correctionnel. Unter diesen Umständen traf RTS keine rundfunkrechtliche Pflicht, eine Stellungnahme des Anwalts einzuholen und auszustrahlen.

B.  Rechtsprechung des EGMR

97

Ein Grundsatzurteil fällte die Grosse Kammer des EGMR in der Angelegenheit „NIT S.R.L. c. Republik Moldau“ (Lizenzentzug) N° 28470/12 vom 05.04.2022 [IL Key cases]. Eine Mehrheit der Grossen Kammer akzeptierte den 2012 verfügten Entzug einer Fernsehlizenz wegen mangelnder Vielfalt, verzerrter Nachrichten und parteilicher Berichterstattung. Die Aufsichtsbehörde hatte sich auf Artikel 7 des moldawischen Gesetzes über audiovisuelle Medien von 2006 gestützt. Sie bemängelte die einseitige Unterstützung der kommunistischen Oppositionspartei (PCMR) und die tendenziöse Kritik von NIT an Regierungskreisen. Frühere Sanktionen der Medienaufsichtsbehörde waren wirkungslos geblieben.

Der Gerichtshof bekräftigte den weiten Spielraum der Europaratsstaaten bei ihren Massnahmen zum Schutz einer pluralistischen Berichterstattung. Es gebe in Europa unterschiedliche Ansätze. Moldawien habe sich für den Binnenpluralismus entschieden, zumal die Anzahl der Veranstalter in der damaligen Zeit sehr beschränkt war. Die Regulierungsbehörden spielten eine zentrale Rolle für die Förderung der Medienfreiheit und des Meinungspluralismus, was eine überaus komplexe und heikle Aufgabe sei. Der EGMR erkannte keine konkreten Belege für die Behauptung, die Behörde habe bezweckt, den oppositionellen Veranstalter NIT an kritischer Berichterstattung über die Regierung zu hindern. Der Lizenzentzug sei eine angemessene Massnahme gewesen, zumal sich der Sender nach Ablauf eines Jahres erneut um eine Lizenz bewerben konnte.

98

Kommentar: Die Urteilsbegründung der Mehrheit hinterlässt einen schalen Nachgeschmack. In ihrer abweichenden Meinung kritisierten drei Mitglieder der Grossen Kammer aus Albanien, Montenegro und Belgien die gravierenden Mängel im moldawischen Verfahren. Sie zweifelten auch an der Unparteilichkeit der Medienaufsichtsbehörde der Republik Moldau. Zu vage formuliert sei der massgebende Artikel 7 Absatz 2 des Gesetzes über audiovisuelle Medien, wonach politischen Parteien “innerhalb derselben Sendung und desselben Zeitfensters” Sendezeit zur Verfügung zu stellen ist. In der Praxis lasse sich diese Vorschrift kaum anwenden, ohne die redaktionelle Unabhängigkeit eines Senders übermässig zu beschränken. Die drei Richter gaben zu bedenken, dass NIT im fraglichen Zeitraum die einzige Stimme der Opposition in der moldawischen Fernsehlandschaft war und dass die Behörde in einem überhasteten Verfahren ohne überzeugende Methodik die strengste Sanktion verhängt habe (gewissermassen “die Nuklearoption”).

99

Im EGMR-Urteil „Zemmour c. Frankreich“ (Hass gegen Muslims – Medienwirkung) N° 63539/19 vom 20.12.2022 [IL 2; zum Sachverhalt vorne Rn. 53] unterstrich der Gerichtshof einmal mehr die unmittelbare und starke Wirkung der elektronischen Medien auf ihr Publikum. Als Unterhaltungsquellen in der häuslichen Umgebung seien Radio und Fernsehen nach wie vor weit verbreitet. Besonders wirkungsmächtig (und damit auch mit erhöhtem Schädigungspotenzial verbunden) sind nach Ansicht des Gerichtshofs Sendeinhalte, die zur besten Sendezeit (live) ausgestrahlt werden. Lasse sich ein Journalist in einem solchen Gefäss interviewen, habe er die journalistischen Pflichten und Verantwortlichkeiten selbst dann zu respektieren, wenn sich das Gespräch nicht auf seine journalistische Tätigkeit bezieht (sondern auf das von ihm veröffentlichte Buch «Un quinquennat pour rien» mit dem einleitenden Text «La France au défi de l’Islam»). Zemmour sei durchaus in der Lage gewesen, die Tragweite und Konsequenzen seiner rücksichtslosen Polemik abzuschätzen (§ 62).

100

Kommentar: Unverändert hält der Gerichtshof an seiner These vom besonderen Einfluss des herkömmlichen Fernsehens fest (so beispielsweise auch im EGMR-Urteil „SIC – Sociedade Independente de Comunicação c. Portugal“ N° 29856/13 vom 27.07.2021). Die Unmittelbarkeit und Wirkungskraft zeitgleich konsumierter Fernsehsendungen sind in Strassburg ein zentrales Argument für verschärfte juristische Anforderungen: Wer sich über einen besonders potenten Kommunikationskanal an eine grosse Menschenmenge wendet, der muss sich noch stets eine strengere rechtliche Beurteilung gewagter Äusserungen gefallen lassen.

2. Weitere Aspekte

101

Das Bundesgerichtsurteil 2C_547/2022 (Haushaltsabgabe für Singles) vom 13.12.2022 hatte die Vereinbarkeit der Abgabe für Radio und Fernsehen mit dem übergeordneten Verfassungs- und Konventionsrecht zu beurteilen. Ein alleinlebender Beschwerdeführer empfand die im Radio- und Fernsehgesetz (RTVG) vorgesehene Regelung der Haushaltabgabe als ungerecht. Das Bundesgericht verneinte eine offensichtliche Verletzung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) und des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV). Der Beschwerdeführer hatte eine Reihe alternativer Erhebungsmodelle zur Diskussion gestellt (eine Rechnung pro Person statt pro Haushalt; eine Rechnung pro Haushalt, deren Betrag mit der Anzahl im Haushalt lebender Erwachsener multipliziert wird; mit 0.6 multiplizierter Rechnungsbetrag, falls nur eine erwachsene Person im Haushalt lebt). Solche Alternativen habe der Gesetzgeber zumindest sinngemäss verworfen. Laut Bundesgericht sind der Gesetzeswortlaut und der Wille des Bundesgesetzgebers klar, was für das Bundesgericht massgebend sei (Art. 190 BV i.V.m. Art. 69a Abs. 1 RTVG). Gemäss Medienberichten ist der alleinstehende Beschwerdeführer an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gelangt.

102

Entgegen dem Willen des Bundesgesetzgebers hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung das im 2016 revidierten RTVG vorgesehene Aufsichtssystem zur Löschung einzelner nutzergenerierter Kommentare im übrigen publizistischen Angebot der SRG korrigiert. Nach öffentlicher Urteilsberatung hielt die Abteilungsmehrheit in BGE 149 I 2 (Online-Kommentare bei der SRG) fest, der Ausschluss der Beschwerdemöglichkeit an die UBI missachte die Meinungsfreiheit der User (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK) und die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV; Art. 13 EMRK). Die Kommentarfunktion zu Social-Media-Beiträgen bilde eine Einheit mit dem redaktionellen Beitrag (E. 2.2.3), und die Löschung von Kommentaren sei ein “wertender redaktioneller Akt” (E. 3.3.1, S. 11). Durch die Löschung greife die grundrechtsgebundene SRG in die Meinungsfreiheit der Nutzerinnen und Nutzer ein. Ihnen müsse ein den verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen genügender Rechtsweg offenstehen. Das Bundesgericht öffnete deshalb den im RTVG bewusst versperrten Rechtsweg an die UBI “als fachkundiges Gericht” (E. 3.3.4, S. 11). Nur dies genüge dem Rechtsschutz der Kommentierenden, denn weder der zivil-, noch der straf-, noch der aufsichtsrechtliche Rechtsweg an das BAKOM seien hinreichend wirksam (E. 3.2.2).

103

Kommentar: Die Schwächen der bundesgerichtlichen Argumentation sind an anderer Stelle vertieft analysiert worden (ausführlich bei Martin Dumermuth, Löschung von Kommentaren auf Instagram durch die SRG – Besprechung von BGE 149 I 2, AJP 2023, S. 1042 ff., konzis bei Oliver Sidler, UBI muss Beschwerden zu Löschungen von Kommentaren durch die SRG behandeln, medialex 02/23 vom 12. März 2023). Auf Unverständnis stiess das Urteil auch bei der UBI: In ihrer öffentlichen Beratung vom 29. Juni 2023 unterzog sich eine knappe Mehrheit der Beschwerdeinstanz dem Bundesgerichtsentscheid mit unverkennbarem Widerwillen. Eine vierköpfige Minderheit ging noch weiter: Sie wollte dem Urteil BGE 149 I 2 keine Folge leisten und den Ball nach Lausanne zurückspielen. In ihrer abweichenden Meinung zum UBI-Entscheid b. 945/946 bezeichnete die Minderheit das bundesgerichtliche Urteil als “weder überzeugend noch der Sache dienlich”. Besonders scharf kritisierte die UBI-Minderheit die bundesgerichtliche Ansicht, dass die Aufschaltung oder Löschung von nutzergenerierten Kommentaren ein wertender redaktioneller Akt sein soll. Ein solches Medienverständnis sei geeignet, die gesamte Medienbranche “in Bezug auf Glaubwürdigkeit, Relevanz, Qualität und Zukunft zu gefährden”.

Mit ihrem unterlegenen Antrag wollte die Minderheit das Bundesgericht veranlassen, sich “unter Einbezug des gesamten, komplexen medialen und rechtlichen Kontextes” erneut mit der Thematik zu befassen. Dazu dürfte es vorläufig nicht kommen. Jedenfalls hat sich die Beschwerdeinstanz nun regelmässig mit einzelnen abgewiesenen Kommentaren zu befassen. So mussten sich neun UBI-Mitglieder am 2. November 2023 in öffentlicher Beratung über die Frage beugen, ob SRF am 30. Mai den 27. Kommentar eines streitlustigen Users unter einer bestimmten Online-Publikation zu Recht abgelehnt hatte. 26 Kommentare dieses Vielschreibers hatte SRF an jenem Tag bereits veröffentlicht. Beim 27. Kommentar verstiess SRF mangels relevanter Gründe gegen die Meinungsfreiheit, hielt die UBI-Mehrheit rund 5 Monate nach der Löschung in ihrem Entscheid b. 960 fest. Die Begründung war nachvollziehbar. Bloss: Der Gewinn solcher Verfahren für die freie Kommunikation steht in einem ungünstigen Verhältnis zum verursachten Aufwand, und Spötter könnten bilanzieren: Die UBI leistet nunmehr pflichtgetreu den vom Bundesgericht verlangten Beitrag zum Rechtsschutz für Bagatellen.

V.  Verfassungs- und konventionsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation

1. Recht auf Zugang zu Online-Informationen

104

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

2. Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen

A.  Haftung für eigene Äusserungen, Links und anderes Weiterverbreiten

105

In der Begründung des EGMR-Urteils „Pretorian c. Rumänien” (Bastard) N° 45014/16 vom 24.05.2022 [IL 3; zum Sachverhalt vgl. vorne Rn. 24] erinnerte der EGMR daran, dass bei der Verbreitung von Inhalten im Internet die Gefahr eines Schadens für den guten Ruf und die Privatsphäre ungleich grösser ist als bei Printpublikationen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch die wichtige Rolle von Suchmaschinen.

106

Im EGMR-Urteil „Kozan c. Türkei” (Geteilte Publikation auf Facebook) N° 16695/19 vom 01.03.2022 [IL 2] beanstandete die 2. Kammer des Gerichtshofs einstimmig den disziplinarischen Verweis gegen einen Richter, der einen justizkritischen Presseartikel geteilt hatte. Ein wesentlicher Aspekt in der Güterabwägung war für den EGMR der Umstand, dass es sich um eine geschlossene Facebookgruppe mit Rechtssachverständigen gehandelt hatte. Sie war weder allgemein zugänglich noch durch Suchmaschinen erschlossen (§ 66).

B.  Haftung für Kommentare von Dritten

107

In BGE 148 IV 188 (rassistische User-Kommentare auf Facebook-Pinnwand; deutsche Übersetzung in “Die Praxis” 2022 Nr. 84) prüfte die Strafrechtliche Abteilung die strafrechtliche Verantwortlichkeit für rassistische Kommentare, die Dritte auf der Seite des Inhabers eines Facebook-Kontos publiziert hatten. Das Bundesgericht bestätigte den Freispruch für einen früheren SVP-Nationalrat. Der Politiker hatte einen islamkritischen Zeitungsartikel auf seinem Facebook Account geteilt, was krass diskriminierende Kommentare auf der virtuellen Pinnwand des Politikers provozierte. Mehrere Kommentarverfasser wurden wegen Rassendiskriminierung verurteilt. Nicht strafbar machte sich jedoch der Kontoinhaber, denn er hatte erst durch die Eröffnung des Strafverfahrens vom Inhalt der Kommentare erfahren. Mangels Willensübereinstimmung war er weder als Mittäter noch als Gehilfe zu belangen. Anders wäre zu entscheiden gewesen, wenn er in Kenntnis der Kommentare auf eine rasche Reaktion verzichtet hätte (E. 3.3.3 und 3.6 am Ende).

108

Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft liege vorliegend auch kein strafbares Unterlassen vor (E. 3.5). Zwar hatte der Westschweizer Politiker heikle Themen angesprochen, die nach Überzeugung des Bundesgerichts anfällig für unsachliche User-Kommentare waren. Eine solche Gefahr übersteige das gesellschaftlich Erlaubte (Sozialadäquanz) jedoch nur bei Kenntnis des Betroffenen von den problematischen Kommentaren. Nicht durchzudringen vermochte die Staatsanwaltschaft mit ihrem Einwand, dem Politiker wäre die wenige Minuten dauernde Lektüre der Kommentare zuzumuten gewesen. Bis heute gibt es gemäss Bundesgericht weder für den Inhaber eines Social-Media-Kontos noch für die Dienstanbieter (Provider) eine strafgesetzlich verankerte Pflicht, die von Drittpersonen veröffentlichten Inhalte zu moderieren. Nach höchstrichterlicher Auffassung wäre eine nahezu permanente und umfassende Überwachungspflicht ein erheblicher Grundrechtseingriff, den der schweizerische Gesetzgeber in einer Strafnorm ausdrücklich vorsehen müsste. Dies gebiete auch das Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK).

109

Kommentar: Das Bundesgericht blickte in seiner Urteilsbegründung auch über die Landesgrenzen hinaus und betonte die Unterschiede zur französischen Rechtslage. Im Gegensatz zu Frankreich habe die Schweiz gerade aus Sorge vor exzessiven Beschränkungen der Meinungsfreiheit bislang konstant auf eine entsprechende gesetzliche Regelung verzichtet (E. 3.3.2 und 3.5.4). Diesen Umstand unterstrich das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem teilweise ähnlich gelagerten Urteil der 5. Kammer des EGMR im Fall „Sanchez c. Frankreich” N° 45581/15 vom 02.09.2021. Als Politiker des Front National und Profi in Sachen Online-Kommunikation hatte es Julien Sanchez unterlassen, krass rechtswidrige Hasskommentare gegen Muslime auf seiner Facebook-Pinwand unverzüglich zu entfernen. In der Zwischenzeit hat die Grosse Kammer das Kammerurteil gegen Sanchez in einer 84 Seiten dicken Urteilsbegründung mit 13 gegen 4 Stimmen bestätigt. Sie räumte am 15. Mai 2023 ein, potenziell gebe es zwar bei übermässigem Datenverkehr das Problem zu knapper Ressourcen für die wirkungsvolle Überwachung. Dieses Problem habe es jedoch im Fall Sanchez eindeutig nicht gegeben.

C.  Weitere Aspekte

110

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

3. Sperren und andere Beschränkungen des Zugangs zu Online-Inhalten

111

Der Zulässigkeitsentscheid „Wikimedia Foundation, Inc. c. Türkei” (Wikipedia-Sperre) N° 25479/19 vom 24.03.2022 [IL 2] betraf eine richterlich angeordnete Blockade des Zugangs zu Wikipedia. Die von einem Einzelrichter verfügte Sperre dauerte zwei Jahre, acht Monate und 24 Tage. Er begründete sie mit zwei Publikationen, welche Terrorismus verherrlicht und die nationale Sicherheit gefährdet hätten. Nachdem Wikimedia eine Beschwerde beim EGMR eingereicht hatte, beurteilte das türkische Verfassungsgericht die richterliche Anordnung als unverhältnismässig. Die lange Zeitdauer bis zum Entscheid des Verfassungsgerichts erschien dem EGMR nicht offenkundig unverhältnismässig. Allerdings gab der Gerichtshof zu verstehen, dies bedeute keine Carte Blanche für die Beurteilung ähnlicher Angelegenheiten (§ 47). Nach dem für sie günstigen Entscheid des Verfassungsgerichts habe die Stiftung Wikimedia ihren Opferstatus verloren (Art. 35 Abs. 3 Bst. a EMRK). Eine Mehrheit der 2. Kammer betrachtete die Beschwerde deshalb als unzulässig.

112

Kommentar: Dass diese Angelegenheit grundlegende Fragen freier Online-Kommunikation aufwarf, dokumentiert die Liste der Organisationen, die dem EGMR im Rahmen einer Drittintervention ihre Bemerkungen zukommen liessen: International Commission of Jurists, Access Now, Article 19, European Centre for Press and Media Freedom, Human Rights Watch, Index on Censorship, PEN International, Reporters Without Borders. Nicht nur aus ihrer Sicht verdient der formalistische Unzulässigkeitsentscheid der Kammermehrheit das Prädikat enttäuschend (vgl. die kritischen Bemerkungen des türkischen Rechtsprofessors Yaman Akdeniz, The Calm Before the Storm? The Inadmissibility Decision in Wikimedia Foundation v. Turkey, Strasbourg Observers vom 18.04.2022, mit Hinweis auf das seit 2020 in Strassburg hängige Verfahren „Demirhan c. Türkei” N° 10509/20 über den blockierten Zugang zur Webseite “www.sendika.org”).

4. Staatliche Schutzpflichten im Online-Bereich

113

Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.

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Diskussionsbeitrag zum BGer vom 21.4.2023, 4A_168/2023

Résumé: Dix-huit ans après l’arrêt Meili^[1] le Tribunal fédéral a de nouveau rendu un arrêt concernant des violations du droit d’auteur avec des photographies (voir «Une épine dans le pied des photographes professionnels?») . L’intérêt de ce cas réside moins dans la première application de l’art. 2 al. 3^bis LDA que dans la manière dont la valeur marchande d’une photographie a été calculée. L’article montre que pour obtenir un résultat pertinent, il aurait fallu, outre les traités juridiques, un regard critique sur la problématique, formé à la pratique du marché des images. Comme le Tribunal fédéral a confirmé en tous points la décision de l’instance inférieure, mais que celle-ci a naturellement été discutée de manière moins détaillée, ce sont en premier lieu les considérations du tribunal de commerce qui sont soumises ici à un examen critique. L’auteur a eu accès à tous les actes de procédure et peut donc également montrer par quelles astuces et quelles erreurs les deux représentants des parties ont obtenu ce résultat. Un chapitre est consacré à la majoration pour contrefaçon comme possibilité de rendre les violations du droit d’auteur moins attrayantes.

Zusammenfassung: Lange 18 Jahre nach dem Meili-Entscheid^[2] liegt wieder einmal ein Bundesgerichtsentscheid zu Urheberrechtsverletzungen mit Fotografien vor – «medialex» hat das Urteil im Juli im Beitrag «Une épine dans le pied des photographes professionnels?» besprochen. Das Interesse dieses Falles liegt dabei weniger an der erstmaligen Anwendung von Art. 2 Abs 3^bis URG, sondern an der Art und Weise, wie der Marktwert einer Fotografie berechnet worden ist.
Der Beitrag zeigt auf, dass es zur Erzielung eines sinnvollen Resultats neben den juristischen Abhandlungen auch einen kritischen, an der Praxis des Bildermarktes geschulten Blicks auf die Problematik gebraucht hätte. Weil das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz in allen Punkten bestätigt hat, diese naturgemäss aber weniger detailliert diskutiert hat, werden hier primär die Erwägungen des Handelsgerichts einer kritischen Betrachtung unterzogen. Der Autor hatte Einsicht in alle Prozessakten und kann deshalb auch aufzeigen, mit welchen Tricks und welchen Fehlleistungen die beiden Parteivertreter dieses Resultat herbeigeführt haben. Ein Kapitel beschäftigt sich mit dem Verletzerzuschlag als Möglichkeit, Urheberrechtsverletzungen weniger attraktiv zu machen.

Lic. rer. soc. Christoph Schütz, Fribourg

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Inhaltsverzeichnis

I. Zusammenfassung des Falls      Rn 1

II. Wie beweist man die Autorenschaft einer Fotografie?     12
     1. Urheberschaftsvermutung verneint     13
     2. Wie beweist man die Urheberschaft?     14
     3. Die Beweislastumkehr als Schlüssel zur Anerkennung der Urheberschaft     15

III. Auf welcher Basis erfolgt die Schadensberechnung?     18

IV. Branchentarife scheiden bei ausservertraglicher Nutzung aus     19

V. Hürden bei der Ermittlung des Marktpreises    25
     1. Zur Vergleichbarkeit von Fotografien    27
     2. Marktpreise von Archivbildern versus Offerten für die Erstellung von Aufnahmen     30
     3. Sind offerierte auch praktizierte Preise?      34
     4. Mangelhafte Qualität der Beweise, auf die sich das Gericht gestützt hat     35
     5. Fehlleistungen diverser Akteure     39
     6. Kostet ein Bild mit vielen Pixeln mehr als eines mit wenigen?     40
     7. Das ungenügend beachtete Beweismittel des Klägers     41

VI. Verletzerzuschlag     46
     1. Die aktuelle Situation privilegiert Rechtsverletzer     47
     2. Die Gerichte sehen den Handlungsbedarf beim Gesetzgeber     50
     3. Die Richtlinie 2004/48 EG     52
     4. Wo der Verletzerzuschlag schon praktiziert wird     54
     5. Den Appetit auf illegale Nutzungen einschränken     55

VII. Strafrechtlich oder zivilrechtlich klagen?     57

VIII. Verfahrens- und Parteikosten    58

IX. Fazit     64

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Die Erstpublikation dieses Artikels von Christoph Schütz erfolgte in der Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht sic! Ausgabe 10/2023. 

I. Zusammenfassung des Falls

Abbildung: Drohnenfotografie von Port

Autor: A. Boillat

 

1

Eine Schweizer Immobilienfirma hat eine Drohnenaufnahme (Abbildung oben), welche die am Bielersee gelegene Ortschaft Port zeigt, ohne Erlaubnis genutzt, um eine dort gelegene Liegenschaft zu bewerben. Zusätzlich zur unerlaubten Nutzung hat sie auch den Namen des Fotografen nicht genannt, sondern gleich ihr eigenes Wasserzeichen ins Bild eingefügt. Weil die Immobilienfirma den nachträglich in Rechnung gestellten Betrag für die diversen Nutzungen der Fotografie nicht hat bezahlen wollen, hat sich der Fotograf an seinen Berufsverband impressum gewandt, dieser hat ihn bei der nachfolgenden juristischen Auseinandersetzung unterstützt.

2

Der Anwalt der beklagten Immobilienfirma hat zwar zu bestreiten versucht, dass der Fotograf überhaupt der Urheber der Fotografie sei. Obwohl er vor Gericht damit scheiterte, ist die Frage, wie die Urheberschaft einer Fotografie nachgewiesen werden kann, dennoch nicht so trivial und wird zu Beginn des Beitrags thematisiert.

3

Die Frage, ob die betreffende Fotografie überhaupt urheberrechtlich geschützt sei, war hingegen unbestritten, dies als Folge des seit dem 1.4.2020 gültigen Art. 2 Abs.3^bis URG, der in der Schweiz sämtliche Fotografien von dreidimensionalen Objekten und unabhängig ihrer Individualität unter Schutz stellt. Wäre diese Fotografie vor Inkrafttreten des revidierten Urheberrechtsgesetzes vor dem Richter gelandet, wäre ihr aufgrund ihrer fehlenden individuellen Gestaltung der Schutz ziemlich sicher verwehrt worden.

4

Im Kern ging es in diesem Verfahren um die Frage, wieviel ein Bilderdieb einem Autoren für schon erfolgte Nutzungen zu bezahlen hat. Der Fotograf hat sich bei der Preisberechnung für die diversen Nutzungen auf die sogenannten SAB-Tarife gestützt, dies sind die in der Schweiz am besten bekannten Preisempfehlungen für die Nutzung von Fotografien, herausgegeben von der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen- und Archive (SAB). Zusätzlich zum verlangten Bildhonorar von CHF 800.— für insgesamt 4 digitale Nutzungen auf Instagram und Facebook hat der Fotograf folgende Zuschläge in Rechnung gestellt: 800.— Zuschlag für Luftaufnahmen (gemäss SAB-Tarif), 800.— Zuschlag für fehlenden Urhebernachweis, 1‘000.— Zuschlag für das unrechtmässige Einfügen eines Wasserzeichens resp. die unautorisierte Abänderung des Bildes sowie 100.—als Umtriebsentschädigung, hinzu kamen noch 420.— für eine Nutzung desselben Bildes in gedruckten Verkaufsunterlagen, total CHF 3‘920.—.

5

Bei der Beschwerde vor Bundesgericht wurde dann das Begehren auf 2‘820.— reduziert, weil die ursprüngliche Forderung nach einem Verletzerzuschlag und der Bezahlung einer Umtriebsentschädigung chancenlos war: Das Bundesgericht hat in ständiger Praxis einen Verletzerzuschlag als pönales Element in Zivilverfahren abgelehnt.^[3]

6

Die Gegenseite hat die Urheberrechtsverletzung eingestanden, für die Berechnung des Schadensausgleichs jedoch die Preisempfehlungen der SAB als nicht den Marktwert widerspiegelnd taxiert und als Beweis diverse Angebote von Agenturen ins Feld geführt, die angeblich vergleichbare Bilder entweder aus dem Archiv liefern oder herstellen könnten, dies zu Preisen im zweistelligen Frankenbereich pro Flugaufnahme. Die geforderten Zuschläge für fehlenden Urhebernachweis, das unrechtmässige Einfügen eines Wasserzeichens sowie die Umtriebsentschädigung hat sie bestritten.

7

Das erstinstanzliche Berner Handelsgericht ist der Argumentation der Nutzerseite praktisch auf der ganzen Linie gefolgt und hat schliesslich den Marktwert der Fotografie auf 55.— Franken festgelegt, weil die Kläger keine konkreten Beweismittel vorgelegt hätten, mit denen die vorgebrachten SAB-Tarife als tatsächlich im Markt auch praktizierte Preise hätten bewiesen werden können. Das Bundesgericht hat dieses Urteil bestätigt und die Beschwerde vollumfänglich abgewiesen.

8

Im Zentrum dieses Beitrags wird deshalb die Frage stehen, wie der Marktpreis für Fotografien bestimmt werden kann und welche Beweismittel im vorliegenden Fall geeignet waren und welche nicht, diesen zu evaluieren.

9

Im Weiteren ging es in diesem Streitfall auch um diverse prozessuale Fragen, z.B. ob eine Klage mit einem Eventualbeklagten überhaupt zulässig ist (was das Gericht abgelehnt hat) und auf welcher gesetzlichen Grundlage der Fotograf seinen Anspruch überhaupt geltend machen kann. Dies war schliesslich Art. 62 OR.

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Weil der Fotograf bei seinen monetären Forderungen nur mit 1.4% durchgedrungen ist, hat ihm das Berner Handelsgericht 100% der Verfahrens- und Parteikosten auferlegt. Auch diesen Entscheid hat das Bundesgericht bestätigt, es ist in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde eingetreten, weil diese zu wenig substantiiert war.

11

Unter dem Strich endete dieses Verfahren also in einem finanziellen Fiasko für den Kläger: Eine lächerliche Entschädigung für die Nutzung seiner Fotografie und Übernahme sämtlicher Verfahrens- und Parteikosten. Allerdings hat das Handelsgericht der Gegenpartei nur knapp einen Drittel ihrer verlangten Parteikosten zugesprochen, CHF 4‘480.— musste die Beklagte selber übernehmen. Letztlich hat sie die illegale Nutzung dieses Drohnenbildes also auch sehr teuer bezahlt.

II. Wie beweist man die Autorenschaft einer Fotografie?

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Die Beklagte hat in ihrer Klageantwort sämtliche Register gezogen: Sie hat den Berufsfotografen als jemanden zu diskreditieren versucht, der wohl eher als Freizeitbeschäftigung fotografieren würde und ihm die Urheberschaft an seinem Drohnenbild abgesprochen, weil auf dem illegal verwendeten Bild kein Urhebernachweis vorhanden gewesen sei, zudem könne ein screenshot aus einem Bildbearbeitungsprogramm (in dem der Name des Fotografen als Urheber sichtbar ist) nicht als Beweis gelten, und der Kläger hätte es unterlassen aufzuzeigen, aus welchen Eigenschaften der Bilddatei sich seine Urheberschaft ableiten liesse. Das Berner Handelsgericht musste sich also zuerst zur Frage äussern, ob die behauptete Urheberschaft überhaupt bewiesen war oder angenommen werden konnte.

1. Urheberschaftsvermutung verneint

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Das Handelsgericht führt zuerst einmal aus, dass die Urheberschaftsvermutung (sic!) gemäss Art. 8 Abs. 1 URG nur greife, wenn der Kläger beweisen könne, dass sein Name oder ein Kennzeichen auf dem Werkexemplar genannt werde. Der Kläger habe jedoch weder behauptet noch belegt, dass sein Name auch ausserhalb des Bildbearbeitungsprogramms auf einem Werkexemplar zu sehen sei: „Die Nennung des Urhebers müsste auf dem Bild selber enthalten sein, bzw. in den elektronischen Bilddaten, die dem Bild zugrunde liegen, derart angelegt sein, dass ein Bild entsteht, das die Nennung enthält.“^[4] Entsprechend gelange die Urheberschaftsvermutung (sic!) gemäss Art.8 Abs. 1 URG nicht zur Anwendung. Folgt man dieser Argumentation, fielen sämtliche publizierten Fotografien, bei denen der Name des Urhebers neben und nicht in der Fotografie zu lesen ist, bei dieser Prüfung ebenfalls durch. Das Gericht hat leider keine Erklärung geliefert, inwiefern ein im Bild sichtbarer Autorenhinweis beweiskräftiger für eine Urheberschaft sein soll, als einer neben oder unter dem Bild. Ehrlicherweise muss man sich eingestehen, dass beide Varianten untauglich sind, um eine Autorenschaft zu beweisen. Auch ein in einem Bild oder auf dessen Rückseite angebrachter Name, beweist noch nicht, wer das Bild tatsächlich gemacht hat.

2. Wie beweist man die Urheberschaft?

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Welche Alternativen gäbe es also? Bei analogen Fotografien könnte man sich z.B. auf den Besitz der Negative oder Diapositive beziehen und diese vorweisen. Aber auch ein solcher Nachweis hat einen Haken: Vielleicht hat man einen Nachlass inkl. aller Negative gekauft; Inhaber der Urheberrechte wird man dadurch jedoch nicht. Eine andere Möglichkeit wäre die Vorlage einer Aufnahmeserie, aus der das betreffende Bild stammt, aber auch hier bleiben Zweifel, ob diese Serie tatsächlich von jener Person fotografiert worden ist, die das Urheberrecht behauptet. Der wohl belastbarste Beweis wäre eine Zeugenaussage oder ein Dokument, das die Anwesenheit des Fotografen am betreffenden Aufnahmeort plausibel erscheinen lässt, also z.B. ein Auftrag einer Firma, an einem bestimmten Tag an einem bestimmten Ort ein bestimmtes Sujet zu fotografieren. Auf die Drohnenaufnahme von Port bezogen wären ev. auch Flugdaten aus der Drohne oder eine behördliche Bewilligung für den Drohnenflug taugliche Beweismittel gewesen.

3. Die Beweislastumkehr als Schlüssel zur Anerkennung der Urheberschaft

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Nachdem also Abs. 1 von Art. 8 URG ausgeschieden war, prüfte das Gericht, ob denn die Argumente der Beklagten als Nachweis genügten, um dem Fotografen die Urheberschaft am Drohnenbild abzuerkennen. Die Beklagte bestritt die Tauglichkeit des eingereichten screenshots als Beweis, dem hielt das Gericht einen Bundesgerichtsentscheid entgegen, der screenshots als Beweise zuliess.^[5]

16

Da der Fotograf also mit dem screenshot gemäss Handelsgericht bewiesen hatte, „dass er im Besitz des fraglichen Bildes und der Bilddatei ist, wäre es demnach an der Beklagten 1 gewesen, im Sinne von Art. 178 Abs. 1 ZPO ausreichend zu begründen, dass der Kläger nicht der Urheber der Bilddatei ist.“ Die Urheberschaft werde von der Beklagten jedoch nur pauschal und mit Nichtwissen bestritten. Die Beklagte hätte damit die Echtheit der Bilddatei nicht ausreichend bestritten, noch lägen Umstände vor, welche die Behauptung des Klägers, Urheber der Bilddatei zu sein, unglaubhaft erscheinen liessen. Das Gericht schliesst dieses Kapitel mit einer Feststellung, die juristisch kaum befriedigen kann: „Er (der Kläger) hat damit so oder anders bewiesen, dass er die fragliche Bilddatei hergestellt hat.“

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Zusammenfassend bleibt die Erkenntnis, dass es bei einer Bestreitung der Urheberschaft für Autoren schwierig sein kann, diese eindeutig zu beweisen. Da es aber für die Gegenpartei noch viel schwieriger zu beweisen ist, weshalb jemand nicht der Autor eines bestimmten Bildes sein kann, können die Gerichte dank diverser Indizien und mangels Gegenbeweis die Urheberschaft vermuten und so anerkennen. Anzufügen bleibt, dass es für den Tatbestand der Urheberrechtsverletzung keine Rolle spielt, ob ein Urhebernachweis im oder neben einer Fotografie vorhanden ist und ob der Urheber seine Urheberschaft beweisen kann oder nicht; geschützt ist das Bild so oder so, eine unbekannte Urheberschaft ist kein Freipass, um Bilder ungefragt zu nutzen.

III. Auf welcher Basis erfolgt die Schadensberechnung?

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Nachdem also die Urheberschaft für das Gericht geklärt und die Urheberrechtsverletzungen unbestritten waren, ging es um die Berechnung des Ausgleichsschadens. Dass dieser auf Basis von Art. 62 OR berechnet wurde und nicht als Schaden gemäss Art. 41 ff OR, oder auf Art. 423 Abs. 1 OR, macht Sinn: Bei einer unerlaubten Nutzung von Immaterialgütern entsteht dem Urheber kein Vermögensschaden, weil im materiell nichts abhanden kommt, ein Nutzungsausfall stellt keinen Schaden dar.^[6] Ebenso wenig hat die Immobilienfirma mit dem Bild Geld verdient, Gewinnherausgabe war also ebenfalls zu verneinen. Weil der Nutzer jedoch die Kosten für das Bild eingespart hat, hat dieser einen Vermögensvorteil erhalten.^[7] Dieser Vermögensvorteil soll über das Instrument des Ausgleichsanspruchs (Art. 62 OR) kompensiert werden. Massgebend für die Bemessung dieses Ausgleichsanspruchs sei schliesslich der objektive Wert des Erlangten, d.h. der Marktwert.

IV. Branchentarife scheiden bei ausservertraglicher Nutzung aus

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Der Kläger machte geltend, er hätte sich bei der Rechnungsstellung an die Immobilienfirma auf die Tarife der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft für Bild- Archive und Agenturen (SAB) gestützt, diese Preisempfehlungen könnten als übliche und angemessene Gebrauchsentschädigung gelten. Nicht nachvollziehbar ist sodann, weshalb der klägerische Anwalt mit BGE 122 III 463 zwar darauf hinweist, dass das Bundesgericht einen Fall hierzu zu beurteilen hatte, bei dem die Vorinstanz den Schaden aufgrund der SAB-Preisempfehlungen festgelegt hat, dann jedoch nicht erwähnt, dass eben dieser BGE die SAB-Preisempfehlungen explizit als Berechnungsgrundlage für die Lizenzanalogie bestätigt hat: „Schadensbestimmung nach der Methode der Lizenzanalogie anhand einer branchenüblichen Vergütung für die Verwendung des urheberrechtlich geschützten Werks ist unstreitig.“^[8]

20

Ein späterer Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen hat die SAB-Tarife für die Lizenzanalogie ebenfalls ohne Widerspruch angewendet^[9] und hätte den Beizug der SAB-Tarife für die Lizenzanalogie zusätzlich stützen können, dieser Entscheid findet sich in der Klageschrift nicht.

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Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, dass allein der Marktpreis entscheidend sei, die SAB-Tarife also unbeachtlich seien. Zudem hätte der Kläger nirgends belegt, dass er diese Tarife auch sonst tatsächlich anwenden würde. Schliesslich fänden diese SAB-Tarife gemäss deren Geschäftsbedingungen nur Anwendung, wenn der Bildanbieter keine eigenen Tarife nenne, dies sei jedoch beim Fotografen der Fall, da er auf seiner Homepage für die Berechnung von Bildhonoraren explizit auf den Gesamtarbeitsvertrag 2000 für Journalistinnen und Journalisten verweise.

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Das Handelsgericht folgte im Wesentlichen dieser Argumentation: „Ohne Aufnahme in eine individuelle Vereinbarung kommt solchen Branchenempfehlungen, wie denjenigen der SAB, keine rechtserhebliche Bedeutung zu. (…) Sie dienen allein der Orientierung und sie können nur herangezogen werden, sofern sie vom Markt tatsächlich auch befolgt werden.“^[10] Der Kläger habe es jedoch unterlassen, zu beweisen, dass diese Tarife den Marktpreisen entsprechen würden.

23

Tatsächlich findet sich in dessen Beweisunterlagen keine einzige Rechnung irgend eines Fotografen oder Bildanbieters, aus der ersichtlich wäre, dass sie sich auf die SAB-Tarife stützten. Es ist deshalb nicht zu bemängeln, dass das Gericht zur Ermittlung des Marktpreises die zahlreichen Beweise der Beklagten herangezogen hat. Dass diese Beweise zwar vorgebracht, in der Substanz jedoch ebenfalls zur Ermittlung des Marktpreises ungeeignet waren, wird im Kapitel VI. 1 aufgezeigt. Und dass das Berner Gericht eine Rechnung des Fotografen, die sich zur Ermittlung des Markpreises sehr wohl geeignet hätte, hierfür nicht beachtet und das Bundesgericht die fadenscheinige Begründung des Handelsgerichts hierzu auch noch durchgewinkt hat, führten wesentlich zum aus Fotografensicht desaströsen Resultat einer Lizenzgebühr von 55 CHF für insgesamt fünf Nutzungen dieser Fotografie.

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Die Branchenverbände wie der SAB täten also gut daran, mit eigenen Marktanalysen aufzuzeigen, inwieweit ihre Preisempfehlungen in der Praxis auch tatsächlich Anwendung finden. Solche Analysen könnten dann in einem nächsten Konfliktfall von den Gerichten als genügend substantiiertes Beweismittel zur Berechnung des Marktpreises berücksichtigt werden.

V. Hürden bei der Ermittlung des Marktpreises

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Die Beklagte hat insgesamt 6 Beweise eingebracht, mit denen sich belegen liesse, dass der Marktwert des Drohnenbildes aus Port im zweistelligen Frankenbereich liege: eine Flugaufnahme von Port, die für 10 CHF bei www.kartenplanet erworben werden könne, eine Flugaufnahme der Stadt Bern, die beim Bildanbieter www.shutterstock.com für 49 CHF zu haben sei, je eine Flugaufnahme des Bielersees und der Stadt Biel mit Schweizeralpen bei Sonnenuntergang für je 12 CHF bei www.istock.com zu haben, eine Flugaufnahme des Bieler Fussballstadions, angeboten von der Bildagentur www.imago-images.ch für 99 Euro, sowie ein Kostenvoranschlag der Vermittlungspattform Backbone, acht Drohnenaufnahmen der Gemeinde Port für den Preis von 299 CHF zu realisieren, was zu einem Preis für eine Aufnahme von 37.40 CHF führe.

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Bevor diese Beweismittel im Einzelnen auf ihre Tauglichkeit geprüft werden, gilt es einige allgemeine Überlegungen zum Marktwert einer Fotografie anzustellen.

1. Zur Vergleichbarkeit von Fotografien

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Der Marktpreis einer Fotografie ist nicht wie jener z.B. eines Kilos Kartoffeln zu bestimmen. Jede Fotografie zeigt erstens ein bestimmtes Sujet und zweitens hängt der Preis meistens auch von der Anzahl der im Markt angebotenen Bilder genau dieses Sujets ab. Die Strategie der Beklagten bestand darin, im Internet nach möglichst preisgünstigen x-beliebigen Flugaufnahmen aus dem Raum Biel zu suchen. Eigentlich erstaunlich, dass die Beklagte nicht einen Marktpreis von 0.—gefordert hat, denn man findet Tausende von Flugaufnahmen zur kostenfreien Nutzung im Internet, so z.B. auch eine schöne Flugaufnahme des Bielersees bei wikimedia commons.^[11] Oder anders formuliert: Natürlich sind heute im Internet Millionen von Fotografien – und dabei nicht etwa nur schlechte – gratis oder für zweistellige Frankenbeträge erhältlich, das ist eine Realität auf dem Bildermarkt. Das heisst aber eben noch nicht, dass sich diese Preise auf alle Fotografien übertragen lassen. Das genutzte Bild der Gemeinde Port war das absolut einzige im Internet auffindbare, das für die Immobilienfirma in Frage kam (weshalb das andere Drohnenbild von Port für 10.—nicht in Frage kam, wird weiter unten aufgezeigt).

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Es gab deshalb im engeren Sinn aufgrund des Sujets keine vergleichbaren Angebote. Wenn man der Immobilienfirma ein im Internet für 1.5 Mio CHF angebotenes Einfamilienhaus stehlen könnte, würde man dann im Streitfall den Marktpreis ebenfalls aus Billigstangeboten von anderen Einfamilienhäusern herleiten? Wohl kaum. Die Unvergleichbarkeit aufgrund der unterschiedlichen Sujets war ein Argument des Klägers, das Handelsgericht liess es nicht gelten.

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Und das Bundesgericht schreibt dazu in Erwägung 4.2: „Ohnehin hat sich schon die Vorinstanz mit seinem Einwand, dass es sich dabei um qualitativ nicht vergleichbare Bilder handle, befasst, ihn aber mit überzeugenden Erwägungen verworfen.“

2. Marktpreise von Archivbildern versus Offerten für die Erstellung von Aufnahmen

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Diese „überzeugenden Erwägungen“ waren folgende: Der Kläger würde nicht belegen, dass es sich bei den von der Beklagten vorgelegten Bildern um „nicht vergleichbare Bilder“ handle^[12]. Der Kläger hat jedoch in seiner Replik hierzu zwei wesentliche Aspekte festgehalten: Er führte gegen die Offerte von Backbone (jene Vermittlungsagentur, die keine Bilder sondern Dienstleistungen zum Erstellen gewünschter Drohnenaufnahmen anbietet) ins Feld, die Preise zwischen Archivbildern einerseits und noch zu erstellenden Aufnahmen andererseits liessen sich nicht vergleichen.

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Bei noch zu erstellenden Aufnahmen müsse man auf die Bilder warten, was je nach Wetterlage und Jahreszeit dauern könne, zweitens kenne man das Resultat nicht, und vielleicht seien drittens die gewünschten Aufnahmen gar nicht realisierbar. Demnach könne man den Marktwert eines bestehenden Bildes nicht per se mit einem noch zu realisierenden vergleichen. Dem ist zuzustimmen. Man stelle sich z.B. den Wunsch eines Immobilienhändlers vor, eine schöne Drohnenaufnahme eines schmucken Wohnquartiers im Grünen zu erhalten, wenn dort aktuell gerade die ganze Strasse aufgerissen wird. Oder der Immobilienhändler möchte ein Bild des Stadtpräsidenten bei seiner Ansprache am Neujahrsapéro des Hauseigentümerverbandes für seine Kundenzeitschrift. Diese Bilder sind nur in Archiven von Fotografen und Agenturen aufzutreiben. Das muss nicht heissen, dass Bilder aus Archiven zwingend mehr oder auch weniger kosten, aber sehr gut möglich ist das je nach Sujet und Verfügbarkeit im Markt eben schon.

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Die Erwägung des Handelsgerichts, dass es „nicht nachvollziehbar“ sei, wieso eine bereits vorhandene Fotografie teurer sein solle als eine solche, die auf Kundenwunsch erst noch aufgenommen werden müsse, taugt schon deshalb nicht, weil das der Kläger gar nie behauptet hatte. Er hatte lediglich grundsätzlich die Vergleichbarkeit von Preisen für Archivbilder mit Offerten für zu erstellende Aufnahmen in Frage gestellt mit dem Ziel, dass die Offerte von Backbone zur Ermittlung des Marktpreises eines Archivbildes nicht beachtet werden soll.

33

Trotz seiner eigenen diesbezüglichen Erwägung hat das Handelsgericht in seiner weiteren Erwägung 21.1 die Offerte von Backbone mit dem Argument der Klägerin (Unvergleichbarkeit) schliesslich doch nicht beachtet und sich nur auf die Preisofferten für bestehende Bilder bezogen.

3. Sind offerierte auch praktizierte Preise?

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Eine weitere grundsätzliche Frage zu den von der Beklagten vorgebrachten Beweisen für den Marktpreis mag zwar spitzfindig erscheinen, sie hätte aber zum Argumentationsstil der Beklagten gepasst: Beweisen im Internet publizierte Offerten für Nutzungslizenzen, dass diese im Markt auch Anwendung finden? Was wäre gewesen, wenn der Kläger Offerten für Drohnenaufnahmen im Internet zum Preis von 1‘500.— pro Bild gefunden hätte? Oder anders formuliert: Das Handelsgericht hätte sämtliche Beweise der Beklagten zurückweisen können, weil nur behauptet und nicht bewiesen worden ist, dass die publizierten Preise im Markt auch zur Anwendung kommen. Der einzige Beweis, der belegte, welcher Preis für eine einzelne Nutzung bezahlt worden ist, war die Rechnung des Klägers für die Nutzung von vier Bildern für 900 CHF. Diese wird im Kapitel V. 7. (Rn 43) näher erörtert.

4. Mangelhafte Qualität der Beweise, auf die sich das Gericht gestützt hat

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Zurück zu den Beweisen der Beklagten: Keine einzige der drei von der Beklagten bemühten Fotografien der Agentur iStock zeigt eine Luftaufnahme der Gemeinde Port, sondern es sind x-beliebige Luftaufnahmen: Das Bundeshaus in Bern mit Altstadt, die Bielerseebucht mit der Stadt Biel sowie eine Fernansicht der Schweizer Alpen mit der Stadt Biel bei Sonnenuntergang. Ihre Vergleichbarkeit erschöpft sich in der Tatsache, dass es sich bei allen um Luftaufnahmen handelt. Für den Immobilienhändler, der ein Bild der Gemeinde Port gesucht hat, wären alle unbrauchbar gewesen.

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Die Beklagte hat zudem auch im Internet gefundene Bilder als Beweismittel vorgebracht, die für die Immobilienfirma nicht nur aufgrund des Sujets, sondern auch aufgrund der Lizenzbedingungen zum behaupteten Preis gar nicht nutzbar gewesen wären: Die Flugaufnahme eines Fussballstadions in Biel der Bildagentur Imago hätte nur für die redaktionelle Nutzung 99 Euro gekostet; bei einer kommerziellen Nutzung in print und digital, wie von der Immoblienagentur vorgenommen, hätte sich der Preis auf über 400 Euro belaufen. Der Autor dieses Artikels hat bei IMAGO im Juni 2023 eine entsprechende Offerte eingeholt. Der klägerische Anwalt hat es offenbar unterlassen, das 99-Euro Angebot genau zu studieren.

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Dass man Kläger und Gerichte noch unverschämter an der Nase herumführen kann, zeigt das als Beilage 8 eingereichte Beweismittel der Beklagten: Es handelt sich um die einzige Flugaufnahme von Port (ausser der genutzten), sie wäre auf den ersten Blick daher tatsächlich vergleichbar gewesen. Doch die Aufnahme zeigt Port vermutlich etwa in den 1970er-Jahren(!). Was man zudem für 10 Franken im Internet bei www.kartenplanet.ch kaufen kann, ist eine alte, vergilbte Postkarte ohne jegliches Nutzungsrecht an diesem Bild.^[13] Auch dies hat der klägerische Anwalt verkannt.

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Ausgerechnet auf diese zwei letzten Beispiele, die für den angebotenen Preis entweder gar keine Lizenz (Postkarte für 10 CHF) oder nur eine für einen anderen Zweck vergaben (nur eine einzige und redaktionelle Nutzung für das Stadionbild von IMAGO) stellte das Gericht schliesslich ab, weil sie die Preisspanne markierten: Es errechnete den Durchschnitt von 10 + 99 CHF und rundete grosszügig auf 55 CHF auf. Dass das Berner Handelsgericht sich nicht dafür interessiert hat, welcher Nutzungsumfang denn mit dem offerierten Preis überhaupt verbunden war, zeugt entweder von dessen mangelhafter Kenntnis des Bildermarktes oder seiner Voreingenommenheit. Bei der Lektüre dieses Urteils wird man den Eindruck nicht los, dass das Berner Handelsgericht dem Anwalt der Beklagten so ziemlich alles abgenommen hat und viele berechtigte Argumente des klägerischen Anwalts hat ins Leere laufen lassen.

5. Fehlleistungen diverser Akteure

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Dass die oben erwähnten Schummeleien der Beklagten mit ihren Beweismitteln vom klägerischen Anwalt nicht aufgedeckt worden sind, hat er sich jedoch selber zuzuschreiben. Mindestens nach Eingang der Klageantwort, in der der auf den SAB-Tarifen basierte Marktpreis mit Gegenbeispielen bestritten worden ist, hätte der Kläger in seiner Replik diese Beweismittel zerpflücken und seinerseits mit mehreren konkreten Beispielen zum Marktpreis einer vergleichbaren Nutzung kontern müssen. Das Handelsgericht Bern hat sich von der Anzahl der von der Beklagten eingereichten Preisvergleiche und den konkreten Angaben in Franken blenden lassen; eine kritische Überprüfung der Beweismittel hat es nicht vorgenommen. Wenn das Gericht in seiner Erwägung 21.1.4 schreibt, „wieviel ein Bild kostet“, lässt es völlig ausser acht, dass der Preis bei Lizenzierungen nicht pro Bild sondern pro Nutzung berechnet wird. Wie sich der Klageantwort entnehmen lässt, kennt sich der Anwalt der Beklagten entweder darin ebenfalls nur oberflächlich aus, oder aber er hat das Handelsgericht mit ebensolchen Formulierungen auf die von ihm gewünschte Spur zu bringen versucht: Wenn er schreibt, aufgrund der vom Kläger vorgebrachten Rechnung (Nutzung von 4 Bildern zum Preis von 900 CHF) käme man auf einen Preis pro Bild von 225 CHF, und das sei nur ein Bruchteil von den in Rechnung gestellten 3‘920 CHF für die Nutzung des Drohnenbildes, so unterschlägt er, dass das Drohnenbild für insgesamt 5 Nutzungen verwendet worden ist (4 x digital, 1 x print), die 4 Bilder für 900 CHF aber einzig für eine gedruckte Publikation lizenziert worden sind. Zudem setzt sich der Betrag von 3‘920 CHF nur zu 2’020 CHF aus den Nutzungslizenzen zusammen, die restlichen 1‘900 CHF wurden mit dem Verletzerzuschlag, der fehlenden Namensnennung und einer Umtriebsentschädigung begründet.

6. Kostet ein Bild mit vielen Pixeln mehr als eines mit wenigen?

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Fern jeglicher Praxis konnte das Handelsgericht in der Erwägung 21.1.6 auch keinen Zusammenhang zwischen Preis und Anzahl Pixel erkennen. Es argumentierte, der Kläger hätte nicht geltend gemacht, dass die Kosten für die Herstellung eines Bildes mit hoher Auflösung höher seien als für eines mit tieferer Auflösung. Diese Argumentation zielt ins Leere, weil die Lizenzgebühren vom Nutzen abhängen und nicht vom Aufwand für die Erstellung einer Aufnahme. Ein Blick in die Preisstaffelungen von Bildagenturen hätte genügt, um festzustellen, dass oft sehr wohl ein direkt proportionaler Zusammenhang zwischen Anzahl Pixel eines Bildes und dem Preis für eine Nutzungslizenz besteht.^[14]

7. Das ungenügend beachtete Beweismittel des Klägers

41

Dass das Bundesgericht die Erwägungen der Vorinstanz gestützt hat, ohne sich damit tiefer auseinanderzusetzen, ist bedauerlich. Wenn in E. 4.2 das Bundesgericht behauptet, der Beschwerdeführer hätte nicht aufgezeigt, inwiefern die vorinstanzliche Würdigung willkürlich sein soll, ist das schlicht falsch. Der Beschwerdeführer hat detailliert aufgezeigt, dass die Vorinstanz Tatsachen berücksichtigt habe, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen (nicht statthafte Preisvergleiche mit nicht vergleichbaren Angeboten) und indem sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen habe, die hätten beachtet werden müssen (Empfehlungen SAB, Tarif ProLitteris, frühere Rechnung des Beschwerdeführers, (…). Insbesondere die Tatsache, dass das Handelsgericht Bern die vom Kläger vorgebrachte Rechnung für eine andere, früher erfolgte Bildlizenzierung einer anderen Drohnenaufnahme bei der Bezifferung des Ausgleichsanspruchs unbeachtet gelassen hat, deutet darauf hin, dass die Vorinstanz ihre Erwägungen sehr zielorientiert zusammengestellt hat.

42

Der Beschwerdeführer schreibt in seiner Eingabe ans Bundesgericht, dass sich die Vorinstanz bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs von Faktoren habe leiten lassen, welche willkürlich und der gegebenen Situation nicht angemessen seien und umgekehrt nahe liegende Bemessungsfaktoren unberücksichtigt gelassen hätte. Diesem Fazit ist zuzustimmen, und vom Bundesgericht hätte hier eine deutliche Korrektur erwarten werden dürfen.

43

In der besagten als Beweismittel eingereichten Rechnung hat der Fotograf für 4 Bilder (davon eine Drohnenaufnahme) für die Nutzung in einer gedruckten Publikation (also ohne jegliche digitale Nutzungen) pauschal 900 CHF in Rechnung gestellt. Gestützt auf den SAB-Tarif 2021 hätten für diese Nutzung eigentlich CHF 1’250 CHF verrechnet werden können: 250 pro Bild + einen 100%-Zuschlag von 250 für das Drohnenbild. Das Handelsgericht hat deshalb zu Recht festgestellt, dass der Fotograf mit seiner Rechnung über 900 CHF unter den SAB-Tarifen geblieben ist. Es hat jedoch zu Unrecht diese Rechnung nicht als Beispiel herangezogen, um den Marktpreis für die erfolgte Nutzung eines Drohnenbildes zu bestimmen. Aufgrund dieser Rechnung hätte dieser für die fragliche Nutzung (1 x print + 4 x digital) wie folgt ermittelt werden können: Wenn für die vier Bilder nur für eine Print-Nutzung 900 CHF bezahlt worden sind, liegt man für das Drohnenbild allein für die Printnutzung bei 360 CHF (drei „normale“ Bilder à 180, ein Drohnenbild mit 100%-Zuschlag à 360 CHF). Da die Nutzung im vorliegenden Streitfall neben einer gedruckten Publikation auch noch vier digitale Publikationen umfasste, wäre hier ein entsprechender Zuschlag angemessen gewesen. Auf Nachfrage bei der SAB, welche Lizenzgebühr für die erfolgten Nutzungen des Drohnenbildes durch die Immobilienfirma ohne Streitfall in etwa angemessen gewesen wären, lautete die Auskunft: 500 CHF +/- 10%.

44

Wenn das Bundesgericht erwägt, die betreffende Rechnung sei von der Vorinstanz berücksichtigt worden, sie hätte in ihr aber in willkürfreier Würdigung gerade umgekehrt einen Beleg dafür gesehen, dass der Beschwerdeführer seine Bilder selber zu tieferen Preisen als zu den SAB-Empfehlungen, auf die er sich für seine Klageforderung stützte, anbot, trifft das zwar zu. Diese richtige Feststellung ist jedoch kein Grund, deshalb dieses Beweismittel nicht genau so für die Ermittlung des Marktpreises beizuziehen, wie die von der Gegenpartei vorgebrachten Beweismittel. Wenn gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ein „ziffernmässig nicht nachweisbarer Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge“ ermittelt werden muss, hat dies die Vorinstanz unterlassen und das Bundesgericht hat diese Unterlassungssünde mit dem Hinweis gedeckt, eine Verletzung von Art. 4 ZGB und von Art. 42 Abs. 2 OR sei nicht dargetan.

45

Insbesondere in Bezug auf diese frühere Rechnung des Fotografen, die die Vorinstanz nicht als Bemessungsgrundlage für ein realistisches Bildhonorar hat beiziehen wollen, müssen sich beide Instanzen den Vorwurf gefallen lassen, dass sie ein wichtiges Beweismittel des Klägers einfach unter den Tisch gewischt haben. Das Bundesgericht schreibt in der Erwägung 4.1: „Mangels klägerischer Behauptungen und Belegen zu den Marktpreisen ging die Vorinstanz von den Beweismitteln aus, welche die Beschwerdegegnerin für die Marktpreise eingereicht hat.“

VI. Verletzerzuschlag

46

Auch wenn das Urteil des Bundesgerichts von der Fotografengemeinde als „katastrophal“ und beim Journalistenverband impressum das zugestandene Bildhonorar als „lächerlich“^[15] betitelt worden sind, hat es immerhin den Verdienst, schonungslos aufzuzeigen, was bei einer Urheberrechtsverletzung in einem Zivilfahren aufgrund der aktuellen Gesetzeslage und Rechtsprechung resultieren kann: Zuerst bedient man sich im Internet illegal mit Fotografien, nennt natürlich den Bildautor nicht, sondern fügt vielmehr noch sein eigenes Logo ins Bild ein und rechnet danach einem klagenden Urheber vor, dass sein Bild nicht mehr wert sei als einigermassen ähnliche Bilder, die man im Internet zum tiefst möglichen Preis gefunden hat. Dass dieses Urteil eine Einladung für Urheberrechtsverletzungen darstellt, wie von Etienne Coquoz in medialex^[16] beklagt, ist leider nicht von der Hand zu weisen.

1. Die aktuelle Situation privilegiert Rechtsverletzer

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Der Staat erlässt Gesetze, um unerwünschtes Verhalten zu sanktionieren. Wenn die geltende Rechtsordnung für eine dreifache Urheberrechtsverletzung eine Bezahlung von 55 CHF vorsieht, motiviert das nicht, das Urheberrecht zu respektieren. Das Zürcher Obergericht hat vor knapp 30 Jahren zu dieser Problematik festgehalten, die aktuelle Methode der Lizenzanalogie bei Urheberrechtsverletzungen stelle rechtmässige und widerrechtliche Benützungen eines geschützten Werks vergütungsmässig gleich und privilegiere damit den Rechtsverletzer.^[17] Und bei EGLOFF ist nachzulesen, dass die aktuelle Rechtslage dazu führe, dass Personen, die Werke oder andere immaterielle Leistungen unrechtmässig nutzen, genau gleichgestellt seien mit denjenigen, die sich korrekt um eine Nutzungserlaubnis bemühten.^[18]

48

VOGT forderte in einem profunden Aufsatz bereits 1997 die Einführung eines Sonderzivilrechts für Immaterialgüterverletzungen, unter anderem weil das Privatrecht nur die vermögensrechtlichen Konsequenzen aus einer Urheberrechtsverletzung behandelt, nicht jedoch die immateriellen Benachteiligungen durch eine solche.^[19] Auch er schlug die Einführung eines Verletzerzuschlags als „notwendiges Element eines Sonderzivilrechts für Immaterialgüterrechtsverletzungen“ vor. Der Verletzer sei so gegenüber einem Lizenznehmer besser gestellt, das zeuge nicht von Kohärenz in einem Rechtssystem, das eine „wertungsmässige Kongruenz von Rechtsmacht und Verletzungsfolge“ anstrebe.^[20] VOGT sieht im Verletzerzuschlag denn auch nicht ein pönales Element, sondern ein ergänzendes, das dem auf Lizenzanalogie basierenden Ausgleich des materiellen Schadens hinzugefügt wird und so auch einen präventiven Charakter entfalten könne.

49

Und JENNY hat mit seinem Beitrag in sic! 2004/9^[21] aufgezeigt, dass mit dem Fehlen eines Verletzerzuschlags in der Schweiz eine rechtspolitische Lücke besteht, die nicht de lege lata mit schlecht begründeten Gerichtsentscheiden gefüllt werden dürfe. Diese Lücke bestehe nicht nur aufgrund des technologischen Fortschritts, der Urheberrechtsverletzungen sehr einfach gemacht habe (wie er vor 19 Jahren festhielt), sondern auch, weil das Strafrecht nur bei Vorsatz greife. Ein solcher ist jedoch bei der unautorisierten Nutzung von immateriellen Gütern nur selten gegeben und noch schwieriger zu beweisen.

2. Die Gerichte sehen den Handlungsbedarf beim Gesetzgeber

50

Dass auch die Gerichte dem Gesetzgeber eine Änderung in diesem Sinn nahelegen, lässt sich zwei Bundesgerichtsentscheiden entnehmen: In BGE 122 III 463 wird auf ein Postulat von THEO FISCHER hingewiesen, der schon im Jahre 1961 den an einer angemessenen Vergütung zu messenden Schaden bei widerrechtlicher Benützung eines geschützten Werks allenfalls höher ansetzen wollte als eine vergleichbare Lizenzgebühr.^[22] Und ALOIS TROLLER hätte gefordert, in Urheberrechtssachen sei, wenn einmalige Benutzungen mit verhältnismässig geringem Entgelt zur Diskussion stünden, ein Zuschlag von 100% zur normalen Grundgebühr zuzulassen, er hielte hierfür aber eine gesetzliche Grundlage für notwendig.^[23]

51

Auch BGE 132 III 379 (2005) setzte sich mit der Problematik auseinander und argumentierte, dass die autonome Übernahme in Schweizer Recht der Richtlinie 2004/48 EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 9. März 2004 helfen würde.

3. Die Richtlinie 2004/48 EG

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Art. 13 dieser Richtlinie lautet unter dem Titel „Schadenersatz“ wie folgt:

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Gerichte auf Antrag der geschädigten Partei anordnen, dass der Verletzer, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, dem Rechtsinhaber zum Ausgleich des von diesem wegen der Rechtsverletzung erlittenen tatsächlichen Schadens angemessenen Schadensersatz zu leisten hat.

Bei der Festsetzung des Schadensersatzes verfahren die Gerichte wie folgt:

a) Sie berücksichtigen alle in Frage kommenden Aspekte, wie die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen, einschliesslich der Gewinneinbußen für die geschädigte Partei und der zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers, sowie in geeigneten Fällen auch andere als die rein wirtschaftlichen Faktoren, wie den immateriellen Schaden für den Rechtsinhaber,

oder

b) sie können stattdessen in geeigneten Fällen den Schadensersatz als Pauschalbetrag festsetzen, und zwar auf der Grundlage von Faktoren wie mindestens dem Betrag der Vergütung oder Gebühr, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Rechts des geistigen Eigentums eingeholt hätte.

(2) Für Fälle, in denen der Verletzer eine Verletzungshandlung vorgenommen hat, ohne dass er dies wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, können die Mitgliedstaaten die Möglichkeit vorsehen, dass die Gerichte die Herausgabe der Gewinne oder die Zahlung von Schadensersatz anordnen, dessen Höhe im Voraus festgesetzt werden kann.

53

Dass ein Verletzerzuschlag mit Erfolg und auch europarechtskonform praktiziert wird, zeigen die Erfahrungen z.B. aus Deutschland.^[24]

4. Wo der Verletzerzuschlag schon praktiziert wird

54

Dass ein solches Instrument auch in der Schweiz methodologisch nichts Neues und deshalb ein logischer Schritt wäre, zeigen z.B. die Tarifverordnungen von ProLitteris und vieler anderer Verwertungsgesellschaften, die einen Verletzerzuschlag zum Teil ihrer Geschäftsbedingungen gemacht haben. Es ist stossend, wenn ein legaler Nutzer, der z.B. mit ProLitteris in einer Geschäftsbeziehung steht, im Fall einer Urheberrechtsverletzung eine Konventionalstrafe hierfür schuldet, ein anderer Nutzer, der Bilder von ProLitteris illegal nutzt, für dasselbe Vergehen nichts schuldet, weil er keine Geschäftsbeziehung mit dieser Verwertungsgesellschaft eingegangen ist. Gewohnt ist man sich zudem hierzulande auch, dass wenn man die Nutzungslizenz für einen Parkplatz nicht bezahlt hat, nicht nur den Preis für ein normales Parkticket (Lizenzanalogie), zu bezahlen hat, sondern wesentlich mehr. Dasselbe gilt für den Ladendiebstahl: Man bezahlt nicht nur die entwendete Ware, sondern eine meist als Umtriebsentschädigung deklarierte Pauschale dazu.

5. Den Appetit auf illegale Nutzungen einschränken

55

Es geht dem Autor bei diesem Plädoyer zur Einführung eines Verletzerzuschlags ins Schweizer Rechtssystem nicht darum, Fotografen zu mehr Einnahmen zu verhelfen, sondern darum, Verstösse gegen das Urheberrecht weniger attraktiv zu machen. Sollte ein Verletzerzuschlag eingeführt werden, sollte dieser nicht nur nach einem festgelegten Prozentsatz des ermittelten Marktpreises des Bildes, sondern auch abgestuft nach Anzahl und Schwere der Urheberrechtsverletzungen festgelegt werden.^[25]

56

Im hier diskutierten Rechtsfall hat das Handelsgericht gestützt auf BGE 122 III 463 den vom Kläger geforderten Verletzerzuschlag de lege lata zu Recht verneint. Seit diesem Entscheid ist mehr als ein Vierteljahrhundert ins Land gezogen, Fotografen arbeiten mittlerweile mit Drohnen und der Bildermarkt hat sich aufgrund der Digitalisierung und damit einhergehenden Internationalisierung total und zugunsten der Nutzer verändert: ein besseres Angebot zu tieferen Preisen. Es wäre nichts als logisch, wenn der Gesetzgeber diese längst fällige Einführung des Verletzerzuschlags vornehmen und damit den immer noch weit verbreiteten Appetit auf illegale Bildernutzung wenigstens etwas einschränken könnte.

VII. Strafrechtlich oder zivilrechtlich klagen?

57

Künftige Kläger wären vermutlich besser beraten, wenn über ein Strafverfahren zuerst sämtliche Aspekte der Urheberrechtsverletzung geklärt und die Täter bestraft würden. Sollten sich letztere aufgrund des Verdikts immer noch weigern, (vernünftig hoch) angesetzte Lizenzgebühren zu bezahlen, müsste zwar noch ein zivilrechtliches Verfahren geführt werden. Ein solches würde aber mit Sicherheit weniger Verfahrens- und Parteikosten generieren. Die Kostenverteilung hat in diesem Verfahren den vermeintlichen Sieger zum Verlierer gemacht. Dieser musste mit 9’459 CHF die Gerichtskosten, die eigenen Anwaltskosten und die Parteientschädigung bezahlen, das ist 172 Mal mehr als die zugestandene Entschädigung von 55 Franken für die illegalen Bildnutzungen. Wie es soweit kommen konnte, wird im nächsten Kapitel beschrieben.

58

Noch sinnvoller als Klagen vor Gericht erachtete der Autor die Möglichkeit, solche Konflikte mit relativ kleinen Streitsummen vor einer kostenlosen Schlichtungsstelle (wie z.B. im Mietrecht) ausfechten zu können. Es ist schade, dass diese Möglichkeit im Rahmen der letzten ZPO-Revision nicht aufgenommen worden ist. Vielleicht nehmen die betroffenen Berufsorganisationen diesen Faden wieder einmal auf und bieten eine Ombudsstelle an.

VIII. Verfahrens- und Parteikosten

59

Weil der Fotograf bei seinen monetären Forderungen nur mit 1.4% der Streitsumme durchgedrungen ist, hat ihm das Berner Handelsgericht 100% der Verfahrens- und Parteikosten auferlegt.

60

Die bundesrichterliche Bestätigung dieser vorinstanzlichen Kostenverteilungsverfügung bedeutet im Ergebnis für die Geschädigten bei Urheberrechtsverletzungen: Trotz gerichtlicher Anerkennung sogar mehrfacher Urheberrechtsverletzungen riskiert ein Kläger die volle Verfahrenskostenübernahme. Dies kommt einer störenden Benachteiligung der rechtmässigen Urheber gegenüber den unrechtsmässigen Nutzern gleich.

61

Bezüglich der Kostenverteilung hat der Kläger in seiner Beschwerdebegründung ans Bundesgericht die Verletzung von Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO gerügt und gefordert, dass die Vorinstanz einen Grossteil der Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin auferlegen und dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung hätte zusprechen müssen.

62

Das Bundesgericht hat diesen Beschwerdepunkt des Klägers mit der Begründung als unzulässig erklärt: „Weder den Beschwerdeanträgen noch der Beschwerdebegründung lässt sich ein hinreichend bestimmter materieller Antrag auf Abänderung der vorinstanzlichen Prozesskostenregelung entnehmen.“^[26] Auch wenn dieser Standpunkt durch Bundesgerichtsentscheide^[27] abgesichert ist, so ist dieser Vorwurf befremdend: Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO legt fest, dass die Prozesskostenverteilung im Ermessen des Gerichts liegt, entsprechend hat der Beschwerdeführer nur verlangt, dass dieses Ermessen auch angewendet werde. Und immerhin hat er in seiner Beschwerdeschrift zwei klare Hinweise gegeben, woran sich dieses Ermessen hätte orientieren können: Die klägerische Partei habe in mehreren Punkten des Streitfalls obsiegt (Urheberrechtsverletzung, fehlende Namensnennung, Einfügen des Wasserzeichens), ein Grossteil der Gerichtskosten müssten deshalb der Beschwerdegegnerin auferlegt und dem Beschwerdeführer wenigstens eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen werden.

63

Letztlich bleibt Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO jedoch eine Kann-Formulierung, das Bundesgericht hätte sich als Ablehnungsgrund also auch darauf beziehen und argumentieren können, dass es nicht in diese Kompetenz des Handelsgerichts habe eingreifen wollen.

IX. Fazit

64

Das Fazit ist ernüchternd: eine zu hoch veranschlagte Forderung des Fotografen, der Glaube des Klägers an die Durchsetzbarkeit von Preisempfehlungen, ein keck agierender Gegenanwalt, fehlende Beweise des Klägers, ein Handelsgericht, das die Beweismittel der Beklagten zum Grossteil ungeprüft in seine Erwägungen übernommen hat und mindestens eines der Klägerin unbeachtet liess, eine Kostenverteilung, die nicht nachvollziehbar ist und ein Bundesgericht, das dieses unschöne Urteil bestätigt hat.

65

Es ist am nächsten Kläger, in Kenntnis dieses Falles ein wesentlich besseres Resultat für den Urheber zu erzielen. Und es ist am Gesetzgeber dafür zu sorgen, dass unrechtmässige Nutzer gegenüber den ehrlichen nicht bevorteilt werden und mindestens ein wenig mehr zu erwarten haben als dass sie nur jene Lizenzgebühr bezahlen müssen, die bei rechtmässiger Nutzung angefallen wäre.

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Fussnoten:

1. BGE 130 III 714 ↑
2. BGE 130 III 714 ↑
3. BGE 122 III 463 E.5 ↑
4. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 18.1.2 ↑
5. BGE 4A_395/2015 vom 2. Nov. 2015 E.3 ↑
6. BGE 126 III 392 E. 11a S. 393 ↑
7. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 20.4.1 ↑
8. BGE 122 III 463 E. 5 b ↑
9. KG St. Gallen 23.2.1999, publiziert in sic S. 631 ↑
10. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 21.1.2 ↑
11. https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Bielersee-Seeland.png ↑
12. HGer Bern vom 13.2.2023 E. 21.1.6 ↑
13. https://www.kartenplanet.ch/schweiz/bern/60964/port-flugaufnahme?c=13 ↑
14. https://tw-photomedia.de/kataloge/web.pdf ↑
15. medialex 05/2023 https://medialex.ch/2023/06/06/une-epine-dans-le-pied-des-photographes-professionnels/ ↑
16. medialex 05/2023 https://medialex.ch/2023/06/06/une-epine-dans-le-pied-des-photographes-professionnels/ ↑
17. BGE 122 III 463 ↑
18. BARRELET/EGLOFF, das neue Urheberrecht 2020 Rz 19 zu Art. 62 ↑
19. VOGT in recht 1997 Heft 6 ↑
20. VOGT in recht 1997 Heft 6, S.250 ↑
21. JENNY in sic(!) 2004/9 S.651 ↑
22. BGE 122 III 463 E. 5cc ↑
23. BGE 122 III 463 E. 5cc ↑
24. https://www.lhr-law.de/magazin/urheber-designrecht/verdopplung-des-lizenzschadensersatzes-bei-nichtnennung-des-urhebers-mit-europarecht-vereinbar ↑
25. Vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Nov 1995 in Sachen M.B. gegen G.M. betreffend Urheberrecht (LK950008), S. 8 ↑
26. BGer vom 21.4.2023, 4A_168/2023 ↑
27. BGE 143 III 111 E. 1.2; Urteile 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 4.3; 4A_398/2011 vom 1. Dezember 2011 E. 2.2.4; 4A_ 164/2011 vom 10. November 2011 E. 1.3.2 ↑

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Zur Bedeutung der Meinungsfreiheit und des Medienprivilegs für Äusserungen in sozialen Medien

Niklaus Sempach, BLaw, Zürich

Résumé: Avec l’importance croissante des réseaux sociaux, la dimension pénale des paroles qui y sont exprimées a aussi gagné en importance. Les appels à la violence, en particulier, ont de plus en plus lieu sur les médias sociaux, comme on l’a vu lors des émeutes du Capitole, à Washington, le 6 janvier 2021. L’analyse qui suit met en lumière les questions et les problèmes se posant dans le domaine de la punissabilité des appels à la violence sur internet. La liberté d’expression peut-elle être invoquée? L’auteur explique les avantages de la pratique suisse – lien entre liberté d’opinion et intérêts de la poursuite pénale – en la comparant avec la doctrine américaine de Brandenburg. Il n’est par ailleurs pas définitivement établi que le privilège des médias au sens de l’article 28 du Code pénal s’applique à des affirmations sur les réseaux sociaux, ce qui conduit, en pratique, à des jugement illogiques et peu compréhensibles. L’auteur explique aussi que le droit pénal des médias n’est pas conçu pour s’appliquer aux médias sociaux. Il faudrait élaborer une norme particulière pour ces derniers, dans ce domaine.

Zusammenfassung: Mit der wachsenden Bedeutung der sozialen Medien steigt auch die strafrechtliche Relevanz von in diesen getätigten Äusserungen. Insbesondere Gewaltaufrufe finden vermehrt in den sozialen Medien statt, so zum Beispiel im Vorfeld zu den Capitol Riots am 6. Januar 2021. Im vorliegenden Aufsatz werden Fragestellungen und Probleme bezüglich der Strafbarkeit von Gewaltaufrufen in sozialen Medien beleuchtet. Einerseits stellt sich die Frage, welche Bedeutung der Meinungsfreiheit für die Strafbarkeit solcher Äusserungen zukommt, wobei anhand eines Vergleichs mit der US-amerikanischen Brandenburg-Doktrin die Vorteile der Schweizer Konzeption des Verhältnisses zwischen der Meinungsfreiheit und Strafverfolgungsinteressen erläutert werden. Ebenso ist nicht abschliessend erstellt, inwiefern das Medienprivileg gemäss Art. 28 StGB auf Äusserungen in sozialen Medien anwendbar ist, was in der Praxis zu inkonsequenten und kaum nachvollziehbaren Urteilen führt. Diesbezüglich wird dargelegt, dass das Medienstrafrecht nicht für den Umgang mit Äusserungen in sozialen Medien konzipiert ist, weshalb diesbezüglich eine Sonderbestimmung notwendig ist.

I. Einleitung

1

Soziale Medien haben eine enorme und stetig wachsende Bedeutung für die Gesellschaft. 72% der Schweizer Bevölkerung gaben 2022 an, zumindest gelegentlich soziale Medien zu nutzen.^[1] Auch die Nachrichtenbeschaffung verschiebt sich in die sozialen Medien. Seit 2020 nutzen hierfür mehr Schweizer:innen soziale Medien als klassische Printmedien, wobei 43% der Befragten 2022 angaben, soziale Medien als Nachrichtenquellen zu nutzen.^[2]

2

Mit der zunehmenden Relevanz der sozialen Medien wächst auch die strafrechtliche Bedeutung von Äusserungen, welche darin getätigt werden. Am eindrücklichsten zeigte sich dies bei den Capitol Riots vom 6. Januar 2021, wo insbesondere durch soziale Medien radikalisierte und organisierte Personen versuchten, die Zertifizierung der Wahl Joe Bidens als Präsident der USA zu stören.^[3] Auch in der Schweiz stellt sich regelmässig die Frage nach der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Äusserungen in sozialen Medien.^[4] In Anbetracht der wachsenden Bedeutung von sozialen Medien für die Verbreitung von Nachrichten und Meinungen drängt sich die Frage auf, inwiefern strafbare Äusserungen in sozialen Medien vom Medienstrafrecht erfasst werden sollen.

3

Ziel dieses Aufsatzes ist es, die Bedeutung der Meinungsfreiheit für die strafrechtliche Verfolgung von Gewaltaufrufen zu skizzieren und darzulegen, inwiefern Gewaltaufrufe in sozialen Medien einerseits vom grundrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV^[5] andererseits vom Medienprivileg gemäss Art. 28 StGB^[6] erfasst werden. Des Weiteren soll untersucht werden, inwiefern diese Praxis angemessen und zeitgemäss ist. Zur Beantwortung dieser Fragen wird die Schweizer Rechtsordnung der US-amerikanischen gegenübergestellt.

II. Die Bedeutung der Meinungsfreiheit für die Strafverfolgung von Äusserungen in Sozialen Medien

4

Von zentraler Bedeutung für die Strafbarkeit von  Äusserungen ist das Spannungsfeld zwischen den staatlichen Strafverfolgungsinteressen einerseits und dem grund- und freiheitsrechtlichen Individualrechtsschutz, namentlich der Meinungsäusserungsfreiheit, andererseits. Nachfolgend werden die Ausgestaltung der Meinungsfreiheit sowie die grundrechtlichen Einschränkungsmechanismen in den Rechtsordnungen der Schweiz und der USA skizziert und verglichen.

1. Die schweizerische Konzeption der Meinungsfreiheit

5

Beginnend mit der Schweizer Konzeption der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV, lässt sich festhalten, dass deren Ziel der umfassende Schutz und die generelle Gewährleistung von freier Kommunikation ist.^[7] Dies bedeutet, dass die Meinungsfreiheit allen natürlichen und juristischen Personen zusteht^[8] und diesen das Recht vermittelt, sich eine Meinung zu bilden, sie zu haben, zu äussern und anderen bekanntzugeben.^[9] Nach unbestrittener Auffassung von Lehre und Rechtsprechung ist von einem weiten Meinungsbegriff auszugehen,^[10] d.h. vom Schutzbereich erfasst werden alle «Mitteilungen menschlichen Denkens»,^[11] unabhängig von der zur Vermittlung gewählten Kommunikationsform.^[12] Ebenfalls nicht ausschlaggebend für den grundrechtlichen Schutz ist der Inhalt einer Äusserung, so dass Art. 16 BV sowohl provozierende oder schockierende Äusserungen als auch unhaltbare und unaufrichtige Meinungen sowie offensichtlich falsche Tatsachenbehauptungen erfasst.^[13] Alle ideellen Äusserungen, die in den sozialen Medien verbreitet werden, sind somit grundsätzlich vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit erfasst.

6

Bezüglich der Wirkung der Meinungsfreiheit für das Strafrecht lässt sich festhalten, dass das Strafrecht alle Grundrechte zu wahren und zu respektieren hat.^[14] Einschränkungen der Meinungsfreiheit aus strafrechtlichen Überlegungen sind zulässig, solange sie den Voraussetzungen von Art. 36 BV genügen.^[15]

7

In der Regel dürfte sich die Prüfung der Zulässigkeit der strafrechtlichen Verfolgung einer Meinungskundgabe darauf beschränken, ob die Strafbarkeit nach StGB gegeben ist und somit eine gesetzliche Grundlage i.S. von Art. 36 Abs. 1 BV vorliegt. Denn sofern die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, wird eine Einschränkung der Meinungsfreiheit auch den restlichen Anforderungen von Art. 36 BV genügen.

2. Die US-amerikanische Konzeption der Meinungsfreiheit

8

Die US-Konzeption der Meinungsfreiheit ergibt sich aus dem First Amendment zur Verfassung der USA. Bei der Meinungsfreiheit handelt es sich um das wohl kontroverseste verfassungsmässige Recht der USA,^[16] sodass nicht einmal der Supreme Court abschliessend beantworten kann, wie weit deren Schutzbereich tatsächlich reicht.^[17] Ausgehend vom Wortlaut ergibt sich klarerweise, dass sich die Meinungsfreiheit nur gegen staatliches Handeln richtet.^[18] Gemäss dem Supreme Court soll die Meinungsfreiheit sicherstellen, «[that] governmental restraints [are removed] from the arena of public discussion, putting the decision as to what views shall be voiced largely into the hands of each of us, in the hope that use of such freedom will ultimately produce a more capable citizenry and more perfect polity […]».^[19]

9

Die Konzeption der Meinungsfreiheit in den USA lässt sich am besten durch die Betrachtung der Fallgruppen erfassen, welche als feststehende Ausnahmen^[20] nicht oder weniger streng geschützt sind.^[21] Vom hohen Schutzniveau ausgenommen sind demnach:

• Aufforderungen zu Straftaten (subversive speech/true threats),
• Äusserungen, die Gewaltanwendung provozieren (fighting words)^[22],
• obszöne Pornographie (obscenity)^[23] sowie Kinderpornographie^[24],
• diffamatorische Äusserungen (libel)^[25] und
• falsche oder irreführende kommerzielle Bekanntmachungen sowie Werbung für illegale Produkte und Dienstleistungen (commercial speech).^[26]

10

Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass staatliche Eingriffe in alle anderen Kommunikationsakte durch das First Amendment ausgeschlossen sind.

11

Da das US-Verfassungsrecht keine Bestimmung zur Einschränkung von Grundrechten kennt, ist es nicht weiter verwunderlich, dass auch die Frage nach der Wirkung der etablierten Ausnahmen kontrovers diskutiert wurde. Einzelne Vertreter der Lehre gingen so weit, dass sie «no constitutional protection for any speech advocating the violation of law»^[27] forderten. Auch der Supreme Court nahm bezüglich subversive speech sowohl zurückhaltenden als auch gewichtigen Grundrechtsschutz an. So wurde die Ansicht vertreten: «[freedom of speech] does not confer an absolute right to speak or publish, without responsibility […] That a state may punish those who abuse this freedom […] is not open to question».^[28] Zur gleichen Zeit, mitunter auch im gleichen Urteil, äusserten die Richter Oliver Holmes und Louis Brandeis, dass sich der weitreichende Schutz des First Amendments auch auf subversive speech erstrecken müsse.^[29] Ausgehend vom Urteil Schenk v. United States und den zuvor zitierten Urteilen etablierte der Supreme Court den clear and present danger test,^[30] welcher sich bis zu den Siebzigerjahren stetig weiterentwickelte. Schliesslich formulierte der Supreme Court in Brandenburg v. Ohio den bis heute geltenden Prüfstandard des Grundrechtsschutzes für subversive speech.^[31]

12

Der Supreme Court kam letztlich zu folgendem Schluss: «Freedoms of speech and press do not permit a State to forbid advocacy of the use of force or of law violation except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action».^[32] Hieraus ergeben sich vier Komponenten, die erfüllt sein müssen, um subversive speech vom Schutz des First Amendments auszunehmen.

• Erste Voraussetzung ist die Unmittelbarkeit (imminence) einer Äusserung, d.h. dass sie eine unmittelbare Gefahr für ein Rechtsgut schafft.^[33] Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass dieses Kriterium nur erfüllt ist, wenn sich die Rechtsverletzung auf einen Zeitpunkt innert Stunden bzw. maximal wenigen Tagen nach der Äusserung bezieht.^[34] So fällt die Aussage «We’ll take the fucking street later», nicht unter die Komponente der Unmittelbarkeit, da sich «later» auf irgendeinen zukünftigen Zeitpunkt beziehen kann.^[35]
  
• Zweitens muss die Äusserung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Rechtsverletzung (likelihood) in sich tragen.^[36] Nicht abschliessend geklärt ist, wie hoch diese Wahrscheinlichkeit tatsächlich sein muss,^[37] und ob sich die Schwere der Straftat, zu welcher aufgefordert wird, auf die nötige Eintrittswahrscheinlichkeit auswirkt.^[38]
  
• Drittens muss eine explizite Aufforderung (words of incitement/advocacy) zu lawless action vorliegen.^[39]
  
• Schliesslich muss die sich äussernde Person die Absicht (intent) haben, mindestens eine andere Person zu lawless action zu veranlassen.^[40] Die Äusserung muss also explizit «intended to produce […], imminent disorder»^[41] sein.

13

Abschliessend lässt sich festhalten, dass der Supreme Court eine Doktrin geschaffen hat, die von einem sehr weitreichenden Schutzbereich der Meinungsfreiheit ausgeht, so dass durchaus zurecht gefragt werden kann, ob die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht ungenügend berücksichtigt wurden.^[42]

14

Ebenfalls wird gerade mit Blick auf die sozialen Medien berechtigterweise gefragt, inwiefern die Brandenburg-Doktrin noch zeitgemäss ist.^[43] Die Anwendung fixer Einschänkungskriterien auf soziale Medien lässt völlig unbeachtet, dass sich die Kommunikationsdynamik in diesen fundamental von sonstiger Kommunikation unterscheidet, da weder ein direkter zeitlicher noch ein direkter räumlicher Zusammenhang zwischen der Äusserung und der Kenntnisnahme durch andere besteht.^[44] Die kurze Zeitspanne, in welcher lawless action nach einer Gewaltaufforderung geschehen muss, um das Kriterium der imminence zu erfüllen, ist aufgrund dieser Diskrepanz vollkommen unangebracht.^[45] Ein Gewaltaufruf in den sozialen Medien bleibt zeitlich unbegrenzt wahrnehmbar, so dass er jederzeit auffordernd wirkt, jedoch nur in den Stunden und Tagen nach der Äusserung strafrechtlich verfolgt werden kann. Selbst wenn jedoch die Kenntnisnahme unmittelbar nach der Kundgabe erfolgt, kann die Adressat:in meist nicht sofort handeln, da eine räumliche Distanz zwischen beiden Parteien besteht.^[46]

15

Letztlich lässt der rigide Standard^[47] des Supreme Courts auch Raum für Missbrauch. So kann eine Person, welche die Voraussetzungen des Brandenburg-Tests kennt, zu Gewalttaten anstiften, ohne dass sie alle diese erfüllt. Die Problematik des cleveren Anstifters wird in der Lehre mit einem Beispiel aus Shakespeares «Julius Caesar» illustriert. Marcus Antonius lobt die Mörder Caesars als «honorable men», und ohne, dass er jemals explizit dazu aufruft, gelingt es ihm dennoch, die Bürger von Rom zur Gewalt gegen Caesars Mörder aufzustacheln.^[48]

16

Im Vergleich der beiden Konzeptionen der Meinungsfreiheit ist hervorzuheben, dass sowohl das schweizerische als auch das US-Verständnis der Meinungsfreiheit einen weitreichenden Schutz für die Verbreitung von Meinungen vorsieht, der auch gilt, wenn diese in sozialen Medien geäussert werden. Auffallend ist des Weiteren das Fehlen eines gesetzlichen Mechanismus in der US-Theorie, welcher die Einschränkung der Meinungsfreiheit regelt.

III. Die strafrechtliche Relevanz von Gewaltaufrufen in sozialen Medien

17

Im folgenden Teil wird geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Gewaltaufruf in sozialen Medien in den jeweiligen Rechtsordnungen von strafrechtlicher Relevanz sein kann.

1. Relevante Bestimmungen des schweizerischen Strafgesetzbuches

A. Aufforderung zu Gewaltdelikten

a) Art. 259 StGB

18

Primär fallen Gewaltaufrufe in sozialen Medien unter Art. 259 StGB. Dieser Tatbestand setzt objektiv voraus, dass öffentlich zu einem Verbrechen bzw. zu einem Vergehen mit Gewalttätigkeit aufgefordert wird. Öffentlich sind Äusserungen, welche von «einem unbestimmten Personenkreis gesehen und gelesen werden».^[49] Laut der Rechtsprechung des Bundesgerichts heisst dies, dass Äusserungen öffentlich sind, sofern sie nicht im Familien- und Freundeskreis bzw. in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen.^[50] Die Lehre ist sich dementsprechend einig, dass Äusserungen, welche in den sozialen Medien verbreitet werden, öffentlich sind, sofern der Adressatenkreis nicht durch die Verfasser:innen beschränkt wird.^[51]

19

Eine Aufforderung liegt vor, sobald inhaltlich «für den unbefangenen Leser aus dem Text des Aufrufs erkennbar ist, auf was für ein Verbrechen oder Vergehen der Täter abzielt»^[52] und sich aus dem Gesamtzusammenhang das anvisierte Delikt ergibt.^[53] Letzte Voraussetzung ist, dass die Aufforderung eindeutig ist, d.h. Inhalt und Aufforderungscharakter müssen aus der Äusserung klar hervorgehen,^[54] was jeweils unter Berücksichtigung des Kontexts der Äusserungen geschieht.^[55] Art. 259 StGB stellt ein Gefährdungsdelikt dar, womit es nicht massgeblich ist, ob der Äusserung Folge geleistet wird, ob die Äusserung tatsächlich als Aufruf verstanden wird, nicht einmal, ob sie wahrgenommen wird.^[56] Da Äusserungen in sozialen Medien häufig kurzgefasst sind, läuft die undifferenzierte Äusserungen verfassende Person immer Gefahr, dass der Inhalt als ernsthaft und eindeutig verstanden werden kann.^[57] Diesbezüglich zu beachten ist jedoch, dass der Aufruf zur Teilnahme an einer unbewilligten Kundgebung allein den Tatbestand noch nicht erfüllt.^[58]

20

Bezüglich des subjektiven Tatbestandes von Art. 259 StGB wird z.T. kontrovers diskutiert, ob sich der Tatvorsatz auch auf die Verwirklichung des Delikts, zu welchem aufgefordert wird, erstrecken muss, was die herrschende Lehre ablehnt.^[59] Dem ist zuzustimmen, da es in der Natur des Gefährdungsdeliktes liegt, dass die Gefährdung sanktioniert wird. Poenalisiert wird bereits die Bedrohung des öffentlichen Friedens durch den Gewaltaufruf an sich.^[60] Ebenfalls setzt Art. 259 StGB objektiv nicht voraus, dass der Aufforderung Folge geleistet wird, womit ein Vorsatz zur Verwirklichung als subjektives Tatbestandsmerkmal ausser Betracht fallen muss.

b) Anstiftung zu Gewaltdelikten

21

Neben dem Tatbestand von Art. 259 StGB kann ein Aufruf zur Gewalt in den sozialen Medien auch eine Teilnahme an einem anderen Delikt im Sinne der Anstiftung nach Art. 24 StGB darstellen. Dies ist der Fall, wenn eine Äusserung eine bestimmte Person zur Begehung einer konkreten Straftat bewegt.^[61] Ein Aufruf zu gewalttätigen Ausschreitungen kann als Anstiftung namentlich zu Tötungsdelikten (Art. 111 ff. StGB), Körperverletzungsdelikten (Art. 122 f. StGB), Raufhandel und Angriff (Art. 133 f. StGB) sowie Landfriedensbruch (Art. 260 StGB), gewertet werden.

22

In subjektiver Hinsicht ist im Vergleich zu Art. 259 StGB hervorzuheben, dass sich der Anstiftungsvorsatz jeweils auch auf die Vollendung der Haupttat erstrecken muss.^[62]

B. Überblick über die relevanten Bestimmungen des US-Rechts

23

Der U.S.C.^[63] sieht für die Strafbarkeit von Gewalt- und Demonstrationsaufrufen gegen die staatliche Autorität hauptsächlich incitement of rebellion or insurrection^[64] vor. Eine ähnliche Funktion wie Section 2383 erfüllt 18 U.S.C. § 2385^[65], die Äusserungen, welche einen gewaltsamen politischen Umsturz propagieren, sowie deren Verbreitung unter Strafe stellt.^[66] Folgt man dem Wortlaut der jeweiligen Bestimmungen strikt, sehen diese eine extensive Strafbarkeit vor, so dass bereits das blosse Befürworten einer solchen Idee von strafrechtlicher Relevanz wäre.^[67] In der Praxis hingegen waren sowohl Prozesse als auch Verurteilungen gestützt auf diese Bestimmungen in den letzten Jahrzehnten höchst selten.^[68]

24

Auch dies ist letztlich Folge der Wahrung der Brandenburg-Doktrin bzw. des First Amendments. So setzt incitement i.S. von Section 2383 wiederum das Anstiften zu bzw. Herbeiführen einer imminent lawless action voraus.^[69] Die enge Begrenzung der Strafbarkeit durch das Kriterium der imminence führt dazu, dass Section 2383 zu nichts mehr als einem Papiertiger verkommt.^[70] Das gleiche Schicksal trifft auch Section 2385, denn dieser Artikel erfasst im Sinne einer mit dem First Amendment kompatiblen Auslegung lediglich «advocacy and teaching of concrete action for the forcible overthrow of the Government, and not of principles divorced from action».^[71] Gerade nicht erfasst werden hingegen praktisch bedeutende Sachverhalte wie etwa, «advocacy in the realms of ideas»^[72] oder «the teaching of moral propriety or even moral necessity for a resort to force or violence».^[73]

25

Gerade in Bezug auf Gewalt- und Demonstrationsaufrufe sind den US-Strafverfolgungsbehörden weitestgehend die Hände gebunden. So wurden bis heute gerade einmal 18 Personen für ihre Äusserungen im Vorlauf zu den Captiol Riots verurteilt.^[74]

IV. Die Wirkung des Medienstrafrechts für soziale Medien

1. Die Rechtslage in der Schweiz

26

Die zentrale Bestimmung des Medienstrafrechts in Art. 28 Abs. 1 StGB besagt, dass im Grundsatz für «Delikte im Bereich der Medien» allein die Autor:in bzw. die in Art. 28 Abs. 2 und 3 StGB vorgesehene Person die strafrechtliche Verantwortung zu tragen hat.^[75] Die restlichen Beteiligten werden somit privilegiert behandelt und bleiben entgegen der allgemeinen Lehre von Täterschaft und Teilnahme straffrei.^[76] Bezüglich Gewaltaufrufen in den sozialen Medien drängt sich demnach die Frage auf, ob, und mit welcher Wirkung, diese vom Medienstrafrecht erfasst werden.

27

Anwendungsvoraussetzung für Art. 28 StGB ist, dass eine Straftat durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wird. Primär ist daher zu klären, von welchem Medienbegriff auszugehen ist, worauf die Lehre bislang keine abschliessende Antwort gefunden hat. Denkbar ist eine Beschränkung auf Massenmedien^[77], aber auch ein weites Medienverständnis, welches grundsätzlich alle technischen Kommunikationsmittel^[78] erfasst. Letztere Auffassung, die sich auf die Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Medienstrafrechts^[79] sowie auf den deutschen und französischen Gesetzeswortlaut stützt, ist m.E. die zutreffendere.^[80] Die herrschende Lehre und Rechtsprechung kommen von einem weiten Medienbegriff ausgehend zum Schluss, dass soziale Medien in den Anwendungsbereich von Art. 28 StGB fallen.^[81]

28

Des Weiteren setzt Art. 28 StGB eine Veröffentlichung, also das öffentliche Zugänglichmachen einer Äusserung, voraus.^[82] Auch diesbezüglich kommt der zuvor definierte Öffentlichkeitsbegriff des Bundesgerichts zur Anwendung,^[83] womit Äusserungen in sozialen Medien unabhängig von der Kenntnisnahme durch eine Drittperson als veröffentlicht gelten.^[84]

29

Letzte Voraussetzung ist, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft, wobei dies bei Hinzuziehen der französischen und italienischen Gesetzesfassungen^[85] klarerweise die Deliktsvollendung meint.^[86] Konkret bedeutet dies, dass Art. 28 Abs. 1 StGB dem Wortlaut folgend nur Gedankenäusserungsdelikte erfasst.^[87] Aufforderungen zu gewalttätigen Ausschreitungen i.S. von Art. 259 StGB werden somit von Art. 28 Abs. 1 StGB erfasst.^[88] Stellt ein Gewaltaufruf hingegen eine Anstiftung dar, so liegt diese ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 28 StGB. Die herrschende Lehre geht zwar davon aus, dass auch Delikte, welche die Kenntnisnahme durch Dritte voraussetzen, namentlich Ehrverletzungsdelikte, vom Medienstrafrecht erfasst sind,^[89] jedoch setzt die Anstiftung über die Kenntnisnahme hinaus ein Bestimmen der kenntnisnehmenden Person voraus, was den Rahmen der Erschöpfung in der Veröffentlichung endgültig sprengt.^[90]

30

Um eine unverhältnismässige Ausweitung der Strafbefreiung gestützt auf Art. 28 Abs. 1 StGB zu verhindern, privilegiert das Bundesgericht nur Personen, welche sich medienmässig an der Herstellung oder Verbreitung des strafbaren Medienerzeugnisses beteiligen.^[91] Unstrittigerweise ausser Betracht fällt somit eine Privilegierung von Personen, «welche ausserhalb der vorgesehenen Produktions- und Verbreitungskette tätig werden».^[92] Das Bundesgericht vertritt die Auffassung, dass auch Personen, welche nur für die Verbreitung verantwortlich sind, ohne Einfluss auf den Produktionsprozess zu haben, medienmässig beteiligt und von der Privilegierung erfasst sein können, was von einem Teil der Lehre kritisiert wird.^[93] Dieser Kritik ist m.E. beizupflichten, denn sie stellt sich richtigerweise auf den Standpunkt, dass eine Anwendung des Medienstrafrechts nach der Veröffentlichung vom Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 StGB partout ausgeschlossen ist.^[94] Zu begrüssen ist eine vermittelnde Ansicht, wie sie Zeller propagiert, wonach direkte Veröffentlichungshandlungen wie das Austragen von Zeitungen oder das Plakatieren noch als medienspezifische Verbreitungshandlungen angesehen werden, wobei sonstige dem Delikt nachgelagerte Verbreitungshandlungen wie etwa eine Weiterverbreitung einer ehrverletzenden Äusserung aus einem Zeitungsartikel mittels Flugblatt,^[95] der private Versand eines rassendiskriminierenden Buchs^[96] oder der Import zum Verkauf und die Bewerbung eines Buchs mit nachweislich strafbarem Inhalt^[97]  nicht unter die Privilegierung von Art. 28 StGB fallen.^[98]

31

Im Bereich der sozialen Medien sorgt das Erfordernis der medienmässigen Mitwirkung, abgesehen von der Verfasser:in, für grosse Unklarheiten. So kamen Gerichte, mitunter auch das Bundesgericht, zum Schluss, dass ein Retweet, d.h. ein kommentarloses Weiterverbreiten, Teil der von Twitter gewollten, typischen und üblichen Verbreitungskette sei, womit eine Privilegierung nach Art. 28 StGB möglich ist.^[99] Zumindest ein Teil der Lehre^[100] lehnt diese Auffassung zurecht ab, da dies zu einer Sprengung der medienspezifischen Verbreitungskette führt.^[101] Ebenso verkennt die Rechsprechung, dass die strafbare Handlung, d.h. die Gedankenäusserung, zum Zeitpunkt des Retweets bereits abgeschlossen ist, wodurch eine Teilnahme per definitionem ausgeschlossen ist.^[102] Selbst wenn man der vermittelnden Ansicht Zellers folgt, liegt ein Retweet weit ausserhalb der Grenzen einer direkten Veröffentlichungshandlung des Tweets, da er für die Veröffentlichung desselben gänzlich unbedeutend ist.^[103] Ein Retweet ist eine eigenständige Weiterverbreitung und bewegt sich somit ausserhalb der vorgesehenen Produktions- und Verbreitungskette, welche mit der Veröffentlichung des ursprünglichen Tweets endet.^[104] Primär ist eine medienmässige Mitwirkung durch Retweets (oder analoge Handlungen auf anderen Plattformen) eher abzulehnen, ausnahmsweise dürfte ein mit Kommentar versehener Retweet, welcher sich inhaltlich (d.h. zitierend) mit dem ursprünglichen Tweet auseinandersetzt, als medienmässige Mitwirkung angesehen werden, da das Ziel der retweetenden Person in diesem Fall gerade nicht die Verbreitung einer strafbaren Äusserung, sondern die in diesem Fall tatsächlich medienspezifische bzw. von Twitter gewollte Auseinandersetzung mit der Äusserung sein dürfte.^[105]

32

Auch sonst bleibt unklar, wer bezüglich Äusserungen in sozialen Medien von Art. 28 StGB erfasst werden soll. Unbestritten ist, dass die Verfasser:in bzw. die Inhaltsanbieter:in, d.h. die Person, welche Inhalte in den sozialen Medien teilt, Autor:in i.S. von Art. 28 StGB ist.^[106] Widerspricht man der obigen Auffassung der Gerichte, so ist auch die retweetende Person eigenständige Verfasser:in. Gleiches gilt für eine Person, welche einen Beitrag mittels Like^[107] oder Teilen auf Facebook weiterverbreitet.^[108] Im Gegensatz zu einem Retweet fällt eine medienmässige Mitwirkung durch einen Like gänzlich ausser Betracht, denn ein solcher stellt begriffsnotwendig eine Zustimmung dar.^[109]

33

In sozialen Medien kaum von Bedeutung ist die Redaktor:in nach Art. 28 Abs. 2 1. Halbsatz StGB. Ausnahmsweise kann die Inhaltsanbieter:in die Rolle der Redaktor:in einnehmen, wenn sie im Rahmen eines redaktionellen Gefässes (Blog, Website, Social Media Account) Kontrolle über zu publizierende Inhalte hat und diese auswählt.^[110]

34

Als Publikator:in i.S. von Art. 28 Abs. 2 2. Halbsatz StGB verantwortlich sein könnten primär Platformbetreiber:innen, welche zumindest nach einer Veröffentlichung die Möglichkeit zur Inhaltskontrolle haben.^[111] Grundsätzlich geht das Bundesgericht davon aus, dass publizistisch-redaktionelle Betreiber:innen eines Internet-Diskussionsforums mit Verweis auf die Sozialadäquanz keine Pflicht zur permanenten Überwachung der Beiträge trifft,^[112] womit eine solche auch für Betreiber:innen von sozialen Medien ausgeschlossen sein dürfte. Ausnahmsweise könnte eine solche Überwachungspflicht denkbar sein, wenn durch wiederholte Rechtsverletzungen in der Vergangenheit mit weiteren solchen ernsthaft gerechnet werden muss.^[113]

35

Zusammenfassend ist die Anwendbarkeit des Medienstrafrechts auf die sozialen Medien anzunehmen, wobei die praktische Handhabung durch die Gerichte vor allem mangels auf die sozialen Medien zugeschnittenen Bestimmungen teils nicht vollständig nachvollziehbar, häufig aber gänzlich unberechenbar scheint.^[114]

2. Zur Rechtslage in den USA

36

Im vorliegenden Kontext ist 47 U.S.C. § 230 c 1^[115] hervorzuheben, welche die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber:innen von sozialen Medien in den USA pauschal ausschliesst. Ähnlich wie die Schweizer Bestimmung basiert auch diese auf Überlegungen, welche keinen Bezug zu sozialen Medien hatten und lediglich auf diese übertragen wurden. Der Ausgangspunkt für Section 230 c 1 ist ein Urteil des Supreme Courts,^[116] welches die Straflosigkeit eines Buchhändlers für den Verkauf von Büchern strafbaren Inhalts, bei fehlender Kenntnis von eben diesem Inhalt, statuierte.^[117] Die Kodifizierung und Anwendung dieser auf einem analogen Sachverhalt basierenden Regelung auf soziale Medien wird auch in den USA häufig kritisiert und führt teilweise zu inkonsequenten und unvorhersehbaren Urteilen.^[118] Dennoch bietet Section 230 c 1 den Platformbetreiber:innen weitaus grössere Sicherheit als die Regelung in Art. 28 StGB und führt dazu, dass die meisten sozialen Medien ihren Sitz in den USA als «sicheren Hafen» haben.^[119]

V. Fazit

37

Abschliessend lässt sich bezüglich der strafrechtlichen Verfolgung von Gewaltaufrufen in den sozialen Medien festhalten, dass beide Rechtsordnungen fundamentale Komplikationen aufweisen. Positiv hervorzuheben ist, dass es der Schweizer Rechtsordnung gelingt, das Spannungsfeld zwischen Meinungsfreiheit und strafbaren Äusserungen adäquat zu regeln. Art. 36 BV ermöglicht sowohl Flexibilität als auch Einzelfallgerechtigkeit, und die Rechtssicherheit wird dank der gesicherten Rechtsprechung des Bundesgerichts kaum bedroht. Im Vergleich dazu mag die Brandenburg-Doktrin beim ersten Hinschauen aus einer liberalen Perspektive wünschenswert erscheinen, da diese ein höheres Schutzniveau zu vermitteln scheint. Jedoch ist dies m.E. kaum zu bevorzugen, wenn sich der Schutz auch auf offensichtlich Gewalttätigkeiten produzierende Äusserungen, wie sie z.B. vor dem 6. Januar 2021 erfolgten, erstreckt. Besonders im Bereich der sozialen Medien wird evident, dass der rigide Standard der Brandenburg-Doktrin, allen voran die Voraussetzung der Unmittelbarkeit, die Strafverfolgung beinahe vollständig aushebelt. Eine engere Begrenzung der Meinungsfreiheit bezüglich Gewaltaufrufen, welche sich in erster Linie aus Art. 24 und 259 StGB ergibt und sich auf Art. 36 BV stützt, ist m.E. zweckmässiger und zu bevorzugen.

38

Im Bereich des Schweizer Medienstrafrechts führt die Anwendung von Überlegungen, welche sich ursprünglich auf klassische Medien (Print, Radio, TV) bezogen, zu Rechtsunsicherheit und schwer nachvollziehbaren Urteilen. Insbesondere führt die Übertragung dieser Überlegungen dazu, dass weitaus mehr Personen als angemessen von der Privilegierung nach Art. 28 StGB erfasst werden. Schliesslich ist Art. 28 StGB ein Relikt einer Zeit, in welcher soziale Medien für die massenmässige Verbreitung von Meinungen kaum eine Rolle spielten. Im Interesse der Rechtssicherheit sind zumindest auf soziale Medien zugeschnittene punktuelle Sonderbestimmungen, namentlich bzgl. des Erfordernisses der «medienmässigen Beteiligung» sowie der Kaskadenhaftung nach Abs. 2 und 3, für Art. 28 StGB vonnöten. M.E. ist eine explizit auf die sozialen Medien zugeschnittene Sondervorschrift in Anbetracht aller Umstände notwendig. Im Vergleich dazu illustriert in den USA Section 230 1 c, dass es auch möglich ist, auf soziale Medien zugeschnittene Sonderbestimmungen zu erlassen, welche zumindest einen gewissen Grad an Rechtssicherheit bieten.

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Fussnoten:

1. Vgl. Interessengemeinschaft elektronische Medien (IGEM), Zusammenfassung Digimonitor 2022. ↑

2. Nic Newman et al, Reuters Institute Digital News Report 2022, Oxford 2022, S. 107. ↑

3. Vgl. New York Times vom 6. Januar 2021 (The storming of Capitol Hill was organized on social media). ↑

4. So z.B. Urteil des Bezirksgericht Zürich GG150250 vom 26.01.2016. ↑

5. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) ↑

6. Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). ↑

7. BGE 127 I 145 E. 4b; Maya Hertig in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 16 BV N 1 (zit. BSK BV-Berabeiter:in); Regina Kiener / Walter Kälin / Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3. Aufl., Bern 2018, § 19 N 3. ↑

8. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 (BBI 1997 I), S. 158; BSK BV-Hertig, Art. 16 N 7; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), §19 N 4; Andreas Kley / Esther Tophinke in: Ehrenzeller et al., Die schweizerische Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 16 BV N 13 (zit. SGK BV-Bearbeiter:in). ↑

9. BGE 105 Ia 182 E. 2a; BGE 113 Ia 309 E. 4b; BGE 117 Ia 472 E. 3c; Botschaft über eine neue Bundesverfassung (Fn. 8), S. 158; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), §19 N 1 und N 5 f.; SGK BV-Kley/Tophinke, Art. 16 N 9 f. ↑

10. BGE 101 Ia 148 E. 2; BGE 117 Ia 472 E. 3c; BGE 127 I 164 E. 3b; SGK BV-Kley/Tophinke, Art. 16 BV N5. ↑

11. BGE 127 I 145 E. 4b. ↑

12. BGE 107 Ia 226 E. 4b/aa; BGE 117 Ia 472 E. 3c; Botschaft über eine neue Bundesverfassung (Fn. 8), S. 158. ↑

13. BGE 138 I 274 E. 2.2.1; BSK BV-Hertig, Art. 16 N 6; SGK BV-Kley/Tophinke, Art. 16 N 9. ↑

14. Botschaft über eine neue Bundesverfassung (Fn. 8), S. 192; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), §4 N 42; SGK BV-Schweizer, Art. 35 N 6, BSK BV-Waldmann, Art. 35 N 13. ↑

15. Vgl. BGE 143 IV 193 E. 3.2. ff.; BSK BV-Hertig, Art. 16 N 35 f.; Kiener/Kälin/Wyttenbach (Fn. 7), § 19 N 10 und 14. ↑

16. Congressional Research Service/Library of Congress (CRS/LoC), The Constitution of the United States of America – Analysis and Interpretation, Interim Edition: Analysis of cases decided by the Supreme Court of the United States to August 26. 2017, S. 1146 f.; Burt Neuborne, An Overview of the Bill of Rights, The Founders’ Ideal Commonwealth, in: Morrison, Fundamentals of American Law, New York 1996, S. 91; vgl. zu den meistvertretenen Positionen: Thomas Emerson, Toward a general theory of the First Amendment, Yale Law Review 1963 Vol. 72, S. 877 ff. m.w.N. ↑

17. Robert H. Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, Indiana Law Journal 1971

    Vol. 47, S. 20; Thomas Emerson, The system of freedom of expression, New York 1971, S. 15; in der Praxis listet der Supreme Court die Sachverhalte auf, welche durch die Meinungsfreiheit gedeckt sind, vgl. z.B. First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765, S. 776 f. ↑

18. Consolidated Edison Co. v. PSC, 447 U.S. 530, S. 530 und 540; Bill McCollum, The Freedom of Speech, University of Florida Journal of Law and Public Policy 2008 Vol 19, S. 187. ↑

19. Cohen v. California 403 U.S. 15, S. 24 m.H.a. Whitney v. California 274 U.S. 357, S. 375 ff. ↑

20. Ebd. ↑

21. Vgl. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, S. 571 f. ↑

22. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568. ↑

23. Miller v. California, 413 U.S. 15. ↑

24. Osborne v. Ohio, 495 U.S. 103. ↑

25. Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250, weitgehend eingeschränkt durch New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254. ↑

26. Central Hudson Gas & Electric Corporation v. Public Service Commission of New York 447 U.S. 557; Markus Kern, Kommunikationsgrundrechte als Gefahrenvorgaben, Umgang mit kommunikationsbedingten Gefahren in den Rechtsordnungen der USA, Deutschlands und der Schweiz, Diss. Freiburg 2012, Zürich 2012, S. 117, S. 105; Kathleen Ruane, Freedom of Speech and Press: Exceptions to the First Amendment (CRS Report Nr. 95-815), S. 2 ff.; Geoffrey Stone, Content Regulation and the First Amendment, William and Mary Law Review 1983-1984 Vol. 25, S. 194 f. ↑

27. Bork, (Fn. 17), S. 31. ↑

28. Gitlow v. New York, 268 U.S. 652, S. 666 f. ↑

29. Vgl. Abrams v. United States, 250 U.S. 616, S. 630 f.; Gitlow v. New York, 268 U.S. 652, S. 672; Whitney v. California, 274 U.S. 357, 373 ff.; Neuborne (Fn. 16), S. 92 f. ↑

30. Schenck v. United States, 249 U.S. 47, S. 48; Neuborne (Fn. 16). S. 96 f. ↑

31. Vgl. für einen ausführlichen Überblick: Kern (Fn. 26), S. 106 ff; Chris Montgomery, Can Brandenburg v. Ohio Survive the Internet and the Age of Terrorism: The Secret Weakening of a Venerable Doctrine, Ohio State Law Journal 2009 Vol. 70, S. 145 ff.; Lucas Powe Jr., Brandenburg then and now, Texas Tech Law Review 2011 Vol. 44, S. 71 ff. ↑

32. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, S. 444, Hervorhebung hinzugefügt. ↑

33. Clay Calvert, First Amendment Envelope Pushers: Revisiting the Incitement to Violence Test with Messrs. Brandenburg, Trump, & Spencer, Connecticut Law Review 2019, S. 122 f.; Kern (Fn. 26), 115; Daniel Kobil, Advocacy on Line: Brandenburg v. Ohio and Speech in the Internet Era, University of Toledo Law Review 2000 Vol. 31, S. 233. ↑

34. NAACP v. Claiborne Hardware Co., 458 U.S. 886, S. 928, Calvert (Fn. 33) S. 151; Powe Jr. (Fn. 31), S. 78; a.M. Kern (Fn. 26) S. 115 m.w.N. ↑

35. Hess v. Indiana, 414 U.S. 105, S. 108. ↑

36. Calvert (Fn. 33), S. 134; Kern (Fn. 26), S. 115 f.; Kobil (Fn. 33), S. 236; Montgomery (Fn. 31), S. 156. ↑

37. Thomas Healy, Brandenburg in a Time of Terror, Notre Dame Law Review 2009 Vol. 84, S. 660. ↑

38. Vgl. Dennis v. United States, 341 U.S. 494; a.M. Kern (Fn. 26), S. 116. ↑

39. Hess v. Indiana, 414 U.S. 105, S. 108, Kern (Fn. 26), S. 116; James G. Wilson, Surveying the Forms of Doctrine on The Bright Line-Balancing Test Continuum, Arizona State Law Review 1995 Vol. 27, S. 804. ↑

40. Calvert (Fn. 33), S. 129 ff.; Kent Greenawalt, Speech, crime, and the uses of language, New York 1989, S. 207; Healy (Fn. 37), S. 698; Kern (Fn. 26), 116; Kobil (Fn. 33), 240; Wilson (Fn. 39), S. 804. ↑

41. Hess v. Indiana, 414 U.S. 105, S. 109. ↑

42. So etwa Kern (Fn. 26), S. 117. ↑

43. Vgl. u.a. Kobil (Fn. 33); Montgomery (Fn. 31). ↑

44. John Cronan, The Next Challenge for the First Amendment: The Framework for an Internet Incitement Standard, Catholic University Law Review 2002, S. 428, S. 451. ↑

45. Cronan, (Fn. 44), S. 451. ↑

46. Ebd. ↑

47. Vgl.  Kern (Fn. 26), S. 189.  ↑

48. David Crump, Camouflaged Incitement: Freedom of Speech, Communicative Torts, and the Borderland of the Brandenburg Test, Georgia Law Review 1994 Vol. 29, S. 56, S. 1 f.; vgl. ein ähnliches Beispiel in Greenawalt (Fn. 40) S. 207 f. ↑

49. BGE 111 IV 151 E. 2. ↑

50. BGE 130 IV 111 E. 5.2.2; Andreas Donatsch / Marc Thommen / Wolfgang Wohlers, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl., Zürich 2017, S. 188; Günter Stratenwerth / Felix Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl., Bern 2013, §38 N 15; Stefan Trechsel / Hans Vest, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 259 StGB N 4 (zit. PK StGB-Bearbeiter:in); vgl. auch Gerhard Fiolka, in: Niggli/Wiprächtinger (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht, 4 Aufl., Basel 2019, Vor Art. 258 StGB N 5 m.w.N.(zit. BSK StGB-Bearbeiter:in). ↑

51. Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 188; BSK StGB-Fiolka, Vor Art. 258 N 25; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 13; Andreas Meili / Michèle Galfano, Medienrechtliche und medienethische Schranken für Online-Leserkommentare, medialex 11/2015, N 11; Stratenwerth/Bommer (Fn. 50), § 38 N 15. ↑

52. BGE 111 IV 151 E. 1a. ↑

53. BGE 111 IV 151 E. 1a; Urteil des Obergerichts Thurgau RB-OG TG 1994 Nr. 14 vom 10.02.1994; BSK StGB-Fiolka Art. 259 N 14. ↑

54. Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 188; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 12; Stratenwerth/Bommer (Fn. 50), § 38 N 14. ↑

55. Vgl. Urteil des Kantonsgericht Graubünden SK2 2015 33 vom. 10.02.2016 E. 3c.dd. ↑

56. BGE 111 IV 151 E. 3; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 22.07.2014 E.2.2.2; Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 188 f.; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 11; Ludivine Livet / Marie Dolivo-Bonvin, in: Macaluso/Moreillon/Queloz, Commentaire Romand Code pénal II, Basel 2017, Art. 259 StGB N 3 (zit. CR StGB-Bearbeiter:in); Stratenwerth/Bommer (Fn. 50), §38 N 15. ↑

57. Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 22.07.2014 E.2.2.2; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 13. ↑

58. Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Amherd 11.3912 vom 29.September 2011 (Rechtliche Basis für Social Media), S. 46. ↑

59. Donatsch/Thommen/Wohlers (Fn. 50), S. 189; BSK StGB-Fiolka, Art. 259 N 23; CR StGB-Livet/Dolivo-Bonvin, Art. 259 N 10 m.H.a BGE 111 IV 151; PK StGB-Trechsel/Vest, Art. 259 N 2. ↑

60. BGE 111 IV 151 E. 3. ↑

61. Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Amherd 11.3912 vom 29. September 2011, S. 46. ↑

62. BGE 127 IV 122 E. 4a; BSK StGB-Forster, Art. 24 N 5; PK StGB-Trechsel/Geth, Art. 24 N 6. ↑

63. United States Code. ↑

64. ,Fortan: Section 2383. ↑

65. Fortan: Section 2385. ↑

66. Kern (Fn. 26), S. 228. ↑

67. Michael Head, Crimes against the State, from treason to terrorism, Farnham 2011, S. 77. ↑

68. Jeff Barge, Sedition Prosecutions Rarely Successful – Government tries to beat the odds in trial of blind cleric’s followers, A.B.A 1994 Vol 80, S. 16; Thomas Church Jr., Conspiracy Doctrine and Speech Offenses a Reexamination of Yates v United States from the Perspective of United States v Spock, Cornell Law Review 1975, S. 569; John Cohan, Seditious Conspiracy, The Smith Act, and Prosecution for Religious Speech Advocating the Violent Overthrow of Government, Journal of Civil Rights and Economic Development 2003 Vol. 17, S. 202. ↑

69. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, S. 444. ↑

70. Vgl. The Marshall Project vom 08.01.2021 (A Civilian’s Guide to Insurrection Legalese). ↑

71. Yates v. United States, 354 U.S. 298, 320 (1957), Hervorhebung hinzugefügt. ↑

72. Ebd. ↑

73. Noto v. United States, 367 U.S. 290, 298 (1961). ↑

74. The New York Times vom 06.01.2023 (Two Years Later, Prosecutions of Jan. 6 Rioters Continue to Grow). ↑

75. Andreas Donatsch / Gunhild Godenzi / Brigitte Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Aufl, Zürich 2022, S. 208; PK StGB- Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 8; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 73. ↑

76. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf enthalten das schweizerische Strafgesetzbuch vom 23. Juli 1918 (BBI 1918 IV 1), S. 11; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 9; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 39 f. ↑

77. Vgl. italienische Marginalie zu Art. 28 StGB; Christian Schwarzenegger, Der Anwendungsbereich des Medienstrafrechts (Art. 28, 322bis StGB), in: Cavallo et al., Liber amicorum für Andreas Donatsch, Zürich 2012, S. 173 m.w.N. ↑

78. Franz Riklin, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I. Verbrechenslehre, 3. Aufl., Zürich 2007, § 20 N 3; Schwarzenegger (Fn. 77), S.173; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 3. ↑

79. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafrechts (Medienstraf- und Verfahrensrecht) vom 17. Juni 1996 (BBI 1997 IV 525), S. 527 und 549. ↑

80. Vgl. für eine extensive Auflistung von unter den Medienbegriff fallende Kommunikationsmittel: Schwarzenegger (Fn. 77), S. 173. ↑

81. BGE 147 IV 65 E. 5.4.2; Urteil des Bezirksgerichts Zürich GG150250 vom 26.01.2016 E. 4.3.7; Christof Riedo / Robin Beglinger, Ehrverletzungen im Internet – insbesondere auf Facebook, medialex 3/2022, N 58; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 174; Christian Schwarzenegger, Twibel – Tweets und Retweets mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Jositsch/Schwarzenegger/Wohlers, Festschrift für Andreas Donatsch, Zürich 2017, S. 223 f.; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 3; CR StGB-Werly, Art. 28 N 14; a.M: Matthias Schwaibold, Warum Twitter kein Medium im Sinne des Strafrechts ist, sui-generis 2017, N 15 ff. ↑

82. BGE 128 IV 53 E. 5c; Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 209; Riklin (Fn. 78), § 20 N 4; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl., Bern 2011, § 13 N 167 f.; Schwarzenegger (Fn. 77), 175; CR StGB-Werly, Art. 28 N 15; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 50. ↑

83. BGE 126 IV 176 E. 2b; Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung: ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG: mit Rücksicht auf das “Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung” und die entsprechenden Regelungen anderer Unterzeichnerstaaten, 2. Aufl., Zürich 2007, N 954 ff.; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 176; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 5. ↑

84. BGE 111 IV 151 E. 3; Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 209 f.; Niggli (Fn. 83), N 986 und N 1123. ↑

85. «commise et consommée sous forme de publication par un média»; «commesso mediante pubblicazione in un mezzo di comunicazione sociale e consumato per effetto della pubblicazione» ↑

86. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 210; Riklin (Fn. 78), § 20 N 5; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 178 f. ↑

87. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 211; Riklin (Fn. 78), § 20 N 5; CR StGB-Werly, Art. 28 N 16 m.w.N.; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 63. ↑

88. Vgl. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 210; Riklin (Fn. 78), § 20 N 7; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 65 f. ↑

89. Riklin (Fn. 78), § 20 N 5, Riedo/Beglinger (Fn. 81), N 53 ff.; Stratenwerth (Fn. 82), § 13 N 168; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 49; a.M. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75) S. 211 f.; Schwarzenegger (Fn. 77), S. 180. ↑

90. Vgl. BGE 125 IV 206 E. 3.b. ↑

91. BGE 128 IV 53 E. 5e; vgl. auch BGE 73 IV 65 67; Dorrit Schleiminger / Christoph Mettler, Die Strafbarkeit der Medienverantwortlichen im Falle von Rassendiskriminierung. Art. 27, Art. 261bis Abs. 4 StGB, Bemerkungen zu BGE 125 IV 206, AJP 8/2000, S. 1041; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 28 N 9; Stefan Trechsel / Peter Noll / Mark Pieth, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 7. Aufl., Zürich 2017, S. 230; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 56 f. ↑

92. BGE 128 IV 53 E. 5e; auch: BGE 86 IV 145 E. 1; CR StGB-Werly, Art. 28 N 24; BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 57. ↑

93. Donatsch/Godenzi/Tag (Fn. 75), S. 214 f.; Marcel Alexander Niggli / Christian Schwarzenegger, Strafbare Handlungen im Internet, SJZ 2002, S. 65; Schleiminger/Mettler (Fn. 91), S. 1041; Stratenwerth (Fn. 82), § 13 N 171; a.M. PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel Art. 28 N 9. ↑

94. Schleiminger/Mettler (Fn. 91), 1041 m.w.N. ↑

95. Schwarzenegger (Fn. 77), S. 178 m.w.N. ↑

96. BGE 126 IV 176. ↑

97. BGE 125 IV 206. ↑

98. Vgl. BSK StGB-Zeller Art. 28 N 59. ↑

99. Urteil des Bundesgericht 5A_195/2016 vom 04.07.2016 E. 5.3; Urteil des Bezirksgerichts Zürich GG150250 vom 26.01.2016 E. 4.5.1 und E.4.8. ↑

100. Schwarzenegger (Fn. 81), S. 224 ff. m.w.N. ↑

101. BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 60a. ↑

102. Schwarzenegger (Fn. 81), S. 225. ↑

103. Schwarzenegger (Fn. 81), S. 229. ↑

104. Ebd. Insb. die treffende Analogie wonach ein Retweet mit dem von der Wand nehmen eines Plakats und nachträglicher Plakatierung an der eigenen Hauswand vergleichbar ist. ↑

105. Vgl. Regula Bähler, Tweet und Retweet: Mitgegangen, Mitgefangen – Aber nicht immer, medialex 2/2017, N 31 m.w.N. insb. zur deutschen Praxis, nach welcher die Strafbarkeit der Weiterverbreitung davon abhängt, dass sich die Äusserung «zu eigen gemacht» wird; vgl. Urteil des Kantonsgerichts Graubünden SK2 2015 33 vom. 10.02.2016 E. 3c.dd. ↑

106. Bericht des Bundesrates, Netzwerkkriminalität, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Provider und Kompetenzen des Bundes bei der Verfolgung von Netzwerkdelikte, Februar 2008. ↑

107. So auch: BezGer ZH Urteil GG160246 vom 29.05.2017. ↑

108. Simon Roth, Nr. 26 Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, Urteil vom 26. Januar 2016 i.S. Hermann Lei gegen B. – GG150250, forumpoenale 5/2017, S. 294; PK StGB-Trechsel/Jean-Richard-dit-Bressel Art. 28 N 8 m.w.N. ↑

109. Vgl. Roth (Fn. 108), S. 294. ↑

110. Bericht des Bundesrates (Fn. 106), S. 19. ↑

111. Ebd. ↑

112. Urteil des BGer 6B_645/2007 vom 02.08.2008 E. 7.3.4.4.2; vgl. BSK StGB-Zeller, Art. 28 N 103a. ↑

113. Bericht des Bundesrates (Fn 113), S. 64 m.H.a BGE 126 III 161. ↑

114. Schwarzenegger (Fn. 81), S. 230. ↑

115. Fortan: Section 230 c 1. ↑

116. Seth Oranburg, Social Media and Democracy after the Capitol Riot, or, A Cautionary Tale of the Giant Goldfish, Mercer Law Review 2021 Vol. 73, S. 593. ↑

117. Vgl. Smith v. California, 361 U.S. 147. ↑

118. Oranburg (Fn. 116), S. 595 ff; Rusell L. Weaver, Social Media, Section 230, and Free Expression, Mercer Law Review: Vol. 73, S. 626 ff. ↑

119. Weaver (Fn. 118), S. 626; e contrario die Schweizer Rechtslage vgl. Marcel Alexander Niggli / Franz Riklin / Günther Stratenwerth, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern, medialex 2000. ↑

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Zwei Urteile des Bundesgerichts offenbaren: Behörden und Medienschaffende kämpfen mit ungleich langen Spiessen

Michael Schweizer, Dr. iur., Rechtsanwalt *

Résumé: Deux décisions similaires fondées sur des bases juridiques différentes : Dans les ârrets 1C_321/2021 und 1C_257/2022 de 7 juni 2023 le Tribunal fédéral estime que la confidentialité des documents concernant Crypto AG prévaut sur l’intérêt public du suivi de l’affaire. Au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’art. 7 al. 1 let. d LTrans, ces décisions ne sont guère surprenantes. Mais l’argumentation traduit un déséquilibre. Alors que les autorités peuvent se contenter de généralités (en comparaison) dans la justification des risques, les médias doivent invalider ces vagues arguments de manière étayée. Si un préjudice aux relations internationales est invoqué, les médias auront beaucoup de mal à défendre leur accès aux documents. Toutefois, la décision encouragera d’autres procédures judiciaires sur la base de l’art. 7, al. 1 let. d LTrans. Les justiciables voudront concrétiser les limites de l’important pouvoir d’appréciation des autorités et en particulier les exigences en matière de probabilité des risques et leur justification. Sans quoi l’exception se transformera en règle, car les autorités invoqueront l’article de manière de plus en plus globale.

Zusammenfassung: Zwei gleichlautende Entscheide auf unterschiedlicher Rechtsgrundlage: In den Urteilen 1C_321/2021 und 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023 gewichtet das Bundesgericht das Interesse an der Geheimhaltung von Unterlagen rund um die Crypto AG stärker als das öffentliche Interesse an der Aufarbeitung der Affäre. Angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ überraschen die Entscheide kaum. Die Begründung offenbart indes: Behörden und Medienschaffenden kämpfen mit ungleich langen Spiessen. Während sich die Behörden bei der Begründung der Risiken (vergleichsweise) mit Allgemeinplätzen begnügen können, sollen Medienschaffende deren vagen Argumente substantiiert entkräften. Steht also die Beeinträchtigung von Aussenbeziehungen im Raum, haben Medienschaffende im Streit um die Einsicht einen schweren Stand. Trotzdem werden die Entscheide weitere Rechtsverfahren zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eher fördern. Rechtssuchende werden die Grenzen des weiten behördlichen Ermessensspielraums greifbarer machen wollen – insbesondere auch die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Risiken und deren Begründung. Ansonsten wandelt sich der Ausnahmetatbestand zur Regel, indem sich Behörden zunehmend pauschal darauf berufen.

1. Ausgangslage: Zwei Gesuche um Akteneinsicht, zwei Rechtsgrundlagen

1

In Zusammenhang mit Recherchen und der Berichterstattung rund um die «Cryptoleaks-Affäre» bemüht sich eine SRF-Journalistin im Herbst 2019 sowie anfangs 2020 um Einsicht in verschiedene Akten.

2

Einerseits ersucht sie das Bundesarchiv (BAR) um Einsicht in archivierte Akten der damaligen Bundespolizei. Die Akten stammen aus der polizeilichen Voruntersuchung, die im 1994 und 1995 wegen Verdacht auf Spionage gegen die ehemalige Crypto AG durchgeführt wurde. Das Einsichtsgesuch stützt sich auf das Bundesgesetz über die Archivierung (BGA).^[1] Die Einsicht verfolgt namentlich das Ziel, die Ernsthaftigkeit der durchgeführten Befragungen zu analysieren. Es steht die Frage im Raum, ob die Untersuchung in Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze politisch beeinflusst wurde.

3

Anderseits gelangt die Journalistin gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)^[2] an die Schweizerische Exportrisikoversicherung (SERV). Konkret verlangt sie Zugang zu einer ungeschwärzten Liste aller bei der SERV beantragten und bewilligten Projekte der Crypto AG zwischen 2007 und 2018 – und weiter zurück, falls die SERV über Daten ihrer Vorgängerin, der Exportrisikogarantie, verfügt. Konkret verlangt die Journalistin pro Projekt Angaben zum Exportland, Titel und Wert der Lieferung, Datum der versicherten Lieferung, Typ des Produkts.

2. Das Verfahren SERV (BGer 1C_321/2021 vom 7. Juni 2023)

a) EDÖB empfiehlt Einsicht, SERV und Gerichte verweigern sie

4

Die SERV verweigert den Zugang nach Anhörung der betroffenen Unternehmen B. AG und C. AG vollständig.^[3] Danach strengt die Journalistin ein Schlichtungsverfahren beim EDÖB an. Dieses endet im Juni 2020 mit einer Empfehlung des EDÖB. Zusammenfassend stellt dieser fest, dass keine Ausnahmetatbestände hinreichend dargelegt seien. Er empfiehlt der SERV, der Journalistin Zugang zur Liste mit den versicherten Produkten zu gewähren, mit Firmennamen (Exporteur), Produkttyp, Käuferstaat, Auftragswert und Abschlussjahr der Versicherung.^[4]

5

Auf Ersuchen der betroffenen Unternehmen erlässt die SERV eine Verfügung. Sie verweigert den Zugang vollständig, unter anderem mit Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ. Demnach kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können.^[5]

6

Die dagegen erhobene Beschwerde der Journalistin wies das Bundesverwaltungsgericht im April 2021 ab.^[6] Schliesslich gelangte sie an das Bundesgericht, das den Entscheid der Vorinstanz bestätigte.^[7]

b) Zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ

7

Wie schon der Titel von Art. 7 BGÖ zum Ausdruck bringt, gehört Art. 7 Abs. 1 Bst. d zu den Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip. Die gesetzgeberische Prämisse war: Die Aussenbeziehungen zählen zu den sensitiven Bereichen staatlicher Tätigkeit. Deshalb hätten sämtliche Staaten, welche das Öffentlichkeitsprinzip eingeführt haben, die Veröffentlichung von Auskünften oder Informationen eingeschränkt, welche die Wahrnehmung ihrer Interessen in auswärtigen Angelegenheiten stören.

8

Im Vordergrund stand die Informationsbeschaffung der Schweiz über das Ausland und die Wahrung der Vertraulichkeit als Voraussetzung erfolgreicher Verhandlungen und diplomatischer Demarchen, etwa diplomatische Schutzmassnahmen bei Entführungen von Schweizer Bürgerinnen und Bürger im Ausland. Auch könne die Schweiz aufgrund von Verträgen oder internationaler Praxis verpflichtet sein, Informationen geheim zu halten, welche ein ausländischer Staat oder eine internationale Organisation als vertraulich übergibt. Bei Verletzung dieser Grundsätze riskiere eine Behörde, dass wichtige Informationsquellen versiegen.

9

Leitgedanke ist der Schutz der Beziehungen zu anderen Staaten oder internationalen Organisationen. Diese können in einem weiteren Sinn auch Beziehungen der Schweiz zu halbprivaten oder privaten ausländischen Ansprechpartnern umfassen.^[8] Das gesetzgeberische Anliegen ist nachvollziehbar. Die Materialien und der Gesetzeswortlaut zeigen aber: Die Intention ist äusserst weit gefasst.

c) Praxis des Bundesgerichts

10

Ganz im Sinne der breit gefassten gesetzgeberischen Intention liest sich die bisherige Praxis des Bundesgerichts. Es können die aussenpolitischen Interessen der Schweiz beeinträchtigt sein, wenn ein anderer Staat zu veröffentlichende Daten zum Nachteil der Schweiz ausnützen könnte. Insbesondere sollen durch eine allfällige Publikation von Informationen die aktuellen und künftigen Verhandlungspositionen der Schweiz nicht geschwächt werden. Analoges gelte, wenn sich durch die Veröffentlichung bestimmter Daten die Beziehungen zu anderen Staaten oder internationalen Organisationen verschlechtern könnten. Immerhin muss die befürchtete Beeinträchtigung bei Offenlegung der Daten gemäss Bundesgericht erheblich sein, und es muss ein ernsthaftes Risiko für deren Eintritt bestehen. Diese Gefahr setze voraus, dass sich der Nachteil nach dem üblichen Lauf der Dinge und mit hoher Wahrscheinlichkeit ergebe^[9].

11

Das Bundesgericht musste sich schon in früheren Verfahren mit der Kritik auseinandersetzen, Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ räume den Behörden einen zu weiten Spielraum ein. Die Antwort des Bundegerichts: Das ist so gewollt. Es liege in der Natur von Entscheiden politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts, «dass sie der justiziellen Kontrolle nur bedingt zugänglich sind, da sie gerade nicht allein auf rechtlichen, sondern zu einem grossen Teil auf politischen Kriterien beruhen.» Der gerichtliche Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 7 Bst. d BGÖ sei eine Rechtsfrage, «die über eine nicht unbedeutende aussenpolitische Komponente verfügt». Dem sei mit einer gewissen Zurückhaltung bei der Überprüfung des Exekutiventscheids durch die gerichtlichen Instanzen Rechnung zu tragen. Konkret beziehe sich die Zurückhaltung auf die politische Opportunität des Entscheides. Dafür erhalte die Exekutive aber keinen Freipass. Deren Entscheide müssten zumindest nachvollziehbar sein und sachlich; der Beurteilungsspielraum sei pflichtgemäss zu nutzen.^[10]

d) Zum Entscheid des Bundesgerichts

12

Auf die oben dargelegte Praxis stützt sich das Bundesgericht auch im hier besprochenen Urteil. Vor diesem Hintergrund überrascht der Entscheid nicht. Wer sich ein eigenes Bild über die konkreten Geheimhaltungsinteressen und deren Abwägung mit den öffentlichen Interessen an Aufarbeitung sucht, wird allerdings enttäuscht. Die Auseinandersetzung bleibt insofern oberflächlich, als das Bundesgericht sie bewusst auf einer übergeordneten Argumentationsebene führt.

13

So argumentierte die Journalistin beispielsweise, die Informationen zum Produktetyp seien derart allgemein, dass das ins Ausland gelieferte Produkt nicht identifizierbar sei. Gleichzeitig enthielten vom SECO publizierte Statistiken zu erteilten Exportbewilligungen bereits Informationen zu Exportland, Produkttyp, Datum und Auftragswert. Die ersuchten Informationen seien also bereits weitestgehend bekannt. Zudem wäre selbst ein identifizierbares Produkt nicht per se geheimhaltungswürdig, da es keinen Rückschluss auf den individuellen Algorithmus pro Produkt erlaube. Die Überwindung von Sicherheitsbarrieren werde durch die verlangten Informationen nicht erleichtert.

14

Das Bundesgericht hält indes schon die Information für schützenswert, welcher Staat zu welchem Zeitpunkt und Auftragsvolumen Verschlüsselungstechnologie von welchem konkreten Anbieter erworben hat. Dies sei mit den Informationen gemäss SECO-Statistik nicht zu vergleichen. Die Frage der Identifizierbarkeit konkreter Produkte sei folglich irrelevant.

15

Zudem gehe es auch nicht um den Schutz vor Überwindung von Sicherheitsbarrieren, sondern «um die internationalen Gepflogenheiten und die Staatenpraxis, wonach mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen nicht öffentlich zugänglich gemacht würden.» Die betroffenen Empfängerländer hätten aufgrund von Geheimhaltungsinteressen kein Verständnis dafür, wenn die Schweiz Informationen über die von ihnen erworbene Verschlüsselungstechnik für abhörsichere Kommunikation an eine Journalistin weitergäbe. Tatsächlich verwies jedoch das Bundesverwaltungsgericht auf Praxis in Zusammenhang mit der Überwindung von Sicherheitsbarrieren. Demnach sei die Vermeidung der Streuung von Informationen zu Produktversionen ein legitimes Anliegen, um das Überwinden durch weite Kreise zu verhindern. Vielleicht ein Grund dafür, dass das Bundesgericht zusätzlich noch das Novenverbot bemüht: Die Journalistin habe nicht dargelegt, dass die Ausstattung mit einem geheimen, kundenspezifischen Algorithmus bereits in einem vorinstanzlichen Verfahren thematisiert worden wäre.

16

Hätte dies etwas geändert? Kaum. Die übrigen Erwägungen des Bundesgerichts führen denn auch zum Kern der Argumentation: dem politischen Ermessenspielraum. Die Journalistin kritisierte wie schon der EDÖB, dass die SERV nicht plausibel habe darlegen können, inwiefern die Empfängerstaaten ein substanzielles Interesse an Vertraulichkeit ihrer Beziehungen mit der Krypto AG (aufgelöst), der B. AG (liquidiert) oder der C. AG haben, und inwiefern dies zu ernsthaften zwischenstaatlichen Verstimmungen führen würde. Zwar habe die SERV diplomatische Spannungen erwähnt. Diese beträfen aber die potenzielle Entsiegelung von Chiffriergeräten, die im Rahmen der (eingestellten) Untersuchungen durch die Bundesanwaltschaft bei der C. AG beschlagnahmt worden waren.

17

Dem folgt das Bundesgericht nicht. Die Vorinstanz habe auf die internationalen Gepflogenheiten und die Staatenpraxis verwiesen, denen zufolge mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen nicht öffentlich zugänglich gemacht werden. Die Offenlegung könne zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Mit dieser «nachvollziehbaren Argumentation» habe sich die Journalistin nicht auseinandergesetzt. Dazu ist festzustellen: Sehr viel mehr als diesen generischen Hinweis auf die Staatenpraxis hat die Vorinstanz nicht erläutert.

18

Das Bundesgericht stimmt zwar zu, dass die diplomatischen Spannungen nicht mit der potenziellen Offenlegung der streitgegenständlichen Informationen zusammenhängen. Die Spannungen rund um die Entsiegelung, die von Staatsvertretern als potenzielle Verletzung ihrer Souveränität beurteilt worden sei, deute aber darauf hin, «dass der Handel mit Verschlüsselungstechnologie im internationalen Kontext als sensibler Bereich wahrgenommen werde». Die Vorinstanz sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Offenlegung der Informationen die Beziehungen der Schweiz zu diesen Staaten ernsthaft beeinträchtigen könnte. Vielmehr würde die Offenlegung «konkret» «mit einiger Wahrscheinlichkeit» zu einem Vertrauensverlust gegenüber dem Umgang der Schweizer Behörden mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen ausländischer Staaten führen. Wie die betroffenen Empfängerstaaten reagieren würden, sei schwierig abzuschätzen. Ein «eindeutiger» Beweis könne daher nicht verlangt werden.

19

Diese Begrifflichkeiten des Bundesgerichts klingen mit Blick auf die praxisgemäss geforderte hohe Risikowahrscheinlichkeit fast schon schüchtern. Zudem verlangte die Journalistin keinen eindeutigen Beweis. Sie bemängelte, die Vorinstanz habe die Wahrscheinlichkeit nicht hinreichend plausibel dargelegt. Mehr hat das Bundesgericht zur Plausibilität nicht beigetragen. Es genügt die übergeordnet begründete Schutzwürdigkeit der Informationen. Es genügt ein wenig substantiierter Hinweis auf Staatenpraxis. Es genügt ein Hinweis auf frühere diplomatische Spannungen in ähnlichem Zusammenhang. Die Überlegungen sind zwar im Grundsatz nachvollziehbar. Es entsteht jedoch der Eindruck, dass Behörden in Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ pauschal argumentieren können, während Rechtssuchende deren Argumente substantiiert entkräften sollen.

3. Das Verfahren BAR (BGer 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023)  

a) Einbezug des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB)

20

Das Bundesarchiv überwies das Gesuch zuständigkeitshalber an den NDB zur Prüfung. Auf Basis des NDB-Entscheids wollte das BAR nur teilweise Einsicht gewähren. Auf Ersuchen der Journalistin erliess der NDB nach Gewährung des rechtlichen Gehörs im September 2020 eine anfechtbare Verfügung und verweigerte seinerseits die Einsicht in die restlichen Dossiers.

21

Das Bundesverwaltungsgericht wies eine Beschwerde der Journalistin im März 2022 ab. Es begründete die Abweisung im Wesentlichen mit gewichtigen öffentlichen Interessen. Namentlich könne die Gewährung des Zugangs die Beziehungen der Schweiz zu mehreren ausländischen Staaten dauerhaft beeinträchtigen. Der potenzielle Vertrauensverlust habe möglicherweise Implikationen auf die Sicherheit der Schweiz.^[11] Das Bundesgericht bestätigte am gleichen Tag wie im SERV-Verfahren auch diesen Entscheid.^[12]

b) Die rechtliche Ausgangslage

22

Die streitgegenständlichen Dossiers unterstehen einer verlängerten Schutzfrist von 50 bzw. 80 Jahren. Gemäss Art. 13 Abs. 1 BGA können die abliefernden Stellen auf Antrag des Bundesarchivs bereits vor Ablauf der Schutzfrist die Einsichtnahme u.a. dann gewähren, wenn keine gesetzlichen Vorschriften (Bst. a) und keine überwiegenden schutzwürdigen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Bst. b).

23

Die Vorinstanz vertrat die Position, eine Interessenabwägung sei unnötig. Der Verordnungsgeber habe in Art. 14 Abs. 3 VBGA^[13] definiert, welche überwiegenden Geheimhaltungsinteressen eine Verlängerung der Schutzfrist erlaubten. Dazu gehört die Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz sowie der Beziehungen zu ausländischen Staaten und internationalen Organisationen. Lägen im konkreten Einzelfall solche Geheimhaltungsinteressen vor, sei automatisch auch die Voraussetzung der überwiegenden Geheimhaltungsgründe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGA erfüllt.

c) Zum Entscheid des Bundesgerichts

24

Kann also aufgrund der korrekt verlängerten Schutzfrist auf eine Interessenabwägung verzichtet werden? Diese Auffassung teilt das Bundesgericht nicht. Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGA verlange im konkreten Fall eine Abwägung zwischen den Geheimhaltungsinteressen einerseits und den Einsichtsinteressen andererseits. Zwar lägen öffentliche Interessen vor, die im Sinne des BGA zu einer Verlängerung der Schutzfrist geführt haben. Das schliesse aber nicht von vornherein aus, dass zum Zeitpunkt der Anfrage ein überwiegendes Interesse an Einsicht vorliege. Eine Interessenabwägung erübrige sich nur, wenn der Einsicht gesetzliche Vorschriften gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA entgegenstünden.

25

Für das Bundesgericht ändert das jedoch nichts an der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Entscheids. Die Vorinstanz habe «entgegen ihren eigenen Ausführungen» sehr wohl eine Interessenabwägung vorgenommen.

26

Auch in diesem Entscheid umschifft das Bundesgericht das Argument der Journalistin, zahlreiche Fakten im Zusammenhang mit der Crypto AG-Affäre seien aufgrund der medialen Aufarbeitung bereits publik. Es gehe nicht direkt um Informationen, die bereits bekannt seien, sondern um jene, die noch geheim seien. Dazu gehörten Informationen über oder von ausländischen Partnerdiensten, über involvierte Personen oder über jene Länder, die Chiffriergeräte von der Crypto AG bezogen haben.

27

Darüber hinaus verweist das Bundesgericht auf die oben in Ziff. 2 (Rn 10 f.) erwähnte Praxis zum Öffentlichkeitsgesetz. Die Behörde habe einen grossen Interpretationsspielraum bei der Beantwortung der Frage, ob die Bekanntgabe von Informationen die aussenpolitischen Interessen und internationalen Beziehungen der Schweiz gefährde. Diesen Leitgedanken wendet das Bundesgericht auch auf das Gesuch nach Archivierungsgesetz an. In gleicher Weise bedürfe es «gewisser Hypothesen bzw. der Annahme unerwünschter Szenarien», die als Folge der Veröffentlichung bestimmter Informationen eintreten könnten, um solche Gefahren zu beurteilen.

28

Aus Sicht des Bundesgerichts sei «nicht von der Hand zu weisen», dass bei Veröffentlichung dieser Informationen das Risiko eines Vertrauensverlustes seitens der Partnerdienste, aber auch seitens der Länder, welche Chiffriergeräte von der Crypto AG bezogen haben, erheblich wäre. Die Bekanntgabe der Informationen könne zu einer Beeinträchtigung der internationalen Beziehungen führen und Auswirkungen auf die Sicherheit haben, wenn die Schweiz von ausländischen Nachrichtendiensten als unsichere Partnerin betrachtet würde.

29

Die Erwägung überrascht angesichts der bisherigen Praxis nicht. Auch in diesem Entscheid fällt indes auf: Auf der einen Seite kritisiert das Bundesgericht die Journalistin, sie habe nicht aufzeigen können, «dass keine Geheimhaltungsinteressen an diesen Informationen bestehen». Umkehrt verteidigt es die Vorinstanz vor der Kritik, die Ausführungen zu den Geheimhaltungsgründen seien zu vage. Das liege in der Natur der Sache: «Bei zu vielen Details besteht das Risiko der indirekten Veröffentlichung der (geheim zu bleibenden) Akten; bei zu wenigen Details besteht das Risiko einer Verletzung der Begründungspflicht». Insgesamt genüge die Argumentation der Vorinstanz. In einem früheren Entscheid formulierte das Bundesgericht diese Ausgangslage noch mit etwas grösseren Anforderungen an die Begründung der Behörde.^[14]

30

Etwas quer in der Landschaft steht der Hinweis auf die Arbeit der parlamentarischen Geschäftsprüfungsdelegation. Sie habe diesen Themenkomplex in Kenntnis aller verfügbarer Akten untersucht und einen Bericht darüber veröffentlicht. Zwar ersetze dieser die mediale Aufarbeitung des Themas nicht; er vermöge jedoch dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit an der Aufklärung der Rolle der Bundespolizei in der Crypto-Affäre zumindest teilweise gerecht zu werden. Man darf vermuten, dass der Entscheid ohne die Arbeit der Delegation gleich ausgefallen wäre. Insofern hätte sich das Bundesgericht den halbherzigen Hinweis ersparen können. Die Journalistin wollte analysieren, ob die damaligen Voruntersuchungen unabhängig von politischem Einfluss und damit rechtsstaatlich unbedenklich abgelaufen sind. Die Analyse der Arbeit der Untersuchungsbehörden im Rahmen der politischen Oberaufsicht ersetzt die Aufarbeitung durch die Medien nicht, auch nicht teilweise. Das Argument steht vielmehr im Widerspruch zum Hinweis des Bundesgerichts, dass Medien in Bezug auf die behördliche Tätigkeit eine Kontrollfunktion wahrnehmen. Diese verfassungsrechtlich abgestützte Kontrollfunktion wird nicht dadurch obsolet, dass die Arbeit der einen Gewalt des Staates durch eine andere Gewalt aufgearbeitet wird.

4. Fazit

31

Jüngst stellten Autoren einen Trend fest: Beim Konflikt zwischen Diskretions- und Transparenzanliegen stärkt das Bundesgericht die Transparenz und verpflichtet eidgenössische wie kantonale Vorinstanzen zur sorgfältigen Abwägung aller Interessen – ob es nun um amtliche Dokumente, Herausgabe von archivierten Akten oder Gerichtsurteile geht.^[15]

32

Diese generelle Entwicklung ist durch die neuen Entscheide des Bundesgerichts nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Sie manifestieren aber eine ungleiche Länge der Spiesse, wenn Schweizer Behörden den Zugang zu amtlichen Dokumenten mit Verweis auf die Gefährdung von Aussenbeziehungen verweigern. Während sich die Behörden bei der Begründung der Risiken (vergleichsweise) mit Allgemeinplätzen begnügen können, sollen Medienschaffende die vagen Argumente substantiiert entkräften. In diesem Bereich haben Medienschaffende im Streitfall also einen schweren Stand.

33

Trotzdem oder gerade deshalb werden die beiden Entscheide weitere Rechtsverfahren zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eher fördern. Rechtssuchende werden die Grenzen des weiten behördlichen Ermessensspielraums greifbarer machen wollen – insbesondere auch die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Risiken und deren Begründung. Ansonsten wandelt sich der Ausnahmetatbestand zur Regel, indem sich Behörden pauschal darauf berufen.

34

Weiter hat das Bundesgericht kürzlich einen vielbeachteten Entscheid gefällt. Es stärkte die Einsicht in das Bundesarchiv zu Forschungszwecken.^[16] Die neuen Entscheide lassen nicht den Schluss zu, dass der damalige zugangsfreundliche Entscheid anders ausgefallen wäre, wenn der Zugang zum Bundesarchiv zum Zwecke der Veröffentlichung in Medien gefordert worden wäre anstatt zu Forschungszwecken. Im Archiventscheid ging es um den Schutz der Privatsphäre von Privatpersonen. Dem können Medien bei der Publikation ihrer Beiträge ebenso gut Rechnung tragen wie ein Doktorand bei der Publikation seiner Dissertation. Entsprechende Pflichten ergeben sich schon aus dem straf- und zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz.^[17] In den Crypto AG-Entscheiden stehen dagegen staatliche Geheimhaltungs- und Sicherheitsinteressen im Fokus. Es ist zu vermuten, dass das Bundesgericht wohl auch Forschenden den Zugang zu den Crypto AG-Akten weitgehend verwehrt hätte.

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*  Dr. Michael Schweizer ist Inhaber der Schweizer recht AG in Bern und spezialisiert in Fragen des Medien- und Kommunikationsrechts. ↑

Fussnoten:

1. Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 über die Archivierung (BGA, SR 152.1). ↑

2. Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ, SR 152.3). ↑

3. Die frühere Crypto AG wurde im 2019 aufgelöst. Das internationale Geschäft übernahm das im 2018 neu gegründete Unternehmen C. AG – das nationale Geschäft ging an ein neues Schweizer Unternehmen. Aktiven und Passiven wurden sodann von der B. AG übernommen (https://en.wikipedia.org/wiki/Crypto_AG). Die B. AG befand sich während des Verfahrens in Liquidation. Es wurde im 2022 aus dem Handelsregister gelöscht, was zum Verlust der Parteistellung der B. AG vor Bundesgericht führte. ↑

4. Empfehlung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 11. Juni 2020. ↑

5. Das SERV begründete seine Abweisung unter anderem auch mit den Ausnahmetatbeständen Art. 7 Abs. 1 Bst. g (Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimisse) sowie Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Schutz der Privatsphäre Dritter). Auch der Anwendungsbereich des BGÖ war ein Streitpunkt. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, dass ein Teil der amtlichen Akten in zeitlicher Hinsicht nicht in den Anwendungsbereich fallen (Art. 23 BGÖ). Diese Akten habe das SERV von der Vorgängerin übernommen, ohne sie in irgendeiner Form zu bearbeiten. Die Liste mit Informationen aus dieser Zeit sei nur zum Zwecke des Schlichtungsverfahrens erstellt worden. Sie sei allein dadurch nicht als Dokument zu betrachten, das im Sinne von Art. 23 BGÖ nach Inkrafttreten des Gesetzes fertiggestellt wurde, BVGer A‑4494/2020 vom 20. April 2021, E. 3.3. ↑

6. BVGer A‑4494/2020 vom 20. April 2021. ↑

7. BGer 1C_321/2021 vom 7. Juni 2023. ↑

8. Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963, S. 2010 f. ↑

9. BGE 142 II 313 S. 319, E. 4.2; BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019, E. 5.3 mit Hinweisen. ↑

10. BGE 142 II 313 S. 319 f., E. 4.3. Siehe auch auf Basis des Datenschutzgesetzes BGE 125 II 225 S. 228, E. 4 a mit Verweis auf den grossen Behördenspielraum bei der Beurteilung der Interessen im Bereich der Diplomatie. ↑

11. BVGer A-5348/2020 vom 16. März 2022. ↑

12. BGer 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023. ↑

13. Verordnung zum Bundesgesetz über die Archivierung vom 8. September 1999 (VBGA, SR 152.11). ↑

14. Das Bundesgericht wies in BGer 1C_122/2015 vom 18. Mai 2016 E. 3.2.2 in grundsätzlicher Hinsicht auf die Bedeutung der Erläuterungen der Risiken hin, die mit einer Publikation bestimmter Informationen verbunden wäre: «Solches erscheint denn auch bis zu einem gewissen nützlichen Grad durchaus möglich, ohne dass dadurch unverzichtbare Geheimnisse verraten würden». Im konkreten Fall kritisierte es die zurückhaltenden bzw. fehlenden Vernehmlassungen des NDB als «nicht hilfreich». ↑

15. Siehe Lienhard /Tschannen /Tschentscher /Zeller, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2021 und 2022 (1/2), ZBJV 158/2022 S. 491 ff., 514 f. ↑

16. BGE 148 II 273. ↑

17. BGE 148 II 273, E. 6.5.5. ↑

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Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2022 en matière de droit civil en lien avec les médias

Louis Wéry, MLaw, assistant et doctorant à la Chaire de droit civil I, Université de Fribourg
Jonas Dupraz, BLaw, sous-assistant à la Chaire de droit civil I, Université de Fribourg *

Zusammenfassung: Für die Schweizer Gerichte war 2022 im Bereich Persönlichkeitsverletzungen durch Medien kein sonderlich ertragreiches Jahr. Immerhin sind zwei Urteile des Bundesgerichts hervorzuheben. Im ersten Fall stellte sich die Frage, ob die in einem Fernsehinterview geäusserte Kritik lediglich den Fussballclub Luzern oder auch den Sportdirektor des Clubs betraf, das zweite Urteil handelt von der noch akzeptablen Länge einer Gegendarstellung.

Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist umfangreicher und war dieses Jahr durch französische Fälle geprägt: So beschäftigte der umstrittene Essayist Eric Zemmour den EGMR mit seinen Äusserungen gegenüber einem Angehörigen der muslimischen Gemeinschaft und testete die französische Sendung „Touche pas à mon poste“, produziert von C8, die Grenzen des Humors aus. In einem die Schweiz betreffenden Entscheid wurden die zulässigen Grenzen für die Kritik an einem Politiker diskutiert.

Résumé: L’année 2022 fut pour les tribunaux suisses une année maigre en termes de décisions concernant des atteintes à la personnalité par les médias. Deux arrêts fédéraux ont cependant retenu notre attention : une affaire à travers laquelle le TF a dû démêler diverses critiques afin de déterminer si ces dernières visaient le directeur sportif d’un club de football ou le club lui-même, et un droit de réponse jugé pas assez concis par les tribunaux pour pouvoir être publié.

S’agissant de la Cour européenne des droits de l’homme, la jurisprudence, émanant principalement de France, est plus fournie : le polémiste et essayiste Eric Zemmour a occupé la CourEDH pour des propos jugés discriminatoire envers la communauté musulmane et la société C8, productrice de l’émission française « Touche pas à mon poste », a testé les limites de « l’humour » devant la CourEDH. Dans une décision concernant la Suisse, les limites admissibles pour la critique d’un politicien ont été discutées.

I. Introduction

1

Les auteurs présentent et commentent deux arrêts rendus par le Tribunal fédéral, un jugement cantonal ainsi que divers arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH).

II. Arrêts fédéraux

1. La critique du fonctionnement d’un club de football et de son directeur sportif (TF, 5A_1050/2021 du 6 octobre 2022)

2

Cette affaire s’inscrit dans le cadre d’une émission de télévision alémanique lors de laquelle B. fait diverses déclarations concernant le changement d’entraineur du club de foot Y, le FC Y, ainsi que les actionnaires de la holding détenant le FC Y., C., D. et A. En substance, lors de l’émission, B. déclare que le conseil d’administration de la holding du club est composé de membres qui n’ont aucune idée de ce qu’est le football. Ses déclarations s’en prennent en particulier à A. que B. qualifie comme une personne n’ayant que « […] wenig Ahnig […] » (« peu d’idées ») sur le sport mais « […] weiss emmer eigentlech alles e chli besser. » (« [sachant] apparemment toujours mieux »). Toujours selon B., toutes les décisions prises au sein de la holding font l’objet d’une approbation par A. « […] är tanzt eigentlech set Jahre de Verwaltigsröt of de Nase ome […] » (« [qui] depuis des années danse sur le nez du conseil d’administration »). Lorsque le modérateur de l’émission demande à B. de préciser ses propos, ce dernier donne pour exemple les discussions qui ont eu lieu lors d’un possible changement de gardien de l’équipe. À cette époque, le gardien qui était en place, ne voulant pas voir son contrat prendre fin, a directement pris contact avec A. car « […] weiss genau wo s Büro esch vom A. […] » (« [il] sait où est le bureau de A. […] ») et a réussi à faire prolonger son contrat malgré le fait que des voix se sont élevées dans le conseil d’administration du club pour un changement de gardien. B. conclut son discours en disant que : « Ond das esch eifach typisch FC Y. S’gäb no vel meh Biespel, aber das esch symptomatisch wäg de Vetterliwertschaft. » (« C’est typique du FC Y. Il ne s’agit que d’un exemple, mais c’est symptomatique du copinage qui existe au sein du FC Y. »).

3

Suite à cette émission A. ouvre action en protection de sa personnalité. Il est débouté de sa demande devant les deux premières instances et forme alors un recours au Tribunal fédéral.

4

L’impression et la compréhension du téléspectateur moyen sont des questions de droit que le TF revoit librement . Le TF rappelle qu’une atteinte à la personnalité peut résulter du contexte d’une présentation de faits, de l’interaction entre plusieurs informations, mais aussi d’éléments pris isolément d’un article de presse dans la mesure où, selon l’expérience générale de la vie, il faut s’attendre à ce que l’on prenne connaissance des éléments en question sans tenir compte du reste du contenu (c. 4.3.1). Dès lors, des affirmations de fait, des commentaires, des opinions ou des jugements de valeur peuvent porter atteinte à la personnalité. Par ailleurs, il importe peu qu’un fait allégué reflète la vérité de manière exacte ou fausse, incomplète ou inexacte, ou encore que la critique exprimée soit fondée ou non. La manière de s’exprimer n’a non plus d’importance. En effet, il peut s’agir de gestes, de paroles prononcées ou écrites ou encore de dessins. Ce qui importe est qu’aux yeux d’un observateur moyen, la personne concernée soit perçue comme étant méprisable.

5

Pour ce qui est du critère de l’intensité de l’atteinte, selon la jurisprudence du TF, le comportement analysé doit atteindre une certaine intensité, de sorte qu’il y ait une véritable « intrusion ». Une diminution de la réputation peut, dans certaines circonstances, déjà se produire lorsqu’une personne se fait reprocher d’avoir commis un acte socialement désapprouvé ou douteux au regard de l’État de droit. La véracité des faits allégués ou des critiques formulées ne joue un rôle que lorsqu’il s’agit de déterminer si la violation est autorisée ou non.

6

Un jugement de valeur est considéré comme contraire à l’honneur lorsqu’il dépasse le cadre du supportable ou quand il se réfère à un fait inexistant ou faux. Le jugement de valeur mixte est attentatoire à l’honneur s’il est inutilement blessant par sa forme ou repose sur des faits qui sont faux. La publication d’un jugement de valeur ou d’un jugement de valeur mixte relève de la liberté d’expression, raison pour laquelle une certaine retenue est de mise lorsque les tribunaux déterminent s’ils sont attentatoires à l’honneur.

7

Dans cette affaire, le TF considère qu’il convient de suivre le recourant dans la mesure où l’impression générale de l’émission est plus déterminante que les déclarations prises individuellement. En effet, selon le TF, il convient de retenir l’impression générale à plus forte raison, car il ne s’agit pas en l’espèce d’un écrit mais d’une émission télévisuelle pour laquelle, au regard de l’expérience générale de la vie, il ne faut pas s’attendre à ce que des éléments de cette émission soient pris en compte indépendamment des autres contenus de l’émission.

8

Cependant, selon le TF, l’impression générale laissée par l’émission ne porte pas atteinte à la personnalité de A, car les critiques émises par B. concernent la structure organisationnelle du club de manière générale. Selon le TF, la critique émise par B. vise avant tout à mettre en exergue le fait que A. joue un rôle déterminant au sein du conseil d’administration et que son avis est tant suivi que les autres membres du conseil d’administration protègent ce procédé ou s’en remettent au recourant pour la prise de décisions sportives. Le TF réfute alors l’interprétation faite par A. des propos de B. qui considère, pour sa part, que les allégations litigieuses tendent à indiquer qu’il ne prend pas en compte les décisions prises par le club et n’agit pas dans l’intérêt du FC Y., mais poursuit en quelque sorte ses propres intérêts.

9

En conclusion, la réputation du recourant, respectivement son honneur professionnel en tant qu’administrateur, n’apparaît pas comme étant diminuée au regard de la protection conférée par l’art. 28 CC. Le recours est par conséquent rejeté.

10

Commentaire : A travers cette décision, le TF rappelle, conformément à sa jurisprudence, qu’en matière d’atteinte à la personnalité par voie de presse une impression générale laissée par un reportage peut à elle seule constituer une atteinte à la personnalité.

11

Le TF retient l’impression générale du reportage plutôt que les allégations de l’intimé prises isolément car « au regard de l’expérience générale de la vie, il ne faut pas s’attendre à ce que des éléments de cette émission soient pris en compte indépendamment des autres contenus de l’émission. ». Le doute est permis quant à cette considération. En effet, « l’expérience générale de la vie » tend aujourd’hui plutôt à ce que des extraits d’émissions télévisuelles soient dissociés du reste du contenu de l’émission. Des applications telles que Tiktok (1,6 milliards d’utilisateurs échangeant des vidéos de trois minutes au maximum) ou Youtube shorts (1,5 milliards d’utilisateurs échangeant des vidéos de soixante secondes au maximum) le prouvent à l’envie. Il arrive ainsi fréquemment que des allégations sorties de leur contexte tenues lors d’émissions télévisuelles soient diffusées à travers ces applications ce qui tendrait ainsi à considérer, au contraire, qu’il faille s’attendre à ce que des éléments d’une émission télévisuelle soient pris en compte indépendamment du reste de l’émission. En l’espèce, il serait donc possible que des extraits de l’émission litigieuse soient diffusés sur de telles plateformes.

12

Enfin, sur l’absence d’atteinte à l’honneur, le Tribunal fédéral considère que les critiques émises par B. concernent le fonctionnement du club de foot dans lequel A. dispose en quelque sorte d’un blanc-seing en ce qui concerne les décisions sportives. La seule fois où B. vise directement A., c’est quand le premier dit du second qu’il « ne connaît rien au sport ». Pour le TF, cette allégation ne peut être considérée comme une atteinte à la personnalité car elle n’atteint pas l’intensité nécessaire pour être considérée comme telle.

2. La modification judiciaire d’un droit de réponse (TF, 5A_559/2021 du 7 juin 2022)

13

Les sociétés A. SA (recourante) et B. SA (intimée) sont toutes deux actives dans le domaine des médias. Les deux entreprises ont chacune publié un reportage faisant état de plusieurs défauts et incidents intervenus au sein d’un service d’un hôpital. B. SA a, en complément de son reportage, publié une interview du professeur H., alors éditeur d’une revue spécialisée.

14

À l’occasion de cette interview, le professeur H. remet en question le professionnalisme des journalistes de A. SA. Il leur reproche de ne pas avoir publié une liste de conflits d’intérêts en même temps que leur reportage sur l’ancien directeur du service de l’hôpital en question. On précisera au demeurant que l’ancien directeur de service contribuait à la revue spécialisée du professeur H. Ce dernier conclut l’interview en affirmant que la rédaction de A SA. « n’a rapporté que ce qui confirmait sa thèse », ce qui était « du mauvais journalisme ».

15

A. SA demande au tribunal de commerce du canton de Zurich la publication d’un droit de réponse dans le journal de B. SA. Le Tribunal rejette la demande au motif que les déclarations du professeur H. ne peuvent être comprises comme des allégations de fait, mais comme des jugements de valeur et opinions personnelles ne permettant pas de droit de réponse. A. SA recourt au Tribunal fédéral en réitérant sa demande et, subsidiairement, en demandant que le texte du droit de réponse soit publié dans une version raccourcie, selon l’appréciation du tribunal, dans l’hypothèse où le droit de réponse devait ne pas respecter les exigences de formes et de contenu (cf. art. 28h CC).

16

Le Tribunal fédéral ne tranche pas la question de savoir si les déclarations du professeur doivent être considérées comme une allégation de fait ou comme un jugement de valeur, le recours étant selon lui mal fondé même si l’on admet une déclaration de fait. En effet, le texte du droit de réponse doit se limiter, sous une forme concise, à l’objet de la publication contestée afin de satisfaire aux exigences légales de l’art. 28h al. 1 CC. Or, le texte du droit de réponse de la recourante va bien au-delà de la simple contestation de la date à laquelle la liste lui est parvenue et de la raison pour laquelle elle ne l’a pas publiée.

17

À ce titre, le Tribunal fédéral rappelle que, dans la mesure où le texte d’un droit de réponse ne satisfait pas aux exigences légales, le tribunal est tenu de l’adapter sans modification du contenu ou remaniement rédactionnel proprement dit. Le tribunal peut cependant refuser d’adapter une réponse, notamment lorsqu’il doit la reformuler lui-même. Il n’est toutefois pas possible de définir de manière générale et abstraite où se situe la limite entre un droit de réponse totalement inadmissible et donc non susceptible d’être réduit et un droit de réponse partiellement inadmissible et susceptible d’être raccourci. Ainsi, la jurisprudence admet de simples coupes de texte, ou l’ajout d’une date, mais ne permet pas une reformulation ou un remaniement du texte allant au-delà de l’affirmation initiale.

18

En l’espèce, le TF considère qu’il n’est pas possible, concernant le droit de réponse proposé par A. SA, de simplement supprimer certaines parties du texte afin de satisfaire aux exigences légales. Afin que le droit de réponse de B. SA y satisfasse, le Tribunal fédéral devrait rechercher, dans le texte, les informations pertinentes et les reformuler lui-même, ce qui dépasserait manifestement le cadre de ce qu’un tribunal est en droit de faire.

19

Le Tribunal fédéral fait en outre remarquer, qu’en tant qu’entreprise de médias, la recourante devait savoir que son texte de réponse n’était pas admissible, de sorte que sa demande pourrait constituer un abus de droit (art. 28h al. 2 CC). La question est toutefois laissée en suspens faute de constatation en ce sens à l’échelon cantonal.

20

Commentaire : Le présent arrêt a le mérite de rappeler la jurisprudence actuelle sur la question de la modification judiciaire du texte d’un droit de réponse. De plus, il met en exergue l’importance de la rédaction proprement dite du texte de réponse ; sa formulation, la présence d’informations accessoires ou encore simplement sa présentation peuvent empêcher toute modification du texte par le tribunal et conduire au rejet de la demande, alors que le droit de réponse était en soi possible.

III. Arrêts cantonaux

3. Précision de la définition de personnalité publique (TC/VD AX22.038444-230011 86 du 24 février 2023)

21

J. travaille dans le monde de la finance et possède une fortune considérable. Suite au prononcé d’une ordonnance pénale pour violation d’une obligation d’entretien dirigée contre lui, l’Administration fédérale des contributions (ci-après ; AFC) ouvre à son encontre des procédures pénale et administrative pour des soupçons de graves infractions fiscales. En outre, plus de 33 millions de francs appartenant au financier ont été séquestrés.

22

Suite à un article de deux journalistes du quotidien C., J. adresse une requête de mesures provisionnelles ordonnant aux journalistes de retirer l’article du site internet du quotidien. J. est débouté de ses conclusions en raison de sa qualité de « personne de l’actualité contemporaine relativement connue », dès lors qu’il a fait l’objet de trois articles de presse en Suisse et en Angleterre. Dans ces circonstances et eu égard à l’importance du requérant sur la place financière suisse, informer le public sur la procédure le concernant relevait de l’intérêt public.

23

J. forme appel contre l’ordonnance de mesures provisionnelles en invoquant une violation des art. 28 CC et 261 al. 1 CPC. Selon l’appelant, l’apparition récente de son nom dans des quotidiens britanniques et suisse ne saurait faire de lui une personnalité publique. De plus, J. considère que les articles de presse en question ne sont pas directement centrés sur lui, mais sur un tiers. La description détaillée des procédures pénale et administrative entrant dans son domaine privé, l’intérêt public à la divulgation de ces informations devrait ainsi céder le pas sur son intérêt privé à la protection de sa personnalité.

24

La Cour d’appel civile rappelle les conditions de l’art. 28 CC lors d’atteinte à la personnalité par une entreprise de médias (c. 5.1.2) et la notion de « personnalités publiques » selon laquelle celles-ci doivent tolérer des atteintes plus importantes à leur personnalité que des particuliers (c. 5.1.3).

25

En l’espèce, le tribunal nie la qualité de personnalité publique de l’intéressé. Selon le tribunal, pour retenir une telle qualité « il est en effet implicite que cette personne a – ou a eu – une certaine activité qui a nécessairement eu pour effet de la mettre sur le devant de la scène », tels des dirigeants politiques, des célébrités sportives, des artistes, ou encore des personnes ayant réalisé un exploit. Or, ce n’est pas le cas de J. qui n’est apparu que dans trois articles de presse dont un seul en Suisse. Soutenir l’inverse peine à convaincre car cela reviendrait à dire que le premier, voire les deux premiers articles touchant à la sphère privée d’un individu seraient, selon leur contenu, illicites alors que les suivants ne le seraient plus parce que la personne aurait entre-temps acquis le statut de personnalité publique. L’appel formé par J. est par conséquent admis.

4. L’affaire Spiess-Heggelin (Tribunal cantonal de Zoug, arrêt du 22 juin 2022, A1 2020 56)

26

Au titre des arrêts cantonaux parus en 2022, nous relevons encore la décision rendue dans l’affaire Spiess-Heggelin portant sur le calcul de la remise du gain en protection de la personnalité. Dans cette décision, la société Ringier SA, propriétaire du journal Blick, a été condamnée à remettre à la demanderesse, Madame Spiess-Heggelin, les informations nécessaires au calcul du bénéfice réalisé suite à la publication de quatre articles de presse portant atteinte à la personnalité de cette dernière. La décision est résumée ainsi que commentée par Louis Wéry dans la revue de jurisprudence de l’année passée (Julien Francey/Louis Wéry, Quand l’acharnement médiatique entraine la remise du gain, medialex 08/2022).

IV. Arrêts de la CEDH

5. Les propos discriminatoires d’un polémiste (Affaire Zemmour c. France, requête n° 63539/19)

27

Le présent arrêt de la CourEDH (ci-après ; la Cour) fait suite aux propos controversés tenus par l’essayiste et politicien Éric Zemmour lors d’une émission télévisée. Les propos ont été jugés, au regard de la législation française, comme une provocation à la discrimination, à la haine et à la violence envers un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur religion.

28

M. Zemmour conteste sa condamnation devant la Cour en se prévalant de l’art. 10 § 1 CEDH. La Cour établit d’abord que la condamnation pénale de M. Zemmour constitue une ingérence dans son droit à la liberté d’expression. La Cour rappelle ensuite que cette ingérence peut être justifiée si elle est prévue par la loi, poursuit un but légitime et est nécessaire dans une société démocratique (art. 10 § 2 CEDH).

29

S’agissant de la condition de la légalité et de la condition de la poursuite d’un but légitime, la Cour considère que ces dernières sont remplies (§ 45). Reste ainsi à examiner si l’atteinte était « nécessaire dans une société démocratique » et c’est sur ce dernier point que ce concentre l’analyse de la Cour (§ 47 ss).

30

M. Zemmour a qualifié les musulmans en France de « colonisateurs » et « d’envahisseurs » islamisant le pays, les incitant à choisir entre « l’islam et la France ». La Cour, à l’instar des juridictions nationales, interprète ces propos comme une incitation au rejet et à l’exclusion de la communauté musulmane, de sorte qu’ils ont été retenu comme étant discriminatoires et non pas simplement comme critiques envers l’Islam. Lors de la pesée des intérêts concurrents, la Cour prend en compte le fait que M. Zemmour est un journaliste et polémiste expérimenté, ce qui aurait dû l’amener à faire preuve de retenue.

31

La Cour conclut que les motifs retenus par les juridictions nationales justifiaient cette ingérence et que l’amende infligée était proportionnée à l’objectif poursuivi et considère que cette mesure était nécessaire pour préserver les droits d’autrui. Par conséquent, la Cour en conclut qu’il n’y a pas eu violation de l’article 10 de la Convention.

32

Commentaire : La Cour équilibre la liberté d’expression avec la protection contre la discrimination et la haine, en prenant en compte le contexte, la nature des propos et l’impact médiatique, aboutissant à une décision justifiée dans une société démocratique.

6. Des propos discriminatoires sous couvert d’humour (Affaire C8 c. France, requêtes n° 58951/18 et n° 1308/19)

33

« Touche pas à mon poste » est une émission de divertissement diffusée sur la chaîne C8, animée par C.H. et consacrée à l’actualité télévisuelle. En raison de nombreuses polémiques et plaintes des téléspectateurs, la société C8, propriétaire de la chaîne du même nom, a été mise en demeure par le Conseil supérieure de l’audiovisuel (ci-après ; CSA), à de nombreuses reprises, de respecter la législation française. Suite à deux séquences de l’émission intervenues après les mises en demeure, le CSA a sanctionné C8 en suspendant la diffusion de publicités pendant deux semaines avant et après l’émission et lui a infligé une amende.

34

Les deux décisions du CSA ont été portées devant le Conseil d’État qui les a confirmées.

35

Invoquant l’art. 10 CEDH, la société C8 porte les décisions du Conseil d’État devant la Cour européenne des droits de l’homme qui joint les deux procédures.

36

La Cour reconnaît que les sanctions du CSA à l’encontre de la société C8 constituent des ingérences dans le droit à la liberté d’expression, protégé par l’art. 10 § 1 CEDH. Pour être conformes à la Convention, de telles ingérences doivent être prévues par la loi, poursuivre un but légitime au regard de l’article 10, et être nécessaires dans une société démocratique.

37

La Cour conclut que les sanctions sont prévues par la loi et visent légitimement à protéger les droits d’autrui, notamment car les séquences litigieuses sont attentatoires à l’image des femmes, préjudiciables à des groupes en raison de leur orientation sexuelle, ainsi que portant atteinte à la vie privée, à l’image, à l’honneur ou à la réputation.

38

Concernant la nécessité de telles ingérences dans une société démocratique, la Cour souligne que l’expression sur des sujets d’intérêt général bénéficie d’une protection élevée, limitant la marge d’appréciation des États. Cependant, lorsque l’expression ne contribue pas au débat d’intérêt général, la marge d’appréciation des États est plus large.

39

À ce propos, dans cette affaire, la Cour estime que les séquences litigieuses n’avaient pas de caractère informatif ou idéologique. Elles étaient plutôt conçues comme du divertissement commercial visant à attirer un large public par le biais de mises en scène délibérément provocatrices, sans lien avec des sujets d’intérêt général. Par conséquent, l’État avait une marge d’appréciation étendue pour sanctionner la société C8 en raison du contenu de ces séquences.

40

Bien que la société C8 ait soutenu que les séquences étaient humoristiques, la Cour rappelle que la liberté d’expression, y compris l’humour, est sujette aux limites énoncées à l’art. 10 § 2 de la Convention. Le droit à l’humour n’autorise pas tout et les personnes qui invoquent la liberté d’expression doivent assumer des devoirs et des responsabilités.

41

Pour ce qui est de la sévérité des sanctions, la Cour rappelle que pour apprécier la lourdeur de sanctions prononcées il convient de les mettre en rapport avec le chiffre d’affaires de la société C8. Ainsi et malgré l’indéniable sévérité des sanctions prononcées, celles-ci représentent moins de 10% du chiffre d’affaires et ne mettent pas en péril la société C8, au demeurant toujours en activité. Les sanctions n’ont en outre pas eu pour conséquence la déprogrammation de l’émission « Touche pas à mon poste ». Partant, ces sanctions ne sont pas disproportionnées aux yeux de la Cour qui confirme les décisions précédentes en considérant qu’il n’y a pas eu de violation de l’art. 10 de la Convention.

42

Commentaire : Cette décision rappelle la marge d’appréciation dont bénéficie les Etats lorsqu’il s’agit de s’interroger sur une restriction de la liberté d’expression. Lorsque l’expression est usée dans le but de contribuer ou participer à un débat d’intérêt général, la marge d’appréciation dont disposent les Etats pour restreindre la liberté d’expression est réduite. Au contraire, la marge d’appréciation est plus ample dès lors qu’il s’agit d’un discours commercial et publicitaire. En l’occurrence, la Cour considère que l’émission « Touche pas à mon poste » est une émission de pur divertissement qui n’a pas d’autre ambition que d’attirer, dans un but commercial, le public le plus large possible y compris au moyen de mises en scènes délibérément provocatrices, voire choquantes. Rien de ce qui est exprimé dans cette émission ne se rattache d’une quelconque manière à un sujet d’intérêt général. Partant, la marge d’appréciation des juridictions françaises pour restreindre la liberté d’expression était grande et elles n’ont, par conséquent, pas outrepassé cette dernière en sanctionnant l’émission pour ses multiples « dérapages ».

7. Confirmation et consolidation des conditions de protection des lanceurs d’alerte (Affaire Halet c. Luxembourg, requête n° 21884/18)

43

La présente affaire concerne la divulgation aux médias par un lanceur d’alerte, employé d’une société luxembourgeoise d’audit, de déclarations fiscales et d’autres documents confidentiels de multinationales protégés par le secret professionnel. Les faits s’inscrivent dans l’affaire dite des « Luxleaks » lors de laquelle un premier lanceur d’alerte, employé de la même société d’audit, avait déjà, une année auparavant, divulgué quelques 45’000 pages de documents confidentiels. Selon les différentes instances nationales, les documents ainsi transmis par les deux lanceurs d’alerte ont permis d’informer le public sur le fonctionnement des accords fiscaux que concluait la société d’audit, pour le compte d’entreprises multinationales, avec les autorités fiscales luxembourgeoises. Bien que légale selon le droit luxembourgeois, cette pratique peut être perçue comme éthiquement douteuse, dès lors que, par des mécanismes de transfert de fonds entre sociétés d’un même groupe, des entreprises multinationales ont pu économiser des sommes considérables en étant imposées au Luxembourg.

44

Alors que le premier lanceur d’alerte s’est vu acquitté de l’ensemble des charges pesant sur lui, le second fut condamné en dernière instance nationale (ci-après ; la Cour d’appel) pour violation du secret professionnel. La Cour d’appel a considéré que les documents transmis par le requérant ne fournissaient aucune information cardinale jusqu’alors inconnue étant susceptible de relancer ou nourrir le débat sur l’évasion fiscale. Le requérant interjette recours auprès de la Cour pour violation de l’art. 10 CEDH.

45

La Cour rappelle en premier lieu que l’art. 10 de la Convention s’étend à la sphère professionnelle en générale, soit aux relations entre employé et employeur obéissant au droit public, mais également à celles ressortissant au droit privé (§ 111).

46

La Cour contrôle ensuite si le requérant peut être mis au bénéfice du fait justificatif du lanceur d’alerte à la lumière de sa jurisprudence (Guja c. Moldova [GC], n° 14277/04, §§ 74-95, CEDH 2008).

47

Six critères (qui ont tous le même poids dans l’appréciation de la Cour) permettent de déterminer s’il existe un fait justificatif, à savoir l’existence ou non d’autres moyens pour procéder à la divulgation, l’intérêt public présenté par les informations divulguées, l’authenticité de ces informations, le préjudice causé à l’employeur, la bonne foi du lanceur d’alerte et, enfin, la sévérité de la sanction. Parmi ces critères, la Cour examine en particulier le préjudice causé à l’employeur et sa mise en balance avec l’intérêt public à la divulgation.

48

S’agissant du premier critère litigieux, la Cour retient, contrairement à la Cour d’appel, que les divulgations présentaient bien un intérêt public d’information sur les pratiques fiscales luxembourgeoises. Le fait pour le requérant d’avoir divulgué ces informations alors que le débat était déjà ouvert depuis une année grâce au premier lanceur d’alerte est sans importance. Plusieurs alertes sur un même sujet peuvent en effet s’avérer nécessaires pour que les autorités compétentes se mobilisent (§ 180 ss).

49

Cela étant, la Cour estime nécessaire de rechercher si d’autres intérêts ont été atteints par les divulgations du requérant. La Cour retient ainsi une atteinte aux intérêts privés et à la réputation des sociétés multinationales dont les noms ont été révélés par le requérant. La Cour admet en outre une atteinte à l’intérêt public sur deux points. D’une part, avant de pouvoir divulguer les documents litigieux, le requérant a dû les soustraire à son employeur, de sorte qu’il convient de prendre en compte l’intérêt public à prévenir et sanctionner le vol. D’autre part, la Cour souligne que le requérant n’était pas simplement tenu à un devoir de loyauté et de discrétion envers son employeur, mais qu’il était également soumis, de par la loi, au respect du secret professionnel en tant que réviseur. Le respect du secret professionnel présente incontestablement un intérêt public en assurant la crédibilité des professions qui y sont soumises (§ 193 ss).

50

Au vu des considérations qui précèdent, la Cour conclut que les documents divulgués visent néanmoins un intérêt public indéniable qui doit l’emporter sur l’ensemble des effets dommageables en raison de l’importance du débat public sur les pratiques fiscales des multinationales (§ 201 ss).

51

Commentaire : À travers cet arrêt, la Cour a non seulement confirmé les « critères Guja » devant être réunis afin de bénéficier de la protection accrue des lanceurs d’alerte sur le fondement de l’art. 10 de la Convention, mais a également profité des spécificités du cas d’espèce pour les affiner. C’est le cas de la mise en balance des intérêts concurrents qui, jusqu’à présent, ne s’opérait qu’entre l’intérêt public à la divulgation et l’intérêt de l’employeur à en garder le secret. À présent, il convient d’apprécier non seulement l’intérêt de l’employeur, mais également tout autre effet dommageable résultant de la divulgation (§ 120 et 131-148) ; comme l’intérêt public à la prévention et à la répression des infractions ou celui du respect du secret professionnel (§ 193 ss).

8. Le droit à l’oubli face aux archives d’un quotidien belge (Affaire Hurbain c. Belgique, requête n° 57292/16)

52

Le requérant, éditeur du journal Le Soir, a publié un article en 1994 relatant un accident de voiture causé par G., un médecin, sous l’influence de l’alcool, entraînant la mort de deux personnes. G. a été condamné en 2000, puis réhabilité en 2006. En 2008, le journal a mis en ligne ses archives, y compris cet article. G. a demandé à la société propriétaire du journal de supprimer ou d’anonymiser l’article en 2010, craignant des conséquences professionnelles et personnelles. La même demande a été adressée à Google.

53

En première instance, le tribunal a ordonné l’anonymisation de l’article en ligne. En appel, cette décision est confirmée par le tribunal qui considère que G. bénéfice d’un droit à l’oubli numérique et que l’anonymisation de l’article est la manière la plus efficace de préserver la vie privée de G. sans pour autant porter atteinte de manière disproportionnée à la liberté d’expression du requérant.

54

La Cour de cassation rejette le pourvoi du requérant en affirmant que la Cour d’appel a fondé le « droit à l’oubli » sur des bases légales solides, notamment l’art. 8 CEDH. Selon la dernière instance nationale, le droit à l’oubli numérique est une composante intrinsèque du droit au respect de la vie privée qui peut justifier une ingérence dans le droit à la liberté d’expression. Estimant que sa liberté d’expression au regard de l’art. 10 CEDH est violé, le requérant dépose un recours auprès de la CourEDH (ci-après : la Cour).

55

La Cour considère en premier lieu qu’il y a effectivement une ingérence dans la liberté d’expression du requérant dès lors qu’il lui est demandé d’anonymiser l’article de presse relatant le passé judiciaire de G.

56

Sur la nécessité de cette ingérence dans une société démocratique la Cour relève d’une part qu’à l’heure actuelle les archives d’articles de presse sur internet constituent une source précieuse permettant entre autres l’enseignement, les recherches historiques et la formation de l’opinion démocratique et doivent de ce fait être protégées par l’art. 10 CEDH. D’autre part, le droit à l’oubli émanant de l’art. 8 CEDH confère une protection de la réputation d’une personne évitant ainsi que la perception de celle-ci dans l’opinion publique soit indéfiniment négative.

57

Afin de mettre en balance ces deux sphères de protection émanant des articles 8 et 10 CEDH, la Cour examine les critères sur lesquels la Cour d’appel s’est fondée pour ordonner l’anonymisation (la divulgation initiale licite des faits, la nature judiciaire des faits, l’absence d’intérêt contemporain à la divulgation, le temps écoulé depuis les faits et l’intérêt contemporain à l’information). Elle conclut que lesdits critères étaient appropriés et ont été correctement évalués afin de déterminer si, en l’espèce le droit à l’oubli numérique de G. devait l’emporter sur la liberté d’expression du requérant, sachant que la mesure d’anonymisation était la moins restrictive.

58

En définitive, la Cour conclut que la mesure d’anonymisation n’a pas eu d’impact disproportionné sur la liberté d’expression du requérant et que les tribunaux ont correctement équilibré les droits en jeu dans cette affaire. Sur la base de ces considérations, elle rejette le recours.

59

Commentaire : A travers cette décision, la CourEDH trace une fois de plus les contours du droit à l’oubli numérique. Les critères repris de la Cour d’appel dans la décision doivent permettre à un tribunal d’estimer dans quelle mesure le droit à l’oubli peut être considéré comme acquis par une personne qui prétend en bénéficier.

9. La prévisibilité d’une loi qui sanctionne des propos constitutifs de provocation à la haine (Affaire Sanchez c. France requête n° 45581/15)

60

Le requérant, maire de Beaucaire et membre du Rassemblement national, a été condamné pour provocation à la haine ou à la violence à l’égard d’un groupe de personnes, notamment en raison de leur origine suite à une publication sur Facebook dans laquelle il associait la communauté musulmane aux activités illégales et à l’insécurité de la ville de Nîmes et visait en particulier une personne de cette communauté. La Cour de cassation a rejeté le pourvoir du requérant en se référant à l’article 10 CEDH, considérant que le délit en question entre dans les restrictions permises par cet article en matière de liberté d’expression (art. 10 § 2 CEDH). Contre ce jugement, le requérant forme recours auprès de la CourEDH.

61

La Cour rappelle en premier lieu qu’une ingérence à l’art. 10 CEDH est possible si elle est prévue par la loi, poursuit un but légitime ainsi que nécessaire dans une société démocratique.

62

Le requérant considère que la législation française sur base de laquelle il a été condamné ne peut s’appliquer dans le contexte d’une publication sur Facebook.

63

En ce qui concerne l’exigence de prévisibilité de la loi, la Cour souligne que celle-ci doit être formulée de manière suffisamment claire pour permettre aux individus de comprendre ses implications et de régler leur conduite en conséquence. Une certaine marge d’interprétation n’est pas nécessairement problématique, tant que les tribunaux peuvent dissiper les doutes quant à son application.

64

De plus, le caractère inédit d’une question juridique ne constitue pas nécessairement une violation de l’accessibilité et de la prévisibilité de la loi, tant que la solution retenue est raisonnablement prévisible.

65

Par ailleurs, le pouvoir de contrôle du respect du droit interne de la Cour est limité. En effet, sa tâche consiste principalement à déterminer si les effets d’une ingérence sont compatibles avec la Convention, sous réserve d’interprétation arbitraire ou manifestement déraisonnable par les autorités nationales.

66

Par la suite, la Cour note que la condamnation du requérant se fonde sur des articles spécifiques de la loi française. Elle rappelle que ceux-ci sont conformes à l’exigence de prévisibilité de la loi en vertu de l’article 10 de la Convention, comme cela a été précédemment établi par la jurisprudence. Ainsi, l’interprétation de cet article par les juridictions françaises, ainsi que son application dans le cas d’espèce, n’ont pas été arbitraires ni manifestement déraisonnables. De plus, le fait que la question de la responsabilité du titulaire d’un compte Facebook pour les propos diffusés sur son mur n’était pas encore clarifiée dans la jurisprudence au moment des faits n’entraîne pas nécessairement une violation de l’exigence de prévisibilité de la loi.

67

En conclusion, la Cour estime que la loi française était suffisamment précise pour permettre au requérant d’adapter son comportement en conséquence. Partant, l’art. 10 de la Convention n’a pas été violé.

10. Un politicien accusé d’être un tortionnaire d’animaux (Affaire Verein gegen Tierfabriken Schweiz et Kessler c. Suisse (VgT) requête n° 21974/16)

68

À l’approche d’une élection pour le Conseil d’État fribourgeois, une association de protection des animaux (Verein gegen Tierfabriken (VgT)) et son président (M. Kessler) éditent deux brochures dans lesquelles ils critiquent un politicien, candidat à sa réélection et en charge du département de l’agriculture dans le canton, en le désignant notamment comme responsable de « fabriques concentrationnaires d’animaux » ayant une « absence de compassion envers des êtres sensibles sans défense », menteur et hypocrite.

69

Le politicien porte l’affaire devant les tribunaux suisses qui constatent une atteinte à sa personnalité. En substance, les instances nationales retiennent que même si les brochures peuvent répondre à un intérêt public (informer le public sur les méthodes d’élevage de porcs que l’homme politique a autorisé lors de sa législature), ledit intérêt ne justifie pas l’intégralité des propos visant le politicien.

70

Estimant leurs libertés d’expression violées, l’association et son président portent l’affaire devant la CourEDH.

71

La Cour relève en premier que les propos incriminés sont des assertions sur des questions d’intérêt public et constituent à ce titre des jugements de valeur. De plus, ces propos visent un homme politique pour qui les limites de la critique admissibles sont plus larges que pour les simples particuliers. Ainsi, la Cour considère que ces expressions restent dans les limites de l’admissible dans le contexte d’une élection et du sujet d’intérêt général de la protection des animaux. Par ailleurs, les juridictions nationales n’ont pas examiné les éléments produits par l’association et son président pour étayer leurs propos. De ce fait, lesdites juridictions n’ont, selon la Cour, pas établi de façon convaincante la nécessité de placer le droit du politicien à la protection de sa réputation au-dessus du droit de l’association et son président à la liberté d’expression. Partant, il y a eu violation de l’art. 10 CEDH.

72

Commentaire : La Cour considère les propos comme des jugements de valeur alors qu’en réalité il s’agit aussi d’affirmations de fait, comme par exemple une accusation selon laquelle le politicien aurait levé l’interdiction de détenir des animaux prononcée à l’encontre d’un tortionnaire d’animaux. Il s’agit d’affirmations factuelles aisément accessibles à la preuve et constituent, si elles sont fausses, une atteinte illicite à la réputation du politicien. De plus, la CourEDH reproche aux instances suisses de n’avoir pas examiné certains éléments présentés par l’association et son président sans prendre en considération le fait que lesdits éléments de preuve ont été présentés tardivement et ne pouvaient de plus pas être pris en compte comme des faits notoirement connus. Ainsi, lesdites preuves n’ont pas été administrées parce qu’elles ne pouvaient plus l’être en vertu de la procédure civile suisse.

73

Pour une critique complète de la décision : Christoph Born, Ein Politiker muss sich mehr gefallen lassen als eine einfach Privatperson, medialex 01/23, 8. Febr. 2023.

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* Les auteurs tiennent à remercier la Prof. Dr. Christiana Fountoulakis, titulaire de la Chaire de droit civil I à l’Université de Fribourg, pour ses précieuses relectures de la présente contribution.

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Überblick über die gesetzlichen Grundlagen und die Rechtsprechung in der Schweiz

Résumé: Cette contribution met en lumière la pratique suisse actuelle en matière d’ordonnances de blocage à l’encontre des fournisseurs d’accès à Internet. Au cours des dernières années, des bases légales spéciales pour le blocage des réseaux ont été discutées et en partie créées dans différents domaines juridiques. La présente contribution donne un aperçu de ces développements législatifs et illustre la pratique juridique actuelle dans ces différents domaines. L’essentiel des réflexions consiste en un examen du respect des droits fondamentaux conformément à l’art. 36 de la Constitution fédérale. Les bases juridiques générales possiblement applicables sont également discutées. En outre, les exigences relatives aux ordonnances de blocage découlant du principe de proportionnalité sont présentées.

Zusammenfassung: In den letzten Jahren wurden in verschiedenen Rechtsgebieten spezialgesetzliche Grundlagen für Netzsperren diskutiert und teilweise auch geschaffen. Der Beitrag beleuchtet die bisherige Schweizer Praxis bezüglich Sperrverfügungen gegen Internetzugangsdienstleister, die sog. Access Provider. Der Kern der Überlegungen besteht in einer Grundrechtsprüfung gemäss Art. 36 BV. Dazu werden auch mögliche allgemeine rechtliche Grundlagen diskutiert und die sich aus dem Verhältnismässigkeitsgebot ergebenden Anforderungen an Sperrverfügungen abgebildet.

Tina Hediger, BLaw, Universität Zürich *

Inhaltsübersicht

I. Definition und Funktion     Rn. 1

II. Mögliche Rechtsgrundlagen von Netzsperren    2
     1. Netzsperren im Bereich der harten Pornographie    5
     2. Die Netzsperren des Geldspielgesetzes    10 
     3. Keine Netzsperren aus URG 5    15
          A. Revision des Urheberrechts 2019    16     
          B. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit als Anknüpfungspunkt für Netzsperren    21
          C. Wegweisendes Urteil «Praesens-Film/Swisscom»     22
      4. Netzsperren als Beschlagnahme?    24
          A. Einziehungsbeschlagnahme    25
          B. Beschlagnahme zwecks Rückgabe    29
          C. Rechtsprechung über strafprozessuale Netzsperren    30
          D. Zwischenfazit    35

III. Wahrung der Verhältnismässigkeit    37

IV. Fazit     40

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I. Definition und Funktion

1

Als Sperrverfügung gilt die Anordnung technischer Massnahmen zur Verhinderung des Zugangs zu bestimmten Webseiten, Webangeboten oder Webinhalten.^[1] In der Botschaft zum Urheberrechtsgesetz (URG) werden Sperrverfügungen als «Blocking-Massnahmen» bezeichnet, durch welche «Access-Provider den Zugang zu über das Internet angebotenen Inhalten sperren» können.^[2] Sie richten sich an die Access Provider, obwohl diese lediglich den Zugang zu rechtsverletzenden Inhalten und nicht die Inhalte selbst anbieten.^[3] Anders als die Mehrheit der Content Provider und Hosting Provider befinden sich die Access Provider aber im Inland. Ihre Inanspruchnahme ermöglicht damit eine einfachere Rechtsdurchsetzung.^[4] Der Inhalt einer durch einen Access Provider gesperrten Webseite bleibt trotz der Netzsperre weiterhin im Netz, da nur der Zugriff auf die Webseite gesperrt wird. Die User können die Inhalte weiterhin abrufen, indem sie einen anderen Access Provider in Anspruch nehmen, der die betroffenen Inhalte nicht gesperrt hat, oder die Sperre durch technische Massnahmen umgehen.^[5] Die Sperrung erfolgt entweder per DNS-Sperre, IP-Sperre oder den Einsatz von Proxy-Filtern.^[6] Die Arten der Sperren unterscheiden sich im Implementierungsaufwand und ihren Umgehungsmöglichkeiten.

II. Mögliche Rechtsgrundlagen von Netzsperren

2

Je nach konkreter Ausgestaltung stellen Netzsperren schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte dar und bedürfen somit einer Grundlage in einem formellen Gesetz.^[7]

3

Ob die Art der Sperre im Gesetz festgelegt werden muss oder ob sie dem Access Provider überlassen werden kann, ist in Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot zweifelhaft. Muss der Access Provider über die Art der Sperre entscheiden, wird ihm die grundrechtliche Interessensabwägung aufgebürdet, was ein hohes Mass an Rechtsunsicherheit bewirken würde.^[8] Daher sind wenigstens die möglichen Kategorien der technischen Sperrmethode zu konkretisieren.^[9] Wegen deren technischer Natur kann dies statt auf Gesetzesstufe in einer Rechtsverordnung geregelt werden.^[10]

4

Das Schweizer Recht kennt keine allgemeine zivil- oder strafrechtliche Grundlage für die Anordnung von Netzsperren.^[11] Die rechtliche Grundlage ist daher abhängig vom Inhalt der Webseite. Im Folgenden werden zuerst die spezialgesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Netzsperren besprochen. Darauf folgt die Analyse möglicher allgemeiner Rechtsgrundlagen.

1. Netzsperren im Bereich der harten Pornographie

5

Im Bereich der harten Pornographie werden seit 2007 regelmässig polizeilich-präventive DNS-Blockaden eingesetzt. Die Sperrungen basierten auf der freiwilligen Zusammenarbeit der Fernmeldedienstanbieter (FDA) mit der Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität (KOBIK).^[12] Das System der freiwilligen Zusammenarbeit funktionierte gemäss dem Bundesrat derart gut, dass keine explizite gesetzliche Grundlage nötig sei. Gleichzeitig betonten aber sowohl der Bundesrat als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) die Notwendigkeit einer ausreichend präzisen gesetzlichen Grundlage.^[13] Bei der Revision des Fernmeldegesetzes (FMG) wurde deshalb in Art. 46a FMG eine explizite gesetzliche Grundlage geschaffen.^[14] Dieser Schritt ist aus rechtsstaatlicher Sicht zu begrüssen.

6

Art. 46a Abs. 3 Satz 1 FMG verpflichtet die FDA, Informationen mit hartem pornographischem Inhalt, auf welche das Fedpol sie hinweist, zu unterdrücken. Die Art der Sperre wird in der Verordnung offengelassen. Ziel von Art. 46a FMG ist es, mittels internationaler Koordination die Löschung harter Pornographie zu priorisieren, sodass Netzsperren nur als subsidiäres Instrument eingesetzt werden müssen. Ein solches Vorgehen würde das Problem an der Wurzel packen, anstatt Symptombekämpfung zu betreiben.^[15]

7

Trotz der neu geschaffenen gesetzlichen Grundlage bleiben einige Bedenken bestehen. So bemängelt Boxler, die gesetzliche Grundlage sei nicht hinreichend bestimmt und lasse den genauen Ablauf des Sperrverfahrens offen. Dieses sei wenigstens in der Verordnung genauer zu beschreiben.^[16] Auch der Rechtsschutz gegen Sperranordnungen wird nicht näher geregelt. Es sei zwar wegen der schwerwiegenden Rechtsgutverletzungen hinnehmbar, eine Sperre präventiv zu verfügen und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.^[17] Dennoch sollte ein Verfahren zur Information der FDA bzw. des Webseiten-Betreibers vorgesehen sein, mittels welchem sodann auch der Rechtsschutz gewährleistet werden könne.^[18] Schliesslich regt Boxler an, analog zu Art. 91 Geldspielgesetz (BGS) die Haftung der FDA für Inhalte ausserhalb der Sperrlisten und für durch die Sperrung bedingte Schäden ausdrücklich auszuschliessen.^[19]

8

Bislang sind keine Entscheide bzgl. der Netzsperren des FMG ergangen.

9

Im Bereich der weichen Pornographie forderte eine Motion von NR Gugger eine Rechtsgrundlage für die Sperrung weicher Pornographie, sofern hinreichende technische Vorkehrungen zum Schutz von Personen unter 16 Jahren fehlen.^[20] Die zuständige Kommission des Ständerates sprach sich aber gegen eine solche Lösung aus und setzt stattdessen auf die Rolle der Erziehungsberechtigten: Diese sollen durch die Telekomanbieter auf Schutzmassnahmen aufmerksam gemacht werden.^[21]

2. Die Netzsperren des Geldspielgesetzes

10

Neben dem Fernmelderecht sind die Geldspiele der einzige Bereich, in welchem das Schweizer Recht Netzsperren explizit vorsieht. Art. 86 BGS ist Grundlage für die Sperrung des Zugangs zu in der Schweiz nicht bewilligten Online-Geldspielen. Die Benutzer werden stattdessen auf eine Informationsseite der Behörden weitergeleitet (Art. 89 BGS).^[22] Die Sperre wird nur bei Veranstalterinnen mit Sitz im Ausland bzw. mit verschleiertem Sitz eingesetzt (Art. 86 Abs. 2 BGS). Die Einschränkung auf ausländische Angebote sei angezeigt, weil im Inland betriebene Angebote ohne Bewilligung in ordentlichen verwaltungs- oder strafrechtlichen Verfahren beurteilt werden können, in deren Rahmen auch eine vorläufige Sperre ausgesprochen werden kann.^[23]

11

Die Listen der zu sperrenden Spielseiten werden durch die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK, bzgl. der Spielbankenspiele) und durch die Swiss Gambling Supervisory Authority (Gespa, bzgl. den Grossspielen) durch einen Verweis im Bundesblatt veröffentlicht, was als Eröffnung in Form einer Allgemeinverfügung gilt (Art. 87 Abs. 1 BGS).^[24] Diese richtet sich auch an die FDA, sodass keine separate Individualverfügung erteilt werden muss.^[25] Die Botschaft zum Geldspielgesetz wies zudem auf die Strafe gemäss Art. 292 StGB im Falle des Nicht-Sperrens hin.^[26] Aktuell umfassen die Sperrlisten 1206 (ESBK)^[27] bzw. 279 (Gespa)^[28] Internetseiten. Sie werden in einer Form zur Verfügung gestellt, die eine automatisierte Sperrung ermöglicht und so den Aufwand der Access Provider minimiert, was hinsichtlich der Verhältnismässigkeit relevant ist.^[29]

12

Der erste in Zusammenhang mit Art. 86 ff. BGS ergangene Entscheid betraf neben der Eröffnung der Sperrlisten auch die Verhältnismässigkeit: Die ESBK und danach das BVGer bestätigten die Verhältnismässigkeit der Netzsperren.^[30]

13

In einem Entscheid vom Februar 2021 stufte das Geldspielgericht Geoblocking als alternative technische Massnahme nach Art. 87 Abs. 2 BGS ein.^[31] Bereits in der Botschaft zum BGS sei dies so beurteilt worden und es bestünde keine Veranlassung, dies nach so kurzer Zeit anders einzustufen.^[32] Das Geldspielgericht erachtete auch das Risiko eines Overblockings als gering. Daraufhin befasste sich das BGer erneut eingehend mit der Verhältnismässigkeit der Netzsperren, welche es sodann bejahte.^[33] Auch die Wirtschaftsfreiheit sei nicht von der Sperre tangiert. Art. 27 BV verschaffe kein Recht auf die Ausübung von Aktivitäten, die ohne entsprechende Konzession oder Bewilligung verboten sind.^[34] Die Frage des Geoblockings war nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

14

Das BVGer hatte Ende 2021 vier Beschwerden von Gesellschaften mit Sitz in Malta zu beurteilen.^[35] Es verneinte, dass Geoblocking eine alternative technische Massnahme darstellt. Zudem unterstrich das BVGer, dass das BGS mehrere Ziele von öffentlichem Interesse verfolge, und es beurteilte auch die Verhältnismässigkeit erneut positiv.^[36] Im darauffolgenden Beschwerdeverfahren hatte das BGer Gelegenheit, die Frage zu klären. Es bestätigte die Auffassung des BVGer mit Urteil vom 18. November 2022 und vom 30. Januar 2023.^[37] Die blosse IP-Sperre, also das Geoblocking, sei keine alternative technische Massnahme. Vielmehr müssen ausländische Anbieter aktiv dafür sorgen, dass Schweizer Spieler vollständig vom Glücksspiel ausgeschlossen sind, unbeachtet davon, ob sie aus dem In- oder Ausland (bzw. per VPN) auf die Webseite zugreifen. Das BGer stellt also entgegen dem Wortlaut der Botschaft strengere Anforderungen und erweitert faktisch den Wirkungsbereich des BGS.

3. Keine Netzsperren aus URG

15

Auch im Urheberrecht sind Sperrverfügungen von Bedeutung. Die Providerhaftung ist im Urheberrechtsgesetz jedoch nicht ausdrücklich geregelt.^[38] Daher wurde in der Lehre kontrovers diskutiert, ob die Access Provider wegen des von ihnen vermittelten Zugangs für negatorische Ansprüche passivlegitimiert sind.^[39]

A. Revision des Urheberrechts 2019

16

Bei der Revision des URG 2019 waren Netzsperren in Art. 66d bis 66f VE-URG vorgesehen. Die Sperren hätten sich gegen von ausländischen Anbietern urheberrechtswidrig zugänglich gemachte Werke gerichtet. Angedacht war, dass das Eidg. Institut für Geistiges Eigentum (IGE) urheberrechtswidrige Angebote auf eine Sperrliste setzt, sofern die in ihren Urheberrechten verletzte Person die Voraussetzungen gemäss Art. 66d Abs. 2 lit. a-d VE-URG glaubhaft machen kann.

17

Die Lehre beurteilte die Einführung von Netzsperren im URG kritisch. Einerseits stünden diese im Widerspruch zum dogmatischen Konzept des Urheberrechts. Unbeteiligte Dritte könnten weder für die Verletzung von Urheberrechten belangt werden noch könnten die Rechteinhaber von ihnen die Vornahme von Handlungen verlangen, die geeignet wären, eine Verletzung zu verhindern. Obwohl die Access Provider durch das Zugänglichmachen nicht an der Verletzung von Urheberrechten mitwirkten, würden sie als Dritte zur Vornahme entsprechender Handlungen verpflichtet.^[40]

18

Ausserdem wären Netzsperren im URG nicht mit der gegenwärtigen Rechtslage vereinbar. Der «Download aus illegaler Quelle», welcher durch die Netzsperren eingeschränkt würde, gilt als zulässiger Eigengebrauch. Wenn der Gesetzgeber einerseits an dessen Zulässigkeit festhält und gleichzeitig mit den Netzsperren eine Regelung einführt, um diesen Download zu verhindern, schafft er einen Wertungswiderspruch. Es wäre klarzustellen, dass der «Download aus illegaler Quelle» von der Privatgebrauchsschranke nicht mehr erfasst wird.^[41]

19

Die Wirkung der Netzsperren wäre wegen der zunehmenden Verbreitung von Streaming aber ohnehin begrenzt: Streaming gilt als vorübergehende Vervielfältigung i.S.v. Art. 24a URG und fiele somit ohnehin nicht unter Art. 66d bis 66f VE-URG. Einzig der illegale Download, welcher allerdings zunehmend an Bedeutung verliert, könnte eingeschränkt werden. Den Urheberrechtsinhabern wäre somit nur bedingt geholfen.^[42]

20

In der Vernehmlassung wurde der Vorentwurf ebenfalls stark kritisiert, sodass in der finalen Version keine Netzsperren mehr vorgesehen waren. Stattdessen wurde in Art. 39d URG die «Notice-and-Take-down»-Pflicht zulasten der Hosting Provider eingeführt.

B. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit als Anknüpfungspunkt für Netzsperren

21

Access Provider verletzen, soweit sie sich auf die Zugangsvermittlung beschränken, Urheberrechte nicht durch selbstständige Handlungen.^[43] Somit könnten sie höchstens als Teilnehmer ins Recht gefasst werden.^[44] Access Provider könnten entweder als Teilnehmer haften, wenn ihnen die Urheberrechtsverletzung ihrer Kunden zugerechnet wird, oder wegen des Zugänglichmachens von urheberrechtsverletzenden Inhalten beliebiger Dritter, die in keiner vertraglichen Beziehung zu den Access Providern stehen. Beide Anknüpfungspunkte sind strittig. Nach einer Meinung fehlt es an der Adäquanz des Tatbeitrags der Access Provider.^[45] Ausserdem laufe ein weites Verständnis der Teilnahme dem dogmatischen Konzept des Urheberrechts zuwider.^[46] Die Gegenmeinung stuft den Tatbeitrag der Access Provider als adäquat kausalen Beitrag zur Urheberrechtsverletzung ein. Sie seien als Teilnehmer passivlegitimiert für Unterlassungsansprüche.^[47]

C. Wegweisendes Urteil «Praesens-Film/Swisscom»

22

Im Fall «Praesens-Film/Swisscom» hatte das BGer schliesslich die Möglichkeit, sich zur zivilrechtlichen Verantwortlichkeit der Access Provider zu äussern.^[48] Es befand, dass die Bereitstellung einer technischen Infrastruktur für den Internetzugang keinen adäquat kausalen Tatbeitrag für das unerlaubte Zugänglichmachen urheberrechtlich geschützter Filme durch Dritte und damit auch keine rechtlich relevante Teilnahme an der Urheberrechtsverletzung darstellt.^[49] Dies würde eine weit über die zivilrechtliche Teilnehmerhaftung hinausgehende «Systemhaftung» der Access Provider begründen. Ohnehin sei eine Regelung zur Einbindung der Access Provider zur Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen im Internet durch den Gesetzgeber zu schaffen.^[50] Das BGer führte damit seine Tradition weiter, die Fortentwicklung der Urheberrechtsdurchsetzung wegen technologischer Veränderungen dem Gesetzgeber zu überlassen.^[51] Kritische Stimmen vermerkten daraufhin, dass das Urteil die Unterhaltungsindustrie trotz des Verzichts auf die Netzsperren im Rahmen der Revision des URG 2019 veranlassen könnte, den Gesetzgeber erneut zur Verankerung von Netzsperren im Urheberrecht zu motivieren.^[52]

23

Somit lassen sich zurzeit Netzsperren im schweizerischen Urheberrecht weder auf die zivilrechtliche Verantwortlichkeit stützen, noch wurde mit der Revision 2019 eine explizite Rechtsgrundlage geschaffen.

4. Netzsperren als Beschlagnahme?

24

Neben den spezialgesetzlichen Grundlagen könnten Netzsperren auch als strafprozessuale Instrumente eingeordnet werden. Dem liegt folgender Gedanke zugrunde: Ist eine Beschlagnahme des Computers, von welchem das rechtswidrige Material stammt, möglich, so muss a maiore minus auch die blosse Sperre von Webseiten, die jenes Material im Folgenden anzeigen, möglich sein.

A. Einziehungsbeschlagnahme

25

Erstens könnten Netzsperren als Einziehungsbeschlagnahme verstanden werden (Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO i.V.m. Art. 69 StGB bzw. Art. 46 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, VStR). Ob eine Netzsperre im Rahmen eines selbstständigen Einziehungsverfahrens angeordnet werden kann, ist strittig.^[53]

26

Objekte der Beschlagnahme sind nach dem Wortlaut des Gesetzes «Gegenstände und Vermögenswerte». Ob Webseiten als solche Gegenstände einzustufen sind, wird kontrovers diskutiert. Folgt man einer strikten grammatikalischen Auslegung, ist die Beschlagnahme nur von materiellen Gütern möglich.^[54] Ein Anhaltspunkt dafür ist die Tatsache, dass digitale Daten nicht als Sachen i.S.v. Art. 139 StGB und Art. 144 StGB gelten, sondern dass dafür mit Art. 143 und 144^bis StGB spezielle Tatbestände geschaffen wurden. Auch die Schaffung einer speziellen Grundlage für Netzsperren im Geldspielgesetz lässt vermuten, dass die Beschlagnahme von Webseiten nicht möglich ist, wäre doch sonst eine solche Rechtsgrundlage gar nicht nötig gewesen.^[55] Wird Art. 263 Abs. 1 StPO hingegen weit ausgelegt, kann man Webseiten durchaus als beschlagnahmefähige Gegenstände ansehen. Das BGer hat 2016 klargestellt, dass digitale Daten Gegenstand einer Editionsverfügung sein können.^[56] Diese Einstufung müsste auch für Gegenstände nach Art. 263 Abs. 1 StPO gelten.^[57]

27

Die Lehre sieht die Qualifikation von Webseiten als Gegenstände mehrheitlich kritisch. Der klare Wortlaut von Art. 263 Abs. 1 StPO entziehe sich einer so grosszügigen Auslegung. Wolle man die Beschlagnahme digitaler Daten ermöglichen, sei eine explizite gesetzliche Grundlage nach dem Vorbild von Art. 86 BGS nötig.^[58]

28

Neben der Frage des Vorliegens eines beschlagnahmefähigen Gegenstands ist strittig, ob der für die Sicherungseinziehung (Art. 69 Abs. 1 StGB) nötige Konnex zwischen dem Delikt und dem einzuziehenden Gegenstand vorliegt.^[59] Als instrumenta sceleris gelten Gegenstände, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder dazu bestimmt waren.^[60] Wie Schwarzenegger anführt, fehlt jedoch das instrumentum sceleris, da die Zugangsinfrastruktur des Access Providers die Wahrnehmung legaler Informationen ermöglichen soll. Es dient weder der Begehung der verschiedenen Kommunikationsdelikte noch ist es dazu bestimmt.^[61] Bei solchen Sperrverfügungen liegt also eine verdachtsunabhängige polizeiliche Gefahrenabwehr vor, welche nicht mit strafprozessualen Instrumenten operieren kann, sondern eine spezialgesetzliche Grundlage benötigt.^[62]

B. Beschlagnahme zwecks Rückgabe

29

Bächtold brachte mit der Beschlagnahme zwecks Rückgabe (Art. 263 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 267 StPO) einen weiteren Lösungsansatz ein. Er ortet das Problem der Einziehungsbeschlagnahme nicht bei der Unkörperlichkeit digitaler Daten, sondern in der Tatsache, dass eine Netzsperre keine konservatorische Massnahme darstellt. Da die fraglichen Daten gar nicht erst übertragen werden, liege nicht ein bloss vorübergehender Entzug der Verfügungsbefugnis vor, sondern, mindestens vorübergehend, ein definitiver Entzug. Dies stehe im Widerspruch zur Natur der Beschlagnahme. Um diesen Widerspruch zu lösen, zieht Bächtold Art. 267 Abs. 2 StPO heran. Dieser sieht vor, dass beschlagnahmte Gegenstände vor Abschluss des Verfahrens zurückgegeben werden. Wegen der ubiquitären Natur von Daten ist eine Rückgabe aber nicht möglich. Die Verfügungsberechtigung wird stattdessen geschützt, indem die Weiterverbreitung der Daten mittels einer Netzsperre erschwert wird.^[63] Dieser Ansatz basiert also auf einer sehr grosszügigen Auslegung von Art. 267 Abs. 2 StPO. Die Frage wurde von der Lehre nicht weiter diskutiert. Ob das Konstrukt mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist, ist jedoch zu bezweifeln.

C. Rechtsprechung über strafprozessuale Netzsperren

30

Die Einstufung von Netzsperren als Beschlagnahme nahm im «Appel au peuple»-Entscheid des KGer Waadt ihren Anfang.^[64] Das Gericht hob darin eine Sperrverfügung basierend auf Art. 58 aStGB bzgl. ehrverletzender Aussagen wegen Fehlens eines beschlagnahmefähigen Gegenstands auf.^[65] Zu einem anderen Schluss kam das BStGer. Es befasste sich als erstes eidgenössisches Gericht mit der gesetzlichen Grundlage für strafprozessuale Netzsperren. Im «Swissmedic»-Entscheid erachtete es die Beschlagnahme nach Art. 46 Abs. 1 lit. b VStR als genügende gesetzliche Grundlage.^[66] Auch wenn die Sperre von Webseiten im VStR nicht explizit erwähnt werde, könne über den Grundsatz a maiore minus auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage geschlossen werden. Voraussetzung dafür sei, dass die Sperre gegenüber einem im VStrR vorgesehenen strafprozessualen Zwangsmittel, der Beschlagnahme des Computers, bei gleichem Ergebnis eine geringere Eingriffsintensität bewirke. Die unkörperliche Natur des Internetzugangs stelle kein Hindernis für eine Beschlagnahme dar.^[67]

31

Dieser Ansicht folgte das KGer Waadt, als es im Fall «Swissjustice.net» erneut eine Netzsperre gegen ehrverletzende Inhalte zu beurteilen hatte. Es wich damit von seiner Rechtsprechung im Fall «Appel au peuple» ab. Der rein virtuelle Charakter des vom Access Provider vermittelten Zugangs sei kein Hindernis. Eine Netzsperre gestützt auf Art. 223 der damaligen StPO/VD sei möglich.^[68] Dabei stützte das Gericht sich auch auf das «Swissmedic» Urteil des BStGer.

32

In einem weiteren Entscheid stufte das BGer eine strafprozessuale Netzsperre als vorsorgliche Massnahme zur späteren Einziehung ein, äusserte sich aber wegen der abgelaufenen Beschwerdefrist nicht weiter in der Sache.^[69]

33

Das KGer Wallis bestätigte in zwei Entscheiden, denen wiederum ehrverletzende Inhalte zugrunde lagen, erneut die Einziehungsbeschlagnahme nach Art. 69 Abs. 2 StGB. Der rein virtuelle Charakter stehe einer Einziehung nicht im Wege. Die Sperrung komme einer Vernichtung gleich.^[70]

34

Schliesslich befasste sich das BGer im Urteil «Blogger», welches ebenfalls ehrverletzende Inhalte betraf, erstmals tiefer mit der Thematik.^[71] Es stellte fest, dass eine Netzsperre keine Vernichtung eines gefährlichen Gegenstandes, sondern die sofortige Unterbindung eines Verhaltens darstelle. Die Beschlagnahme zur Vernichtung nach Art. 69 Abs. 2 StGB sei somit ausgeschlossen.^[72] Da die Sperre wegen der langen Dauer von mehr als 15 Monaten aber ohnehin unverhältnismässig war, prüfte das BGer nicht, ob sie stattdessen auf Art. 69 Abs. 1 StGB gestützt werden könnte.^[73] Es betonte jedoch die Notwendigkeit eines hinreichenden Tatverdachts und dass eine allfällige vorsorgliche Sperrung auf die fraglichen deliktischen Äusserungen zu beschränken sei.^[74] Mit diesem Urteil war immerhin ein Teil der widersprüchlichen Praxis gelöst.^[75] Bezüglich der Sicherungseinziehung in Art. 69 Abs. 1 StGB gab es jedoch bislang keine höchstrichterliche Klärung.

D. Zwischenfazit

35

Mit dem «Blogger» Urteil ist klar, dass Art. 69 Abs. 2 StGB keine gesetzliche Grundlage für Netzsperren darstellt. Ob Webseiten als «Gegenstände» i.S.v. Art. 263 Abs. 1 StPO bzw. Art. 69 Abs. 1 StGB gelten und damit die Sicherungseinziehung möglich ist, bleibt offen. Die Lehre steht dem zu Recht kritisch gegenüber. Eine solche Einordnung genügt den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots nicht. Sie vermag die nötige Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit nicht zu gewährleisten und ist nicht mit der Rechtsprechung des EGMR vereinbar.^[76]

36

Zu erwähnen ist auch, dass staatsanwaltschaftliche Sperrverfügungen sich in der Praxis auf wenige Fälle pro Jahr beschränken.^[77]

III. Wahrung der Verhältnismässigkeit

37

Netzsperren müssen wegen des unvermeidbaren Grundrechtseingriffes auch den Anforderungen von Art. 36 Abs. 3 BV genügen. Eine Massnahme gilt schon als geeignet, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Zieles «nicht völlig wirkungslos» ist.^[78] Dahingehend äusserte sich auch Biaggini, der im Zusammenhang mit den Netzsperren des BGS anmerkte, dass von der unsicheren Wirksamkeit nicht direkt auf die Unzulässigkeit der Massnahme geschlossen werden kann.^[79] Die Eignung ist dennoch strittig, da Netzsperren mit geringem Aufwand umgangen werden können.^[80] Die Gegenmeinung weist auf den Lenkungseffekt von Netzsperren hin, welcher eine verhaltenspsychologische Wirkung habe.^[81] Auch wenn die Sperren mit minimem technischem Wissen umgangen werden könnten, wirkten sie für einen Teil der Nutzer ausreichend abschreckend.^[82] Dazu trage auch bei, dass den Nutzern die Widerrechtlichkeit des Angebots ausdrücklich vor Augen geführt werde, sodass, wenn zusätzlich legale Angebote als Alternative verfügbar sind, die Eignung zu bejahen sei.^[83] Insgesamt sind Netzsperren als bedingt geeignet einzustufen.^[84] Ihr geringer Wirkungsgrad ist bei der Interessenabwägung im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit zu berücksichtigen.^[85]

38

Als milderes Mittel zu Netzsperren kommt insbesondere das Löschen der Inhalte von den Servern der Anbieter, also die Inanspruchnahme der Hosting Provider, sowie die Sperrung von Internetseiten auf freiwilliger Basis in Frage.^[86] Im internationalen Kontext erscheinen diese Ansätze wegen der schwerfälligen internationalen Rechtshilfe häufig aussichtslos. Bei den Geldspielen kommt hinzu, dass die in der Schweiz verbotenen Geldspiele in den Ländern, aus denen sie angeboten werden, oft legal oder gar konzessioniert sind.^[87] Folgt man dieser Ansicht, sind Netzsperren in der überwiegenden Mehrheit der Fälle, nämlich immer bei Vorliegen eines internationalen Elements, erforderlich.^[88] Vom Access Provider eingerichtete Filtermassnahmen sind zwar wegen der schwierigeren Umgehbarkeit geeigneter, aber keine mildere Alternative, da sie für den Provider die Eingriffsintensität sogar erhöhen.^[89] Auch der blosse Verweis auf die Informationsseite der ESBK bzw. Gespa ist weniger wirksam als die im BGS vorgesehenen Netzsperren.^[90] Im Bereich der Online-Geldspiele wurde ausserdem über die Verpflichtung der Finanzintermediäre diskutiert, keine Zahlungen an ausländische Geldspielanbieter auszuführen. Wegen der vielfältigen Alternativen an schwieriger zu sperrenden Zahlungsmöglichkeiten ist dies aber auch kein milderes Mittel mit gleicher Wirksamkeit.^[91]

39

Die Zumutbarkeit von Netzsperren hängt stark von der konkreten Ausgestaltung der Netzsperren ab. Auch bei gewichtigem öffentlichen Interesse dürfen die Sperren das wirtschaftliche Überleben der Access Provider nicht gefährden.^[92] Sind wie in Art. 92 BGS Entschädigungen vorgesehen oder ist die Haftung der Provider ausgeschlossen (Art. 91 BGS), sind Sperren den Access Providern eher zuzumuten.^[93] Auch die Aufbereitung der Sperrlisten in einer Form, welche eine möglichst automatisierte Sperrung ermöglicht, beeinflusst die Zumutbarkeit positiv.^[94] DNS-Sperren sind wegen des selteneren Overblocking zudem eher zumutbar als IP-Blockaden.^[95] Auch die möglichen Rechtsmittel beeinflussen die Zumutbarkeit: Ist ein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung vorgesehen, ist diese eher gegeben.^[96] Die Verhältnismässigkeit von Netzsperren hängt also, sofern die Eignung überhaupt bejaht wird, stark von der konkreten Ausgestaltung ab.^[97]

IV. Fazit

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Angesichts der herausfordernden Rechtsdurchsetzung im digitalen Raum ist die Verlockung, Netzsperren einzusetzen, nachvollziehbar. So hat sich in jüngerer Vergangenheit auch einiges in diesem Bereich bewegt. Im Hinblick auf die Problematik der Verhältnismässigkeit wäre es aber zu begrüssen, wenn der Gesetzgeber Zurückhaltung walten liesse und Netzsperren nur bei gewichtigen öffentlichen Interessen vorsähe.

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Fussnoten:

* Die Autorin dankt Dominique Diethelm, MLaw, LL.M., und Tina Ackermann, BLaw, für die gründliche Durchsicht der Arbeit.

1. Bächtold Simon, Die strafprozessuale Netzsperre, Jusletter vom 21.06.2021, N 2; Boxler Adrian, Verfassungsmässigkeit von Netzsperren im Internet, Diss. Zürich 2020, Zürich 2020, Rz. 33.
2. BBl 2018 591, 688. ↑
3. Anbieter und damit Störer bzw. «Rechtsverletzer» ist in erster Linie der Content Provider. ↑
4. Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 30, 34. ↑
5. Zum Ganzen Lohri-Kerekes Andrea, Grenzen der Urheberrechtsdurchsetzung in der Schweiz mittels Filtern und Sperren im Internet unter Berücksichtigung des EU-Rechts, in: Schmid Jörg (Hrsg.), Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band 118, Diss. Luzern 2017, Zürich 2017, Rz. 170. ↑
6. Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 154 ff.; Sieber Ulrich/Nolde Malaika, Sperrverfügungen im Internet, in: Sieber Ulrich (Hrsg.), Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht – Strafrechtliche Forschungsberichte, Band S 113, Berlin 2008, 49 ff. ↑
7. Thouvenin Florent et al., Keine Netzsperren im Urheberrecht, sic! 2017, 701-722, 713.↑
8. Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 310. ↑
9. Urteil des EGMR 3111/10 «Yildirim v. Türkei» vom 18.12.2012, insb. Concurring opinion von Richter Pinto de Albuquerque, Ziff. 2, welcher Mindestkriterien an eine solche gesetzliche Grundlage formuliert; Boxler (Fn. 1), Rz. 311. ↑
10. Vgl. Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 359. ↑
11. Boxler (Fn. 1), Rz. 108; Kuzniar Nadia, Inpflichtnahme der Internet-Provider bei Urheberrechtsverletzungen: Ist die Umsetzung der Providerhaftung im Vorentwurf vom 15. Dezember 2015 zum URG geglückt?, sic! 2017, 179-196, 182 f. ↑
12. Zum Ganzen SECO, Bericht Roundtable zum Urheberrecht im Internet, Bern 2014, 8 f. ↑
13. Zum Ganzen Bundesrat, Antwort Anfrage Schwaab; Bundesrat, Bericht zu Postulat Amherd; Urteil des EGMR 3111/10 «Yildirim v. Türkei» vom 18.12.2012, insb. Concurring opinion von Richter Pinto de Albuquerque, Ziff. 2. ↑
14. Bächtold (Fn. 1), Rz. 4. ↑
15. Voten Töngi und Ammann, AB 2018 N 1693 f.; Bächtold (Fn. 1), Rz. 28; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 133. ↑
16. Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 413. ↑
17. Boxler (Fn. 1), Rz. 415; Schwarzenegger Christian, Sperrverfügungen gegen Access-Provider – Über die Zulässigkeit polizeilicher Gefahrenabwehr durch Sperranordnungen im Internet, in: Arter Oliver/Jörg Florian S. (Hrsg.), Internet-Recht und Electronic Commerce Law, Bern 2003, 249-286, 279 f. ↑
18. Boxler (Fn. 1), Rz. 415. ↑
19. Boxler (Fn. 1), Rz. 413. ↑
20. Motion 20.3374 Gugger Niklaus-Samuel. ↑
21. Ständerat, Bericht der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen vom 23.05.2023, abrufbar unter <https://www.parlament.ch/centers/kb/Documents/2020/Kommissionsbericht_KVF-S_20.3374_2023-05-23.pdf>, 4. ↑
22. Gemäss Brägger Rafael, Schöne neue (Online-)Casinowelt – ein Jahr Netzsperren in der Schweiz und vier Jahre liberalisiertes Casinoregime in Liechtenstein, ZfWG 2020, 422-428, 425 erfolgte die technische Implementierung jedoch anfangs nicht konsequent. ↑
23. BBl 2015 8387, 8473. ↑
24. BVGer 86-2020 vom 05.01.2021 E. 4.4.6; BBl 2015 8387, 8477; ein Beispiel für die Veröffentlichung im Bundesblatt findet sich in BBl 2019 5823. ↑
25. BVGer B-86/2020 vom 05.01.2021 E. 4.4.6 mit Hinweis auf den französischen Wortlaut der Botschaft in BBl 2015 7712 f. ↑
26. BBl 2015 8387, 8477. Es scheint jedoch übersehen worden sein, dass Allgemeinverfügungen nicht mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB verknüpft werden können (BGE 78 IV 237, 238 ff.; Riedo Christof/Boner Barbara, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Basel 2018, Art. 292 N 64; Stratenwerth Günter/Bommer Felix, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil Band II, 7. Auflage, Bern 2013, § 53 Rz. 5). Streng gesehen fehlt hier ein Instrument, die per Allgemeinverfügung verfügten Sperren gegenüber den FDA durchzusetzen, was aber i.d.R. wegen der Kooperationsbereitschaft der FDA von geringer praktischer Bedeutung sein dürfte. ↑
27. https://www.esbk.admin.ch/esbk/de/home/illegalesspiel/zugangssperren.html (Liste per 30.05.2023). ↑
28. https://blocklist.gespa.ch/gespa_blocklist_20230530.pdf (Liste per 30.05.2023). ↑
29. Boxler (Fn. 1), Rz. 380. ↑
30. Zum Ganzen Entscheid der ESBK vom 20.11.2019, zitiert nach BVGer B-86/2020 vom 05.01.2021 C. sowie E. 5.8.4. ↑
31. Urteil des GSG Nr. 23-20 vom 15.02.2021 E. 8.4. ↑
32. BBl 2015 8387, 8476 f. ↑
33. Zum Ganzen BGer 2C_336/2021; 2C_337/2021; 2C_338/2021 vom 18.05.2022 E. 8. ↑
34. A.a.o. E. 5. ↑
35. BVGer B-434/2020, B-439/2020, B-450/2020 und B-520/2020 vom 30.11.2021. ↑
36. BVGer B-434/2020 vom 30.11.2021 E. 5.5 und E. 7. ↑
37. BGer 2C_91/2022 vom 18.11.2022; 2C_87/2022 und 2C_90/2022 vom 30.01.2023.↑
38. Kuzniar (Fn. 11), 182. ↑
39. Rigamonti Cyrill P., Providerhaftung – auf dem Weg zum Urheberverwaltungsrecht?, sic! 2016, 117-134, 119 f. m.w.H. ↑
40. Zum Ganzen Thouvenin et al. (Fn. 7), 718 ff. ↑
41. Zum Ganzen Thouvenin et al. (Fn. 7), 720 f.; Uhlmann Felix/Stalder Beat, «Unverhältnismässig, weil unwirksam?», zur Verhältnismässigkeit von Zugangssperren im Internet, sic! 2018, 365-376, 373. ↑
42. Zum Ganzen Thouvenin et al. (Fn. 7), 721. ↑
43. Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 358. ↑
44. Bericht des Bundesrates, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Providern, 11. Dezember 2015, abrufbar unter <https://www.ejpd.admin.ch/dam/bj/de/data/aktuell/news/2015/2015-12-110/
    ber-br-d.pdf>, 41 f.; Kuzniar (Fn. 11), 182; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 359 ff. Ob sich die Passivlegitimation für Art. 62 Abs. 1 lit. a, b URG nach Art. 50 Abs. 1 OR oder Art. 28 Abs. 1 ZGB analog richtet, war strittig, vgl. BGE 145 III 72, 75 E. 2.2.1. m.w.H. ↑
45. Bericht des Bundesrates (Fn. 44), 31 f.; Schoch Nik/Schüepp Michael, Provider-Haftung «de près ou de loin»? Abwehransprüche gegen Internet-Service-Provider im Immaterialgüer- und Wettbewerbsrecht im Lichte des Urteils des Bundesgerichts 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013, Jusletter vom 13. Mai 2013, Rz. 32; Rosenthal David, Internet-Provider-Haftung – ein Sonderfall?, in: Jung Peter (Hrsg.), Tagungsband Recht aktuell 2006, Aktuelle Entwicklungen im Haftpflichtrecht, Edition Weblaw 2006, Rz. 107 ff.; Wullschleger Marc, Die Durchsetzung des Urheberrechts im Internet, in: Rehbinder Manfred/Hilty Reto M./Rigamonti Cyrill P. (Hrsg.), Schriften zum Medien- und Immaterialgüterecht, Heft 101, Diss. Bern 2014, Rz. 238. ↑
46. Rigamonti (Fn. 39), Rz. 129; Thouvenin et al. (Fn. 7), 718 ff. ↑
47. Cherpillod Ivan, Lutte contre la piraterie et mesures de blocage d’accès, sic! 2018, 463-471, 467 ff.; Francey Julien, La responsabilité délictuelle des fournisseurs d’hébergement et d’accès Internet, in: Gauch Peter (Hrsg.), Travaux de la faculté de droit de l’Université de Fribourg Suisse, Nr. 371, Diss. Freiburg 2017, Zürich 2017, Rz. 291 f.; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 377. ↑
48. BGer 4A_433/2018 vom 08.02.2019 = BGE 145 III 72.↑
49. A.a.O. E. 2.3. ↑
50. A.a.O. E. 2.3.2. ↑
51. Wullschleger Marc, «Netzsperren» Bundesgericht vom 8. Februar 2019, sic! 2019, 376-383, 381. ↑
52. Steiger Martin, Urteil: Keine Netzsperren gegen «Internet-Piraterie» in der Schweiz 2019, abrufbar unter <https://steigerlegal.ch/2019/02/27/urteil-keine-netzsperren-urheberrechtschweiz/>; Wullschleger (Fn. 51), 381. ↑
53. Zustimmend Schmid Niklaus/Jositsch Daniel, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 376 N 3; a.M. Schwarzenegger Christian, in: Donatsch Andreas et al. (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Art. 196-457, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 376 N 4. ↑
54. Benhamou Yaniv, Blocage de sites web en droit suisse: des injonctions civiles et administratives de blocage au séquestre pénal, in: De Werra Jacques (Hrsg.), Droit d’auteur 4.0/Copyright 4.0, Collection «p®opriété intelle©tuelle – intelle©tual p®operty », Genf/Zürich 2018, 10; Métille Sylvain/Guyot Nicolas, Le Tribunal fédéral refuse le séquestre pénal d’un domaine ou d’un site web, Medialex 2015, 67-69, Rz. 25. ↑
55. Zum Ganzen Benhamou (Fn. 54), 11. ↑
56. BGer 1B_185/2016, 1B_186/2016, 1B_188/2016 vom 16.11.2016 = BGE 143 IV 21 E. 3.1; BGer 1B_142/2016 vom 16.11.2016 E. 3.1. ↑
57. Hirsig-Vouilloz Madeleine, in: Moreillon Laurent et al. (Hrsg.), Code pénal I, Art. 1-110 CP, Commentaire Romand, 2. Auflage, Basel 2021, Art. 69 N 24a. ↑
58. Zum Ganzen Benhamou (Fn. 54), 12 f.; Favre Christian/Pellet Marc/Stoudmann Patrick, Code pénal annoté, 3. Auflage, Ferlens 2007, Art. 69 N 1.12; Francey (Fn. 47), Rz. 265; Julen Berthod Anne Valérie, in: Jeanneret Yvan/Kuhn André/Perrier Depeursinge Camille, Code de procédure pénale suisse, CPP, Commentaire Romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 263 Fn. 54 zu N 20; Métille Sylvain/Guyot Nicolas, Le Tribunal fédéral refuse le séquestre pénal d’un domaine ou d’un site web, Medialex 2015, 67-69, Rz. 25. ↑
59. BSK StGB-Baumann (Fn. 26), Art. 69 N 9. ↑
60. BSK StGB-Baumann (Fn. 26), Art. 69 N 10. ↑
61. Schwarzenegger (Fn. 17), 249 ff. ↑
62. Schwarzenegger Christian, in: Donatsch Andreas et al. (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Schulthess Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 376 N 4; Schwarzenegger (Fn. 17), 259 f. ↑
63. Zum Ganzen Bächtold (Fn. 1), Rz. 17. ↑
64. Boxler (Fn. 1), Rz. 109 ff. ↑
65. KGer VD, Urteil vom 02.04.2003, in: JdT 2003 III 123 ff. ↑
66. Zum Ganzen Urteil der Beschwerdekammer des BStGer BV.2004.26 vom 16.02.2005 E. 2. ↑
67. Zum Ganzen BStGer BV.2004.26 vom 16.02.2005 E. 2. ↑
68. Zum Ganzen KGer VD, Urteil 197/2008 vom 01.09.2008 E. 3, in: forumpoenale 5/2008, Nr. 55, 267 ff.  ↑
69. BGer 1B_242/2009 vom 21.10.2009 E. 2. ↑
70. Zum Ganzen KGer VS, Urteil vom 26.04.2012 E. 5.1.3, in: ZWR 2013, 202 ff.; KGer VS, Urteil vom 18.06.2014 E. 4d, in: JdT 2014 III, 168 ff. ↑
71. BGer 1B_294/2014 vom 19.03.2015. ↑
72. Zum Ganzen BGer 1B_294/2014 vom 19.03.2015 E. 4.1. ↑
73. A.a.o. E. 4.3. ↑
74. A.a.o. E. 4.6. ↑
75. Métille/Guyot (Fn. 58), Rz. 20. ↑
76. Zum Ganzen Boxler (Fn. 1), Rz. 305; Zeller Franz, Wegweiser im digitalen Dickicht?, Strassburger Vorgaben zur öffentlichen Online-Kommunikation, in: Gschwend Lukas et al. (Hrsg.), Recht im digitalen Zeitalter, Zürich/St. Gallen 2015, 483-505, 501. ↑
77. Bächtold (Fn. 1), Rz. 10. ↑
78. BGE 109 Ia 33, 39 E. 4c; Häfelin/Müller/Uhlmann (Fn. 10), Rz. 522. ↑
79. Biaggini Giovanni, BV, Kommentar: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Auflage, Zürich 2017, Art. 106 N 6; bestätigt in BVGer 86-2020 E. 5.8.1.3 vom 05.01.2021; Bächtold (Fn. 1), Rz. 25. ↑
80. Boxler (Fn. 1), Rz. 325; Schwarzenegger, (Fn. 17), 281; vgl. zu den Umgehungsmöglichkeiten Pfitzmann Andreas/Köpsell Stefan/Kriegelstein Thomas, Sperrverfügungen gegen Access-Provider, Technisches Gutachten, Dresden 2008, abrufbar unter <https://www.kjm-online.de/fileadmin/user_upload/KJM/Publikationen/Studien_Gutachten/Gutachten_Sperrverfuegung_Technik_2008.pdf> (01.07.2023), 48 ff.; Thouvenin et al. (Fn. 7), 707 ff. ↑
81. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD, „Internetsperre“ und ihre Alternativen, Notiz zum Geldspielgesetz vom 4. Juli 2017, 13; Thouvenin et al. (Fn. 7), 714; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 369. ↑
82. Vgl. Benhamou (Fn. 54), 23 f. mit Hinweis auf Danaher Brett/Michael D. Smith/Rahul Telang, Website Blocking Revisited: The Effect of the UK November 2014 Blocks on Consumer Behavior, Pittsburgh 2016, Site Blocking Efficacy Study United Kingdom, 2014 von Netzsperren, wonach Netzsperren den Datenverkehr zur betroffenen Webseite um 70-90 % reduzieren; Thouvenin et al. (Fn. 7), 714 f., welche bzgl. der gleichen Studie bzgl. dem URG relativieren, dass in der Schweiz anders als im Vereinigten Königreich lediglich das Anbieten und nicht das blosse Nutzen urheberrechtswidriger Inhalte illegal ist, weshalb die Ergebnisse nicht eins zu eins auf die Schweiz übertragen werden können. ↑
83. BBl 2015 8387, 8475; Kuzniar (Fn. 11), 189. ↑
84. Boxler (Fn. 1), Rz. 334 f., Thouvenin Florent/Stiller Burkhard, Gutachten: Netzsperren vom 16. September 2016, abrufbar unter <https://www.grea.ch/sites/default/files/gutachten_der_universitat_zurich.pdf> (01.07.2023), 14 f., welche bzgl. der Netzsperren des BGS auf die Unterschiede zwischen Spielsüchtigen und Spielern mit unauffälligem Spielverhalten hinweisen. ↑
85. Boxler (Fn. 1), Rz. 335. ↑
86. Schwarzenegger, (Fn. 17), 278; Thouvenin et al. (Fn. 7), 715. ↑
87. BVGer 86-2020 vom 05.01.2021 E. 5.8.2.1 f. ↑
88. Bächtold (Fn. 1), Rz. 27 f.; Francey Julien, Le Tribunal fédéral refuse d’imposer aux fournisseurs d’accès le blocage de sites de streaming, Commentaire de l’arrêt du TF, 8 février 2019, 4A_433/2018, sic! 2019, 347-352, 352; Lohri-Kerekes (Fn. 5), Rz. 427; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 370 f.; Thouvenin et al. (Fn. 7), 715; a.M. Schwarzenegger, (Fn. 17), 278 und Boxler (Fn. 1), Rz. 339 ff., insb. Rz. 347, welche als primär zielführendes Mittel die Unzugänglichmachung der inkriminierten Inhalte mittels Löschung und höchstens die subsidiäre Inanspruchnahme der Access Provider sehen. ↑
89. Boxler (Fn. 1), Rz. 337. ↑
90. Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 371; a.M. Thouvenin/Stiller (Fn. 84), 15. ↑
91. Zum Ganzen BGer 2C_336/2021 vom 18.05.2022 E. 8.3.3; EJPD (Fn. 81), 16 ff., insb. 24; Boxler (Fn. 1), Rz. 74 ff.; Thouvenin/Stiller (Fn. 84), 16; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 370 f. ↑
92. Equey David, La responsabilité pénale des fournisseurs de services Internet, Etude à la lumière des droits suisse, allemand et français, Diss. Bern 2016, Rz. 370. ↑
93. BVGer 86-2020 vom 05.01.2021 E. 5.8.1.4; Boxler (Fn. 1), Rz. 350 f.; Thouvenin et al. (Fn. 7), 716; Thouvenin/Stiller (Fn. 84), 16; Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 372. ↑
94. Boxler (Fn. 1), Rz. 351. ↑
95. BVGer 86-2020 E. 5.8.3.3, 5.8.3.6 vom 05.01.2021; Kuzniar (Fn. 11), 192. ↑
96. Uhlmann/Stalder (Fn. 41), 375; a.M. Uhlmann Felix, Gutachten zuhanden IFPI Schweiz betreffend Verhältnismässigkeit von Zugangssperren (unveröffentlicht), zitiert nach Thouvenin et al. (Fn. 7), 15. ↑
97. Zu diesem Schluss kommt auch Bächtold (Fn. 1), Rz. 26. ↑

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Was kann gegen den Verlust der Verlässlichkeit unternommen werden?

Christoph Schütz, Fotograf und Medienwissenschaftler, Fribourg

Résumé: Les médias d’information ont pour mission de présenter des faits et des événements, de les synthétiser, de les placer dans leur contexte et de les commenter. Avec l’arrivée des outils de l’intelligence artificielle, qui produit textes, images et sons, la question de l’authenticité a pris une nouvelle dimension. L’auteur se concentre sur la problématique des images générées par l’IA. Selon lui, la perte de confiance touchant les photographies pourrait se révéler fatale aux médias d’information. Seuls une interdiction ou un renoncement volontaire aux contenus audio-visuels générés par l’IA, ou encore, en cas d’utilisation, une déclaration obligatoire, pourraient empêcher cette perte de confiance. L’auteur propose que l’octroi de subsides soit lié au respect de ces principes. Il estime aussi que le Conseil suisse de la presse et les éditeurs ont le devoir de prendre des mesures pour maintenir la crédibilité des médias d’information. 

Zusammenfassung: Informationsmedien zeichnen Tatsachen und Ereignisse auf, fassen sie zusammen, setzen sie in einen Kontext und kommentieren sie. Durch die Möglichkeit Texte, Bilder und Töne mittels künstlicher Intelligenz zu produzieren, ist nun ein Werkzeug in diese Verarbeitungskette eingetreten, das Fragen zur Authentizität aufwirft. Die fortschreitende Perfektionierung von ChatGPT und Konsorten kann dazu führen, dass „die Welt da draussen“ von KI-Systemen ebenfalls authentisch und damit glaubwürdig beschrieben werden kann. Doch wie sieht es bei KI-generierten Bildern aus? Dieser Problematik widmet sich der Autor eingehend. Der Vertrauensverlust in Fotografien wäre für Informationsmedien fatal und kann seines Erachtens nur durch ein Verbot oder freiwilligen Verzicht auf KI-generierte audiovisuelle Inhalte oder aber eine unübersehbare Deklaration von solchen Inhalten verhindert werden. Gemäss dem Autor sollte die Einhaltung dieser Vorgaben über die Vergabe von Medien-Fördergeldern entscheiden, und er sieht auch den Presserat und die Verleger in der Pflicht, etwas gegen den Verlust der Verlässlichkeit der Informationsmedien zu unternehmen.

I. Einleitung

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Im Beitrag „Wie generative KI-Systeme Rechte nutzen“ hat Philip Kübler in medialex 6/2023 aufgezeigt, wie KI-Generatoren bei der Datenaggregation und teilweise auch der Verbreitung der generierten Inhalte das schweizerische Urheberrecht verletzen und unter welchen Umständen solche Inhalte selber unter den Schutz des Urheberrechts fallen können. Wörtlich schreibt er: „Maschinengenerierte Texte, Bilder, Audios und Videos werfen Fragen auf zur Transparenz der Herstellung und Quellentreue der Abbildung, zu Falschinformation und Manipulation, zu Überflutung und Ablenkung und zu einem versteckten Qualitätsverlust angesichts einer stets ansprechenden Gestaltung der Inhalte“. Diese Thematik soll in diesem Beitrag vertieft werden.

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Diese Fragen betreffen zuallererst die Informationsmedien, weil diese ihre Existenzberechtigung und die Ansprüche auf staatliche Fördergelder genau aus Attributen wie „Transparenz“ und „Faktentreue“ herleiten. Sie betreffen aber auch die Politik, wie die Empörung um die KI-generierte Wahlwerbung der FDP (fotorealistisches KI-Bild von Klimaklebern) und der anschliessende Vorschlag zur Einführung eines KI-Ethikkodex für die politischen Parteien gezeigt hat. Es sind primär diese beiden Akteure, die über eine brancheninterne Selbstregulierung und/oder über gesetzliche Rahmenbedingungen dafür sorgen müssen, damit wir die KI-Geister, die schon hier sind, unter Kontrolle behalten können.

II. KI als neuer Akteur in der Medienproduktion

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Informationsmedien agieren primär als Vermittler zwischen einer gewesenen Realität und einem Publikum. Ihr Rohstoff sind Tatsachen und Ereignisse, die von Medienschaffenden wahrgenommen, aufgezeichnet, zusammengefasst, verständlich formuliert, in einen Kontext gesetzt und auch kommentiert werden. Den Rezipienten ist diese Verarbeitungskette bewusst und sie wollen sich darauf verlassen können, dass auch bei einer noch so boulevardesken Aufbereitung und Präsentation der Inhalte diese faktenbasiert sind. Mit dem Presserat verfügen die Medienproduzenten über eine brancheninterne Instanz, die mit ihren Richtlinien und den publizierten Stellungnahmen dafür sorgen sollte, dass die Informationsmedien diesem Anspruch des Publikums nach Faktentreue gerecht werden.

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Durch die Möglichkeit Texte, Bilder und Töne mittels künstlicher Intelligenz zu produzieren, ist nun ein Werkzeug in diese Verarbeitungskette eingetreten, das gemäss dem aktuellen Verständnis, was Authentizität bedeutet, vermutlich in einem Informationsmedium nichts verloren hat. Journalismus – auch ein Spielbericht eines 4. Liga-Fussballspiels – basierte bisher auf „eyewitness“ und anschliessender Verarbeitung des Gesehenen in einen Text. Ein KI-generierter Spielbericht desselben 4. Liga-Spiels liefert den Sportinteressierten dank Eckdaten des Spiels einen aufgrund von Algorithmen konstruierten Text, der mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit dem Geschehenen auch entspricht. Es mag sogar sein, dass solche KI-generierte Matchberichte statistisch gesehen weniger inhaltliche Fehler aufweisen als von Menschen geschriebene. Dennoch verlieren solche „errechneten Texte“ an Glaubwürdigkeit, weil sie von einer Maschine und nicht einem Menschen produziert worden sind. Es ist gut möglich, dass wir uns diesbezüglich in einer Übergangsphase befinden und schon die nächste Generation KI-generierten Texten dieselbe Authentizität attestiert wie von Menschen geschriebenen. Denn Glaubwürdigkeit als solche ist nicht zwingend an Menschen gebunden, so kann die fortschreitende Perfektionierung von ChatGPT und Konsorten tatsächlich dazu führen, dass „die Welt da draussen“ von KI-Systemen mindestens so authentisch und damit glaubwürdig beschrieben werden kann, wie dies heute noch vorwiegend Journalistinnen und Journalisten tun. Doch wie sieht es aus bei KI-generierten Bildern und Tönen?

III. Fotografie und Faktizität

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Gerade weil den Medienkonsumierenden bewusst ist, dass geschriebene Informationen immer zuerst durch einen Kopf und eine Hand eines Menschen mit seiner subjektiven Art, die Dinge zu sehen und zu vermitteln, den Weg in die Medien finden, setzen die Medien zur Steigerung ihrer Glaubwürdigkeit und zu Beweiszwecken, aber auch zur Steigerung der Attraktivität des Medienkonsums, auf Fotografien, Videos und Tonaufnahmen.

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Im Unterschied zu Texten haben diese aufzeichnenden Medien bezüglich ihrer Authentizität eine grundlegend andere Qualität: Eine Fotografie bleibt immer und trotz der subjektiven Wahl von Bildausschnitt, Moment der Aufnahme und Kameraeinstellungen ein physikalisch generiertes Abbild von etwas Gewesenem. Während ein geschriebener Text Realität beschreibt und diese Beschreibung zu 100% (durch Menschen oder KI) erschaffen wird, ist in einer Fotografie die Realität als ihr Abbild immer noch repräsentiert. Unser Wissen um dieses imaginäre Band zwischen einer Realität und ihrem Abbild, und die damit inhärente Faktizität jeder Fotografie, begründet bis heute die grosse Faszination für dieses Medium. Die Millionen von selfies, die täglich geschossen werden, dienen letztlich als Beweis, dass man auch am abgebildeten Ort gewesen ist. Weshalb sammeln und schätzen all die Gedächtnisinstitutionen rund um den Erdball Fotografien wie archäologische Fundstücke, wenn nicht um deren Faktizität Willen? Es sind also nicht die (zu) lange dem Medium Fotografie angehefteten Attribute Objektivität und Wahrheit, die dessen inhärenten Wert begründen, sondern dessen Faktizität. Dasselbe gilt natürlich ebenso für Ton- und Videoaufzeichnungen.

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Wenn Informationsmedien nun beginnen, mit KI-generierten Bildern ihre Beiträge zu illustrieren, droht unser Glaube an Fotografien als Repräsentanten von etwas Gewesenem wie ein Kartenhaus in sich zusammenzufallen. Das ist nicht der Fehler der KI-Generatoren oder ihren Entwicklern, es ist vielmehr unsere Unfähigkeit, echte Fotografien von künstlich erzeugten Bildern zu unterscheiden, weil die KI-generierten mittlerweile exakt wie Fotografien aussehen. Das ist auch nicht weiter erstaunlich, denn der Rohstoff, an denen diese Bildgeneratoren trainiert werden, sind Fotografien. Allerdings wird dieser Rohstoff nun rasch durch KI-Bilder verwässert werden, denn auch die Bildgeneratoren können nicht wissen, ob sie sich noch auf authentisches Material oder nur noch einen digitalen Pixelmix stützen. Hinzu kommt die Problematik, dass – wiederum aufgrund des Rohstoffs, der zu einem überproportionalen Teil aus Bildern aus der westlichen Welt besteht – die bereits bestehende „visuelle Kolonialisierung“ noch verstärkt wird. Das bedeutet zum Beispiel konkret: Der in Burundi lebende Grafiker, der für einen Kunden ein KI-Bild einer Kücheneinrichtung generieren soll, wird Mühe haben, ein Bild hinzukriegen, das burundischen Kücheneinrichtungen ähnlich sieht, weil den KI-Generatoren zu wenig entsprechendes Rohmaterial zur Verfügung steht.

IV. Der Verlust der Verlässlichkeit

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Indem also die fotografischen Wesensmerkmale auf Bilder übertragen werden, die – im Unterschied zu echten Fotografien – keinen physikalischen Zusammenhang mehr mit etwas real Existierendem haben, rezipieren wir solche, Fotografien gleichende Bilder fatalerweise und aus Gewohnheit weiterhin als Abbilder der realen Welt. Gleichzeitig wächst im Wissen um das fotografietypische Aussehen von KI-Bildern die Unsicherheit, ob es sich bei wie Fotografien aussehenden Bildern nun um echte Fotografien oder um generierte Bilder handelt; entsprechend werden wir auch den Glauben an die Faktizität echter Fotografien verlieren. Rund 200 Jahre nach der Erfindung der Fotografie, die einen Durchbruch in Bezug auf die faktentreue Repräsentation der Welt bedeutete, wird dieses Vertrauen mit dem Auftauchen von KI-generierten Bildern aktuell gerade zerstört, es verlässt uns die Verlässlichkeit in das Medium Fotografie. Die bereits stark erodierte Glaubwürdigkeit in unsere Informationsmedien darf durch dieses neue Phänomen nicht noch weiter Schaden nehmen. Der Vertrauensverlust in Fotografien ist für Informationsmedien fatal und kann vermutlich nur auf zwei Arten noch verhindert werden: Ein Verbot oder ein freiwilliger Verzicht auf KI-generierte audiovisuelle Inhalte in Informationsmedien oder aber eine unübersehbare Deklaration von solchen Inhalten.

V. Technische Lösungen kaum hilfreich

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In Anbetracht dieser in den USA schon länger diskutierten Problematik hat unter anderem die New York Times zusammen mit Adobe und Twitter die Content Authenticity Initiative initiiert: Dank in die Daten von digitalen Fotografien gespeicherten Metadaten soll deren Entstehungs- und Bearbeitungshistorie nachvollziehbar bleiben. So begrüssenswert dieser technische Ansatz ist, wird er die Probleme aber nur teilweise lösen: Erstens beruht das Einschreiben dieser Metadaten auf Freiwilligkeit und zweitens lassen sich über den einfachen Umweg von screenshots solche Metadaten beliebig entfernen und hinzufügen und damit der Ursprung und die Bearbeitungshistorie von Bildern fälschen. Konkret könnte also durch das Abfotografieren von hochaufgelösten KI-Bildern diesen ein vermeintliches Echtheitszertifikat implementiert werden.

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Weil sich über technische Lösungen Vieles machen aber genau so Vieles aushebeln lässt, müssen wir uns vermutlich in unser digitalisierten und virtuellen Welt auf Werte aus einer anderen Zeit zurückbesinnen: Das Vertrauen in jene Personen und Institutionen, die fotografische Bilder erstellen und diese publizieren. Vertrauen schafft man durch Transparenz und in diesem Fall durch Deklaration. Jene Tageszeitung, die auf ihrem Titelbanner damit wirbt, auf KI-generierte audiovisuelle Inhalt zu verzichten und deren Redaktion nur mit Medienschaffenden zusammenzuarbeitet, die vertraglich erklärt haben, bei der Medienproduktion ihrerseits auf KI-Technologie zu verzichten, könnte ihre Glaubwürdigkeit und damit ihren journalistischen Marktwert markant steigern.

VI. KI-Verzicht an Medienförderung knüpfen

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Weil die Produktion von KI-generierten Inhalten in vielen Fällen jedoch billiger ist als zum Beispiel einen Fotografen vor Ort zu schicken, sollten jene Medien, die KI-generierten audiovisuellen Inhalten eine Absage erteilen, hierfür eine finanzielle Teilkompensation erhalten (Teilkompensation deshalb, weil langfristig authentischer Journalismus hoffentlich auch höhere Auflagen garantiert). Die in der Schweiz aktuell laufende Diskussion zur Medienförderung bietet die ideale Gelegenheit, einen Verzicht auf KI-generierte, audiovisuelle Inhalte als eines der journalistischen Qualitätskriterien aufzunehmen, die über die Vergabe von Fördergeldern entscheiden. Als zweitbeste Lösung, nach einem generellen Verzicht, böte sich die unübersehbare Deklaration von KI-generierten Inhalten an. Als Modell könnte hier ein im Sommer 2022 in Norwegen in Kraft getretenes Gesetz dienen: Influencer und andere Werbeschaffende müssen Fotografien von Menschen, die inhaltlich verändert worden sind, in der oberen linken Ecke mit einem Logo kennzeichnen, das satte 7% der Bildfläche belegt und damit unübersehbar ist. Die Motivation zur Einführung dieses Gesetzes war jedoch eine andere: Insbesondere das Selbstwertgefühl von jungen Frauen, deren Aussehen nicht den manipulierten Körperbildern in der Werbung entspricht, sollte geschützt werden. In der Schweiz hat sich letzten Herbst Nationalrätin Sandra Locher Benguerel mittels Motion für eine ebensolche Kennzeichnungspflicht eingesetzt. Auch wenn es hier um psychosoziale Probleme mit dem Selbstbildnis geht, liegt das Grundübel auch hier in der Diskrepanz zwischen den für wahr genommenen und den dahinterliegenden, jedoch gefakten Bildern.

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Verfolgt man die Äusserungen der hiesigen Politik und Verwaltung zur Kontrolle der künstlichen Intelligenz, stehen die Zeichen auf „zuerst mal schauen, was die EU macht“ und „bitte keine Innovation verhindern“. Das EU-Parlament hat sich nun im Juni immerhin schon auf einen Gesetzesentwurf für die Regulierung von KI geeinigt. In der Schweiz scheint der Wille zu einem Gesetz, das den Einsatz von KI-generierten audiovisuellen Inhalten in den Informationsmedien verbieten würde, aktuell ausser Reichweite. Gleichwohl hat die Entrüstung vieler Politiker auf das fotorealistische, jedoch KI-generierte FDP-Wahlplakat mit den Klimaklebern aufgezeigt, dass diese Debatte noch an Fahrt aufnehmen könnte. Viele Menschen und damit auch die PolitikerInnen beginnen erst durch solche Beispiele zu begreifen, welche Gefahren auf uns zukommen, wenn wir nicht mehr wissen, ob es sich bei Bildern, Filmen und Radiointerviews um künstlich generiertes oder authentisches Material handelt.

VII. Die (mögliche) Rolle des Presserates

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Als weiteren Akteur, könnte man sich den Schweizer Presserat vorstellen. In dessen Richtlinien steht zu lesen, dass fiktive Sequenzen und Bildmontagen „klar als solche zu kennzeichnen“ seien. Eine explizite Nennung von KI-generierten Inhalten, die ebenso klar als solche zu kennzeichnen wären, wäre der nächste konsequente Schritt. Doch vom Presserat ist neben einer Absichtserklärung, dass er einheitliche geltende Richtlinien erarbeiten möchte, bisher nichts Konkretes zu vernehmen. Hinzu kommt, dass es der Presserat als von den Verlegern finanziell abhängiges und überwiegend von den angestellten JournalistInnen dieser Verlage dotiertes Gremium oft nicht schafft, dass sich die hehren Ziele seiner Richtlinien nachhaltig in der Medienlandschaft niederschlagen. Die jährlich zunehmende Verwässerung zwischen redaktionellem Inhalt und Werbung ist nur ein Beispiel: Trotz etlicher diesbezüglicher Beschwerden an den Presserat und dessen Stellungnahmen für diesbezügliche Transparenz überbieten sich die Verleger mit immer neuen Tricks, ihre als journalistisch getarnte Werbung ans Publikum zu bringen. Beim Presserat und den dahinterstehenden Verlegern müsste also zuerst die ihren Publikationen zugrundeliegende Haltung in eine Richtung justiert werden, die der journalistischen Berichterstattung und dem öffentlichen Diskurs als Bedingung für die Förderung und den Erhalt der Demokratie oberste Priorität einräumt. Unter dieser Prämisse könnte der Presserat mit einer Deklarationspflicht für KI-generierte Inhalte einen wichtigen Beitrag leisten. Damit sich Verleger und Medienschaffende wieder vermehrt um ihre Rolle als vierte Gewalt kümmern können – wenn sie das denn wirklich wollen -, braucht es aber auch die Politik, die dies mit einer an Qualitätskriterien geknüpften Subventionspolitik fördert.

VIII. KI-generierte Inhalte und Medienförderung

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Die vorne behandelte Problematik von KI-generierten Inhalten und die Medienförderung haben mehr miteinander zu tun, als es auf den ersten Blick den Anschein macht: Wäre genug Geld für Journalistinnen und Journalisten da, die sich vor Ort informieren, mit den Beteiligten sprechen und aus diesen aus erster Hand gewonnenen Erkenntnissen berichterstatten könnten, anstatt unter Zeitdruck aus ergoogelten Quellen und Bildern einen Beitrag zu destillieren, wäre die ganze Thematik der KI-generierten Bilder vielleicht dort geblieben, wo sie problemloser ausgelebt werden kann: in der Kreativküche der Kunst und der Werbung, wo dieser digitale Malkasten faszinierende Möglichkeiten eröffnet, zwar auch Schaden anrichtet, aber wo die Faktizität im Gegensatz zu den Informationsmedien eben noch nie das Kernkriterium dargestellt hat.

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Übersicht über die wichtigsten urheberrechtlichen Urteile im Jahr 2022

Sandra Künzi, lic. iur., Fürsprecherin und Mitglied der Eidg. Schiedskommission für Urheber- und Verwandte Schutzrechte

Résumé: Dans le domaine du droit d’auteur, les tribunaux ont eu à traiter de nombreuses plaintes pour des passages copiés ou paraphrasés, dans de nouvelles publications, de textes préexistants. D’autres verdicts ont porté par exemple sur un site internet copié à la virgule près, sur la qualité d’oeuvre d’un sculpteur nommée “anneau de feu”, opposée à un grill nommé “grill-anneau”, sur le droit d’auteur d’un logiciel ou encore sur un faire-part de décès piraté et ensuite publié sur un site internet, faire-part dont le caractère d’oeuvre n’a toujours pas été établi. 

Zusammenfassung: Im Berichtsjahr drehten sich mehrere urheberrechtliche Verfahren um das Kopieren und Paraphrasieren von publizierten Texten. Weitere Entscheide handelten von einer sklavisch kopierten Website, der Werkqualität des so genannten Feuerrings, dem Urheberrecht an einer Software sowie von gehackten und auf einer Internetseite veröffentlichten Todesanzeigen, deren Werkcharakter weiterhin ungeklärt bleibt.

I. Urheberrechtsprozesse

1. Zivilurteile

A. Medienunternehmen kopierte 10‘398  Artikel

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Mit Urteil 4A_527/2021 vom 17. Februar 2022 beurteilte das Bundesgericht einen Entscheid des Handelsgerichtes Zürich bezüglich einer Streitigkeit zwischen einem Nachrichtendienst und zwei Medienunternehmen. Letztere hatten 10’398 Artikel des Nachrichtendienstes ohne dessen Einwilligung kopiert und auf ihren Webseiten angeboten, teils gegen Bezahlung. Der Nachrichtendienst hatte von den beiden Medienunternehmen Schadenersatz und Gewinnherausgabe verlangt. Das Handelsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation, da sie ihre Rechteinhaberschaft nicht für alle 10‘398 Artikel beweisen könne. Diese wandte dagegen ein, dass ihr die Urheberrechte an den fraglichen Artikeln durch Arbeits- und Mitarbeitsverträge konkludent abgetreten worden seien. Ausserdem sei unbestritten, dass die „meisten“ Artikel von der Chefredaktorin verfasst worden seien. Auf jeden Fall aber sei sie als Herausgeberin gestützt auf die Vermutung von Art. 8 Abs. 2 URG ohnehin aktivlegitimiert.

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Das Bundesgericht folgte der Argumentation des Nachrichtendienstes nicht, sondern schützte das Urteil der Vorinstanz: Zwar könnten juristische Personen Urheberrechte derivativ erwerben und gerichtlich durchsetzen. Es sei auch naheliegend, dass per Arbeitsvertrag Urheberrechte konkludent übertragen würden, sofern dies zur Zweckerreichung benötigt sei. Aber dies „versteht sich indes nicht von selbst, sondern ist anhand der konkreten Vertragsgestaltung und der Umstände im Einzelfall zu prüfen“ (E.4.2.). Der Nachrichtendienst habe vorliegend nicht beweisen können, an welchen der 10’398 Artikeln er Urheberrechte inne habe, und ob er qua Art. 8 Abs. 2 URG zur Ausübung von Urheberrechten befugt sei. Die absolute Behauptung, alle Artikel würden von aktuellen oder ehemaligen Mitarbeitenden des Nachrichtendienstes stammen, und er sei daher Rechtsinhaber, verfing aus Sicht des Bundesgerichtes nicht. Somit scheiterte die Beurteilung der eigentlich wichtigen Frage, nämlich ob die beiden eingeklagten Medienunternehmen zu Recht massenhaft Texte des Nachrichtendienstes genutzt hatten, schon an der Hürde der Aktivlegitimation (vgl. Kübler, Hohe Anforderungen an die Aktivlegitimation, medialex 03/22).

B. Paraphrasierung eines Artikels

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Das Handelsgericht Zürich hatte im Entscheid HG 21050-O vom 25. 01. 2022 darüber zu entscheiden, ob der klägerische Artikel „500 Hotels suchen Käufer“ zu Unrecht vom Medienunternehmen X als Basis für einen eigenen Beitrag verwendet worden sei. Die Klägerin klagte auf Löschung des Artikels. Die Beklagte bestritt eine Urheberrechtsverletzung. Das Handelsgericht bejahte zunächst die Werkqualität des klägerischen Textes. Anschliessend hielt es fest, die Beklagte habe das Werk der Klägerin zwar «übernommen“, aber es sei zu prüfen, ob es sich um eine „Neugestaltung“ handle oder um eine Bearbeitung, und ob sich die Beklagte allenfalls auf Schranken gemäss Art. 28 Abs 2 URG (Berichterstattung über aktuelle Ereignisse) oder Art. 25 (Zitierfreiheit) berufen könne.

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Bei der Prüfung, ob eine „Neugestaltung“ vorliege, befasste sich das Gericht mit der Praxis des „Paraphrasierens“: „Wird ein ganzer Satz sinngleich oder sinnähnlich formuliert, spricht man auch von Paraphrase. Die Paraphrasierung eines Textes oder wesentlicher Teile eines Textes ist keine eigenständige Neugestaltung. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Reihenfolge von Sätzen teilweise umgestellt wird.“ Das Handelsgericht kam richtigerweise zum Schluss, dass der klägerische Text trotz gewissen Änderungen nach wie vor deutlich erkennbar und der Text der Beklagten keine eigenständige individuelle Schöpfung war.

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Es verneinte weiter das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale von Art. 28 Abs. 2 und Art. 25 URG, unter anderem mit dem richtigen Hinweis: „Vorliegend wird das Zitat benutzt, eine im Wesentlichen integrale Übernahme des Ursprungstextes zur rechtfertigen, ohne dass dies durch den Zitatzweck gerechtfertigt wäre“.

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Folglich wurde das Begehren um Löschung gutgeheissen. Die Schwierigkeiten bei der Rechtsdurchsetzung finanzieller Ansprüche in Folge ausservertraglicher Urheberrechtsverletzungen sind hinlänglich bekannt (Egloff/Heinzmann in Barrelet/Egloff [Hrsg.], Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, Art. 62 N 19). Hier besteht seit langem gesetzlicher Anpassungsbedarf, damit Nutzende nicht praktisch risikofrei unerlaubt geschützte Werke abkupfern können. So ist wohl auch zu erklären, dass sich die Klägerin im vorliegenden Fall auf ein Löschungsbegehren beschränkt hat. Dieses Vorgehen war erfolgreich, indem sie ein wichtiges Präjudiz über die Unzulässigkeit des Paraphrasierens erwirken konnte. Dieser wurde allerdings nicht einstimmig gefällt, wie sich in der vom Handelsgericht Zürich publizierten Mindermeinung nachlesen lässt (https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG210105-O6_01.pdf).

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Siehe zum Urteil des Handelsgerichts Zürich auch die Besprechung von Mario Minder, Paraphrasieren ist (k)eine Neugestaltung – die Grenze des Schutzbereichs, medialex 04/22.

C. Sklavische Kopie einer Website

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Die Cour de Justice Genève hatte sich im Urteil ACJC/283/2022 vom 01.03.2022 mit der Frage zu befassen, ob die von Rechtsanwalt A. gestaltete Internetseite zu Unrecht von der beklagten Anwaltskanzlei B. kopiert worden sei. Beide Parteien bieten juristische Dienste im Bereich Strassenverkehrsrecht an. A. ersuchte das Gericht, der Gegenseite gestützt auf URG und UWG vorsorglich die weitere Nutzung ihrer Webseite zu verbieten. Das Gericht kam zum Schluss, die von A. gestaltete Webseite, also die grafische Oberfläche wie auch die gewählte Struktur, sei als urheberrechtlich geschütztes Werk zu qualifizieren. Angesichts des engen Spielraums, den die Gestaltung von Webseiten böte, sei sie genügend individuell. Weiter bewertete das Gericht die Webseite der B. als eine fast sklavische Kopie, sowohl hinsichtlich der Gestaltung, der Struktur und der Texte. Zwar seien allgemeinen Begriffe aus dem Strassenverkehrsrecht wie „Alkohol am Steuer“, „Raserei“ oder „Führerscheinentzug“ nicht geschützt, aber B. habe ganze Textteile der Webseite von A., seine Beispiele, Rubriken usw. übernommen, oft nur ungeschickt paraphrasiert. Nach einigen Interventionen des Gesuchstellers habe der Gesuchsgegner zwar einige Änderungen vorgenommen – und damit stillschweigend die Rechtswidrigkeit seiner Webseite anerkannt -, aber die Änderungen seien ungenügend: Immer noch sei ein grosser Teil der Texte identisch . Damit war für das Gericht ausreichend glaubhaft gemacht, dass Art. 10 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 URG verletzt seien (E.3.2.2). Es erachtete aber den Antrag des Gesuchstellers, die Webseite von B. abzuschalten, als unverhältnismässig. So wies es die Gesuchsgegnerin B. an, ihre Website so zu ändern, dass sie nicht mehr eine sklavische Kopie („copie servile“) der Webseite von A. darstelle.

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In diesem Verfahren um provisorische Massnahmen erachtete es das Gericht für glaubhaft, dass eine Urheberrechtsverletzung nach Art. 10 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 URG vorliege. Dies ist insofern interessant, als dass sich diese beiden Normen für ein und dieselbe Handlung («kopieren») eigentlich ausschliessen: Denn entweder handelt es sich um eine unerlaubte Werknutzung (Art. 10 Abs. 1) oder um eine unerlaubte Werkänderung also um eine Bearbeitung (Art. 11 Abs. 1). Doch gerade der vorliegende Fall einer fast sklavischen Übernahme eines Werkes und der nachträglich halbherzig angebrachten Änderungen zeigt, dass die Subsumtion solcher «Nutzungen» nicht immer einfach ist. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass es sich um eine Bearbeitung gemäss Art. 11 Abs. 1 handelt, bei der das ursprüngliche Werk problemlos erkennbar ist.

D. Feuerring und Blumentopf

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Das Bundesgericht hatte im Entscheid 4A_472/2021 vom 17.06.2022 über das Urteil des Handelsgerichts Aargau vom 3. August 2021 (HOR.2019.16) zu befinden. Im Zentrum dieser heissen Streitigkeit stand der seit 2010 (CH) bzw. 2011 (EU) patentierte „Feuerring“ eines Bildhauers. Dieser klagte gegen den Herausgeber eines „Grillrings“, der 2014 auf den Markt gekommen war. Das Handelsgericht Aargau sprach dem «Feuerring» des Klägers Werkqualität zu, allerdings nicht wie vom Kläger beantragt nach Art. 2 Abs. 2 lit. c URG (bildende Kunst), sondern nach Art. 2 Abs. 2 lit. f URG (angewandte Kunst). Es kam weiter zum Schluss, dass nicht alle «Grillringe» des Beklagten das Urheberrecht des Klägers verletzen würden. Für die rechtsverletzenden Grillgeräte jedoch erliess das Gericht gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. a und b URG ein Verbreitungsverbot sowie die Pflicht zur Vernichtung derselben. Siehe zu diesem Urteil auch Künzi, Videos, Erben, Grill und Öffentlichkeitsprinzip, medialex 07/22, N 3 ff.

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Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Beschwerde beim Bundesgericht. Der Kläger verlangte, dass alle „Grillringe“ des Beklagten verboten würden, während der Beklagte sich dagegen wehrte, dass überhaut auch nur einer seiner Grillringe als urheberrechtsverletzend qualifiziert würde.

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Das Bundesgericht befasst sich eingangs mit der Kritik der Lehre an seiner Rechtsprechung zu Werken der angewandten Kunst, insbesondere zu der Frage, was der «kleinere Spielraum» hinsichtlich Anforderung an die Individualität bedeutet. Das Bundesgericht hielt fest: Für alle Werkkategorien würden die gleichen Schutzvoraussetzungen gelten, doch sei bei Gebrauchsgegenständen der Gestaltungsspielraum eben eingeschränkter. Daher müsse sich die individuelle künstlerische Gestaltung „aus demjenigen Teil ergeben, der nicht bereits durch den Gebrauchszweck vorgegeben ist“ (E.5.3). Das Gericht erörterte weiter die unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen nach Urheber- und Designrecht.

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Es kam im vorliegenden Fall zum Schluss, dass der klägerische Feuerring sich im Gesamteindruck künstlerisch eindeutig vom „damals bekannten Formenschatz des Grills“ abhob. Es käme ihm daher urheberrechtliche Individualität zu, und die Vorinstanz habe dem Feuerring zu Recht Werkqualität nach Art. 2 Abs 1 URG zugestanden. Es schützt das vorinstanzliche Urteil auch in der Frage, welche Modelle des Beklagten unerlaubt das klägerische Werk kopieren würden: Die treffe für die Modelle „dimidus“, „conicum“ und „hemisfär“ zu. Dagegen würden sich die beklagtischen Modelle „vesta“ und „dimidus altus“ klar vom Feuerring unterscheiden. Besonders „dimidus altus“ wirke im Vergleich zum Feuerring «plump und eher wie ein Blumentopf». Dies dürfte durch die Blumen gesagt etwa Folgendes bedeuten: Der Kläger möge doch froh sein, dass die beiden Modelle des Beklagten nicht als Kopien seines deutlich eleganteren Werkes anzusehen seien. Die klägerischen Ansprüche aus UWG wurden abgelehnt.

E. Urheberrecht an Software (Tracking-System zur Verfolgung von Ameisen)

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In seinem Entscheid 4A_317/2022 vom 22. November 2022 musste das Bundesgericht einen Entscheid des Kantonsgerichtes Waadt beurteilen. Die Universität Lausanne hatte verlangt, es sei ihrer ehemaligen Angestellten A. zu untersagen, sich als Inhaberin der Urheberrechte an einer spezifischen Software auszugeben. Die Beklagte A. war von 2006 bis 2012 als Doktorandin und Assistentin in der Abteilung „écologie et évolution“ mit Jahresarbeitsverträgen bei der Universität Lausanne angestellt gewesen. Im Rahmen dieser Tätigkeit verfasste sie ihre Doktorarbeit über den Biorhythmus von Ameisen. Sie hatte dafür zwischen 2006 und 2011 ein „Tracking-System“ zur Verfolgung der Ameisen sowie Software zur Verarbeitung der Tracking-Daten entwickelt. Auf Wunsch des Professors, der für ihre Dissertation zuständig war, veröffentlichte A. die Software auf der Plattform GitHub, allerdings mit dem streitgegenständlichen Vermerk „Copyright © A. ….. all rights reserved“.

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Das Bundesgericht kam zu folgendem Schluss: Art 17 URG sei nach überwiegender Lehre nicht auf öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse anwendbar. Aber Bund und Kantone hätten in ihren Gesetzen Grundlagen geschaffen, die die Rechte an Software, die von ihren Forschenden im Rahmen ihrer Tätigkeit erstellt wurde, an die Universitäten abgetreten würden. Ein solcher Passus findet sich auch im Gesetz der Universität Lausanne (LUL), dem auch das Rechtsverhältnis der beiden Parteien unterstand. Gemäss unbestrittener Auslegung des Kantonsgerichts regelt das LUL die Nutzungsrechte an Computerprogrammen in gleicher Weise wie Art 17 URG. Das kantonale Gericht habe weiter willkürfrei festgestellt, dass das Pflichtenheft von A. alle Schritte im Zusammenhang mit der Erstellung der Dissertation umfasse und dass die Dissertation ohne die strittige Software nicht hätte verfasst werden können. Somit wurde den Begehren der Universtität Lausanne stattgegeben und A. musste den Vermerk entfernen.

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Anzumerken ist: Art. 17 URG räumt dem Arbeitgeber nur die Verwendungsbefugnisse an Software, nicht aber die persönlichkeitsrechtlichen Elemente gemäss Art. 9 URG ein. Dies dürfte auch für die erwähnten Bundes- und Kantonsgesetze gelten. A. hätte also ihre Nennung als Urheberin der Software verlangen können.

F. Bearbeitung eines Comic

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Die Witwe des bekannten, 2012 verstorbenen Comicatuoren C. wurde von der amerikanischen company A. vor der Cour de Justice Genève eingeklagt. Der Entscheid ACJC/841/2022 vom 15.06.2022 drehte sich um die Bearbeitungsrechte eines Buches des Comicautoren. Dem Streit ging ein Geflecht von Verträgen und Rechtsübertragungen voraus, die C. noch zu Lebzeiten unterzeichnet hatte. In der Folge waren die Rechte mehrfach weiter «gewandert».

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2018 beauftrage die A. einen bekannten Künstler und Designer, das fragliche Werk von C. als Videospiel zu adaptieren. Die Witwe von C. war der Ansicht, dass dies ohne ihre Zustimmung nicht zulässig sei, da die A. die entsprechenden Bearbeitungsrechte am Werk nicht innehabe und sie ausserdem Inhaberin des «droit moral» sei. Die Witwe äusserte sich im Internet öffentlich gegen das Projekt zur Erarbeitung eines Videospiels, basierend auf dem Werk ihres verstorbenen Mannes.

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Da aussergerichtliche Schritte nicht fruchteten, sah sich die A. company gezwungen, vorsorgliche Massnahmen gegen die Witwe zu beantragen. Das Gericht sprach im September 2021 vorsorgeweise ein entsprechendes Verbot aus (Urteil ACJC/1130/2021) und setzte eine Frist, innert welcher die A. company eine Leistungs- und Feststellungsklage einreichte.

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Das kantonale Gericht kam zum Schluss, dass die klagende A. company belegen konnte, die Bearbeitungsrechte am fraglichen Werk von C. zu besitzen. Die Witwe habe dieses Recht durch ihre falschen Aussagen im Internet verletzt und das ganze Projekt gefährdet. Es sei von einer Wiederholungsgefahr der uneinsichtigen Beklagten auszugehen. Daher verbot das Gericht Frau B. unter Strafandrohung, die Adaption des fraglichen Werkes für ein Videospiel weiterhin zu stören. Auf das subsidiäre Feststellungsbegehren wurde nicht eingetreten.

2. Strafurteile

Sind Todesanzeigen Werke im Sinne des URG?

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Die Strafkammer des Obergerichtes Bern hatte sich im Entscheid vom 23.08.2022 (Beschluss 22 73/74) mit der Einstellung eines Strafverfahrens wegen unbefugter Datenbeschaffung, Verwertung fremder Leistung, Urheberrechtsverletzung u.a. zu befassen. Die Privatklägerinnen wehrten sich gegen die Einstellung des Strafverfahrens: Die Beschwerdegegnerinnen hätten sich unerlaubt in das Datenverarbeitungssystem der Beschwerdeführerin 2 gehackt, um Todesanzeigen herunterzuladen und auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen. Sie hätten damit unter anderem auch die Urheberrechte der Beschwerdeführerinnen verletzt. Das Obergericht kam zum Schluss, dass «…die Frage, ob es sich bei Todesanzeigen um Werke im Sinne des URG handelt, durch die Literatur- oder Rechtsprechung noch nicht geklärt ist. (…) Nach dem Grundsatz «in dubio pro duriore» ist diese Frage aber durch ein Sachgericht zu prüfen.“ Daher hob es die Einstellung des Strafverfahrens auf und wies die Staatsanwaltschaft an, das Strafverfahren weiterzuführen. Wir verfolgen mit Spannung, wie es mit der Werkqualität von Todesanzeigen weitergeht.

II. Tarife

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Im Jahr 2022 hat die Eidgenössische Schiedskommission (ESchK) drei Tarife genehmigt:

• GT 4i (Beschluss vom 21. Mai 2022) (PDF, 650 kB, 04.05.2023)  betr. Vergütung auf Speicher und Festplattenlaufwerke von digitalen Geräten
• GT 8 (Beschluss vom 2. Dezember 2022) (PDF, 608 kB, 21.03.2023) betr. Nutzungen in Organisationen
• Tarif A SUISA (Beschluss vom 14. Dezember 2022) (PDF, 439 kB, 21.03.2023) betr.  Sendungen der SRG SSR

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Rechtsprechungsübersicht 2022 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI

Oliver Sidler, Dr. iur., Rechtsanwalt, Küssnacht am Rigi

Résumé: Même si l’impression générale d’une émission est toujours déterminante pour l’évaluation des plaintes relatives aux programmes, une petite partie d’une émission peut également susciter un intérêt accru auprès du public en raison de l’attente particulière qu’elle suscite. L’AIEP a donc jugé que l’interview 1:1 dans une émission de débat constituait une violation du principe de la présentation fidèle des événementsivité. Les traditionnelles allocutions du Conseil fédéral avant les votations doivent respecter le principe de la pluralité, car la loi actuelle sur la radio et la télévision ne prévoit plus d’obligation de diffusion sous la responsabilité de l’autorité. Ce sont là deux des nombreux thèmes qui ont occupé l’AIEP durant l’année sous revue.

Zusammenfassung: Auch wenn zur Beurteilung von Programmbeschwerden immer der Gesamteindruck einer Sendung massgebend ist, kann ein kleiner Teil einer Sendung aufgrund der besonderen Erwartungshaltung zu einem erhöhten Interesse beim Publikum führen. Das 1:1-Interview in einer Diskussionssendung beurteilte die UBI entsprechend als Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots.
Die traditionellen Bundesratsansprachen vor Abstimmungen müssen das Vielfaltsgebot beachten, denn das geltende Radio- und Fernsehgesetz sieht keine Ausstrahlungspflicht unter Verantwortung der Behörde mehr vor. Dies sind zwei der vielen Themen, welche die UBI im Berichtsjahr beschäftigte.

I. Überblick

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Von den 27 erledigten Beschwerdeverfahren konnte die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI im letzten Jahr 23 materiell-rechtlich beurteilen (2021: 31). Auf vier Beschwerden wurde nicht eingetreten (2021: 8). Gutgeheissen wurden fünf, teilweise gutgeheissen eine Beschwerde. Bei 17 Beschwerden wurde keine Verletzung des programmrechtlichen Sachgerechtigkeitsgebot von Art. 4 Abs. 2 RTVG oder Vielfaltsgebot von Art. 4 Abs. 4 RTVG festgestellt. Im Folgenden wird eine Auswahl der im Jahr 2022 abgeschlossenen Verfahren vorgestellt.

II. Nichteintretensentscheide

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Die meisten Nichteintretensentscheide betrafen Fälle, bei denen die formellen Voraussetzungen zur Beschwerdeführung nicht vollständig gegeben waren. Entweder lag keine enge Beziehung zum Sendegegenstand im Sinne von Art. 94 Abs. 1 RTVG vor oder die Beschwerdeführenden reichten innert der gesetzten Nachfrist nicht die notwendigen Unterzeichner nach, um den Voraussetzungen für eine Popularbeschwerde gemäss Art. 94 Abs. 2 RTVG zu genügen.

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Zwei Nichteintretensentscheide betrafen die Sendung „Meteo“ von Fernsehen SRF. Einmal (b. 934) wurde geltend gemacht, die Ombudsstelle habe sich geweigert, sich ernsthaft mit den relevanten Fakten zur politischen Propaganda und populistischen Desinformation in der Sendung zu befassen. Die UBI erinnerte aber daran, dass eine solche Rüge mit einer Aufsichtsbeschwerde gegen die Ombudsstelle der SRG beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) geltend zu machen wäre (Art. 91 Abs. 4 i.V. mit Art. 86 Abs. 1 RTVG). In einem anderen Fall (b. 925) wurde beanstandet, der Moderator in der Sendung habe nicht von einer aktuellen Gefahrensituation mit schweren Unwettern gewarnt und sich zudem in unwissenschaftlicher Weise über den Klimawandel geäussert. Die UBI sah kein öffentliches Interesse an der materiellen Behandlung dieser Beschwerdesache, zumal es zur Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots bereits eine umfassende und etablierte Rechtsprechung gebe und sich dazu keine grundsätzlichen neuen Fragen stellten. Ebenfalls kein öffentliches Interesse erkannte die UBI an der materiellen Beurteilung einer Beschwerde zu einer Reportage „rec.“ auf dem YouTube-Kanal von Fernsehen SRF zu in der Schweiz im Untergrund operierenden Zirkeln von Satanisten. Als Opfer von ritueller Gewalt wurde der Beschwerdeführer nicht zur Betroffenheitsbeschwerde gemäss Art. 94 Abs. 1 RTVG zugelassen (b. 913).

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Verfahrensgebühren in der Höhe von CHF 350.- wurde einer Beanstanderin aus dem italienischen Teil der Schweiz auferlegt, nachdem diese mit ähnlichen Beanstandungen immer wieder die Arbeiten der Ombudsleute, der SRG und der privaten Radio- und Fernsehstationen kritisierte sowie die Voraussetzungen zur Einreichung von Individualbeschwerden nicht erfüllte. Die Beschwerdeführerin wurde in verschiedenen Verfahren auf die Mängel ihrer Eingaben hingewiesen respektive über den korrekten Rechtsweg informiert (b.909. Siehe auch Rechtsprechungsübersicht 2021, in: Medialex 6/2022, N 3).

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Hinzuweisen ist schliesslich auf einen Nichteintretensentscheid der UBI (b. 901 vom 22. Oktober 2021) vom vorletzten Jahr zur Löschung eines Kommentars einer Nutzerin auf der Webseite von SRF (siehe dazu auch Rechtsprechungsübersicht 2021, in: Medialex 6/2022, N 4). Die UBI hatte damals ihre Zuständigkeit zur Beurteilung von nutzergenerierten Inhalten im Übrigen publizistischen Angebot der SRG (üpA) verneint. Das Bundesgericht hob mit Urteil 2C_1023/2021 vom 29. November 2022 (BGE 149 I 2) diesen Entscheid mit der Begründung auf, dass die SRG grundrechtsgebunden sei und Kommentare wie auch der dazugehörige redaktionelle Beitrag eine Einheit darstellten. Mit der Löschung von Kommentaren oder dem individuellen, vorübergehenden oder dauernden Ausschluss von Personen von der Kommentarfunktion greife die SRG in die Meinungsäusserungsfreiheit der Betroffenen ein. Deshalb müsse ein Rechtsweg offenstehen, der den Anforderungen der Bundesverfassung (Artikel 29a BV) genüge, weil zivil- oder strafrechtliche Rechtsmittel in diesem Zusammenhang nicht hinreichend wirksam seien (kritisch dazu: Sidler Oliver, UBI muss Beschwerden zu Löschungen von Kommentaren durch die SRG behandeln, in: Medialex 2/23).

III. Sendungen im Zusammenhang mit Covid-19

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Zweimal musste sich die UBI mit der Berichterstattung respektive der Nicht-Berichterstattung über Demonstrationen gegen die Covid-19-Massnahmen, welche am 23. Oktober, 2021 in Bern (b. 907) und am 20. November 2021 in Zürich (b. 912) stattfanden, befassen. In beiden Beanstandungen wurde gerügt, dass in den nächtlichen Nachrichtenbulletins von Radio SRF eins zwischen 23:00 Uhr und 3:00 Uhr nicht über diese Demonstrationen berichtet worden sei, an welchen einige Tausend, wenn nicht zehntausende Personen teilgenommen hätten. Über weit kleinere Kundgebungen in Frankreich und Katalonien sei dagegen berichtet worden oder über die Verschärfung der Covid-19-Massnahmen der österreichischen Regierung. Geltend gemacht wurden die Nichterfüllung des Leistungsauftrages und eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots, des Transparenzgebots und der Missachtung der Menschenwürde. Zur Nichterfüllung des Leistungsauftrages verweist die UBI mangels Zuständigkeit an die Aufsichtsbehörde, das Bundesamt für Kommunikation (Art. 86 Abs. 1 RTVG). Auch eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots war für sie nicht ersichtlich, weil ein nicht behandeltes Thema gerügt wurde. Zur Prüfung der Vielfalt gehört auch die Gewährleistung der Vielfalt der Themen bzw. Ereignisse in der Berichterstattung (Art. 4 Abs. 4 RTVG). Zu beiden Demonstrationen berichtete Radio SRF tagsüber mehrere Male in ihren Nachrichtenbulletins und in anderen Sendungen. Die UBI hält fest, dass sich „aus dem Programmrecht keine Pflicht für konzessionierte Veranstalter und speziell für die SRG ableiten lässt, über wichtige aktuelle Ereignisse wie die Demonstrationen von Bern [und von Zürich] in bestimmter Weise und insbesondere in bestimmten Sendungen zu bestimmten Zeiten zu informieren“. Im Rahmen der Programmautonomie seien die Veranstalter frei bei der Wahl der Themen, dem Sendekonzept, der Gewichtung und der Programmgestaltung im Allgemeinen. Die Beanstandungen wurden entsprechend einstimmig abgewiesen.

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Abgewiesen hat die UBI auch eine Beschwerde gegen drei Berichte in der Tagesschauhauptausgabe von Fernsehen RTS. Thematisiert wurde dort ein Artikel des „Tages-Anzeigers“, wonach der Bund auf ein Angebot, bei Lonza eine eigene Produktionslinie für den Impfstoff Covid-19 einrichten zu können, nicht eingegangen sei. Beanstandet wurde vor allem, dass von den interviewten Exponenten zu dieser Thematik schwere Vorwürfe gegen Bundesrat Berset erhoben worden seien und die Stellungnahme von Bundesrat Berset an einer Pressekonferenz zu dieser Thematik nicht korrekt wiedergegeben worden sei. Somit sei die Öffentlichkeit nicht klar über das Dementi von Alan Berset informiert worden. Für die UBI war klar, dass die Zuschauerin und der Zuschauer, welche über ein Vorwissen zur Covid-19-Problematik verfügten, sich auch zur Darstellung der Informationen aus dem Zeitungsartikel des „Tages-Anzeigers“ eine eigene Meinung bilden konnten, da die Informationen aus diesem Artikel im Tagesschau-Beitrag im Konjunktiv dargestellt worden seien. Die vom Interviewpartner im Beitrag geäusserten Vorwürfe hätten nicht Alain Berset persönlich, sondern die Bundesbehörden, d. h. den Bundesrat und das BAG in Bezug auf ihre Strategie zur Beschaffung von Impfstoffen gegen Covid-19 betroffen. Über die Pressekonferenz mit dem Dementi von Alain Berset wurde zwar erst am darauffolgenden Tag in der Tagesschau berichtet, sie lieferte aber die wichtigsten klärenden Elemente, wie sie Bundesrat Alain Berset in seiner Rede an der Pressekonferenz darlegt hatte. Damit wurde dem Publikum ermöglicht, sowohl die Situation zwischen Lonza und dem Bund zu verstehen, die zu der durch den Artikel des „Tages-Anzeigers“ ausgelösten Polemik geführt hatte, als auch die Gründe für die Weigerung der Bundesbehörden, eine eigene Produktionslinie bei der Lonza einzurichten. Insgesamt konnte die UBI keine Verletzung der Programmbestimmungen feststellen (b. 916).

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Ebenfalls die Tagesschau von Fernsehen RTS betraf eine Beanstandung zum Beitrag „Face au coronavirus, la stratégie suédoise montre ses limites“ vom 23. August 2020. Im Beitrag wurde über die schwedische Strategie zur Bekämpfung des Coronavirus, welche sich stark von derjenigen der meisten anderen europäischen Ländern unterschied, berichtet. Gerügt wurde,  der Beitrag sei einseitig und tendenziös gewesen und habe falsche Informationen enthalten. Er habe vermittelte insbesondere das Bild vermittelt, das in Schweden eine unerbittliche Selektion zulasten von älteren, kranken und schwachen Menschen stattgefunden habe. Diese Einschätzung beruhte insbesondere auf den Aussagen eines Mannes, der vom Tod seines Vaters erzählte, dem im Spital das überlebensnotwendige Beatmungsgerät verwehrt worden sei, sowie auf ein vermeintlich offizielles Dokument, in welchem aufgeführt wurde, es sei nicht notwendig, das Leben von über 80-jährigen, kranken und vorbelasteten Personen in jedem Fall zu verlängern. Am Schluss des Beitrags äusserte sich noch kurz ein Vertreter der schwedischen Gesundheitsbehörde. Insgesamt kommt die UBI zum Schluss, dass es die Redaktion unterlassen habe, zusätzliche relevante Informationen zu den thematisierten Aspekten zu vermitteln und eine Einordnung vorzunehmen. Die kurze Stellungnahme der schwedischen Gesundheitsbehörde am Ende des Beitrags ändere nichts am einseitigen und tendenziösen Charakter des Beitrags. Mit sechs zu drei Stimmen hiess die UBI eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots gut (b.900).

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Im Rahmen der Sendung „Mise au Point“ vom 14. November 2021 strahlte Fernsehen RTS eine Reportage über das vergiftete politische Klima in der Schweiz im Vorfeld der Volksabstimmung vom 28. November 2021 über die Änderung des Covid-19-Gesetzes aus. Daran gerügt wurde, dass die Gegner der staatlichen Massnahmen unzureichend zu Wort gekommen seien und auf die Gründe für das verschlechterte politische Klima und der Verantwortung der Massnahmen-Befürworter dafür nicht eingegangen worden sei. Die Ausstrahlung der Reportage war in der sensiblen Phase vor einer Volksabstimmung erfolgt und somit für die Willensbildung zur Volksabstimmung relevant. Mit sechs zu drei Stimmen war die UBI dieser Meinung, dass Reportage die Willensbildung der Stimmberechtigten habe beeinflussen können, obwohl die Vorlage nicht das eigentliche Thema der Reprotage war, in der mehrheitlich Stimmen zu Wort kamen, welche über Drohungen und Beleidigungen wegen ihrer positiven Haltung zu den staatlichen Covid-Massnahmen geklagt hatten. Personen, welche die Massnahmen ablehnten, kamen nur am Rande in viel kürzeren Sequenzen und sehr allgemein gehalten zur Sprache. Dieses Ungleichgewicht und die dadurch vermittelte Stimmung benachteiligten nach Auffassung der UBI die Gegnerschaft des Covid-19-Gesetzes führte zu einer Unausgewogenheit. Die aus dem Vielfaltsgebot abgeleiteten besonderen Anforderungen zur Gewährleistung der Chancengleichheit im Hinblick auf bevorstehende Volksabstimmungen habe die Redaktion deshalb nicht erfüllt (b. 915).

IV. Zur Rolle und Aufgabe des Moderators in Sendungen

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An die Programmautonomie der Veranstalter erinnerte die UBI auch im Entscheid b. 914 zur Sendung „Infrarouge“ vom 15. September 2021 von Schweizer Radio und Fernsehen RTS 1. Bei dieser Diskussionssendung ging es um praktische und ethische Probleme, die sich aus der Einführung des Covid-Zertifikats ergaben. Radio und Fernsehen sind in Bezug auf die Programmgestaltung, d. h. insbesondere die Art und Weise der inhaltlichen Aufbereitung und Präsentation sowie die Wahl des Themas, des Blickwinkels und der Interviewpartner frei. Die Diskussionssendung behandelte Fragen im Zusammenhang mit der Umsetzung des Covid-Zertifikats; es ging dabei nicht um eine allgemeine Diskussion über Impfstoffe oder die Impfungspolitik des Bundes, auch wenn eine gewisse Beziehung zum Covid-Zertifikat bestand. Das Thema war somit insofern eingegrenzt. Die UBI erinnerte daran, dass das Publikum zum Zeitpunkt der Ausstrahlung des beanstandeten Beitrags bereits über ein breites Vorwissen zur Covid-19-Thematik, insbesondere zur gesundheitlichen und medizinischen Situation sowie zur Gesundheitspolitik der Schweizer Behörden im Allgemeinen verfügt habe. Die Auswahl der Diskussionsteilnehmer, die nach Ansicht der Beschwerdeführer nicht ausgewogen war, bestand gemäss UBI aus Personen mit unterschiedlichen und versierten Meinungen, die den Zuschauern einen breiteren Blick auf das Covid-Zertifikat und die damit verbundenen Probleme ermöglicht habe. Die Debatte habe einen Einblick in die Gründe für den Positionswechsel einiger Gäste, insbesondere eines (wissenschaftlichen) Medizinethikers gegeben. Die Beschwerdeführer kritisierten weiter, einige Diskussionsteilnehmer hätten Lügen verbreitet, ohne dass diese vom Moderator hinterfragt worden seien. Die UBI erinnert daran, dass der Moderator einer Live-Diskussionssendung vor allem die Aufgabe habe, die Diskussion fair und anständig ablaufen zu lassen. Er habe sowohl den Befürwortern des Covid-Zertifikats das Wort erteilt, damit sie sich zu den Äusserungen der Gegenseite hätten äussern können, als auch umgekehrt. Dadurch sei eine Ausgewogenheit der Debatte gewährleistet gewesen. Der Moderator habe die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass die Diskussion ihr Ziel erreiche, nämlich die notwendigen Anhaltspunkte für die Beurteilung der behandelten Fragen zu liefern, erfüllt (vgl. dazu auch b. 784). Mit sechs zu drei Stimmen wies die UBI die Beschwerde ab (b. 914).

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Auch in einem anderen Verfahren warfen die Beschwerdeführer dem Moderator vor, in einem Interview die Antworten des Gastes zu wenig zu hinterfragen und mit kritischen Fragen einzugreifen. Die Sendung „Tribu“ vom 22. Juni 2021 auf Radio RTS La Première thematisierte in einem rund 25 minütigen Beitrag die Bedeutung von Geschlechterfragen bei der Ablehnung des islamischen Schleiers, und zwar bei nicht-muslimischen Personen. Als Gast war eine Oberassistentin am Institut für Psychologie der Universität Lausanne eingeladen, welche das Buch „Genre et Islamophobie. Discriminations, préjugés et représentations en Europe» verfasst hatte. Die UBI verwies wiederum auf die Programmautonomie und das Vorwissen der Zuhörerschaft über die Thematik des islamischen Schleiers bzw. der Vollverschleierung. Nach Ansicht der UBI wurde der Gast korrekt vorgestellt und die Zuhörer konnten ihre Gedanken und Meinungen klar erkennen. Auch die Fragen des Moderators und die Antworten des Gastes waren klar. Erkennbar sei auch gewesen, dass die Antworten der Interviewpartnerin entweder Ergebnisse ihrer sozialpsychologischen Forschung und Studien oder ihre persönliche Meinung waren. Es sei nicht nötig gewesen, dem Gast kritische Fragen zu stellen, das Gespräch durch weitere Fragen zu vertiefen oder den Standpunkt der Gegner der Gesichtsverhüllung oder des Kopftuchs darzustellen. Es habe sich um ein Interview mit einem Gast und nicht um eine kontroverse Diskussion mit verschiedenen Fachleuten gehandelt. Hörerinnen und Hörer hätten sich frei eine eigene Meinung zum Thema der Sendung bilden können (b. 918).

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Zum Thema Scharia, das Rechtssystem des Islams, strahlte Radio SRF 4 am 19. August 2021 ein Expertengespräch mit einem Islamwissenschaftler aus. Gerügt wurde – wie auch schon im erwähnten Fall b.918 – die Wahl des Experten, dessen Religionszugehörigkeit nicht erwähnt wurde, wie auch der Verzicht darauf, dem Experten kritische Fragen zu stellen. Die UBI wies die Beschwerde einstimmig ab und verwies betreffend Auswahl einer Expertin oder eines Experten auf die Programmautonomie. Vorliegend sei der Experte klar und transparent vorgestellt worden und seine Religionszugehörigkeit sei zur Meinungsbildung nicht notwendig gewesen. Aufgrund der Anmoderation sowie des Gesprächs sei klar erkennbar gewesen, dass im Beitrag die Sichtweise des Experten und damit die Ansichten dieses Islamwissenschaftlers wiedergegeben worden seien und nicht wissenschaftliche Fakten. „Expertinnen und Experten werden im Rundfunk häufig beigezogen, um komplexe Sachverhalte zu erklären und verständlich zu machen. Die Redaktionen dürften, je nach beigezogener Person, nicht immer gleichlautende Antworten auf ihre Fragen erhalten, gibt es doch regelmässig unterschiedliche oder zumindest differenzierte Meinungen unter Fachleuten zu Themen innerhalb einer Wissenschaftsdisziplin. Dieser Umstand kann auch bei den Zuhörenden der beanstandeten Nachrichtensendung als bekannt vorausgesetzt werden“ (b. 903, Ziff. 3.3).

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In einer Diskussionssendung zur Volksabstimmung über das Bundesgesetz über ein Massnahmenpaket zugunsten der Medien im Rahmen der Sendung „Tagesgespräch“ von Radio SRF vom 14. Januar 2022 rügte ein Beschwerdeführer, dass die Aussage einer Teilnehmerin, die „Freunde der Verfassung“, welche das Referendum gegen das Bundesgesetz über ein Massnahmenpaket zugunsten der Medien ergriffen hatten, hätten die Demokratie hätten stören wollen.  nicht berichtigt worden sei. Der Moderator habe andere Gesprächsteilnehmer damit konfrontiert und dabei seien die „Freunde der Verfassung“ als „Demokratiefeinde“ bezeichnet worden. Die UBI wies darauf hin, dass Vorwürfe gegen nicht anwesende Personen oder Vereinigungen im Lichte des Sachgerechtigkeitsgebots nicht unproblematisch seien und allenfalls einer Intervention des Moderators bedürften. „Vorliegend gilt es allerdings darauf hinzuweisen, dass sich die entsprechende Aussage von Aline Trede gegen eine politische Gruppierung richtete. In der politischen Debatte und insbesondere im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sind raue Töne und angriffige Vorwürfe zwischen den verschiedenen Seiten keine Seltenheit. Werden daher in einer politischen Diskussionssendung gegen eine nicht vertretene (Gegen-)gruppierung Vorwürfe erhoben, wie dies Aline Trede in der beanstandeten Sendung getan hat, ist es nicht notwendig, dass der Moderator eingreift. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die freie Meinungsbildung der Zuhörenden zum eigentlich behandelten Thema nicht beeinträchtigt wird“ (b. 910, Ziff. 5.4).

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Die UBI scheint vorliegend einen Unterschied zu machen zwischen politischen Gruppierungen und anderen Vereinigungen. Tatsächlich dürfte diese Unterscheidung, die in einem Falle zur Intervention des Moderators führt und im anderen nicht, geeignet sein, im Lichte des Sachgerechtigkeitsgebots Meinungskämpfe und Debatten zu beleuchten. Es dürfte im vorliegenden Fall für die Durchschnittshörerinnen und -hörer jedoch etwas schwierig gewesen sein, diesen Vorwurf richtig einzuordnen. Offenbar bezog sich diese Aussage auf eine öffentliche Aussage des ehemaligen Mediensprechers der „Freunde der Verfassung“, der gesagt hatte, dass er keine bessere, sondern gar keine Regierung mehr wolle. Diese Einordnung fehlt im beanstandeten Beitrag und es wäre meines Erachtens Aufgabe des Moderators gewesen, zumindest ganz kurz auf diese Aussage hinzuweisen. Insgesamt wurde die Beschwerde von der UBI einstimmig abgewiesen (b. 910).

V. Vorverurteilung und Unschuldsvermutung

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Ein  wegen Urkundenfälschung angeklagter Rechtsanwalt beschäftigte die unabhängige Beschwerdeinstanz bereits 2021 (vgl. dazu Rechtsprechungsübersicht 2021, in: Medialex 6/22, N 22) und erneut auch im Berichtsjahr. Schweizer Radio und Fernsehen RTS La Première berichtete in einem ca. einminütigen Bericht über die Bestätigung des Kantonsgerichts (zweiter Instanz), dass ein Anwalt wegen Urkundenfälschung verurteilt worden sei. Dazu gab es auch einen kurzen Artikel auf der Webseite des Radiosenders. Der betroffene Anwalt rügte insbesondere, die Fakten seien nicht wahrheitsgemäss wiedergegeben worden. Zudem sei die Unschuldsvermutung sowie die Pflicht, ihm das Wort zu erteilen, verletzt worden. Die UBI wies die Beschwerde einstimmig ab und wies darauf hin, dass beide Beiträge über die Entscheidung des Kantonsgerichts berichteten, mit der die erstinstanzliche Verurteilung des Anwalts wegen Urkundenfälschung bestätigt worden war. Dies sei für die Zuschauerinnen und Zuschauer wie auch Leserinnen und Leser klar gewesen, hätten doch die Informationen vollständig aus Auszügen und Zitaten aus dem Urteil des Kantonsgerichts basiert, die korrekt und transparent wiedergegeben worden seien. In der Reportage wie auch im Online-Artikel sei der Name des betroffenen Rechtsanwaltes nie genannt worden. Ganz am Schluss des Beitrags habe der Journalist erwähnt, dass der Anwalt gegen das Urteil beim Bundesgericht rekurrieren könne und, falls das Urteil rechtskräftig würde, er mit dem Ausschluss aus der Anwaltskammer rechnen müsse. Mit diesem Schlussstatement war gemäss der UBI klar, dass die Entscheidung des zweitinstanzlichen Kantonsgerichts nicht endgültig und vollstreckbar war und die Strafsache vom Bundesgericht neu verhandelt werden könne, wenn der Anwalt Beschwerde einlege. Damit sei die Unschuldsvermutung respektiert wurden.

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Meines Erachtens ist es oft zweifelhaft, ob der lapidare Hinweis auf die Unschuldsvermutung ganz am Schluss eines Artikels oder eines Beitrags wirklich noch dazu beiträgt, dass der Leser respektive die Zuschauerin die zuvor gemachten Verdächtigungen zu relativieren vermag. Im vorliegenden Fall ging es aber nicht um Verdächtigungen, sondern um Tatsachen, die aus einem zweitinstanzlichen Urteil zitiert wurden. Ob es genügt, nur auf den möglichen weiteren Rechtsweg hinzuweisen, damit  Zuschauer und die Zuschauerinnen erkennen, dass ein Urteil noch nicht rechtskräftig ist, bezweifle ich. Für Rechtskundige mag dies der Fall sein, aber ob der Durchschnittsleser und -zuschauer daraus dieselben Schlüsse ziehen kann, muss offengelassen werden. Für die UBI konnte der Online-Beitrag aufgrund des gewählten Titels (welcher dem Verfasser nicht bekannt ist) suggerieren, dass der beschwerdeführende Rechtsanwalt (endgültig) verurteilt worden sei und als (unzweifelhaft) schuldig dargestellt werde. Da aber offenbar bereits in der Einleitung darauf hingewiesen worden war, dass der Anwalt beim Bundesgericht Beschwerde einlegen könne, fand die UBI, hätten Zuschauerinnen und Zuschauer verstehen müssen, dass der Entscheid noch nicht rechtskräftig war (b. 911).

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Das Bundesgericht bestätigte mit Urteil 2C_432/2022 vom 31. Oktober 2022 den Entscheid der UBI (b.863 vom 9. Dezember 2021) zu einem Bericht über den besagten Anwalt über die erstinstanzliche Verurteilung (siehe Rechtsprechungsübersicht 2021, in: Medialex 6/22, N. 22).

VI. Bundesratsansprachen und das Vielfaltsgebot

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Seit 1971 besteht die Tradition in Schweizer Radio und Fernsehen, Bundesratsansprachen vor eidgenössischen Initiativen auszustrahlen. Die alte Rundfunkgesetzgebung sah noch vor, dass Veranstalter auf Anordnung der Konzessionsbehörde behördliche Erklärungen verbreiten oder einer Behörde angemessene Sendezeit einräumen mussten. Mit der Gesetzesrevision von 2006 wurde diese Bestimmung fallen gelassen; für die Ausstrahlung der bundesrechtlichen Sichtweise vor eidgenössischen Abstimmungen besteht damit keine rundfunkrechtliche Pflicht mehr.

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Zurecht wies die UBI im Entscheid b. 919 vom 1. September 2002 darauf hin, dass auch Art. 10a des Bundesgesetzes über die politischen Rechte, welche eine gesetzlichen Informationsauftrag des Bundesrates statuiert, nicht als rundfunkrechtlichen Verpflichtung aufgefasst werden könne. Vielmehr sei das Vielfaltsgebot gemäss Art. 4 Abs. 4 RTVG massgebend und „der Zeitpunkt und die Intensität der Stellungnahme bedingen eine strenge Anwendung des Vielfaltsgebot mit den damit verbundenen besonderen Anforderungen für abstimmungsrelevante Sendungen“ (b. 919 Ziff. 5.7). Die beanstandete Sendung betraf die Volksabstimmung zur Übernahme der EU-Verordnung zur europäischen Grenz- und Küstenwache. Sie vermittelte naturgemäss den Standpunkt von Bundesrat und Parlament und war nach Ansicht der UBI parteilich und insgesamt unausgewogen. „Radio SRF 1 räumte dem Referendumskomitee keine gleichwertige Möglichkeit ein, seine Sichtweise darzulegen. Der Moderator wies auch nicht auf andere Sendungen im Programm hin, in denen die Sichtweise der ablehnenden Seite zum Ausdruck gekommen wäre oder noch zum Ausdruck kommen würde. Dem Prinzip der Chancengleichheit als wichtige journalistische Sorgfaltspflicht bei abstimmungsrelevanten Beiträgen wurde deshalb nicht Genüge getan“ (b. 919, Ziff. 5.9).

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Die UBI wies die Beschwerde einstimmig ab. Vor Bundesgericht ist ein Rekurs gegen diesen Entscheid der SRG abhängig.

VII. Umstrittenes konfrontatives Interview

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Um die Führung von Interviews ging es in den Entscheiden b. 920/921/922 vom 1. September 2022. Im Rahmen der Sendung „Arena“ vom 18. März 2022 „Parteispitzen zum Ukraine-Krieg“ führte der Moderator mit SVP-Politiker Thomas Aeschi ein sogenanntes 1:1-Interview, ein Format, bei dem kritische, harte und allenfalls provokative Fragen gestellt werden. Thema des kurzen Interviews war eine Aussage Aeschis, die dieser zuvor öffentlich gemacht hatte: „Es darf nicht sein, dass Nigerianer oder Iraker mit ukrainischen Pässen plötzlich 18-jährige Ukrainerinnen vergewaltigen. Das darf nicht zugelassen werden“. Der Moderator qualifizierte diese Aussage als „glasklar“ rassistisch und liess sich von Aeschi, der dies zu widerlegen versuchte, nicht beeindrucken. Er erwähnte die eidgenössische Kommission für Rassismus sowie nicht genannte Staatsanwälte und Strafrechtsexperten als Quelle für seine Qualifikation. Auf die Aeschis Bemerkung, dass die erwähnte Kommission links-politisch zusammengesetzt sei, erwidere der Moderator lediglich, dass dies „jetzt ganz billig sei“ und wiederholte die Reaktion von Staatsanwälten und Strafrechtsexperten, die betont hätten, die Aussage sei rassistisch gewesen. Nur aufgrund der parlamentarischen Immunität habe Aeschi keine strafrechtlichen Konsequenzen zu befürchten. Nach Meinung der UBI war für das Publikum die Einschätzung des Moderators nicht klar einzuordnen. So habe er sozialwissenschaftliche und strafrechtliche Gesichtspunkte des Rassismusvorwurfs vermischt, indem er verschwiegen habe, dass es sich bei der Stellungnahme der eidgenössischen Kommission für Rassismus, die den zentralen Beleg des Moderators bildete, um keine rechtliche Beurteilung handelte. Unvollständig seien auch die Ausführungen zur parlamentarischen Immunität gewesen: „Aufgrund der Wortwahl, des Tonfalls und seiner vorangegangenen Ausführungen ist jedoch davon auszugehen, dass es vom Publikum nicht nur im Sinne einer Eröffnung eines Strafverfahrens verstanden wurde, sondern dahingehend, dass der SVP-Fraktionspräsident auch verurteilt würde“ (b. 920/921/922 Ziff. 5.8). Zudem seien  Antworten Aeschi seitens des Moderators mehrmals verbal abgewertet worden. Nach Meinung der UBI konnte sich das Publikum zu den im 1:1-Interview vermittelten Informationen keine eigene Meinung bilden. Es habe die Transparenz bei den Quellen und ihrer Relevanz gefehlt, das Fairnessgebots sei bei der Anhörung  Aeschis nicht eingehalten worden und die  Recherche sei angesichts der gravierenden Vorwürfe, die gegen den SVP-Nationalrat erhoben wurden, ungenügend gewesen (b. 920/921/922, Ziff. 5.13). Auch wenn zur Beurteilung von Programmbeschwerden immer der Gesamteindruck massgebend ist und das Interview nur einen kleinen Teil der gesamten Diskussionssendung darstellte, geht die UBI davon aus, dass die Aussagen von Herrn Aeschi, die bereits vor der Sendung für grossen Wirbel gesorgt hatten, zu einem erhöhten Interesse beim Publikum führten und „eine besondere Erwartungshaltung für diesen Aspekt, welche im Übrigen auch einen Bezug zur Thema der Sendung aufwies (b. 920/921/922, Ziff. 5.14). Die UBI hiess die Beschwerden mit sieben zu zwei Stimmen gut. Der Entscheid ist rechtskräftig (b. 920/921/922).

VIII. Transidentitäten, Konversionstherapien und Gendersternchen

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Mit Entscheid vom 1. September 2022 wies die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen eine Beanstandung gegen die Sendung „Rundschau“ vom 26. Januar 2022 mit einem Beitrag über „Heilung“ von Homosexualität mit anschliessendem Studiogespräch ab. Beanstandet wurde im Wesentlichen, dass von der Redaktion nur eine Lösung, nämlich ein Verbot der sogenannten Konversionstherapie, als richtig dargestellt worden sei. Auch das Interview mit dem Generalsekretär der schweizerischen evangelischen Allianz sei nicht fair geführt worden. Die UBI pflichtete den Beschwerdeführenden insofern bei, als der Beitrag und insbesondere der Filmbericht über das komplexe Thema von Konversionstherapien differenzierter hätte ausgestaltet werden können. Insgesamt jedoch seien die wesentlichen Fakten korrekt dargestellt worden und persönliche Ansichten als solche erkennbar gewesen. Die Standpunkte der im Filmbericht kritisierten Therapeutinnen und des Seelsorgers sowie der Gegner eines Konversionstherapieverbots seien im Beitrag in angemessener Weise zum Ausdruck gekommen (b. 917).

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RTS strahlte im Rahmen der Fernsehsendung „36.9°“ vom 12. Januar 2022 einen Bericht aus zu Fragen der Transidentität im Zusammenhang mit der Gesundheit, insbesondere der Betreuung in der Westschweiz von Personen, bei denen eine Geschlechtsdysphorie diagnostiziert wurde, sowie von deren Angehörigen. Die Beschwerdeführer rügten, die Reportage habe eine einseitige und partielle Sicht auf das Phänomen der Transidentität und deren medizinische Auswirkungen dargestellt. Insbesondere sei sie auch geeignet gewesen, ein jugendliches Publikum zu beeinflussen. Nach Ansicht der UBI aber hatten die Zuschauer Vorkenntnisse über diese Thematik, und der medizinische (trans-affirmative) Ansatz sei transparent und erkennbar als solcher dargestellt worden, wodurch die Zuschauer nicht getäuscht worden seien. Nicht notwendig sei gewesen, eine Gegenstimme zu Wort kommen zu lassen, da es sich nicht um eine Debattenreportage gehandelt habe. Zwar seien einzelne Behandlungen nicht erwähnt worden, aber dennoch seien verschiedene Behandlungsmöglichkeiten vorgestellt worden mit dem Schwerpunkt auf begleitende psychiatrische Beratung.

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In Bezug auf die mögliche Beeinflussung von Jugendlichen meinte die UBI, der Umstand, dass ein Bericht so beschaffen sei oder sein könne, dass er ein jugendliches Publikum beeinflusse oder verwirre, stelle noch keinen Verstoss gegen das Programmrecht dar. Diese Feststellung machte die UBI nicht unter dem Aspekt des Sachgerechtigkeitsgebots, sondern unter dem Titel der Verletzung von Art. 5 RTVG (Jugendschutz).

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Meines Erachtens ist der UBI insofern zuzustimmen, als die Aussagen für Jugendliche nicht unangemessen waren und auch keine unangemessenen Bilder gezeigt wurden, sondern ein aktuelles Thema aus medizinischer Sicht behandelt wurde (b. 924).

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Eine Mitteilung von SRF-News auf ihrem Instagram-Kanal, dass die Social-Media-Redaktionen zukünftig statt des Gendersternchens den Doppelpunkt benützen würden, führte zur Gutheissung einer dagegen erhobenen Beschwerde. Moniert wurde, dass in der Mitteilung auf die Gesellschaft für deutsche Sprache (GfdS) verwiesen wurde, die diesen pragmatischen Einsatz der Kurzform anerkennen würde. Die UBI fand, dass diese Gesellschaft zwar die Bemühungen um eine geschlechtergerechte Sprache unterstütze, aber der Doppelpunkt ausdrücklich nicht empfehle, da dieser grammatikalische Probleme verursache. Da es sich bei dieser falschen Bezugnahme im Rahmen eines verhältnismässig kurzen Beitrags in eigener Sache zu einem kontroversen Thema um keinen Nebenpunkt handelte, hiess die UBI die Beschwerde mit sieben zu zwei Stimmen gut. (b. 898).

IX. Krawalle und Schusswaffen

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Beanstandet wurde ein Beitrag über die stark gestiegene Nachfrage nach Schusswaffen in der Tagesschau vom 21. April 2022, in dem unter anderem ein Experte der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften zu Wort kam. Gerügt wurde, es sei der falsche Eindruck erweckt worden, dass die Ursache für die Zunahme der Gesuche für einen Waffenschein nicht in einem erhöhten Sicherheitsbedürfnis infolge des Krieges in der Ukraine, sondern in einer höheren Gewaltbereitschaft bei bestimmten Personengruppen wie militanten Verschwörungstheoretikern und martialischen jungen Männern liege. Dafür gebe es keine Grundlagen, Daten oder Statistiken. Die UBI meinte dazu im Entscheid b. 928, dass es nicht ihre Aufgabe sei zu bewerten, ob die Auffassung des Experten oder diejenige des Beschwerdeführers zutreffe bzw. wahrscheinlicher sei und ob die im Beitrag geäusserte Meinung des Experten sich auch in seinen Studien widerspiegle. Entscheidend sei im Lichte des Sachgerechtigkeitsgebotes, dass es sich bei den umstrittenen Aussagen in für das Publikum erkennbarer Weise um keine Tatsache, sondern die Auffassung des Experten gehandelt habe, was auch anhand der Wortwahl des Experten für das Publikum erkennbar gewesen sei (b. 928). Als irreführend bezeichnete die UBI dagegen den Satz in der Anmoderation, dass Experten die Zunahme der Gesuche nicht als grösseres Sicherheitsbedürfnis, sondern als höhere Gewaltbereitschaft interpretierten. Im Filmbericht selbst aber war lediglich ein Experte dieser Meinung. In diesem Sinne sei die Anmoderation zu wenig differenziert gewesen. Diese zugespitzte Darstellung in der Anmoderation alleine bedeutete für die UBI noch keine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots (b.928).

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Mit angeblich verschwiegenen respektive bewusst unterschlagenen wesentlichen Informationen zu den Krawallen in mehreren schwedischen Städten am Osterwochenende 2022 befasste sich die UBI im Entscheid b. 923 vom 3. November 2022. Konkret wurde ein Online-Artikel von srf.ch gerügt. Die gewalttätigen Aktionen seien nicht durch rechtsextreme Personen begangen worden, wie der Bericht suggeriere, sondern von muslimischen Männern, die sich in ihren religiösen Gefühlen verletzt gefühlt hätten. Die UBI analysierte den Text detailliert und kam zum Schluss, dass sich eine Zuweisung der Verantwortlichkeit weder aus dem Titel noch aus der hervorgehobenen Zusammenfassung oder dem übrigen Text ableiten lasse. Der Artikel hatte sich auf Meldungen von Nachrichtenagenturen gestützt, und die Inhalte stimmten weitgehend mit den entsprechenden Quellen überein, welche bezüglich der Urheberschaft die Aussagen des Polizeichefs an einer Pressekonferenz beinhalteten. Im Zeitpunkt der Veröffentlichung gab keine gesicherten Belege dafür, dass muslimische Migranten für die Krawalle verantwortlich gewesen seien. Der beanstandete Text habe somit auf anerkannten Agenturen und seriösen Quellen basiert (vgl. dazu auch b. 800).

X. Zugang zu Musikprogramm und satirische Begriffe

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Mit einer Zugangsbeschwerde beschäftigte sich die UBI in der Entscheidung b.930 vom 15. Dezember 2022. Der Beschwerdeführer forderte, dass seine Werke – oder zumindest einige – auf dem Radiokanal „Option Musique“, dem vierten Radiokanal der RTS, der sich in erster Linie auf das Repertoire des französischsprachigen Chansons konzentriert, auszustrahlen seien. Bei der Prüfung der Frage, ob ein Veranstalter Zugang zum Programm gewähren muss, ist zu klären, ob eine unzulässige Diskriminierung vorliegt, wenn dies nicht geschieht. Auch muss die Autonomie der Sender berücksichtigt werden, die sie bei der Auswahl ihrer Themen frei lässt. Die Kompositionen des Beschwerdeführers sind dem in den 1970er-Jahren angesagten Stil des französischen Chansons mit einem Hauch von Varieté zuzuordnen. Der Radiosender „Option Musique“ hatte sich jedoch seit 2016 von diesem Kurs weg in Richtung aktueller und moderner Klänge bewegt. Deshalb sei, so die Stellungnahme der SRG, anhand von Kriterien wie Textqualität, Engagement, Instrumentierung, Melodie und Interpretation dem Künstler eine Absage erteilt worden, seine Lieder auszustrahlen.

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Die UBI war der Meinung, dass es keinen Hinweis für einen systematischen Boykott der Lieder des Beschwerdeführers aus ideologischen oder politischen Gründen gebe. Eines seiner Lieder habe ein anderer Sender (La Première) am 27. Mai 2022 ausgestrahlt. Dass seine Lieder nicht regelmässig auf den Radiokanälen von RTS gespielt würden, reiche für sich allein nicht aus, um eine diskriminierende Zugangsverweigerung zu begründen. Eine Verpflichtung zur Ausstrahlung eines bestimmten Themas oder gar bestimmter Lieder bestehe laut Bundesgericht in der Praxis nur in Ausnahmefällen (Urteil 2C_589/2018 vom 5. April 2019). Am Ende wies die UBI noch darauf hin, dass der Beschwerdeführer über die von der SRG betriebene Musikplattform www.mx3.ch seit 14 Jahren seine Lieder verbreitete (b.930).

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Die Facebook-Seite von SRF Comedy ist nicht ein digitales Archiv, sondern bildet einen Teil des übrigen publizistischen Angebots (üpA) der SRG im Sinne von Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG. Dies hält die UBI im Entscheid b. 927 vom 3. November 2022 fest. Massgebend sei somit nicht der Zeitpunkt der Erstausstrahlung im linearen Fernsehen, sondern die Publikation im üpA. Ein redaktionell unveränderter Ausschnitt einer früheren Sendung wurde am 13. Mai 2022 auf der genannten Facebook-Seite veröffentlicht. Der Beanstander rügte, dass das im Beitrag verwendete Wort «Shipi» eine beleidigende und diskriminierende Bezeichnung für Menschen albanischer Herkunft, die ihren Ursprung in der serbokroatischen Sprache habe, sei. Im knapp viereinhalb Minuten dauernden Beitrag besucht Müslüm den Walter Zoo in Gossau und thematisiert vor allem die ausländische Herkunft der Tiere und vergleicht ihre Integration mit denjenigen von Menschen. In einer Sequenz ruft ein Pfleger einen Schimpansen, der „Tzipi“ heisst. Müslüm versteht «Shipi» und sagt: «Ah! Jetzt komme ich draus; die Kinder auf der Strasse sagen immer ‘Hey Shipi!’.», und verwendet diesen Namen später noch einmal, indem er den Schimpansen entsprechend benennt.

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Für die UBI war der satirische bzw. humoristische Charakter klar erkennbar. Zum verwendeten Ausdruck meinte sie: „Ob der Ausdruck für Menschen albanischer Herkunft tatsächlich im Sinne des Diskriminierungsverbots pauschal abwertend bzw. ausgrenzend ist oder eben nicht, lässt sich trotz der an sich nachvollziehbaren Ausführungen beider Parteien mangels hinreichender Belege in eine Richtung nicht mit Bestimmtheit sagen. Für die vorzunehmende programmrechtliche Beurteilung des Clips respektive der beanstandeten Sequenzen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 RTVG spielt dies jedoch ohnehin keine entscheidende Rolle und kann deshalb offengelassen werden. Ob ein satirischer bzw. humoristischer Beitrag diskriminierend ist, hängt primär von der damit vermittelten Botschaft ab (…). Im Zusammenhang mit der Verwendung einer umstrittenen Bezeichnung gilt es, den Kontext zu berücksichtigen“ (b. 927, Ziff. 5.2). Im Beitrag wurde auf das Phänomen von adaptierter Sprache und den speziellen jugendkulturellen Hintergrund Bezug genommen, ohne eine Bewertung abzugeben. Eine diskriminierende Botschaft in den betreffenden Sequenzen durch den Gebrauch der strittigen Bezeichnung „Shipi“ konnte die UBI nicht feststellen und wies die Beschwerde einstimmig ab (b. 927).

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