Entscheidübersicht Verfassungsrecht und EMRK: Medienrelevante Rechtsprechung 2020
Franz Zeller, Titularprofessor an der Universität Bern und Lehrbeauftragter für Medien- und Kommunikationsrecht an der Universität Basel
Inhaltsverzeichnis
I. Medien-, Meinungs-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit
1. Allgemeines 4
2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation
A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen? 5
B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums? 7
C. Betroffenheit: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff 12
D. Verbot des Missbrauchs der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK) 13
3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK) 16
4. Berechtigtes Beschränkungsziel (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK) 24
5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen
A. Schutz des Ansehens 25
B. (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen 38
C. Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor 39
D. Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens 40
E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern 45
F. Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung) 50
G. Schwere der Sanktion bei rechtswidrigen Vorwürfen 55
6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit
A. Schutz staatlicher Geheimnisse 57
B. Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt 59
C. Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord 66
D. Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit und Moral 68
E. Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen 70
F. Schutz von Wahlen und Abstimmungen 71
G. Bekämpfung von Terrorismus und Aufrufen zur Gewalt 72
H. Weitere öffentliche Interessen 76
7. Beschränkungen der journalistischen Recherche 77
8. Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK) 81
9. Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK) 86
10. Zensurverbot (Art. 17 Abs. 2 BV) 87
II. Informationszugang für Medien und Allgemeinheit
1. Informationszugang gestützt auf die EMRK 89
2. Informationszugang gestützt auf das BGÖ 92
3. Informationszugang gestützt auf kantonales Recht 94
4. Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 und 9 BV) 95
5. Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)
A. Öffentlichkeit der Verhandlung 96
B. Öffentliche Bekanntgabe des Entscheids 98
6. Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen 99
III. Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens 101
IV. Radio und Fernsehen (Art. 93 BV; Art. 10 EMRK)
1. Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen
A. Bundesgerichtspraxis 103
B. Rechtsprechung des EGMR 107
2. Weitere Aspekte 110
V. Verfassungs- und konventionsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation
1. Recht auf Zugang zu Online-Informationen 114
2. Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen
A. Haftung für Links und anderes Weiterverbreiten 115
B. Haftung für Kommentare von Dritten 117
3. Sperrung des Zugangs zu Online-Inhalten 118
4. Staatliche Schutzpflichten im Online-Bereich 120
Einleitung
1
Das Berichtsjahr stand wie die Vorjahre im Zeichen der reichhaltigen Strassburger Rechtsprechung, die durch einzelne kommunikationsgrundrechtlich erwähnenswerte Entscheide des Bundesgerichts ergänzt wurde. Ein Beleg für die anhaltend hohe Bedeutung der EGMR-Praxis zur freien Kommunikation ist der Umstand, dass der Gerichtshof mehr als drei Dutzend erwähnenswerte Urteile gefällt hat. Die Zusammenstellung richtungsweisender Urteile durch die Registry des Gerichtshofs im „Guide on Article 10 of the European Convention on Human Rights“ listet für das Jahr 2020 rund 30 massgebende Fälle auf (und klammert dabei erst noch einzelne wichtige Urteile aus). Dabei fallen verschiedene Tendenzen auf:
- Auffallend ist die Zunahme der Gerichtsurteile im Bereich der Hassrede (hate speech), zu deren Bekämpfung der EGMR auch drastische Sanktionen wie ein mehrjähriges Berufsverbot akzeptiert hat.
- Bemerkenswert sind neue Entwicklungen etwa im Bereich unerschrockener Kritik an den Verantwortlichen für (vermutliche) häusliche Gewalt und auch im Bereich wirksamer staatlicher Massnahmen gegen Cyberviolence, welche ebenfalls eine häufige Form häuslicher Gewalt ist.
- Festzustellen ist eine Zunahme der Judikatur zur gesetzlichen Grundlage. Sie ist eine der drei unabdingbaren Voraussetzungen für die Beschränkung freier Kommunikation (Art. 10 Abs. 2 EMRK), hatte den Gerichtshof aber bislang ungleich weniger beschäftigt als die Voraussetzung der Verhältnismässigkeit (in den Worten der EMRK: der Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft). Verhältnismässigkeitsfragen bleiben zwar im Zentrum der Strassburger Praxis zu Art. 10 EMRK. In immer mehr Einzelfällen zweifelt der EGMR aber daran, ob sich eine bestimmte staatliche Sanktion überhaupt auf eine ausreichende Grundlage im nationalen Gesetzesrecht stützen kann. Die Vorgaben des Gesetzgebers waren auch ein wichtiger Aspekt eines der beiden Schweizer Fälle zu Art. 10 EMRK, die der EGMR 2020 beurteilt hat. Die vom Bundesgericht bestätigte Durchbrechung des Quellenschutzes im Falle der BaZ-Journalistin Nina Jecker („Besuch bei einem Dealer“) stützte sich auf den gesetzlichen Katalog in Art. 28a Abs. 2 Bst. b des Strafgesetzbuchs (StGB). Der Gerichtshof bemängelte hier nicht primär die Arbeit des eidgenössischen Gesetzgebers, wohl aber die übermässige Zurückhaltung des Bundesgerichts. Es habe sich zu sehr an der gesetzlichen Weichenstellung orientiert und deshalb eine ausreichende Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen unterlassen.
- Im anderen Schweizer Fall hatte sich der Gerichtshof mit dem Zwang zur Ausstrahlung eines die SRG kritisierenden Werbespots zu befassen. Es stellten sich fundamentale Fragen zur Kollision zwischen der Meinungsfreiheit des Werbeauftraggebers und der Meinungsfreiheit der SRG. Die Antwort des Gerichtshofs war weniger eindeutig als jene des vor ihm urteilenden Bundesgerichts.
- Der seit einigen Jahren festzustellende Ausbau des Anspruchs auf Zugang zu amtlichen Informationen hat 2020 eine – wenn auch eher zaghafte – Fortsetzung bzw. Präzisierung erfahren.
- Dies gilt auch für die Rechtsprechung zu Kommunikationsfragen im Online-Bereich, die 2020 namentlich durch verschiedene Urteile zu staatlichen Sperrmassnahmen erweitert worden ist.
2
Die Berichterstattung zur verfassungs- und menschenrechtlichen Kasuistik ergänzt wie in den Vorjahren die bereits erschienenen Jahresübersichten zur Rechtsprechung auf gesetzlicher Ebene (im Zivilrecht, Strafrecht, Programmrecht und dem BGÖ):
– Christiana Fountoulakis/Julien Francey, Aperçu de la jurisprudence fédérale, cantonale et internationale rendue durant l’année 2020 en matière de droit civil et de procédure civile en lien avec les médias, medialex Newsletter 06/21.
– Oliver Sidler, Rechtsprechungsübersicht 2020 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI, medialex Newsletter 06/21.
– Miriam Mazou, Morceaux choisis de jurisprudence pénale rendue durant l’année 2010 en lien avec les médias, medialex Newsletter 04/21.
– Daniel Ladanie-Kämpfer/Annina Keller, Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2020 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ), medialex Newsletter 03/21.
3
Wie üblich erhebt die Entscheidübersicht keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Sie bemüht sich um die Darstellung der wichtigsten staats- und menschenrechtlichen Entwicklungen des Rechtsprechungsjahres auf dem Gebiet freier Kommunikation. Zwecks Wahrung der Kontinuität folgt die Darstellung der gleichen Systematik wie in den Vorjahren. Ausgangspunkt ist die etablierte Dogmatik für die Beschränkung von Freiheitsrechten. Sie fragt zunächst, ob ein staatlicher Eingriff in ein Kommunikationsgrundrecht vorliegt (nachstehend I/2). In einem zweiten Schritt ist zu klären, ob der hoheitliche Eingriff sämtliche Voraussetzungen für eine rechtmässige Grundrechtbeschränkung (Art. 36 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK) erfüllt (nachstehend I/3-6). Spezielle Abschnitte widmen sich der freien Recherche (I/7), dem journalistischen Quellenschutz (I/8), der staatlichen Pflicht zum Schutz freier Kommunikation (I/9), dem grundrechtlichen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen (II), dem oft mit der Medienfreiheit kollidierenden Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (III) sowie den verfassungs- und konventionsrechtlichen Aspekten von Radio und Fernsehen (IV). Den Abschluss bildet die Rechtsprechung zur Online-Kommunikation (V).
I. Medien-, Meinungs-, Kunst- und Wirtschaftsfreiheit
(Art. 16, 17, 21 und 27 BV; Art. 10 EMRK)
1. Allgemeines
4
Das schweizerische Verfassungsrecht garantiert die freie Kommunikation durch eine Reihe spezifischer Verfassungsbestimmungen (u.a. der Meinungsfreiheit in Art. 16, der Medienfreiheit in Art. 17 und der Wirtschaftsfreiheit in Art. 27 BV), während sie die Europäische Menschenrechtskonvention primär im Rahmen der Meinungsfreiheit schützt (Art. 10 EMRK), wobei in bestimmten Konstellationen auch die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK) oder die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit (Art. 11 EMRK) im Zentrum stehen können. Im Einzelfall haben die Gerichte zu prüfen, ob sich eine bestimmte Äusserung im Geltungsbereich eines oder mehrerer bestimmter Grundrechte befindet und ob der grundrechtlich geschützte Freiraum geschmälert wurde. Diesfalls sind die strengen Voraussetzungen von Art. 36 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK zu respektieren: Gesetzliche Grundlage, berechtigtes Eingriffsziel, Verhältnismässigkeit des Eingriffs (sowie im schweizerischen Verfassungsrecht der unantastbare Kerngehalt, das Zensurverbot).
2. Staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Kommunikation
A. Geltungsbereich: Welche Freiheitsrechte sind betroffen?
5
Im EGMR-Urteil „Religious Community of Jehovah’s Witnesses c. Aserbaidschan” (Verbotener Buchimport) N° 52884/09 vom 20.02.2020 [Importance Level 3] prüfte der Gerichtshof die verbotene Einfuhr religiöser Bücher primär unter dem Blickwinkel der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK), da die Drucksachen zur weiteren Verbreitung vorgesehen waren. Die eng mit der Meinungsfreiheit verbundenen Aspekte der Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK) seien ebenfalls zu berücksichtigen. Mit anderen Worten interpretierte der EGMR die Meinungsfreiheit im Lichte von Art. 9 EMRK. (Zur Prüfung der – vorliegend nicht erfüllten – Beschränkungsvoraussetzungen vgl. hinten Rn 87).
6
Um eine polizeiliche Beschlagnahme von religiöser Literatur in einer Privatwohnung ging es im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Mammadov c. Aserbaidschan” (Beschlagnahme religiöser Bücher) N° 7308/12 vom 03.12.2020 [IL 3]. Der Beschwerdeführer hatte keine Verteilung der Bücher angestrebt. Der Gerichtshof prüfte daher eine Verletzung von Art. 9 EMRK (Religionsfreiheit) und von Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur Konvention (Schutz des Eigentums; zur fehlenden gesetzlichen Grundlage des Eingriffs vgl. hinten Rn 19).
B. Eingriff: Staatliche Schmälerung des grundrechtlichen Freiraums?
a) Wird das Grundrecht überhaupt beschränkt?
7
Auch im Berichtsjahr hatte sich der EGMR verschiedentlich mit der Frage zu befassen, ob eine hoheitliche Massnahme überhaupt als rechtlich relevante Beschränkung eines Konventionsrechts einzustufen ist. Üblicherweise erfolgen Beschränkungen in der Form letztinstanzlich bestätigter Gerichtsurteile. In bestimmten Konstellationen kann aber auch ein durch Freispruch oder Verfahrenseinstellung beendetes Verfahren die Intensität eines Eingriffs in die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) erreichen. So war es im EGMR-Urteil „Kaboğlu + Oran c. Türkei (No. 2)“ (Verfahren gegen Uniprofessoren) N° 36944/07 vom 20.10.2020 [IL 2]. Wegen der Veröffentlichung eines von ihnen mitverfassten Berichts über die Situation des Schutzes von Minderheiten in der Türkei wurde einem Professor und einem Menschenrechtler wegen Aufrufs zu Hass und Herabwürdigung staatlicher Gerichte der Prozess gemacht. Hinsichtlich des ersten Vorwurfs erfolgte ein Freispruch, hinsichtlich des Vorwurfs der Herabwürdigung nach mehr als drei Jahren Verfahrensdauer eine Einstellung des Verfahrens. Obwohl letztlich kein Schuldspruch resultierte, bejahte der EGMR einstimmig einen Grundrechtseingriff: Die Furcht vor einer Verurteilung setzte die beiden Menschenrechtsexperten während des hängigen Verfahrens unweigerlich unter Druck und führte zur Selbstzensur. Der Prozess war dazu geeignet, sie von Äusserungen zu Themen von öffentlichem Interesse abzuschrecken.
8
Eingriffe können auch durch Verfahren geschehen, die lediglich indirekt mit einer missliebigen Äusserung zu tun haben. Das EGMR-Urteil „Cimpersek c. Slowenien“ (Verweigerter Expertentitel) N° 58512/16 vom 30.06.2020 [IL 2] betraf einen Ingenieur, der in einem Blogbeitrag Kritik an der Obrigkeit geübt hatte. Zwar wurde er deswegen nicht unmittelbar verfolgt. Trotz erfolgreichem Abschluss der Prüfung als Gerichtssachverständiger verweigerten ihm die Behörden aber die Eintragung und hiermit auch den Expertentitel. Zwar fliesst aus der Konvention kein menschenrechtlicher Anspruch auf Ausübung einer solchen Funktion, doch darf die Verweigerung laut EGMR die in der EMRK garantierten Rechte nicht missachten. Der Gerichtshof bezeichnete es als sinnvoll, Parallelen zu seiner Rechtsprechung über Einschränkungen des Privatlebens (Art. 8 EMRK) im Arbeitsverhältnis zu ziehen (§ 57).
9
Der zuständige Minister hatte die verweigerte Eintragung auf keine anderen Gründe gestützt als auf die kritischen Äusserungen des Ingenieurs in seinem Blog und in E-Mails. Damit überschritt der staatliche Entscheid die Schwelle für einen Eingriff in Art. 10 EMRK. Er erfüllte das massgebende Kriterium, dass sich zentrale Entscheidelemente auf die Ausübung der Meinungsfreiheit bezogen. Die dem Kandidaten aufgebürdeten Nachteile hingen direkt mit dem Kern seines Anspruchs auf freie Kommunikation zusammen. Überdies wirkte die verweigerte Eintragung auch potentiell abschreckend auf die Äusserungsbereitschaft anderer Personen, die sich für die Expertenfunktion interessieren (chilling effect). Da ein Eingriff vorlag, hatte der Gerichtshof das slowenische Vorgehen an den drei Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 2 EMRK zu messen. (Er kam einstimmig zum Schluss, dass der abschlägige Entscheid unverhältnismässig war: Die Behörden hatten dem Kandidaten einzig den pauschalen Vorwurf angeblich beleidigender Äusserungen gemacht. Sie blieben aber jede Begründung schuldig, inwiefern seine Kritik über das Ziel hinausgeschossen war und weshalb dies vernünftige Zweifel an seiner Eignung als unabhängiger und sorgfältiger Experte zu wecken vermochte.)
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Nicht immer erfolgt ein Grundrechtseingriff in Gestalt eines Rechtsaktes. Auch faktische hoheitliche Handlungen (Realakte) können die Medienfreiheit beschränken, wie das EGMR-Urteil „Basok c. Russland“ (Polizeiprügel wegen Fotos) N° 10252/10 vom 24.03.2020 [IL 3] illustriert. Basok hatte 2009 in Jekaterinburg als freier Journalist für ein Internet-Nachrichtenportal eine Protestkundgebung gegen die Steuererhöhung auf Importfahrzeugen beobachtet. Er vermutete ein gesetzeswidriges Verhalten des leitenden Beamten der für die Demonstrationsüberwachung zuständigen Verkehrspolizei, erstellte Videoaufnahmen von dessen Fahrzeug und versuchte den Beamten zu fotografieren. Dieser reagierte rabiat, beschimpfte Basok unflätig, ohrfeigte ihn und versuchte, den Journalisten am Genick zu packen. Nach Basoks Angaben wurde seine Kamera beschädigt. Die Medien berichteten über den Vorfall. Verschiedene straf- und zivilrechtliche Schritte Basoks gegen den Beamten waren erfolglos. Der dreiköpfige Ausschuss des EGMR ging in seiner kurzen Urteilsbegründung ohne Weiteres davon aus, dass das Verhalten des diensthabenden Beamten ein dem Staat zuzurechnender Eingriff in die Medienfreiheit war. Da sich der Übergriff nicht rechtfertigen liess (Art. 10 Abs. 2 EMRK), war er konventionswidrig (zur Prüfung der – vorliegend nicht erfüllten – Eingriffsvoraussetzungen vgl. hinten I/7 Beschränkungen der journalistischen Recherche Rn 79f.).
b) Verursacht die Grundrechtsbeschränkung einen erheblichen Nachteil (Art. 35 Abs. 3 Bst. b EMRK)?
11
Nach Art. 35 Abs. 3 Bst. b der EMRK erklärt der EGMR Beschwerden für unzulässig, „wenn er der Ansicht ist, dass dem Beschwerdeführer kein erheblicher Nachteil entstanden ist“. An dieser Hürde scheitern Beschwerden, deren praktische Folgen nach Auffassung des Gerichtshofs zu wenig signifikant sind. Im Bereich der freien Kommunikation bringt der EGMR dieses Prozesshindernis nur zurückhaltend zur Anwendung. So bejahte das EGMR-Urteil „Chitic c. Rumänien“ (Parolen) N° 6512/13 vom 14.01.2020 [IL 3] einen erheblichen Nachteil durch eine letztlich zu einer blossen Ermahnung herabgesetzte Geldstrafe wegen des Rufens von Parolen an einer Demonstration gegen die Regierung (angebliche Störung der öffentlichen Ordnung).
C. Betroffenheit: Befugnis zur Beschwerde gegen einen Eingriff
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Die Befugnis zur Beschwerde gegen eine Beschränkung von Art. 10 EMRK verneinte der EGMR im Zulässigkeitsentscheid „Kalfagiannis + POSPERT c. Griechenland“ (Schliessung des Rundfunkveranstalters ERT) N° 74435/14 vom 09.06.2020 [IL 3]. Die griechische Regierung hatte den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter „Elliniki Radiofonia Tileorasi“ (ERT) 2013 kurzfristig geschlossen, was ein Mitarbeiter der ERT-Finanzabteilung und ein Verband von Rundfunk-Gewerkschaften wegen Verletzung von Art. 10 EMRK anfochten. Die Konvention gemäss der Strassburger Praxis kennt jedoch keine „actio popularis“ für nicht direkt betroffene Personen. Der Gerichtshof verneinte bei beiden Beschwerdeführenden die unmittelbare Betroffenheit, die für eine Opfereigenschaft (Art. 34 EMRK) verlangt ist. Der ERT-Mitarbeiter hatte zwar seinen Job verloren. Mangels journalistischer Tätigkeit hinderte ihn dies aber nicht an der Verbreitung von Informationen im Sinne von Art. 10 EMRK (§ 44). Dass ihm die Schliessung als Bürger den Informationsempfang verunmöglichte, vermochte ebenfalls keine direkte Verbindung zur staatlichen Intervention zu begründen: Die Massnahme tangierte ihn als Rundfunkkonsument nicht stärker als die gesamte griechische Bevölkerung (§ 46). Auch dem Gewerkschaftsverband sprach der einstimmige Entscheid die unmittelbare Betroffenheit ab: Nur einzelne der unter seinem Dach vereinigten Gewerkschaftsmitglieder waren durch die Schliessung tangiert, und die Ziele von POSPERT dienten neben den Anliegen der bei öffentlich-rechtlichen Veranstaltern Angestellten auch jenen der privaten Radio- und Fernsehbranche (§ 49).
D. Verbot des Missbrauchs der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK)
13
Eine weitere Hürde für die inhaltliche Prüfung von Eingriffen in die freie Kommunikation ist Artikel 17 EMRK. Diese Vorschrift richtet sich gegen den Missbrauch der EMRK-Rechte durch Handlungen, die auf Abschaffung der in der Konvention festgelegten Rechtsansprüche und Freiheiten zielen. Wer ein EMRK-Recht missbraucht im Sinne von Art. 17, bewegt sich nicht mehr im Schutzbereich, d.h. die Frage der Beschränkung stellt sich gar nicht. Die Praxis ist mittlerweile umfangreich, wie der vom EGMR publizierte Guide on Article 17 of the European Convention on Human Rights (Prohibition of abuse of rights; www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_17_ENG.pdf) dokumentiert. Verschiedene der dort dargestellten Fälle beurteilte der Gerichtshof im Berichtsjahr. Als Leiturteil (Key Case) bezeichnet der Gerichtshof das EGMR-Urteil „Ayoub u.a. c. Frankreich“ (Auflösung rechtsextremer, paramilitärischer Vereinigung) N° 77400/14 vom 08.10.2020. Dieser Fall wurde primär unter dem Blickwinkel von Art. 11 EMRK (Vereinigungsfreiheit) beurteilt („a la lumière de l’art 10“). Der Gerichtshof liess die Frage eines Missbrauchs offen (§§ 92-103). Er prüfte (und bejahte) die Beschränkungsvoraussetzungen.
14
Ebenfalls offen liess der Gerichtshof die Anwendung von Art. 17 EMRK im Urteil „Atamanchuk c. Russland“ (Hassrede gegen nichtrussische Bevölkerungsgruppen) N° 4493/11 vom 11.2.2020 [IL 2] § 35. In seinem Sondervotum bemühte sich Richter Lemmens, die bislang wenig stringente Methodik zu Art. 17 EMRK zu verbessern (vgl. zu diesem Fall hinten I/6/B/b, Rn 63).
15
Geprüft und verneint wurde die Anwendung von Art. 17 EMRK im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Lilliendahl c. Island“ (Hasserfüllte Kommentare über Homosexualität) N° 29297/18 vom 12.05.2020 [IL 3] (vgl. dazu hinten Rn 61f.). Der Gerichtshof erinnerte daran, dass diese Missbrauchsklausel nur ausnahmsweise und in extremen Fällen zur Anwendung kommen sollte. Es müsse ins Auge springen, dass das Recht auf freie Meinungsäusserung für Zwecke genutzt wird, die den Werten der Konvention eindeutig zuwiderlaufen. Lilliendahls Hassrede war zwar schädlich. Es war aber nicht unmittelbar erkennbar, dass sein Kommentar auf eine Anstiftung zu Gewalt oder Hass oder eine Abschaffung der durch die EMRK garantierten Menschenrechte abzielte (§ 26).
3. Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)
16
Nach ständiger Rechtsprechung bedingt eine Beschränkung der Meinungsfreiheit u.a. eine ausreichend präzise formulierte Gesetzesbestimmung, welche eine nach den Umständen vernünftige Vorhersehbarkeit staatlichen Einschreitens ermöglicht. Dieses Erfordernis dient auch dem Schutz vor hoheitlicher Willkür. Stützt sich eine Beschränkung der Meinungsfreiheit ausnahmsweise unmittelbar auf eine Verfassungsvorschrift, so sind die Anforderungen an den Detaillierungsrad der Norm reduziert: Im EGMR-Urteil „Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft und publisuisse SA c. Schweiz“ (Was das Schweizer Fernsehen totschweigt) N° 41723/14 vom 22.12.2020 [IL 2] erinnerte der EGMR daran, dass von einer Verfassungsvorschrift (wie Art. 35 Abs. 2 BV zur Grundrechtsbindung von Trägern staatlicher Aufgaben) nicht die gleiche Präzision verlangt werden kann wie von Beschränkungen der Meinungsfreiheit auf Gesetzesstufe (§ 79). Zur Vorhersehbarkeit beitragen kann gerade in solchen Konstellationen eine klärende Gerichtspraxis. (Für eine ausführliche Schilderung dieses auch hinsichtlich der Verhältnismässigkeit wichtigen Falles vgl. hinten IV/2 Rn 110ff.).
17
Hinsichtlich grundrechtsbeschränkender Vorschriften auf gesetzlicher Ebene hat der EGMR im Berichtsjahr verschiedentlich an der verlangten Vorhersehbarkeit gezweifelt oder diese gar verneint. Die erforderliche Bestimmtheit fehlte beispielsweise einer Vorschrift im ungarischen Wahlverfahrensgesetz, wie die Grosse Kammer des EGMR im Urteil „Magyar Ketfarku Kutya Part c. Ungarn“ (Wahl-Beeinträchtigung durch App) N° 201/17 vom 20.01.2020 [IL Key cases] festhielt. Die regierungskritische Partei MKKP hatte der Wählerschaft eine mobile App zur Verfügung gestellt, mit der sie anonym Fotos von ihren Stimmzetteln hochladen und teilen konnte, wobei sie die Stimmberechtigten gleichzeitig zur Abgabe ungültiger Stimmen ermutigte. Die wegen Verletzung des Wahlverfahrensgesetzes ausgesprochene Busse war nach mehrheitlicher Auffassung der Grossen Kammer nicht ausreichend vorhersehbar. Es bestehe eine erhebliche Unsicherheit über die möglichen Auswirkungen der fraglichen Rechtsvorschriften. Der EGMR war nicht davon überzeugt, dass die massgebenden Gesetzesbestimmungen so präzis formuliert worden waren, dass sie jegliche Willkür ausschlossen und der MKKP ermöglichten, ihr Verhalten danach zu richten (vgl. zu diesem Fall auch hinten I/6/F, Rn 71).
18
Für den EGMR hängt das Mass der von einer gesetzlichen Formulierung verlangten Präzision u.a. davon ab, an welchen Adressatenkreis sich die fragliche Gesetzesbestimmung richtet: EGMR-Urteil „Religious Community of Jehovah’s Witnesses c. Aserbaidschan“ N° 52884/09 vom 20.2.2020 [IL 3], § 28.
19
Auch beim EGMR-Urteil „Mammadov c. Aserbaidschan” (Beschlagnahme religiöser Bücher) N° 7308/12 vom 03.12.2020 [IL 3] fehlte dem Eingriff in die Freiheitsrechte die verlangte gesetzliche Grundlage.
20
Im EGMR-Urteil „N.Š. c. Kroatien” (Informationen über hängigen Sorgerechtsstreit) N° 36908/13 vom 10.09.2020 [IL 3] zweifelte der Gerichtshof daran, dass eine strafrechtliche Verurteilung wegen verletzter Vertraulichkeit eines Sorgerechtsverfahrens auf einer ausreichenden gesetzlichen Regelung beruhte. Er liess die Frage letztlich offen, da dem Schuldspruch die durch Art. 10 Abs. 2 EMRK verlangte Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft fehlte (vgl. dazu hinten I/5/F/c, Rn 53).
21
Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für eine Beschränkung der Meinungsfreiheit kann nicht nur durch unzureichende Formulierungen des Gesetzgebers missachtet werden. Es ist auch dann verletzt, wenn in einem konkreten Einzelfall das sanktionierte Verhalten gar nicht unter die im Gesetz umschriebenen Tatbestandsmerkmale fällt. Im EGMR-Urteil „Bagirov c. Aserbaidschan“ (Suspendierung wegen Bruch des Anwaltsgeheimnisses) N° 81024/12 und 28198/15 vom 25.06.2020 [IL 2] beanstandete der Gerichtshof die Suspendierung eines Anwalts, der nach dem Tod eines Inhaftierten die Polizei gegenüber den Medien scharf kritisiert und eine Protestkundgebung gegen Polizeibrutalität in Aussicht gestellt hatte. Die nationalen Behörden hatten dem Anwalt (einem bekannten Menschenrechtler) vorgeworfen, er habe das Anwaltsgeheimnis verletzt. Da er Ende Februar 2011 lediglich die bereits im Januar 2011 publizierten Vorwürfe der Mutter des Verstorbenen wiederholt und ihn die Mutter erst im März mandatiert hatte, gab er offenkundig keine Informationen preis, die ihm in anwaltlicher Funktion anvertraut worden waren (§ 59).
22
Kommentar: Der Fall des renommierten Menschenrechtsanwalts Bagirov illustriert die Versuchung, gesetzliche Vorschriften als Vorwand für die Verfolgung anderer Zwecke zu missbrauchen. Vorliegend war der angebliche Bruch des Anwaltsgeheimnisses lediglich vorgeschoben. Stein des Anstosses war nicht eine mögliche Indiskretion des Anwalts, sondern der Inhalt seiner scharfen Kritik (Vorwürfe der Folter und Misshandlungen durch die Polizei). Der Leiter des Polizeidepartements von Baku hatte darauf zunächst mit einer Ehrverletzungsklage reagiert, die beim zuständigen Bezirksgericht chancenlos war. Danach gelangte er an die Anwaltskammer und verlangte disziplinarische Sanktionen wegen diffamierender Äusserungen. Den schwach begründeten Vorwurf eines Verstosses gegen das Berufsgeheimnis konstruierte erst das Präsidium der Anwaltskammer. In seiner bisherigen Praxis hatte sich der Gerichtshof selten mit Fällen zu befassen, in denen derart offenkundig war, dass das sanktionierte Verhalten gar nicht unter den Text der vom betroffenen Staat angeführten Verbotsnorm fiel.
23
Das Urteil des BGer 1C_497/2018 (Einsicht in Urteile des Verwaltungsgerichts Kanton Zug) vom 22.01.2020 beanstandete eine Gebühr von CHF 2‘000.- für die Zustellung von 16 anonymisierten Gerichtsurteilen. Der Gebühr fehlte die erforderliche gesetzliche Grundlage, für die im Bereich des Abgaberechts besonders strenge Anforderungen gelten. Dort ist das Legalitätsprinzip ein selbstständiges verfassungsmässiges Recht (Art. 127 BV). Die fehlende gesetzliche Grundlage liess sich laut Bundesgericht nicht durch das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip ersetzen, da eine kostendeckende Gebührenbemessung bei Gerichtsurteilen ohnehin nicht bezweckt werde: Die von Gerichten eingenommenen Gebühren sind laut Bundesgericht erfahrungsgemäss weit davon entfernt, die entstandenen Unkosten zu decken (E. 3.4.2; zu diesem Urteil vgl. auch hinten II/5 und II/6 Rn 98f.).
4. Berechtigtes Beschränkungsziel (Art. 36 Abs. 2 BV bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK)
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Die Rechtsprechung zu den zulässigen Zwecken für staatliche Beschränkungen freier Kommunikation war auch im Berichtsjahr eher spärlich, weil sich ein Eingriff meist unter eines oder mehrere der weit zu verstehenden legitimen Beschränkungsziele in Art. 10 Abs. 2 EMRK subsumieren lässt. Vereinzelt bezeichnete der Gerichtshof bestimmte Zwecke als unzulässig: Im EGMR-Urteil „Bagirov c. Aserbaidschan“ (Kritik an Richter) N° 81024/12 und 28198/15 vom 25.06.2020 [IL 2] § 82 wendete er sich gegen eine Beschränkung von Art. 10 EMRK, die damit begründet worden war, eine Äusserung habe einen Schatten über den Staat Aserbaidschan geworfen. Die Verhinderung solcher Kommunikation kann nach den Worten des EGMR in einer von Pluralismus, Toleranz und Weltoffenheit geprägten demokratischen Gesellschaft kein berechtigtes Ziel darstellen.
5. Primärer Eingriffszweck: Schutz privater Interessen
A. Schutz des Ansehens
a) Vorwürfe im politischen Zusammenhang
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Ehrverletzungsstreitigkeiten im politischen Milieu gehörten auch im Berichtsjahr zum Kerngeschäft des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Gegen die Meinungsfreiheit verstiess etwa die Verurteilung der früheren rumänischen Justizministerin, die zwei nationalen Parlamentsabgeordneten in der Presse Korruption vorgeworfen hatte. Das EGMR-Urteil „Macovei c. Rumänien“ (Korruptionsvorwurf gegen Parlamentarier) N° 53028/14 vom 28.07.2020 [IL 2] bezeichnete die von der rumänischen Ziviljustiz zugesprochene Entschädigung mit 5:2 Stimmen als unverhältnismässig. Das gemischte Werturteil der Politikerin sei zwar polemisch und etwas übertrieben gewesen. Der Behauptung, es seien millionenschwere Verträge mit staatlichen Unternehmen abgeschlossen worden, fehlte hinsichtlich eines Abgeordneten auch die Tatsachengrundlage. Gesamthaft aber handelte es sich um Statements von eher allgemeiner Natur, die den beiden Abgeordneten keine Korruption im strafrechtlichen Sinne vorgeworfen hatten und keine unnötigen persönlichen Angriffe enthielten. Während die Mehrheit einen Verstoss gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) bejahte, kritisierte die zweiköpfige Gerichtsminderheit, dass Monica Macoveis Korruptionsvorwürfe nicht allgemein formuliert waren, sondern sehr wohl auf die Person („ad hominem“) zielten. Von allgemeiner Tragweite ist das Sondervotum (Concurring opinion) des polnischen Richter Krysztof Wojtyczek: Bei auf 10 EMRK gestützten Beschwerden wegen Sanktionen gegen Ehrverletzungen sollte auch die vor den nationalen Gerichten obsiegende Partei die Möglichkeit erhalten, sich aktiv am Verfahren vor dem Gerichtshof zu beteiligen (audiatur et altera pars). Laut Wojtyczek sollte allen durch ein EGMR-Urteil direkt Betroffenen erlaubt werden, ihre Sichtweise einzubringen und sich insbesondere zu den Tatsachen, der Rechtslage und ihren Anliegen zu äussern.
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Kommentar: Bei Prozessen um den Schutz des guten Rufs vor dem EGMR stellt sich in der Tat das verfahrensrechtliche Problem, dass die vor der nationalen Justiz erfolgreiche Partei ihre Sicht der Dinge in Strassburg nicht mehr einbringen kann. Gegenpartei des sich auf Art. 10 EMRK berufenden Beschwerdeführers ist nicht die (ihrerseits durch Art. 8 EMRK geschützte) Ehrverletzungsklägerin, sondern der Staat: Anders als im innerstaatlichen Zivil- oder Strafprozess stehen sich die beiden Grundrechtsträger nicht mehr in einem kontradiktorischen Verfahren gegenüber. Die wegen Ehrverletzung klagende Partei muss darauf hoffen, dass sich der Staat ihrer Sache argumentativ annimmt und ihre Anliegen in Strassburg möglichst überzeugend vertritt. Das Verfahren vor dem EGMR entspringt der abwehrrechtlichen Tradition bipolarer Konflikte zwischen Staat und Bürger(in). Auf komplexe, mehrpolige Grundrechtskonstellationen (mit kollidierenden Positionen von jeweils grundrechtsgeschützten Individuen) ist es nicht zugeschnitten. Jörg Paul Müller, Verwirklichung der Grundrechte nach Art. 35 BV, Bern 2018, S. 154f. hat darauf hingewiesen, dass ein gewisser Einbezug der Betroffenen über das Instrument der Beteiligung Dritter (Art. 36 Abs. 2 EMRK) realisiert werden könnte. Auch so lasse sich allerdings „nicht völlig verhindern, dass die verfahrensrechtliche Position des Dritten in einer tripolaren Grundrechtskonstellation prekär bleibt.“ Vor diesem Hintergrund sind die Überlegungen in Richter Wojtyczeks Concurring Opinion nützlich und wichtig.
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Beim EGMR-Urteil „Rashkin c. Russland“ (Polemik gegen Abgeordneten) N° 69575/10 vom 07.07.2020 [IL 3] ging es um die Rede eines Oppositionspolitikers, der den Abgeordneten Volodin in eine Reihe mit anderen Protagonisten gestellt und ihm Verbrechen gegen die russische Nation vorgeworfen hatte. Die russische Ziviljustiz verurteilte den Politiker, worauf der EGMR mit 4:3 Stimmen eine unverhältnismässige Beschränkung von Art. 10 EMRK bejahte. Die Vorwürfe zielten eher auf die negative Entwicklung des Landes seit 1991 als auf ein spezifisches Verbrechen des Abgeordneten Volodin. Überdies war die zugesprochene Entschädigung sehr hoch (mehr als umgerechnet 25‘000 €). Sie liess sich nach Auffassung der Mehrheit nicht durch ein dringendes soziales Bedürfnis rechtfertigen.
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Im EGMR-Urteil „Tête c. Frankreich“ (Kritik wegen Stadionbau) N° 59636/16 vom 26.03.2020 [IL 3] schützte der Gerichtshof die von einem früheren Vizebürgermeister in einem offenen Brief geäusserten Vorwürfe gegen den Fussballverein Olympique Lyonnais (OL), es seien vor dem Börsengang irreführende Angaben zum damals geplanten Stadionbau gemacht worden. Der Brief war Teil einer politischen Kampagne gegen ein bedeutendes Infrastrukturprojekt mit erheblichen Umweltauswirkungen. Überdies war er lediglich in Frageform formuliert. Die strafrechtliche Verurteilung des Briefverfassers zu einer Busse von 3‘000 € und zur Bezahlung von 10‘000 € Kosten an die Gegenpartei missachtete Art. 10 EMRK.
b) Vorwürfe gegen andere öffentlich exponierte Personen
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Das EGMR-Urteil „Magosso + Brindani c. Italien“ (Interview mit Ex-Polizisten) N° 59347/11 vom 16.01.2020 [IL 3] rekapitulierte, dass sich Polizisten im Gegensatz zu amtierenden Politikern nicht bewusst öffentlicher Kontrolle aussetzen. Sie müssen sich aber hinsichtlich ihrer amtlichen Tätigkeit heftigere Kritik gefallen lassen als Normalsterbliche (§ 48). Dies berücksichtigte die italienische Justiz in einem Strafprozess um die Ehre von zwei ehemaligen hochrangigen Polizeibediensteten nicht ausreichend. Bei der Beurteilung des 2004 publizierten Zeitungsberichts über die behördliche Mitverantwortung für die Ermordung des Journalisten Tobagi im Mai 1980 differenzierte die italienische Strafjustiz laut EGMR nicht genügend zwischen den Statements der Journalisten und den Vorwürfen eines von ihnen zitierten früheren Brigadiers der Anti-Terror-Einheit der Carabinieri (§§ 51-58). Die italienischen Gerichte stellten übertriebene Anforderungen an die journalistische Sorgfalt und verhängten eine exzessive Sanktion (Entschädigungszahlungen von 120‘000 € an die Zivilkläger). Die hohen Entschädigungssummen verstiessen gegen Art. 10 EMRK. Dass dieser hohe Betrag durch den Verlag der Wochenzeitung bezahlt wurde, ändere nichts an seiner abschreckenden Wirkung auf die Medienschaffenden (§ 61).
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Der relativ weite Spielraum für Kritik am polizeilichen Verhalten verengt sich deutlich, wenn die publizierte Kritik auf die Privatsphäre der Polizeibeamten zielt. Das EGMR-Urteil „Marina c. Rumänien“ N° 50469/14 vom 26.05.2020 [IL 3] stellte einen Verstoss gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) fest, nachdem im Rahmen einer satirischen Radiosendung ein Brief der mit einem Polizeikommissar zerstrittenen Schwester vorgelesen worden war. Die Verfasserin des Briefs hatte unwahre (und vom Radio nicht verifizierte) Vorwürfe in familiären Angelegenheiten erhoben. Dennoch blieb die Zivilklage des Polizeibeamten auf Genugtuung erfolglos. Die rumänische Justiz unterliess laut EGMR eine überzeugende Begründung dafür, dass sie den Polizeikommissar im vorliegenden Kontext als „public figure“ eingestuft hatte (§ 77).
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Zum Massstab der Kritik an nichtpolizeilichen Beamten äusserte sich das EGMR-Urteil „Balaskas c. Griechenland“ (Kritik an Schuldirektor) N° 73087/17 vom 05.11.2020 [IL 2]. Ein Schuldirektor geniesse als Beamter zwar einen gewissen Schutz vor exzessiver Kritik. Allerdings hatte sich der Direktor auf seinem Blog zu politischen Fragen in der Öffentlichkeit exponiert, was ihn zwar nicht zur public figure machte, aber seinen Schutzanspruch gegen scharf formulierte Kritik doch relativierte (§ 50). Der EGMR beanstandete eine bedingte Gefängnisstrafe von drei Monaten gegen einen Journalisten, der den Direktor wegen dessen positiver Äusserungen zur Militärdiktatur und zur rechtsstehenden Partei „Goldene Morgenröte“ als bekannten Neo-Nazi-Direktor bezeichnet hatte. Die griechische Justiz versäumte es nach einhelliger Ansicht des Gerichtshofs, die provokativen Werturteile des Journalisten auf deren Tatsachengrundlage hin zu prüfen (§ 55).
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Das BGer-Urteil 5A_561/2019 (Vorwurf einer Vorstrafe) vom 05.02.2020 betraf eine Facebook-Publikation über den Tierschützer Erwin Kessler. Die II. zivilrechtliche Abteilung akzeptierte aus persönlichkeitsrechtlicher Optik, dass ihm ein Kontrahent eine zwei Jahrzehnte zurückliegende Verurteilung wegen Rassendiskriminierung vorgeworfen hatte. Der Präsident des Vereins gegen Tierfabriken (VgT) habe den inzwischen im Strafregister gelöschten Schuldspruch wegen Verstosses gegen Art. 261bis StGB immer wieder selbst thematisiert. Daher beeinträchtigte das Aufwärmen der Vorstrafe weder seine Privatsphäre noch seine Ehre widerrechtlich (Art. 28 ZGB). Gemäss Bundesgericht musste sich Kessler als relativ bekannte Persönlichkeit und angesichts seiner antijüdischen Ausfälle mehr Kritik gefallen lassen als andere Menschen. Zwar könne sich sein Widersacher nicht wie ein Medienunternehmen auf einen eigentlichen Informationsauftrag berufen. Auch Privatpersonen dürften aber öffentlich zugängliche Informationen (ab-) wertend weiterverbreiten (E. 4.4.4). Unzulässig war es hingegen, dass der Kritiker dem Tierschützer eine mehrfache Verurteilung vorgeworfen hatte. Kessler war lediglich einmal schuldig gesprochen worden (wenn auch wegen mehrerer Äusserungen).
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Kommentar: Die Ausführungen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts überzeugen. Im Prinzip leuchtet auch ein, dass das oberste Gericht nicht nur von professionellen Journalisten ausreichende Sorgfalt verlangt, falls nachteilige Tatsachenbehauptungen in die Welt gesetzt werden. Für das Bundesgericht ging es deswegen zu weit, dem Tierschützer eine mehrmalige Verurteilung vorzuwerfen, handelte es sich doch um einen einmaligen Schuldspruch aus dem Jahr 2000 (wenn auch wegen mehrfacher Verletzung von Art. 261bis StGB). Diese Nachlässigkeit des Autors verletzte nach dem recht strengen Sorgfaltsmassstab des Bundesgerichts die Persönlichkeitsrechte des kritisierten Tierschützers.
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Das BGer-Urteil 6B_1114/2018 (Entlastungsbeweis für Nazi-Vorwurf) vom 29.01.2020 (teilweise publiziert in BGE 146 IV 23) betrifft einen Schuldspruch wegen mehrfacher übler Nachrede (Art. 173 StGB) nach Vorwürfen antisemitischer und „brauner“ Gesinnung. Die Kritik gegen Tierschützer Kessler wurde nicht nur per E-Mail kommuniziert, sondern auch auf der sozialen Plattform Facebook durch das Drücken von „Gefällt mir“ („Like“) und „Teilen“ („Share“). Die Strafrechtliche Abteilung bemühte sich um verallgemeinerungsfähige Aussagen zur Frage, wann das Betätigen dieser Facebook-Symbole als ehrenrührige Handlung einzustufen ist (E. 2.2.3 und 2.2.4). In der nicht im BGE veröffentlichten Erwägung 2.3 korrigierte das Bundesgericht die Zürcher Justiz, welche die Möglichkeit eines Wahrheitsbeweises für die Vorwürfe nationalsozialistischer und antisemitischer Gesinnung ausgeschlossen hatte. Das Bundesgericht stellte klar, dass eine Entlastung durch den Wahrheitsbeweis durchaus möglich ist, wenn eine ehrenrührige Behauptung auch wertende Elemente hat (gemischtes Werturteil).
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Kommentar: Der Fall dokumentiert, dass bei Ehrverletzungsverfahren nicht nur der technische Wandel Mühe bereitet: Unterinstanzliche Gerichte sind manchmal bereits überfordert, wenn sie etablierte strafrechtliche Instrumente wie den Wahrheitsbeweis anzuwenden haben. Das Zürcher Obergericht verkannte erstaunlicherweise, dass der Vorwurf nationalsozialistischer und antisemitischer Gesinnung einen überprüfbaren (und damit beweisbaren) Tatsachenkern enthält. Das Bundesgericht musste daher klärend festhalten: Auch wer eine Behauptung teilweise in eine wertende Form kleidet, kann sich durch den Beweis ihrer Wahrheit entlasten (nicht in BGE publizierte E. 2.3). Schon vor mehr als drei Jahrzehnten war dieser Beweis beispielsweise dem Beschuldigten in einem ähnlich gelagerten Ehrverletzungsprozess vor dem bernischen Obergericht gelungen. Laut Obergericht wurde der Wahrheitsbeweis für den Vorwurf des nazihaften Rassismus der politischen Partei NA erbracht (Urteil Obergericht BE vom 10.02.1987, veröffentlicht in SJZ 84/1988, S. 327 ff.: „Die NA mausert sich immer mehr von einer biedermännischen Fremdenfeindlichkeit zu einem nazihaften Rassismus“).
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Im Urteil (Wahrheitsbeweis für Antisemitismus; 6B_440/2019 vom 18.11.2020 (nicht in BGE 147 IV 65 veröffentlichte Erwägung 4) beschäftigte sich das Bundesgericht erneut mit dem Vorwurf antisemitischer Gesinnung des damaligen Präsidenten des Vereins gegen Tierfabriken. Im Gegensatz zur Vorinstanz hielt das Bundesgericht den Wahrheitsbeweis (Art. 173 Ziff. 2 StGB) für erbracht. Das bernische Obergericht hatte aktuellen Antisemitismus verneint, obwohl es von einem „antisemitischen Nimbus“ Kesslers sprach. Dadurch knüpfte die bernische Strafjustiz den Entlastungsbeweis an übertriebene Anforderungen. Das Bundesgericht erinnerte daran, dass der strafrechtliche Ehrenschutz verfassungskonform anzuwenden ist. Eine extensive Auslegung der strafrechtlichen Normen berge die Gefahr, dass auch begründete Kritik nicht mehr vorgebracht wird („chilling effect“). In einer Demokratie seien überhöhte und einschüchternde Vorgaben für kritische Äusserungen verfehlt. Dies gelte besonders für verbale Angriffe auf Personen der Zeitgeschichte, welche ihrerseits Mitmenschen scharfer Kritik zuführen (E. 4.3.7).
c) Rufschädigende Vorwürfe gegen besonders geschützte Personen
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Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „B.Z. Ullstein GmbH c. Deutschland“ (Foto eines jugendlichen Straftäters) N° 43231/16 vom 22.09.2020 [IL 3] unterstrich die besondere Schutzwürdigkeit eines 18jährigen Angeklagten, der sich wegen eines versuchten Tötungsdelikts vor Gericht verantworten musste. Der Gerichtshof schützte das Vorgehen der deutschen Ziviljustiz, die einer Zeitung die Publikation des unverpixelten Bildes untersagt hatte. Die Pflicht zur Verheimlichung seiner Identität diente einem berechtigten Resozialisierungsinteresse und erfüllte die Anforderungen für eine Beschränkung von Art. 10 EMRK. Der Gerichtshof betonte die erhöhte Schutzbedürftigkeit des Tatverdächtigen als Heranwachsender (vgl. zu diesem Fall auch hinten I/5/F Rn 50).
B. (Journalistische) Sorgfalt bei rufschädigenden Vorwürfen
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Auch im Berichtsjahr beschäftigte sich die Justiz verschiedentlich mit der Rechtsfrage, ob die Medienschaffenden die gebotene Sorgfalt bei rufschädigenden Tatsachenbehauptungen gewahrt hatten. Herausgegriffen sei etwa das EGMR-Urteil „Agentstvo televideniya Novosti, OOO c. Ukraine“ (Sturz aus einem Bus) N° 34155/08 vom 16.01.2020 [IL 3]. Das Programm ATN hatte 2006 vier Nachrichtenbeiträge über den Sturz eines Polizeibeamten aus einem Trolleybus ausgestrahlt. Es wurde u.a. darüber spekuliert, ob der im Koma liegende Offizier alkoholisiert gewesen war und ob ihn ein Selbstverschulden traf. Die ukrainische Ziviljustiz verurteilte die Rundfunkveranstalterin zur Publikation einer Richtigstellung sowie zur Bezahlung einer Entschädigung. Der Gerichtshof differenzierte zwischen zwei Aspekten der Berichtigung und warf der Veranstalterin in einem der beiden Teile mangelnde Sorgfalt vor: Unhinterfragt hatte sie aufgrund einer Behauptung eines Verantwortlichen der Verkehrsbetriebe als erwiesene Tatsache präsentiert, dass der Offizier die Türe selbst geöffnet habe. Der EGMR gab zu bedenken, dass der Verantwortliche und das Unternehmen ein eigenes Interesse daran hatten, die Schuld allein dem Verunfallten anzulasten, denn ihnen drohte eine Haftbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung. Hier wäre eine zusätzliche Recherche oder eine nuanciertere Darstellung unabdingbar gewesen. Stattdessen wurde der schwer verletzte Betroffene auch noch grundlos verhöhnt. Die Pflicht zur Ausstrahlung einer Berichtigung respektierte in diesem Punkt Art. 10 EMRK. Konventionswidrig war hingegen die Berichtigungspflicht hinsichtlich der vom Sender erwähnten Möglichkeit, der Beamte könnte Alkohol oder Drogen konsumiert haben. Der Rauschzustand war ausdrücklich als nur eine von verschiedenen Versionen der untersuchten Ereignisse präsentiert worden. Überdies wurde in einer späteren Sendung berichtet, gemäss der Kriminalpolizei sei Alkohol- und Drogeneinfluss definitiv auszuschliessen. In diesem Aspekt handelte die Redaktion im Einklang mit den Grundsätzen eines verantwortungsvollen Journalismus.
C. Ansehensschutz bei Satire, Sarkasmus, Ironie und Humor
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Im EGMR-Urteil „Khadija Ismayilova c. Aserbaidschan (Nr. 3)” (Schmutzkampagne gegen Journalistin) N° 35283/14 vom 07.05.2020 [IL 3] hatte sich der Gerichtshof mit einer anstössigen Zeitungspublikation zu befassen. In § 74 hielt er fest, beim fraglichen Medienbericht handle es sich nicht um einen harmlosen satirischen Scherz in spielerisch-respektlosem Ton. Dies unterscheide den Fall etwa vom Sachverhalt des EGMR-Urteils „Sousa Goucha c. Portugal“ N° 70434/12 vom 22.03.2016 (Witz über einen Homosexuellen in einer Late-Night-Comedy-Show; vgl. medialex Jahrbuch 2017, S. 77 Rn 46). Dies war einer der Gründe dafür, dass der EGMR eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) bejahte (vgl. ausführlicher zu diesem Fall hinten III Rn 101).
D. Schutz privater Interessen bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens
a) Unschuldsvermutung, Ansehensschutz und Recht auf einen fairen Prozess
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Eines der bemerkenswertesten Urteile des Berichtsjahrs betrifft den in einem Radiointerview erhobenen Vorwurf der Misshandlung der Ehefrau. Im EGMR-Urteil „Tölle c. Kroatien“ (Vorwurf häuslicher Gewalt) N° 41987/13 vom 10.12.2020 [IL 3] hiess der Gerichtshof die Beschwerde der Präsidentin eines Vereins zur Unterstützung weiblicher Gewaltopfer gut. Neva Tölle reagierte 2003 in einem Radiointerview auf die Vorwürfe, die ein Ehemann am Vortag in einer nationalen Tageszeitung erhoben hatte. Der Mann hatte den Verein dafür verantwortlich gemacht, dass seine Frau die gemeinsame Tochter gekidnappt und sich mit ihr ins Ausland abgesetzt habe. Tölle entgegnete, der Verein sei an der Flucht nicht beteiligt gewesen. Die Frau sei aus dem Frauenhaus ins Ausland geflüchtet, weil ihr Mann sie misshandelt habe. Es gehe nicht an, dass die Täter-Opfer-Rolle umgedreht werde („victim blaming“). Auf Strafklage des Mannes wurde Tölle durch die kroatische Strafjustiz wegen Ehrverletzung schuldig gesprochen, richterlich ermahnt und zur Zahlung der Gerichts- und Parteikosten verurteilt (das erstinstanzliche Gericht hatte noch auf Freispruch entschieden).
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In seinem einstimmigen Urteil bejahte der EGMR-Ausschuss in Dreierbesetzung einen Verstoss gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK). Das im Interview behandelte Thema der Gewalt gegen Frauen sei als seriöses gesellschaftliches Phänomen von gewichtigem öffentlichen Interesse (§ 40). Da sich der Ehemann zuvor an eine überregionale Tageszeitung gewendet und so in der öffentlichen Arena den Verein einer gravierenden Straftat beschuldigt habe, müsse er eine erhöhte Toleranz gegenüber ihn treffender Kritik an den Tag legen. Vor diesem Hintergrund konnte laut EGMR von Neva Tölle nicht erwartet werden, sie verzichte darauf, den Ruf ihres Vereins engagiert zu verteidigen. Die kroatische Justiz habe sich mit der Feststellung begnügt, der Mann sei nie wegen häuslicher Gewalt verurteilt worden. Zwar liefert ein rechtskräftiges Strafurteil laut EGMR den unumstösslichen Beweis, dass eine Person eine Straftat begangen hat. Es sei aber unvernünftig, diesen Massstab bei Vorwürfen strafbaren Verhaltens an den Entlastungsbeweis in Ehrverletzungsprozessen anzulegen (§ 45). Die kroatischen Gerichte hätten den Gesamtzusammenhang ungenügend berücksichtigt und sich auch nicht damit befasst, ob Tölle berechtigte Gründe für ihre Annahme hatte, der Mann habe die Frau misshandelt (u.a., dass sich die Frau mehrere Monate in einer vom Verein zur Verfügung gestellten Unterkunft aufgehalten und dass es nach Aussagen mehrerer Zeugen auch polizeiliche Interventionen gegeben hatte; § 46). Die gegen Tölle ausgesprochene Strafe war zwar mild, führte aber doch zu einem Eintrag ins Strafregister und erhöhte die Chancen des Ehemannes auf eine zivilrechtliche Entschädigung. Die Sanktion beschränke die Meinungsfreiheit in unverhältnismässiger Weise. Es handle sich um eine Art Zensur, die Neva Tölle entmutigen konnte, sich künftig öffentlich für die Ziele des Vereins zu engagieren.
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Kommentar: Neva Tölle hatte gegenüber dem Gerichtshof betont, nach dem strafrechtlichen Schuldspruch habe die Furcht vor zivilrechtlichen Konsequenzen ihr Verhalten in gewisser Weise jahrelang bestimmt (§ 30). Es handelte sich mithin um ein typisches Beispiel eines einschüchternden Gerichtsverfahrens, das die betroffene Person vor künftiger Äusserung legitimer und gesellschaftlich erwünschter Kritik zurückschrecken lässt (chilling effect). Gerade vor diesem Hintergrund inakzeptabel ist die gesamte Verfahrensdauer von 17 Jahren (davon acht Jahre zwischen dem letztinstanzlichen kroatischen Entscheid und dem für Tölle erlösenden Urteil aus Strassburg). Dies ist umso gravierender, als ein unerschrockenes und rasches Anprangern von Gewalttaten gegen Frauen heute im In- und Ausland geradezu unabdingbar ist – und zwar nicht nur in Fällen, bei denen der Täter bereits rechtlich belangt worden ist. Es ist bekannt, dass die wenigsten Fälle häuslicher Gewalt zu gerichtlichen Verfahren (und noch seltener zu Schuldsprüchen) führen. Besteht ein seriöser Verdacht auf eine Misshandlung, so muss dieser gerade durch die Verantwortlichen von Frauenhäusern energisch vorgebracht werden können. Wohl kann man darüber streiten, ob Tölle ihre Entgegnung auf die massiven Vorwürfe des Ehemanns zurückhaltender hätte formulieren und ob sie klarer zwischen dringendem Tatverdacht und erwiesener Schuld hätte unterscheiden sollen. Der Gerichtshof macht aber deutlich, dass die Justiz die Worte in einer solchen Konstellation nicht auf die Goldwaage legen darf. Dies ist die zentrale Erkenntnis aus einem Urteil, das als weiterer Schritt des EGMR weg von einer männerzentrierten richterlichen Optik gewürdigt worden ist (vgl. Dirk Voorhoof/Inger Hoedt-Rasmussen, Strasbourg Observers, 5.1.2021). Auch deswegen verblüfft es, dass der Gerichtshof dieses Urteil lediglich in die Wichtigkeitsstufe (Importance Level) 3 eingereiht hat.
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Das EGMR-Urteil „Civinskaite c. Litauen“ (Medienkampagne gegen Staatsanwältin) N° 21218/12 vom 15.09.2021 [IL 2] verneinte einen Verstoss gegen das Recht auf ein faires Verfahren vor einem unvoreingenommenen Gericht (Art. 6 Abs. 1 EMRK) im Rahmen eines aufsehenerregenden Disziplinarverfahrens gegen eine Staatsanwältin. Im Raum stand der Vorwurf der Pflichtverletzung bei einem Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs einer Minderjährigen. Weder die öffentlichen Äusserungen hochrangiger Politiker noch die ausführliche Medienberichterstattung standen nach Auffassung der EGMR-Mehrheit einem fairen Disziplinarverfahren im Wege. Zwar könne eine virulente Medienkampagne unter Umständen zu einer Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK führen. In einer Demokratie führten vielbeachtete Fälle unvermeidlich zu journalistischer Berichterstattung (§ 122). Vorliegend fehlten greifbare Anzeichen dafür, dass sich die Berufsrichter durch die Medien hatten beeinflussen lassen (§ 139). Da es im Disziplinarverfahren nicht um eine strafrechtliche Anklage gegen die Staatsanwältin ging, fand die Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) hier übrigens keine Anwendung.
b) Behördliche Äusserungen über identifizierte Tatverdächtige
44
Überbordende (z.B. vorverurteilende) behördliche Information führt immer wieder zu Beschwerden wegen Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK). Im EGMR-Urteil „Khadija Ismayilova c. Aserbaidschan (No. 2)“ N° 30778/15 vom 27.02.2020 [IL 3] hielt der Gerichtshof fest, dass ein öffentliches Statement der Generalprokuratur kurz nach der Verhaftung der für ihre Berichte über Korruption und Menschenrechtsverletzungen bekannten Journalistin Ismayilova eine vorverurteilende Schuldigerklärung bedeutete. Einstimmig wurde (auch) in diesem Punkt eine Konventionsverletzung bejaht.
E. Schutz der geschäftlichen Reputation von Marktteilnehmern
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Auch juristische Personen können sich nach schweizerischem Recht auf den strafrechtlichen Ehrenschutz berufen. Zum Strafantrag wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB) berechtigt war bspw. eine GmbH, die einen Tankstellenshop betreibt (BGer-Urteil 6B_1423/2019 vom 26.10.2020).
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Neben dem zivil- und strafrechtlichen Ehrenschutz müssen Medienpublikationen seit 1988 auch die vom Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gesetzten Grenzen respektieren, die eine Art wirtschaftlichen Ehrenschutz markieren. Im BGer-Urteil 5A_958/2019 (Kritik an Mietberatungsunternehmen) vom 08.12.2020 verneinte die II. zivilrechtliche Abteilung einen Gesetzesverstoss durch kritische Beiträge in SRG-Konsumentsendungen über ein Mietberatungsunternehmen („Verwechslungsgefahr und Abzocke“). Bei Konsumentenschutzplattformen (wie der Fernsehsendung „Kassensturz“ oder der Radiosendung „Espresso“) rechne das Durchschnittspublikum mit plakativen Formulierungen (E. 4.5.2).
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In seinem Urteil „OOO Regnum c. Russland“ (Bericht über Quecksilbervergiftung) N° 22649/08 vom 08.09.2020 [IL 2] unterstrich der EGMR, dass die Reputation einer juristischen Person nicht den gleichen Stellenwert hat wie das Ansehen einer natürlichen Person, dessen Beeinträchtigung auch auf die Menschenwürde abfärben kann. Dem guten Ruf kommerzieller Unternehmen fehle diese moralische Dimension (§ 66). Das Online-Medium OOO Regnum hatte in mehreren Beiträgen über einen Fall von Quecksilbervergiftung nach dem Genuss eines Softdrinks berichtet und wurde wegen Kreditschädigung zur Bezahlung von umgerechnet rund CHF 30‘000 verurteilt. Der EGMR verlangte grosse Freiräume für schonungslose Berichte über die Hersteller möglicherweise gesundheitsgefährdender Produkte und bezeichnete die Verurteilung einstimmig als Verstoss gegen Art. 10 EMRK. Die russische Justiz habe nicht zwischen dem Interesse des betroffenen Produzenten und dem Interesse des Publikums auf Information abgewogen. Solche Streitigkeiten um die Reputation von Marktteilnehmern sind nach der EGMR-Rechtsprechung anhand von vier Kriterien zu prüfen: Erstens das öffentliche Interesse an der Publikation (vorliegend klar gegeben, da die mögliche Gesundheitsgefahr eines im Handel erhältlichen Produkts zur Diskussion stand). Zweitens Inhalt, Art und Konsequenzen der Veröffentlichung (es handelte sich um kurze Meldungen mit Informationsgehalt, wobei ein Schaden für den klagenden Produzenten nicht nachgewiesen war). Drittens die Quelle und der Wahrheitsgehalt der publizierten Information (die Berichte stützten sich auf Angaben der staatlichen Konsumentenschutzeinrichtung, der Polizei und des Katastrophenschutzministeriums und respektierten sämtliche Anforderungen eines verantwortungsvollen Journalismus). Viertens die Höhe der Sanktion (sie hatte einen „chilling effect“).
48
Auch im EGMR-Urteil „Petro Carbo Chem S.E. c. Rumänien” N° 21768/12 vom 30.06.2020 [IL 2] betonte der Gerichtshof, dass Kritik am Geschäftsgebaren von (grossen) Unternehmen in weitreichendem Mass zulässig sein muss. Hintergrund war ein Konflikt innerhalb eines vom rumänischen Staat beherrschten Chemiekonzerns. Die deutsche Holding „Petro Carbo Chem” hatte eine Minderheitsbeteiligung der staatlichen „Oltchim” übernommen und kritisierte deren Generaldirektor wegen der prekären finanziellen Situation vehement, worauf „Oltchim” ebenfalls resolut zurückschlug. Nach einer Klage von „Petro Carbo Chem” und einer Widerklage von „Oltchim” urteilte die rumänische Ziviljustiz gegen das deutsche Unternehmen und verurteilte es wegen unlauterer Äusserungen und der Verwendung vertraulicher Informationen zu einer symbolischen Entschädigung von weniger als 1 € sowie zur Publikation des Urteils in einer nationalen Zeitung. Nach dem einstimmigen Urteil des EGMR verstiess dies gegen die Meinungsfreiheit der „Petro Carbo Chem”. Die rumänische Justiz hatte die gebotene Abwägung unterlassen. Die Vorwürfe von „Petro Carbo Chem” waren nicht aus der Luft gegriffen. Dass sie allein Panik verursachen und den Interessen von „Oltchim” schaden wollte, sei nicht ausreichend belegt. Die Verurteilung des deutschen Unternehmens verstiess – trotz der bloss geringfügigen Sanktion – gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK). Auf der anderen Seite musste „Petro Carbo Chem” hinnehmen, dass sie in diesem wirtschaftlichen Konflikt ihrerseits heftig angegriffen wurde: Als offensichtlich unbegründet bezeichnete der Gerichtshof die von der deutschen Holding eingereichte Beschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK). Dabei liess der EGMR offen, ob sich Unternehmen zum Schutz ihrer geschäftlichen Reputation überhaupt auf Art. 8 EMRK stützen können und ob die Beeinträchtigung des Rufs vorliegend so gravierend war, dass Art. 8 ins Spiel kommen könnte (§ 63). Der EGMR verwies dabei auf den Zulässigkeitsentscheid „EDV für Sie, EfS Elektronische Datenverarbeitung Dienstleistungs GmbH c. Deutschland” N° 32783/08 vom 02.09.2014, der diese Frage ebenfalls offengelassen hatte.
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Kommentar: Die Urteilsbegründung im Fall „Petro Carbo Chem S.E. c. Rumänien” weist auf eine bislang noch offene Frage zum Schutz der wirtschaftlichen Reputation hin. Zwar ist es unbestritten, dass Urteile der nationalen Justiz wegen überbordender (z.B. unlauterer) Äusserungen auch von kommunizierenden Unternehmen als Einschränkung der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) beim EGMR angefochten werden können. Umgekehrt ist aber ungeklärt, ob der Weg nach Strassburg auch offensteht, wenn ein Unternehmen vor den nationalen Gerichten vergeblich wirtschaftlichen Ehrenschutz verlangt hat. Gerügt wird in einer solchen Konstellation, dass der Meinungsfreiheit der Kritiker zu viel Raum gegeben und das kritisierte Unternehmen ungenügend abgeschirmt wurde. Privatpersonen können in Strassburg geltend machen, der Staat habe ihren konventionsrechtlich garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) unzureichend geschützt. Für kommerzielle (Gross-) Unternehmen lässt der Gerichtshof diese Frage erneut offen und hält fest, eine allfällige Beschränkung von Art. 8 EMRK sei vorliegend ohnehin gerechtfertigt gewesen. Er begründet dies relativ ausführlich (§§ 64-74), was die Vermutung nährt, dass Art. 8 EMRK künftig auch bei Konflikten um den geschäftlichen Ruf zur Anwendung kommen könnte (gerade wenn die Reputation von Kleinstfirmen und anderen weniger mächtigen Marktteilnehmern auf dem Spiel steht).
F. Schutz der Privatsphäre vor Blossstellung (z.B. durch Abbildung)
a) Recht am eigenen Bild
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Das EGMR-Zulässigkeitsentscheid „B.Z. Ullstein GmbH c. Deutschland“ (Foto eines jugendlichen Straftäters) N° 43231/16 vom 22.09.2020 [IL 3] beanstandete die identifizierende Berichterstattung der Berliner Boulevardzeitung B.Z. über einen 18jährigen Mann, der eine schwere Körperverletzung in einer U-Bahn-Station gestanden hatte und wegen versuchten Mords vor Gericht gestellt wurde. Zwar hatte das LG Berlin angeordnet, die Berichterstattung über den Strafprozess dürfe nicht zur Identifizierung des Täters geeignet sein. Dennoch publizierte die Zeitung eine aus unbekannter Quelle beschaffte, unverpixelte Fotografie. Danach erwirkte der Tatverdächtige eine einstweilige Verfügung. Der EGMR wies die Beschwerde des Verlags als offensichtlich unbegründet ab. Die Identifikation des Angeklagten habe keinen Beitrag zu einer Debatte von legitimem Allgemeininteresse geleistet, der über die bereits bekannte Information zum Delikt hinausgehe. Auch durch sein Geständnis habe der Betroffene kein implizites Einverständnis zur Schmälerung seiner Persönlichkeitsrechte gegeben. Angeklagte in Strafverfahren seien nicht wie Personen zu behandeln, die sich freiwillig ins öffentliche Rampenlicht stellen. Zudem handelte es sich um einen besonders schutzbedürftigen Heranwachsenden (vgl. dazu vorne Rn 37).
51
Das EGMR-Urteil „Rodina c. Lettland“ (Familiendrama in den Medien) N° 48534/10 und 19532/15 vom 14.05.2020 [IL 3] stellte einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK fest. Auf Initiative von Verwandten war eine Ärztin zunächst in einer Zeitung und später auch im kommerziellen Fernsehen wegen des Verkaufs der Wohnung ihrer psychisch kranken Mutter angeprangert worden. Die Schilderungen über den familiären Konflikt wurden durch eine unverpixelte Familienfotografie illustriert. Rodina konnte als eine der Öffentlichkeit unbekannte Privatperson besonderen Schutz ihres Privatlebens beanspruchen. Der Gerichtshof verneinte, dass ein legitimes öffentliches Interesse an dieser Story bestanden hatte und zweifelte, ob sich die Medienschaffenden in diesem Fall bemüht hatten, genaue und zuverlässige Informationen zu liefern. Zwar ging es um ein neutrales Familienfoto, doch illustrierte es einen Beitrag, der eine der abgebildeten Personen in ein negatives Licht rückte. Deshalb handle es sich um einen gravierenden Eingriff in das Privatleben einer Person, die keine Öffentlichkeit gesucht hatte.
b) Bilder von public figures
52
Eine Verletzung von Art. 8 EMRK bejahte das EGMR-Urteil Urteil „Dupate c. Lettland“ (Paparazzi vor der Geburtsklinik) N° 18068/11 vom 19.11.2020 [IL 2]. Auf der Titelseite und im Heftinnern hatte ein lettisches Prominentenmagazin 2004 mehrere Abbildungen der Lebensgefährtin eines führenden Oppositionspolitikers publiziert. Die Frau war nach der Geburt des zweiten gemeinsamen Kindes beim Verlassen des Spitals fotografiert worden. Der EGMR verneinte, dass die bebilderte Story einen Beitrag zu einer wichtigen öffentlichen Debatte zu leisten vermochte, zumal der Text zu dieser Fotostory bloss eine untergeordnete Bedeutung hatte. Zwar könne sich die Bekanntheit einer selber nicht prominenten Person auch aus dem Kontakt zu einer public figure ergeben und musste die Partnerin des Prominenten damit rechnen, dass die Geburt in den Medien thematisiert würde. Die fragliche Publikation ging aber deutlich weiter, als vernünftigerweise zu erwarten war. Die Geburt des ersten gemeinsamen Kindes hatte der Leiter der kleinen Oppositionspartei in einem Interview mit der Zeitschrift im Sommer 2003 angekündigt. Dieses frühere Interview mache die Geburt des zweiten Kindes aber nicht zu einem öffentlichen Ereignis. Es greife auch zu kurz, die Strasse vor dem Spitaleingang als öffentlichen Raum zu bezeichnen. Die heimlich fotografierte Mutter hatte gar keine andere Wahl, als auf ihrem Heimweg kurz den öffentlichen Parkplatz beim Spital zu benützen (§ 71). Die lettische Justiz hatte in den Augen des EGMR bei ihrer Abwägung nur unzureichend berücksichtigt, dass auch das Verlassen des Krankenhauses kurz nach einer Geburt zu den privaten und intimen Ereignissen gehört (§ 60), dass die Fotos im Verborgenen aufgenommen worden waren und die Medienleute das Paar bis nach Hause verfolgt hatten. Der Anspruch auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) könne auch dann verletzt sein, wenn die Fotografen eine Person in ihrem Alltag nicht systematisch verfolgen, sondern ihr lediglich im Zusammenhang mit einem bestimmten Ereignis nachstellen (§ 72). Die 5. Kammer des EGMR bejahte einstimmig einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK.
c) Weitere Beeinträchtigungen der Privatsphäre
53
Einen zu formalistischen Ansatz verfolgte die kroatische Justiz in einem Verfahren wegen Verstosses gegen die Vertraulichkeit des Sorgerechtsverfahrens. Das EGMR-Urteil „N.Š. c. Kroatien” (Informationen über hängigen Sorgerechtsstreit) N° 36908/13 vom 10.09.2020 [IL 3] betraf eine Grossmutter, die im Streit um das Sorgerecht an ihrer Enkelin in einem Interview mit einer Tageszeitung den Namen ihres Grosskindes genannt und später an einer Fernsehsendung teilgenommen hatte. Auf Anzeige des sorgeberechtigten Onkels wurde die Grossmutter zu einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Nach Auffassung des EGMR hatte die kroatische Strafjustiz die nötige Güterabwägung unterlassen. Der Gerichtshof gab zu bedenken, dass Informationen zur Funktionsfähigkeit des Systems der Kinderzuteilung einem legitimen öffentlichen Interesse dienen. In amtlicher Funktion handelnde Personen müssten daher schärfere Kritik akzeptieren. Auf der anderen Seite verdiene die Privatsphäre der besonders verletzlichen Kinder eine besondere Abschirmung. In Verfahren um Adoption, Kindsmissbrauch oder das Sorgerecht müsse der Staat die Identität von Kindern, ihr Wohlergehen und ihre Würde, ihre Persönlichkeitsentwicklung, ihre psychische Unversehrtheit und ihre Beziehungsfähigkeit wirksam schützen. Im vorliegenden Fall habe das Interesse der gedruckten und elektronischen Medien die Privatsphäre des Kindes ernsthaft gefährdet. Der tödliche Autounfall der Eltern und der anschliessende Sorgerechtsstreit zogen beträchtliches Medieninteresse auf sich. Die umstrittene Fernsehshow habe aber keine Informationen enthüllt, die nicht bereits öffentlich bekannt waren. Darüber hinaus diente die Teilnahme der Grossmutter dem Bestreben des Kindesschutzes und der Diskussion allfälliger Versäumnisse der Sozialfürsorgedienste. Diese Aspekte hätten in die Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) und dem Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) einfliessen müssen. Einstimmig verneinte der Gerichtshof die Verhältnismässigkeit des Schuldspruchs gegen die Grossmutter.
54
Das EGMR-Urteil „Gafiuc c. Rumänien“ (Akkreditierungsentzug nach Informationen über Sportler) N° 59174/13 vom 13.10.2020 [IL 3] betraf einen Journalisten der „Gazeta Sporturilor“, der gestützt auf Angaben aus den Securitate-Archiven sehr persönliche Angaben über Sportler in der kommunistischen Zeit veröffentlicht hatte. Dadurch griff er nach Auffassung der Archivverantwortlichen unzulässig ins Privatleben der Athleten ein, welche diese Informationen nicht publik gemacht hatten. Laut EGMR konnte er voraussehen, dass sein Verstoss gegen die Pflicht zum Schutz der allein zu wissenschaftlichen Zwecken zugänglichen Personendaten den Entzug der Akkreditierung provozieren würde. Die Wahrheit der nicht zu einer Debatte von legitimem allgemeinem Interesse beitragenden sensiblen Informationen liess sich nicht überprüfen; der Sportjournalist hatte die Angaben aus dem Archiv „roh“ veröffentlicht. Er unterliess es, deren Relevanz wissenschaftlich einzuordnen. Der unbefristete Entzug der Akkreditierung für den Zugang zum Archiv der Securitate war nach Ansicht des EGMR vernünftig und legitim. Er hinderte den Medienschaffenden nicht daran, weiterhin seinem Beruf nachzugehen und beschränkte die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) nicht übermässig.
G. Schwere der Sanktion bei rechtswidrigen Vorwürfen
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Im Lichte von Art. 10 EMRK müssen staatliche Sanktionen gegen rufschädigende oder sonstwie rechtswidrige Medienberichte stets verhältnismässig sein. Auch im Berichtsjahr musste der EGMR mehrmals feststellen, dass Beschränkungen der Medienfreiheit in ihrer Schwere (deutlich) über das Ziel hinausschossen. Dies galt etwa für eine bedingte Gefängnisstrafe von drei Monaten für eine Ehrverletzung im Kontext einer öffentlich interessierenden Debatte: Im EGMR-Urteil „Balaskas c. Griechenland“ (Kritik an Schuldirektor) N° 73087/17 vom 05.11.2020 [IL 2] erinnerte der Gerichtshof daran, dass selbst bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafen für Ehrverletzungen nur unter ausserordentlichen Umständen mit Art. 10 EMRK vereinbar sind (§ 61).
56
Auch finanzielle Sanktionen können exzessiv sein, wie das EGMR-Urteil „Magosso + Brindani c. Italien“ (Interview mit Ex-Polizisten) N° 59347/11 vom 16.01.2020 [IL 3] hinsichtlich einer Entschädigungssumme von 120‘000 € festhielt (vgl. zu diesem Fall vorne 5A/b Rn 29). Und im EGMR-Urteil „Tolmachev c. Russland“ (Ehrenschutz für kritisierte Richter) N° 42182/11 vom 02.06.2021 [IL 3] bemängelte der Gerichtshof, dass die russische Justiz die hohen Summen unzureichend begründet hatte, die sie nach ehrenrühriger Zeitungskritik einem Richter (rund 5‘250 €) und dem Nachkommen einer Richterin (rund 25‘000 €) zugesprochen hatte.
6. Primärer Eingriffszweck: Schutz von Interessen der Allgemeinheit
A. Schutz staatlicher Geheimnisse
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Im Zulässigkeitsentscheid „Akinci + Kutlutürk c. Türkei“ N° 38758/09 + 38764/09 vom 26.05.2021 [IL 3] bezeichnete der Gerichtshof die Beschwerde der Chefredaktorin der Lokalzeitung „Malatya Yenigün“ einstimmig als offensichtlich unbegründet. Sie hatte den Inhalt einer Aussage publiziert, die ein Zeuge im Rahmen des hängigen Strafverfahrens gegen einen Chefarzt bei der Polizei zu Protokoll gegeben hatte. Eigentümer Kutlutürk hatte an der Publikation des 2007 veröffentlichten Artikels mitgewirkt. Wegen Verletzung des Untersuchungsgeheimnisses (Art. 285 der türkischen Strafprozessordnung) wurden sie zu bedingten Freiheitsstrafen von je 15 Monaten verurteilt. Der EGMR erinnerte an die Bedeutung des Untersuchungsgeheimnisses, welche die Grosse Kammer in ihrem Grundsatzurteil „Bédat c. Suisse“ N° 56925/08 vom 29.03.2016 (§§ 48-81) betont hatte. Die Strafe schütze das gute Funktionieren der Justiz, aber auch die Rechte des Tatverdächtigen auf einen fairen Prozess und auf Achtung seines Privatlebens. Sie sei nicht übermässig streng.
58
Um eine Geldstrafe wegen Verletzung des Untersuchungsgeheimnisses ging es im EGMR-Urteil „Sellami c. Frankreich“ (Phantombild) N° 61470/15 vom 17.12.2020 [IL 2]. Sellami hatte 2012 in der Tageszeitung „Le Parisien“ das von der Polizei aufgrund der Angaben eines Opfers angefertigte und ihm zugespielte Phantombild eines mutmasslichen Serienvergewaltigers veröffentlicht. Der EGMR prüfte den Fall anhand von 5 Kriterien: Erstens die Art, in welcher der Journalist in den Besitz des Phantombildes gekommen war (sie war mangels Erklärungen des sich auf Quellenschutz berufenden Journalisten unklar, doch musste er wissen, dass das Bild aus einer geheimen Untersuchung stammte). Zweitens den Inhalt des fraglichen Zeitungsartikels (welcher reisserisch und in Verletzung der journalistischen Verantwortlichkeit formuliert war). Drittens den Beitrag des Artikels zu einer Debatte von legitimem Allgemeininteresse (den der EGMR verneinte, da der Zeitungsartikel primär auf die Neugierde der sensationslüsternen Leserschaft abzielte und sie durch unpräzise Informationen in die Irre führte). Viertens den Einfluss der Publikation auf das hängige Strafverfahren (welcher deutlich negativ war, denn der Journalist hatte bewusst in der heikelsten Phase der Ermittlungen interveniert und diese erheblich beeinträchtigt: Da das Phantombild nicht den in der Zwischenzeit aufgetauchten Fotos des Tatverdächtigen entsprach, führte dessen Publikation zu zahlreichen unbrauchbaren Hinweisen aus der Bevölkerung und die Ermittlungsbehörden sahen sich zu einem eigentlich nicht vorgesehenen Fahndungsaufruf veranlasst, worauf der Tatverdächtige nach Belgien fliehen konnte). Als fünften und letzten Punkt prüfte der EGMR die Schwere der Sanktion (3‘000 € Busse), welche nach der einstimmigen Ansicht der 5. Kammer die Verhältnismässigkeit respektierte. Es lag kein Verstoss gegen Art. 10 EMRK vor.
B. Aufrufe zu Diskriminierung, Intoleranz, Hass und Gewalt
a) Bundesgericht
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Art. 261bis StGB schützt vor Diskriminierung und Aufruf zu Hass wegen bestimmter Merkmale (Rasse, Ethnie und Religion, seit Juli 2020 auch wegen sexueller Orientierung). Das Bundesgericht hatte sich auch im Berichtsjahr mit verbalen Exzessen zu befassen. Im BGer-Urteil 6B_644/2020 (Freude über das Leid von Muslimen) vom 14.10.2020 bestätigte die Strafrechtliche Abteilung den Schuldspruch gegen einen Walliser Anwalt und SVP-Parlamentarier. Dieser hatte 2014 nach einer tödlichen Schiesserei in einer Moschee auf Twitter und Facebook geschrieben: „On en redemande!“ (sinngemäss: „Wir bitten um mehr!“). Nach dem Verständnis eines unbefangenen Durchschnittslesers habe der Politiker mit seinem Wunsch nach Wiederholung der Tat seine Leserschaft dazu eingeladen, sich über den tragischen Vorfall zu freuen. Als Ausdruck von Abneigung sei die Freude über das Leid Dritter ein wesentliches Merkmal von Hass. Zwar ist im politischen Meinungskampf nach bundesgerichtlicher Praxis sogar vehemente Kritik an einer Bevölkerungsgruppe grosszügig zu interpretieren. Sie muss aber im Gesamtzusammenhang sachlich bleiben und sich auf objektive Umstände stützen (BGE 131 IV 23 E. 3.1 S. 28f.). Der hasserfüllte Kommentar des Parlamentariers bezog sich laut Bundesgericht nicht auf aktuelle politische Kontroversen (etwa in Sachen Extremismus oder Einwanderung in die Schweiz). Er schüre völlig grundlos und auch fernab des Programms seiner Partei den Hass gegen die Muslime.
b) EGMR
60
Der Kampf gegen Hassrede nimmt gerade in der Strassburger Rechtsprechung einen wachsenden Stellenwert ein. Dies belegen verschiedene Fälle, die den Gerichtshof 2020 beschäftigt haben. Das zu Jahresbeginn gefällte EGMR-Urteil „Beizaras + Levickas c. Litauen“ (Hassrede gegen zwei Homosexuelle auf Facebook) N° 41288/15 vom 14.01.2020 [IL Key cases] betraf die aus Art. 8 EMRK abgeleitete Pflicht des Staates zu positiven Schutzmassnahmen gegen homophobe Hassrede u.a. in den Online-Medien. Durch die Einstellung des Strafverfahrens mit einer problematischen Begründung missachtete Litauen seine Pflicht, aktive Schutzmassnahmen zur Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) zu ergreifen (vgl. dazu hinten V/4 Rn 120).
61
Unter dem Blickwinkel von Art. 10 EMRK akzeptierte der Gerichtshof einige Monate später im EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Lilliendahl c. Island“ (Hasserfüllte Kommentare über Homosexualität) N° 29297/18 vom 12.05.2020 [IL 3] einen strafrechtlichen Schuldspruch wegen eines hasserfüllten Kommentars über homosexuelle Menschen. Carl Jóhann Lilliendahl hatte in den sozialen Medien auf einen Online-Nachrichtenartikel reagiert, der über den Ausbau des Schulunterrichts zu LGBT-Themen berichtete. Er empfand den Plan einer Erziehung und Beratung als „ekelhaft“, bezeichnete Homosexualität als sexuelle Abweichung und als Kopulation von Tieren. Wegen öffentlicher Bedrohung, Verspottung, Diffamierung und Verunglimpfung einer Gruppe von Personen aufgrund ihrer sexuellen Orientierung und geschlechtlichen Identität (Artikel 233 (a) des isländischen Strafgesetzbuches) wurde Lilliendahl zu einer Busse von umgerechnet rund 800 € verurteilt. Der EGMR stufte die Äusserungen als eine Form von Hate Speech (Hassrede) ein. Diese umfasse nicht nur ausdrückliche Aufrufe zu Gewalt oder anderen Straftaten, sondern auch die Beleidigung, Verspottung oder Verleumdung bestimmter Bevölkerungsgruppen (§ 36-38). Hass aufgrund sexueller Orientierung sei ebenso gravierend wie Hass aufgrund von Rasse, Herkunft oder Hautfarbe. Der Gerichtshof erinnerte an eine Empfehlung des Ministerkomitees von 2010 und die Entschliessung der Parlamentarischen Versammlung des Europarates zur Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung und der geschlechtlichen Identität, die den Schutz vor hasserfüllten und diskriminierenden Äusserungen fordern und auf die Marginalisierung geschlechtlicher und sexueller Minderheiten hinweisen (§ 21-22).
62
Gemäss dem einstimmig gefällten Zulässigkeitsentscheid der 2. Kammer war Lilliendahls Verurteilung zu einer moderaten Busse (bei einem Strafrahmen von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe) klarerweise konventionskonform. Die Voraussetzungen für eine Beschränkung der Meinungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 EMRK) seien erfüllt und Lilliendahls Beschwerde offensichtlich unbegründet. Der EGMR verneinte hingegen, dass hier ein Missbrauch der Konventionsrechte (Art. 17 EMRK) vorlag (vgl. dazu vorne Rn 15).
63
Drastische Massnahmen nach einer flammenden Hassrede gegen die ausländische Bevölkerung akzeptierte das EGMR-Urteil „Atamanchuk c. Russland“ (Hass gegen nichtrussische Bevölkerungsgruppen) N° 4493/11 vom 11.02.2020 [IL 2] . Der Gerichtshof prüfte ein zweijähriges Verbot journalistischer und publizistischer Tätigkeit gegen einen (ebenfalls zu einer hohen Busse verurteilten) Geschäftsmann, der 2008 in einer Zeitungskolumne hasserfüllte Vorwürfe gegen nichtrussische Ethnien publiziert hatte. Der Gerichtshof bekräftigte, dass die verbotene Aufhetzung zu Hass nicht unbedingt einen ausdrücklichen Aufruf zu einer Gewalttat oder anderen Straftaten umfassen muss. Auch Angriffe auf bestimmte Bevölkerungsgruppen durch Beschimpfung, Verspottung oder Verleumdung seien Anlass für entschlossene staatliche Massnahmen im Kampf gegen fremdenfeindliche oder andere diskriminierende Äusserungen, die einen unverantwortlichen Gebrauch der Meinungsfreiheit bedeuten (§ 52). Selbst wenn die Schwelle eines eigentlichen Missbrauchs der freien Kommunikation (Art. 17 EMRK) noch nicht erreicht ist (vgl. vorne I/2/D, Rn 14), sind staatliche Sanktionen in einer demokratischen Gesellschaft meist notwendig. Sie dürfen in ihrer Schärfe aber nicht über das Ziel hinausschiessen. Im vorliegenden Fall hatte Lokalpolitiker Atamanchuk den angegriffenen Ethnien einen Hang zu Kriminalität, Mord, Vergewaltigung, Versklavung und Barbarei vorgeworfen. Auch die harte Strafe schien einer Mehrheit der urteilenden Kammer (6:1) angesichts der ausserordentlichen Umstände des Falles nicht exzessiv. Beim zweijährigen Berufsverbot falle ins Gewicht, dass Atamanchuks Hauptberuf nicht im journalistischen Bereich lag und das Verbot daher keine bedeutenden praktischen Konsequenzen hatte. In seiner abweichenden Meinung hielt der zyprische Richter Georgios Serghides fest, die übertrieben harte Strafe beeinträchtige die Rolle der Presse als „public watchdog“.
64
Das EGMR-Urteil „Baldassi u.a. c. Frankreich“ (Boykottaufruf gegen Israel) N° 15271/16 u. 15280/16 vom 11.06.2020 wurde vom Gerichtshof als Leiturteil („Key Case“) kategorisiert. Es befasst sich mit der Initiative „Boycott Israel“. Das „Collectif Palestine 68“ war Teil der internationalen Initiative „BDS“ (Boycott, Divestment and Sanctions), einer aus Palästina geführten Nichtregierungsorganisation, die den Rückzug Israels aus den palästinischen Gebieten fordert und sich allgemein für palästinensische Anliegen einsetzt. Sie verfolgte ihre Ziele u.a. durch Aufrufe zum Boykott israelischer Produkte. Vor französischen Supermärkten wurden Flugblätter mit einer Liste aus Israel importierter Waren verteilt (Text: „Sie können Israel zur Achtung der Menschenrechte zwingen. Boykott von Produkten, die aus Israel importiert worden sind“). Die Flugblattverteiler wurden aufgrund dieser Boykottaufrufe zu einer bedingten Geldstrafe von 1‘000 € und zur gemeinsamen Zahlung an gemeinnützige Organisationen verurteilt. Die Verurteilung stützte sich auf ein französisches Gesetz, das die Anstachelung zur Diskriminierung von Personengruppen auf Grundlage ihrer Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion usw. unter Strafe stellt.
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Nach Ansicht des EGMR war die Verurteilung in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig. Es liege hier eine andere Konstellation vor als beim EGMR-Urteil „Willem c. Frankreich“ N° 10883/05 vom 16.07.2009 (Strafe für Bürgermeister nach Boykottaufruf gegen israelische Produkte): Damals war es um einen Boykottaufruf durch einen Amtsträger gegangen, der eine gewisse Zurückhaltung hätte an den Tag legen müssen. In politischen Debatten hingegen sei eine Beschränkung der freien Kommunikation erst bei Aufrufen zu Gewalt oder zum Hass geboten. Diese Grenze war hier nicht erreicht, was auch der UNO-Berichterstatter zur Meinungsfreiheit in seiner Intervention an den EGMR unterstrichen hatte.
C. Leugnung, Verharmlosung oder Rechtfertigung von Völkermord
a) Bundesgericht
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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr
b) EGMR
67
Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr
D. Massnahmen zum Schutz von Sittlichkeit und Moral
a) Pornografie und Obszönität
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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr
b) Sexuelle Belästigung
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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr
E. Schutz des religiösen Friedens und religiöser Empfindungen
70
Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr
F. Schutz von Wahlen und Abstimmungen
71
Die Grosse Kammer des EGMR befasste sich im Urteil „Magyar Ketfarku Kutya Part c. Ungarn“ (Wahl-Beeinträchtigung durch App) N° 201/17 vom 20.01.2020 mit der Meinungsfreiheit im Zusammenhang mit Wahlen sowie mit den Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für Beschränkungen von Art. 10 EMRK (vgl. zu diesem Aspekt vorne I/1/3 Rn 17). Die Bestrafung einer politischen Partei wegen des Einsatzes einer von ihr entwickelten App für das anonyme Hochladen der Fotos ungültiger Stimmzettel für ein Referendum verstiess mangels ausreichend präziser Verbotsnorm gegen die Konvention. Beschränkungen der Meinungsfreiheit politischer Parteien im Vorfeld einer Wahl oder eines Referendums erfordern laut EGMR eine besonders strenge Überprüfung. Dies diene nicht nur dem Schutz demokratischer politischer Parteien vor willkürlichen hoheitlichen Eingriffen, sondern auch dem Schutz der Demokratie selbst (§ 101).
G. Bekämpfung von Terrorismus und Aufrufen zur Gewalt
72
Das Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen «Al-Qaïda» und «Islamischer Staat» sowie verwandter Organisationen (SR 122) bietet eine neue Grundlage für die Beschränkung freier Kommunikation. Gestützt darauf bestätigte das BGer-Urteil 6B_169/2019 (Videointerview mit Al-Qaïda-Anführer) vom 26.02.2020 eine bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe von 20 Monaten gegen den Hersteller eines Videos und eines Films über den Anführer des syrischen Al-Qaïda Ablegers. Das Al-Qaïda/IS-Gesetz schützt laut der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die öffentliche Sicherheit schon im Vorfeld anderer Straftaten vor aggressiver Propaganda, die Personen in der Schweiz zu Attentaten oder zum Anschluss an terroristische Organisationen verleiten könnte (E. 2.1). Der Hersteller des Videos berief sich vergeblich auf die Medienfreiheit (Art. 17 BV). Im angeblichen „Exklusivinterview“ hatte der Al-Qaïda-Anführer über 90 Prozent der Redezeit beansprucht und den Dschihad verherrlicht. Dem hatte der Befrager nach Ansicht des Bundesgerichts nichts Nennenswertes entgegengesetzt. Er habe die propagandistischen Botschaften ohne kritische Relativierung transportiert und sie mit einem hetzerischen Kampflied untermalt. Die von ihm behauptete journalistische Motivation sei bloss vorgeschoben.
73
Im EGMR-Urteil „Altintaş c. Türkei“ (Glorifzierte Exekution) N° 50495/08 vom 10.03.2020 [IL 3] akzeptierte eine Mehrheit der 2. Kammer des Gerichtshofs den Schuldspruch gegen den Chefredaktor einer Monatszeitschrift wegen eines 2007 veröffentlichten Artikels, der die Entführung und Exekution von drei NATO-Angehörigen im Jahre 1972 in ein positives Licht gerückt hatte. Nach Auffassung des Gerichtshofs wurde Gewalt glorifiziert oder zumindest gerechtfertigt. Der EGMR betonte das im vorliegenden Kontext existierende Gefährdungspotenzial. Das Risiko, dass solche Publikationen bestimmte Jugendliche (die ebenfalls Idole werden möchten) zu Gewalttaten inspiriere, sei nicht zu vernachlässigen. In ihrer abweichenden Meinung wiesen die beiden Richter Bårdsen und Pavli darauf hin, dass die kurze Textpassage die historischen Ereignisse von 1972 zwar unpräzis und einseitig darstellte, aber unterschiedlich interpretiert werden konnte. Der Zeitungsbericht habe weder die Ermordung der Geiseln begrüsst noch einen direkten Aufruf enthalten, ähnliche Gewalttaten zu verüben. Es handle sich um einen Grenzfall, den die türkische Strafjustiz eingehender hätte prüfen müssen.
74
Im EGMR-Urteil „Şik c. Türkei (No. 2)“ N° 36493/17 vom 24.11.2020 [IL 2] verneinte der Gerichtshof, dass verschiedene Artikel, die in der Printausgabe und auf der Website der Zeitung Cumhuriyet sowie über den Twitter-Account des Journalisten Ahmet Şik publiziert worden waren, eine ausreichende Grundlage für einen begründeten Verdacht der Verbreitung terroristischer Propaganda zu begründen vermochten. Die Inhaftierung des regierungskritischen Journalisten verstiess gegen die Konvention. Das Urteil liegt auf der Linie des kurz zuvor entschiedenen Falles „Sabuncu u.a. c. Türkei“ N° 23199/17 vom 10.11.2020 [IL 1], welcher ebenfalls Verantwortliche der Tageszeitung Cumhuriyet betraf, die Ende Oktober 2016 festgenommen und lange inhaftiert worden waren. Die Interpretation des türkischen Strafgesetzbuchs barg laut EGMR das Risiko, dass letztlich jegliche behördenkritische Ansicht als Begünstigung des Terrorismus eingestuft wird (§ 179).
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Weitere Urteile des Gerichtshofs wegen (angeblicher) Propaganda für eine terroristische Organisation betrafen die Beschlagnahme und Vernichtung von Zeitschriften („Demir c. Türkei” N° 324/10 und „Kampaz u.a. c. Türkei” N° 55760/11 vom 07.01.2020) sowie die Freiheitsstrafe gegen den Chefredaktor eines Magazins („Özer c. Türkei [No. 3]” N° 69270/12 vom 11.02.2020). In allen Fällen bejahte der Gerichtshof einen Verstoss gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK).
H. Weitere öffentliche Interessen
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Als eigenständigen Grund für die Beschränkung der Meinungsfreiheit statuiert Art. 10 Abs. 2 EMRK die Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung. Im EGMR-Urteil „Bagirov c. Aserbaidschan“ (Kritik an Richter) N° 81024/12 und 28198/15 vom 25.06.2020 [IL 2] rekapitulierte der Gerichtshof seine Praxis, wonach das Justizsystem auf gegenseitigen Respekt der Protagonisten angewiesen ist. Anwälte dürften in ihren Äusserungen bestimmte Grenzen nicht überschreiten, wobei zwischen persönlichen Beleidigungen und – mitunter auch scharf formulierter – Kritik zu unterscheiden sei (§ 78). Gerade im Gerichtssaal müsse ein freier und kraftvoller Austausch der Argumente möglich sein (§ 80). Die im Anschluss an respektlose Bemerkungen über einen erstinstanzlichen Richter verfügte Streichung des Anwalts aus dem Berufsregister verstiess gegen Art. 10 EMRK.
7. Beschränkungen der journalistischen Recherche
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In BGE 146 IV 126 (Aufzeichnung von Telefongesprächen mit Polizeibeamten) hat das Bundesgericht den Begriff des „nichtöffentlichen Gesprächs“ erweitert. Art. 179ter StGB (Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen) schütze nicht nur Konversationen, die den Geheim- oder Privatbereich der Beteiligten betreffen oder im Rahmen persönlicher oder geschäftlicher Beziehungen erfolgen. Gespräche sind nicht öffentlich, wenn die Teilnehmenden in der legitimen Erwartung kommunizieren, dass ihre Äusserungen nicht für jedermann verständlich sind. Einzelne sollen sich mündlich frei äussern können, ohne Furcht vor Aufzeichnung ihrer Worte. Der konkrete Fall betraf zwar nicht eine Aufnahme durch einen Medienschaffenden, doch könnte sich die verschärfte Praxis auch auf den Journalismus auswirken.
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Das EGMR-Urteil „Mandli u.a. c. Ungarn” (Verstoss gegen parlamentarische Hausordnung) N° 63164/16 vom 26.05.2020 [IL 2] bemängelte den Entzug der Akkreditierung am Parlament für Medienschaffende, welche in Missachtung der Hausordnung versucht hatten, auf den Gängen und an weiteren unzulässigen Orten den Ministerpräsidenten und bestimmte Abgeordnete zu interviewen und zu filmen. Der Gerichtshof verneinte die Verhältnismässigkeit. Ins Gewicht fiel die fehlende Möglichkeit, den Akkreditierungsentzug bei einem ausserparlamentarischen Organ anzufechten (§ 72f.). Überdies wurde die Dauer des Entzugs nicht befristet (§ 74). Einstimmig bejahte die 4. EGMR-Kammer einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK.
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Beschränkungen der freien Recherche erfolgen in der Praxis nicht nur durch nachträgliche Sanktionierung wegen rechtswidriger Methoden. Manchmal wird die Recherche auch durch hoheitliche Realakte behindert. Dies dokumentiert das EGMR-Urteil „Basok c. Russland“ (Polizeiprügel wegen Fotos) N° 10252/10 vom 24.03.2020 (zum Sachverhalt vgl. vorne Rn 10). Das bloss summarisch begründete Urteil hält fest, ein hochrangiger Polizeibeamter habe physische Gewalt gegen den Journalisten Basok angewendet und dessen Eigentum (Videokamera) beschädigt. Unter den fraglichen Umständen gebe es keinerlei Anzeichen dafür, dass Basoks Verhalten ein solches Einschreiten gerechtfertigt hätte (§ 61). Der fotografierende Journalist habe im fraglichen Zeitpunkt vernünftigerweise davon ausgehen können, dass er ein rechtswidriges Verhalten des Beamten dokumentierte.
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Kommentar: Basoks Fall war für den Gerichtshof derart klar, dass er sich mit einer sehr oberflächlichen Begründung begnügte. Das ist bedauerlich, zumal es zum praktisch wichtigen Phänomen spontaner polizeilicher Massnahmen gegen fotografierende Medienleute noch wenig einschlägige Rechtsprechung gibt – auch wenn der Fall verschiedene Ähnlichkeiten mit dem Sachverhalt des EGMR-Urteils „Butkevich c. Russland“ (G8-Demo) N° 5865/07 vom 13.02.2018 (zusammengefasst in Entscheidübersicht 2018, medialex Newsletter 03/19 Rn 86) haben mag. Immerhin verwirft der Gerichtshof (§ 50ff.) das wenig stichhaltige Argument der russischen Regierung, das polizeiliche Einschreiten habe nichts mit Basoks Meinungsfreiheit zu tun gehabt. Anscheinend verzichtete die Regierung auf den ebenfalls denkbaren Einwand, der filmende Journalist habe sich rechtswidrig verhalten. Das knapp begründete Urteil des dreiköpfigen Ausschusses äussert sich nicht dazu, ob der hoheitliche Übergriff nur an der mangelnden Verhältnismässigkeit oder auch an der fehlenden gesetzlichen Grundlage scheiterte. Nach der Lektüre der Urteilsbegründung bleibt ungewiss, ob es im russischen Recht ein ähnliches Verbot gibt wie in Art. 236 der Zollverordnung (SR 631.01). Mit dieser problematischen Verordnungsvorschrift untersagt der Bundesrat das unbewilligte Fotografieren oder Filmen des Personals der Eidg. Zollverwaltung (EZV) während der Ausübung seiner Tätigkeit.
8. Redaktionsgeheimnis / Quellenschutz (Art. 17 Abs. 3 BV und Art. 10 EMRK)
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Im EGMR-Urteil „Jecker c. Schweiz“ (Besuch bei einem Dealer) N° 35449/14 vom 06.10.2020 [IL 2] bemängelte der Gerichtshof die Vorgehensweise des Bundesgerichts in einem Konflikt um die Bekanntgabe der Identität eines in der Basler Zeitung unter dem Pseudonym „Roland“ porträtierten Cannabis-Dealers. Das Bundesgericht hatte mit Urteil 1B_293/2013 vom 31.01.2014 entschieden, dass sich die BaZ-Journalistin Nina Jecker nicht auf das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 172 StPO bzw. Art. 28a StGB) berufen könne, denn der gewerbsmässige Handel mit weichen Drogen (Art. 19 Abs. 2 Bst. c BetmG) sei eine Katalogstraftat, bei welcher der Quellenschutz durchbrochen werden kann. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts verwies auf die vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung, wonach das öffentliche Interesse an der Verfolgung eines qualifizierten Betäubungsmitteldelikts das Interesse am Schutz der Quelle in der Regel überwiegt. Laut Bundesgericht bedürfte es eines namhaften öffentlichen Interesses an der Berichterstattung, um ausnahmsweise dem Quellenschutz den Vorrang einzuräumen. Dem Interesse der Journalistin an der Geheimhaltung ihrer Quelle fehle die verlangte besondere, erhöhte Bedeutung.
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Die bundesgerichtliche Argumentation vermochte den EGMR nicht zu überzeugen. Das Bundesgericht habe den Fall unter Verweis auf die allgemeine und abstrakte Interessenabwägung des Gesetzgebers in Art. 172 StPO bzw. Art. 28a StGB gelöst. Aus Sicht von Art. 10 EMRK reiche aber nicht, dass die aufzuklärende Straftat in eine bestimmte gesetzliche Kategorie fiel und die verweigerte Mitwirkung der Journalistin die Durchführung des Strafverfahrens gegen den Dealer verunmöglichte. Das Bundesgericht hätte im Rahmen der Güterabwägung genauer prüfen müssen, ob das Interesse an der Überführung des Dealers unter den gegebenen Umständen tatsächlich schwerer wog als das Interesse am Schutz journalistischer Informationsquellen. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung habe das Bundesgericht die (relativ geringe) Schwere des aufzuklärenden Delikts ungenügend berücksichtigt. Ebenfalls zu beachten sei der Umstand, dass der BaZ-Artikel zu einer Diskussion von grossem öffentlichem Interesse beigetragen habe. Das Bundesgericht habe die gebotene Abwägung verkürzt, weil es primär auf die gesetzlichen Voraussetzungen verwiesen habe. Die Beschränkung von Art. 10 EMRK sei daher unverhältnismässig.
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Kommentar: Der EGMR startet in seinem einstimmigen Urteil von einem ähnlichen Ausgangspunkt wie das Bundesgericht, korrigiert es aber in dreierlei Hinsicht. Gemeinsamer Ausgangspunkt ist die Güterabwägung: Das Interesse an der Aufklärung der Straftat und die Anliegen der Medienschaffenden sowie ihres Publikums am Quellenschutz sind je in eine Waagschale zu legen und auszubalancieren.
Eine erste Differenz gibt es beim Gewicht der Verbrechensaufklärung im vorliegenden Fall. Das Bundesgericht räumte zwar letztlich ein, das öffentliche Strafverfolgungsinteresse sei nicht besonders gewichtig. Es betonte aber auch die lange Deliktsdauer, den grossen Kundenkreis des Dealers und dessen Mitwirkung in einer grossen Verkaufsorganisation. Es hielt fest, der Fall sei nicht unbedeutend, ja gar gross. Die nicht restlos stringente und etwas halbherzige Argumentation verfing in Strassburg nicht. Der EGMR hielt fest, das Bundesgericht betrachte den Fall scheinbar als relativ unwichtig („importance relativement moindre“).
Zweitens liess das Bundesgericht die nötige Sensibilität für die Medienfreiheit vermissen. Laut seiner Einschätzung konnte keine Rede davon sein, dass der BaZ-Artikel schwere Missstände aufdeckte. Es warf der Journalistin vor, sie habe sich mit einer Darstellung der Basler Cannabisszene begnügt und dem Dealer eine kostenlose Werbeplattform für verharmlosende Statements geboten. Wer die BaZ-Berichterstattung aufmerksam gelesen hatte, wunderte sich schon damals über diese einseitig abschätzige bundesgerichtliche Würdigung. Sie überzeugte auch den Gerichtshof nicht. Den Quellenschutz an ein Erfordernis missbilligender Berichterstattung zu knüpfen, sei schon im Ansatz verfehlt. Der EGMR hat wenig Verständnis für den unterschwelligen Vorwurf des Bundesgerichts, die BaZ-Journalistin habe nicht genügend kritisch formuliert. Er unterstreicht stattdessen das legitime Interesse der Allgemeinheit an Informationen über einen Drogenhändler, der jahrelang unbehelligt delinquieren konnte.
Der EGMR brauchte gar nicht darüber zu befinden, ob das von der Journalistin bediente Informationsinteresse so namhaft war, dass der Medienfreiheit „ausnahmsweise“ (so E. 2.3.3 des bundesgerichtlichen Urteils) der Vorrang gebührte. Das Regel-Ausnahme-Denken des Bundesgerichts ist dem EGMR fremd. Er distanziert sich – dies ist die dritte und bedeutendste Differenz zur Sichtweise des Bundesgerichts – von einem prinzipiellen Primat des Strafverfolgungsinteresses im Bereich jener zwei Dutzenden Straftatbestände, die das Parlament 1997 (und vereinzelt später) in den gesetzlichen Deliktskatalog aufgenommen hatte. Dabei lässt der Gerichtshof nicht unerwähnt, dass das Bundesgericht diesen Katalog des schweizerischen Gesetzgebers einst selbst als wenig überzeugend abgetan hatte. Letztlich wirft Strassburg dem Bundesgericht vor, es habe sich gewissermassen hinter den Weichenstellungen des Gesetzgebers versteckt und die Besonderheiten des zu beurteilenden Falles nicht ausreichend gewürdigt.
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Im BGer-Urteil 1B_389/2019 vom 16.01.2020 akzeptierte das Bundesgericht die Entsiegelung von drei Mobiltelefonen einer kurdischen Journalistin. Sie wurde der Nötigung und Drohung verdächtigt. Der journalistische Quellenschutz (Art. 172 StPO bzw. Art. 28a StGB) greift nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für selber förmlich beschuldigte und ernsthaft tatverdächtige Medienschaffende nicht. Schützen könnte die Medienschaffende allerdings ihre Korrespondenz mit nicht selber mitbeschuldigten Personen. Nach Auffassung des Bundesgerichts hatte die Journalistin solche Kontakte jedoch nicht ausreichend substanziiert (E. 2.7).
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Kommentar: Das oberste Gericht bestätigte in diesem Entscheid die einige Monate vorher durch das BGer-Urteil 1B_550/2018 vom 06.08.2019 vorgezeichnete Linie. Damals hatte das Bundesgericht die Entsiegelung von Material akzeptiert, das bei einem tatverdächtigen Publizisten beschlagnahmt worden war (vgl. Entscheidübersicht Verfassungsrecht und EMRK 2019, Videos in Mastbetrieb, medialex Newsletter 10/20 Rn 76ff.).
9. Staatliche Pflicht zur Gewährleistung freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)
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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung im Berichtsjahr.
10. Zensurverbot (Art. 17 Abs. 2 BV)
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Das EGMR-Urteil „Religious Community of Jehovah’s Witnesses c. Aserbaidschan” (Verbotener Buchimport) N° 52884/09 vom 20.02.2020 [IL 3] betraf die im nationalen Recht vorgesehene Pflicht für religiöse Gemeinschaften, die Einfuhr religiöser Literatur durch die zuständige Exekutivbehörde bewilligen zu lassen. Der Gerichtshof äusserte sich nicht zur Bewilligungspflicht als solcher, sondern überprüfte lediglich das konkrete Importverbot. Dieses war (gerade in einem Land ohne erhöhte Spannungen oder gar Hass zwischen den verschiedenen Religionsgruppen) in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig und verletzte daher Art. 10 Abs. 2 EMRK. Nach einer 2012 veröffentlichten gemeinsamen Stellungnahme der Venedig Kommission und der OSZE scheine das gesetzliche Erfordernis vorgängiger Erlaubnis für den Buchimport direkt gegen Art. 10 EMRK zu verstossen, weshalb Aserbaidschan dessen Streichung empfohlen wurde. Der Gerichtshof zitierte diese Auffassung (§ 17), bezog aber letztlich keine Stellung dazu.
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Kommentar: Nach schweizerischem Verfassungsrecht würde eine derartige Pflicht zum Einholen einer flächendeckenden vorgängigen Einfuhrbewilligung gegen das Zensurverbot (Art. 17 Abs. 2 BV) verstossen. Als Verletzung des Kerngehalts der Medienfreiheit wäre ein solches System unabhängig von der Verhältnismässigkeit in einem bestimmten Einzelfall verfassungswidrig.
II. Informationszugang für Medien und Allgemeinheit
(Art. 17 und 16 Abs. BV; Art. 10 EMRK)
1. Informationszugang gestützt auf die EMRK
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Das EGMR-Urteil „Studio Monitori u.a. c. Georgien“ N° 44920/09 + 8942/10 (Verweigerter Zugang zu Strafakten) vom 30.01.2020 [IL 2] betraf zwei abgelehnte Gesuche um Aktenherausgabe. Das erste Gesuch kam von der NGO „Studio Monitori“ und einer für sie arbeitenden Investigativjournalistin. Sie verlangten im Rahmen eines Projekts Zugang zu einem Strafdossier. Im innerstaatlichen Berufungsverfahren räumte die Journalistin ein, dass sie die Angaben nicht mehr benötigte, da die Ergebnisse des abgeschlossenen Projekts bereits veröffentlicht worden waren. Das zweite Gesuch kam von einem inhaftierten Anwalt, der ohne Begründung Einsicht in die Akten von sechs Gerichtsverfahren begehrte, die nichts mit seinem eigenen Fall zu tun hatten. Beide Gesuche scheiterten am Erfordernis, dass die Einsicht für die Ausübung der Meinungsfreiheit notwendig («instrumental») sein muss. Die NGO und die Journalistin konnten ihre Recherchen laut EGMR auch ohne die verlangten Informationen durchführen. Und der inhaftierte Anwalt hatte weder dargetan, wozu er die Informationen benötigte, noch welchem öffentlichen Interesse sie dienen könnten („public-interest test“). Zwar gebe es ein bedeutendes Interesse der Allgemeinheit an der öffentlichen Verkündung von Gerichtsurteilen. Dieses sei aber von der Herausgabe spezifischer Verfahrensakten zu unterscheiden, die gemäss den massgebenden Gesetzesbestimmungen geheim sind. Dies gelte auch für Strafverfahren wegen Korruption hochrangiger Staatsbediensteter: Das öffentliche Interesse ist laut EGMR wohl kaum dasselbe wie die Neugier des Publikums (§ 42). Die beiden Beschwerden wurden einstimmig abgelehnt.
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Der EGMR-Zulässigkeitsentscheid „Centre for democracy and the rule of Law c. Ukraine” N° 75865/11 vom 03.03.2020 [IL 2] bezeichnete die Beschwerde einer Nichtregierungsorganisation (NGO) gegen ein abgelehntes Gesuch um Informationsherausgabe als offensichtlich unbegründet. Das ukrainische Zentrum für Demokratie und Rechtsstaatlichkeit (ZDR) wünschte vergeblich Einsicht in die Stellungnahmen von Bildungseinrichtungen in einem Verfahren vor dem ukrainischen Verfassungsgericht. Damit Art. 10 EMRK überhaupt ins Spiel kommt, ist nach der Strassburger Praxis zu prüfen, ob die angefragten Informationen für die Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäusserung wirklich notwendig waren. Nach Auffassung des Gerichtshofs vermochte die Organisation nicht aufzuzeigen, dass der Zweck ihres Begehrens für die Ausübung der Meinungsfreiheit nötig gewesen wäre. In § 53 gab der EGMR immerhin zu bedenken, Transparenz könne dazu beitragen, dass die Legitimität verfassungsrechtlicher Kontrolle gestärkt wird. Unter bestimmten Umständen habe die Allgemeinheit daher ein legitimes Interesse daran, den Inhalt der vom Verfassungsgericht einverlangten Stellungnahmen Dritter zu erfahren. Dies war vorliegend allerdings nicht der Fall.
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Kurz darauf konnte die ukrainische NGO in Strassburg einen Erfolg verbuchen: Im EGMR-Urteil „Centre for democracy and the rule of Law c. Ukraine“ N° 10090/16 vom 26.03.2020 [IL 2] beanstandete der Gerichtshof die abgelehnte Herausgabe der Biographien von Spitzenpolitikern an die eben erwähnte Nichtregierungsorganisation ZDR. Die Weigerung betraf den Bildungs- und Berufsweg in den Lebensläufen der sechs Kandidaten, welche die Listen der 2014 an den Parlamentswahlen teilnehmenden Parteien anführten. Laut EGMR hatte die Öffentlichkeit ein Interesse am Hintergrund und der Integrität der Kandidierenden, wobei die Rolle des ZDR als in dieser Hinsicht wichtige gesellschaftliche Kontrollinstanz unbestritten sei. Damit waren die Anforderungen von Art. 10 Abs. 2 EMRK (namentlich die Verhältnismässigkeit) zu prüfen. Die Informationsverweigerung war nach einhelliger Ansicht des EGMR unverhältnismässig, da die angestrebte Offenlegung der personenbezogenen Daten die betroffenen Spitzenpolitiker nicht in unerwartetem Masse öffentlich exponieren würde. Die ukrainische Justiz habe die nötige Abwägung der massgebenden Interessen unterlassen.
2. Informationszugang gestützt auf das BGÖ
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Auf eidgenössischer Ebene ist der Zugang zu amtlichen Informationen durch das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ) geregelt. Die massgebende Rechtsprechung des Bundesgerichts und v.a. des Bundesverwaltungsgerichts schildert der Überblick über praxisrelevante Entscheide zum BGÖ des Jahres 2020 von Daniel Ladanie-Kämpfer/Annina Keller, medialex Newsletter 03/21. Sie kritisieren die zunehmende Tendenz der schweizerischen Justiz, das Einsichtsinteresse der gesuchstellenden Person zu berücksichtigen. Das Konzept des BGÖ sehe im Anwendungsbereich des Gesetzes keinen Interessennachweis vor. Das individuelle Interesse am Informationszugang solle daher unberücksichtigt bleiben, wenn ein Gericht die gesetzlichen Ausnahmen zum Schutz gefährdeter öffentlicher Interessen beurteile (Schadensrisikoprüfung nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ).
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Kommentar: Eine eigentliche Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen verlangt das BGÖ lediglich bei der Zugangsverweigerung zum Schutz der gefährdeten Privatsphäre Dritter, nicht aber bei bedrohten öffentlichen Interessen (Art. 7 Abs. 1 Bst. a-f). Aus verfassungs- und aus konventionsrechtlicher Optik gibt es allerdings gute Argumente dafür, dass die Justiz bei der einzelfallweisen Anwendung der offen formulierten Gesetzesvorschriften auch das legitime Interesse an der Kenntnisnahme einer Information in ihre Überlegungen einfliessen lässt. Oft lässt sich nur schwierig abschätzen, wie intensiv eine Informationsbekanntgabe die gesetzlich geschützten Interessen der Allgemeinheit (wie die innere Sicherheit oder die aussenpolitischen Interessen) beeinträchtigen könnte. Es liegt nahe, dass eine gewisse Gefährdung eher in Kauf zu nehmen ist, wenn ein plausibles und legitimes Interesse an Transparenz besteht.
3. Informationszugang gestützt auf kantonales Recht
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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung.
4. Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie amtliche Information (Art. 8 und 9 BV)
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Keine erwähnenswerte Rechtsprechung.
5. Gerichtsöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 EMRK)
A. Öffentlichkeit der Verhandlung
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Die Publikums- und Medienöffentlichkeit von Strafprozessen ist die verfassungsrechtliche Regel (Art. 30 Abs. 3 BV), deren einzelfallweise Beschränkung zum Schutz des Beschuldigten die legitimationsbedürftige Ausnahme. Dies bekräftigte die I. öffentlich-rechtliche Abteilung im BGer-Urteil 1B_81/2020 (verweigerter Öffentlichkeitsausschluss) vom 11.06.2020 zu einer Hauptverhandlung wegen fahrlässiger Tötung und Unterlassung der Nothilfe. Das Bundesgericht urteilte gegen den Angeklagten, der den Ausschluss der Publikumsöffentlichkeit und wirksame Auflagen für allfällige Gerichtsberichterstatterinnen und -berichterstatter verlangt hatte. Die gesetzlich vorgesehene Ausschlussmöglichkeit (Art. 70 der Schweizerischen Strafprozessordnung, StPO) dient laut Bundesgericht „gerade nicht dazu, Personen mit hohem Sozialprestige wegen der besonderen Empfindlichkeit ihres Rufs von der Pflicht zur Öffentlichkeit auszunehmen“ (E. 3.5.1). Oft erscheine Beschuldigten ein Prozess vor unbeteiligten Personen oder Medienschaffenden als zusätzliche Anprangerung und sie befürchten Nachteile für ihr späteres Fortkommen. Angesichts der grossen rechtsstaatlichen Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips seien solche Unannehmlichkeiten grundsätzlich in Kauf zu nehmen. Aus rechtsstaatlicher und demokratischer Sicht gehe es nicht an, Strafverfahren gegen Ärzte, Anwälte oder Unternehmer stets hinter verschlossenen Gerichtstüren durchzuführen. Argumente für eine besondere Schutzbedürftigkeit wären etwa gesundheitliche Probleme und Geschäftsgeheimnisse, vor allem aber der Opferschutz. Vorliegend bestehe insgesamt ein hohes und zu schützendes Interesse an einem transparenten Strafprozess. Hinzu komme, dass sich die Angehörigen der Verstorbenen für die Öffentlichkeit der Verhandlung ausgesprochen hatten. Da der Ausschluss des Publikums zu Recht verneint worden war, erübrigten sich höchstrichterliche Ausführungen zur Zulassung akkreditierter Medienschaffender (E. 3.5.3). Das Bundesgericht lehnte auch den Antrag ab, das bundesgerichtliche Urteil während der 30tägigen Einsichtsfrist nur in anonymisierter Form aufzulegen. Diese Auflage erfolge in nicht anonymisierter Form, soweit das Gesetz nicht eine Anonymisierung verlangt (Art. 60 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR]; SR 173.110.131). Vorliegend gebe es keine gesetzliche Regelung. Weitere Ausnahmen seien sehr zurückhaltend anzunehmen und höchstens bei besonders schwer beeinträchtigtem Persönlichkeitsrecht zu gewähren (E. 4).
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Kommentar: Der Entscheid der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung untermauert die bundesgerichtliche Zurückhaltung beim Öffentlichkeitsausschluss. Vielen betroffenen Beschuldigten mag die höchstrichterliche Rechtsprechung übermässig streng erscheinen. Seine rigorose Haltung hat das Bundesgericht auch damit begründet, das verfassungsrechtlich verankerte Prinzip der Justizöffentlichkeit sei bereits heute „empfindlich eingeschränkt“ (BGE 143 I 194 E. 3.1 S. 199): Neuere Weichenstellungen des Gesetzgebers – v.a. der Ausbau des Strafbefehlverfahrens – haben dazu beigetragen, dass schweizerische Strafbehörden immer weniger Fälle durch eine Hauptverhandlung erledigen. Vor diesem Hintergrund erscheinen häufigere einzelfallweise Publikumsausschlüsse von den stets selteneren Hauptverhandlungen bei allem Verständnis für die persönlichkeitsrechtlichen Anliegen problematisch. Dadurch würden die Gerichte den durch die Politik vorgezeichneten, fragwürdigen Trend schwindender Transparenz der Strafjustiz noch verstärken.
B. Öffentliche Bekanntgabe des Entscheids
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Das Urteil BGer 1C_497/2018 (Einsicht in Urteile des Verwaltungsgerichts Kanton Zug) vom 22.01.2020 erinnerte daran, dass die Gerichte keine verfassungsrechtliche Pflicht zur mündlichen Verkündung sämtlicher Urteile oder zur Publikation ihrer gesamten Rechtsprechung (im Internet oder auf Papier) trifft (E. 2.3).
6. Amtliche Pflicht zur Anonymisierung von Informationen
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Laut dem eben erwähnten Urteil BGer 1C_497/2018 (Einsicht in Urteile des Verwaltungsgerichts Kanton Zug) vom 22.01.2020 steht die Kenntnisgabe gerichtlicher Urteile unter dem Vorbehalt der Anonymisierung (E. 2.2). Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung verwarf das Argument eines Gesuchstellers, die Anonymisierungskosten seien als Ausgaben für die Herstellung der verfassungsrechtlich garantierten Gerichtsöffentlichkeit von der unterlegenen Prozesspartei oder aber vom Staat zu tragen. Gerichte dürfen laut Bundesgericht eine Gebühr für den Anonymisierungsaufwand verlangen, doch müsse diese gesetzlich vorgesehen sein (was hier nicht der Fall war, vgl. vorne Rn 23), und sie dürfe nicht so hoch angesetzt werden, dass sie den Grundsatz der Justizöffentlichkeit untergräbt (E. 3).
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Die fehlende oder unzureichende Anonymisierung sensibler Angaben in einem Gerichtsurteil kann den menschenrechtlichen Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) von Prozessparteien und auch von in der Urteilsbegründung erwähnten Aussenstehenden verletzen. Dies unterstreicht das EGMR-Urteil „X + Y c. Russland“ (Verletzung des Adoptionsgeheimnisses durch Urteilsveröffentlichung) N° 78042/16 vom 14.01.2020 [IL 3]. Die Adoptiveltern von zwei Kindern hatten gegen eine Schuldirektorin erfolgreich auf Schadenersatz geklagt, nachdem diese gegenüber dem Personal das Adoptionsgeheimnis verletzt hatte. Durch einen Fehler auf der Gerichtskanzlei wurde die Urteilsbegründung ohne Anonymisierung online gestellt und erst nach etwa anderthalb Jahren wieder entfernt. Der Gerichtspräsident entschuldigte sich für diesen Gesetzesverstoss. Für den Gerichtshof war die Missachtung von Art. 8 EMRK offenkundig: Die unanonymisierte Urteilbekanntgabe beruhte weder auf einer gesetzlichen Grundlage noch auf einem berechtigten Eingriffszweck. Eine Prüfung der Verhältnismässigkeit erübrigte sich daher (§ 62-67). Da das russische Recht keine wirkungsvolle Abhilfe gegen diese Konventionsverletzung (z.B. durch Ansprüche aus Staatshaftung) kannte, wurde überdies Art. 13 EMRK verletzt (Recht auf wirksame Beschwerde).
III. Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK)
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Das EGMR-Urteil „Khadija Ismayilova c. Aserbaidschan (Nr. 3)” (Schmutzkampagne gegen Journalistin) N° 35283/14 vom 07.05.2020 [IL 3] bemängelte, dass der Staat eine bekannte Investigativjournalistin nicht ausreichend vor einer Schmutzkampagne einer Zeitung geschützt hatte, die mit anstössiger und herabwürdigender Ausdrucksweise in ihre Privatsphäre eingedrungen war. Aserbaidschan missachtete die Verpflichtung, angemessene Massnahmen zum Schutz von Ismayilovas Recht auf Achtung ihres Privatlebens und ihres Ansehens zu ergreifen. Nachdem sie eine Reihe von Medienbeiträgen über Regierungskorruption veröffentlicht hatte, wurde die Journalistin durch die Online-Publikation heimlich aufgenommener Videoaufnahmen und schlüpfrige Medienartikel herabgesetzt. In einem Zeitungsartikel wurde sie mit einem Pornostar in Verbindung gebracht. Nach Auffassung des EGMR handelte es sich um geschmacklose und die lüsterne Neugier des Publikums bedienende Unterstellungen, an deren Verbreitung kein öffentliches Interesse bestand. Die nationalen Zivilgerichte liessen laut EGMR eine angemessene Würdigung der massgebenden Umstände vermissen und sie vernachlässigten Ismayilovas Recht auf Achtung ihres Privatlebens in konventionswidriger Weise (Art. 8 EMRK).
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Keinen Verstoss gegen Art. 8 EMRK bedeutete hingegen der Verzicht der türkischen Justiz auf zivilrechtliche Schritte gegen einen Abgeordneten, der polemische Kritik am Vorsitzenden eines Menschenrechtsbeirats geübt hatte (EGMR-Urteil „Kaboglu + Oran c. Türkei [Nr. 2]“ N° 36944/07 vom 20.10.2020 [IL 2]). Der Abgeordnete hatte dem Menschenrechtler in einer Rede in der Nationalversammlung unter anderem Verrat vorgeworfen. Der EGMR verneinte, dass der Abgeordnete in seinem Votum die Grenzen zulässiger Kritik überschritten hatte.
IV. Radio und Fernsehen (Art. 93 BV; Art. 10 EMRK)
1. Redaktioneller Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen
A. Bundesgerichtspraxis
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Die inhaltlichen Anforderungen an Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter (sowie an das übrige publizistische Angebot der SRG) werden durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) geprüft, deren Praxis auch im Berichtsjahr primär das gesetzliche Gebot sachgerechter Berichterstattung gemäss Art. 4 Abs. 2 RTVG betraf (vgl. Oliver Sidler, Rechtsprechungsübersicht 2020 der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI, medialex Newsletter 05/21). Die vorliegenden Ausführungen beschränken sich wie üblich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR.
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Im BGer-Urteil 2C_483/2020 (Kassensturz: Versicherungslobby) vom 28.10.2020 schützte das Bundesgericht (in Dreierbesetzung) den nicht restlos überzeugenden Beitrag der Fernsehsendung „Kassensturz“ zum Thema „Politiker prellen Konsumenten: Kniefall vor Versicherungslobby“. Nach Auffassung der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung hätte der Beitrag die angegriffene Branche zwar in verschiedenen Punkten differenzierter darstellen können. Gesamthaft gesehen unterschritt der Beitrag die Minimalanforderungen nach Art. 4 Abs. 2 RTVG aber nicht. Insbesondere waren die im „Kassensturz” erhobenen Vorwürfe gegen die Branche nicht derart gravierend, dass die Redaktion den Versicherungsverband zwingend mit der Kritik hätte konfrontieren müssen. Das Sachgerechtigkeitsgebot verlange für die einzelne Sendung keine möglichst gleichwertige Darstellung aller Standpunkte. Massgebend ist laut Bundesgericht vielmehr, dass das Publikum erkennen kann, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist (E. 4.2). Grundsätzlich brauchten nicht alle mit einem Thema zusammenhängenden Aspekte erwähnt zu werden, zumal die Länge eines Beitrags gewisse Grenzen setze (E. 6.4).
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Im BGer-Urteil 2C_778/2019 (Rundschau: Maudet) vom 28.08.2020 bestätigte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung (in Fünferbesetzung) den UBI-Entscheid b. 803 gegen einen Beitrag der Fernsehsendung „Rundschau“ über die problematischen Verflechtungen des Genfer Staatsrats Pierre Maudet in den internationalen Goldhandel. Der aus programmrechtlicher Optik massgebende Gesamteindruck verstiess auch nach Auffassung des Bundesgerichts gegen das gesetzliche Gebot sachgerechter Berichterstattung (Art. 4 Abs. 2 RTVG). Der Beitrag zeichne beim Fernsehpublikum das einseitige Bild einer zentralen Verantwortlichkeit Maudets für die Goldimporte. Die blosse Nebenrolle von Staatsrat Maudet hätte die Redaktion jedenfalls andeutungsweise in den Gesamtkontext einbetten müssen. Sie setzte auch kein ausreichendes Gegengewicht zur unterschwellig suggerierten Korruptionsnähe Maudets. Zwar gewährleiste die Medienfreiheit (Art. 17 BV), dass eine Berichterstattung über allenfalls problematische (politische) Verflechtungen uneingeschränkt möglich ist. Dies habe aber in einer sachgerechten Art und Weise zu geschehen (E. 6.3). Verzichte der Angegriffene auf eine Stellungnahme, so müsse die Redaktion das Verhalten des Kritisierten in einen gewissen Gesamtzusammenhang stellen (E. 6.5). Das Bundesgericht bemängelte namentlich, dass der Beitrag die gebotenen Hinweise auf die geltende schweizerische Rechtslage (Gesetze und behördliche Zuständigkeiten) unterlassen hatte. Das Bundesgericht legte viel Wert auf den verfassungsrechtlich untermauerten (Art. 93 Abs. 2 BV) Anspruch des Publikums, sich ein eigenes Bild machen zu können. Das Anliegen einer freien und unverfälschten Meinungsbildung rechtfertigte in den Augen des Bundesgerichts eine Beschränkung der Medienfreiheit, selbst wenn der umstrittene Fernsehbeitrag fraglos einen „wertvollen, informativen und wichtigen Beitrag“ zu einer bedeutsamen Thematik leiste, auf einer gründlichen Recherche beruhe und keine unzutreffenden Tatsachenbehauptungen aufstelle.
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Kommentar: Vorliegend dürfte es sich um einen Grenzfall handeln. Der vom Bundesgericht an die Berichterstattung der SRG angelegte Massstab ist jedenfalls als streng zu bezeichnen, und im Lichte der Programmautonomie wäre auch ein anderes Ergebnis denkbar gewesen. Ein Grund für die grundsätzlich erhöhten Anforderungen an die Sachgerechtigkeit des fraglichen Beitrags ist gemäss der Urteilsbegründung, dass Maudet „bereits vor dieser Berichterstattung unter grossem öffentlichem Druck gestanden“ sei (E. 6.3). Das Bundesgericht spannt die programmrechtliche Richtschnur also straffer, wenn ein Medienbeitrag einen bereits in der Kritik stehenden Politiker betrifft. Die Gründe dafür sind nicht näher umschrieben und bleiben rätselhaft. Hinsichtlich der im Zentrum stehenden unverfälschten Meinungsbildung des Publikums leuchtet jedenfalls nicht ein, weshalb über erstmals in die Öffentlichkeit getragene Vorwürfe gegen (noch) nicht im medialen Gegenwind stehende Personen weniger sorgfältig und zurückhaltend berichtet werden sollte als bei Beiträgen über bereits unter Druck stehende Prominente.
B. Rechtsprechung des EGMR
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Das EGMR-Urteil „ATV ZRT c. Ungarn“ (Unzulässige Wertung in Nachrichtensendung) N° 61178/14 vom 28.04.2020 betraf eine von den ungarischen Aufsichtsbehörden verhängte Sanktion gegen den unabhängigen Fernsehveranstalter ATV. Dessen Nachrichtensprecher hatte 2012 in einer Newssendung über eine bevorstehende „Massendemonstration gegen Nazismus“ erklärt, es zeichne sich eine beispiellose Allianz „gegen die tendenziösen Äusserungen der parlamentarischen Rechtsextremen („far right“)“ ab. Der Pressesprecher der kritisierten Partei Jobbik wehrte sich gegen die Bezeichnung als rechtsextrem. Er wandte sich an die Nationale Behörde für Medien und Informations- und Kommunikationstechnologien (NMHH). Die NMHH und anschliessend ihr Beirat stellten einen Verstoss gegen Art. 12 des 2010 revidierten Mediengesetzes fest. Danach sind Meinungsäusserungen („opinions“) oder wertende Erläuterungen in politischen Nachrichtensendungen von der Tatsachendarstellung abzutrennen, als solche zu bezeichnen und mit dem Autor zu versehen. Ein Budapester Gericht urteilte daraufhin zwar zugunsten des Fernsehveranstalters, doch als vierte und letzte ungarische Instanz bestätigte der Oberste Gerichtshof (Kúria) die einstweilige Verfügung. Beim fraglichen Adjektiv handle es nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine Wertung der Demonstrierenden, was dem Fernsehpublikum nicht transparent gemacht worden sei. Dies missachte Art. 12 des ungarischen Mediengesetzes.
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Der EGMR erwähnte einen Bericht der Venedig-Kommission, der generelle Kritik am Fehlen jeglicher einschlägigen nationalen Rechtsprechung zum vage formulierten Artikel 12 des ungarischen Mediengesetzes geübt hatte. Trotz des sehr weit gefassten und wenig fassbaren Begriffs der „Meinung“ hielt es die Gerichtsmehrheit nicht für geboten, in abstracto darüber zu befinden, ob die ungarische Gesetzesvorschrift grundsätzlich eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Beschränkung der Meinungsfreiheit darzustellen vermag. Im konkret zu beurteilenden Anwendungsfall der ATV-Nachrichtensendung war sie dies jedenfalls nicht, weshalb der EGMR den Grundrechtseingriff als unverhältnismässig bezeichnete. Die Anwendung des Mediengesetzes müsse stets innerhalb der Grenzen des legitimen Zwecks bleiben, die demokratische öffentliche Meinung vor ungebührlicher Beeinflussung zu schützen. Der Gerichtshof stellte fest, dass die vier ungarischen Instanzen je unterschiedliche Gesetzesinterpretationen für die Unterscheidung von Tatsachen und Meinungen vorgenommen hatten. Der EGMR kam zum Schluss, ATV habe nicht vernünftigerweise vorhersehen können, dass das Adjektiv „far right“ als unzulässige Meinungsäusserung eingestuft würde. Nach dem einstimmig gefällten Urteil war für den Fernsehveranstalter nicht zu erkennen, dass das Verbot seiner Verwendung in einer Nachrichtensendung notwendig war, um eine unvoreingenommene Berichterstattung zu gewährleisten.
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Kommentar: Die 17seitige Begründung dieses Urteils wird begleitet durch ein nicht weniger als 18 Seiten umfassendes Sondervotum von Richter Paulo Pinto de Albequerque. Er listet u.a. detailliert auf, dass jede einzelne der vier zuständigen ungarischen Instanzen den massgebenden Art. 12 des Mediengesetzes auf seine eigene Weise interpretierte. Vor diesem Hintergrund überzeuge es nicht, dass der Gerichtshof die Frage nach einer ausreichend vorhersehbaren Gesetzesgrundlage für den Eingriff offengelassen und den Fall über das Kriterium der Verhältnismässigkeit (Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft) abgehandelt hatte. (Die Kritik an der Zurückhaltung der Gerichtsmehrheit wird geteilt von Nina de Puy Kamp, ATV ZRT v. Hungary: a missed opportunity to address Hungary’s oppressive Media Act, Strasbourg Observers, 15.05.2020.) Pinto de Albequerque skizziert am Schluss seiner Separate Opinion ein alternatives, konventionskonformes Regulierungsmodell, welches sich stärker auf die journalistische Selbstregulierung stützt. In der Schweiz würde eine solche Systemänderung allerdings gegenwärtig an verfassungsrechtliche Grenzen stossen, denn Art. 93 Abs. 5 garantiert eine Programmaufsicht durch eine unabhängige Beschwerdeinstanz.
2. Weitere Aspekte
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Im EGMR-Urteil „Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft und publisuisse SA c. Schweiz“ (Was das Schweizer Fernsehen totschweigt) N° 41723/14 vom 22.12.2020 [IL 2] schützte der Gerichtshof das Bundesgerichtsurteil BGE 139 I 306. Das Bundesgericht hatte die SRG bzw. die publisuisse SA zur Ausstrahlung eines Werbespots des Vereins gegen Tierfabriken (VgT) verpflichtet, der sie 2011 frontal angriff („Was das Schweizer Fernsehen totschweigt“). Bei ihrem privatrechtlichen Handeln im Werbebereich habe die SRG eine geringere Autonomie als beim Zugang zum redaktionellen Programm. Mit ihrer Nebenaktivität finanziere sie eine staatliche Aufgabe und sei an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV). Sie müsse nicht nur das Willkürverbot und die Rechtsgleichheit beachten, sondern habe auch dem ideellen Gehalt der Freiheitsrechte Rechnung zu tragen. Die SRG sei zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet und müsse in diesem Rahmen auch eine gewisse Kritik gegen sich selber zulassen. In die Meinungsfreiheit des VgT dürfe die SRG nur eingreifen, soweit hierfür eine gesetzliche Grundlage bestehe. Die blosse Befürchtung, eine Werbung könnte ihrem Ruf abträglich sein, begründet laut Bundesgericht kein hinreichendes Interesse für die verweigerte Ausstrahlung eines nicht widerrechtlichen Werbespots. Mangels einer gesetzlichen Grundlage bzw. eines überwiegenden öffentlichen Interesses und der gebotenen Verhältnismässigkeit hätte die SRG den Spot annehmen müssen.
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Der EGMR hat die Beschwerde der SRG gegen den Entscheid des Bundesgerichts in seinem einstimmigen Urteil abgewiesen. Der Gerichtshof beurteilte die Angelegenheit in der Sache, da er in einem ersten Schritt die Befugnis der SRG zum Einreichen einer Individualbeschwerde bejahte (§ 46-48). Trotz ihres Service Public-Auftrags verfüge die konzessionierte SRG über Autonomie und sei als nichtstaatliche Organisation („organisation non gouvernementale“) im Sinne von Art. 34 EMRK zur Beschwerde legitimiert. In einem zweiten Schritt prüfte der Gerichtshof das Argument der SRG, die ihr auferlegte Pflicht zur Ausstrahlung eines sie kritisierenden Werbespots missachte Art. 10 Abs. 2 EMRK, da sie weder auf einer ausreichend vorhersehbaren gesetzlichen Grundlage beruhe noch verhältnismässig sei. Laut EGMR unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der Rückweisung eines gegen die publizistische Linie verstossenden kommerziellen Inserates durch eine Tageszeitung, welche das EGMR-Urteil „Remuszko c. Polen“ N° 1562/10 vom 16.07.2012 (medialex 4/2013, S. 184ff.) angesichts alternativer Äusserungsmöglichkeiten unter dem Blickwinkel von Art. 10 EMRK akzeptiert hatte. Im Gegensatz zu einem Presseunternehmen sei die SRG als öffentlich-rechtliche Veranstalterin nach schweizerischem Verfassungsrecht an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV) und müsse die Meinungsäusserungsfreiheit hochhalten. Das Bundesgericht habe bejaht, dass die SRG durch ihre eng mit dem Programmauftrag verbundene wirtschaftliche Nebentätigkeit eine „staatliche Aufgabe“ („tâche de l’État“) im Sinne von Art. 35 Abs. 2 BV wahrnehme. Zwar hält der EGMR auch eine nuanciertere oder gar gegenteilige Interpretation der Verfassungsbestimmung für denkbar, doch habe das Bundesgericht seinen gerade in Werbefragen weiten Beurteilungsspielraum nicht gesprengt (§ 76-80). Die bundesgerichtliche Sichtweise sei weder willkürlich noch offenkundig unvernünftig, und die SRG habe sie angesichts früherer Leiturteile (BGE 136 I 158 zu einem anderen abgelehnten VgT-Werbespot und BGE 138 I 274 zu einem von der SBB abgelehnten Plakat) auch vorhersehen können.
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Der EGMR verwarf auch den Einwand der SRG, die Pflicht zur Ausstrahlung eines sie frontal kritisierenden und ihren Ruf schädigenden Spots sei unverhältnismässig. Das Bundesgericht habe die auf dem Spiel stehenden Interessen detailliert analysiert. Angesichts ihrer besonderen Position in der Schweizer Medienlandschaft müsse die SRG – ähnlich wie im Rampenlicht stehende politische Persönlichkeiten – sehr provokativ geäusserte Kritik dulden und ihr auf ihren Kanälen selbst dann ein Ventil bieten, wenn sie beleidigt, schockiert oder stört. Dies gebiete der Pluralismus, die Toleranz und die Weltoffenheit, ohne die es keine demokratische Gesellschaft gebe. Der angriffige VgT-Spot betraf den Werbeblock, dessen Inhalte die SRG gemäss den gesetzlichen Vorgaben vom redaktionellen Programm zu trennen habe und die das Publikum als klar erkennbare Auffassung aussenstehender Dritter auch nicht der SRG zurechne (§ 89). Der Gerichtshof widersprach überdies dem Argument, der VgT hätte seine Werbebotschaft auch auf anderen Kanälen als ausgerechnet bei der SRG veröffentlichen können. Angesichts der starken Position der SRG gerade im Bereich der politischen Information sei offenkundig, dass Werbebotschaften bei den auf Unterhaltung fokussierten Privatfernsehveranstaltern und ausländischen Sendern nicht die gleiche Zielgruppe erreichen könnten wie bei der SRG (§ 90).
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Kommentar: Mit seinem einstimmig gefällten Urteil hat der EGMR zumindest teilweise konventionsrechtliches Neuland betreten. Erstmals beurteilte er die Pflichten einer Rundfunkveranstalterin, welche die Ausstrahlung eines Werbespots aus eigenem Interesse ablehnt und sich nicht auf ein gesetzliches Verbot beruft (wie etwa das Verbot politischer Werbung in den beiden EGMR-Urteilen „Animal Defenders International c. Vereinigtes Königreich“ N° 48876/08 vom 22.04.2013 und „VgT Verein gegen Tierfabriken c. Schweiz“ N° 24699/94 vom 28.06.2001). Und ebenfalls erstmals stand in Strassburg eine Beschwerde der zur Ausstrahlung verpflichteten Veranstalterin zur Diskussion (und nicht eine Beschwerde der vergeblich um eine Ausstrahlung ersuchenden Werbeauftraggeber). Anders als die beiden erwähnten Fälle zur politischen Werbung stuft der Gerichtshof die vorliegende Streitigkeit nicht als Leiturteil (Key Case) ein, sondern lediglich als Fall der Wichtigkeitsstufe 2. Das ist nachvollziehbar. Zwar standen bei der Frontalkollision zwischen der Meinungsfreiheit der um ihre Reputation besorgten SRG mit der Meinungsfreiheit des erbittert für seine ideellen Interessen ringenden VgT durchaus fundamentale Fragen zu multipolaren Grundrechtskonflikten im Raum. Die vom Gerichtshof gegebenen Antworten sind allerdings nur bedingt richtungsweisend und eignen sich lediglich ansatzweise als verallgemeinerungsfähiger Präzedenzentscheid. Das hat damit zu tun, dass der EGMR die strenge Haltung des Bundesgerichts in BGE 139 I 306 bloss halbherzig stützt und Sympathien für eine differenziertere Sichtweise durchschimmern lässt (§ 77). Problematisch ist namentlich die bundesgerichtliche Auffassung, die SRG dürfe nur gesetzeswidrige Spots ablehnen. Nach dieser strengen Vorgabe müsste sie auch Spots ausstrahlen, welche zwar (noch) nicht den Buchstaben des Gesetzes verletzen mögen, aber gesellschaftlich unerwünscht sind und dem Service Public-Gedanken fundamental widersprechen. Zu denken ist etwa an Spots, welche nicht durch Art. 261bis StGB geschützte Bevölkerungsgruppen hasserfüllt diskriminieren (Frauen, Betagte, Behinderte), Religionsgemeinschaften gegeneinander aufhetzen, die Autorität der Justiz grundlos untergraben, Gewalt fördern, mit krass falschen Angaben eine Gefahr für die Volksgesundheit schaffen (Impfverweigerung) oder selbstschädigendes Verhalten begünstigen (Essstörungen, Spielsucht, Suizid). Es lässt sich nicht einmal sagen, der EGMR schliesse das Eigeninteresse der SRG als zulässigen Grund für eine Ausstrahlungsverweigerung kategorisch aus. Ähnlich wie public figures muss zwar auch die SRG überspitzte Kritik weitgehend tolerieren (immerhin hinsichtlich dieser Aussage in § 89 der Begründung eignet sich das EGMR-Urteil als Leitentscheid). So gross die von der Rundfunkveranstalterin erwartete Toleranz auch ist, unbeschränkt braucht sie deswegen nicht zu sein. Beispielsweise könnte ein Zwang zur Ausstrahlung von sie kritisierenden Spots mit krass tatsachenwidrigen Vorwürfen (z.B. grotesk falschem Zahlenmaterial) die Meinungsfreiheit der SRG übermässig beschneiden. So lässt sich über den Vorwurf, die SRG schweige etwas tot, mit vertretbaren Argumenten streiten. Dass ihre Beschäftigtenzahl höher oder ihre Schulden grösser sind als jene der Eidgenossenschaft, wären hingegen offenkundig unhaltbare Behauptungen.
V. Verfassungs- und konventionsrechtliche Aspekte der Online-Kommunikation
(Art. 16, 17 und 27 BV; Art. 10 EMRK)
1. Recht auf Zugang zu Online-Informationen
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Im EGMR-Urteil „Pendov c. Bulgarien“ (Beschlagnahme eines Servers) N° 44229/11 vom 26.03.2020 entschied der Gerichtshof zugunsten des Beschwerdeführers Pendov, dessen Webserver die bulgarischen Strafverfolgungsbehörden 2010 wegen eines (nicht von ihm) hochgeladenen Buchs in Pendovs Abwesenheit beschlagnahmt hatten. Ein Strafverfahren wegen Verletzung der Urheberrechte stellte der Bezirksstaatsanwalt ein. Die rund acht Monate dauernde Beschlagnahme des (gar nie untersuchten) Servers verstiess gegen die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) und auch gegen Artikel 1 des ersten Zusatzprotokolls zur EMRK (Verletzung des Eigentumsrechts). Pendovs Website widmete sich der japanischen Anime-Kultur. Zwar sei Pendov weder ein Journalist noch ein politischer Aktivist. Dennoch sei die Massnahme in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig gewesen – schon nur, weil es den Behörden möglich gewesen wäre, die Daten zu kopieren und den Server zeitnah zurückzugeben. Die bulgarischen Behörden hatten nie angedeutet, Pendov könnte für die mutmasslichen Urheberrechtsverletzungen in irgendeiner Weise verantwortlich sein. Die unnötige Einbehaltung des Servers habe seine Meinungsfreiheit übermässig behindert. Trotz zahlreicher Interventionen Pendovs hätten die Strafverfolgungsbehörden während längerer Zeit keinerlei Anstrengungen unternommen, die Auswirkungen ihres Vorgehens auf die Meinungsfreiheit zu beheben.
2. Verantwortlichkeit für rechtswidrige Äusserungen
A. Haftung für Links und anderes Weiterverbreiten
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In seinem Leiturteil BGE 147 IV 65 (Facebook-Kritik gegen VgT; Urteil 6B_440/2019 vom 18.11.2020) klärte die Strafrechtliche Abteilung verschiedene Fragen der Anwendbarkeit des medienstrafrechtlichen Privilegs (Art. 28 StGB) bei Äusserungen in sozialen Netzwerken. Erstmals hielt das Bundesgericht fest, Facebook sei als „Medium“ im Sinne der medienstrafrechtlichen Sonderregelung von Art. 28 StGB zu qualifizieren, falls die Beiträge nicht durch entsprechende Konfigurationen auf einen beschränkten Personenkreis limitiert werden (E. 5.4). Der bekannte und in der Schweiz belangbare Autor einer Medienpublikation haftet gemäss Art. 28 StGB exklusiv. Das Bundesgericht erinnerte daran, dass diese vor mehr als einem Jahrhundert konzipierte Regelung bezweckt(e), „die allgemeinen Grundsätze der Schuld- und Teilnahmelehre wenigstens teilweise auszuschalten, da sich bei Pressedelikten häufig kaum zuverlässig feststellen liess, ob und welches Mass an Schuld jeden einzelnen Beteiligten trifft“ (E. 5.4.1). Im Dienst eines möglichst ungehinderten Informationsflusses sind nach schweizerischem Strafrecht alle anderen Beteiligten straffrei, falls sie bei einem der Öffentlichkeit zugänglich gemachten Medienerzeugnis innerhalb der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette agieren. Wer zu dieser Kette gehört, ist laut Bundesgericht wegen des weiten Medienbegriffs im Einzelfall zu prüfen. Es verneinte dies für einen Kritiker des „Vereins gegen Tierfabriken (VgT)“, der einen fremden, bereits veröffentlichten Beitrag von „Indyvegan“ geteilt und kommentiert hatte. Das Bundesgericht verglich sein Vorgehen mit der Tätigkeit eines Redaktors, der seinerzeit die ehrverletzende Meldung einer Nachrichtenagentur in seiner Zeitung veröffentlicht hatte und deshalb bestraft worden war: Er war nicht Teil der ersten Herstellungs- und Verbreitungskette und beging ein eigenständiges Delikt (E. 5.5 m.H. auf BGE 82 IV 71). So war es auch hier: Der bereits in Verkehr gesetzte Post von „Indyvegan“ stand nicht mehr unter der Kontrolle des Herstellers. Durch das „Teilen“ des Posts wurde laut Bundesgericht „lediglich ein fremder bereits veröffentlichter Beitrag verlinkt.“ (E. 5.6)
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Kommentar: In der vorliegenden Konstellation leuchtet es ein, dass sich der Weiterverbreiter für „Indyvegan“-Vorwürfe strafrechtlich verantworten muss, die er sich nach Darstellung des Bundesgerichts zu eigen gemacht hatte. Weniger eindeutig dürfte die Rechtslage sein, wenn sich Weiterverbreiter implizit oder sogar explizit vom Ausgangsbeitrag distanzieren. (Hinsichtlich der Publikation widerrechtlicher Behauptungen von Interviewpartnern hat der EGMR eine Pflicht der Medienschaffenden zur ausdrücklichen Distanzierung stets abgelehnt). Für eine vertiefte Analyse des bundesgerichtlichen Urteils vgl. etwa Viktor Györffy/Leonarda Mäder, Antisemitismus-Vorwurf via Facebook strafbar? Social Media gleich Medien? medialex 01/2021.
B. Haftung für Kommentare von Dritten
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Im EGMR-Urteil „Jezior c. Polen“ (Verleumderischer Blogkommentar) N° 31955/11 vom 04.06.2020 [IL 3] gab der Gerichtshof dem Administrator einer lokalen Website recht, den die polnische Justiz nach der Veröffentlichung eines anonymen Kommentars über den amtierenden (und erneut kandidierenden) Bürgermeister verurteilt hatte. Der selbst kandidierende Jezior überprüfte die Kommentare auf seinem Blog gelegentlich und löschte einen offenkundig verleumderischen anonymen Kommentar über den Bürgermeister umgehend. Als er erneut aufgeschaltet wurde, entfernte ihn Jezior unverzüglich. Daraufhin aktivierte er eine Zugangskontrollfunktion mit einem obligatorischen Registrierungssystem (mit E-Mail-Adresse der Nutzenden). Dennoch verbot ihm das zuständige Gericht auf Klage des verleumdeten Bürgermeisters, den fraglichen Kommentar erneut zu veröffentlichen, verpflichtete Jezior zu einer Entschuldigung durch die Publikation einer Erklärung auf seiner Website und verurteilte ihn zur Zahlung von umgerechnet etwa 1’250 Euro an eine Wohltätigkeitsorganisation. Der Eingriff stützte sich auf Art. 72 des polnischen Gesetzes über Kommunalwahlen in Verbindung mit den Artikeln 23f. des Zivilgesetzbuches zum Schutz des Ansehens und der Persönlichkeitsrechte. Der EGMR erinnerte daran, dass bei der Verantwortlichkeit von Intermediären für nutzergenerierte Inhalte eine Reihe relevanter Faktoren zu berücksichtigen ist (Kontext der Veröffentlichung, ergriffene Massnahmen zur Verhinderung oder Entfernung diffamierender Äusserungen, Haftung des Kommentarverfassers, Folgen für das publizierende Medium). Der Gerichtshof widersprach der Auffassung der polnischen Justiz, Jezior habe unzureichende Massnahmen ergriffen. Es gab u.a. eine Meldefunktion und einen Hinweis für die Nutzenden. Anders als beim Grundsatzurteil der Grossen Kammer im Fall „Delfi A.S. c. Estland“ N° 64569/09 vom 16.06.2015 (Löschung erst nach 6 Wochen) wurden die Kommentar umgehend entfernt. Wollte man das Aufschalten rechtswidriger Kommentare ausschliessen, so müsste man vom Administrator eine Vorabkontrolle verlangen. Das wäre eine übertriebene und unrealistische Forderung. Sie wäre geeignet, die Freiheit des Rechts auf Informationsvermittlung im Internet zu untergraben (§ 58). Überdies habe der diffamierte Kandidat offenbar keinerlei Schritte unternommen, um den Verfasser des Kommentars zu belangen. Der dreiköpfige EGMR-Ausschuss (Committee) stellte einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK fest.
3. Sperrung des Zugangs zu Online-Inhalten
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Das konventionswidrige Blocking verschiedener Websites durch den russischen Telekom-Regulator beschäftigte den Gerichtshof gleich in vier Fällen. Die EGMR-Urteile „Kharitonov c. Russland“ N° 10795/14, „OOO Flavus u.a. c. Russland“ N° 12468/15, 23489/15, 19074/16, „Bulgakov c. Russland“ N° 20159719 und „Engels c. Russland“ N° 61919/16 vom 23.06.2020 stellten allesamt einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK fest. Der Gerichtshof beanstandete verschiedene Arten von Sperrmassnahmen, darunter die mittelbare Sperrung (bei der die gesperrte IP-Adresse gemeinsam mit anderen Sites genutzt worden war), die unverhältnismässige Sperrung (Overblocking, bei dem wegen einer einzigen Seite oder Datei die gesamte Website gesperrt wurde) und die pauschale Sperrung von Medienkanälen aufgrund ihrer Berichterstattung. Die Beschwerde von Engels betraf die gerichtlich angeordnete Entfernung einer Website mit Tools und Software zwecks Umgehung von Inhaltsfiltern im Internet oder anderen Einschränkungen bei der privaten Kommunikation. In sämtlichen Fällen bemängelte der Gerichtshof konventionswidrige Beschränkungen der Meinungsfreiheit. Es brauche Verfahrensgarantien, die den Einzelnen vor übermässigen und willkürlichen Auswirkungen der Sperrmassnahmen schützen. Im russischen Recht fehlten angemessene Schutzvorkehren gegen missbräuchliche hoheitliche Eingriffe. Verletzt wurde überdies das Recht auf wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK).
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Der EGMR erinnerte daran, dass die Sperrung von Websites, welche grosse Datenmengen unzugänglich macht, beträchtliche Kollateralschäden mit sich bringt. Die pauschale Sperrung einer Website lasse sich als ausserordentliche Massnahme mit dem Verbot einer Zeitung oder eines Fernsehsenders vergleichen. Es sei stets zu prüfen, ob sich das angestrebte Ergebnis mit weniger einschneidenden Mitteln erreichen lässt. Einzelne Sperrmassnahmen waren a priori illegitim, weil sie sich gegen Kritik an der Regierung oder am politischen System richteten (Fall OOO Flavus) oder gegen Technologien zur Umgehung von Filtern (Fall Engels). Letztere dienten primär einer Vielzahl rechtmässiger Zwecke (bspw. Erleichtern sicherer Verbindungen, Verringern der Seitenladezeit bei langsamen Verbindungen, Bereitstellen kostenloser Online-Übersetzungen). Die russische Justiz hatte diese rechtmässigen Nutzungen gar nicht erst in Betracht gezogen, sondern sich auf den Zugang zu extremistischen Inhalten fokussiert. Der EGMR stellte klar, dass Informationstechnologien inhaltsneutral sind. Die Unterdrückung derartiger Informationen im Internet entspreche dem Versuch, den Zugang zu Druckern oder Fotokopierern zu beschränken, weil auch diese die Vervielfältigung von extremistischem Material erleichtern können. Dafür fehlte es auch an einer Rechtsgrundlage im innerstaatlichen Recht.
4. Staatliche Schutzpflichten im Online-Bereich
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Das einstimmig gefällte EGMR-Leiturteil „Beizaras + Levickas c. Litauen“ (Hassrede gegen Homosexuelle auf Facebook) N° 41288/15 vom 14.01.2020 [IL Key cases] unterstrich die staatlichen Pflichten zum Schutz gegen Mobbing und Beleidigungen im Internet. Ein homosexuelles Paar hatte auf Facebook ein Foto publiziert, das es bei einem Kuss zeigte. Nutzer reagierten mit diffamierenden Kommentaren und forderten u.a., die beiden Männer sollten verbrannt, kastriert oder vergast werden. Im Namen der beiden Männer erstattete eine Organisation für die Rechte von LGBTI vergeblich eine Strafanzeige. Die Staatsanwaltschaft schrieb in ihrer Einstellungsverfügung, die Männer hätten die Reaktionen durch die Veröffentlichung des Fotos provoziert, das nicht im Einklang mit den traditionellen Werten der litauischen Gesellschaft gestanden habe. Durch die Verfahrenseinstellung mit der erwähnten Begründung missachtete Litauen seine positiven Pflichten zur Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) in Kombination mit dem Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK).
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Auch das EGMR-Leiturteil „Buturuga c. Rumänien“ (Cyber Violence als Form häuslicher Gewalt) N° 56867/15 vom 11.02.2020 [IL Key cases] bejahte einen Verstoss gegen die positiven Pflichten des Staates zum Schutz des Rechts auf Respekt vor dem Privatleben und der Korrespondenz (Art. 8 EMRK). Eine Frau hatte eine Strafanzeige gegen ihren Ehemann erstattet, weil er sie so schwer verletzt hatte, dass sie ärztlicher Behandlung bedurfte. Später erweiterte sie ihre Strafanzeige und machte geltend, ihr Gatte habe sich Zugang zu ihrem Facebook-Konto verschafft und ihre persönlichen Daten kopiert; überdies habe der Ehemann auf weitere Daten zugegriffen, die auf ihrem Computer gespeichert waren. Die Staatsanwaltschaft befragte zwar Personen aus dem Umfeld der Frau zu den häuslichen Gewalttaten. Sie verzichtete aber auf Ermittlungen zum behaupteten Zugriff auf das Facebook-Konto und überprüfte auch den Computer der Frau nicht. Der EGMR bemängelte, dass trotz klarer Hinweise auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK jegliche Ermittlungen in Sachen Cyber Violence unterblieben waren. Im Rahmen häuslicher Gewalt komme es oft zur Beobachtung der Online-Aktivitäten der Partnerin. Die rumänischen Behörden hätten dies bei ihren Ermittlungen berücksichtigen müssen.
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